Die Koordination für Betreuung und Pflege bei den regionalen ... - JKU

pflegerecht.manz.atP.b.b. Verlagsort 1010 Wien Plus.Zeitung 10Z038521PEditorialDr. Martin GreifenederRichter am Landesgericht WelsDr. Klaus Mayr, LL.M.Arbeiterkammer OÖÖZPR-Seminar „Pflege & Recht 2011“Österreichische Zeitschrift fürPFLEGERECHTZeitschrift für die Heim- und Pflegepraxis und KrankenanstaltenMehr als 100 Teilnehmer beiFachveranstaltung im Arcotel in Linz!Am 13. 10. 2011 durften wir im Linzer Arcotelmehr als 100 Teilnehmerinnen und Teilnehmerbeim restlos ausgebuchten ersten österreichischenFachseminar für „Pflege & Recht“ begrüßen. DiePräsidentin des Österreichischen GesundheitsundKrankenpflegeverbandes, Frau Ursula Frohner,unterstrich in ihren Grußworten die Bedeutungdieses Fachseminars sowie der ÖsterreichischenZeitschrift für Pflegerecht für die Pflegepraxis. Nebenzahlreichen Pflegedienst- und Heimleitungennahmen auch Geschäftsführer von Sozialvereinensowie Vertreter der Interessenvertretungen undSachverständige etc teil. Die Vorträge zu den ThemenNeuerungen beim Pflegegeld samt Einbindung von Pflegefachkräftenin die Begutachtung (Dr. Greifeneder, Richter LGWels), Arbeitszeit (Dr. Mayr, AK OÖ), Haftung (HR Dr. Neumayr,OGH) und GuKG (Univ.-Prof. Dr. Pfeil) fanden großes Interesseund gaben Anlass zu reger Diskussion. Die vielen positivenRückmeldungen seitens der Seminarteilnehmer bestärken uns, diesenösterreichischen Pflegerechtstag in Hinkunft jährlich abzuhaltenund zu einem festen Bestandteil im Fortbildungskalender derPflege werden zu lassen.ISSN 2079-0953Schriftleitung: Martin Greifeneder und Klaus MayrGuKG, Arbeitsrecht & AnstaltenrechtMuster: Betriebsvereinbarungzur SuchtpräventionPflegegeld & SozialrechtPilotprojekt Begutachtung durchPflegefachkräfte – ErgebnisseHeimAufG & UbGDer neue § 34 a UbGin der RechtsprechungHaftung, Kosten & QualitätKoordination für Betreuungund Pflege bei regionalen Trägernsozialer HilfeErstveröffentlichung!6/2011In der vorliegenden Zeitschrift bilden die Ergebnissedes Pilotprojekts betreffend Begutachtungdurch Pflegekräfte beim Pflegegeld sowieTeil I des Beitrags über medikamentöse Freiheitsbeschränkungnach dem HeimAufG die Schwerpunkte.Daneben erwarten Sie aber auch andereinteressante Beiträge, etwa zu Fragen der Ethikund Suchtprävention.Wie gewohnt werden zudem in jeder Rubrikaktuelle Gerichtsentscheidungen kurz dargestelltund/oder von Ihnen gestellte Fragen beantwortet.Wir hoffen, wieder Ihr Interesse getroffen zuhabenn und freuen uns wie immer auf allfälligeRückmeldungen bzw Anregungen Ihrerseits.Mit der letzten Ausgabe in diesem Jahr weihnachtetes schon sehr, sodass wir Ihnen ein besinnliches Weihnachtsfest2011 und das Allerbeste für 2012 wünschen möchten!Wir hoffen, Sie auch 2012 wieder als LeserInnen begrüßen zukönnen.PS: Anregungen, Kommentare oder Fragen senden Sie bitte anoezpr@manz.atÖZPR 2011/125Martin Greifeneder, Klaus Mayr, Ursula Frohner, Heinz KorntnerImpressumMedieninhaber (Verleger) und Herausgeber: MANZ’sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung GmbH. Sitz der Gesellschaft: A-1014 Wien, Kohlmarkt 16, FN 124 181 w, HG Wien.Unternehmensgegenstand: Verlag von Büchern und Zeitschriften. Verlagsadresse: A-1015 Wien, Johannesgasse 23 (verlag@manz.at). Geschäftsführung: Mag. Susanne Stein(Geschäftsführerin) sowie Prokurist Dr. Wolfgang Pichler (Verlagsleitung). Schriftleitung: Dr. Martin Greifeneder, Dr. Klaus Mayr, LL.M. Redaktion: MR Dr. in Sylvia Füszl, Mag.Dr. Christian Gepart, Mag. Stefan Koppensteiner, Hon.-Prof. HR Dr. Matthias Neumayr, Univ.-Prof. Dr. Walter J. Pfeil, Univ.-Prof. Dr. Reinhard Resch, MR Dr. in Anna Ritzberger-Moser,Prof. Dr. Johannes Rudda, HR Dr. Hans Peter Zierl. E-Mail: oezpr@manz.at Verlagsredaktion: Mag. Katharina Hnatek-Petrak, E-Mail: katharina.hnatek@manz.at Druck: FerdinandBerger & Söhne Ges. m. b. H., 3580 Horn. Verlags- und Herstellungsort: Wien. Grundlegende Richtung: Veröffentlichung von Beiträgen zum Thema Pflegerecht und Heimrecht.Zitiervorschlag: ÖZPR 2011/Nummer, Seite. Anzeigen: Heidrun R. Engel, Tel: (01) 531 61-310, Fax: (01) 531 61-181, E-Mail: heidrun.engel@manz.at Bezugsbedingungen: Die ÖZPRerscheint 6 Mal jährlich. Der Bezugspreis beträgt € 84,–. Nicht rechtzeitig vor ihrem Ablauf abbestellte Abonnements gelten für ein weiteres Jahr als erneuert. Abbestellungen sindschriftlich 6 Wochen vor Jahresende an den Verlag zu senden. Einzelheft: € 16,80. AZR: Alle Abkürzungen entsprechen den „Abkürzungs- und Zitierregeln“ (AZR), 6. Auflage (VerlagManz, 2008). Urheberrechte: Mit der Einreichung seines Manuskriptes räumt der Autor dem Verlag für den Fall der Annahme das übertragbare, zeitlich und örtlich unbeschränkteausschließliche Werknutzungsrecht (§ 24 UrhG) der Veröffentlichung in dieser Zeitschrift, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung in jedem technischen Verfahren(Druck, Mikrofilm etc) und der Verbreitung (Verlagsrecht) sowie der Verwertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, einschließlich des Rechts der Vervielfältigungauf Datenträgern jeder Art, auch einschließlich CD-ROM, der Speicherung in und der Ausgabe durch Datenbanken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an die Benutzer,der Sendung (§ 17 UrhG) und sonstigen öffentlichen Wiedergabe (§ 18 UrhG), ein. Gemäß § 36 Abs 2 UrhG erlischt die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechtsmit Ablauf des dem Erscheinen des Beitrags folgenden Kalenderjahrs; dies gilt für die Verwertung durch Datenbanken nicht. Der Nachdruck von Entscheidungen ist daher nurmit ausdrücklicher schriftlicher Bewilligung des Verlags gestattet. Haftungsausschluss: Sämtliche Angaben in dieser Zeitschrift erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr.Eine Haftung der Herausgeber, der Autoren sowie des Verlags ist ausgeschlossen. Grafisches Konzept: Michael Fürnsinn für buero8, 1070 Wien.ÖZPR 6 | 2011 161

InhaltGuKG, Arbeitsrecht &Anstaltenrecht163 INTRO164 Pflegeforschung – eine neue Aufgabeder Ethikkommissionen166 Betriebsvereinbarung zur Suchtprävention169 RechtsprechungVertragsbedienstetenrechtHeimAufG & UbG181 INTRO182 Medikamentöse Freiheitsbeschränkungennach dem HeimAufG – Manual 2011Teil I – Allgemeine Grundlagen185 Der neue § 34 a UbG in der Rechtsprechung188 RechtsprechungZustimmung des Vertreters zur Freiheitsbeschränkung einesBewohners?188 Fragen aus der PraxisPflegegeld & Sozialrecht171 INTRO172 Begutachtung durch PflegefachkräfteErgebnisse des Pilotprojekts176 Einbindung von diplomierten Pflegefachkräftenin die Pflegegeldbegutachtung ab1. 1. 2012179 Auch pflegenden Angehörigen kommtdas Pflegegeldreformgesetz 2012 zugute180 Fragen aus der PraxisHaftung, Kosten &Qualität189 INTRO190 Die Koordination für Betreuung und Pflegebei den regionalen Trägern sozialer Hilfe:Rollen, Aufgaben und Einflusschancen192 RechtsprechungAnspruch auf Spitalskostenrückersatz im Rahmen der Sozialhilfe162 ÖZPR 6 | 2011

GuKG, Arbeitsrecht & AnstaltenrechtMR Dr. in Sylvia FüszlBundesministerium für GesundheitPflegeforschung – eine neue Aufgabeder EthikkommissionenPflegeforschung, Ethikkommission, Pflegewissenschaft. Im Beitrag werden die Aufgabender Ethikkommission bei der Pflegeforschung und damit zusammenhängende organisatorischeNeuerungen vorgestellt.Pflegewissenschaft undPflegeforschungPflege als Dienstleistung hat eine langeTradition, Pflegeforschung ist wesentlichjüngeren Datums. Die erste Fachveröffentlichungüber klinische Pflegeforschungstammt von Florence Nightingale aus demJahr 1858. Das Bedürfnis, zu forschen unddie Effektivität von Pflegedienstleistungenzu erhöhen, hat in den letzten Jahren einebesondere Verstärkung erfahren. Technologischeund insbesondere demographischeEntwicklung führen zu einem steigendenBedarf an Pflege, der in Widerspruch mitden begrenzten Möglichkeiten und budgetärenRestriktionen im Gesundheitswesenund auf dem Gebiet der Langzeitpflegesteht. Dies führt zu neuen Herausforderungenin Effizienz- und Effektivitätssteigerungvon Pflege. Um darauf angemessenreagieren zu können, werden relevante undvalide Daten benötigt, die nur durch klinischePflegeforschung zu gewinnen sind.Daher ist Pflegeforschung auch ein Mittelder Qualitätssicherung für Pflege und Patienten.An der Universität Wien besteht dasInstitut für Pflegewissenschaften seit 2005.Dies ist jedenfalls als Indiz dafür zu sehen,dass Pflegewissenschaft in Österreich zwarlangsam, aber doch als wissenschaftlicheDisziplin Anerkennung erfährt.Pflegeforschung ist auchein Mittel der Qualitätssicherungfür Pflege undPatienten.Seit April 2008 gibt es die Möglichkeit,die Ausbildung im gehobenen Dienst fürGesundheits- und Krankenpflege auch alsBachelor-Studiengang an einer Fachhochschulezu absolvieren. Dieser Zug zur Akademisierungbei nichtärztlichen Gesundheitsberufen(auch für gehobene medizinisch-technischeDienste und Hebammenwurde die Möglichkeit der Absolvierungihrer Ausbildung im Wege von Fachhochschul-Bachelorstudiengängenermöglicht)führt zu einem weiteren Schub im Bereichder einschlägigen Forschung, da diese oftmalszum Erwerb von Diplomen erforderlichist (Qualifikationsforschung).Um Ergebnisse von Forschungsprojektenin hochwertigen Fachzeitschriften publizierenzu können, wird vielfach das positiveVotum einer Ethikkommission gefordert.Nachdem die Beurteilung von Pflegeforschungsprojektenjedoch nicht explizitals Aufgabe der Ethikkommissionen imBundesgesetz über Krankenanstalten undKuranstalten genannt war, haben mancheEthikkommissionen unter Hinweis aufmangelnde Zuständigkeit solche Beurteilungenverweigert.Novelle zum Bundesgesetz überKrankenanstalten und Kuranstalten,BGBl I 2009/124Bereits seit 1988 findet sich im Bundesgesetzüber Krankenanstalten und Kuranstalten(KAKuG) eine Regelung über die Verpflichtungvon Krankenanstaltenträgern,zur Beurteilung von klinischen Prüfungenvon Arzneimitteln eine Ethikkommissioneinzurichten. Eine Ethikkommission kannauch für mehrere Krankenanstalten zuständigsein (in den meisten Bundesländerngibt es eine Ethikkommission, die für alleKrankenanstalten zuständig ist). Ethikkommissionensind interdisziplinär zusammengesetzteGremien, bei denen wissenschaftlicherSachverstand und die Sichtweisevon Laien, wie Patientenvertreter, Seelsorgeroder Juristen, eine umfassende ethischeBeurteilung eines Forschungsprojektsermöglichen soll. 1993 wurde die Aufgabeder Ethikkommission im KAKuG um dieBeurteilung neuer medizinischer Methodenin Krankenanstalten erweitert, mit demMedizinproduktegesetz um die Beurteilungvon klinischen Prüfungen von Medizinprodukten.Im Hinblick auf die wachsende Bedeutungder Pflegeforschung und unter demGesichtspunkt, dass auch solche Studientunlichst nur nach ethischer Beurteilungvorgenommen werden sollen, erfolgt in§ 8 c KAKuG eine Erweiterung der Aufgabender Ethikkommissionen in Krankenanstalten.Eine gewisse Lücke besteht nachwie vor dann, wenn Pflegeforschung nichtim Spitalssetting, sondern etwa im Rahmender Hauskrankenpflege oder in Pflegeheimenerfolgt, und könnte etwa im Rahmeneines umfassenden Forschungsgesetzesin Österreich geschlossen werden.Die Erweiterung betraf sowohl Pflegeforschungsprojekte(experimentelle undPflegeinterventionsstudien) als auch dieAnwendung neuer Pflegekonzepte und-methoden. Experimentelle Studiendesignsuntersuchen Ursachen und Wirkungen ineinem kontrollierten Setting, während Interventionsstudiendeskriptiv sind. Auchdie Beurteilung der Anwendung neuer Pflegekonzepteund -methoden – ohne Einbettungin ein systematisches Forschungsvorhaben– wurde in Anlehnung an die neuenmedizinischen Methoden als Aufgabe derEthikkommission definiert. Es ergibt sichaus den berufsrechtlichen Vorgaben, dassPflegestudien und die Anwendung neuerPflegekonzepte und -methoden nur im eigenverantwortlichenTätigkeitsbereich inBetracht kommen.Im Gegensatz zu den klinischen Prüfungenund der Anwendung neuer medizinischerMethoden ist die Befassung derEthikkommission im vorliegenden Zusammenhangnicht obligatorisch. Eine Befassungwird – nach den Erläuterungen zurRegierungsvorlage – jedenfalls dann zu erfolgenhaben, wenn die Innovation aus derSicht der Interessenlage des Patienten tatsächlicheiner Beurteilung durch die Ethikkommissionbedarf.Das Beurteilungsspektrum der Ethikkommissionbezieht sich im gegebenen Zusammenhangjedenfalls auf die mitwirkendenPersonen und vorhandenen Einrichtungen(personelle und strukturelle Rahmenbedingungen),den Prüfplan im Hinblickauf die Zielsetzung und die wissen-164 ÖZPR 6 | 2011

GuKG, Arbeitsrecht & Anstaltenrechtschaftliche Aussagekraft sowie die Art undWeise, in der die Auswahl der Teilnehmerdurchgeführt wird und in der Aufklärungund Zustimmung zur Teilnahme erfolgen.Im Hinblick auf die wachsendeBedeutung der Pflegeforschungund da auchsolche Studien nach ethischerBeurteilung vorgenommenwerden sollen,erfolgte eine Erweiterungder Aufgaben der Ethikkommissionenin Krankenanstalten.Im Hinblick auf die bis dahin eher„medizinlastige“ Ausrichtung der Ethikkommissionmussten auch organisatorischeFragen geklärt und geregelt werden.So erfolgte eine Klarstellung, dass beiPflegeforschungsprojekten die Befassungder Ethikkommission durch den Leiter desPflegedienstes zu erfolgen hat. Die ärztlichenLeiter der Organisationseinheiten, andenen das Projekt durchgeführt werdensoll, sind zu informieren. Dies erfolgte mitdem Argument, dass pflegerische Belangedurchaus Rückwirkungen auf die medizinischeBehandlung haben könnten und daherein entsprechender Informationsflussgesichert sein muss. Daher hat der Leiterjener Organisationseinheit, an der ein Pflegeforschungsprojektoder die Anwendungneuer Pflegekonzepte oder -methodendurchgeführt werden soll, das Recht, imRahmen der Sitzung der Ethikkommissionzu dem geplanten Forschungsprojekt Stellungzu nehmen.Die Protokolle über die Sitzung undBeurteilung der Ethikkommission sinddem Leiter des Pflegedienstes und denärztlichen Leitern der betroffenen Organisationseinheitenzur Kenntnis zu bringen.Der Ethikkommission gehörten schonvon Anfang an Angehörige des Pflegedienstesan. Bei der Beurteilung von Pflegeforschungsprojektenund der Anwendungneuer Pflege- und Behandlungskonzepteund neuer Pflege- und Behandlungsmethodenmuss der Ethikkommission nunmehrauch eine Person angehören, die über Expertisehinsichtlich Methoden der qualitativenForschung verfügt, da für diesen Bereichdie im Rahmen von klinischen Prüfungendominierenden statistischen Methodenteilweise als nicht sachadäquat angesehenwurden. Unter Umständen könnenauch qualitative und quantitative Erhebungs-und Auswertungsmethoden kombiniertwerden, um die Vorteile beider Methodenzu nützen.Weitere InhalteEntsprechend dem Vorbild im Arzneimittelgesetzund Medizinproduktegesetz undim Hinblick auf den Beschluss der Bioethikkommissionbeim Bundeskanzleramtvom 15. 11. 2008 betreffend Empfehlungenmit Genderbezug für Ethikkommissionenund klinische Studien wurde klargestellt,dass bei der Zusammensetzung der Ethikkommissionauch auf ein ausgewogenesGeschlechterverhältnis zu achten ist.Zum ThemaInternationalen Vorbildern folgend,wurde für Mitglieder der Ethikkommissioneine „Conflict-of-interest-Erklärung“vorgeschrieben, um bei dieser Personengruppeschon den Anschein einer Befangenheitzu vermeiden. Mögliche Interessenkonfliktesollen schon präventiv aufgearbeitetwerden können. Deshalb habendie Mitglieder der Ethikkommission gegenüberdem Träger ihre Beziehungen zurpharmazeutischen Industrie bzw zur Medizinprodukteindustrieoffenzulegen. Diesgilt sowohl für die erstmalige Offenlegungbei der Berufung als Mitglied einer Ethikkommissionals auch für jede weitere Veränderungin den Beziehungen zur pharmazeutischenIndustrie bzw Medizinprodukteindustrie.In weiterer Folge haben sich die Mitgliederder Ethikkommission in sämtlichenAngelegenheiten, in denen eine solche Beziehungzur pharmazeutischen Industriebzw der Medizinprodukteindustrie geeignetist, ihre Unabhängigkeit und Unbefangenheitzu beeinflussen, zu enthalten. Danebensind im Anlassfall auch weitere Befangenheitsgründe(vgl §§ 7 und 53 AVG)relevant.ÖZPR 2011/127In KürzeDurch die Novelle des Bundesgesetzes über Krankenanstalten und Kuranstalten 2009 wurdeausdrücklich klargestellt, dass die Beurteilung von Pflegeforschungsprojekten (experimentelleund Pflegeinterventionsstudien) und die Anwendung neuer Pflegekonzepte und-methoden eine Aufgabe der Ethikkommission ist. Die Befassung der Ethikkommission istallerdings nicht obligatorisch. Weiters wurden damit zusammenhängende organisatorischeFragen geklärt.Über die AutorinKontakt: MR Dr. in Sylvia Füszl, Bundesministerium für Gesundheit, Abteilung II/A/4,Radetzkystraße 2, 1030 Wien, Tel: (01) 711 00-48 85, E-Mail: sylvia.fueszl@bmg.gv.atÖZPR 6 | 2011 165

GuKG, Arbeitsrecht & Anstaltenrechtao. Univ.-Prof. Dr. Gert-Peter ReissnerUniversität GrazBetriebsvereinbarung zur SuchtpräventionAlkohol- und Drogenverbote. Das folgende Muster bietet eine Regelung des Alkohol- undDrogenkonsums, die Kontrolle diesbezüglicher Beschränkungen sowie einen Stufenplan zurSuchtprävention.Alkohol und Drogenam ArbeitsplatzDer Themenbereich „Alkohol und Drogenam Arbeitsplatz“ ist von großer sozialpolitischer,aber auch betriebswirtschaftlicherund volkswirtschaftlicher Bedeutung. Unternimmtman den Versuch, Lösungs- oderVerbesserungsansätze zu den diesbezüglichenin der Realität auftretenden Problemenzu entwickeln, wird man bald bemerken,dass hier mit rechtlichen Mitteln alleinkaum das Auslangen zu finden ist. Esbedarf vielmehr eines Bündels von Maßnahmen,ua auch solcher medizinischeroder sozialwissenschaftlicher Art. 1Im Folgenden wird als arbeitsrechtlichesInstrument das Muster einer Betriebsvereinbarung(im Folgenden: BV) zurSuchtprävention dargestellt, welche ausden drei Elementen „Reglementierung“,„Kontrolle“ und „Akutmaßnahmen“ zusammengesetztist.1 Vergleiche dazu auch die sozialwissenschaftlichen Beiträgein Reissner/Strohmayer (Hrsg), Drogen und Alkohol am Arbeitsplatz(2008).Betriebsvereinbarung gem § 96 Abs 1 Z 3 sowie § 97 Abs 1 Z 1 und Z 8 Arbeitsverfassungsgesetzzum Thema Suchtprävention im Betriebabgeschlossen zwischen. . . als Betriebsinhaber/in (im Folgenden: BI) einerseitsundBetriebsrat (im Folgenden: BR) des . . . andererseitsPräambelZiel dieser BV ist es, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern (im Folgenden: AN) im Falle von Alkohol- oder Drogenproblemenpersönlich zu helfen, aber auch deren volle Arbeitskraft für das Unternehmen zu sichern.Innerhalb des Betriebs werden daher sowohl klare Vorgangsweisen vereinbart als auch in Zusammenarbeit mit dem/der Arbeitsmediziner/inein Beratungsangebot eingerichtet.Diese BV bietet im Anlassfall den Rahmen für die zu wählende Vorgangsweise.GeltungsbereichDiese BV gilt für alle im Betrieb beschäftigten AN im Sinne des § 36 Arbeitsverfassungsgesetz (im Folgenden: ArbVG). 2Teil I: Regelung des Alkohol- und Drogenkonsums im Betrieb gem § 97 Abs 1 Z 1 ArbVG 31. Allgemeine Beschränkung des Alkohol- und DrogenkonsumsDie AN dürfen sich im Zusammenhang mit ihrer Arbeit gem § 15 Abs 4 Arbeitnehmer/innen/schutzgesetz nicht durch Alkohol,Arzneimittel oder Suchtgifte in einen Zustand versetzen, in dem sie sich oder andere Personen gefährden können.2. Alkohol- und Drogenverbot während der ArbeitWährend der Arbeitszeit ist den AN der Konsum von Alkohol und sonstigen Drogen grundsätzlich untersagt (zu den Ausnahmensiehe 4.).In den Arbeitspausen ist der Konsum von Alkohol und sonstigen Drogen insoweit untersagt, als dies zu einer Beeinträchtigungder Leistungsfähigkeit führt.3. Verbot, alkoholisiert oder sonst beeinträchtigt die Arbeit anzutretenDen AN ist die Arbeitsaufnahme in alkoholisiertem oder sonst berauschtem Zustand untersagt.4. Weihnachtsfeiern und sonstige Betriebsfeste, Geburtstagsfeiern und ÄhnlichesIm Rahmen von Betriebsfesten oder betriebsinternen Feiern sowie bei sonstigen besonderen Anlässen (zB Geschäftsessen) istausnahmsweise angemessener Alkoholkonsum gestattet.2 Organmitglieder juristischer Personen oder leitende Angestellte mit Betriebsführungsaufgaben sind gem § 36 Abs 2 ArbVG keine AN im Sinne der Betriebsverfassung. Für sie müssten einschlägigeRegelungen in den Arbeitsverträgen implementiert werden. 3 Diese Regelungsermächtigung für die „erzwingbare BV“ betrifft „allgemeine Ordnungsvorschriften, welche das Verhalten der ANim Betrieb regeln“. Alkohol- und Drogenbeschränkungen fallen unter diesen Tatbestand.166 ÖZPR 6 | 2011

GuKG, Arbeitsrecht & Anstaltenrecht5. Arbeitsverbot bei Beeinträchtigung durch Medikamente und SuchtgifteDer Arbeitsantritt unter Einfluss von nicht ärztlich verordneten Medikamenten, welche die Reaktionsfähigkeit beeinträchtigen,oder unter Einfluss von Suchtgiften ist den AN untersagt, ebenso wie deren Konsum während der Arbeitszeit oder Arbeitspausen.Teil II: Regelung der Kontrolle einer Alkohol- oder Drogenbeeinträchtigung gem § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG 41. Allgemeines. Reaktionen bei begründetem Verdacht einer Alkohol- oder Drogenbeeinträchtigung im EinzelfallDie Vorgesetzten haben im Sinne allgemeiner arbeitsrechtlicher Grundsätze bei begründetem Verdacht AN auf eine AlkoholoderDrogenbeeinträchtigung anzusprechen und gegebenenfalls abzumahnen.Zu ihrem eigenen Schutz, aber auch zur Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Betriebsablaufs, haben Vorgesetzte AN, welcheunter Alkohol- oder Drogeneinfluss stehen, aus ihrem Arbeitsbereich abzuziehen. 5 Der BR wird diesbezüglich unverzüglichinformiert. 6Unbeschadet des Teils III dieser BV stehen dem/der BI bei einem für die Arbeit im obigen Sinn relevanten Alkohol- undDrogenkonsum von AN als Arbeitgeber/in (im Folgenden: AG) alle allgemeinen arbeitsrechtlichen Maßnahmen, die in diesenFällen zur Verfügung stehen, offen. 72. Kontrolle durch einen sogenannten AlkomatenIm Falle eines diesbezüglichen Verdachts kann der/die AG bzw der/die zuständige Vorgesetzte den/die AN dazu auffordern,sich freiwillig einem Alkoholtest am im Betrieb am Standort . . . aufgestellten Alkomaten zu unterziehen. Der BR und der/dieArbeitsmediziner/in werden diesbezüglich unverzüglich informiert.Die AN haben das Recht, den Test zu verweigern. 8Verweigert der/die AN den Test, so hat ihn/sie der/die AG oder der/die Vorgesetzte von der Arbeit abzuziehen. 9 Es ist diesfalls– unbeschadet der Regelungen des Teils III dieser BV – die Inanspruchnahme ärztlicher Hilfe bzw Beratung, etwa durchden/die Arbeitsmediziner/in, vorzuschlagen.Teil III: Stufenplan zur Suchtprävention gem § 97 Abs 1 Z 8 ArbVG 10Ergibt sich bei einem/r AN der begründete Verdacht eines Suchtproblems, wird nach dem im Folgenden festgelegten Stufenplanvorgegangen.Allgemeiner Grundsatz ist dabei, dass bei im Rahmen des Stufenplans erfolgenden Gesprächen des/r AN mit Vorgesetztenauf Wunsch des/r AN jeweils der/die nächsthöhere Vorgesetzte und/oder der BR beizuziehen ist.Gesprächsergebnisse sind in einem von allen Besprechungsteilnehmer/innen zu unterfertigenden Protokoll festzuhalten.Hinsichtlich der in den einzelnen Stufen gesetzten Maßnahmen sind, so dies der Verbesserung der Situation dient, die unmittelbarenKolleg/inn/en mit einzubeziehen.Stufe 1: Gespräch des direkten Vorgesetzten mit dem Betroffenen, Festlegung eines BeobachtungszeitraumsZeigen sich bei AN Auffälligkeiten im Hinblick auf den Alkohol- oder Drogenkonsum, die der/die Vorgesetzte selbst oder auchandere im Betrieb tätige Personen wahrgenommen haben, so hat der/die Vorgesetzte den/die AN mit diesem Umstand zu konfrontierenund dem/der Betroffenen mitzuteilen, dass er/sie in der Folge einer besonderen Beaufsichtigung unterliegt. Die Personalabteilungund der BR sind zu informieren.Der/Die Vorgesetzte hat mit dem/der Betroffenen einen Beobachtungszeitraum zwischen vier und acht Wochen samt Artder Beobachtung zu vereinbaren. Zusätzlich werden Hilfsangebote, insbesondere ein Gespräch mit dem/der Arbeitsmediziner/in,vorgeschlagen.In Abhängigkeit von der Tätigkeit (allfälliges Sicherheitsrisiko) kann dem/der AN zunächst vorübergehend eine andere Aufgabezugewiesen und die Arbeitsleistung vom/von der Vorgesetzten regelmäßig überprüft werden.Am Ende des Beobachtungszeitraums findet jedenfalls ein weiteres Gespräch zwischen dem/der Vorgesetzten und dem/derBetroffenen statt, in dem Bilanz über den Verlauf der Beobachtung gezogen wird.4 Dieser gesetzliche Tatbestand ermöglicht die Regelung von „Kontrollmaßnahmen und -systemen, welche die Menschenwürde berühren“; zu Detailproblemen in diesem Zusammenhang siehegleich unten bei 2. Im Allgemeinen müssen derartige Kontrollmaßnahmen bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit mit dem BR in Form einer BV geregelt werden (notwendige Mitbestimmung; vergleicheaber § 10 AVRAG). 5 Individualarbeitsrechtlich könnte es in der Folge in Richtung Krankenstand (im Falle einer Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit) gehen, ansonsten könnte zur rechtlichenDeckung des Arbeitsausfalls Urlaub im Sinne des UrlG vereinbart oder ein sogenannter unbezahlter Urlaub (das ist genau genommen die Vereinbarung einer kurzzeitigen Karenzierung) festgelegtwerden. Die Arbeitgeberseite könnte aber auch – wenn zB die Arbeitsunfähigkeit wegen der Beeinträchtigung klar dokumentierbar ist – einfach nur festhalten, dass wegen Verletzung bzw Nichterfüllungder Arbeitspflicht kein Entgelt gebührt. 6 Bis zu diesem Punkt stellen die niedergelegten Inhalte noch immer – wie in Teil I der gegenständlichen BV – allgemeine Ordnungsvorschriftendar. 7 Damit wird insbesondere bekräftigt, dass sich der AG durch die vorliegende BV nicht seines Rechts zur Kündigung sowie – dies wäre bei Verschulden des AN ohnehin arbeitsrechtlich bedenklich– seines Rechts zur fristlosen Entlassung begibt. 8 Die Kontrolle des Alkohol- und Drogenkonsums ist mittels BV gem § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG regelbar, sofern eine solche nicht unmittelbareEingriffe in die körperliche Integrität des AN vorsehen will; Letzteres wäre eine Verletzung der Menschenwürde und daher jedenfalls sittenwidrig und nichtig. Die Einrichtung eines Alkomatentestsist daher nur mit Opting-out-Möglichkeit des AN ein bloßes Berühren der Menschenwürde und gültiger Regelungsinhalt einer BV (herrschende Lehre; Nachweise bei Reissner in Zeller Kommentar2 § 96 ArbVG Rz 25). 9 Zur individualarbeitsrechtlichen Erfassung siehe schon Fußnote 5. 10 In dieser gesetzlichen Ermächtigungsbestimmung geht es um „Maßnahmen und Einrichtungenzur Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten sowie Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit der AN“. Es ist dies ein Fall einer freiwilligen BV.ÖZPR 6 | 2011 167

GuKG, Arbeitsrecht & AnstaltenrechtSollten keine weiteren Auffälligkeiten mehr wahrgenommen worden sein, wird die ursprüngliche Arbeitssituation wiederhergestellt.Es sind in der Folge keine weiteren Schritte notwendig.Treten in der Beobachtungsphase gehäuft Auffälligkeiten auf, wird sofort auf Stufe 2 übergegangen. Der Übergang auf Stufe2 wird vom Vorgesetzten und von der Personalabteilung dem/der Betroffenen gegenüber erklärt. Der BR ist zu informieren.Stufe 2: Gespräch unter Einbeziehung weiterer Personen, Festlegung eines weiteren Beobachtungszeitraums,weitere AuflagenWurden in der Stufe 1 weitere Auffälligkeiten im Hinblick auf Alkohol- oder Drogenkonsum festgestellt, wird ein neuerlichesGespräch geführt, in welches nun auch der/die übergeordnete Vorgesetzte, ein/e Vertreter/in der Personalabteilung und der BReinbezogen werden.In diesem Gespräch ist der/die AN mit den vom/von der Vorgesetzten aufgezeichneten weiteren Auffälligkeiten und sonstigennegativen Vorkommnissen zu konfrontieren.Es wird ein weiterer Beobachtungszeitraum im Ausmaß zwischen vier und acht Wochen vereinbart. Der/die Vorgesetztekann dem/der AN in diesem auch längerfristig andere Aufgaben zuteilen, wobei der Gesamtzeitraum der anderweitigen Verwendunginklusive des Zeitraums in Stufe 1 maximal zwölf Wochen betragen soll. Dem/Der Betroffenen ist mitzuteilen, dass einerVereinbarung von Urlauben unter zwei Wochen während des Beobachtungszeitraumes von Arbeitgeberseite grundsätzlich nichtnahegetreten werden wird. Es wird dem/der AN eingeschärft, dass er/sie eine Krankmeldung unverzüglich vorzunehmen hatund dass die Arbeitgeberseite gegebenenfalls die Beibringung von ärztlichen Bestätigungen selbst bei kurzfristigen krankheitsbedingtenAbwesenheiten verlangen wird.Dem/Der AN wird angeboten, mit seiner/ihrer Zustimmung den/die Ehe- bzw Lebenspartner/in durch den/die Arbeitsmediziner/inzu kontaktieren, damit auch diese/r ihn/sie bei der Beseitigung des Alkohol- bzw Drogenproblems unterstützen kann.Für den Fall weiterer Auffälligkeiten wird eine schriftliche Abmahnung durch den/die AG angekündigt.Sollten im Beobachtungszeitraum keine weiteren Auffälligkeiten mehr wahrgenommen worden sein, wird in der Folge dieursprüngliche Arbeitssituation wie in Stufe 1 beschrieben wiederhergestellt.Treten in der Beobachtungsphase gehäuft Auffälligkeiten auf, wird sofort auf Stufe 3 übergegangen.Stufe 3: Gespräch unter Einbeziehung weiterer Personen, Abmahnung, Beratung, RückkehrgesprächSind in der Stufe 2 weitere Auffälligkeiten registriert worden, wird in einem neuerlichen Gespräch wie in Stufe 2 die weitere Vorgangsweisefestgelegt. Zusätzlich ist der/die Arbeitsmediziner/in beizuziehen; diese/r unterliegt hierbei der ärztlichen Schweigepflicht,von der er/sie auf Wunsch des/der Betroffenen ausdrücklich entbunden werden kann. Auch weitere Betriebsratsmitglieder,insbesondere solche, die selbst im unmittelbaren Arbeitsbereich des/der betroffenen AN tätig sind, können hinzugezogen werden.Der/Die AN erhält eine schriftliche Abmahnung, in der nachdrücklich auf die arbeitsrechtlichen Konsequenzen weiterer Auffälligkeitenbeim Alkohol- oder Drogenkonsum hingewiesen wird.Der/Die AN erhält ein neuerliches Hilfsangebot – in Absprache mit dem/der Arbeitsmediziner/in sollte dies primär die Aufforderungsein, eine entsprechende Beratungsstelle aufzusuchen – und wird verpflichtet nachzuweisen, dass er dieses Angebotauch angenommen hat.Der/die AN wird aufgefordert, nach jedem Krankenstand zu einem Rückkehrgespräch beim/bei der Arbeitsmediziner/in zuerscheinen.Sollten in der Folge keine weiteren Auffälligkeiten mehr wahrgenommen worden sein, wird die ursprüngliche Arbeitssituationwie in Stufe 1 beschrieben wiederhergestellt.Treten in der Beobachtungsphase gehäuft Auffälligkeiten auf, wird sofort auf Stufe 4 übergegangen.Stufe 4: Gespräch, Aufforderung zur Therapie, Androhung der Auflösung des DienstverhältnissesFür den Fall, dass keine Verbesserung der Situation eingetreten ist, ist das Gespräch wie in Stufe 3 zu wiederholen.Der/Die AN wird aufgefordert, umgehend eine entsprechende Therapie zu beginnen bzw eine stationäre Entziehungskur anzutreten.Gleichzeitig wird die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei Nichterfüllung der Vereinbarung bzw der Auflagen angedroht.Stufe 5: Beendigung des ArbeitsverhältnissesWerden die in Stufe 4 festgelegten Therapiemaßnahmen bzw Kuren vom/von der AN nicht durchgeführt bzw verweigert oderstellt sich trotz Therapierung nicht der gewünschte Erfolg nachhaltig ein, so erfolgt die Beendigung des Arbeitsverhältnissesdurch den/die AG.Der/Die AG kann im Sinne der unternehmensseitigen Hilfestellung eine Wiedereinstellungszusage bei Erfüllung bestimmterAuflagen machen.168 ÖZPR 6 | 2011

GuKG, Arbeitsrecht & AnstaltenrechtSollten die gesetzten Maßnahmen erfolgreich sein und keine weiteren Auffälligkeiten mehr wahrgenommen werden, wird inder Folge gemäß Stufe 1 vorgegangen.1. InkrafttretenDiese BV tritt mit . . . in Kraft.Schlussbestimmungen2. GeltungsdauerDiese BV wird unbefristet abgeschlossen.Die Parteien werden nach Ablauf eines Jahres nach Inkrafttreten der gegenständlichen BV eine Evaluierung in Bezug auf diein der BV geregelten Inhalte vornehmen.3. KündigungSämtliche Bereiche dieser BV können von den Abschlussparteien unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten zum Monatsletztenschriftlich gekündigt werden.Teil I, Teil II und Teil III können von den Abschlussparteien jeweils für sich unter Einhaltung der oben genannten Kündigungszeitenschriftlich gekündigt werden. 11§ 32 Abs 2 ArbVG steht den hier vereinbarten Kündigungsmöglichkeiten nicht entgegen. 12. . ., im . . .Für den Betriebsinhaber:Für den Betriebsrat:.............................. ..............................(. . .) (Betriebsratsvorsitzende[r])ÖZPR 2011/12811 Hinsichtlich des Kündigungsrechts müssen die Inhalte des vorliegenden Musters je nach gesetzlicher Materie getrennt für sich betrachtet werden. In diesem Zusammenhang wird daher ausdrücklichauch die getrennte Beendigungsmöglichkeit vorgeschlagen. 12 Im Falle von BV, für deren einseitige Änderung bzw Aufhebung eine Schlichtungsstelle anzurufen ist – betroffen hiervonwäre Teil I der BV über die Alkohol- bzw Drogenbeschränkungen –, ist die Kündigung vom Gesetz her ausgeschlossen (§ 32 Abs 2 ArbVG). Wird eine derartige BV dennoch gekündigt, so ist diesrechtsunwirksam. Strittig ist, ob bei diesen BV eine Kündigungsmöglichkeit vereinbart werden kann (zum Meinungsstand Reissner in ZellKomm 2 § 32 ArbVG Rz 10); meines Erachtens wird mandies bejahen können.Zum ThemaÜber den AutorDr. Gert-Peter Reissner ist ao. Univ.-Prof. am Institut für Arbeitsrecht und Sozialrecht der Universität Graz. Kontaktadresse: Karl-Franzens-Universität Graz, Universitätsstraße 15/A2, 8010 Graz. Tel: +43 316 380 6622, Fax: +43 316 380 9435, E-Mail: gert.reissner@uni-graz.at,Internet: www.g-p-reissner.atLiteraturtippReissner/Strohmayer (Hrsg), Drogen und Alkohol am Arbeitsplatz (2008).Mag. Dr. Christian GepartRechtsanwalt in WienRechtsprechungVertragsbedienstetenrecht. Vor dem Hintergrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzeskann auch Anästhesiepflegepersonal im OP eine Strahlengefahrenzulage gebühren.1. Die beklagte Stadtgemeinde betrieb biszum 31. 12. 2007 das Krankenhaus W. imRahmen der Privatwirtschaftsverwaltung.Mit 1. 1. 2008 wurde das Krankenhausvom Land Niederösterreich übernommen.Auf die Dienstverhältnisse der Anästhesieschwesternund -pfleger fand die Nebengebührenordnungder Beklagten (NGO) Anwendung.Diese regelt im II. Abschnitt unterPunkt 4 verschiedene Nebengebührenfür das Pflegepersonal. So ist unter anderemauch eine Strahlengefahrenzulage(2700 – 2720) für das Pflegepersonal aufRadium- und Röntgenstationen und derAbteilung für Radioonkologie-Strahlentherapievorgesehen, um die latente Gefährdungdurch Strahlen, gestaffelt nach derZeitdauer der Exposition, finanziell zuÖZPR 6 | 2011 169

GuKG, Arbeitsrecht & Anstaltenrechtkompensieren. Im Lauf der letzten zehnJahre erhöhte sich im Krankenhaus W. dieZahl der Operationen von 10.000 – 12.000auf ca 15.000. Besonders bei Operationenim Bereich der Unfallchirurgie und Orthopädiestieg durch die begleitende Kontrolledie Strahlenbelastung an. Davon warenauch die Anästhesieschwestern und -pflegerbetroffen, die der gleichen Strahlenbelastungwie alle anderen bei Operationeneingesetzten Mitarbeiter der Beklagten ausgesetztwaren. In Einzelfällen konnte zwardas Pflegepersonal über Nachfrage denOperationssaal verlassen; eine generelleMöglichkeit dazu bestand jedoch nicht.Die in Punkt 4 NGO vorgesehenen Zulagenwurden von der beklagten Stadtgemeindeauch kumulativ gewährt. So erhieltdie überwiegende Zahl der Pflegepersonenim Bereich der Chirurgie-OP, Unfall-OP,Urologie-OP, Orthopädie-OP und Neurochirurgie-OPneben einer Operations-/Anästhesiezulage3010 auch die Gefahrenzulage2690 und die Strahlengefahrenzulage2720. Gesprächsweise Vorstöße in den Jahren2005 – 2006, auch für das Anästhesiepflegepersonaldie Strahlengefahrenzulagezu erlangen, wurden von Beklagtenseitemit dem Argument abgelehnt, dass diesesPersonal keiner entsprechenden Strahlenbelastungausgesetzt sei. Tatsächlich konntenjedoch bei Ganzkörper-Dosimeterauswertungenkeine signifikanten Unterschiedezwischen den Mitarbeitern, die die Zulagen2690, 2720 und 3010 bezogen, undden Anästhesieschwestern und -pflegernfestgestellt werden.2. Der klagende Betriebsrat begehrtemit der verfahrensgegenständlichen Klagegegenüber der Beklagten die Feststellung,dass den Anästhesieschwestern und -pflegernim Krankenhaus W bis 31. 12. 2007 eine„Strahlenzulage“ zugestanden sei. DerBetriebsrat begründete dies damit, dass allenanderen Schwestern und Pflegern, dieTätigkeiten im Operationssaal verrichteten,von der Beklagten eine Strahlenzulage gewährtworden sei, nicht jedoch – trotzpraktisch gleicher Strahlenbelastung – denAnästhesieschwestern und -pflegern. Einsachlicher Grund für diese Differenzierunghabe nicht bestanden.Das Erstgericht gab dem Klagebegehrenunter Zugrundelegung des vorstehend wiedergegebenenSachverhalts statt.Das Berufungsgericht bestätigte dasErsturteil. Es sei zwar richtig, dass die Anästhesieschwesternund -pfleger in Punkt 4NGO nicht ausdrücklich genannt seien.Durch den medizinischen Fortschritt sowiedie demografische und gesundheitspolitischeEntwicklung hätten sich jedoch imKrankenhaus W. sowohl die Zahl der Operationenals auch die qualitativen Faktorenbei Operationen beträchtlich erhöht. Esherrsche deshalb (zufolge Intensivierungder begleitenden Kontrolle) in nahezu allenOperationssälen der Unfallabteilung undder Orthopädie erhöhte Strahlenbelastung.Speziell dort seien alle Mitarbeiter der gleichenStrahlenbelastung ausgesetzt. ErkennbarerZweck der Strahlengefahrenzulagegemäß Punkt 4 NGO sei es, das spezielleRisiko der Dienstnehmer, die typischerweiseeiner Strahlenbelastung ausgesetztseien, auszugleichen. Es stehe daher auchden Anästhesieschwestern und -pflegernbis 31. 12. 2007 eine Strahlengefahrenzulagenach Punkt 4 NGO zu.3. Auch der OGH bestätigte die Ansichtder Vorinstanzen:Nach den getroffenen Feststellungen istdavon auszugehen, dass die in der NGOvorgesehene Strahlengefahrenzulage denZweck verfolgt, das spezielle Risiko für dieim Pflegedienst tätigen Mitarbeiter, die einererhöhten Strahlenbelastung ausgesetztsind, finanziell auszugleichen. Das durchgeführteVerfahren ergab nun, dass sichdie tatsächlichen Umstände in Bezug aufdie Strahlenbelastung im Krankenhaus derBeklagten in den Jahren nach der Erlassungder NGO bedeutend geändert haben.Durch die Erhöhung der Zahl der Operationenund die gestiegenen qualitativenAnforderungen an die begleitende Kontrolleder Operationen stieg die Strahlenbelastungin den Operationssälen deutlich an.Die Beklagte trug diesem Umstand vonsich aus dadurch Rechnung, dass sie dieGewährung der Strahlengefahrenzulagenicht mehr auf jene Mitarbeiter beschränkte,die in der NGO ausdrücklich als Empfängerder Strahlengefahrenzulage vorgesehenwaren (Pflegepersonal auf RadiumundRöntgenstationen sowie der Abteilungfür Radioonkologie-Strahlentherapie). Siegewährte nämlich die Strahlengefahrenzulageauch den Krankenschwestern und-pflegern im Bereich der Chirurgie-OP, Unfall-OP,Urologie-OP, Orthopädie-OP undNeurochirurgie-OP, und zwar kumulativzu anderen Erschwernis- und Gefahrenzulagen.Nicht gewährt wurde die Strahlengefahrenzulagehingegen den Anästhesieschwesternund -pflegern, obwohl auch dieseder gleichen Strahlenbelastung ausgesetztwaren.Maßgebliches Kriterium für den Anspruchauf die Strahlengefahrenzulagenach Punkt 4 NGO ist, dass ein Bediensteterim Gefahrenbereich durch Strahlen tätigist, wie dies bei Erlassung der NGObeim Pflegepersonal auf Radium- undRöntgenstationen und der Abteilung fürRadioonkologie-Strahlentherapie typischerweiseder Fall war. Anhaltspunkte dafür,dass der Gemeinderat der Beklagten imStrahlengefahrenbereich arbeitende Angehörigedes Pflegepersonals von der Gewährungder Strahlengefahrenzulage ausschließenwollte, bestehen nicht.Auf Seite der Beklagten als Krankenhausträger(bis 31. 12. 2007) erkannte manoffensichtlich im Lauf der Zeit die durchdie Änderungen im Tatsächlichen bewirkteLückenhaftigkeit der Regelung des Kreisesder Anspruchsberechtigten der Strahlengefahrenzulage.Die Beklagte schritt daraufhinim kurzen Weg zur „Lückenschließung“,indem man die Strahlengefahrenzulagenicht nur dem Pflegepersonal auf Radium-und Röntgenstationen und der Abteilungfür Radioonkologie-Strahlentherapie,sondern auch den Krankenschwesternund -pflegern im Bereich der Chirurgie-OP,Unfall-OP, Urologie-OP, Orthopädie-OPund Neurochirurgie-OP gewährte.Nach den Ergebnissen des Verfahrenssind aber auch die Anästhesieschwesternund -pfleger, die der gleichen Strahlenbelastungausgesetzt sind, in die Lückenschließungeinzubeziehen, bestimmt doch § 7ABGB, dass auf ähnliche, in den Gesetzenbestimmt entschiedene Fälle und auf dieGründe anderer damit verwandten GesetzeRücksicht genommen werden muss, wennsich ein Rechtsfall weder aus den Worten,noch aus dem natürlichen Sinn eines Gesetzesentscheiden lässt.§§ 20 f NÖ Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetz1976 (NÖ GVBG); § 47Abs 2 NÖ Gemeindebeamtendienstordnung1976 (GBDO); Nebengebührenordnungder Stadt Wr. NeustadtOGH 28. 6. 2011, 9 ObA 53/11 aÖZPR 2011/129170 ÖZPR 6 | 2011

Dr. Martin GreifenederRichter am Landesgericht WelsProf. Dr. Johannes RuddaHauptverband der österreichischenSozialversicherungsträgerPflegegeld &SozialrechtINTRO. Hier finden Sie alle Neuerungen rund ums Pflegegeld, Antworten zur Pflegegeldeinstufungund auf Verfahrensfragen sowie auf die Pflege betreffenden Fragen des Sozialrechts.ÖZPR – Leser bestinformiertDas von Bundesminister Hundstorfer im Herbst 2010 in Auftrag gegebene Pilotprojekt„Pflegegeldbegutachtung nach dem Bundespflegegeldgesetz (BPGG) unter Einbeziehungvon Pflegefachkräften“ ist abgeschlossen, die Ergebnisse dieser Studie liegen nunmehrvor. Die wesentlichen – vereinzelt auch nachdenklich stimmenden – Erkenntnisse dieseräußerst interessanten und aufschlussreichen Studie werden nun erstmals in der ÖZPRveröffentlicht. ÖZPR-Leser sind somit informationsmäßig unmittelbar am Puls der Zeit.Diese Ergebnisse wurden der Entscheidung über den Einsatz von Pflegefachkräftenin der Begutachtung zugrunde gelegt und in durchaus sinnvoller Weise umgesetzt. Wiedieser Einsatz ab 1. 1. 2012 aussehen wird, wird in einem zweiten Beitrag dieser Rubrikim Detail dargestellt. Aus standespolitischer Sicht tragen damit seit Jahren bestehendeBemühungen ihre Früchte. Ob es nur ein erster Teilerfolg ist, oder ob weitere Schritte folgenwerden, wird nicht unwesentlich davon abhängen, wie die nun geplante Einbindungsich in der Praxis bewährt. Wie die Studie zeigt, gilt es neben der Sammlung von Erfahrungauch weiteres Fachwissen über die Erstellung von Gutachten samt deren rechtlichenGrundlagen zu erwerben und strikt die Rolle zwischen Gutachter und pflegender Personzu trennen.Was die Studie, insbesondere die Qualität der Gutachten, aber ebenfalls schonungslosaufzeigt: Der genannte Fortbildungsbedarf ist keineswegs auf die Pflegefachkräfte beschränkt,er gilt auch für nicht wenige der ärztlichen Gutachter. Für jeden freiberuflich tätigenAllgemeinmediziner, der Führerscheinuntersuchungen durchführt, eine vergleichsweise„einfache“ Untersuchung, gibt es zwingende Aus- und regelmäßige Fortbildungsverpflichtungen(§ 22 Abs 2 und 3 FSG-GV). Für freiberuflich tätige Pflegegeldgutachter fehlendiese Standards auch 18 Jahre nach Einführung des Pflegegeldes noch (immer). Esbleibt daher zu hoffen, dass die Ergebnisse dieser Studie auch als Chance verstanden undkonkrete Auswirkungen für die Qualitätssicherung in der Pflegegeldbegutachtung habenwerden.Wir freuen uns, als erstes Medium Sie über die Ergebnisse dieses für die Pflege sowichtigen Pilotprojekts informieren zu können.Martin Greifeneder und Johannes RuddaÖZPR 2011/130AKTUELLESHundstorfer: „Pflege ist die Herausforderungder Zukunft“„Österreich ist beim Pflegegeld Weltmeister,nirgendwo beziehen so viele Personen Pflegegeldwie hierzulande, nämlich 5,1 Prozent“,sagte Sozialminister Hundstorfer in seinerEröffnungsrede beim „pflegekongress11“ imAustria Center Vienna. Hundstorfer betonte,dass der Ist-Zustand im Pflegewesen inÖsterreich ein sehr guter sei. Zur Aufrechterhaltungdieses qualitativ hochwertigenSystems sind in naher Zukunft Reformennötig. „Die Bevölkerung wird im Durchschnittimmer älter und auf diese Veränderungenmüssen die Politiker und Verantwortlichenheute schon reagieren“, so der Sozialminister.Mit der bereits beschlossenen Pflegegeldreform,die mit 1. 1. 2012 umgesetztwird, werden 300 Pflegegeldverwaltungsstellenzu acht Stellen zusammengelegt.Um das Pflegesystem an die Herausforderungender Zukunft anzupassen, hatdas Sozialministerium einen breit angelegtenDiskussionsprozess gestartet. „Es gehtdarum, vom Bodensee bis zum Neusiedlerseeeinheitliche Standards zu schaffen und dadurchkürzere Wartezeiten für Betroffene zugewährleisten“, so Hundstorfer. „Am Endemuss klar sein, wie es im Bereich Pflege abdem Jahr 2015 weitergeht, denn Ende 2014läuft die im heurigen März beschlosseneÜbergangslösung zur Pflegefinanzierung aus.Danach braucht es eine Neuregelung“, betonteder Minister.ÖZPR 6 | 2011 171

Pflegegeld & SozialrechtDr. Martin GreifenederRichter am Landesgericht WelsBegutachtung durch PflegefachkräfteErgebnisse des PilotprojektsPflegegeldbegutachtung. Das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutzerteilte 2010 den Auftrag zum Pilotprojekt „Pflegegeldbegutachtung nach dem Bundespflegegeldgesetz(BPGG) unter Einbeziehung von Pflegefachkräften“. Die durchaus interessanten undaufschlussreichen Ergebnisse dieser sehr umfangreichen wissenschaftlichen Studie liegennunmehr vor und werden in der ÖZPR erstmals veröffentlicht.Ziel der Studie –wissenschaftliche BegleitungDie vom BMASK in Auftrag gegebene Studiewurde vom Kompetenzzentrum fürNonprofit Organisationen der WirtschaftsuniversitätWien und dem Fachbereich fürGesundheits- und Krankenpflege der FHCampus Wien gemeinsam durchgeführt.Ziel der Studie war die Abklärung, obund, wenn ja, aus welchen Gründen es beiPflegegeldgutachten zu unterschiedlichenEinstufungen zwischen medizinischen undpflegerischen Sachverständigen kommtund ob in diesem Zusammenhang allgemeineTrends zu beobachten sind. 1Rahmenbedingungen –DoppelbegutachtungIm Rahmen dieses Projekts haben zunächstPflegefachkräfte und Ärzte gleichzeitig(zur selben Zeit am selben Ort)die Begutachtung eines Pflegebedürftigendurchgeführt und anschließend – unabhängigvoneinander – ihr Gutachten erstellt.Im Unterschied zum Pilotprojekt im Jahr2004 2 wurde der Hausbesuch dieses Malgemeinsam durchgeführt, um einen einheitlichenInformationsstand beider Gutachterzu gewährleisten.Der Studie liegen 857 BPGG-Fälle(PVA) sowie 76 Fälle nach dem WienerLandespflegegeldgesetz aus dem ZeitraumOktober 2010 bis Februar 2011 zugrunde.Projektregionen waren die BundesländerBurgenland, Niederösterreich, Salzburg,Tirol und Wien.Wissenschaftliche Analyseder Gutachten – StudieDiese Gutachten wurden zunächst nachquantitativen (statistischen) und dannnach qualitativen Gesichtspunkten mitdem Fokus auf allfällige Unterschiede zwischenden begutachtenden Ärzten undPflegefachkräften analysiert. Als drittenSchritt diskutierten zwei Fokusgruppendie Fragestellung, worauf sich die festgestelltenberufsgruppenspezifischen Abweichungenzurückführen lassen könn(t)en.Diese Fokusgruppen waren aus einemArzt und einer Pflegefachkraft, die amProjekt teilgenommen haben, je einem gerichtlichenSachverständigen beider Bereicheund einem bzw zwei Juristen zusammengesetzt.Zu diesen drei Bereichen liegen jeweilsumfangreiche Endberichte vor (Modul 1Quantitativer Teil: Schober/Schober 2011;Modul 2 Qualitativer Teil: Schneider/Stewig2011; Modul 3 Fokusgruppen: Schober et al2011).Die wesentlichen Ergebnisse dieser umfangreichenStudie lassen sich wie folgt zusammenfassen:Pflege ermittelt insgesamtdeutlich höheren funktionsbezogenen(zeitlichen) PflegebedarfDa es mit dem BPGG, der entsprechendenEinstufungsverordnung zum Bundespflegegeldgesetz(EinstV), den Richtlinien desHauptverbands für die einheitliche Anwendungdes Bundespflegegeldgesetzes(RPGG) und der laufenden Rechtsprechungein relativ eindeutiges rechtlichesFundament für die Begutachtung gibt, solltendie Abweichungen relativ gering ausfallen.Dennoch liegt der funktionsbezogenePflegebedarf in Stunden beim Pflegefachpersonalim Durchschnitt deutlich höherals bei den Ärzten, wobei verbindlicherechtliche Rahmenbedingungen – aus teilsnicht „vorwerfbaren“ Gründen – jedochnicht immer eingehalten wurden. Der Medianliegt beim Pflegefachpersonal bei107 Stunden, bei Ärzten bei 84 Stunden,der Mittelwert bei 113 bzw 98 Stunden.Generell besteht aber eine hohe Korrelationzwischen den für den funktionsbezogenenPflegebedarf insgesamt identifiziertenStunden/Monat.Pflegefachkräfte erachten bei mehr verschiedenenVerrichtungen eine Pflege fürerforderlich (Pflegefachkraft: durchschnittlich8,4 Kategorien; Arzt: 7,5). Interessanterweiseschätzen sie aber den konkretenZeitbedarf für die einzelne Kategorie tendenziellniedriger ein als Ärzte.Pflegefachkräfte stufentendenziell höher ein,beachten dabei aber zumTeil rechtlich verbindlicheRahmenbedingungen nicht.Insgesamt relativ gleichläufigeEinstufung – relativ hohe Übereinstimmungim GlobalvergleichDie Einstufungen in die Pflegegeldstufendurch die beiden Gutachtergruppen könnenglobal gesehen als relativ gleichläufigbezeichnet werden. Abweichungen übermehrere Pflegegeldstufen kommen wohlvor, sind aber vergleichsweise deutlich seltenerals in Bezug auf die unmittelbar angrenzendenPflegegeldstufen und hängenzum Teil auch mit der Nichtbeachtungvon rechtlichen Rahmenbedingungen zusammen.Generell hat sich gezeigt, dass das Pflegepersonalüber alle Diagnosegruppen hinwegetwas höher eingestuft hat.Geringere Übereinstimmungbei den Stufen 1 bis 3Vor allem hinsichtlich der Stufe 0 (keindie Stufe 1 erreichender Pflegebedarf) ergabensich gravierende Unterschiede. StuftenÄrzte in Stufe 0 ein, kamen lediglich 46,7%der pflegerischen Gutachten zum gleichenErgebnis. Stuften umgekehrt Pflegefachkräftein Stufe 0 ein, kamen immerhin20,5% der Ärzte zu einem Pflegebedarf zu-1 Vgl näher Grasser, Begutachtung durch Pflegefachkräfte –Ein Pilotprojekt des BMASK, ÖZPR 2010/126, 140. 2 Krispl, Einbeziehungvon Pflegefachkräften in die Pflegebegutachtung –ein Pilotprojekt im Auftrag des BMSG, SozSi 2006, 21.172 ÖZPR 6 | 2011

Pflegegeld & Sozialrechtrechtlichen Rahmenbedingungen eingehaltenwurden.Mangelnde Gutachtensqualität –geringe NachvollziehbarkeitNeben der Beachtung der gesetzlichen Vorgabenist einer der wichtigsten Grundsätzeim Begutachtungsverfahren die Nachvollziehbarkeitund Plausibilität des Verfahrensund des Gutachtens, also eine transparenteVerfügbarkeit von Kriterien undInhalten, die zur Einschätzung des Pflegebedarfsgeführt haben.Pflegerische wie ärztlicheGutachten sind oft nichtnachvollziehbar – Fehleneiner plausiblen Ableitungund Darstellung desPflegebedarfs.In beiden Gutachtergruppen gab esausgesprochen aussagekräftige und nachvollziehbareGutachten, gleichzeitig aberauch solche, die weit weniger nachvollziehbarwaren. Sowohl nach den Ausführungenin der qualitativen Auswertung(Schneider/Stewig) als auch in den Fokusgruppenbestand – von pflegerischer, medizinischerund juristischer Seite – Einigkeitüber die häufig geringe Nachvollziehbarkeitsowohl medizinischer als auch pflegerischerGutachten. Die geringe Nachvollziehbarkeitder Gutachten ließ sich keineswegsauf Berufsgruppenspezifika zurückführen,so standen insbesondere dieschriftlichen Ausführungen in den Gutachtenhäufig nicht in einem nachvollziehbarenVerhältnis zu der numerischen Stundenbewertung.So finden sich noch in 88% der medizinischenGutachten und in über 70% derpflegerischen Gutachten zumindest stichwortartigeinzelne Angaben zu den Beschwerdender Antragsteller, jedoch nurmehr in knapp einem Drittel der medizinischenund in nur 15% der pflegerischenGutachten Angaben zum behaupteten Betreuungs-und Hilfsbedarf! Damit fehlt inder Darstellung des Pflegebedarfs ein zentralerFaktor, nämlich die Selbstwahrnehmungder Antragsteller.Ein ähnliches Bild zeigte sich in derDokumentation der Angaben von Vertrauens-/Betreuungspersonenund dervon ihnen erbrachten Pflege- und Betreuungsleistungen.Zwar wurde deren Anwesenheitdokumentiert (zB „Gattin waranwesend“, „der Sohn bestätigte die Angaben“),allerdings fehlte oftmals die Dokumentationihrer konkreten Angaben zuderen tatsächlichen Betreuungsleistungenbzw zum Hilfe- und Pflegebedarf.In Fällen, in denen das Vorhandenseineiner Pflegedokumentation in beidenGruppen dokumentiert wurde, fanden sichhäufig Angaben wie „eingesehen“, „wurdeberücksichtigt“, „Pflegedokumentation wurdekorrekt geführt“ oder „eine Pflegedokumentationliegt vor“. Inwieweit die Pflegedokumentationdann aber tatsächlich zurErhebung pflegerelevanter Daten genutztwurde, lässt sich an dieser Stelle in keinerWeise nachvollziehen.Was daher zusammengefasst in vielenmedizinischen und pflegerischen Gutachtenfehlte, war die Darstellung der an derPflegesituation beteiligten Personen mitder Verknüpfung der eigenen Fachexpertiseund dem daraus abgeleiteten Pflegebedarf.Damit werden aber in einerbeträchtlichen Anzahl der medizinischenund pflegerischen Gutachten die rechtlichenVorgaben (zB § 25 a Abs 2 – 4BPGG; § 23 Abs 2, § 29 Z 3 RPGG 2010)bzw die Vorgaben der PVA hinsichtlichder plausiblen Ableitung und Darstellungdes Pflegebedarfs nicht berücksichtigt,denn:„Das Gutachten muss folgerichtig undschlüssig sein in Hinblick auf die Verknüpfungvon Anamnese, Untersuchungsbefund,Befundlage, Diagnose, Gesamtbeurteilungund Ermittlung des Pflegebedarfes. DieAnamnese besteht aus den persönlichen Angabender zu untersuchenden Person und –soweit möglich – den ergänzenden Angabender Pflegeperson.“ (Gutachterfibel Pflegegeldder PVA, Wien 2009, 17).Die Qualität eines Gutachtenswar stärker von der Erfahrungund der Schulungdes Gutachters abhängig alsvon der Berufsgruppe.Dieser generelle Mangel der Gutachtenführte letztlich dazu, dass sehr häufigkeine sinnvollen Erklärungen für objektivfestgestellte Abweichungen gefundenwerden konnten. Es war im Nachhineinschlicht nicht möglich festzustellen, warumeinzelne Verrichtungen in die Pflegebedarfsermittlungeinbezogen wurden undandere nicht. Dieser Befund wurde in denFokusgruppen von Ärzten, Pflegefachpersonalund Juristen unisono bestätigt.Ein Befund, der im Hinblick auf einewirksame Oberbegutachtung bzw derenbisherige Praxis sehr zu denken gebenmuss und dringenden Handlungsbedarfaufzeigt (Anm des Autors).Qualitativer GesamteindruckInsgesamt wurde deutlich, dass die Qualitäteines Gutachtens stärker von der Erfahrungund der Schulung des Gutachtersabhängt als von der Berufsgruppe;mit steigender Erfahrung und umfangreichererSchulung steigt die Qualität derGutachten. Der Unterschied in der Herangehensweiseliegt weniger in einer berufsgruppenspezifischenÜberlegenheit einerder beiden Gruppen als vielmehr darin,dass die teilnehmenden Ärzte überwiegendlangjährig tätige Gutachter waren und entsprechendbesser mit den spezifischenRollenanforderungen zurechtkamen. Dieneuen (pflegerischen) Gutachter habensich daher in der Regel auch mit dem Begutachtungsformularschwerer getan. Ausdiesem Grund wünschen sich die Pflegefachkräftevielfach einen strukturierterenBegutachtungsbogen, der für Gutachterohne langjährige Erfahrung zweifelsohnesinnvoller wäre.Abweichungen zwischen den Gutachtergruppengründeten sich wohl auch aufdie unterschiedliche Erhebung und Bewertungvon Symptomen, krankheitsbedingtenFolgeerscheinungen, Risikobewertungen sowieUnterstützungsleistungen insbesonderein Teilbereichen.In medizinischen Gutachten lässt sichstärker eine traditionalistische Herangehensweisefeststellen. Herkömmliche Funktionsprüfungendes Bewegungsapparatesspielen eine große Rolle, während ganzheitlicheBeschreibungen des Unterstützungsbedarfsgeringer bewertet werden.Den Pflegefachkräften wird – von denFokusgruppen – eher eine am Wohlbefindendes Patienten orientierte Gesinnungunterstellt, den medizinischen Gutachterneher eine am objektiven Bedarf orientierteHaltung. Gutachter müssen unabhängigvon der beruflichen Herkunft stärker anrechtlichen Rahmenbedingungen orientierte,möglichst objektive, nachvollziehbareEntscheidungen fällen. Dies scheint neuenGutachtern nicht immer im vollen Ausmaßzu gelingen. Dies kann auf Pflegeseitedazu geführt haben, dass Stunden verge-174 ÖZPR 6 | 2011

Pflegegeld & Sozialrechtben wurden, die keine rechtliche Deckungfinden.Eine weitere Problematik waren juristischeBegriffe in Gesetzen und Verordnungen,denen in der Alltagssprache bzw diversenanderen Fachsprachen eine andere Bedeutungzukommt. Hier ist es wiederumBestandteil der Rolle als Gutachter, sehrgut zwischen einer berufsspezifischen Verwendungund der gesetzlich fixierten bzwintendierten Verwendung zu unterscheiden.Dies ist bei den Gutachtern auf Pflegeseitebeispielsweise beim Begriff des Motivationsgesprächs– sicher auch erfahrungsbedingt– nicht ausreichend der Fall gewesen,was zu entsprechenden Abweichungenführte.Handlungsempfehlungender StudienautorenHandlungsempfehlung 1: Bessere Schulungneuer Gutachter hinsichtlich der Rolleals Gutachter und den damit in Zusammenhangstehenden rechtlichen Vorgabenund Spielräumen. Besonderes Augenmerksollte hierbei auf heikle Begriffe, wie zBMotivationsgespräch oder Pflegedokumentation,und deren Bedeutung im Zusammenhangmit den Pflegegeldgutachten liegen.Handlungsempfehlung 2: Überarbeitungdes PVA-Gutachtenformulars hinsichtlichder rechtlich problematischen Kategorie„Hilfestellung beim Kochen“ oderzumindest Information an neue Gutachter,wie der organisationsinterne Usus bei dieserKategorie ist.Handlungsempfehlung 3: Gutachtergenerell nochmals auf die Bedeutung derNachvollziehbarkeit von Gutachten hinweisen.Allenfalls hierbei Schulungendurchführen und beispielsweise kommentierteMustergutachten mit hoher Nachvollziehbarkeitals „Good-Practice-Beispiele“ausgeben.Handlungsempfehlung 4: Adaptiondes Gutachtenformulars, um erstens wenigererfahrenen Gutachtern die Vermeidunggängiger Fehler zu erleichtern und zweitensdie generelle Nachvollziehbarkeit zu erhöhen.Hier empfiehlt sich allenfalls eine ITbasierteVersion mit Erklärungen undAusschlussmöglichkeiten zu erarbeiten.Handlungsempfehlung 5: Zur Erhöhungder Nachvollziehbarkeit der Gutachtendarauf achten, dass Angaben aus derPflegedokumentation sowie Angaben derPflegegeldwerber bzw deren Vertrauenspersonenim Gutachten angeführt sind undZum Themafür die Einstufung entsprechend nachvollziehbarherangezogen werden. Diesbezüglichseitens der Oberbegutachtung stärkerauf die Bedeutung der Nachvollziehbarkeitder Gutachten hinweisen.ÖZPR 2011/131In KürzeDie unterschiedliche Einschätzung des Pflegebedarfs durch Ärzte und Pflegepersonal warwesentlich durch eine mangelnde Erfahrung des Pflegepersonals als Gutachter bedingt. DasPflegepersonal hatte (noch) verstärkt Probleme mit der Rolle des Gutachters, unabhängigvon der beruflichen Herkunft stärker an rechtlichen Rahmenbedingungen orientierte, möglichstobjektive, nachvollziehbare Entscheidungen zu fällen. Dies hat dazu geführt, dassteilweise Stunden vergeben wurden, die keine rechtliche Deckung finden. Generell Handlungsbedarfzeigt sich bei der Gutachtensqualität (Nachvollziehbarkeit).Über die Autoren der besprochenen StudieDGKS Dr. in Cornelia Schneider ist Soziologin, sie ist langjährig als Referentin in der Fortbildungim Bereich Altenpflege und derzeit an der Fachhochschule Campus Wien als Lektorintätig. Ihre Arbeitsschwerpunkte sind Demenz und herausforderndes Verhalten, Qualitätsarbeitin der Langzeitpflege, Forschungsprojekte mit Ausrichtung auf Lebensqualität in derLangzeitversorgung sowie die Versorgung demenzkranker Menschen im Heim.Dr. Christian Schober ist Direktor und Senior Researcher am Kompetenzzentrum für NonprofitOrganisationen der Wirtschaftsuniversität Wien, leitete zahlreiche praxisnahe Forschungsprojektezu unterschiedlichen NPO-relevanten Themenbereichen und beschäftigtsich aktuell vorwiegend mit den Themen (ökonomische) Evaluation von Nonprofit Organisationen,Projekten und Programmen und Finanzierung von Nonprofit Organisationen.Branchenmäßig sind Themen im Bereich Altenpflege und -betreuung sowie Behinderungund Barrierefreiheit zentral.Dr. in Doris Schober ist Vize-Direktorin des Kompetenzzentrums und beschäftigt sich aktuellvorwiegend mit den Themen Arbeits- und KundInnenzufriedenheit, Personalmanagementsowie (ökonomische) Evaluation von Nonprofit Organisationen, Projektenund Programmen.Friederike Stewig arbeitet als Pflegewissenschaftlerin in der Gesundheit Österreich GmbH(GÖG) und war zuvor als selbständige Auftragsforscherin in den Bereichen Gesundheit undSoziales tätig. Von 2006 – 2009 war sie an der „Akademie für Fort- und Sonderausbildungen“des Wiener Krankenanstaltenverbundes für den Fortbildungsbereich „Forschung inder Pflege“ verantwortlich. Arbeits- und Forschungsschwerpunkte sind Pflegeausbildung,Entwicklung von Arbeitshilfen für die Pflegepraxis, qualitative Forschungsmethoden sowiePflegevorsorge.Über den Autor des BeitragsDr. Martin Greifeneder, Arbeits- und Sozialrichter am Landesgericht Wels, ist als Schriftleiterder ÖZPR für Pflegegeldangelegenheiten zuständig. Er beschäftigt sich seit vielen Jahrenmit allen Fragen des Pflegegeldes, ist Mitautor des im Verlag Manz erschienenen„Handbuch Pflegegeld“ und in der Fortbildung und Ausbildung von Gutachtern tätig.E-Mail: martin.greifeneder@recht.atÖZPR 6 | 2011 175

Pflegegeld & SozialrechtDr. Martin GreifenederRichter am Landesgericht WelsEinbindung von diplomierten Pflegefachkräftenin die Pflegegeldbegutachtung ab 1. 1. 2012Pflegegeldbegutachtung. Schon im Juni dieses Jahres – und damit unabhängig von den Ergebnissendes im vorigen Beitrag beschriebenen Pilotprojekts – kündigte BM Hundstorfer die Einbindungvon Pflegefachkräften bei der Pflegegeld-Begutachtung nach Erhöhungsanträgen ab dem 1. 1.2012 an. Die nunmehr vorliegenden Ergebnisse des Pilotprojekts wurden der näheren Festlegungdes konkreten zukünftigen Tätigkeitsbereichs der Pflegefachkräfte im Rahmen der Pflegegeldbegutachtungzugrunde gelegt. Entsprechende Vorbereitungstätigkeiten für die Umsetzung diesesVorhabens wurden in die Wege geleitet.Einsatzbereich der diplomiertenPflegefachkräfte ab 1. 1. 2012Keine gemeinsame Begutachtungdurch Arzt und PflegefachkraftAuch in Hinkunft wird die Begutachtungin allen Pflegegeldverfahren grundsätzlichnur durch „einen“ Sachverständigen erfolgen.Dies ist wenig überraschend. Die vonverschiedensten Seiten propagierte gemeinsameBegutachtung durch Arzt und Pflegefachkraftin allen Einstufungsverfahren istfür die zuständigen Entscheidungsträgertatsächlich nie zur Diskussion gestanden.Dies völlig zu Recht. Der Mehrnutzendurch eine „Doppelbegutachtung“ wäreaufgrund der Besonderheiten des bestehendenPflegegeldsystems (Maßgeblichkeit einerBasisversorgung, für die zeitlicheRicht-, Mindest- und Fixwerte existieren)als marginal einzuschätzen und würde inkeiner Relation zu den damit verbundenenerheblichen Mehrkosten stehen. In Zeitenvon notwendigen Einsparungen im Leistungsbereichwären derartige Mehrkostenim Verwaltungsbereich für eine Doppelbegutachtungvon mindestens 14 Mio Euroin keiner Weise zu rechtfertigen.Auch in Hinkunft wird diePflegegeldbegutachtung nurvon einem – medizinischenoder pflegerischen – Sachverständigenvorgenommenwerden.Pflegefachkräfte begutachtenin Erhöhungsverfahren beschränktauf die Stufen 5 bis 7Die Einstufung auf Grund eines erstmaliggestellten Antrags auf Gewährung vonPflegegeld wird wie bisher grundsätzlichauf Basis eines ärztlichen Sachverständigengutachtenserfolgen.Pflegefachkräfte werden als Gutachterausschließlich in Verfahren nach Erhöhungsanträgenoder im Rahmen eineramtswegigen Nachbegutachtung tätigwerden. Weitere Voraussetzung ist, dassim Vorverfahren auf Grund eines ärztlichenGutachtens bereits ein durchschnittlichermonatlicher Pflegebedarf von mehrals 180 Stunden festgestellt wurde. Mit anderenWorten: Betroffen sind Verfahren,in denen zu klären ist, inwieweit zusätzlichzum Pflegebedarf von mehr als180 Stunden folgender für die Stufen 5, 6und 7 zusätzlich maßgeblicher qualifizierterPflegebedarf nach § 4 Abs 2 BPGG erforderlichist:n Stufe 5: Vorliegen eines „außergewöhnlichenPflegeaufwandes“ im Sinne desErfordernisses– einer dauernden Bereitschaft, nichtjedoch Anwesenheit einer Pflegepersonoder– einer regelmäßigen Nachschau durcheine Pflegeperson in relativ kurzen,jedoch planbaren Zeitabständen, wobeizumindest eine einmalige Nachschauauch in den Nachtstunden erforderlichsein muss, oder– von mehr als fünf Pflegeeinheiten,davon eine auch in den Nachtstunden;n Stufe 6: Notwendigkeit– zeitlich unkoordinierbarer Betreuungsmaßnahmenregelmäßigwährend des Tages und der Nachtoder– einer dauernden Anwesenheit einerPflegeperson während des Tagesund der Nacht wegen der Wahrscheinlichkeiteiner Eigen- oderFremdgefährdung;nStufe 7: Unmöglichkeit zielgerichteterBewegungen mit allen vier Extremitätenmit funktioneller Umsetzung bzwVorliegen eines gleichzuachtenden Zustands.Pflegefachkräfte werden ab1. 1. 2012 bei Erhöhungsanträgenab der Stufe 4 mitmehr als 180 Stunden Pflegebedarfin den Stufen 5bis 7 als Gutachter tätigwerden.Dieses auf die Stufen 5 bis 7 eingeschränkteEinsatzgebiet darf aber nicht zu der irrigenAnnahme verleiten, das Pflegefachpersonalals Gutachter hätte nur den für diese Stufenmaßgeblichen qualifizierten Pflegebedarf zubeurteilen. Denn jede Höherstufung in dieStufen 5, 6 oder 7 hat einen aktuell (!) monatlichdurchschnittlich 180 Stunden übersteigendenPflegebedarf als Grundvoraussetzung.Im Rahmen jeder Höherstufung istdaher als Anspruchsvoraussetzung ein solcheraktueller Pflegebedarf zusätzlichzum qualifizierten Pflegebedarf gutachterlichfestzustellen. Daran vermag derUmstand nichts zu verändern, dass in einemVorverfahren – zum damaligen Zeitpunkt(!) – durch einen medizinischen Sachverständigenein solcher Pflegebedarf bereitsfestgestellt wurde, zumal diese Feststellungkeinerlei Rechtswirkung für Folgeverfahrenentfaltet und – wie die Praxis häufig zeigt –nicht den Schluss zulässt, dass dieser Bedarfauch aktuell noch gegeben ist.Oberbegutachtung durchchefärztlichen DienstEbenso wie jedes medizinische Einstufungsgutachtenwird auch das pflegerische176 ÖZPR 6 | 2011

Pflegegeld & SozialrechtGutachten in weiterer Folge vom chefärztlichenDienst (Ärzten) oberbegutachtet, ehees der Entscheidung zugrunde gelegt wird.Dies dient der Vereinheitlichung der Einschätzungspraxisund ist ein grundsätzlichsinnvoller Beitrag zur Qualitätssicherungin der Begutachtung.Herabstufung setzt immerärztliches Gutachten vorausSollte eine diplomierte Pflegefachkraft zueiner Herabstufung als Ergebnis der Begutachtungkommen, soll vor der Entscheidungzusätzlich ein ärztliches Gutachtenerforderlich sein. Grundsätzlichkann dies nur Fälle einer – in den Stufen5 bis 7 eher seltenen – amtwegigenNachbegutachtung betreffen. Konsequenterweisedürfte dieses zusätzliche medizinischeGutachten nur in Fällen einzuholensein, in denen die Nachbegutachtungdurch eine Pflegefachkraft einen Pflegebedarfvon (nunmehr) weniger als 180 Stundenergibt, nicht aber in Fällen des Wegfallseines für die Stufen 5 bis 7 maßgeblichenqualifizierten Pflegebedarfs, zumaldieser auch bei der Zuerkennung in Hinkunftallein durch die Pflegefachkraft festgestelltwerden soll.Diagnosebezogene Einstufungsetzt weiterhin medizinischesGutachten vorausEine diagnosebezogene Mindesteinstufungnach § 4 a BPGG für Menschen, die zur eigenständigenLebensführung überwiegendauf den selbständigen Gebrauch eines Rollstuhlsangewiesen sind, bzw für hochgradigSehbehinderte, Blinde und Taubblindesetzt weiterhin stets ein ärztliches Gutachtenvoraus, zumal bei dieser Einstufungsformdie medizinische Diagnose imVordergrund steht und der konkrete Pflegebedarfirrrelevant ist. Da es sich bei derdiagnosebezogenen Einstufung aber um eineMindesteinstufung handelt, die parallelimmer eine vergleichsweise funktionsbezogeneEinstufung erfordert (§ 4 a Abs 7BPGG), kann dies im Ergebnis zur Notwendigkeitsowohl eines medizinischen alsauch eines pflegerischen Gutachtens führen,was neben zusätzlichen Kosten das –unbedingt zu vermeidende – Risiko einerVerfahrensverlängerung in sich birgt.Zweckmäßigerweise wird in diesen eherseltenen Fällen der medizinische Gutachtermit der Gesamtbegutachtung zu beauftragensein.Praktische Umsetzung derBegutachtung durch diplomiertePflegefachkräfte – ÜbergangsphaseStichtag 1. 1. 2012Der Einsatz von diplomierten Pflegefachkräftenin der Begutachtung im oben dargestelltenUmfang soll grundsätzlich bereitsfür alle Erhöhungsanträge gelten, dieab 1. 1. 2012 neu gestellt werden, bzw inamtswegigen Überprüfungsverfahren, dieab 1. 1. 2012 eingeleitet werden.Sollten in der Anfangsphase nicht in allenRegionen genügend Pflegefachkräftezur Verfügung stehen, ist zur Vermeidungeiner Verfahrensverzögerung ein medizinischesSachverständigengutachten einzuholen.Gutachterpools werdenzentral bei PVA und BVAeingerichtet. Interessiertekönnen sich über den ÖGKVals Gutachter bewerben.Rekrutierung und Schulungvon Pflegefachkräften für dieBegutachtungAls Gutachter tätig werden können Angehörigedes gehobenen Dienstes für Gesundheits-und Krankenpflege, die mindestensdrei Jahre praktische Berufserfahrunghaben und die einschlägigen Schulungen(siehe unten) absolvieren.Bei den SozialversicherungsträgernPVA und BVA wird ein Pool an pflegerischenGutachtern eingerichtet, der allenEntscheidungsträgern zur Verfügungsteht. Dadurch soll auch kleineren Entscheidungsträgernstets eine ausreichendeAnzahl an Gutachtern kurzfristig zurVerfügung stehen, wodurch Verfahrensverzögerungenvermieden werden sollten.Als wichtiger Beitrag zu einer – derzeitunzureichenden – Qualitätssicherung inder Begutachtungspraxis ist die durch diePoollösung mögliche zentrale und damiteinheitliche Schulung bzw Fortbildung derSachverständigen zu sehen. Speziell aufPflegefachkräfte abgestimmte SchulungsbzwArbeitsunterlagen sind in Ausarbeitung.Interessenten aller neun Bundesländerkönnen sich jederzeit beim ÖGKV(office@oegkv.at) melden, auf dessenHomepage (www.oegkv.at) sich weitere Informationenfinden. Eine Mitgliedschaftzum ÖGKV ist nicht Voraussetzung!Für bereits angemeldete Personen wirdnoch vor dem 1. 1. 2012 in den jeweiligenLändern eine Schulung durch die poolverantwortlichenSozialversicherungsträgerstattfinden. Die nächsten Schulungen werdennach Informationen des BMASK imFrühjahr 2012 stattfinden.HonorierungDas Pauschalhonorar für ein pflegerischesGutachten wird g 65,– (inklusive Hausbesuchszuschlag)zuzüglich amtliches Kilometergeldbetragen. Auf die Wirtschaftlichkeitder Fahrtrouten (im Hinblick aufdas Kilometergeld) wird bei der Auswahldes Sachverständigen möglichst Bedachtzu nehmen sein.Rechtliche UmsetzungÄnderung des § 8 EinstV –AnstaltsverfahrenNach § 4 Abs 7 BPGG ist der Bundesministerfür Soziales und Konsumentenschutzermächtigt, nach Anhörung desBundesbehindertenbeirates nähere Bestimmungenfür die Beurteilung des Pflegebedarfsdurch Verordnung festzulegen. AufBasis dieser Verordnungsermächtigung regeltderzeit § 8 Abs 1 Einstufungsverordnung(EinstV), dass die Grundlage derEntscheidung ein ärztliches Sachverständigengutachtenbildet; erforderlichenfallssind zur ganzheitlichen Beurteilung derPflegesituation Personen aus anderen Bereichen,beispielsweise dem gehobenenDienst für Gesundheits- und Krankenpflege,der Heil- und Sonderpädagogik, der Sozialarbeit,der Psychologie sowie der Psychotherapiebeizuziehen. 1 § 8 Abs 1 EinstVmuss bis 1. 1. 2012 an die oben dargestellteEinbindung der Pflegefachkräfte in die Begutachtungangepasst werden. Aber auchder bisher in § 8 Abs 2 EinstV definiertezwingende Inhalt eines Pflegegeldgutachtenswird anzupassen sein, da derzeit einsolches Gutachten unter anderem eineAnamnese, Diagnose und die voraussichtlicheEntwicklung der Behinderung enthaltenmuss, was eine ärztliche Ausbildungerfordert.Einsatz von Pflegefachkräftenin Sozialgerichtsverfahren?Ein verpflichtender Einsatz von Pflegesachverständigenim sozialgerichtlichen1 Siehe näher Greifeneder, Das ärztliche Gutachten als Grundlageder Pflegegeldeinstufung – Die aktuelle Rechtslage, ÖZPR2010/125, 138.ÖZPR 6 | 2011 177

Pflegegeld & SozialrechtVerfahren erfordert – ungeachtet dergrundsätzlichen Frage der Zweckmäßigkeiteiner solchen Regelung im Parteienprozess– meines Erachtens hingegen weiterreichendeGesetzesänderungen.Während die verpflichtende Heranziehungvon Pflegefachkräften als Gutachterim oben dargestellten, ab 1. 1. 2012 geplanten,Umfang im Verfahren bei den Sozialversicherungsträgerndurch eine umfassendeNovellierung des § 8 EinstV geregeltwerden kann, erfordert eine verpflichtendeHeranziehung in sozialgerichtlichen Verfahrenmeines Erachtens eine Änderungdes § 87 Arbeits- und Sozialgerichtsgesetzes(ASGG) oder des BPGG!Dem Grundsatz der sukzessiven Kompetenzentsprechend, haben die ArbeitsundSozialgerichte nicht die Aufgabe, dievon den Trägern der Sozialversicherung erlassenen,durch Klage bekämpften Bescheidezu überprüfen; sie haben vielmehr überdie mit einer Klage geltend gemachten Ansprüchenach Abschluss des Verwaltungsverfahrensin einem eigenen, selbständigenVerfahren zu entscheiden.Ob Pflegefachkräfte auchim sozialgerichtlichen Verfahrenverpflichtend einzusetzensein werden, wirddie konkrete rechtliche Umsetzungdieses Vorhabenszeigen.§ 87 Abs 1 ASGG verpflichtet in derartigenSozialrechtssachen das Gericht,„sämtliche notwendig erscheinenden Beweisevon Amts wegen aufzunehmen“,und zwar unabhängig von entsprechendenBeweisanboten. Im Beweisverfahrenherrscht sohin strikte Amtswegigkeit.„Notwendig“ im Sinne dieser Gesetzesbestimmungsind all jene Beweisaufnahmen,die voraussichtlich geeignet sind, jene Tatsachenzu „beweisen“, deren mit hoherWahrscheinlichkeit erforderliche Feststellungdem Gericht die Entscheidung überden Klagsanspruch ermöglicht. Mit anderenWorten: Das Gericht ist verpflichtet,alle sich aus dem Vorbringen der Parteien,aus Beweisergebnissen oder dem Inhaltdes Akts ergebenden Hinweise aufdas Vorliegen bestimmter entscheidungswesentlicherTatumstände in seine Überprüfungeinzubeziehen. 2 Aber auch nach§ 351 ZPO ist die Auswahl des SachverständigenErgebnis einer Ermessensentscheidungdes Gerichts; in der Bestellungeiner Person zum Sachverständigendrückt sich die Meinung des Gerichtsaus, dass diese Person für die konkretzu beurteilende Sachverhaltsfrage die erforderlicheSachkenntnis besitzt. 3Damit besteht aber nicht nur dasRecht, sondern vielmehr die Pflicht des Gerichts,im Einzelfall aufgrund des konkretenFalls zu entscheiden, ob es für dieKlärung des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen– konkret auch betreffendden qualifizierten Pflegebedarf der Stufen 5bis 7 – ein medizinisches und/oder ein pflegerischesGutachten für notwendig im Sinnedes § 87 Abs 1 ASGG erachtet.Abgesehen vom zwingenden Charakterdes § 87 Abs 1 ASGG erscheint dies auchzweckmäßig: Denn dem Sozialgericht liegenzum Zeitpunkt der Gutachterbestellungbereits neben dem medizinischenoder in Hinkunft auch pflegerischen Anstaltsgutachtenund der Klagebeantwortungder Sozialversicherung auch die gegendie bescheidmäßige Erledigung insZum ThemaIn KürzeTreffen geführten Klagsbehauptungen desPflegebedürftigen vor. Auf deren Basiskann am besten beurteilt werden, ob imkonkreten Fall für die zwischen den Prozessparteienstrittig verbliebene Frage, denstrittigen Anspruch, eher medizinischeoder pflegerische Einschätzungen, Diagnosenusw notwendig sind. Wenn nach diesenInformationen beispielsweise im Wesentlichenstrittig ist, ob die von pflegendenAngehörigen geschilderten nächtlichenUnruhe- und Verwirrtheitszustände glaubhaftsind oder allenfalls übertrieben dargestelltwerden, wird das Gericht zweckmäßigerweisedas Vorliegen bzw das Ausmaßeiner Grunderkrankung abklären lassen,die mit diesen Angaben in Einklang stehenkönnten. Andernfalls wäre mit entsprechendenAnträgen, zB seitens der zuständigenSozialversicherung, zu rechnen,die wiederum weitere Gutachten erfordernund damit eine Verlängerung der Verfahrensdauersowie zusätzliche Kosten bedingenwürden.Die konkrete rechtliche Umsetzung desgeplanten Einsatzgebiets der Pflegefachkräftebleibt daher abzuwarten und wird inder ÖZPR zu einem späteren Zeitpunktdargestellt und kommentiert werden.ÖZPR 2011/1322 Kuderna, ASGG 2 § 87 Anm 3; OGH 10 ObS 118/95; 10 ObS104/09 f. 3 OGH RIS-Justiz RS0040607.Ab 1. 1. 2012 werden auch Pflegefachkräfte in die Pflegegeldbegutachtung, beschränkt aufdie Stufen 5 bis 7, eingebunden werden. Voraussetzung ist, dass in einem Vorverfahren bereitsein Pflegebedarf von monatlich mehr als 180 Stunden mit einer medizinischen Begutachtungfestgestellt wurde. Mit dieser Einbindung wird jahrelangen Bestrebungen derPflege Rechnung getragen.LiteraturhinweisGreifeneder, Begutachtung durch Pflegefachkräfte – Ergebnisse des Pilotprojekts, ÖZPR 2011/131, 172.Greifeneder, Das ärztliche Gutachten als Grundlage der Pflegegeldeinstufung – Die aktuelleRechtslage, ÖZPR 2010/125.Linkwww.oegkv.at178 ÖZPR 6 | 2011

Pflegegeld & SozialrechtADir Erwin BiringerBundesministerium für Arbeit, Soziales und KonsumentenschutzAuch pflegenden Angehörigen kommtdas Pflegegeldreformgesetz 2012 zuguteZuwendungen zu den Kosten der Ersatzpflege. Die Übertragung der Zuständigkeiten für Anspruchsberechtigtenach den Landespflegegeldgesetzen von den Ländern auf den Bund hat auchin finanzieller Hinsicht positive Auswirkungen für pflegende Angehörige. Ab 1. 1. 2012 könnenAngehörige aller Pflegegeldbezieher vom Bundessozialamt unter bestimmten VoraussetzungenZuwendungen zu den Kosten für die Ersatzpflege erhalten.Bekanntlich werden 80 bis 85% aller Pflegegeldbezieherhäufig ohne die Inanspruchnahmeprofessioneller Dienste in häuslicherUmgebung von ihren Angehörigen gepflegt.Nur durch deren großes Engagementist es oftmals möglich, dass pflegebedürftigeMenschen – ihrem Wunsch entsprechend– zu Hause verbleiben könnenund eine Übersiedlung in ein Pflegeheimvermieden werden kann. Dass die Betreuungvon pflegebedürftigen Familienmitgliederneine große Herausforderung und einepermanente Belastung darstellt, ist zwarallgemein bekannt, soll hier aber neuerlichbetont werden.Pflegende Angehörige werdenhäufiger krank als dieDurchschnittsbevölkerung.In allen bis dato durchgeführten Studienzur Thematik der häuslichen Pflegewurde der Pflege zu Hause eine gute Qualitätausgewiesen. Einer Studie über die Situationpflegender Angehöriger 1 ist zuentnehmen, dass das Durchschnittsalterder pflegenden Angehörigen 58 Jahre beträgt;45% aller Hauptpflegepersonen sind60 Jahre und älter, 22% sind sogar 70 Jahreund älter. Ebenso zeigt diese Studie, dasspflegende Angehörige häufiger krankwerden und anfälliger für stressbedingteKrankheiten sind als die Durchschnittsbevölkerung.Die Belastungen aus der Pflegesind zumeist über einen längeren Zeitraumexistent und dieser Umstand wirkt sichverstärkend auf das pathogene Potenzialder Pflegebelastungen aus.Von besonderer Bedeutung für pflegendeAngehörige ist das Bedürfnis, Betreuungssicherheitfür die von ihnen betreutenund gepflegten älteren Angehörigenunbedingt zu gewährleisten. Dies erschwertes ihnen oftmals, anderen Bedürfnissennachzukommen und sich zwischendurchPhasen von Erholung, Auszeit oder Urlaubzu gönnen oder eigenen Interessenoder dem Bedürfnis nach sozial-kommunikativemAustausch mit Bekannten undFreunden nachzukommen. 2 Dazu kommt,dass die Kosten für Ersatzpflegemaßnahmendurch stationäre Kurzzeitpflege inHeimen, professionelle soziale Diensteoder private Pflegepersonen eine – in vielenFällen beträchtliche – zusätzliche Belastungdarstellen.Finanzielle Zuwendungenhelfen Angehörigen, sichvon der Pflege zu erholen.Zur finanziellen Unterstützung undErleichterung, sich einen „Urlaub von derPflege“ zu nehmen, wurde mit § 21 a desBundespflegegeldgesetzes (BPGG) die gesetzlicheMöglichkeit geschaffen, dass Angehörigeim Falle der Verhinderung an derPflege Zuwendungen zu den Kosten fürdie Ersatzpflege erhalten können. 3,4Aufgrund der bis 31. 12. 2011 bestehendenKompetenzlage können Zuwendungennach § 21 a BPGG ausschließlich an Personenausbezahlt werden, die Bezieher einesPflegegeldes nach dem Bundespflegegeldgesetzüberwiegend betreuen. Beinahe alleBundesländer haben im Wesentlichengleichlautende Grundlagen dafür geschaffen,dass Hauptpflegepersonen von pflegebedürftigenMenschen, denen ein Pflegegeldnach landesgesetzlichen Regelungengebührt, von den Ländern analoge Zuschüssezu den Ersatzpflegekosten erhaltenkönnen. Allerdings können nicht alle pflegendenAngehörigen solche Zuwendungenerhalten.Als notwendiger und großer Schritt inRichtung Verwaltungsreform und einerkundenfreundlichen Neuregelung der Pflegegeldadministrationwurde am 8. 7. 2011im Nationalrat das Pflegegeldreformgesetz2012 5 beschlossen. Schwerpunkt dieses Gesetzesist die Übertragung der Zuständigkeitfür Anspruchsberechtigte nach denbisherigen landesgesetzlichen Regelungenvon den Ländern auf den Bund, sodass dasgesamte Pflegegeldwesen in Gesetzgebungund Vollziehung ab 1. 1. 2012 in die Kompetenzdes Bundes fällt; gleichzeitig wurdendie auf dem Gebiet des Pflegegeldes bestehendenlandesgesetzlichen Bestimmungenaußer Kraft gesetzt. 6Ab 1. 1. 2012 ist nur mehrder Bund für Zuwendungenzu den Ersatzpflegekostenzuständig – Anträge sindzentral beim Bundessozialamteinzubringen.Ab 1. 1. 2012 werden Zuwendungenauf Basis des § 21 a BPGG vom Bundessozialamtan Angehörige sämtlicher Pflegegeldbeziehergeleistet. In Hinkunft ist esdafür unerheblich, ob dem pflegebedürftigenMenschen ein Pflegegeld nach den biszum 31. 12. 2011 geltenden landesgesetzlichenRegelungen oder dem Bundespflegegeldgesetzzuerkannt wurde.Dieser begrüßenswerte Effekt des Pflegegeldreformgesetzes2012 könnte bei nähererBetrachtung während eines Übergangszeitraumsallerdings Nachteile für pflegendeAngehörige mit sich bringen:Eine der Voraussetzung für die Gewährungder Zuwendung gem § 21 a BPGG ist,dass der pflegebedürftige Familienangehörigebereits mindestens ein Jahr lang zumindestein Pflegegeld in Höhe der Stufe 3oder der Stufe 1, wenn nachweislich einedemenzielle Erkrankung vorliegt bzw diepflegebedürftige Person minderjährig ist,1 ÖBIG, Situation pflegender Angehöriger 2005. 2 Elbe/Fritzer,Möglichkeiten und Grenzen Sozialer Diagnostik im Kontextder ambulanten Altenpflege, Masterthese, erstellt an der FHSt. Pölten (2011). 3 BGBl I 2003/71. 4 Zu den näheren Voraussetzungenfür eine solche Zuwendung siehe Biringer, Zuwendungenzu den Kosten der Ersatzpflege, ÖZPR 2011/38, 42.5 BGBl I 2011/58. 6 Siehe Greifeneder, Pflegegeldreformgesetz2012, ÖZPR 2011/90, 108.ÖZPR 6 | 2011 179

Pflegegeld & SozialrechtZum Themanach dem Bundespflegegeldgesetz bezieht.Angehörige von Beziehern eines bisherigenLandespflegegeldes, die ab 1. 1. 2012ex lege einen Anspruch auf Pflegegeld nachdem Bundespflegegeldgesetz in Höhe derbisher nach landesgesetzlichen Vorschriftengewährten Stufe haben (§ 48 c Abs 2BPGG) und im Jahr 2012 einen Antrag aufeine Zuwendung zu den Kosten für die Ersatzpflegeeinbringen, konnten demnachkeine Zuwendung erhalten, weil sie nochnicht mindestens ein Jahr „Bundes“-Pflegegeldbeziehen.Um solche Nachteile für pflegende Angehörigedurch die Übernahme der Landespflegegeldfälledurch den Bund zu vermeiden,hat das BMASK das Bundessozialamtbereits dahingehend angewiesen, dass auchin solchen Fällen bei Zutreffen der sonstigenVoraussetzungen Zuwendungen zu gewährensind.Somit können ab dem Inkrafttretendes Pflegegeldreformgesetzes 2012 im Unterschiedzur bis 31. 12. 2011 geltendenRechtslage die Hauptpflegepersonen allerPflegegeldbezieher Zuwendungen zu denKosten für die Ersatzpflege erhalten.ÖZPR 2011/133In KürzeEine Folge des Pflegegeldreformgesetzes 2012 ist, dass ab 1. 1. 2012 Zuwendungen zu den Kosten für die Ersatzpflege vom Bundessozialamtan pflegende Angehörige sämtlicher Pflegegeldbezieher gewährt werden können.Damit sind für pflegende Angehörige insofern wesentliche Verbesserungen verbunden, alsn nunmehr alle Hauptpflegepersonen bei Erfüllung der Voraussetzungen Zuwendungen erhalten können,n nur mehr eine Behörde für die Gewährung von Zuwendungen zuständig ist undn die Entscheidung bundesweit nach einheitlichen Kriterien erfolgt.Über den AutorADir Erwin Biringer ist Mitarbeiter der Abteilung IV/B/4 im Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, insbesonderezuständig für Pflegegeld und Maßnahmen zur Unterstützung pflegender Angehöriger.LiteraturhinweisBiringer, Zuwendungen zu den Kosten der Ersatzpflege, ÖZPR 2011/38, 42; Greifeneder, Pflegegeldreformgesetz 2012, ÖZPR 2011/90, 108.Zur InformationNähere Auskünfte zu den Zuwendungen zu den Kosten für die Ersatzpflege erteilen die Mitarbeiter des Bundessozialamts (Tel: 059988)und des Pflegetelefons des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz (gebührenfreie Rufnummer: 0800 20 16 22).LinksSchriftliche Informationen finden sich auf:www.bundessozialamt.gv.atwww.bmask.gv.atwww.pflegedaheim.atDr. Martin GreifenederRichter am Landesgericht WelsFragen aus der PraxisKann ein Gutachter gleichzeitig für Sozialversicherung und Sozialgericht tätig sein?Im Zuge der Einbindung von Pflegefachkräften in die Begutachtung werden bei Pensionsversicherungsanstalt (PVA) und Versicherungsanstaltöffentlich Bediensteter (BVA) Pools von Pflegegeldgutachtern gebildet, auf den alle Entscheidungsträger zugreifenkönnen (siehe dazu näher in diesem Heft ÖZPR 2011/132, Seite 176).Ein gerichtlich beeideter und zertifizierter Sachverständiger aus dem Bereich Pflege stellt dazu die Frage, ob die Tätigkeit ineinem derartigen Gutachterpool generell ausschließt, auch beim Sozialgericht als Gutachter tätig zu werden.Gem § 87 Abs 5 ASGG darf zum Sachverständigen nicht bestellt werden, wer zur beklagten Partei (zB Sozialversicherung)in einem Arbeitsverhältnis steht oder von dieser in Leistungssachen häufig als Sachverständiger beschäftigt wird.Meines Erachtens schließt sich eine gleichzeitige Tätigkeit für den Sozialversicherungspool und das Sozialgericht daher aus.Denkbar erscheint aber die Erklärung, von Seiten einer Sozialversicherung (zB Sozialversicherungsanstalt der Bauern [SVB])keine Gutachten aus dem Pool anzunehmen und in diesem Bereich beim Sozialgericht tätig zu sein. ÖZPR 2011/134180 ÖZPR 6 | 2011

HR Dr. Hans Peter ZierlBezirkshauptmann von Freistadt a.D.Mag. Stefan KoppensteinerRichter am Bezirksgericht NeunkirchenHeimAufG & UbGINTRO. Diese Rubrik bietet Hilfe bei der richtigen Anwendung des Heimaufenthaltsgesetzes unddes Unterbringungsgesetzes durch Aufzeigen und Lösen häufig auftretender Problemfälle.Praxisleitfaden für medikamentöse FreiheitsbeschränkungenViele theoretische und praktische Probleme, die die Erlassung des HeimAufG hervorgerufenhat, wurden einerseits bei zahlreichen Schulungen der mit diesem Rechtsgebiet befasstenPersonen und andererseits durch die Judikatur geklärt. Einige Probleme bliebendennoch bestehen. Sie betreffen unter anderem die medikamentösen Freiheitsbeschränkungen.Obwohl sich bereits der Oberste Gerichtshof in mehreren Entscheidungen mit denrechtlichen Aspekten der medikamentösen Freiheitsbeschränkung befasst hat, sind nachwie vor wesentliche Fragen zu diesem schwierigen Thema ungeklärt bzw bedürfen sie nähererErörterung. Diese Situation erschwert bislang die tägliche Arbeit in der Praxis nichtunerheblich.Dankenswerterweise hat sich unter Einbindung des Bundesministeriums für Justiz eineArbeitsgruppe – bestehend aus Vertretern mit dem Heimaufenthaltsgesetz befassterInstitutionen und Berufsgruppen – des Themas angenommen und in zahlreichen Besprechungeneinen detaillierten Praxisleitfaden („Manual“) zum Umgang mit medikamentösenFreiheitsbeschränkungen erarbeitet. Das Manual wird von zwei Teilnehmern diesesArbeitskreises (Bürger und Herdega) in zwei Teilen in diesem und im nächsten Heft derÖZPR präsentiert. Damit setzt die ÖZPR in der Rubrik „HeimAufG und UbG“ einenSchwerpunkt zu diesem Thema.In der vorliegenden Ausgabe behandeln Bürger und Herdega die grundlegende Rechtsfrage,unter welchen Voraussetzungen die Verabreichung von Medikamenten als medikamentöseFreiheitsbeschränkung im Sinne des HeimAufG zu qualifizieren ist. Im folgendenHeft werden Teilaspekte der medikamentösen Freiheitsbeschränkung in praxisnahenFallbeispielen beleuchtet.Weiters beinhaltet die Rubrik „HeimAufG und UbG“ einen Beitrag von Koppensteinerzur Rechtsprechung zum „neuen“ § 34 a UbG.Wie immer runden die Besprechung aktueller Judikatur sowie die Beantwortung vonFragen aus der Praxis diese Rubrik ab.Wir wünschen uns, dass die vorliegenden Beiträge bei unseren Lesern Anklang findenund dass vor allem offene Fragen im Zusammenhang mit den medikamentösen Freiheitsbeschränkungenim Interesse der Rechtssicherheit aller Beteiligten geklärt werdenkönnen!Hans Peter Zierl und Stefan KoppensteinerÖZPR 2011/135AKTUELLESErfahrungsaustausch „Ub in NÖ“:19. 10. 2011, OLG WienAuch heuer fand wieder das alljährliche Vernetzungstreffender Patientenanwälte vomVertretungsNetz und der Ub-Richter in Niederösterreichstatt. Ziel dieser Veranstaltungist der vor allem für die Richter sonst schwierigeErfahrungsaustausch mit Schwerpunktauf der Praxis des Ub-Verfahrens.Schwerpunkt des Kontakttreffens 2011war die praktische Umsetzung der Ub-HeimAuf-Novelle 2010 und hier vor allemder neue § 34 a UbG.Bei der Abnahme der Privatkleidunggibt es weiterhin eine unterschiedliche Praxisder Krankenanstalten. Auch bei denAusgängen ins Freie differiert die Praxis,wobei auch diese Beschränkung im Einzelfallgenau zu begründen ist.Die Abnahme von Handys ist speziellan den kinder- und jugendpsychiatrischenAbteilungen weiterhin ein Thema, wo sieals „alterstypische Erziehungsmaßnahme“gerechtfertigt sein kann.§ 32 a UbG hat wie erwartet kaumpraktische Auswirkungen gezeigt.Weiters angesprochen wurde etwa auchdie im Gesetz nicht ausdrücklich geregelteErstreckung von Tagsatzungen im Ub-Verfahren, das Vorgehen bei Entweichungdes Patienten und die Verständigungspflichtdes § 39 b Abs 2 UbG, die bei „informellerAufnahme“ (ohne Polizei bzwAmtsarzt) nicht greift.Alle Anwesenden zeigten Interesse aneiner Fortsetzung im Herbst 2012.Stefan KoppensteinerÖZPR 6 | 2011 181

HeimAufG & UbG1. Unterbindung/Dämpfungdes Bewegungsdrangs liegt vorDurch den Medikamenteneinsatz ist einebewegungseinschränkende Wirkung auchtatsächlich eingetreten. Hat die verabreichteMedikation überhaupt keinen Einflussauf den Bewegungsdrang bzw die Fortbewegungsmöglichkeitdes Patienten, dannliegt uE gar keine Freiheitsbeschränkungvor. 18 Beispielhaft hierfür ist die Gruppeder sog Antidementiva zu nennen, die regelmäßigkeine sedierende Wirkung aufweisen.2. Die Dämpfung des Bewegungsdrangsist intendiert bzwmitintendiertIn der Praxis wird oft fälschlicherweise angenommen,dass allein das Vorliegen einestherapeutischen Zwecks der Medikamentenverordnungdie Anwendung des Heim-AufG ausschließt. Dem ist entgegenzuhalten,dass für jede Medikamentenverordnungimmer auch ein therapeutischerZweck vorliegen muss. Auch der ObersteGerichtshof hält fest, dass „selbst die therapeutischindizierte medikamentöse Behandlungals Freiheitsbeschränkung zu beurteilenist, wenn sie primär der Unterbindungvon Unruhezuständen und der Beruhigung,also zur ‚Ruhigstellung‘ des Patientendient“. 19Entscheidend für die Fragedes Vorliegens einer medikamentösenFreiheitsbeschränkungist daher dermit der Verabreichung desMedikaments verfolgteZweck („Intention“).Ist die Bewegungsdämpfung/Ruhigstellungunmittelbarer Zweck der Medikamentenverabreichung,dann liegt jedenfalls eineFreiheitsbeschränkung vor. Nach dem Manualist somit von einer Freiheitsbeschränkungauszugehen, wenn Medikamente verabreichtwerden, um damit Symptome einerpsychischen Erkrankung, die mit einemBewegungsüberschuss einhergehen, zu behandeln.Beispiel:Bei einem Patienten mit akutem Verwirrtheitszustandliegt neben extremenUnruhezuständen auch erhebliche Fremdaggressivitätvor. Trotz Zureden lässt sichder Patient nicht beruhigen, schlägt, trittund beschimpft das Pflegepersonal undstellt eine Gefahrenquelle auch für dieMitpatienten dar. Zur Ruhigstellung wirddem Patienten eine sedierende Medikationverabreicht. Diese ist als Freiheitsbeschränkungzu qualifizieren, da sie zumZweck der Ruhigstellung verabreichtwird. Die Verabreichung sedierender Medikamente,um Patienten an der Fortbewegungin der Einrichtung oder am Verlassender Einrichtung zu hindern, umRuhe auf der Station oder im Heim herzustellenoder um die Pflege zu erleichtern,stellt somit in der Regel eine Freiheitsbeschränkungdar.Ist die Bewegungsdämpfung/Ruhigstellungnicht ausschließliche Intention bei der Medikamentenverabreichung,so ist zu überprüfen,ob die um der medizinischen Behandlungdes Patientenwillen in Kauf genommeneUnterbindung der Ortsveränderungunvermeidlich ist. Nach dem Manualliegt Unvermeidlichkeit vor, wennn aus medizinischer Sicht keine Behandlungsalternativenfür das konkreteKrankheitsbild des Patienten gegebensind, die nicht oder weniger freiheitsbeschränkendwirken – dh es darf bspwunter Beachtung der Regeln der ärztlichenKunst kein anderes beim Patientenanwendbares schonenderes Medikamentzur Auswahl stehen – undn aus pflegerischer Sicht keine sonstigengelinderen Mittel zur Verfügung stehen,die nicht oder weniger bewegungseinschränkendwirken; dh kann im obigenBeispiel der Patient durch validierendeGesprächsführung beruhigt werden,so ist eine medikamentöse Interventionunzulässig.In der Praxis bedeutet dies, dass in jedemEinzelfall der Zweck der Medikation unterden angeführten Gesichtspunkten zu prüfenist. 20Die Beurteilung der Intention und derenNachvollziehbarkeit hängt dabei vonobjektiven Kriterien wie bspw Diagnose,Symptomatik, Verhalten des Patienten,Krankheitsempfinden und anderen relevantenFaktoren ab. In der Praxis müssen daherdie Gründe für die Anordnung derFreiheitsbeschränkung durch den Anordnungsbefugtenobjektiv erklärbar und fachlichnachvollziehbar sein. In diesem Zusammenhangist besonders darauf hinzuweisen,dass die Intention der Medikamentenverabreichungund der Mangel anschonenderen Pflege- und Betreuungsalternativenso dokumentiert werden sollte,dass eine Überprüfung nach den obgenanntenKriterien möglich ist. 213. Die Bewegungsdämpfung ist nichtintendiert, sondern unvermeidlicheNebenwirkung in Verfolgung einesanderen TherapiezielsIst die Bewegungseinschränkung bei derMedikamentenverordnung von vornhereingar nicht beabsichtigt, sondern eine unvermeidlicheNebenwirkung der notwendigenmedizinischen Behandlung zur Erreichungdes Therapieziels, so liegt keine Freiheitsbeschränkungvor.Beispiel:Einer Patientin im Palliativstadium einerKarzinomerkrankung wird ein sedierendesSchmerzmedikament in therapeutischnotwendiger Dosierung verabreicht, wasdazu führt, dass sie die meiste Zeit desTages schläft. Andere ebenso wirksameMöglichkeiten zur Schmerzlinderung bestehennicht. Die Sedierung ist eine unvermeidlicheNebenwirkung der Schmerztherapieund daher nicht als Freiheitsbeschränkungzu qualifizieren.Grundsätzlich ist das HeimAufG auch inKrankenanstalten anzuwenden. Währendin Pflege- und Betreuungseinrichtungen derGeltungsbereich jedoch einrichtungsbezogenanzuwenden ist, sieht das Gesetz fürdie Krankenanstalten personenbezogeneEinschränkungen vor. 22 Voraussetzung fürden Anwendungsbereich ist, dass der Patientan einer psychischen Krankheit/geisti-18 Zustimmend Barth, Freiheitsbeschränkung durch Medikamente,iFamZ 2011, 81; Herdega, aaO, Rz 126; auch nach derJudikatur des OGH ist die konkrete Wirkung jedes einzelnender zu überprüfenden Medikamente entscheidungserheblich(2 Ob 77/08 z; 1 Ob 21/09 h). AA Ganner, Medikamentöse Freiheitschränkungennach dem HeimAufG, iFamZ spezial 2010,48. 19 2Ob77/08 z; 1 Ob 21/09 h. 20 Der OGH stellt in 2 Ob 77/08 z und 1 Ob 21/09 h dazu drei entscheidungserhebliche Fragestellungenauf, die auch im Manual angeführt sind: Welchentherapeutischen Zweck verfolgt die Anwendung jedeseinzelnen der zu überprüfenden Medikamente? Wurden undwerden die Medikamente dieser Zweckbestimmung entsprechendeingesetzt? Welche konkrete Wirkung war und ist fürden Bewohner mit dem Einsatz der Medikamente verbunden?21 Bei einer nicht nachvollziehbaren Dokumentation bestehtdie Gefahr, dass dieser Mangel zu Lasten der anordnendenPerson und der Einrichtung geht und in allfälligen gerichtlichenÜberprüfungsverfahren zur Unzulässigkeit der gesetztenMaßnahme führen kann. 22 Vgl Bürger, Zum Anwendungsbereichdes HeimAufG in Krankenanstalten, ÖZPR 2011/20;Herdega in Resch/Wallner (Hrsg), Handbuch Medizinrecht, VII.Heimaufenthaltsgesetz Rz 31 ff; Zierl, Heimrecht 3 79; Barth/Engel, Heimrecht (2004) § 2 Anm 8.184 ÖZPR 6 | 2011

HeimAufG & UbGgen Behinderung leidet und im Zusammenhangdamit ständiger Pflege oder Betreuungbedarf. Das angeführte Manual istunter Beachtung dieser Voraussetzung naturgemäßauch für medikamentöse Behandlungenin Krankenanstalten anwendbar.Das HeimAufG und damitauch das angeführte Manualgreifen grundsätzlich nichtin die medizinischeBehandlung an sich ein.Die rechtlichen Bedingungen für dieDurchführung einer Krankenbehandlung(zB Aufklärung und Zustimmung des Patienten)werden vom HeimAufG nicht berührt.Eine zulässige medikamentöse Freiheitsbeschränkungsetzt neben der Erfüllungaller Voraussetzungen nach demHeimAufG somit auch die Einhaltung derRegeln der ärztlichen Kunst sowie die allgemeinenVoraussetzungen einer Heilbehandlungvoraus.AusblickOberstes Anliegen der Mitglieder der Arbeitsgruppewar vor allem, ein praxistauglichesManual zu erstellen, das allen mitdem HeimAufG befassten Personen beider Entscheidung, wann die VerabreichungZum Themavon Medikamenten als medikamentöseFreiheitsbeschränkung im Sinne des Heim-AufG anzusehen ist, eine wertvolle Hilfestellungleisten soll. Gleichzeitig ist es gelungen,mit diesem Manual eine gemeinsameAuslegung bei dieser in der Praxisüberaus wichtigen Fragestellung zwischenden Stakeholdern des HeimAufG unterEinbindung des Justizministeriums zu erreichen.Es bleibt abzuwarten, wie die Judikaturauf die im Manual dargestellteRechtsauslegung reagieren wird. Eine regelmäßigeEvaluierung und Neuauflage desManuals unter Beachtung aktueller Entwicklungenim medizinischen und rechtlichenBereich ist vorgesehen.In der nächsten Ausgabe der ÖZPRwerden ausgehend von den hier aufgezeigtenGrundsätzen relevante Medikamentengruppendetaillierter beleuchtet und jeweilsLösungsansätze für die Praxis anhand vonFallbeispielen dargestellt.ÖZPR 2011/136In KürzeDer seit Inkrafttreten des HeimAufG strittigen Rechtsfrage der medikamentösen Freiheitsbeschränkungenhat sich eine Arbeitsgruppe, bestehend aus Vertretern mit dem HeimAufGbefasster Institutionen und Berufsgruppen, gewidmet und ein erläuterndes Manual zurUnterstützung in der Praxis herausgegeben. Beide Autoren waren Mitglieder dieserArbeitsgruppe.Über die AutorenDr. Christian Bürger hat beim Niederösterreichischen Landesverein für Sachwalterschaftund Bewohnervertretung (NÖLV) den Fachbereich Bewohnervertretung aufgebautund leitet diesen seit 2005. Er ist Univ.-Lektor an der Donauuniversität Krems und derMedizinischen Universität Wien. Kontakt: Bräuhausgasse 5/2, 3100 St. Pölten, E-Mail:christian.buerger@noelv.atMag. Nikolaus Herdega, MSc, ist Kammeramtsdirektor-Stv und Leiter der Abteilung für Ärzterecht& Arbeitsrecht der Ärztekammer für OÖ und Autor einschlägiger Abhandlungenzum HeimAufG. Kontakt: Dinghoferstraße 4, 4010 Linz, E-Mail: recht@aekooe.or.atMag. Stefan KoppensteinerRichter am Bezirksgericht NeunkirchenDer neue § 34 a UbG in der RechtsprechungErwartete Schwerpunkte. Die Patientenanwaltschaft hat seit Inkrafttreten der Ub-HeimAuf-Nov2010 mit 1. 7. 2010 bisher primär versucht, die Umsetzung der neu geregelten „Beschränkungsonstiger Rechte“ mit den Abteilungsleitern vorab im Gespräch zu klären. Nunmehr sind aberauch die ersten richtungsweisenden Gerichtsentscheidungen dazu ergangen, die hier vorgestelltwerden sollen.Der Ausgang ins Freie unddie Abnahme der PrivatkleidungDie neue RechtsschutzbestimmungSoweit überblickbar, haben vor allem diesebeiden Beschränkungen zu den ersten(zweitinstanzlichen) Gerichtsentscheidungenseit der Novelle geführt. Das war insofernzu erwarten, als sich hier die Interessender Beteiligten (medizinisches Personalder psychiatrischen Abteilungen auf der einen,Patienten und Patientenanwälte aufder anderen Seite) deutlich gegenüberstehen.Ganz im Sinn des Grundgedankens derÖsterreichischen Zeitschrift für Pflegerechtsoll in diesem Artikel versucht werden, diejeweiligen Hintergründe aufzuzeigen undim Interesse einer optimalen PatientenversorgungLösungsansätze anzubieten.Wortlaut des neuen § 34 a UbG:„Beschränkungen sonstiger Rechte desKranken während der Unterbringung, insbesondereBeschränkungen der Rechte auf Tragenvon Privatkleidung, Gebrauch persönlicherGegenstände und Ausgang ins Freie,sind, soweit nicht besondere Vorschriften bestehen,nur insoweit zulässig, als sie zur Abwehreiner Gefahr im Sinn des § 3 Z 1 oderzum Schutz der Rechte anderer Personen inder psychiatrischen Abteilung unerlässlichsind und zu ihrem Zweck nicht außer Verhältnisstehen. Auf Verlangen des Krankenoder seines Vertreters hat das Gericht unver-ÖZPR 6 | 2011 185

HeimAufG & UbGzüglich über die Zulässigkeit einer solchenBeschränkung zu entscheiden.“Was ist „das Freie“?(LG Salzburg 21 R 302/11 z)Die Erläuterungen zur Novelle, die – ohnewie der Gesetzestext verbindlich zu sein –zur Auslegung herangezogen werden, führendazu lediglich aus: „Das Recht auf Ausgangins Freie bedeutet, dass Patienten in derRegel zumindest täglich für die Dauer etwaeiner Stunde die Möglichkeit haben müssen,sich im Freien aufzuhalten.“Mit seiner Entscheidung vom 20. 9.2011 definierte das Landesgericht (LG)Salzburg die Kriterien näher, wie dieses„Freie“ auszusehen hat.Ein 14-Jähriger war für längere Zeit imgeschlossenen Bereich der Kinder- und Jugendpsychiatrieder Christian-Doppler-Klinikin Salzburg untergebracht. Er leidet aneiner hyperkinetischen Störung des Sozialverhaltensmit sehr geringer Frustrationstoleranzund Impulsdurchbrüchen und darausfolgender Selbst- und Fremdgefährdung.An der Klinik für Kinder- und Jugendpsychiatriegibt es die sogenannte „Terrasse“,eine ca 20 m 2 große Fläche, die auf zweiSeiten von Mauern begrenzt ist; die anderenbeiden Seiten sind etwa 2 Meter hochverglast und bemalt. Nach oben ist der Bereich,der lediglich mit einer kleinen Sitzbankohne Lehne ausgestattet ist, mit einemmassiven Gitter abgeschlossen.In den ersten beiden Monaten der Unterbringungkonnte der Minderjährige täglichmit zwei Betreuungspersonen für jeweilseine halbe bis eine Stunde ins Freie;von Problemen bei diesen Ausgängen istnichts bekannt.Als er dann etwa eine Woche lang keineAusgänge machen konnte, erklärte daszuständige Bezirksgericht auf Antrag derPatientenanwaltschaft diese Beschränkungfür unzulässig.Der Abteilungsleiter erhob dagegen Rekurs;es stimme zwar, dass in diesem Zeitraumkeine Ausgänge durchgeführt wordenseien, aber man habe den untergebrachtenMinderjährigen nicht allen Mitarbeiternübergeben können. Außerdem habeer ja die Terrasse nützen können, die seitJahren als zulässiger Ausgang gewertetworden und „im Sinne des Gewohnheitsrechtsakzeptierte Praxis“ sei.Das Landesgericht Salzburg gab diesemRekurs verständlicherweise keine Folge.Bei der Auslegung des Begriffs „insFreie“ wird auch der § 43 StrafvollzugsGund die diesbezügliche Literatur herangezogen,wonach der Aufenthalt im Freiender Aufrechterhaltung der psychischenund physischen Gesundheit dient. Durchihre Ausgestaltung erfüllt demnach die„Terrasse“, auf der keine sinnvolle Freizeitgestaltungwie zB Tischtennis, Fußball,Fangenspielen möglich ist, nicht die Voraussetzungen,einen Ausgang ins Freiedarzustellen. Da außergewöhnliche Umstände(siehe dazu gleich unten), denenzufolge die bisherigen Spaziergänge nichtmöglich gewesen seien, weder behauptetnoch dokumentiert wurden, war die Beschränkungunzulässig.Schlussfolgerungen für die PraxisWenn der Ausgang ins Freie innerhalb einesumgrenzten Bereichs gewährt wird(wogegen grundsätzlich nichts spricht!),müssen dort Mindesterfordernisse imHinblick auf Fläche, Ausstattung, Bewegungsmöglichkeitenetc erfüllt sein. DerAusgang „ins Freie“ ist eben kein Ausgang„in die Freiheit“. Wenn es sich (wie beider gegenständlichen Kinder- und Jugendpsychiatrie)um einen Altbau handelt, woeine Umgestaltung praktisch nicht möglichist, gilt die Benützung dieses Bereichesnicht als Ausgang ins Freie.Bei Neubauten im Bereichder Psychiatrie sollten diesebaulichen Erfordernissejedenfalls mit berücksichtigtwerden.Gerechtfertigte Abnahmeder Privatkleidung?(LG Wiener Neustadt, 16 R 263/11 g)Hier wurde ein (volljähriger) Patient beiVerdacht auf eine schizophrene Erkrankungmit manischer Komponente ohnesein Verlangen im LKH Neunkirchen untergebracht.Einige Tage nach der Erstanhörungversuchte er, das Krankenhausarealzu verlassen, wobei er vom Portier auf dieAbteilung zurückgebracht wurde; dagegenwehrte er sich nicht. Daraufhin wurde ihmauf ärztliche Anordnung die Privatkleidungabgenommen und der Ausgang insFreie beschränkt. Weitere Fluchtversuchesind nicht dokumentiert. Der Patient verhieltsich auch im weiteren Aufenthalt angepasstund bestrebt, mit dem Personalnicht in Konflikt zu geraten. Er gab mehrfach,auch dem Richter gegenüber, an, dieAbnahme seiner Privatkleidung nicht alsBelastung zu empfinden. Diese Beschränkungenblieben für mehr als zwei Wochenaufrecht.Das Erstgericht erklärte die Beschränkungdes Ausgangs ins Freie für unzulässig,die Abnahme der Privatkleidung hingegenfür zulässig, da das im Vergleich zueiner Fixierung das wesentlich gelindereMittel sei. Gerade bei nicht gewalttätigenPatienten werde dadurch die Verhinderungeines Fluchtversuchs und die allfälligeWiedereinbringung erleichtert. Durchzahlreiche Einträge im Dekurs sei nachgewiesen,dass der Patient im gegenständlichenZeitraum nicht krankheitseinsichtiggewesen sei und weiterhin Stimmen gehörthabe, weshalb die Selbst- und auchFremdgefährdung (paranoid besetzte Familienangehörige)weiterhin ernstlich underheblich sei.Dagegen erhob der durch den Patientenanwaltvertretene Untergebrachte Rekurs.Auch in diesem Fall wurde nicht dieUnterbringung an sich angefochten, sonderndie Beschränkungen des Ausgangsins Freie und des Tragens der Privatkleidung.Das Rekursgericht gab dem Rechtsmittelstatt und erklärte auch die Beschränkungdes Tragens von Privatkleidungfür unzulässig. Die notwendigenVoraussetzungen des § 34 a, dass dieMaßnahme nämlich unerlässlich und verhältnismäßigist, seien nicht gegeben gewesen.Vielmehr sei es eine disziplinäreMaßnahme gewesen, es sollte abgewartetwerden, ob sich der Patient an die Vereinbarungüber die An- und Abmeldung halte.Durch die Beschränkung des Ausgangesins Freie habe er keine Möglichkeit gehabt,dieser Bedingung nachzukommen.Die Beschränkung wegen der vagen Möglichkeiteiner Fluchtgefahr sei nicht verhältnismäßig,da es seit dem ersten Versuchkeine weiteren Fluchthandlungenmehr gegeben habe.Auf die Frage, ob es vielleicht geradedeshalb zu keinen weiteren Fluchthandlungengekommen ist, weil dem Patienten bewusstwar, dass er in Anstaltsbekleidungschon beim Passieren des Portiers (undspätestens auf der Straße) jedenfalls auffallenwürde, ging das Rechtsmittelgerichtnicht ein.186 ÖZPR 6 | 2011

HeimAufG & UbGSchlussfolgerungen für die PraxisDie Abnahme der Privatkleidungwird als massiverGrundrechtseingriff gewertetund muss daher imEinzelfall genau begründetwerde.Wie schon die Lehre (Kopetzki, RdM 2011/60), legt offenbar auch die Rechtsprechungdie Voraussetzungen des § 34 a sehr strengaus. Jede derartige Beschränkung muss„unerlässlich“ und „zu ihrem Zwecknicht außer Verhältnis“ sein. Das mussdaher regelmäßig (am besten täglich)überprüft und auch dokumentiert werden.Das gilt auch bei der Abnahme derPrivatkleidung, die ganz offensichtlich fürviele Pflegepersonen und Ärzte selbstverständlichist. Das ist nachvollziehbar, da jaauch auf den sonstigen Abteilungen einesKrankenhauses die Patienten keine Privatkleidertragen, hier allerdings freiwillig bzwdurch die jeweilige Anstalts- oder Abteilungsordnung,der sie sich freiwillig unterwerfen,verpflichtet. Doch gerade bei dieserFrage gibt es in der Praxis offensichtlichauch große Unterschiede zwischen denpsychiatrischen Abteilungen, die wohl auchlokal historische Hintergründe haben. Anmanchen Abteilungen wird scheinbar automatischbei jeder zwangsweisen Unterbringungdie Privatkleidung abgenommen, ananderen wiederum praktisch nie (siehe dazuauch den Kurzbericht über das Vernetzungstreffen„Ub in NÖ“ in diesem Heft,ÖZPR 2011, 181).Wieder einmal zeigt sich, welche Bedeutunggerade im Rahmen des Unterbringungsverfahrensdie baulichen Gegebenheitenhaben. Im konkreten Fall ist die offengeführte psychiatrische Abteilung (ein geschlossenerBereich existiert nicht) in einemPavillon innerhalb eines umzäunten,aber frei betretbaren Krankenhausarealsuntergebracht. In unmittelbarer Nähe befindetsich eine stark befahrene Bundesstraße.Grundsätzliche ÜberlegungenDiese beiden Entscheidungen zeigen dasSpannungsfeld, in dem sich die Rechtsprechungbei der Auslegung gerade auch desneuen § 34 a UbG befindet.Einerseits ist es unbestritten die Aufgabeder Gerichte (und der Patientenanwaltschaft),alle Eingriffe in die persönlicheFreiheit bei unfreiwilligen Aufenthalten inpsychiatrischen Abteilungen und Anstaltengenau zu kontrollieren und allfälligeMissstände abzustellen.Andererseits kann wohl davon ausgegangenwerden, dass die meisten Beschränkungendeshalb verfügt wurden, weil dasansonsten notwendige (Pflege-)Personalschlichtweg nicht zur Verfügung steht.Um es deutlich auszudrücken: Mit einer1 : 1-Betreuung rund um die Uhr („Sitzwache“)und einer Begleitung von kräftigenUntergebrachten durch vier ebenso kräftigePflegepersonen beim Ausgang ins Freie ließensich wohl fast alle Beschränkungenvermeiden – nur ist das leider fast überalleine reine Wunschvorstellung.Natürlich entspricht es der herrschendenRechtsprechung, dass allfällige Mängelin der personellen Besetzung nicht zur Beschneidungder Rechte von untergebrachtenPatienten führen dürfen. Doch einBlick in die allseits leeren Kassen lässt befürchten,dass sich dieser Umstand nichtso bald ändern wird.Auch hier spielt weiters die Ausgestaltungder Unterbringung (offene oder geschlossenePsychiatrie) 1 eine nicht unwesentlicheRolle. Die Belastung des (Pflege-)Personals einer offen geführten Station,das Entweichen der Patienten zu verhindern,sollte nicht unterschätzt werden. Obeine derart strenge Sichtweise bei wenigereinschneidenden Maßnahmen zur Verringerungder Fluchtgefahr wie der Abnahmeder Privatkleidung im Endeffekt zielführendist, sollte differenziert betrachtet werden.Zum ThemaWeder die Dokumentationspflichtnoch dieformellen Voraussetzungenbeim Vorbringen solltenüberspannt werden.Ohne die Bedeutung einer kompetentenDokumentation gerade auch im Unterbringungsbereichzu übersehen, ist wohldoch auch eine gewisse Vorsicht angebracht,die Dokumentationspflicht desärztlichen und Pflegepersonals nicht zuüberspannen. Schließlich wird die Zeit, diefür die Dokumentation verwendet wird,nicht bei der Behandlung der Patientenverbracht.Vorsichtig sein sollten meiner Meinungnach alle im Ub-Verfahren beteiligten Juristenschließlich mit den formellen Anforderungenan die Stellungnahmen des medizinischenPersonals. Im zweiten Fall führtetwa das Rekursgericht in der Begründungaus, dass sich „die Stellvertreterin des Abteilungsleitersim erstinstanzlichen Verfahrenzur Rechtfertigung der Beschränkunggar nicht auf die vom Erstgericht herangezogeneSelbst- und Fremdgefährdungstützt“. Diese Argumentation ist im klassischenAnwaltsprozess gang und gäbe (unddort auch gerechtfertigt), sie setzt aber einformaljuristisches Denken voraus, das Psychiaternüblicherweise nicht zu eigen ist.Zum Glück – welcher psychisch Krankewill sich schon von Anwälten behandelnlassen?ÖZPR 2011/1371 Jelem/Stuppäck, Unterbringung: offen versus geschlossen,ÖZPR 2011/46, 52.In KürzeWie zu erwarten konzentrieren sich die Anträge auf Überprüfung der sonstigen Rechtewährend der Unterbringung vor allem auf den Ausgang ins Freie, daneben auch auf die Abnahmeder Privatkleidung. Gut ein Jahr nach Einführung des § 34 a mit der Novelle 2010fallen nun die ersten Gerichtsentscheidungen dazu an.Über den AutorMag. Stefan Koppensteiner ist als Richter des Bezirksgerichts Neunkirchen unter anderemauch für Unterbringungssachen zuständig. Zusammen mit HR Dr. Hans Peter Zierl ist er alsRedakteur der ÖZPR für die Rubrik III zuständig.ÖZPR 6 | 2011 187

Hon.-Prof. HR Dr. MatthiasNeumayrHofrat des Obersten GerichtshofsUniv.-Prof. Dr. Walter J. PfeilUniversität SalzburgHaftung, Kosten &QualitätINTRO. In dieser Rubrik informieren Sie sich über die Haftung bei Pflegefehlern, die Kostentragungnach den Sozialhilfegesetzen der Länder und den praktischen Umgang mit Fragen rundum Heimverträge.Am Ende des Jahres . . .Mit dem vorliegenden Heft geht das erste komplette Jahr für die ÖZPR zu Ende. Wirdürfen uns mit dem gesamten Redaktionsteam über einen äußerst erfolgreichen Start unsererZeitschrift und darüber freuen, dass wir im zweiten Jahr unsere Position sogar nochausbauen konnten. Das hat wohl ua damit zu tun, dass wir uns auch in dieser Rubrikimmer um eine Mischung aus aktueller Information und grundsätzlichen Beiträgen bemühthaben. Das ist uns hoffentlich auch bei dieser Nummer gelungen: Neben einer Entscheidungzum Sozialhilferecht finden Sie einen umfassenden Beitrag zur Koordinationfür Betreuung und Pflege bei den regionalen Trägern sozialer Hilfe.Während die Bilanz für unsere Zeitschrift recht positiv ausfällt, müssen wir leiderfeststellen, dass sich die Rahmenbedingungen für Pflege und Betreuung im bald zu Endegehenden Jahr nicht verbessert haben. Die bereits im Vorjahr beschlossenen Verschärfungenbeim Anspruch auf Pflegegeld haben – Medienberichten zufolge – Verschlechterungenfür rund 18.000 pflege- und betreuungsbedürftige Menschen gebracht, weil sie keinoder nur mehr ein Pflegegeld erhalten, das unter dem liegt, was sie nach der früherenRechtslage erwarten hätten dürfen. Wir haben stets betont, dass in Zeiten knapper Budgetsund zu befürchtender Verschlechterung der allgemeinen Finanz- und Wirtschaftslageauch Leistungen für pflege- und betreuungsbedürftige Menschen nicht völlig außerStreit gestellt werden können.Wenn es hier aber zu Kürzungen kommen sollte, dann müssen diese mit vernünftigenund nachhaltigen Strukturreformen verknüpft sein, die auch Verbesserungen derSach- und Dienstleistungsversorgung in qualitativer wie quantitativer Hinsicht bewirken.Die im vorletzten Heft vorgestellten Neuregelungen durch das Pflegegeldreform- bzw dasPflegefondsgesetz könnten ein Einstieg in eine solche Entwicklung sein.Beide Gesetze treten mit Beginn des Jahres 2012 in Kraft. Wir werden ihre Auswirkungengenau beobachten und Sie darüber auf dem Laufenden halten. Ganz unabhängigdavon dürfen wir uns für Ihr bisheriges Interesse und die freundlichen Reaktionen bedankenund Ihnen persönlich ein paar besinnliche und friedvolle Tage zum Jahresendeund viel Glück, Gesundheit und Erfolg für 2012 wünschen.Matthias Neumayr und Walter J. PfeilÖZPR 2011/140AKTUELLESJournalistInnenpreis des HilfswerksAm 24. 11. fand in Wien die Preisverleihungim Rahmen der Hilfswerk-Weihnachtsgalafür Kinder in Not statt: DieBeiträge der SiegerInnen lauten: StefanApfl: „Die Kinder vom Arbeitsamt“, IsabelleEngels: „Kranke Eltern – Wenn Kinder zuPflegern werden“, Julia Kovarik und EdMoschitz: „Die Angstmacher“.Nähere Informationen: www.hilfswerk.atTermineHeimaufenthaltsgesetz aktuellARS SeminarzentrumAkademie für Recht & Steuern,Schallautzerstraße 2 – 4, 1010 Wien28. Februar 2012, von 9.30 bis 17.30 UhrVortragender: Univ.-Prof. DDr. ChristianKopetzkiAnmeldung und Informationen:www.ars.atPflegedienstleitung – Rechts- undHaftungsfragen für LeiterInnenstationärer und mobiler PflegediensteARS SeminarzentrumAkademie für Recht & Steuern,Schallautzerstraße 2 – 4, 1010 Wien17. Jänner 2012, von 9.00 bis 17.00 UhrVortragender: Univ.-Prof. Dr. WolfgangMazalAnmeldung und Informationen:www.ars.atÖZPR 6 | 2011 189

Haftung, Kosten & QualitätProf. in (FH) Dr. in Brigitta Nöbauer / Dr. in Anita Buchegger-Traxler, MPH / o. Prof. Dr. Herbert AltrichterFachhochschule OÖ / Johannes Kepler Universität Linz / Johannes Kepler Universität LinzDie Koordination für Betreuung und Pflegebei den regionalen Trägern sozialer Hilfe:Rollen, Aufgaben und EinflusschancenRegionale Steuerung von Altenbetreuung und -pflege. Planung und Steuerung von Leistungenin der Altenbetreuung und -pflege vollziehen sich auf mehreren Ebenen, und zahlreiche Akteuresind mit unterschiedlichen Einflussmöglichkeiten involviert (zB Land OÖ, Regionale Träger SozialerHilfe, Anbieterorganisationen). In den letzten Jahren wurden einige neue Koordinationsinstrumenteeingeführt wie Leistungsverträge, das Normkostenmodell in den Mobilen Diensten sowiedie Funktion der Koordination für Betreuung und Pflege. Diese sollte insbesondere Planungs- undKoordinationsleistungen bei den Regionalen Trägern Sozialer Hilfe erbringen bzw unterstützen.Der Beitrag geht der Frage nach, in welchen Bereichen diese Funktion tatsächlich koordinierendeinwirken kann und was sie dabei unterstützt.Im Jahr 2009 wurde in Oberösterreich dieFunktion der „Koordination für Betreuungund Pflege“ pilotiert und in weitererFolge in allen Bezirken bei den RegionalenTrägern Sozialer Hilfe (RTSH; Sozialhilfeverbändeund Magistrate in Städten miteigenem Statut) eingesetzt. Im Rahmendes INTERREG-Projekts „Zukunft PFLE-GEN – Grenzüberschreitendes Age-Managementin der Pflege. Bayern – Österreich2007 – 2013“ wurde diese innovativeregionale Kooperationsform in einem Forschungsprojektan der Johannes KeplerUniversität Linz mit Hilfe der Kategoriender Governance-Forschung näher analysiert.1Governance: Steuerung in derAltenbetreuung und -pflegeMit dem Begriff Governance werden sozialeProzesse des Steuerns, Regierens,Verwaltens und Planens verstanden. 2 Governance-Forschunguntersucht das Zustandekommensozialer Ordnung und sozialerLeistungen unter der Perspektiveder Handlungskoordination zwischen verschiedenenAkteuren in komplexen Systemen,3 im vorliegenden Fall der Altenarbeit.Sie geht also der Frage nach, wer in derAltenarbeit mit welchen Mitteln (mit-)steuert. Bei genauerem Hinsehen wirddeutlich, dass nicht nur das Land OÖoder die RTSH verschiedenste Steuerungsinstrumente(zB Gesetze, Verordnungen,Entscheidungen, Leistungsverträge) einsetzen.Vielmehr sind auch andere Akteure(zB Anbieter Mobiler Dienste, Sozialberatungsstellen,Überleitungspflege) steuerndtätig, auch wenn sie selbst es nicht sowahrnehmen. Die Koordination für Betreuungund Pflege wurde in der Absichteingesetzt, Veränderungen in der (regionalen)Steuerung der Altenbetreuung zu bewirken.Aus einer Governance-Perspektivekönnen daher Potenziale und tatsächlicheVeränderungen durch die Koordinationfür Betreuung und Pflege in der regionalenSteuerung von Altenbetreuung nachgezeichnetwerden. Im Mittelpunkt steht alsodie Frage, welchen Beitrag die Koordinationfür Betreuung und Pflege im bestehendenSystem leisten kann und welcheRahmenbedingungen dafür notwendigsind.Steuerung der Altenbetreuungdurch die RTSHIm Sozialhilfegesetz von 1998 wurden dieRTSH explizit für die Sicherstellung derSozialhilfe zuständig erklärt. VerschiedeneRichtlinien des Landes OÖ 4 verpflichtendie RTSH zu einer regionalen Sozialplanung.Im Bereich der Altenbetreuung und-pflege sollten die RTSH darüber hinausein Controlling-System zur unterjährigenSteuerung der Leistungen einführen unddie Wirtschaftlichkeit der Anbieter-Organisationen(va in den Mobilen Diensten) beobachten.In den letzten Jahren wurden zusätzlichdas Normkostenmodell, die Leistungsverträgemit den Anbietern MobilerDienste, ein Berichtswesen an das LandOÖ sowie die Funktion der Koordinationfür Betreuung und Pflege eingeführt. Alldiese Maßnahmen zielen auf eine bedarfsgerechte,koordinierte und wirtschaftlicheLeistungserbringung im Bereich der Altenbetreuungund -pflege. Neben einem erkennbarenVereinheitlichungsstreben (etwadurch Normkosten) soll auch die regionaleVersorgungssituation strategisch weiterentwickeltund die Vernetzung zwischen Gesundheits-und Sozialbereich vorangetriebenwerden.Es besteht ein umfassendesAufgabenspektrum derKoordinationsfunktion.Die Koordination für Betreuung undPflege soll diese Aktivitäten bei den RTSHunterstützen, indem sie vor allem drei Aufgabenbereichewahrnimmt: 5n Case Management im Einzelfall: AufBasis individueller Bedarfsanalysenwerden Ziele und ein individueller Versorgungsplanfestgelegt und die durchgeführtenMaßnahmen später überprüftund evaluiert. Eine weitere Aufgabeist die Mitwirkung an der Bedarfsobjektivierung.Unter anderem prüftsie bei Heimanträgen, ob nicht andere(mobile) Unterstützungsleistungen denUnterstützungsbedarf decken könnten.Bei der Analyse des Einzelfalls ist siebeispielsweise in Kontakt mit den Trägernvon Alten- und Pflegeheimen (sofernsie nicht von den RTSH selbst betriebenwerden), der Überleitungspflege1 Altrichter/Buchegger-Traxler/Nöbauer, Endbericht zum WP 8:Regional Governance des INTERREG-Projekts „Zukunft Pflegen– Grenzüberschreitendes Age-Management in der Pflege.Bayern – Österreich 2007 – 2012“. Unveröffentlichter Forschungsbericht(2010). 2 Mayntz, Über Governance: Institutionenund Prozesse politischer Regelung (2009). 3 Altrichter/Maag-Merki (Hrsg), Handbuch Neue Steuerung im Schulsystem(2010). 4 Amt der Oö Landesregierung, Sozialabteilung, Richtlinienzur Förderung professioneller sozialer Dienste in Oberösterreich.Hauskrankenpflege – Mobile Betreuung und Hilfe(2006); dies, Richtlinien Regionale Sozialplanung gemäß OöSHG 1998 (2007). 5 Amt der Oö Landesregierung, Handbuch fürdie Koordination für Betreuung und Pflege (KBP) (2009).190 ÖZPR 6 | 2011

Haftung, Kosten & Qualitätder Krankenhäuser sowie den MobilenDiensten, die im Regelfall den Betreuungsbedarffeststellen.n Koordinieren und Vernetzen: Die Koordinationentscheidet einerseits auffachlicher Ebene bei multiplen Problemlagen.Die Abstimmung geht unterUmständen über den Einzelfall hinaus,wenn Zuständigkeiten, Prozesse undAufgaben zu klären bzw neu zu definierensind. Dabei geht es um die Abstimmungder angebotenen Versorgungsleistungen,um Kooperation mitden Sozialberatungsstellen und anderenDienstleistern im Sozialbereich, umVernetzung zwischen Sozial- und Gesundheitsbereichsowie um Informationsflüssezu den relevanten Stellendes Landes.n Mitwirken an der Sozialplanung: DieKoordination wirkt auch bei der Entwicklungdes Leistungsangebots undder unterjährigen Steuerung mit, siesteuert die Leistungsangebote der Anbieterorganisationen,erarbeitet fachlicheStandards und Kennzahlen, führtstrukturelle Bestandsanalysen durchund informiert den RTSH über Versorgungsengpässe.Dieses Tätigkeitssegmentfokussiert die regionale Versorgungssituationin den Bezirken.Seit dem 1. Quartal 2011 ist die Funktionbei allen RTSH mit mindestens einerStelle (meist zwei Halbtagskräfte) eingerichtetund hat die Arbeit aufgenommen.Die Sozialabteilung des Landes OÖ stelltes den RTSH frei, ob Diplomierte Gesundheits-und Krankenpflegepersonen(DGKP) oder Sozialarbeiter in dieserFunktion eingesetzt werden. In der Umsetzungwurden fast alle Stellen mitDGKP besetzt.Auswirkungen der neuen Funktionauf die Koordination und Steuerungvon Leistungen in der Altenbetreuungund -pflegeAufgrund der geringen Erfahrungen mitder neuen Funktion können an dieser Stellenoch keine systematisch erhobenen Wirkungenberichtet werden. Im Rahmen deseingangs genannten INTERREG-Projektswurde in zwei oberösterreichischen Bezirkenherausgearbeitet, welche Erwartungen,erste Erfahrungen sowie Chancen und Risikenhinsichtlich der neuen Funktion inden Bezirken aus Sicht relevanter Akteurebestehen. 6Eine Herausforderung liegtin der Koordination undUnterstützung der Sozialplanung.Erste Erfahrungen zeigen, dass dieKoordinatoren in erster Linie auf der Ebenedes Einzelfalls tätig wurden, und zwarbei der Objektivierung von Heimaufnahmenund im Rahmen der Feststellung desHilfebedarfs in den Mobilen Diensten. Daskönnte auf die Qualifikation der Koordinatorenoder auf akute Handlungsbedarfe beiden RTSH zurückzuführen sein. Möglicherweisewurde der Nutzen ihrer Fachexpertisefür die RTSH in diesem Bereich amklarsten ersichtlich. Die Heimaufnahmenstellen keine wesentlichen Eingriffe in bestehendeEntscheidungskompetenzen bzw-verfahren dar, da diese zu einem großenTeil bei den RTSH selbst liegen. Hier wurdedie Koordination als fachliche Bereicherungwahrgenommen. Die Bedarfsfeststellungbei den Mobilen Diensten bleibt (bisauf Ausnahmen) unverändert bei den Anbieternselbst, es wurde aber eine Informations-bzw in gewissen Fällen eine „Kontrollschleife“eingeführt.Auf den Ebenen der Koordinationbzw Sozialplanung wurde bisher stark die„Sammlung von Informationen“ betrieben,die die Möglichkeiten für Koordination aufEbene des Landes bzw der RTSH verbessernsoll. Neue Berichts- und Beobachtungssystemeder Sozialabteilung stärkeneinerseits die Koordination in ihrer Position,gleichzeitig wird die Informationslageüber das zu koordinierende System verbessert.Wie weit diese auf regionaler Ebeneaufgegriffen und planerisch genutzt werden,wird von den RTSH abhängig sein.Die Koordination wird in der Sozialplanungvorwiegend unterstützend tätig sein,vorangetrieben muss sie allerdings von denVerantwortlichen der RTSH werden. Eswird aber jedenfalls die „Beobachtungs“-Positiondes Landes im Bezirk durch die Koordinationfür Betreuung und Pflege potentiellgestärkt.Koordination, Vernetzungund Sozialplanung erfordernRückhalt von RTSHund Sozialabteilung.Die größten Herausforderungen werdensich für die Koordination in den letztenbeiden Rollensegmenten (Koordinieren/Vernetzenund Mitwirken an der Sozialplanung)ergeben. Hinderlich ist, dasses sich um eine Position mit relativ geringenKompetenzen und Ressourcen handelt,die sowohl für die RTSH als auch für dieSozialabteilung tätig ist. Von beiden Akteurenbenötigt sie Rückhalt. Aus den Ergebnissender Studie lassen sich einige Faktorenherauslesen, die der Etablierung dieserneuen Rolle behilflich sein könnten.Diese sind:n gefestigte, den drei Tätigkeitssegmentenentsprechende professionelle Werte,Kompetenzen und Beziehungen;n spezielle Schulung für die Position;besondere Unterstützung zur konzeptentsprechendenImplementierung derFunktion in der ersten Phase der Berufstätigkeit;n regelmäßiger überregionaler Austauschzwischen den Koordinatoren;n Unterstützung durch einflussreicheAkteure; Beauftragung der neuen Positionmit der Wahrnehmung einflussverleihenderInstrumente, Prozedurenund Aufgaben (zB Erhebungsmaßnahmen,Umsetzung neuer Regelungen).Ziel der Einführung der Koordination warauch die Veränderung (Stärkung) der regionalenSteuerung sozialer Hilfeleistungen.Die Analysen der Fallstudien undDokumente lassen erkennen: Die Einführungder Koordination für Betreuung undPflege könnte im Zuge der Verbesserungder Berichts- und Beobachtungssystemedie Informationslage der RTSH weiterstärken und durch persönliche Beziehungensowie durch lokale und professionelleKenntnisse anreichern und dadurch inhaltsreichermachen. Wahrscheinlich erschienuns – aufgrund der bisherigen Betonungder einzelfallbezogenen Arbeit –die Betonung dieses „sozialplanerischen“Rollensegments allerdings nur dort, wodies auch von den RTSH energisch betriebenwird.Die Koordination trifft nämlich auf einFeld etablierter Beziehungen und zwar aufeinen Mix von hierarchisch-verwaltungsorientiertenBeziehungen, und lokalen, oftpersönlich gefärbten Verhandlungsbeziehungen.Ihre Funktion ist schwach institutionalisiert,was hierarchische Stellung undRessourcen anlangt. Dies macht eine eigenständigeEtablierung im bestehenden Sys-6 Für Vorgangsweise und weitere Ergebnisse vgl Altrichter/Buchegger-Traxler/Nöbauer, Endbericht (2010).ÖZPR 6 | 2011 191

Haftung, Kosten & QualitätZum Thematem nicht einfach. Am wahrscheinlichstenist eine Ausformung der Rolle in Richtungder mitgebrachten professionellen Kenntnisse(was aufgrund der bevorzugten Anstellungserfordernissewohl meist in Richtungeiner Betonung der Einzelfallarbeitgehen wird) oder in Richtung einer regionalverträglichen Koordinations- undVernetzungstätigkeit (die von den regionalenStakeholdern präferiert wird).ÖZPR 2011/141Über die AutorInnenProf. in (FH) Dr. in Brigitta Nöbauer ist an der Fachhochschule OÖ, Fakultät für Gesundheit und Soziales, tätig. Kontakt: FH OÖ, Departmentfür Gesundheit und Soziales, Garnisonstraße 21, 4020 Linz. Tel: +43 (0)732 2008-2460, E-Mail: brigitta.noebauer@fh-linz.atDr. in Anita Buchegger-Traxler, MPH, und o. Prof. Dr. Herbert Altrichter sind Mitarbeiterin und Professor an der Johannes Kepler UniversitätLinz, Abteilung für Pädagogik und Pädagogische Psychologie. Kontakt: Johannes Kepler Universität Linz, Altenbergerstrasse 69, 4040 Linz.Tel: +43-70-2468-3206 und +43 (0)732 24 68-8221, E-Mail: anita.buchegger-traxler@jku.at und herbert.altrichter@jku.atLiteraturtippsLöcherbach/Klug/Remmel-Faßbender/Wendt (Hrsg), Case Management. Fall- und Systemsteuerung in der Sozialen Arbeit 2 (2003); Mayntz, ÜberGovernance: Institutionen und Prozesse politischer Regelung (2009).Hon.-Prof. Dr. Matthias NeumayrHofrat des Obersten GerichtshofsRechtsprechungAnspruch auf Spitalskostenrückersatz im Rahmen der Sozialhilfe. Hat der Hilfesuchendeeinen Anspruch auf die erforderliche Leistung gegen die Gebietskrankenkasse, ist für denAnspruch auf Sozialhilfe entscheidend, ob er die erforderliche Leistung aufgrund diesesAnspruchs so rechtzeitig erhalten kann, dass er in seinem Bedarf nicht gefährdet wird.Der Betroffene befand sich vier Monatestationär in einer Landesnervenklinik.Nachdem die Gebietskrankenkasse eineKostenübernahme abgelehnt hatte, weil dieAnstaltspflege nicht mehr durch die Notwendigkeiteiner ärztlichen Behandlung bedingtwar („Asylierungsfall“ gem § 144Abs 3 ASVG), beantragte die Krankenanstaltengesellschaftdie Übernahme der Spitalskostendurch den Sozialhilfeträger.Die Berufungsbehörde ging davon aus,dass es sich tatsächlich überwiegend nichtum einen Krankenbehandlungsfall gehandelthabe. Für diese Zeit liege Hilfsbedürftigkeitvor, weil der Patient mit seinemEinkommen nicht in der Lage gewesen sei,die hohen Spitalskosten zu bezahlen. Fürzwölf Tage wurde der Antrag auf Spitalskostenrückersatzhingegen mit der Begründungabgewiesen, dass in dieser Zeit stationärerBehandlungsbedarf bestanden habeund daher die Kosten von der Gebietskrankenkassezu tragen seien.Der VwGH hob den Bescheid in seinemabweisenden Teil auf.Für die Berechtigung eines Ersatzanspruchsim Sinne des § 31 Stmk SHG istmaßgebend, ob der Hilfeempfänger zurZeit der Behandlung deren Kosten nichtoder nicht ausreichend aus eigenen Kräftenund Mitteln bestreiten konnte und sie auchnicht von anderen Personen oder Einrichtungengedeckt wurden. Der angefochteneBescheid geht offenbar davon aus, dass derPatient nicht in der Lage gewesen sei, dieerforderliche Behandlung und Pflege imKrankenhaus aus seinen eigenen Mittelnausreichend zu beschaffen. Ob es ihm möglichgewesen wäre, einen allfälligen Leistungsanspruchgegenüber dem Krankenversicherungsträgerrechtzeitig – bezogen aufdie erforderliche Anstaltspflege – durchzusetzen,hat die belangte Behörde unerörtertgelassen. Vielmehr hat sie eine Gefährdungseines Lebensbedarfs (Krankenhilfe) ausschließlichaus der Erwägung verneint, esbestehe ihres Erachtens eine Leistungspflichtdes Krankenversicherungsträgers.Dabei hat die belangte Behörde übersehen,dass die Hilfsbedürftigkeit eines Hilfesuchendennicht bereits mit dem Hinweisverneint werden kann, dieser habe gegenübereinem Dritten einen Anspruch auf dieerforderliche Leistung. Entscheidend istvielmehr, ob der Hilfesuchende die erforderlicheLeistung aufgrund dieses Anspruchsauch so rechtzeitig erhaltenkann, dass er in seinem Bedarf nicht gefährdetwird. Andernfalls hätte der Sozialhilfeträger– mit der allfälligen Möglichkeiteines Ersatzanspruchs gegenüber dem primärLeistungspflichtigen – in Vorlage zutreten.Praxishinweis:Selbst wenn letztlich eine Verpflichtungdes Krankenversicherungsträgers zur Übernahmeder Kosten für einen stationärenKrankenhausaufenthalt besteht, ist ein Anspruchdes Hilfsbedürftigen auf Sozialhilfezur Tragung der Spitalskosten nicht ausgeschlossen.§§ 4, 31 Stmk SHGVwGH 13. 5. 2011, 2007/10/0085ÖZPR 2011/142192 ÖZPR 6 | 2011