Die Arglisthaftung des Werkunternehmers in der Rechtsprechung

FA für Bau- und Architektenrecht Dr. Jürgen Lauer, Köln
Die Arglisthaftung des Werkunternehmers
in der Rechtsprechung
1 Die herkömmlichen Regeln des Werkvertragsrechts werden nach dem römischen Grundsatz „fraus
omnia corrumpit“ außer Kraft gesetzt, wenn Arglist im Spiel ist. In der Tat ist ein arglistiges Verhalten
des Werkunternehmers häufi g die einzige Möglichkeit,
– die Verjährungsvorschriften zu überwinden,
– eine Kündigung aus wichtigem Grund ohne vorausgehende Abmahnung auszusprechen,
– einen Mangelanspruch durchzusetzen, obwohl zuvor keine Nacherfüllungsfrist gesetzt worden
ist oder
– eine Haftungsbeschränkung zu unterlaufen.
Die Rechtsprechung hat den Arglisttatbestand in vielen Jahrzehnten geformt. Es ist verständlich,
dass diese Entwicklung nicht geradlinig verlaufen ist, einige Entscheidungen zu anderen in Widerspruch
stehen. Viele Sachverhalte könnten nach dem heutigen Stand der Dogmatik anders
entschieden werden, je nachdem welchen ergänzenden Sachvortrag die Parteien in Kenntnis der
heutigen Rechtsprechung noch gehalten hätten. Nachfolgend soll versucht werden, die Rechtsprechung
nachzuzeichnen und den heutigen Stand festzuhalten.
I.
1. Die klassische Arglist
1.1 Defi nition
2 Nach einer mittlerweile seit über 40 Jahre gefestigten Rechtsprechung des 7. Zivilsenats handelt
arglistig, wer sich bewusst ist, dass ein bestimmter Umstand für die Entschließung seines
Vertragspartners von Erheblichkeit ist, nach Treu und Glauben verpfl ichtet ist, diesen Umstand
mitzuteilen und ihn trotzdem nicht offenbart 1 . Interessanterweise wird auf das Verschweigen abgestellt,
obwohl doch häufi g ein Handeln die Arglist begründet. Der Werkunternehmer, der bewusst
minderwertige Farbe verwendet, kann durch positives Handeln täuschen, etwa wenn er die
qualitativ schlechtere Farbe in Gebinden zur Baustelle bringt, die auf die hochwertigere Farbe
hindeuten. Das Verschweigen gibt für den Regelfall den Zeitpunkt vor, auf den abzustellen ist. Die
Offenbarungspfl ichten sind spätestens bei der Abnahme zu erfüllen.
1 BGH BauR 2007, 114, 115; 2005, 550; 2002, 1401, 1402; 1992, 500; 1974, 130; 1970, 244, 245 mit Verweis auf
BGH Schäfer/Finnern Z. 3.01 Blatt 230.
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3 1.2 Typische Fälle
Fälle, in denen typischerweise an Arglist gedacht werden muss, sind das Abweichen vom Leistungsverzeichnis,
den Bauplänen2 oder der Baugenehmigung3 und das Verwenden neuer, nicht
erprobter Baumaterialien4 oder Bauweisen.
4 Daneben ist auch eine klassische Fallgruppe der Arglist, die Erklärung ins Blaue hinein, im Baurecht
anzutreffen. Der Statiker, der ohne Untersuchung der Örtlichkeit auf Anfrage des Bauherrn
erklärt, die Holzbalkendecke sei mittels Stahlanker mit dem Außenmauerwerk verbunden, handelt
arglistig, selbst wenn er annimmt, es handele sich um eine übliche Konstruktion einer bestimmten
Bauepoche 5 . Weil er sich hiervon nicht überzeugt hat, ist seine Erklärung ohne jegliche Basis.
Hierzu zählen auch die Fälle, in denen der Werkunternehmer ohne eigene Sachkunde, wenngleich
im guten Glauben, eine Leistung verspricht. Der Empfänger des Versprechens erwartet eine ordnungsgemäße
Leistung. Das Versprechen auf gut Glück, ohne auch nur mit einiger Wahrscheinlichkeit
von einer fachgerechten Lösung ausgehen zu können, ist arglistig 6 .
5 Ausreichend für arglistiges Verhalten ist zunächst nur das Bewusstsein der vertragswidrigen Ausführung.
Eine Schädigungsabsicht ist ebenso wenig erforderlich wie ein eigener Vorteil 7 . Hinzu
kommen muss das Bewusstsein von der Erheblichkeit des Umstandes für den Vertragspartner.
Gelegentlich wird vor allem dann, wenn von Plänen oder der Leistungsbeschreibung abgewichen
wird, eingewandt, man habe das Material offen verwandt bzw. der Bauherr habe die Arbeiten
doch täglich gesehen 8 . Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber weder zwingend
sachkundig sein muss noch über das bloße Sehen schon den entsprechenden Rückschluss
ziehen kann. Der Bauherr muss die Abweichung tatsächlich in der ganzen Tragweite erkennen,
soll die Offenbarungspfl icht, die sich aus der bewussten Abweichung vom Vertrag ableitet, erlöschen
(arg. § 442 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dass irgendwelche Verpackungen auf der Baustelle von
einem bestimmten Baustoff zeugen, der nicht ausgeschrieben war, besagt noch nichts. Daraus
muss der Bauherr weder zwingend auf die Abweichung noch auf eine mögliche andere Qualität
schließen. Im Zweifel muss der Auftragnehmer diese positive Kenntnis beweisen.
Anders kann jedoch die Situation sein, wenn nach Erörterung eines Problems mit dem Architekten
in beiderseitiger Übereinstimmung eine bestimmte Bauausführung gewählt worden ist, die
2 BGH NJW 1967, 340, 342: Ohne nähere Sachverhaltsangabe;
BGH BauR 1976, 131: Die Natursteinplatten der Fassade waren nicht mit den vorgeschriebenen vier Nirosta-
Ankern je Stein befestigt;
BGH BauR 1986, 215, 216: Das Kellergeschoss ist ohne die sich aus den Plänen ergebende Abdichtung gebaut
worden;
KG BauR 1970, 242: Keine Arglist bei unzulässiger Gipsbeimischung im Zement;
OLG Stuttgart BauR 1972, 315: Zementspritzbewurf als notwendiger Arbeitsschritt fehlt – konnte im konkreten
Fall nicht bewiesen werden; a.A. OLG Hamm BauR 1999, 767 keine Arglist bei nahezu gleichem Mangelbild;
OLG Köln BauR 1991, 468: Es wird billigeres als ausgeschriebenes Material eingebaut;
OLG Stuttgart BauR 1997, 317: B 25 statt B 45 wird ausgeführt;
OLG Celle NZBau 2000, 145: Keine Arglist bei Folie mit einer Dicke von 0,15 mm statt 0,8 mm Stärke.
3 BGH BauR 1970, 244, 245.
4 BGH BauR 2002, 1401 (Vorinstanz OLG Koblenz IBR 2001, 480): Faserspachtel statt Gittergewebe, um den Putz
zu armieren.
5 OLG Dresden, Urt. v. 25.03.2004 – 10 U 0902/00 – IBR 2006, 37.
6 OLG Köln OLGR 2001, 185, 186. Abweichend beurteilt das OLG Düsseldorf (Urt. v. 22.09.2006 – 22 U 49/06
– IBR 2007, 35) einen Fall, in dem dem planenden Haustechniker vom Sachverständigen attestiert wurde, ihm
gehe eine ausreichende Fachkunde beim Brandschutz der Lüftungsanlage ab. In diesem Fall war aber unstreitig,
dass der betreffende Ingenieur mindestens 5 vorangegangene Objekte tadellos geplant und in der Ausführung
überwacht hatte.
7 BGH BauR 1970, 244, 245; 1986, 215, 216.
8 OLG Köln BauR 1991, 468, 469.
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sich hinterher als mangelhaft erweist 9 . In derartigen Fällen kann der Unternehmer annehmen, die
technische Abstimmung der Ausführung, die zu keinen weiteren rechtsgeschäftlichen Verpfl ichtungen
des Bauherrn führt, könne mit dem „technischen Vertreter“ des Bauherrn erörtert werden.
6 Die Abgrenzung zwischen vorsätzlichem Verhalten einerseits und grober Fahrlässigkeit, die nicht
den Arglisttatbestand erfüllt, ist letztendlich eine Frage des Einzelfalls. Aus bestimmten gravierenden
Fehlern kann auf Vorsatz rückgeschlossen werden 10 , wenn Augenfälligkeit und Gewicht des
Mangels diesen Schluss zulassen. Zu Recht wird jedoch gewarnt, die Indizwirkung eines Mangels
zu überspannen 11 . Gerade wenn Ansprüche nach erheblichem Zeitablauf geltend gemacht werden,
ist zu prüfen, ob bezüglich des heute augenfälligen Mangels im Zeitpunkt der Bauausführung
bereits ein entsprechendes Problembewusstsein vorhanden war 12 .
1.3 Die Person des arglistig Handelnden
7 Die zum Teil unterschiedlichen Ergebnisse der Rechtsprechung trotz im Ausgangspunkt sehr ähnlicher
Fallgestaltung hängen auch mit der Frage zusammen, auf wessen Kenntnis abzustellen ist.
Ist der Werkunternehmer ein Ein-Mann-Betrieb, beantwortet sich die Frage von selbst. Der Werkunternehmer
hat das Werk komplett erstellt; er übergibt es im Zeitpunkt der Abnahme. Er weiß um
die Beschaffenheit seiner Arbeit. Hat er dem Mörtel Gips beigemischt, um ihn zu strecken, oder
überspringt er einen notwendigen Arbeitsschritt, muss er sicherlich einen außergewöhnlichen
Sachverhalt vortragen, um dem Arglistvorwurf zu entgehen13 . Anders stellt sich die Frage, wenn
die Leistung arbeitsteilig erbracht wird, der Werkunternehmer eine Aktiengesellschaft ist, deren
Vorstände nur zur Grundsteinlegung und zur Einweihung an die Baustelle kommen. Natürlich
liegt Arglist vor, wenn sie um den Mangel wissen. Regelmäßig haben sie diese Detailkenntnisse
der Baustelle nicht. Während eine heute nicht mehr vertretene Auffassung annahm, jedes arglistige
Verhalten eines Mitarbeiters eines Unternehmens sei dem Unternehmen zuzurechnen14 , ging
die Rechtsprechung und ihr folgend die h.L. einen anderen Weg: Erfüllungsgehilfe beim arglistigen
Verschweigen könne in der Regel nur derjenige sein, der mit der Ablieferung des Werks an
den Besteller betraut sei, denn erst die Ablieferung des Werks sei der Zeitpunkt, in dem sich das
arglistige Verschweigen des Unternehmers endgültig verwirkliche15 . Gestützt hat sich der BGH
auf eine vorausgegangene Entscheidung zum Kaufrecht16 , wobei im Kaufrecht sicher einsichtig
ist, dass der Fabrikarbeiter einer serienmäßigen Ware nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers bei
der Ablieferung ist. Wäre allerdings einzig auf die Person abzustellen, der sich der Werkunternehmer
bei der Ablieferung bedient, bedürfte es keiner besonderen Anstrengungen, die Arglist bei der
arbeitsteiligen Herstellung faktisch auszuschließen. Die Person, die auf Seiten des Unternehmers
an der Abnahme beteiligt ist, darf keine vertiefte Kenntnis von der Baustelle haben. Dann kann
Sie auch bei der Abnahme keine Mängel bewusst verschweigen, weil sie sie nicht kennt. Deshalb
hat der BGH sogleich eine Regelausnahme nach § 242 BGB postuliert: Wenn die mit der Prüfung
9 OLG Hamm BauR 2002, 1706, 1707.
10 OLG Schleswig NZBau 2004, 442, 443; OLG Brandenburg BauR 1999, 1191, 1194; OLG Celle BauR 2007,
2074, 2075; OLG Hamm, Urt. v. 30.10.2007 – 21 U 57/07 – IBR-online; zurückhaltend BGH BauR 2007, 114,
115; BauR 2008, 87,88.
11 OLG Brandenburg BauR 1999, 1191, 1994.
12 OLG Schleswig NZBau 2004, 442 – lückenhafte Verlegung der Wärmedämmung; OLG Hamm NJW-RR 1999,
171 – der Rüttelverdichtungseffekt war im Zeitpunkt der Ausführung noch nicht allgemein bekannt; OLG
Braunschweig BauR 2000, 109 - Änderung der technischen Vorschriften kurz vor der Bauausführung.
13 Das macht u.a. den Unterschied zu den Fällen KG BauR 1970, 242 und OLG Hamm BauR 1999, 767 (oben Fn
4).
14 Jagenburg NJW 1971, 1425, 1427.
15 BGH BauR 1970, 130, 131 – erstmals für das Werkvertragsrecht.
16 BGH LM Nr. 13 zu § 463 BGB = MDR 1968, 660; in diesem Sinne schon KG BauR 1970, 242 gestützt auf RG
WarnR 1934 Nr. 6 Seite 15.
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des Werks befasste Person, die allein den Unternehmer in die Lage versetzen kann, seine Offenbarungspfl
icht zu erfüllen, an der Abnahme nicht beteiligt ist, wird ihm deren Wissen gleichwohl
zugerechnet 17 .
8 Wer die mit der Prüfung des Werks befasste Person ist, soll in erster Linie der Tatrichter entscheiden
18 , allerdings gibt der BGH einige Leitsätze vor:
„Im Großbetrieb wird es vielfach mehrere einander über- und untergeordnete „Prüfer“ geben, die von unten
nach oben gesehen, zunächst nur einen kleinen Teilabschnitt und dann einen immer größeren Bereich
der Fertigung zu überwachen und zu prüfen haben. Nicht schon jeder kleine „Prüfer“, der im Großbetrieb
– sei es neben seiner eigenen Fertigungsarbeit, sei es auch als einzige Aufgabe - einige Mitarbeiter zu
überwachen und zu beaufsichtigen hat, ist Erfüllungsgehilfe des Unternehmers in Bezug auf arglistiges
Verschweigen. Auf der Baustelle eines Großunternehmers, wird in der Regel der vom Unternehmer dort
eingesetzte „örtliche Bauleiter“ als der an dieser Baustelle oberste verantwortliche Mann des Unternehmers
anzusehen sein. Sein arglistiges Verschweigen wird sich der Unternehmer in der Regel nach § 278
BGB anrechnen lassen müssen. Dagegen wird arglistiges Verschweigen von unter dem örtlichen Bauleiter
arbeitenden, für einen kleineren Bereich mit Prüfungsaufgaben betrauten Personen vielfach nicht
ausreichen, um es über § 278 BGB dem Unternehmer anzulasten. ...
Von Bedeutung ist weiter, ob ein Mangel leicht oder nur schwer zu entdecken ist, sowie, ob er nur kurze
oder längere Zeit wahrnehmbar ist. Je schwieriger und je kürzer ein Mangel zu entdecken ist, desto
eher wird es zu rechtfertigen sein, die Kenntnis einer an diesem Arbeitsabschnitt als „Prüfer“ beteiligten
Hilfsperson des Unternehmers diesem als arglistiges Verschweigen zuzurechnen.“ 19
9 Erweitert hat der BGH seine Rechtsprechung nur kurze Zeit später auf Subunternehmer. Wird
dem Subunternehmer die eigenverantwortliche Ausführung von Leistungen überlassen, ohne dass
eine verantwortliche Beaufsichtigung sichergestellt ist, sei das arglistige Verhalten des Subunternehmers
dem Hauptauftragnehmer ebenfalls zuzurechnen 20 .
1.4 Einzelfälle
10 Nach Maßgabe dieser Rechtsprechung hat
– der BGH angenommen, einzig die Poliere könnten bei Fehlen eines örtlichen Bauleiters das
ordnungsgemäße Anbringen der Abstandshalter überprüfen und hat deren Kenntnis von der Unzulänglichkeit
der Ausführung dem Auftraggeber als Arglist zugerechnet21 ,
– das OLG Stuttgart die Auffassung vertreten, der Bauleiter, der bei stichprobenartigen Überprüfungen
der Abstandhalter keine Beanstandungen festgestellt habe, sei alleine Erfüllungsgehilfe,
nicht Erfüllungsgehilfe seien die Poliere, die den Bauleiter gelegentlich vertreten hätten22 ,
– das OLG Köln nur auf den gutgläubigen Bauleiter abgestellt, weil er den Beton stichprobenartig
geprüft habe und hat deshalb das Verhalten der Poliere nicht weiter untersucht23 ,
– das OLG Köln und das OLG Celle einen Subunternehmer deshalb nicht als Erfüllungsgehilfen
angesehen, weil der Hauptunternehmer einen Architekten mit der Überwachung der Arbeiten
des Subunternehmers beauftragt hatte24 ,
– das OLG Celle aus umfangreichen und gravierenden Mängeln an der Sanitärinstallation (Entwässerungsanlage
war entgegen der städtischen Satzung und der DIN nicht im Trennsystem installiert,
die Trinkwasseranlage war entgegen den Regeln der Technik weich gelötet und an den
17 Ständige Rechtsprechung BGH BauR 1974, 130, 131; 1976, 131; 2007, 114, 115f; OLG Köln BauR 1984, 525,
526; Kniffka IBR-Online-Kommentar § 634 a Rn. 60; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB/B,16. Aufl ., § 13 Nr. 4 Rn.
121.
18 BGH BauR 1974, 130, 131; 1976, 131; OLG Köln BauR 1984, 525, 526.
19 BGH BauR 1974, 131.
20 BGH BauR 1976, 131, 132; 2007, 114, 116; OLG Karlsruhe IBR 2006, 327; so schon KG BauR 1970, 242.
21 BGH BauR 1970, 130, 131.
22 OLG Stuttgart BauR 1979, 335, 336.
23 OLG Köln BauR 1984, 525, 526.
24 OLG Köln OLGR 2001, 357, 358; OLG Celle NZBau 2000, 145, 146.
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Steigsträngen fehlten Zirkulationsleitungen) auf ein arglistiges Verhalten des Subunternehmers
geschlossen und dieses ohne weitere Begründung dem Werkunternehmer zugerechnet25 ,
– das KG einem Architekten vorgeworfen, die partielle Nichtausübung der Bauleitung verschwiegen
zu haben, weil sein Bauleiter (Erfüllungsgehilfe !) einen an zehn von zwölf Balkonen unterlaufenen
Serienfehler übersehen hatte, woraus das KG den Schluss zog, die Bauleitung sei
insoweit überhaupt nicht wahrgenommen worden26 ,
– das OLG Düsseldorf einem Architekten arglistiges Verhalten vorgeworfen, der aus einem ihm
vorliegenden Verrieselungsgutachten wusste, dass Grundwasser bei 76 m üNN anstehen konnte,
sich aufgrund einer Momentmessung, die einen deutlich tieferen Grundwasserstand ergab,
entschloss, den Gebäudekeller ohne besondere Abdichtungsmaßnahmen unter 76 m üNN auszuführen27
– das OLG Celle angenommen, jedenfalls ein Dachdecker, der nicht auf der Insel Sylt ansässig
sei, handele nicht arglistig, wenn er die Ziegel entgegen der für die Witterungsverhältnisse auf
Sylt erforderlichen Klammerung verschraube. 28
1.5 Exkurs: Arglist nach der Abnahme
11 Beim arglistigen Verschweigen wird auf den Zeitpunkt der Abnahme abgestellt. Erhält der Werkunternehmer
nach der Abnahme von einem Mangel Kenntnis, so ist dieser Sachverhalt nicht zu
offenbaren. Das bloße Schweigen nach der Abnahme führt nicht zur Arglisthaftung29 . Erfährt beispielsweise
der Unternehmer, dass die bei einem Bauvorhaben eingesetzte Folie wegen eines
Produktionsfehlers ihre Funktion nicht erfüllen kann, hat er im Verhältnis zum Auftraggeber noch
keine Offenbarungspfl icht. Allerdings ist ihm auch nicht gestattet, den Mangel zu verschleiern.
Wird er wegen eines Mangelsymptoms zur Nacherfüllung hinzugezogen und erkennt er einen
von ihm verursachten Mangel, so darf er den Auftraggeber nicht mit falschen oder irreführenden
Angaben über die wirkliche Ursache hinwegtäuschen. Tut er dies doch, begeht er eine vorsätzliche
Nebenpfl ichtverletzung. Diese führt zum Schadensersatz. Der Auftraggeber ist so zu stellen,
wie er stünde, wenn die Täuschung nicht erfolgt wäre. In diesem Fall kann sich der Unternehmer
nicht auf eine etwaig eingetretene Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs berufen, wenn der
Schadensersatzanspruch wegen der Nebenpfl ichtverletzung noch nicht verjährt ist.
1.6 Darlegungs- und Beweislast
12 Der Auftraggeber, der den Vorwurf arglistigen Verhaltens erhebt und damit die längere Verjährungsfrist
ins Feld führt, muss ihn darlegen und beweisen 30 .
2. Das Organisationsverschulden
13 2.1 Die Begründung des Organsisationsverschuldens durch den BGH
Mit dem Organisationsverschulden hat der BGH – stillschweigend erneut auf § 242 BGB gestützt
– die Arglisthaftung bei der arbeitsteiligen Herstellung ausgedehnt. Der Unternehmer dürfe sich
der Offenbahrungspfl icht nicht dadurch entziehen, dass er sich unwissend hält oder sich keiner
Gehilfen bei der Offenbarungspfl icht bedient. Daraus leitet er für den Werkunternehmer die Verpfl
ichtung ab, die organisatorischen Voraussetzungen zu schaffen, um sachgerecht beurteilen zu
können, ob das fertig gestellte Werk bei der Ablieferung mängelfrei ist. Tue er dies nicht, so müsse
25 OLG Celle, Urt. v. 06.10.2005 – 6 U 58/05 – IBR 2007, 19.
26 KG BauR 2006, 1778, 1779f.
27 OLG Düsseldorf NZBau 2004, 402, 404; zurückhaltend Knipp BauR 2007, 944, 945.
28 OLG Celle BauR 2007, 2074, 2075.
29 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20,10,2006 – 23 U 76/06 – IBR 2006, 668.
30 BGH BauR 1975, 419.
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er sich behandeln lassen, als habe er die Organisation vorgehalten. Wäre der Mangel bei richtiger
Organisation entdeckt worden, hätte er offenbart werden müssen. Deshalb hafte der Unternehmer
in solchen Fällen wie für arglistiges Verschweigen 31 . Im Grundsatz ist der Auftraggeber für das
Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen darlegungs- und beweispfl ichtig 32 . Er hat jedoch regelmäßig
keine Einsicht in die Organisation des Werkunternehmers, um hinreichend zu Organisationsmängeln
vortragen zu können. Deshalb arbeitet die Rechtsprechung mit Indizien, die, wenn
sie vorliegen, nicht nur nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast den Unternehmer
zu substantiiertem Vortrag nötigen. Vielmehr hat der Unternehmer in diesen Fällen den gegen ihn
sprechenden Anschein der unzureichenden Organisation zu widerlegen 33 . Die Anforderungen an
die Indizien soll der Tatrichter im Einzelfall entwickeln. Tatsächlich orientiert sich die Rechtspraxis
an den beiden Kriterien, die der BGH erwähnt hat:
„So kann ein gravierender Mangel an besonders wichtigen Gewerken ebenso den Schluss auf eine mangelhafte
Organisation von Überwachung und Überprüfung zulassen wie ein besonders augenfälliger
Mangel an weniger wichtigen Bauteilen.“ 34
In seiner jüngsten Entscheidung zum Organisationsverschulden hat der BGH angenommen, es
handele sich nicht um eine vertragliche (Neben-)Verpfl ichtung, sondern um eine Obliegenheit.
Müsse bei arbeitsteiliger Herstellung ein Teil des Werks außerhalb der Baustelle hergestellt werden,
genüge der Hauptauftragnehmer seiner Organisationspfl icht mit der sorgfältigen Auswahl
des Nachunternehmers, wenn für die Herstellung eine besondere Lizenz und Fachkunde benötigt
werde. Er brauche sich weder um die Organisation im fremden Betrieb zu kümmern noch das auf
die Baustelle gelieferte Arbeitsprodukt zu untersuchen. 35
An die Grenzen des Organisationsverschuldens stieß der BGH mit einer Entscheidung aus dem
Jahre 2006. Beim Bau eines Einfamilienhauses waren die Randfugen des Fliesenbelages mit Mörtel
verstopft. Die Fliesen wiesen Risse auf. Die Baustelle war ordnungsgemäß organisiert, der
Bauleiter des GU, der nicht täglich an der Baustelle war, hatte den Mangel nicht gesehen, konnte
ihn auch nicht erkennen, weil er bei den Kontrollbesuchen durch Baufortschritt überdeckt war.
Der BGH war der Auffassung, in derartigen Fällen bediene sich der Unternehmer nicht des Bauleiters,
um seiner Offenbarungspfl icht zu genügen. Vielmehr sei ihm in diesen Fällen die Kenntnis
des Subunternehmers zuzurechnen 36 .
14 2.2 Das Organisationsverschulden in der Praxis
Die Rechtsprechung der Obergerichte, die sich hieraus entwickelt hat, führt neben einigen Gemeinsamkeiten
auch zu unterschiedlichen Ergebnissen.
31 BGH BauR 1992, 500 f.; 2005, 550, 551; OLG Oldenburg BauR 1995, 105, 106; OLG Köln BauR 1995, 107;
OLG Karlsruhe, Urt. v. 29.12.2005 – 19 U 125/04 IBR 2006, 327.
32 BGH BauR 1992, 500, 501; 2005, 550, 551.
33 Anders kann der BGH nicht verstanden werden, wenn er meint, in solchen Fällen sei der Schluss auf eine mangelhafte
Organisation gerechtfertigt; BGH BauR 2005, 550, 551 f.; offen gelassen noch in BGH BauR 1992,
500, 501, wo er von Kriterien der Darlegungslast spricht. Kniffka vertritt die Auffassung, die Grundsätze des
Anscheinsbeweises seien hier bemüht worden – ZfBR 1993, 255, 258; für eine Umkehr der Beweislast: OLG
Düsseldorf, Urt. v. 22.09.2006 – 22 U 49/06 – IBR 2007, 35; OLG Karlsruhe, Urt. v. 29.12.2005 – 19 U 125/94 –
IBR 2006, 327; kein Anscheinsbeweis nach OLG Hamm NJW-RR 1999, 171, 172; von einer Vermutung spricht
OLG Stuttgart BauR 1997, 317, 318.
34 BGH BauR 1992, 500, 501; OLG Celle BauR 2074, 2075; OLG Karlsruhe, Urt. v. 29.12.2005 – 19 U 125/04 –
IBR 2006, 327; OLG Schleswig NZBau 2004, 442, 443; OLG Hamm BauR 2002, 1706, 1707.
35 BGH BauR 2008, 87 = NZBau 2008, 60 = NJW 2008, 145.
36 BGH BauR 2007, 114, 116; so schon in BauR 1994, 130, 131 angeklungen.
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15 2.2.1 Das Organisationsverschulden ist vom BGH für die arbeitsteilige Herstellung entwickelt
worden. Begriffsnotwendig kann der Einzelunternehmer, der die Arbeiten ohne zusätzliches Personal
alleine ausführt, nicht nach diesen Grundsätzen zur Verantwortung gezogen werden 37 .
16 2.2.2 Das Organisationsverschulden fi ndet auf alle Arten von Werkverträgen Anwen- dung 38 ,
auch auf Architektenverträge 39 .
17 2.2.3 Als besonders gravierenden Fall des Organisationsverschuldens anzusehen ist, wenn der zur
Überwachung Eingesetzte erklärt, er sei lediglich pro forma tätig geworden oder habe bestimmte
Leistungen überhaupt nicht überwacht40 .
2.2.4 Offen gelassen wurde die Frage, ob für den äußeren Anschein des Organisationsverschuldens
nicht nur die später aufgetretenen Mängel sprechen, sondern auch das während des Bauvorhabens
an den Tag gelegte Verhalten. Jedenfalls wurde es abgelehnt, den Architekten für die nicht
hinreichend tiefe Einbindung des Fundaments haften zu lassen, weil er kein Bodengutachten eingeholt
hatte, kaum vor Ort war und auch sonst eine Vielzahl von Mängeln während der Bauphase
auftraten. 41
18 2.2.5 Nicht ausreichend sind die Indizien, die der Bauherr für ein Organisationsverschulden bezeichnet,
wenn sie sich auf die Nichtbeachtung technischer Regeln beziehen, die im Zeitpunkt der
Ausführung der Arbeiten entweder noch nicht bekannt waren, erst gerade eingeführt wurden oder
es im Zeitpunkt der Ausführung am nötigen Problembewusstsein fehlte 42 . Hierzu gehören auch
die Fälle, wo eine grundsätzlich zulässige Ausführungsart aufgrund besonderer örtlicher Verhältnisse
mangelhaft ist. 43
Keine besonders augenfälligen Mängel sollen vorliegen, wenn ein Betonboden einer Kfz-Werkstatt
in Abweichung vom Plan ausgeführt wurde 44 , ein Abfl ussrohr im leichten Kontergefälle verlegt 45 ,
die Wärmedämmung auf dem Dach mit kleinen Lücken verlegt wurde und an einer Gaubenseite
ganz fehlte 46 , eine Fassade mit teilweise zu langen Mauerwerksankern befestigt, ohne vollständige
Vermörtelung der Fugen und zu geringer Auskragung einer Vorsatzschale ausgeführt wurde 47
und wenn die Dickbeschichtung zu dünn aufgetragen wurde 48 . In einer sorgfältig begründeten
Entscheidung hat das OLG Hamm ein Organisationsverschulden trotz vielfältiger Betonabplat-
37 So wohl OLG Köln Urt. v. 30.06.2006 – 3 U 144/05 – IBR online; a.A. OLG Düsseldorf BauR 2004, 1331, 1334;
OLG Düsseldorf NZBau 2005, 402, 403 – dagegen jedoch der BGH im die Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisenden
Beschl. v. 22.09.2005 – VII ZR 310/04 – IBR online.
38 BGH BauR 2005, 550, 551.
39 OLG Düsseldorf BauR 2004, 1331, 1333; OLG Köln, Urt. v. 30.06.2006 – 3 U 144/05 – IBR online; KG KGR
2007, 1028; OLG Hamm, Urt. v. 30.10.2007 – 57/07 – IBR-online; a.A. OLG Naumburg NJW-RR 2007, 815 =
NZBau 2007, 522; OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.07.2007 – 22 U 145/05.
40 BGH BauR 2004, 1476; OLG Frankfurt, Urt. v. 17.05.1995 – 17 U 86/93 – IBR 1996, 71; OLG Celle NJW-RR
1995, 1486.
41 OLG Naumburg, Urt. v. 14.11.2006 – 9 U 112/05 – IBR-online. In diesen Fällen eine Arglist zu begründen, ist
nicht ganz einfach. Wenn die fehlende Organisation offenkundig war, muss sie nicht bei der Abnahme offenbart
werden.
42 OLG Hamm NJW-RR 1999, 71; OLG Braunschweig BauR 2000, 109; OLG Schleswig NZBau 2004, 442.
43 OLG Celle BauR 2007, 2074: ein Dachdecker hatte die Dachziegel nicht geklammert, sondern nur geschraubt,
was aufgrund der besonderen meteorologischen Verhältnisse auf Rantum (Sylt) gegen die Dachdeckerrichtlinien
verstieß.
44 OLG Brandenburg BauR 1999, 1191, 1194.
45 OLG Bamberg, Urt. v. 24.01.2000 – 4 U 174/99 – IBR 2000, 374.
46 OLG Schleswig NZBau 2004, 442; ähnlich OLG Naumburg BauR 2008, 111, 112: vereinbarungsgemäß von
außen angebrachte Wärmedämmung ist nicht ausreichend und daher lückenhaft eingeklemmt; z.T. fehlt die Unterlüftung..
47 OLG Hamm BauR 2002, 1706, 1707.
48 OLG München, Urt. v. 15.12.2000 – 9 U 4855/99 – IBR 2002, 10.
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zungen an der Sichtbetonoberfl äche wegen nicht hinreichender Überdeckung des Bewehrungsstahls
verneint. 49 Der Sachverständige hatte ausgeführt, trotz sorgfältiger Bewehrungsabnahme
und Überprüfung der Abstandhalter könnten sich diese durch einen unsorgfältigen Betoniervorgang
(sorgloser Rüttlereinsatz) wieder verschieben, was aufgrund der vom Ingenieur geschuldeten
Bauüberwachung nicht zu entdecken sei.
19 2.2.6 Dem gegenüber sollen ausreichend gravierende Mängel, die den Schluss auf ein Organisationsverschulden
rechtfertigen, vorgetragen sein, wenn
50 – vielfältige Estrichmängel vorliegen ,
51 – Stahlanker nicht ausreichend mit Mörtel überdeckt sind und deshalb alsbald korrodieren ,
52 – die Bohrpfahlköpfe nicht hinreichend in die Fundamentbalken eingebunden sind ,
53 – Beton B 25 statt B 45 ausgeführt wurde ,
– eine Dachbefestigung gravierende Mängel aufweist (ein Trapezprofi l blieb gänzlich unbefestigt,
statt in jeder zweiten Sicke wurden nur in jeder dritten Sicke Befestigungsschrauben und diese
jeweils falsch angebracht, die Lichtkuppel war nicht ordentlich befestigt und die Dachschichten
waren unfachgerecht verklebt) 54 ,
– gravierende Verstöße gegen die brandschutzrechtlichen Bestimmungen vorliegen, die jegliches
Verständnis für die brandschutztechnische Ausführung von Installationsleitungen offenbaren
(Elektrokabel wurden durch den Lüftungsschacht geführt, die Heizungsrohre waren gegenüber
den brennbaren Abwasserrohren nicht geschottet, die Schachtwände waren nicht in der erforderlichen
Feuerwiderstandsklasse ausgeführt) 55 ,
– wegen vieler offener Fugen und sägerauer Stellen die Leimbinder nicht die nötige Stabilität
erreichten, weshalb es zum Einsturz eines Hallendachs kam56 ,
– ein Flachdach mit einem Bruchteil, teilweise weniger als 10 % der erforderlichen Tellerdübel
befestigt ist57 – ein Architekt keine Abdichtung gegen drückendes Wasser plant, weil er trotz Kenntnis einer
möglichen Grundwassergefährdung keine Grundwasserstände einholt, sondern sich mit einem
Blick in die Baugrube begnügt. 58 .
20 2.2.7 Mit dem Vortrag erheblicher Indizien ist die Arglist jedoch noch nicht festgestellt.
Der Werkunternehmer kann den Nachweis der ausreichenden Organisation führen.
Regelmäßig reicht es aus, wenn er darlegt, einen kompetenten Bauleiter mit der
Überwachung beauftragt zu haben 59 . Zum Teil kann auch beobachtet werden, dass angesichts gravierender
Mängel die Auffassung vertreten wird, die Einschaltung einer Bauüberwachung reiche
nicht aus 60 oder es müsse vorgetragen werden, wie die Bauüberwachung im einzelnen organisiert
49 OLG Hamm, Urt. v. 30.10.2007 – 21 U 57/07 – IBR-online.
50 OLG Köln BauR 1995, 107.
51 OLG Oldenburg BauR 1995, 105, 106.
52 OLG Oldenburg OLGR 2002, 26, 27.
53 OLG Stuttgart BauR 1997, 317.
54 OLG Frankfurt OLGR 1998, 287, 288 f..
55 OLG Oldenburg, Urt. v. 31.08.2004 – 12 U 63/04 – IBR 2006, 20.
56 OLG Karlsruhe, Urt. v. 29.12.2005 – 19 U 125/44 – IBR 2006, 327.
57 OLG Düsseldorf BauR 2007, 1748.
58 OLG Düsseldorf BauR 2008, 142 Nr. 5 – richtigerweise dürfte hier ein Fall der klassischen Arglist vorliegen.
59 OLG München BauR 1998, 129, 131 (Fachunternehmen); OLG Hamm BauR 1999, 767, 768 (Bauleiter für Putzarbeiten);
OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.11.2001 – 5 U 229/00 – IBR 2002, 603 (Architekt); KG, Beschl. v. 29.09.2006
– 7 U 220/05 – IBR 2006, 615 (Fachingenieur). Das OLG Frankfurt (Urt. v. 30.01.2007 – 5 U 2/06 – IBR 2007,
127) hat die Beauftragung eines Subunternehmers, der eine Prüfung durch den Bezirksschornsteinfegermeister
nachweisen konnte, ausreichen lassen.
60 OLG Oldenburg, Urt. v. 31.08.2004 – 12 U 63/04 – IBR 2006, 20: „Der Vortrag der Beklagten, sie habe auf der
Baustelle einen Polier, einen Bauleiter und den Leiter der Hochbauabteilung eingesetzt, entlastet sie nicht.“ A.A.
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war (Anzahl der Baustellenbesuche, welche Bauabschnitte sind in welchem Fertigungszustand
überwacht worden) 61 . In Fällen, in denen Fertigteile zur Herstellung des Bauwerks eingesetzt
werden, muss nach Auffassung einiger Oberlandesgerichte die hinreichende Organisation und
Überwachung des Fertigungsprozesses dargelegt werden 62 .
21 Alles in allem scheint die Tendenz dahin zu gehen, das Institut des Organisationsverschuldens
trotz einzelner Ausschläge in die gegenteilige Richtung nicht zu überspannen. Es wird regelmäßig
darauf hingewiesen, dass das Organisationsverschulden eine Ausnahmestellung einnimmt
und nicht dem Zweck dient, Gewährleistungsansprüche generell einer verlängerten Verjährung
zu unterwerfen 63 . Voraussetzung soll sein, dass es angesichts der vorliegenden Mängel geradezu
undenkbar ist, dass sie bei ordnungsgemäßer Organisation nicht aufgefallen wären 64 .
22 2.2.8 Nur scheinbar ist die Kausalität ein weiteres Korrektiv. Nicht schon dann, wenn der Unternehmer
keine ausreichende Organisation nachweisen kann, sondern erst, wenn der Auftraggeber
den Nachweis führt, dass im Rahmen einer ordnungsgemäßen Organisation der Mangel aufgefallen
wäre, ist die Haftung begründet 65 . Allerdings dürfte es im Regelfall unzutreffend sein, von einem
Korrektiv zu sprechen. Im Regelfall kann der Auftraggeber die unzureichende Organisation
mangels Kenntnis gar nicht nachweisen. 66 Er behilft sich mit dem Anscheinsbeweis des schweren
oder der besonders augenfälligen Mängel. Wenn der Unternehmer dann die ausreichende Organisation
nicht nachweisen kann, ist Arglist begründet. Für das Korrektiv ist kein Raum mehr.
II.
23 1. Die dogmatische Einordnung des Organisationsverschuldens
Mit der Entscheidung des 7. Zivilsenats des BGH vom 11.10.200767 hat die Frage nach der Herleitung
des Organisationsverschuldens eine neue Aktualität erhalten. Ohne dies näher zu begründen,
hat der 7. Zivilsenat die Auffassung vertreten, die „Organisationspfl icht“ sei eine „Obliegenheit“,
deren Verletzung zu einer für den Unternehmer nachteiligen Verjährung führe. 68 Zugegebenermaßen
hat isch die voraufgegangene Rechtsprechung und Literatur mit der Frage der Rechtsqualität
nicht sehr intensiv auseinandergesetzt, allerdings legte es die bisherige Rechtsprechung es zumindest
nahe, von einer (Neben-)Pfl icht zur Organisation auszugehen. 69
BGH im Nichtannahmebeschluss vom 20.10.2005 – VII ZR 234/04 wo Bedenken gegen diese Auffassung angemeldet
werden.
61 OLG Oldenburg BauR 1995, 105, 106; OLG Köln BauR 1995, 107; Bedenken hiergegen: BGH BauR 2007, 114,
116.
62 Vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 29.12.2005 – 19 U 125/94 – IBR 2006, 327, wo dies gelungen ist; OLG Stuttgart
BauR 1997, 317, wo schon der theoretische Beweis der hinreichenden Organisation nicht geführt werden konnte.
Diese Entscheidungen stehen möglicherweise in Widerspruch zu BGH BauR 2008, 87 – siehe unten Rdnr. 26.
63 OLG Naumburg, Urt. v. 12.05.2006 – 10 U 8/06 – IBR 2007, 146; OLG Hamm NJW-RR 1999, 171, 172; OLG
Stuttgart, Urt. v. 14.11.2006 – 12 U 52/06 – IBR 2007, 243 = NZBau 2007, 720 LS.
64 OLG Hamm BauR 2002, 1706, 1707.
65 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.10.2006 – 23 U 76/06 – IBR 2006, 668.
66 Das OLG Naumburg hat die Indizien „Bauleiter kaum vor Ort, keine Überprüfung des Fundaments für zwei kleinere
Säulen auf die statischen Vorgaben, Vielzahl von Mängeln während der Bauphase“ nicht als hinreichenden
Vortrag für eine unzureichende Organisation ausreichen lassen BauR 2007, 1888.
67 BGH BauR 2008, 87 = NZBau 2008, 60.
68 BGH BauR 2008, 87,88.
69 BGH BauR 2007, 114, 116 (7. ZS): Organisationpfl ichtverletzung; BGH BauR 2005, 550, 551 (10. ZS) hat die
Übernahme der Rechtsprechung des 7. Zivilsenats allgemein aus der Pfl icht abgeleitet, den arbeitsteiligen Herstellungsprozess
angemessen zu organisieren; OLG Köln OLGR 2001, 108, 110: pVV; Kniffka ZfBR 1993, 255,
256 :„Erfüllung von Organsiationspfl ichten“; Holzberger/Puhle BauR 1999, 106, 110: pVV.; auch Schwenker/
Wessel ZfBR 2008, 222, 225f hatten die dieser Entscheidung voraufgegangene Judikatur anders verstanden.
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Es stellt sich zunächst die Frage, was mit dem Begriff der Obliegenheit gewonnen ist. Das BGB
kennt den Begriff nicht. Er ist aus dem Versicherungsrecht rezipiert worden. 70 Was konkret unter
einer Obliegenheit verstanden wird, ist noch nicht hinreichend geklärt. 71 Häufi g wird unter
der Obliegenheit auch eine Verbindlichkeit geringerer vertraglicher Intensität, 72 das Fehlen eines
Erfüllungsanspruchs73 verstanden. Nun ist es schon sprachlich nicht geglückt, von einer Organisationspfl
licht als Obliegenheit zu sprechen. Darüber hinaus kann dieser Ansatz des fehlenden
Erfüllungsanspruchs auch nicht durchgehalten werden.
Der Generalunternehmer, der keine Anstalten macht, auf der Baustelle einen Bauleiter einzusetzen,
sondern die verschiedenen Nachunternehmer unkoordiniert nebeneinander arbeiten lässt,
wird sich gefallen lassen müssenn, vom Auftraggeber zur Pfl ichterfüllung und zur Organisation
der Baustelle gemahnt zu werden. Kommt er seiner Verpfl ichtung nicht nach, wird man dem Auftraggeber
in jedem Falle die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung einräumen müssen,
gegebenenfalls – jedenfalls außerhalb des Anwendungsbereichs der VOB/B – auch das Recht
zur Fremdnachbesserung. Ihm wäre nicht geholfen, würde man ihm entgegenhalten, den Generalunternehmer
träfe nur eine Obliegenheit zur Organisation; gegebenenfalls könne der Bauherr
Mängelansprüche ja noch zehn Jahre nach der Abnahme verfolgen.
Bestätigt wird diese Auffassung, wonach die Organisationspfl icht tatsächlich eine (Neben-)
Pfl icht74 des Unternehmers ist, auch durch § 4 Nr. 2 Abs. 1 S. 3 VOB/B. Zugegebenermaßen handelt
es sich bei der VOB/B nicht um einen Rechtssatz, sondern um AGB. Allerdings gibt § 4 Nr.
2 Abs. 1 S. 3 VOB/B genau das wieder, was aus § 242 BGB als Nebenpfl icht abgeleitet werden
muss. 75
Ein weiteres Problem ergibt sich bei der Zugrundelegung der Auffassung des 7. Zivilsenats aus
der Frage, ob schon die bloß objektive Verletzung der Obliegenheit zu der „Sanktion“ führt oder
ob § 276 BGB analog 76 angewandt werden muss. Nach der Auffassung des 7. Zivilsenats soll jedoch
– auch im Bereich des Organisationsverschuldens – nur arglistig handeln, wer bewusst einen
offenbarungspfl ichtigen Umstand verschweigt. 77 Das bewusste Verschweigen setzt als Pendant
zwingend die Offenbarungspfl icht voraus.
Neben diesen Widersprüchen, die den Ansatz des 7. Zivilsenats als wenig befriedigend erscheinen
lassen 78 , gibt es jedoch ein viel tiefgreifenderes Problem. Um überhaupt zu einer Obliegenheit,
die bekanntlich im Werkvertragsrecht nirgends geregelt ist, zu kommen, müsste man zuvor eine
Lücke ausgemacht haben, die mit diesem Institut ausgefüllt werden könnte. Eine solche ist jedoch
nicht zu erkennen. Wie die historische Entwicklung der Rechtsprechung gezeigt hat, geht
es darum, das Problem der arbeitsteiligen Herstellung, das leicht mit dem Hinwegorganisieren
der Arglist verbunden sein kann, angemessen zu lösen. Dabei scheint die erst später entwickelte
Rechtsprechung zum Organisationsverschulden den allgemeinen Grundsatz zu enthalten. Wer das
Werk nicht selbst ausführt, sondern in einer arbeitsteiligen Organisation, bringt mit der Übernahme
des Vertrages zum Ausdruck, trotz der Gefahren der arbeitsteiligen Herstellung den Betriebs-
70 Staudinger-J.Schmidt,1995, Einl zu § 241 Rn 265.
71 Staudinger-J.Schmidt, aaO, Rn 287 spricht von einem Begriff ohne praktische Relevanz; Staudinger-Wenzen,
2005, Einl vor § 241 Rn 122, 132.
72 MünchKomm-Kramer, 5. Aufl ., vor § 241 Rn 50.
73 In diesem Sinne BGH BauR 2008, 87, 88f.
74 Ingenstau/Korbion-Oppler § 4 Nr. 2 Rn 65.
75 In diesem Sinn wohl auch BGH (10. ZS) BauR 2005, 530, 531.
76 Direkt können die Regeln des allgemeinen Schuldrechts nicht auf Obliegenheiten angewandt werden Staudinger-
J. Schmidt, aaO, Rn 287; MünchKomm-Kramer vor § 241 Rn 52.
77 BGH BauR 2008, 87, 88.
78 Schwenker/Wessel ZfBR 2008, 222, 225f kritisieren die Konstruktion der Obliegenheit ebenfalls.
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ablauf für den Besteller hinreichend sicher zu organisieren. In der Tat bringt derjenige, der als
Unternehmer ein Werk verspricht, damit zum Ausdruck, die dafür erforderlichen Kenntnisse und
Fähigkeiten zu haben 79 , selbst wenn die Arbeiten aus einem fremden Fachbereich übernommen
werden 80 . Durch den Vertragsschluss signalisiert der Unternehmer, die Leistungen mangelfrei erbringen
zu können. Dazu gehört beim arbeitsteilig herzustellenden Werk die hinreichende Organisation
des Herstellungsablaufs. Die hinreichende Organisation wird vom Besteller üblicherweise
und zu Recht erwartet. Sie kann zwar nicht Beschaffenheit des Werks sein. Allerdings ist anerkannt,
dass auch arglistig handelt, wer ohne die erforderliche Fachkunde eine werkvertragliche
Leistung übernimmt 81 . Wer die Organisation gleichwohl nicht vorhält und den Besteller entweder
vor Abschluss des Vertrages oder bei Abnahme der Leistung nicht unterrichtet, handelt arglistig.
Damit liegt im Organisationsverschulden entgegen einer weitverbreiteten Auffassung kein Fall
einer positiven Vertragsverletzung 82 . Man muss auch die Fallgruppe weder in Analogie zur Sachwalterhaltung
des Architekten noch zur Sekundärhaftung des Steuerberaters sehen 83 . Es erübrigt
sich schließlich die Kritik von Rutkowski, der dem BGH eine von Artikel 20 Abs. 3 GG nicht
gedeckte Auslegung des § 278 BGB vorwirft 84 .
24 2. Die hinreichende Organisation
Die dogmatische Einordnung der Lösung beseitigt jedoch nicht die praktische Frage. Die Praxis
muss eine brauchbare Antwort erhalten, wie die Organisation auszusehen hat. Der BGH hat
hierzu wenig konkrete Vorgaben gemacht. Die grundlegenden Ausführungen des 7. Zivilsenats
sind bereits oben zitiert worden. Nicht jeder, der zur Anleitung von Mitarbeitern eingesetzt wird,
ist schon Prüfer, dessen Wissen dem Auftragnehmer zugerechnet wird. Andererseits soll jemand
mit untergeordneter Prüferstellung umso eher Hilfsperson des Unternehmers sein, je kürzer und
schwieriger der Mangel zu entdecken ist. Der 10. Zivilsenat stellt darauf ab, welche Anforderungen
einem sich seiner Verpfl ichtung zur Ablieferung des Werks bewussten und bedachten Unternehmers
im konkreten Fall zumutbar sind85 .
In der Literatur wird die Auffassung vertreten, es sei an die Architektenhaftung anzuknüpfen. Besonders
kritische Arbeiten habe der arbeitsteilig arbeitende Unternehmer besonders sorgfältig zu
überwachen; im übrigen habe eine sorgfältige Kontrolle stattzufi nden86 . Diese Überlegung scheint
nicht zutreffend zu sein. Der Architekt wird vom Auftraggeber für seine Überwachungsleistung
eigens honoriert; die wesentliche Aufgabe des Architekten, dem die Bauüberwachung übertragen
wird, besteht darin, den fremden Unternehmer zu überwachen. Demgegenüber muss der Unternehmer
seine Arbeit nur so organisieren, dass sie nach menschlichem Ermessen ordnungsgemäß
ausgeführt wird. Müsste er sie auch noch überwachen, könnte er neben jeden handwerklich Tätigen
einen Kontrolleur stellen. 87 Lässt er – in einem einfachen Fall – die Arbeiten von einem Altgesellen
ausführen, von dem er weiß, dass er die erforderlichen Fertigkeiten beherrscht, reichen die
üblichen Baustellenbesuche. Werden hingegen hohe Anforderungen gestellt, die eine besondere
Fertigkeit voraussetzen, oder werden ungewohnte Arbeitstechniken verlangt, ist der Unternehmer
79 BGH NJW-RR 1996, 789,791; OLG Düsseldorf BauR 2000, 1532.
80 OLG Bamberg NJW-RR 2006, 742, 743
81 OLG Köln OLGR 2001, 185, 186.
82 Für eine positive Vertragsverletzung: OLG Köln OLGR 2001, 108, 110; Holzberger/Puhle BauR 1999, 106, 110.
83 So aber BGH BauR 1992, 500, 501.
84 NJW 1973, 1748; ZfBR 1994, 201.
85 BGH BauR 2005, 550, 551.
86 Kniffka ZfBR 1993, 255, 257; Kapellmann/Messerschmidt-Weyers, 2. Aufl ., § 13 VOB/B Rn. 139; ähnlich Knipp
BauR 2007, 944, 955.
87 Möglicherweise sieht dies der BGH ähnlich. Jedenfalls hält er den arbeitsteilig tätigen Unternehmer nicht für verpfl
ichtet, das außerhalb seines Einfl ussbereichs bei einem Nachunternehmer gefertigte Teil zu prüfen oder hierfür
einen sachkundigen Dritten einzuschalten – BGH BauR 2008, 87, 88.
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gehalten, sich durch Anleitung seiner Mitarbeiter und anschließende Kontrolle, ob die Techniken
auch richtig angewandt werden, von der Ordnungsmäßigkeit der Leistung zu überzeugen. Macht
er dies nicht selbst, muss er einen qualifi zierten Mitarbeiter einsetzen.
25 Komplizierter wird die Situation, wenn sich der Unternehmer verpfl ichtet, mehrere Gewerke auszuführen
(Generalunternehmer).
2.1 Werden die Leistungen auf einer Baustelle erbracht, stellt sich die Frage, ob tatsächlich der
eingesetzte Bauleiter die Fachkenntnis haben muss, alle Leistungen zu kontrollieren. Diese Frage
ist zu verneinen. Etwas Gegenteiliges lässt sich insbesondere nicht aus der Rechtsprechung ableiten,
wonach der arbeitsteilig handelnde Unternehmer angehalten ist, den Herstellungsprozess
angemessen zu überwachen. 88 Dies mögen zunächst zwei Beispiele verdeutlichen.
2.1.1 Eine Gemeinde hat die Sanierung eines Teils ihrer Kanalisation ausgeschrieben. Eine Teilstrecke
von 200m kann nur im Mikrotunnelling-Verfahren ausgeführt werden. Der Unternehmer,
der den Zuschlag erhält, setzt hierfür einen Nachunternehmer ein, der ausschließlich solche Spezialtiefbauarbeiten
durchführt und sein know-how durch Patente abgesichert hat.
2.1.2 Beim Aus- und Erweiterungsbau eines Krankenhauses wird ein Generalplaner eingesetzt,
der alle Planungsleistungen vom Bodengutachten über die Architektur, das Tragwerk, die technische
Gebäudeausrüstung einschließlich Medizintechnik und der Fassadenplanung erbringt. Der
Generalplaner ist häufi g Architekt, der gar nicht das Fachwissen der Sonderingenieure haben
kann.
Es wäre also ungewöhnlich, wenn der Generalunternehmer einen „Bauleiter“ zur Verfügung hätte,
der über die erforderlichen Fachkenntnisse verfügt, die unterschiedlichen Disziplinen zu überwachen.
Die Beispiele zeigen, dass dies in vielen Fällen sogar unmöglich ist. Es geht also nicht
um die technische Überwachung der einzelnen Leistungen, sondern um deren ordnungsgemäße
Organisation. Dies bedingt zunächst, dass das Nebeneinander der einzelnen Leistungen sinnvoll
koordiniert wird. Sodann muss die Organisation Verantwortliche für einzelne Gewerke kennen.
Diese Verantwortlichen sind niemand anders als die von der Rechtsprechung schon relativ früh
benannte „Prüfer“. Dies kann ein einzelner Bauleiter sein. Im Beispiel des Kanalbauers muss
jedoch sichergestellt sein, dass das Mikrotunnelling fachgerecht durch kompetente Leute ausgeführt
wird. Wenn dies nur durch die Leute des Nachunternehmers möglich ist, ist der betroffene
Mitarbeiter des Nachunternehmers Prüfer und damit Erfüllungsgehilfe des Kanalbauers.
26 2.2 Nicht viel anders ist die Situation, wenn die Leistungen zum Teil außerhalb des Einfl ussbereichs
des Generalunternehmers ausgeführt werden. Er kann – muss aber nicht – diese Leistungen
selbst überwachen. Es reicht aus, wenn er die Organisation sicherstellt, die für eine fachgerechte
Ausführung erforderlich ist.
Diese Auffassung stimmt nicht mit der jüngsten Entscheidung des 7. Zivilsenats des BGH überein.
Dieser hat bekanntlich die Auffassung vertreten, der Generalunternehmer sei nicht gehalten,
organisatorische Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass die im fremden Betrieb, also außerhalb
seines typischen Einfl ussbereichs, ausgeführte Leistung auf Mängel geprüft wird. 89 Sollte
dieses Urteil mehr enthalten als die Entscheidung eines eher atypischen Einzelfalls 90 , würde sich
der 7. Zivilsenat gegen die bisherige Linie der Rechtsprechung stellen. An dieser Stelle kann er in
der Tat den Begriff der „Obliegenheit“ dogmatisch nutzbar machen. Auf Obliegenheiten sind die
88 BGH BauR 2008, 87, 88.
89 BGH NauR 2008, 87, 89.
90 Schwenker/Wessel ZfBR 2008, 222, 226 weisen darauf hin, dass der BGH den Einzelfall auf der Linie der bisherigen
Rechtsprechung hätte begründen können. Sie nehmen daher an, es solle eine Änderung (Restriktion) der
Rechtsprechung eingeleitet werden. Dafür hätte er aber – da die bisherige Rechtsprechung auch vom 10. Zivilsenat
vertreten wird – dort rückfragen oder den Großen Senat anrufen müssen. Nach dem Geschäftsverteilungsplan
war der 10. Zivilsenat 2007 noch für Rechtsstreitigkeiten über Werkverträge zuständig.
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allgemeinen Regeln des Schuldrechts nicht unmittelbar anzuwenden. § 278 könnte nicht direkt,
sondern allenfalls entsprechend angewandt werden. Hier wird aber deutlich, dass sich der 7. Zivilsenat
mit dieser Entscheidung unausgesprochen gegen die bisherige Linie der Rechtsprechung
stellt. Der Rechtsprechung liegt die Überlegung zu Grunde, die arbeitsteilige Herstellung dürfe
dem Unternehmer nicht ermöglichen, die Verantwortung weg zu organisieren. Deshalb wird ihm
das Wissen der Person, die ihn allein in die Lage versetzen kann, seine Offenbarungspfl icht zu
erfüllen, zugerechnet 91 , selbst wenn es sich hierbei um einen Subunternehmer handelt. 92 Eine
Organisation ist noch nicht hinreichend, wenn sie die Arbeiten einem zuverlässigen Subunternehmer
überträgt. Dies reicht nur aus, wenn es sich um ein Ein-Mann-Unternehmen handelt. Bei
umfangreichen Arbeiten muss sich auch der Nachunternehmer arbeitsteilig organisieren. Würde
man dem 7. Zivilsenat folgen, wäre die Möglichkeit eröffnet, die Arglist durch den Nachunternehmereinsatz
weg zu organisieren.
Die hier vertretene Auffassung widerspricht allerdings auch einer Entscheidung des OLG Naumburg
93 , die nach Zurückweisung des Rechtsstreits durch den 10. Zivilsenat des BGH 94 zustande
kam: Eine PKW-Werkstatt konnte die beauftragte Reparatur nicht alleine ausführen. Arbeiten am
Rahmen ließ sie bei einem Nachunternehmer erledigen. Der Rahmen wies nach der Reparatur
(immer noch) einen Knick auf. Im ersten Durchgang hatte das OLG Naumburg die auf Arglist
(wegen Verjährung) gestützte Klage mit der Begründung abgewiesen, der Werkunternehmer
(PKW-Werkstatt) habe die Mängel nicht erkannt. Auf die Revision hat der 10. Zivilsenat des BGH
festgestellt, die Grundsätze des 7. Zivilsenats zum Organisationsverschulden seien nicht nur im
Baurecht sondern bei jedem Werkvertrag anwendbar. Er hat dem OLG aufgegeben zu prüfen, ob
Organisationsmängel vorlägen und ob bei richtiger Organisation „von der Beklagten oder einer
insoweit als deren Erfüllungsgehilfe in Betracht kommenden Person die Mängel entdeckt worden
wären“. Das OLG kommt zu dem Ergebnis, der Mangel sei so schwerwiegend, dass er für die
unzureichende Organisation streite. Daraufhin hatte der Beklagte vorgetragen, in seinem Betrieb
seien zwei Meister eingesetzt, die die Fremdarbeiten und die eigenen Arbeiten vor der Ablieferung
zu prüfen hatten. Dies ließ das OLG nicht ausreichen, weil der Beklagte nicht vorgetragen
habe, warum genau dieser Mangel nicht entdeckt worden sei 95 . Gemessen an den bisherigen 96
Maßstäben der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Fall zumindest in der Begründung
sehr zweifelhaft. Hatten die Meister die Fremdarbeiten zu kontrollieren, so hat der Werkunternehmer
zunächst eine richtige Organisation bereitgestellt. Es kommt nicht darauf an, ob der Prüfer
seine Aufgaben im Einzelfall wahrgenommen hat 97 . Denkbar ist, dass die Mängel bei der zu erwartenden
Prüfung nicht entdeckt werden konnten 98 . Dann läge ein hinreichendes Indiz für das
Organisationsverschuldens des Nachunternehmers vor. Rein theoretisch denkbar wäre noch, dass
der Mangel so offenkundig war, dass er für sich gesehen schon den Schluss auf die Kenntnis des
Abliefernden zulässt. Dagegen sprach jedoch der Sachverhalt.
27 2.3 Offen bleibt nur noch die Frage, in welchen Fällen weder der Bauleiter noch der Subunternehmer
bzw. dessen Bauleiter Erfüllungsgehilfe in der Offenbarungspfl icht sind, sondern ein
91 S.o. Nachweise in Fn 17.
92 S.o. Nachweise in Fn 20.
93 OLG Naumburg, BauR 2005, 1942, 1943.
94 BGH BauR 2005, 550, 551.
95 Insoweit nur in den nicht veröffentlichen Urteilsgründen OLG Naumburg, Urt. v. 19.05.2005 – 4 U 2/05 – IBRonline.
96 Legt man die Entscheidung BGH BauR 2008, 87 zugrunde, würde sie sogar im Gegensatz zu der Rechtsprechung
stehen.
97 BGH BauR 2007, 114, 116.
98 Dagegen spricht aber die in den Entscheidungsgründen referierte Auffassung des beauftragten Sachverständigen,
einem versierten Meister wären diese Mängel aufgefallen.
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Prüfer auf einer noch niedrigeren Organisationsstufe. Ausgangspunkt ist der dieser Rechtsprechung
zugrundeliegende Gedanke. Durch arbeitsteilige Organisation darf nicht Verantwortung
wegorganisiert werden. Also wäre das Leitbild der in seinem Betrieb mitarbeitende Unternehmer.
Dieser ist zwar auf der Baustelle, steht gleichwohl nicht ständig neben seinen Mitarbeitern. Anzunehmen,
er würde bei Arbeiten, die durch Baufortschritt verdeckt zu werden drohen, regelmäßige
Kontrollen ausführen, wäre praxisfremd. Über das sich Vergewissern, dass seine Mitarbeiter für
die ihnen übertragenen Arbeiten hinreichend qualifi ziert oder angeleitet sind, wird er keine weiteren
Kontrollen vor der Abnahme durchzuführen haben. Die Einführung von Kontrollpfl ichten
bei besonders kritischen Stellen oder bei Arbeiten, die verdeckt zu werden drohen, geht über das
hinaus, was sich aus dem dispositiven Werkvertragsrecht begründen lässt. Der Unternehmer denkt
zunächst an die fünfjährige Gewährleistungsfrist, innerhalb derer sich ohnehin die meisten „Sünden“
zeigen. Daher kann die – sei es aus dem Organisationsverschulden abgeleitete, sei es über
die Organisation zugerechnete – Arglist sich nur darauf beziehen, überhaupt für eine Kontrolle
vor der Abnahme und für den Einsatz hinreichend qualifi zierter oder angeleiteter Mitarbeiter zu
sorgen.
28 3. Ergebnis:
Bei arbeitsteiliger Herstellung eines Werks hat der Unternehmer die Verpfl ichtung, entweder
selbst oder durch einen Bauleiter die verschiedenen Gewerke zu koordinieren, vor der Abnahme
auf Mängelfreiheit zu prüfen und sich über die handwerkliche Qualifi kation der ausführenden
Mitarbeiter zu vergewissern. Kann der Bauleiter diese Tätigkeit aufgrund seiner Qualifi kation
oder der Organisation der Arbeiten nicht selbst leisten, ist der Subunternehmer Erfüllungsgehilfe
des Generalunternehmers. Weist der Auftraggeber Mängel nach, die bei einer ordnungsgemäßen
Organisation nicht vorkommen dürfen, muss der Auftraggeber den Nachweis bringen, dass er
einen Bauleiter/Erfüllungsgehilfen eingesetzt hat. Gibt es Mängel, die trotz dessen Tätigkeit nicht
auffallen konnten, muss der Nachweis geführt werden, dass der ausführende Mitarbeiter hinreichend
qualifi ziert oder angeleitet war.
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