Tarifvertragsgesetz - Löwisch / Rieble, Leseprobe

Vahlens Kommentare
Tarifvertragsgesetz
Kommentar
von
Prof. Dr. Dr. h.c. Manfred Löwisch, Prof. Dr. Volker Rieble
3., völlig neubearbeitete Auflage
Tarifvertragsgesetz – Löwisch / Rieble
schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG
Thematische Gliederung:
Öffentliches Tarifvertragsrecht – Arbeitsrecht
Verlag Franz Vahlen München 2012
Verlag Franz Vahlen im Internet:
www.vahlen.de
ISBN 978 3 8006 3700 3
Inhaltsverzeichnis: Tarifvertragsgesetz – Löwisch / Rieble

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A. Tarifvertrag als Normenvertrag 19 – 22 § 1
in seiner jeweils geltenden Fassung ausgesprochen. Eine solche dynamische Verweisung
stelle zwar regelmäßig keine Preisgabe der Tarifmacht dar, weil die Tarifvertragsparteien
die Verweisungsbestimmungen jederzeit aufheben, modifi zieren oder durch andere Tarifnormen
ersetzen können und damit Herr dessen bleiben, was als Tarifrecht gelten soll
(BAG 9.7.1980 – 4 AZR 564/78 – NJW 1981, 1574; 27.7.1956 –1 AZR 430/54 – NJW 1956, 1812 AP Nr. 3
zu § 4 TVG Geltungsbereich, 10.11.1993 – AZR 316/93 – NZA 1994, 6224; Baumann, Die Delegation tarifl
icher Rechtsetzungsbefugnisse [1992] 136 ff; Reinermann, Verweisungen in Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen
[1997] 82 ff ). Etwas anderes gelte aber dann, wenn die Tarifvertragsparteien
die Unkündbarkeit der Verweisung vereinbarten oder eine zeitlich lange Bindung
eingingen, sei es durch eine besonders lange Laufdauer der Verweisungsnorm oder durch
die Vereinbarung einer langen Kündigungsfrist. Auch dann könnten sie zwar noch einvernehmlich
die Verweisung aufheben. Jedoch führe die dann gegebene Möglichkeit des
durch die Entwicklung der in Bezug genommenen Tarifnorm begünstigten Teiles, den
anderen auf längere Dauer an einer möglicherweise nicht vorhersehbaren Regelung festzuhalten,
zu einer nicht mehr hinnehmbaren Einschränkung von dessen Normsetzungs-
befugnis (BAG 10.11.1982 – 4 AZR 1203/79 – AP Nr. 8 zu § 1 TVG Form).
Dieser Gedanke gilt allgemein. Langfristig unkündbare Tarifverträge schließen die erforderlichen
Neuverhandlungen zur Anpassung an veränderte Verhältnisse aus. Das
Kündigungsrecht aus wichtigem Grund (Rn 1395 ff ) genügt nicht, weil es nicht schon
dann greift, wenn die tarifl iche Regelung unangemessen geworden ist, sondern erst,
wenn eine schwerwiegende Störung der Geschäftsgrundlage eingetreten ist (Rn 1404 ff ).
An sich müßte das Maß der unzulässigen Bindung unterschiedlich für verschiedene Regelungsgegenstände
(Lohn- und Gehaltstarifverträge einerseits – Manteltarifverträge andererseits)
bestimmt werden. Die Folge wäre aber unerträgliche Rechtsunsicherheit.
Deshalb bietet es sich an, analog § 624 BGB (und § 15 Abs. 4 TzBfG) die ordentliche
Kündigung jeden Tarifvertrages nach fünf Jahren mit einer Frist von sechs Monaten
zuzulassen (zustimmend Hanau/Kania, Stufentarifverträge, DB 1995, 1229, 1230; Däubler/Deinert § 4
Rn 107 ff; in diese Richtung auch Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des
Arbeitsverhältnisses [1968] 223; Demiral, Die ordentliche und außerordentliche Kündigung von Tarifverträgen
in Deutschland und in der Türkei [2003] 75; kritisch Kempen/Zachert/Stein § 4 Rn 133).
Mittelbar wird durch diese Höchstfrist der Selbstbindung zugleich die Dauer der
Nachbindung nach § 3 Abs. 3 sachgerecht begrenzt (§ 3 Rn 265 ff ).
c) Kein Ausweichen auf Arbeitsvertragsgestaltung
Der Selbstregelungsverantwortung können Tarifparteien nicht dadurch entgehen, daß
sie eine schuldrechtliche Pfl icht zur Transformation tarifl icher Arbeitsbedingungen
in den Arbeitsvertrag schaffen. Darin läge ein systemwidriger Wechsel der Rechtsquellen,
außerdem wichen die Tarifparteien der Tarifverantwortung aus, weil sie einmal
transformierte Klauseln nicht mehr selbst ändern könnten (BAG 10.12.2002 – 1 AZR 96/02 –
NZA 2003, 734, 740; dazu Anmerkungen Buchner RdA 2003, 363 und Thüsing AP Nr. 163 zu Art. 9 GG,
1799, 1802; Stamm, Sind Verpfl ichtungen einer Tarifvertragspartei, tarifvertragliche Regelungen in Arbeitsverträge
zu übernehmen, zulässig?, RdA 2006, 39, 40 ff; Blanke, Flankenschutz für die Tarifautonomie,
AuR 2004, 130, 134 f ). Schuldrechtliche gewollte Arbeitsbedingungen können die Tarifparteien
– ebenso wie nicht-tariffähige Koalitionen – nur mit schuldrechtlichen
Kollektiv-Verträgen vorsehen; die ebenso schuldrechtliche Umsetzung auf arbeitsvertraglicher
Ebene ist dann Pfl icht des Mitglieds gegenüber seinem Verband (für einen Personalüberleitungsvertrag
BAG 23.2.2011 – 4 AZR 439/09 – juris).
Tarifparteien müssen also zwischen den unterschiedlichen Regelungssystemen
wählen:
Entweder gestalten sie die Arbeitsbedingungen normativ, dann ist ihnen nur das Tarifsystem
des TVG mit seinen Regelungsoptionen, seiner spezifi schen Reichweite der
Tarifmacht und deren Grenzen eröffnet.
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§ 1 23 – 28 Inhalt und Form des Tarifvertrages
Oder sie wählen den schuldrechtlichen Weg (der auch nicht-tariffähigen Koalitionen
offensteht): Über ihn können sie die Arbeitsvertragsgestaltung durch kollektivvertragliche,
aber eben nur schuldrechtliche Einwirkungs und Durchführungspfl ichten
steuern.
Mischformen hingegen sind nach dem dictum des BAG unzulässig.
23 Das schließt es nicht aus, daß der Tarifvertrag einen Vertragsänderungsanspruch für
notwendig individuelle Arbeitsbedingungen vorsieht, etwa auf Reduktion der Arbeitszeit
in Erweiterung des Elternzeitanspruches.
3. Fremdeinwirkung auf den Tarifi nhalt
24 Üben die Tarifvertragsparteien ihre Tarifmacht aus, müssen sie sie auch verantwortlich
wahrnehmen (vgl. BAG 10.11.1982 – 4 AZR 1203/79 – AP Nr. 8 zu § 1 TVG Form; 9.7.1980 –
4 AZR 564/78 – AP Nr. 7 zu § 1 TVG Form mit Anm. Wiedemann). Sie dürfen die in Anspruch genommene
Normsetzungsbefugnis Dritten nicht übertragen (allgemein Baumann, Die
Delegation tarifl icher Rechtsetzungsbefugnisse [1992]). Von vornherein können die Tarifpartei
ihre Tarifmacht nicht an tarifunfähige Parteien delegieren und so die Anforderungen an
die Tariffähigkeit unterlaufen. Aber auch an fremde Tarifparteien ist eine Delegation
nicht möglich, weil damit die Ausrichtung der Tarifautonomie am Willen der eigenen
Mitglieder verfehlt wird.
a) Grenzen dynamischer Verweisung
25 Die Tarifvertragsparteien sind auf eine am Interesse ihrer Mitglieder orientierte Gestaltung
der Arbeitsbedingungen verpfl ichtet. Diese ist nicht gewährleistet, wenn sie auf
die Tarifnormen eines anderen Tarifbereiches dynamisch verweisen, für den die dortigen
Tarifvertragsparteien eine eigenständige, an den Interessen ihrer Mitglieder orientierte
Regelung getroffen haben (BAG 9.7.1980 – 4 AZR 564/78 – NJW 1981, 1574; 10.11.1982 – 4 AZR
1203/79 – AP Nr. 8 zu § 1 TVG Form; 18.6.1997 – 4 AZR 710/95 – NZA 1997, 1234; 20.6.2001 – 4 AZR
295/00 – NZA 2001, 517; zustimmend Wiedemann/Thüsing § 1 Rn 235 ff; kritisch Gamillscheg 571 ff:
unzulässige Tarifzensur; deutlich großzügiger auch Umbach, Rechtsfragen des Anerkennungstarifvertrages
[2004] 182 ff ).
26 aa) Gebot des Sachzusammenhangs. Dieses Bedenken entfällt, wenn die Interessenlagen,
die den Regelungen beider Tarifverträge zugrunde liegen, einander so ähnlich
sind, daß die Lösung, welche im in Bezug genommenen Tarifvertrag getroffen worden
ist, auch als sachgerechte Lösung des Interessenkonfl ikts der verweisenden Tarifparteien
gelten kann. Anhänger der Delegationstheorie kommen über Art. 80 GG zum selben
Ergebnis (Wiedemann/Thüsing § 1 Rn 259 ff; Baumann, Die Delegation tarifl icher Rechtsetzungsbefugnisse
[1992] 54 ff ). Insofern liegt es anders als bei der Betriebsvereinbarung, die niemals eine
dynamische Verweisung enthalten darf (§ 3 Rn 557). Die Normenklarheit verlangt allerdings
gerade für die Bezugnahmeklausel, daß die in Bezug genommenen Arbeitsbedingungen
eindeutig bezeichnet sind (Rn 869).
27 Der notwendige Sachzusammenhang liegt stets vor, wenn die Tarifvertragsparteien auf
einen von ihnen selbst abgeschlossenen Tarifvertrag verweisen: Die dynamische Verweisung
innerhalb des eigenen Tarifwerkes der auf beiden Seiten vollständig identischen
Tarifparteien ist schon deswegen unbedenklich, weil die Tarifparteien die Verweisungsfolgen
selbst einschätzen. So verweisen typischerweise alle Tarifverträge eines
Tarifwerkes für den Geltungsbereich auf den MTV, um die Regelung zu entschlacken.
Das hat allerdings Konsequenzen für die Friedenspfl icht (Rn 1043).
28 Die Tarifparteien können in einem normativen Tarifvertrag auch auf eine von ihnen
selbst geschlossene schuldrechtliche Regelung der Arbeitsbedingungen verweisen, wodurch
diese normative Kraft erlangt. So können die Tarifparteien sogar dynamisch auf

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A. Tarifvertrag als Normenvertrag 29 – 31 § 1
die jeweiligen – nicht normativen – Protokollnotizen verweisen (vgl BAG 7.8.2002 – 10 AZR
692/01 – AP Nr. 39 zu § 1 TVG Tarifverträge: Druckindustrie). Das Schriftformgebot verlangt nur,
daß die in Bezug genommene Regelung ihrerseits als Schriftstück greifbar ist (Rn 1453).
In engen Grenzen zulässig ist die Verweisung auf einen Tarifvertrag ganz oder teilweise
fremder Tarifparteien – wenn die beiden Tarifverträge nach ihrem räumlichen,
betrieblichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich (§ 4 Rn 122 ff ) eng miteinander
zusammenhängen (Kempen/Zachert § 1 Rn 796). Das trifft zu,
wenn in dem für die im Ausland eingesetzten Angestellten der Goethe-Institute geltenden
Tarifvertrag auf den Tarifvertrag für die deutschen Angestellten bei den diplomatischen
und berufskonsularischen Vertretungen der Bundesrepublik Deutschland
und von dort weiter auf den TVöD verwiesen wird (BAG 9.7.1980 – 4 AZR 564/78 – NJW
1981, 1574; 18.12.1996 – 4 AZR 129/96 – NZA 1997, 830),
wenn ein Haustarifvertrag für die Arbeitnehmer eines Metallunternehmens auf den
einschlägigen Verbandstarifvertrag der Metallindustrie Bezug nimmt (BAG 10.11.1982 –
4 AZR 1203/79 – AP Nr. 8 zu § 1 TVG Form; 20.6.2001 – 4 AZR 295/00 – NZA 2002, 517; 29.8.2001
– 4 AZR 332/00 – NZA 2002, 513 = RdA 2002, 299 mit krit. Anm. Däubler; sogenannter »Anschluß
oder Anerkennungstarifvertrag«). In der Diskussion um die Tariffähigkeit wird die Zulässigkeit
eines solchen Anschlußtarifvertrags als Indiz für Durchsetzungskraft vorausgesetzt
(BAG 16.1.1990 – 1 ABR 10/89 – NZA 1990, 623 und – 1 ABR 93/88 – NZA 1990, 626).
Verweist dagegen ein Tarifvertrag für Leiharbeitnehmer auf die beim Entleiher geltenden
Tarifbedingungen ist das aus sich heraus nicht sachgerecht, weil die Leiharbeit
tarifpolitisch eine eigenständige Branche ist. Daß der Gesetzgeber das Entgeltgleichstellungsgebot
(»equal pay«, zur Kritik Grundl Rn 184) in § 9 Nr. 2 AÜG als
gesetzliche Auffanglösung für den Fall bereit hält, daß der Verleihertarifvertrag keine
eigenständige Entgeltlösung formuliert, begründet keine tarifpolitische Sachgerechtigkeit.
Wollen also die Verleihertarifparteien die Lohngleichstellung, so brauchen sie nur
gerade keinen Tarifvertrag abzuschließen und können das Gesetz gelten lassen.
Allerdings wird man erstens stets verlangen müssen, daß der persönliche Geltungsbereich
des verweisenden Tarifvertrages kleiner ist als der des in Bezug genommenen.
Nur dann sind die in Bezug genommenen Regelungen hinreichend allgemein, um als
Modell für einen sachgerechten Interessenausgleich im verweisenden Tarifvertrag dienen
zu können. Niemals darf deshalb ein Verbandstarif dynamisch auf einen Haustarif ver-
weisen.
Zweitens muß den Parteien des Anschlußtarifvertrages ein hinreichend effektives ordentliches
Kündigungsrecht eingeräumt sein – damit sie die »Vorabunterwerfung« unter
künftige fremde Tarifi nhalte abstellen, die Bezugnahme entdynamisieren können.
Sonst verkommt der Anschluß zur Blankounterwerfung, zum Tarifdiktat – entgegen
dem dictum des BAG, das den Gleichlauf von Beteiligung und Betroffenheit fordert
(BAG 4.6.2008 – 4 AZR 419/07 – NZA 2008, 1366; weiter § 3 Rn 230 ff zur Blitzwechselrechtsprechung):
Der Arbeitgeberverband des in Bezug genommenen Flächentarifs kann auch durch Vollunterwerfung
nicht legitimiert werden, für sein Nicht- oder Ex-Mitglied dauerhaft Tarifbedingungen
vorzugeben. Insofern ist es nicht anders als bei tariffreien Arbeitnehmern,
die durch Bezugnahmeklauseln einem fremden Tarifdiktat unterworfen werden
(§ 3 Rn 644 ff ). Das Kündigungsrecht muß jeden Fall der Änderung des in Bezug genommenen
Tarifvertrags erfassen – so wie jede Änderung des Tarifvertrags die Nachbindung
beendet (§ 3 Rn 272). Es kann nicht in den Tarifvertrag hineininterpretiert werden (so noch
Rieble Anm EzA § 1 TVG Fristlose Kündigung Nr. 2); es muß vereinbart sein; andernfalls ist die
dynamische Verweisung unwirksam, weil ihr die Sachgerechtigkeit fehlt. Im Hauptfall
des Anschlußhaustarifvertrages leuchtet nicht ansatzweise ein, daß der angeschlossene
verbandsfreie Arbeitgeber stärker an den Verbandstarifvertrag gebunden sein soll, als er
dies als Mitglied wäre (schon Rieble Anm EzA § 1 TVG Fristlose Kündigung Nr. 2). Erst recht ist
es bei dynamischen Verweisungen in Verbandstarifverträgen nicht hinzunehmen, daß
der angeschlossene Tarifverband an fremde Tarifi nhalte stärker gebunden sein soll, als
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§ 1 32 – 35 Inhalt und Form des Tarifvertrages
wäre er unmittelbar durch Mitgliedschaft in einem Spitzenverband gebunden. Bezeichnenderweise
meint das BAG, daß die Friedenspfl icht aus dem ungekündigten Anschlußtarif
dann suspendiert sein soll, wenn der in Bezug genommene Verbandstarif ausgelaufen
ist (18.2.2003 – 1 AZR 142/02 – NZA 2003, 866) – das aber soll nur einseitig die Gewerkschaft
zum Streik befähigen, von einem Tarifdispens des angeschlossenen Arbeitgebers ist
keine Rede.
32 Insofern genügt weder ein schon im Tatbestand risikobehaftetes Kündigungsrecht
aus wichtigem Grund wegen »unzumutbarer« Entwicklung des Bezugnahmeobjektes
(so aber Umbach, Rechtsfragen des Anerkennungstarifvertrages [2004] 486 ff ), noch das allgemeine
Prinzip der Laufzeitbegrenzung auf fünf Jahre (Rn 18). Mit einem solchen ordentlichen
Kündigungsrecht läßt sich die Diskussion um die Erkämpfbarkeit des
Anschlußtarifvertrages (Grundl Rn 442) deutlich entschärfen.
33 Für die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf einen Tarifvertrag wird eine gewisse (eher
theoretische) Begrenzung dadurch erreicht, daß schlechthin unvorhersehbare Tarifentwicklungen
von der Klausel nicht erfaßt werden (§ 3 Rn 539 f ). Auf die tarifl iche dynamische
Bezugnahme auf fremde Tarifverträge ist das nicht übertragbar: Denn das Kriterium
der Unvorhersehbarkeit läuft als aufl ösende Bedingung der Verweisung darauf
hinaus, daß ein Richter entscheidet, wie weit der Tarifwille reicht und insoweit einen
eigenen Tarifwillen bildet. Das aber ist – wie bei der ergänzenden Tarifauslegung (Rn 1518)
grundsätzlich ausgeschlossen. Insofern ist nur ein außerordentliches Kündigungsrecht
möglich (Rn 1410).
34 Die für die Zulässigkeit einer dynamischen Verweisung auf einen Tarifvertrag maßgebenden
Grundsätze gelten in gleicher Weise für die dynamische Verweisung auf ein
Gesetz, das die Dienstbedingungen für Beamte regelt. Erfassen verweisender Tarifvertrag
und beamtenrechtliche Regelung einen verwandten Personenkreis, kann davon ausgegangen
werden, daß die für die Beamten geltende Regelung auch im Geltungsbereich
des Tarifvertrags sachgerecht ist. Denn der Staat ist gegenüber seinem Beamten zur Fürsorge
verpfl ichtet und hat demgemäß die Bedingungen, unter denen die Beamten ihre
Dienste zu leisten haben, angemessen zu regeln (BAG 9.6.1982 – 4 AZR 274/81 – AP Nr. 1 zu
§ 1 TVG Durchführungspfl icht für die Verweisung eines für angestellte Lehrer des öffentlichen Dienstes
geltenden Tarifvertrages auf die Arbeitszeitbestimmungen für beamtete Lehrer; 7.9.1982 – 3 AZR 1252/79
– AP Nr. 7 zu § 44 BAT für das damalige Umzugskostenrecht; ebenso BAG 16.1.1985 – 7 AZR 270/82 –
AP Nr. 9 zu § 44 BAT für das Trennungsgeldrecht; Wiedemann/Thüsing § 1 Rn 240). Zwischenzeitlich
koppeln sich TVöD und TVL mit den Tarifbedingungen wieder stärker von den Beamtenregeln
ab, so daß die Rechtsfrage an Bedeutung verliert.
35 Besonderheiten gelten für die Arbeitsortklausel in den Bautarifen. Sie gewährt entsandten
Bauarbeitnehmern den höheren von zwei Löhnen, sei es der Lohn des Einstellungsortes,
sei es der im Tarifgebiet des Einsatzortes maßgebliche Lohn (dazu BAG
10.11.1993 – 4 AZR 316/93 – NZA 1994, 622). Insoweit ist zu unterscheiden:
Die Arbeitsortklausel in den Mindestlohntarifverträgen des Baugewerbes (§ 3: »Es
gilt der Mindestlohn der Arbeitsstelle.«) ist überhaupt keine Verweisung auf einen fremden
Tarifvertrag, weil der regional differenzierte Mindestlohn sich in einem einheitlichen
Tarifvertrag fi ndet und die Maßgeblichkeit des Arbeitsortes nur den Anknüpfungspunkt
für die Entgeltbemessung defi niert. Damit wird innerdeutsche Lohnunterbietung
verhindert: Wirkung hat die Arbeitsortklausel mithin nur für die Bauarbeitnehmer
aus dem Osten, weil diesen bei Arbeit im Westen der dortige höhere Mindestlohn
zusteht. Ohne eine solche Arbeitsortklausel könnten regional unterschiedliche Mindestlöhne
nach dem AEntG mit Blick auf die Dienstleistungsfreiheit nicht gegenüber
ausländischen Bauunternehmen auf Baustellen im Inland für allgemeinverbindlich erklärt
werden – weil innerdeutsches Entgeltgefälle zur Lohnunterbietung genutzt werden
könnte. § 1 Satz 1 AEntG in den Fassungen 1997 sowie 1999 verlangte eine solche
Klausel ausdrücklich (»und auch inländische Arbeitgeber ihren im räumlichen Geltungsbereich
des Tarifvertrages beschäftigten Arbeitnehmern mindestens die am Arbeitsort geltenden tarifvertragli-

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A. Tarifvertrag als Normenvertrag 36 – 39 § 1
chen Arbeitsbedingungen gewähren müssen«) – weil damals noch getrennte regionale Tarifverträge
galten.
Die Arbeitsortklausel im Bundesrahmentarifvertrag Bau (§ 5 Satz 1: »Es gilt der Lohn der
Arbeitsstelle.«) ist dagegen eine echte dynamische Verweisung, weil der Bundestarif nur
die Vergütungsgruppen und Eckentgelte festlegt, aber durch gesonderte Regionaltarife
unterschiedlicher Tarifparteien konkretisiert wird. Sie ist sachgerecht, weil sie die
Lohnhöhe am Arbeitsort ausrichtet, eng auf dieselbe Branche beschränkt ist und
durch die Vorgaben des BRTV vorstrukturiert ist.
bb) Dynamikvoraussetzung: normative Kraft des verweisenden Tarifvertrags. Die
Dynamik der Verweisung ist nur solange legitimiert, als der verweisende Tarifvertrag
seinerseits normativ gilt und mit seiner Normativkraft die Inhaltsänderung des in Bezug
genommenen Tarifvertrags »importieren« kann. Endet die normative Wirkung des dynamisch
verweisenden Tarifvertrags, so verliert die Verweisung ihre Dynamik, bleibt
aber als statische Verweisung auf den im Beendigungszeitpunkt maßgeblichen Rechtsstand
der in Bezug genommenen Tarifnorm erhalten (BAG 10.11.1982 – 4 AZR 1203/79 – AP
Nr. 8 zu § 1 TVG Form; 10.3.2004 – 4 AZR 140/03 – EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 36; LAG Rheinland-Pfalz
28.1.2009 – 8 Sa 656/08 – juris; für den Betriebsübergang aus einem dynamisch verweisenden
Anschlußtarifvertrag: BAG 20.6.2001 – 4 AZR 295/00 – NZA 2002, 517; 29.8.2001 – 4 AZR 332/00 –
NZA 2002, 513; 26.8.2009 – 5 AZR 969/08 – NZA 2010, 173). Dieses »Einfrieren« des Dynamik
gilt stets, auch wenn auf eine gesetzliche Regelung oder Berechnungsgröße (Arbeitnehmeranteil
am Sozialversicherungsbeitrag) Bezug genommen ist (BAG 24.11.1999 – 4 AZR
666/98 – NZA 2000, 435, dazu Anm Jacobs AP § 4 TVG Nachwirkung Nr. 34). Das betrifft folgende
Fälle:
Normale Beendigung des Tarifvertrags mit Übergang in den Nachwirkungszeitraum
des § 4 Abs. 5 (§ 4 Rn 704 ff ).
Übergang in den Nachbindungszeitraum des § 3 Abs. 3 durch »vorzeitige« Beendigung
der Mitgliedschaft, weil jede Inhaltsänderung und damit auch jede Veränderung
des Bezugnahmeobjektes ihrerseits die Nachbindung beendet und zur Nachwirkung
führt (§ 3 Rn 276).
Das Herauswandern aus dem Geltungsbereich des verweisenden Tarifvertrags – mit
der Folge der Nachwirkung (§ 4 Rn 692 f ).
Schließlich den Arbeitgeberwechsel durch Betriebsübergang, weil die Transformation
der bisherigen tarifl ichen Arbeitsbedingungen in das Arbeitsverhältnis nach
§ 613a Abs. 1 Satz 2 bis 4 BGB (§ 3 Rn 390).
Wollen Tarifvertragsparteien erreichen, daß die Dynamik ihrer Verweisung bis zu
einem bestimmten Zeitpunkt fortwirkt, müssen sie die Kündbarkeit der Verweisungsklausel
einschränken und damit ihre normative Kraft über den Ablauf der übrigen Bestimmungen
ihres Tarifvertrags hinaus aufrechterhalten.
cc) Keine Normativgeltung des Bezugnahmeobjekts erforderlich. Ist die Verweisung
zulässig, bleibt sie auch wirksam, wenn der in Bezug genommene Tarifvertrag zwar
gekündigt ist, aber noch nachwirkt (BAG 30.1.1990 – 1 ABR 98/88 – NZA 1990, 493). Die in
Bezug genommene Tarifnorm wirkt als Teil des verweisenden Tarifvertrags weiter zwingend.
Auch die Verweisung auf einen zum Zeitpunkt der Verweisung nur noch nachwir-
kenden Tarifvertrag ist möglich (Rieble, Anm EzA Nr. 135 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, S. 15, 30).
Allerdings können die Parteien des verweisenden Tarifvertrages nicht nur auf den jeweiligen
Tarifi nhalt, sondern auch auf die jeweilige Geltungskraft des in Bezug genommenen
Tarifvertrages verweisen wollen – damit das nur nachwirkende Bezugnahmeobjekt
auch für die dem verweisenden Tarifvertrag unterworfenen Arbeitsverhältnisse
dispositiv ist. So kann eine spezifi sche Gleichbehandlung insbesondere des angeschlossenen
Arbeitgebers mit den der tarifgebundenen Arbeitgebern erreicht werden (für einen
sparwirksamen Sonderfall des öffentlichen Dienstes: BAG 13.8.1986 – 4 ABR 2/86 – AP MTV Ang-
DFVLR Nr. 1). Aber das muß hinreichend eindeutig geschehen (BAG 7.5.2008 – 4 AZR
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§ 1 40 – 44 Inhalt und Form des Tarifvertrages
229/07 – AP Nr. 45 zu § 1 TVG; BAG 29.8.2007 – 4 AZR 561/06 – NZA-RR 2008, 249; weiter Däubler/
Bepler § 4 Rn 915e). Jede ergänzende Tarifauslegung in diese Richtung ist ausgeschlossen.
40 Damit aber wird der verweisende Tarifvertrag nicht zum nachwirkenden – weil er
nicht beendet ist, wenn nicht das Außerkrafttreten des Bezugnahmeobjektes seinerseits
zur aufl ösenden Bedingung erhoben ist. Vielmehr gilt der verweisende Tarifvertrag weiter
– und verzichtet nur zeitweise auf seine zwingende Wirkung; bei der unmittelbaren
aber bewendet es, so daß im Unterschied zur Nachwirkung (§ 4 Rn 708 ff ) auch neu eingestellte
Arbeitnehmer von ihr erfaßt werden.
41 Das BAG will inzwischen generell, daß Anschlußtarifverträge immer dann in das
Nachwirkungsstadium verfallen, wenn der Haupttarifvertrag nur noch nachwirkt
(18.2.2003 – 1 AZR 142/02 – NZA 2003, 866). Das soll nicht etwa dem angeschlossenen Arbeitgeber
Raum für abweichende Abmachungen geben, sondern die Friedenspfl icht suspendieren
– damit die Gewerkschaft zur Mitgliederbindung im angeschlossenen Unternehmen,
das keinen Einfl uß auf die Tarifauseinandersetzung um den in Bezug
genommenen Haupttarif hat, einen »Streik« inszenieren kann. Daß der Tarifvertrag nach
wie vor normativ wirkt, zeigt sich, wenn der Folgehaupttarif abgeschlossen ist – dann
nämlich soll die weiterlaufende dynamische Verweisung selbstredend wieder zur Vollgeltung
erstarken. Das aber zeigt: Der Anschlußtarifvertrag war stets in Kraft und löste
damit stets notwendig auch Friedenspfl icht aus. Die dynamische Bezugnahme mag also
zeitweise auf die zwingende Wirkung verzichten – das ändert aber nichts daran, daß der
verweisende Tarifvertrag selbst »gilt« und deshalb notwendig Friedenspfl icht auslöst –
auf die die Tarifparteien nicht einmal verzichten könnten, wenn sie dies wollten (Rn 1079 ff;
zur Reichweite der Friedenspfl icht bei Unterstützungskämpfen Rn 1038 ff; ablehnend auch Wiedemann/
Thüsing § 1 Rn 882).
42 dd) Kein Anschluß an fremde gemeinsame Einrichtungen. Jede Verweisung auf ein
Tarifwerk fremder Tarifparteien scheitert, wenn in dem in Bezug genommenen Tarifvertrag
eine gemeinsame Einrichtung nach § 4 Abs. 2 vorgesehen ist (zum Scheitern der arbeitsvertraglichen
Bezugnahme § 3 Rn 537 ff ). Die verweisenden Tarifparteien können eine ihnen
fremde gemeinsame Einrichtung nicht gegen den Willen der fremden Tarifparteien
unter eigene Tarifherrschaft stellen. Das schließt es insbesondere aus, daß ein Anschluß-
Haustarifvertrag den Arbeitgeber an eine gemeinsame Einrichtung des Flächentarifs
»anschließt«.
43 Der Anschluß an eine fremde gemeinsame Einrichtung scheitert überdies daran, daß
jene aus Sicht der verweisenden Tarifparteien keine »gemeinsame« ist: § 4 Abs. 2 verlangt,
daß die Tarifparteien, die Tarifnormen nach dieser Vorschrift vereinbaren, gemeinsam
die Einrichtung tragen und ihre Existenz so garantieren (§ 4 Rn 332 ff ). Deshalb können
die Parteien des in Bezug genommenen Tarifvertrages ihre gemeinsame Einrichtung
auch nicht dem »Anschluß durch Verweisungstarifvertrag« öffnen. Denn die verweisenden
Tarifparteien lieferten sich dann dem fremden Einfl uß aus. Das wird deutlich insbesondere
bei der Unterwerfung unter ein fremdes Schiedsgericht nach § 101 Abs. 2
ArbGG (Rn 486). Der »Anschluß« an eine fremde gemeinsame Einrichtung ist nur möglich,
indem die hinzukommenden Tarifparteien dem Tarifvertrag über die gemeinsame
Einrichtung beitreten (zum Tarifvertragsbeitritt Rn 1289) und selbst zum Träger der gemeinsamen
Einrichtung werden.
44 ee) Rechtsfolge unzulässiger Dynamik. Ist die dynamische Verweisung unzulässig
(Rn 25), so ist sie in der Rechtsfolge grundsätzlich als statische Verweisung aufrecht zu
erhalten (vgl. BVerfG 1.3.1978 – 1 BvR 786/70 ua – BVerfGE 47, 285, 317 = NJW 1978, 1475: geltungserhaltende
Reduktion der unzulässigen dynamischen Verweisung eines Bundesgesetzes auf Landesrecht),
denn jede dynamische Verweisung besteht aus zwei Teilen: einer statischen Verweisung
im Zeitpunkt des Abschlusses des verweisenden Tarifvertrags und der Anpassungsanordnung
für den Fall zukünftiger Änderungen des Bezugnahmeobjektes. Grundsätzlich
bezieht sich die Nichtigkeitsanordnung nur auf die Dynamik der Anpassungsanord-

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A. Tarifvertrag als Normenvertrag 45 – 50 § 1
nung, weshalb der statische Teil bestehenbleiben kann. Gerade weil die Tarifparteien
nach dem eben Gesagten damit rechnen, daß die Dynamik der Bezugnahme durch das
Ende der normativen Tarifgeltung ihrerseits endet und sich in eine statische Verweisung
verändert, haben sie diesen Fall der Statik in ihren Tarifwillen aufgenommen.
Für die unzulässige dynamische Verweisung in einer Betriebsvereinbarung auf den Tarifvertrag
hat das BAG dies bereits entschieden: die dynamische Verweisung wird als
statische aufrechterhalten und bezieht den Tarifvertrag in der Fassung zum Zeitpunkt
des Abschlusses der Betriebsvereinbarung ein (so ausdrücklich BAG 23.6.1992 – 1 ABR 9/92 –
NZA 1993, 229, noch § 3 Rn 555 ff ).
b) Stellvertretung
Das Verbot der Delegation von Tarifmacht, also die Abwehr illegitimer Dritteinfl üsse
begrenzt die Stellvertretung bei Tarifverträgen. Wie beim Abschluß jeden Vertrages
können sich die Tarifvertragsparteien nicht bloß von ihren Organen, sondern auch von
gewillkürten Stellvertretern vertreten lassen (Rn 1325 ff ). Das darf aber nicht in eine Delegation
der Tarifmacht an einen externen Verhandlungsführer ausarten. Deshalb muß die
Letztverantwortung bei den Tarifvertragsparteien liegen:
Die Vollmacht zum Abschluß eines Verbandstarifvertrags darf von vornherein nicht
unwiderrufl ich sein,
der Vertreter muß an die tarifpolitischen Grundentscheidungen der Verbandsorgane
gebunden sein und darf nicht frei von jeder Weisung seine eigene Tarifpolitik verfolgen.
Das folgt auch aus § 165 BGB: Weil die Tariffähigkeit als spezielle tarifvertragsbezogene
Geschäftsfähigkeit (§ 2 Rn 5 ff ) den Tarifparteien und ihrer verbandsinternen Willensbildung
vorbehalten ist, darf sie keinem Fremden anvertraut werden. So gesehen
bedeutet die Tariffähigkeit als spezielle Geschäftsfähigkeit auch ein Delegationsverbot –
wenigstens im Prinzip.
Typischerweise wird die tarifl iche Selbstbestimmung dadurch gesichert, daß die Verhandlungsführer
keine Abschlußvollmacht haben, sondern ihr Verhandlungsergebnis
der Tarifkommission als besonderem satzungsgemäßem Organ zur Billigung vorlegen
müssen.
Die Stellvertretung darf nicht »im Willen« erfolgen. Insbesondere kann ein Verband
seine Tariffähigkeit nicht dergestalt »ausleihen«, daß er einem anderen (tariffähigen oder
nicht tariffähigen) Verband gestattet, Tarifverträge in seinem Namen nach eigenem Willen
abzuschließen. Praktisch wird das wiederum bei Parallelverbänden mit identischen
Mitgliedern. So kann ein Arbeitgeberverband nicht etwa seine Tarifkompetenz an einen
Wirtschaftsverband durchreichen, der dann im Wege der Stellvertretung seine wirtschaftspolitischen
Zielsetzungen in den Tarif hineinverhandelt. Nur Spitzenverbände
dürfen als Vertreter mehrerer Mitgliedsverbände eigenen tarifpolitischen Handlungs-
spielraum wahrnehmen (§ 2 Rn 285).
Das gilt im Kern auch für den Haustarifabschluß. Zwar ist der einzelne Arbeitgeber
kein Verband und nicht kollektiv tariffähig (§ 2 Rn 339), doch setzt die Richtigkeitsgewähr
der bipolaren Auseinandersetzung mit der Gewerkschaft auch hier voraus, daß der Arbeitgeber
selbst die Tarifverhandlungen verantwortet. Könnte der Arbeitgeber etwa das
Mandat zum Tarifabschluß durch unwiderrufl iche Vollmacht delegieren, so könnte er
damit zugleich die Gegnerabhängigkeit der Gewerkschaft manipulieren, weil sich diese
auf den Entscheider ausrichten muß. Insbesondere darf ein Arbeitgeberverband nicht
von einem Arbeitgeber (insbesondere nicht vom Nichtmitglied) durch unwiderrufl iche
Vollmacht zu einer vom TVG nicht gebilligten Tarifmacht ohne Mitgliedschaft und ohne
Mitwirkung ermächtigt werden.
In der Rechtsfolge führt ein Überschreiten dieser Vollmachtgrenzen richtigerweise
dazu, daß die Vollmacht insgesamt unwirksam ist. Ließe man eine unwiderrufl iche Voll-
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§ 1 51 – 56 Inhalt und Form des Tarifvertrages
macht als widerrufl iche bestehen, so wäre die tarifl iche Selbstbestimmung gleichwohl
nicht gewährleistet, wenn der Verband wegen der vermeintlichen Unwiderrufl ichkeit
hiervon keinen Gebrauch macht. Erst die Entscheidung nach § 177 BGB (Rn 1333 ff ) sichert
seine Selbstbestimmung.
c) Schlichtung
51 Wie die Stellvertretung muß sich auch die Schlichtung am Verbot der Fremdbestimmung
messen lassen. Von vornherein unproblematisch ist die nachträgliche Annahme
eines Schlichtungsspruchs durch die Tarifvertragsparteien (etwa Art. X Abs. 1 KRG
Nr. 35). Durch die Annahme erklären die Tarifvertragsparteien, daß sie den Regelungsvorschlag
des Schlichters als angemessene Lösung ihres Tarifkonfl iktes ansehen und die
Regelung inhaltlich selbst und damit eigenverantwortlich tragen wollen.
52 Die Tarifparteien können aber einen unbilligen und damit an sich unverbindlichen
(§ 319 Abs. 1 Satz 1 BGB) Schlichtungsspruch bestätigen (dazu Staudinger/Rieble [2009] § 319
Rn 4). Damit nehmen sie wiederum dessen Inhalt in ihren Vertragswillen auf und verschaffen
ihm die vertragliche Richtigkeitsgewähr. Diese Bestätigung kann auch konkludent
erfolgen, indem die Tarifvertragsparteien den Schlichtungsspruch als Tarifvertrag
einvernehmlich durchführen. Vor allem muß die Billigkeitskontrolle zeitlich begrenzt
werden, da sonst Rechtsunsicherheit über die Verbindlichkeit von Tarifnormen entstünde.
Es bietet sich an, analog § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG für diese Überprüfung eine
Frist von zwei Wochen ab dem Schlichtungsspruch vorzugeben. Lassen die Tarifvertragsparteien
diese Frist verstreichen, empfi nden sie den Schlichtungsspruch nicht als offenbar
unbillig und nehmen ihn damit in ihren Willen auf (vgl. BAG 26.5.1988 – 1 ABR 11/87
– NZA 1989, 26 unter B I 2d bb). Eine Billigkeitskontrolle durch die Normunterworfenen
kommt von vornherein nicht in Betracht.
53 Auch die vorherige Unterwerfung unter einen Schlichtungsspruch ist zulässig. Die
inhaltliche Verantwortung für den so zustandegekommenen Tarifvertrag liegt zwar beim
Schlichter und nicht bei den Tarifvertragsparteien. Dem Schlichter kommt aber vergleichbar
dem Stellvertreter – allerdings für beide Seiten (§ 181 Alt 2 BGB) – die Funktion
eines Vertragsgehilfen zu. Wie der Stellvertreter darf auch der Schlichter allein die
widerstreitenden Interessen der Tarifvertragsparteien im Auge haben. Eine Verpfl ichtung
auf das Gemeinwohl vertrüge sich damit nicht.
54 Als einseitiger Regelung kann einem solchen Schlichtungsspruch keine vertragliche
Richtigkeitsgewähr zukommen. Deshalb kann bei ihm auf die Kontrolle auf offenbare
Unbilligkeit nach § 319 BGB nicht verzichtet werden. Andernfalls bedeutete die unkontrollierte
Ermächtigung des Schlichters zum Tarifabschluß eine Delegation von Tarifmacht
an eine nicht tariffähige Stelle. Erst die Billigkeitskontrolle verschafft den Tarifparteien
den erforderlichen Einfl uß auf den ihnen zuzurechnenden Tarifabschluß.
55 Die Tarifvertragsparteien können sich in Schlichtungsabkommen nicht auf Dauer dem
Schlichterspruch unterwerfen. Vielmehr muß diese Unterwerfung für jeden Tarifkonfl
ikt besonders erklärt werden.
d) Eröffnung betrieblicher Handlungsspielräume
56 Keine Delegation liegt vor, soweit die Tarifpartner, Arbeitgebern, Arbeitnehmern,
dem Betriebsrat oder den Betriebspartnern oder paritätischen Kommissionen Regelungsspielräume
eröffnen (Rn 2001 ff ). Diesen kommt keine normative Regelungskompetenz
zu, die von den Tarifvertragsparteien abzuleiten wäre. Arbeitgeber, Arbeitnehmer
oder Dritte werden lediglich zur schuldrechtlichen, nicht normativ wirkenden
Leistungsbestimmung berufen (§§ 315 ff BGB). Soweit der Tarifvertrag Mitbestimmungsrechte
des Betriebsrats ausdehnt, wird nicht die tarifl iche Normsetzungsbefugnis
auf die Betriebsebene übertragen, sondern die Normsetzungsbefugnis der Betriebspartner
nach dem BetrVG erweitert. Gleiches gilt für tarifl iche Generalklauseln, die dem