Die Arglisthaftung des Werkunternehmers in der Rechtsprechung

gehalten, sich durch Anleitung seiner Mitarbeiter und anschließende Kontrolle, ob die Techniken
auch richtig angewandt werden, von der Ordnungsmäßigkeit der Leistung zu überzeugen. Macht
er dies nicht selbst, muss er einen qualifi zierten Mitarbeiter einsetzen.
25 Komplizierter wird die Situation, wenn sich der Unternehmer verpfl ichtet, mehrere Gewerke auszuführen
(Generalunternehmer).
2.1 Werden die Leistungen auf einer Baustelle erbracht, stellt sich die Frage, ob tatsächlich der
eingesetzte Bauleiter die Fachkenntnis haben muss, alle Leistungen zu kontrollieren. Diese Frage
ist zu verneinen. Etwas Gegenteiliges lässt sich insbesondere nicht aus der Rechtsprechung ableiten,
wonach der arbeitsteilig handelnde Unternehmer angehalten ist, den Herstellungsprozess
angemessen zu überwachen. 88 Dies mögen zunächst zwei Beispiele verdeutlichen.
2.1.1 Eine Gemeinde hat die Sanierung eines Teils ihrer Kanalisation ausgeschrieben. Eine Teilstrecke
von 200m kann nur im Mikrotunnelling-Verfahren ausgeführt werden. Der Unternehmer,
der den Zuschlag erhält, setzt hierfür einen Nachunternehmer ein, der ausschließlich solche Spezialtiefbauarbeiten
durchführt und sein know-how durch Patente abgesichert hat.
2.1.2 Beim Aus- und Erweiterungsbau eines Krankenhauses wird ein Generalplaner eingesetzt,
der alle Planungsleistungen vom Bodengutachten über die Architektur, das Tragwerk, die technische
Gebäudeausrüstung einschließlich Medizintechnik und der Fassadenplanung erbringt. Der
Generalplaner ist häufi g Architekt, der gar nicht das Fachwissen der Sonderingenieure haben
kann.
Es wäre also ungewöhnlich, wenn der Generalunternehmer einen „Bauleiter“ zur Verfügung hätte,
der über die erforderlichen Fachkenntnisse verfügt, die unterschiedlichen Disziplinen zu überwachen.
Die Beispiele zeigen, dass dies in vielen Fällen sogar unmöglich ist. Es geht also nicht
um die technische Überwachung der einzelnen Leistungen, sondern um deren ordnungsgemäße
Organisation. Dies bedingt zunächst, dass das Nebeneinander der einzelnen Leistungen sinnvoll
koordiniert wird. Sodann muss die Organisation Verantwortliche für einzelne Gewerke kennen.
Diese Verantwortlichen sind niemand anders als die von der Rechtsprechung schon relativ früh
benannte „Prüfer“. Dies kann ein einzelner Bauleiter sein. Im Beispiel des Kanalbauers muss
jedoch sichergestellt sein, dass das Mikrotunnelling fachgerecht durch kompetente Leute ausgeführt
wird. Wenn dies nur durch die Leute des Nachunternehmers möglich ist, ist der betroffene
Mitarbeiter des Nachunternehmers Prüfer und damit Erfüllungsgehilfe des Kanalbauers.
26 2.2 Nicht viel anders ist die Situation, wenn die Leistungen zum Teil außerhalb des Einfl ussbereichs
des Generalunternehmers ausgeführt werden. Er kann – muss aber nicht – diese Leistungen
selbst überwachen. Es reicht aus, wenn er die Organisation sicherstellt, die für eine fachgerechte
Ausführung erforderlich ist.
Diese Auffassung stimmt nicht mit der jüngsten Entscheidung des 7. Zivilsenats des BGH überein.
Dieser hat bekanntlich die Auffassung vertreten, der Generalunternehmer sei nicht gehalten,
organisatorische Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass die im fremden Betrieb, also außerhalb
seines typischen Einfl ussbereichs, ausgeführte Leistung auf Mängel geprüft wird. 89 Sollte
dieses Urteil mehr enthalten als die Entscheidung eines eher atypischen Einzelfalls 90 , würde sich
der 7. Zivilsenat gegen die bisherige Linie der Rechtsprechung stellen. An dieser Stelle kann er in
der Tat den Begriff der „Obliegenheit“ dogmatisch nutzbar machen. Auf Obliegenheiten sind die
88 BGH BauR 2008, 87, 88.
89 BGH NauR 2008, 87, 89.
90 Schwenker/Wessel ZfBR 2008, 222, 226 weisen darauf hin, dass der BGH den Einzelfall auf der Linie der bisherigen
Rechtsprechung hätte begründen können. Sie nehmen daher an, es solle eine Änderung (Restriktion) der
Rechtsprechung eingeleitet werden. Dafür hätte er aber – da die bisherige Rechtsprechung auch vom 10. Zivilsenat
vertreten wird – dort rückfragen oder den Großen Senat anrufen müssen. Nach dem Geschäftsverteilungsplan
war der 10. Zivilsenat 2007 noch für Rechtsstreitigkeiten über Werkverträge zuständig.
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