Die Arglisthaftung des Werkunternehmers in der Rechtsprechung

Es stellt sich zunächst die Frage, was mit dem Begriff der Obliegenheit gewonnen ist. Das BGB
kennt den Begriff nicht. Er ist aus dem Versicherungsrecht rezipiert worden. 70 Was konkret unter
einer Obliegenheit verstanden wird, ist noch nicht hinreichend geklärt. 71 Häufi g wird unter
der Obliegenheit auch eine Verbindlichkeit geringerer vertraglicher Intensität, 72 das Fehlen eines
Erfüllungsanspruchs73 verstanden. Nun ist es schon sprachlich nicht geglückt, von einer Organisationspfl
licht als Obliegenheit zu sprechen. Darüber hinaus kann dieser Ansatz des fehlenden
Erfüllungsanspruchs auch nicht durchgehalten werden.
Der Generalunternehmer, der keine Anstalten macht, auf der Baustelle einen Bauleiter einzusetzen,
sondern die verschiedenen Nachunternehmer unkoordiniert nebeneinander arbeiten lässt,
wird sich gefallen lassen müssenn, vom Auftraggeber zur Pfl ichterfüllung und zur Organisation
der Baustelle gemahnt zu werden. Kommt er seiner Verpfl ichtung nicht nach, wird man dem Auftraggeber
in jedem Falle die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung einräumen müssen,
gegebenenfalls – jedenfalls außerhalb des Anwendungsbereichs der VOB/B – auch das Recht
zur Fremdnachbesserung. Ihm wäre nicht geholfen, würde man ihm entgegenhalten, den Generalunternehmer
träfe nur eine Obliegenheit zur Organisation; gegebenenfalls könne der Bauherr
Mängelansprüche ja noch zehn Jahre nach der Abnahme verfolgen.
Bestätigt wird diese Auffassung, wonach die Organisationspfl icht tatsächlich eine (Neben-)
Pfl icht74 des Unternehmers ist, auch durch § 4 Nr. 2 Abs. 1 S. 3 VOB/B. Zugegebenermaßen handelt
es sich bei der VOB/B nicht um einen Rechtssatz, sondern um AGB. Allerdings gibt § 4 Nr.
2 Abs. 1 S. 3 VOB/B genau das wieder, was aus § 242 BGB als Nebenpfl icht abgeleitet werden
muss. 75
Ein weiteres Problem ergibt sich bei der Zugrundelegung der Auffassung des 7. Zivilsenats aus
der Frage, ob schon die bloß objektive Verletzung der Obliegenheit zu der „Sanktion“ führt oder
ob § 276 BGB analog 76 angewandt werden muss. Nach der Auffassung des 7. Zivilsenats soll jedoch
– auch im Bereich des Organisationsverschuldens – nur arglistig handeln, wer bewusst einen
offenbarungspfl ichtigen Umstand verschweigt. 77 Das bewusste Verschweigen setzt als Pendant
zwingend die Offenbarungspfl icht voraus.
Neben diesen Widersprüchen, die den Ansatz des 7. Zivilsenats als wenig befriedigend erscheinen
lassen 78 , gibt es jedoch ein viel tiefgreifenderes Problem. Um überhaupt zu einer Obliegenheit,
die bekanntlich im Werkvertragsrecht nirgends geregelt ist, zu kommen, müsste man zuvor eine
Lücke ausgemacht haben, die mit diesem Institut ausgefüllt werden könnte. Eine solche ist jedoch
nicht zu erkennen. Wie die historische Entwicklung der Rechtsprechung gezeigt hat, geht
es darum, das Problem der arbeitsteiligen Herstellung, das leicht mit dem Hinwegorganisieren
der Arglist verbunden sein kann, angemessen zu lösen. Dabei scheint die erst später entwickelte
Rechtsprechung zum Organisationsverschulden den allgemeinen Grundsatz zu enthalten. Wer das
Werk nicht selbst ausführt, sondern in einer arbeitsteiligen Organisation, bringt mit der Übernahme
des Vertrages zum Ausdruck, trotz der Gefahren der arbeitsteiligen Herstellung den Betriebs-
70 Staudinger-J.Schmidt,1995, Einl zu § 241 Rn 265.
71 Staudinger-J.Schmidt, aaO, Rn 287 spricht von einem Begriff ohne praktische Relevanz; Staudinger-Wenzen,
2005, Einl vor § 241 Rn 122, 132.
72 MünchKomm-Kramer, 5. Aufl ., vor § 241 Rn 50.
73 In diesem Sinne BGH BauR 2008, 87, 88f.
74 Ingenstau/Korbion-Oppler § 4 Nr. 2 Rn 65.
75 In diesem Sinn wohl auch BGH (10. ZS) BauR 2005, 530, 531.
76 Direkt können die Regeln des allgemeinen Schuldrechts nicht auf Obliegenheiten angewandt werden Staudinger-
J. Schmidt, aaO, Rn 287; MünchKomm-Kramer vor § 241 Rn 52.
77 BGH BauR 2008, 87, 88.
78 Schwenker/Wessel ZfBR 2008, 222, 225f kritisieren die Konstruktion der Obliegenheit ebenfalls.
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