dievini Hopp BioTech holding GmbH & Co. KG - BaFin

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
Bescheid vom 3. November 2010 über eine Befreiung
gemäß § 37 Abs. 1, Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO
(GZ: WA 16 - Wp 7000-2010/0050)
Die dievini Hopp BioTech holding GmbH & Co. KG, Johann-Jakob-Astor-Straße 57,
69190 Walldorf
- Antragstellerin zu 1) -
die DH-Capital GmbH & Co. KG, Heidelberger Straße 43, 69168 Wiesloch,
- Antragstellerin zu 2) -
die Golf Club St. Leon-Rot Betriebsgesellschaft mbH & Co. KG, Opelstraße 30, 68789
St. Leon-Rot,
- Antragstellerin zu 3) -
die Verwaltungsgesellschaft des Golf Club St. Leon-Rot GmbH, Opelstraße 30, 68789
St. Leon-Rot,
- Antragstellerin zu 4) -
Herr Dietmar Hopp, Johann-Jakob-Astor-Str. 57, 69190 Walldorf,
- Antragsteller zu 5) -
die OH Beteiligungen GmbH & Co. KG, Heidelberger Straße 43, 69168 Wiesloch,
- Antragstellerin zu 6) -
die OH-Capital GmbH & Co. KG, Heidelberger Straße 43, 69168 Wiesloch,
- Antragstellerin zu 7) -
Herr Oliver Hopp, Johann-Jakob-Astor-Str. 57, 69190 Walldorf,
- Antragstellerin zu 8) -
die BW Verwaltungs GmbH, Heidelberger Straße 43, 69168 Wiesloch,
- Antragstellerin zu 9) -
und
Herr Berthold Wipfler, Max-Planck-Str. 8, 69190 Walldorf / Karlsruhe,
- Antragsteller zu 10) -
(gemeinsam im Folgenden auch die „Antragsteller“)
werden gemäß § 37 Abs. 1 und 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO
von den Pflichten befreit, nach § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG die Erlangung der Kontrolle
über die Agennix AG, Heidelberg, infolge der Eintragung der Kapitalerhöhung der Agennix
AG am 4. Oktober 2010 und Einbuchung der neuen Aktien auf dem Depot der
Antragstellerin zu 1) zu veröffentlichen, nach § 35 Abs. 2 S. 1 WpÜG der Bundesanstalt
eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 14 Abs.
2 S. 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen.

1. Sachverhalt
2
I. Gründe
Zielgesellschaft ist die Agennix AG, Heidelberg, (im Folgenden auch die „Zielgesellschaft“),
deren Grundkapital eingeteilt ist in 41.413.846 stimmberechtigte Aktien
mit einem rechnerischen Anteil des Grundkapitals von je 1 Euro, welche unter
der ISIN DE000A1A6XX4 zum Handel im Regulierten Markt der Frankfurter Wertpapierbörse
zugelassen sind.
Hauptaktionärin der Zielgesellschaft ist die Antragstellerin zu 1), die 24.435.545
stimmberechtigte Aktien und damit einen Stimmrechtsanteil von etwa 59 % an der
Zielgesellschaft hält. Vor der Durchführung der Kapitalerhöhung von 20.588.705
Euro um bis zu 20.588.705 Euro auf bis zu 41.413.846 Euro, die die ordentliche
Hauptversammlung der Zielgesellschaft am 25. Mai 2010 als Barkapitalerhöhung
unter Wahrung des Bezugsrechts (im Folgenden die „Kapitalerhöhung“) beschlossen
hatte, hielt die Antragstellerin zu 1) 5.190.904 Stück stimmberechtigte
Aktien und damit einen Stimmrechtsanteil von etwa 24,93 % am noch nicht erhöhten
Grundkapital der Zielgesellschaft in Höhe von 20.825.141 Euro.
Weitere 688.112 Stück stimmberechtigte Aktien, entsprechend einem Stimmrechtsanteil
an der Zielgesellschaft von etwa 3,3 % vor der Kapitalerhöhung und
rund 1,66 % nach der Kapitalerhöhung, hält die Antragstellerin zu 3). Der Antragsteller
zu 5) hält unmittelbar 380.000 Stück stimmberechtigte Aktien (etwa
0,91 % der Stimmrechte), wobei sein Stimmrechtsanteil nicht infolge der Kapitalerhöhung
abgesunken ist, da er seine gesetzlichen Bezugsrechte ausgeübt hat.
Weitere 35.000 Stück stimmberechtigte Aktien (etwa 0,08 % der Stimmrechte an
der Zielgesellschaft nach der Kapitalerhöhung) hält der Antragsteller zu 10).
Am Kommanditkapital der Antragstellerin zu 1) sind die Antragstellerin zu 2) und
die Antragstellerin zu 6) mit jeweils 40 % beteiligt, weitere jeweils 10 % des Kommanditkapitals
halten Herr Prof. Dr. Friedrich von Bohlen und Halbach und Prof.
Dr. Christof Hettich. Die Komplementäre der Antragstellerin zu 2), die dievini Verwaltungs
GmbH und Herr Dr. Oliver Schlüter, sind am Kapital der Antragstellerin
zu 2) nicht beteiligt. Sämtliche Anteile der dievini Verwaltungs GmbH hält die Antragstellerin
zu 2), so dass es sich bei der Antragstellerin zu 2) um eine sog. Einheitsgesellschaft
handelt.
Jeweils einzige Komplementärin der Antragstellerin zu 2) und der Antragstellerin
zu 6) ist die jeweils nicht am Gesellschaftskapital der Antragstellerin zu 2) und der
Antragstellerin zu 6) beteiligte Antragstellerin zu 9), deren sämtliche Geschäftsanteile
der Antragsteller zu 10) hält.
Die Antragstellerin zu 3) hält sämtliche Kommanditanteile der Antragstellerin zu
2).
Sämtliche Kommanditanteile an der Antragstellerin zu 3) wiederum hält der Antragsteller
zu 5), der auch der alleinige Gesellschafter der Komplementärin der
Antragstellerin zu 3), nämlich der Antragstellerin zu 4), ist.
Sämtliche Kommanditanteile der Antragstellerin zu 6) hält die Antragstellerin zu
7), deren einzige Komplementärin wiederum die Antragstellerin zu 9) ist. Alleiniger
Kommanditist der Antragstellerin zu 7) ist schließlich der Antragsteller zu 8).

3
An der Zielgesellschaft ist außerdem eine weitere Gruppe von Investoren, die sog.
Cain-Aktionäre, beteiligt, die zusammengenommen vor der Kapitalerhöhung rund
23,5 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft hielten, deren Stimmrechtsanteil
allerdings infolge der Kapitalerhöhung, bei der die Cain-Aktionäre ihre Bezugsrechte
nicht ausübten, verwässert wurde.
Die Zielgesellschaft ist ein Unternehmen im bereich der Biopharmazeutik und
entwickelt neue Medikamentenkandidaten. Dabei fungiert sie selbst als Holdinggesellschaft
für zwei in den USA ansässige Tochtergesellschaften, der Agennix
Inc., Houston, Texas, USA, und Agennix USA, Inc., Princeton, New Jersey, USA,
die die Forschungs- und Entwicklungsarbeiten für die Medikamentenentwicklung
der Zielgesellschaft ausführen. Derzeit befindet sich ein Medikamentenkandidat
der Zielgesellschaft [Talactoferrin] zur Behandlung von Krebs und schwerer Blutvergiftung
in der abschließenden klinischen Erprobungsphase III. Aufgrund des erfolgversprechenden
Verlaufs der Phase II Studien erwartet die Zielgesellschaft einen
positiven Abschluss der Phase III Studien, der für Ende 2011 projektiert ist.
Ihren Finanzbedarf für die Weiterführung und den Abschluss der Phase III Studien,
der zum Zeitpunkt der Antragstellung mit 70 bis 80 Mio. Euro veranschlagt
wurde, konnte die Zielgesellschaft vor der Durchführung der hier verfahrensgegenständlichen
Sanierung durch die Kapitalerhöhung zum Zeitpunkt der Antragstellung
aus eigenen Mitteln nicht mehr decken. Es drohte ihr schon im Laufe des
4. Quartals 2010 Zahlungsunfähigkeit.
Aufgrund des sich abzeichnenden Finanzbedarfs bei der Zielgesellschaft hatte die
ordentliche Hauptversammlung der Zielgesellschaft am 25. Mai 2010 die Kapitalerhöhung
beschlossen, aufgrund deren Durchführung durch Eintragung im Handelsregister
am 4. Oktober 2010 und Einbuchung der neuen Aktien im Depot der
Antragstellerin zu 1) der relevante Stimmrechtsanteil der Antragsteller die Schwelle
von 30 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft überschritt.
Im Einzelnen:
Die unternehmerische Betätigung der Zielgesellschaft als Biotechnologie-
Unternehmen im Bereich der Medikamentenentwicklung geht typischerweise mit
einer langen und kostenintensiven Forschungs- und Entwicklungsphase einher.
Die Medikamentenentwicklung verursacht bis zur Marktreife Kosten von in der
Regel mehreren hundert Millionen Euro; […]
[…] Die Finanzierung der Forschungs- und Entwicklungsphase muss bei Biotechnologie-Unternehmen
häufig in Form der Eigenkapitalfinanzierung erfolgen, da
Kapitalgeber aufgrund der hohen Risikostruktur der Unternehmen (wegen der
Misserfolgsrate bei der Medikamentenentwicklung) nicht zur Bereitstellung von
Fremdkapital bereit sind. Große pharmazeutische Unternehmen ziehen es in der
Regel vor, erst dann in ein Unternehmen im Bereich der Biotechnologie zu investieren,
wenn die Ergebnisse aus den Phase-III-Studien der Produkt-, insbesondere
Medikamentendaten vorliegen.
[…]
Zum Zeitpunkt der Antragstellung befand sich die Zielgesellschaft in einer finanziell
angespannten Lage. […]

4
Der Bilanzverlust (konsolidiert) zum 30. Juni 2010 belief sich auf rund 24,7 Mio.
Euro. Als sich zu Beginn des dritten Quartals 2010 ein akuter Finanzbedarf abzeichnete,
den die Zielgesellschaft nicht aus eigenen Mitteln decken konnte, gewährte
die Antragstellerin zu 1) der Zielgesellschaft zur Überbrückung ihres akuten
Finanzbedarfs mit Vertrag vom 23. Juli 2010 ein kurzfristiges Darlehen in Höhe
von 15 Mio. Euro, das von der Zielgesellschaft mit 6 % zu verzinsen ist und
ohne Vorfälligkeitsentschädigung zurückgezahlt werden kann. Nach den Planungen
der Zielgesellschaft reichten die 15 Mio. Euro aus, um den Finanzbedarf der
Zielgesellschaft bis zur Durchführung der Kapitalerhöhung, also bis in das vierte
Quartal 2010, zu decken.
[…]
Zur Deckung ihres geplanten Finanzbedarfs in Höhe von rund 80 Mio. Euro initiierte
die Zielgesellschaft Anfang des Jahres 2010 die Kapitalerhöhung, die die ordentliche
Hauptversammlung der Zielgesellschaft am 25. Mai 2010 beschoss. Das
Bezugsrecht der Aktionäre wurde im Wege des mittelbaren Bezugsrechts gewährt;
[…]
Vor Beginn der Bezugsfrist verpflichtete sich die Antragstellerin zu 1) gegenüber
den beiden die Kapitalerhöhung begleitenden Emissionsbanken (WestLB, Düsseldorf
und Piper Jaffrey Ltd., London (UK)) in einem sog. Commitment Agreement
(Festbezugsvereinbarung) vom 14. September 2010 (im Folgenden das
„Commitment Agreement“), über die Ausübung ihrer Bezugsrechte auf
5.190.904 neue Aktien hinaus sämtliche neuen Aktien der Zielgesellschaft aus der
Kapitalerhöhung zu zeichnen, die nicht von anderen Aktionären gezeichnet werden,
wobei diese Verpflichtung begrenzt ist auf ein maximales Investitionsvolumen
der Antragstellerin zu 1) in Höhe von 80 Mio. Euro. Unter Berücksichtigung des
vom Vorstand der Zielgesellschaft am 15. September 2010 veröffentlichten Bezugspreises
von 3,81 Euro stellte die Antragstellerin zu 1) mithin vor Beginn der
Bezugsfrist sicher, dass der Zielgesellschaft aus der Kapitalgesellschaft insgesamt
rund 78,44 Mio. Euro zufließen. Mit dieser Investitionszusage machte die
Antragstellerin zu 1) die Durchführung der Kapitalerhöhung erst möglich, da die
Zielgesellschaft sich, wie dargestellt, in akuter finanzieller Bedrängnis befand und
somit die Aussichten für eine erfolgreiche Platzierung der neuen Aktien nicht sehr
hoch eingeschätzt werden konnten.
[…] Unter Berücksichtigung des von der Antragstellerin zu 1) für die neuen Aktien
aus ihrem gesetzlichen Bezugsrecht gezahlten Preis von insgesamt
19.777.344,24 Euro beläuft sich das Gesamtinvestitionsvolumen der Antragstellerin
zu 1) für die Zeichnung neuer Aktien aus der Kapitalerhöhung auf
73.322.082,21 Euro. […]
Für Ende 2011, wenn die Finanzmittel aus der Kapitalerhöhung aller Voraussicht
nach erschöpft sein werden, rechnet die Zielgesellschaft damit, dass Ergebnisse
aus der ersten Phase der Phase-III-Studien mit Talactoferrin vorliegen und die
Zielgesellschaft in die Lage versetzen, die dann benötigten Finanzmittel von Dritten
als Eigen- oder Fremdkapital oder aus der Lizenzierung ihres Medikamentenkandidaten
generieren zu können.

2. Begründung
5
Die Antragsteller sind auch unter Berücksichtigung der Interessen der außenstehenden
Aktionäre der Zielgesellschaft gemäß §§ 37 Abs. 1 und 2 WpÜG, 9 Satz 1
Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung zu befreien, da die Erlangung der Kontrolle an
der Zielgesellschaft durch die Antragsteller im Zusammenhang mit der Sanierung
der Zielgesellschaft erfolgt.
a) Zunächst sind die Anträge der Antragsteller zulässig. Insbesondere können
sie gemäß § 8 Satz 2 WpÜG-Angebotsverordnung bereits vor der Erlangung
der Kontrolle an der Zielgesellschaft gestellt werden, da die Erlangung der
Kontrolle durch die Antragsteller zum Zeitpunkt der Antragstellung am 2. September
2010 hinreichend wahrscheinlich war.
b) Ferner haben die Antragsteller mit der Auslieferung der neuen Aktien an die
Antragstellerin zu 1) nach Eintragung der Kapitalerhöhung die Kontrolle gemäß
§ 29 Abs. 2 WpÜG an der Zielgesellschaft erlangt.
Die Antragstellerin zu 1) hielt vor der Kapitalerhöhung 5.190.904 Aktien der
Zielgesellschaft, entsprechend einem Stimmrechtsanteil an der Zielgesellschaft
von rund 24,9%. Aufgrund der im Committment Agreement abgegebenen
Zeichnungsgarantie zeichnete sie aus der Kapitalerhöhung insgesamt
19.244.641 neue Aktien. Aufgrund der Einbuchung der neuen Aktien auf ihrem
Depot am 5. Oktober 2010 und am 7. Oktober 2010 hält die Antragstellerin
zu 1) einen Stimmrechtsanteil an der Zielgesellschaft in Höhe von 59%.
Somit hat ihr Stimmrechtsanteil die für die Kontrollerlangung nach §§ 35
Abs. 1, 29 Abs. 2 WpÜG relevante Schwelle von 30% überschritten.
Die Stimmrechte der Antragstellerin zu 1) werden der Antragstellerin zu 2)
und der Antragstellerin zu 6) gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG zugerechnet.
Denn bei der Antragstellerin zu 1) handelt es sich um ein gemeinsames
Tochterunternehmen der Antragstellerin zu 2) und der Antragstellerin zu
6) gemäß § 2 Abs. 6 WpÜG i.V.m. § 17 Abs. 1 AktG, da die Antragstellerin zu
2) und die Antragstellerin zu 6) gemeinsam einen beherrschenden Einfluss
auf die Antragstellerin zu 1) ausüben. […]
Ferner werden die Stimmrechte der Antragstellerin zu 1) auch der Antragstellerin
zu 9) gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG zugerechnet, da die Antragstellerin
zu 1) gemäß § 2 Abs. 6 WpÜG i.V.m. § 290 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3
HGB ein mittelbares Tochterunternehmen der Antragstellerin zu 9) ist, da diese
aufgrund ihrer Stellung als alleinige Komplementärin der Antragstellerinnen
zu 2) und zu 6) letztere beherrscht. Die Antragstellerin zu 9) ihrerseits ist
gemäß § 2 Abs. 6 WpÜG i.V.m. § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB, § 17 Abs. 1 und
Abs. 2 AktG ein Tochterunternehmen ihres Alleingesellschafters, des Antragstellers
zu 10), so dass auch diesem die Stimmrechte der Antragstellerin
zu 1) zugerechnet werden.
Auch den alleinigen Kommanditisten der Antragstellerin zu 2) und der Antragstellerin
zu 6), nämlich der Antragstellerin zu 3) als alleiniger Kommanditistin
der Antragstellerin zu 2) und der Antragstellerin zu 7) als alleiniger Kommanditistin
der Antragstellerin zu 6), werden die Stimmrechte der Antragstellerin
zu 1) gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG zugerechnet, da die Antragstellerin
zu 1), vermittelt durch die im Wege der Mehrmütterherrschaft gemein-

6
sam beherrschenden Antragstellerinnen zu 2) und zu 6), jeweils gemäß § 2
Abs. 6 WpÜG i.V.m. § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB bzw. § 17 Abs. 1, Abs. 2 AktG
auch durch die jeweiligen alleinigen Kommanditisten der Antragstellerinnen
zu 2) und zu 6) beherrscht wird.
Die Antragstellerin zu 3) ihrerseits ist gemäß § 2 Abs. 6 WpÜG, § 290 Abs. 2
Nr. 3 HGB ein Tochterunternehmen ihrer alleinigen Komplementärin, der Antragstellerin
zu 4), sowie gemäß § 2 Abs. 6 WpÜG, § 290 Abs. 2 Nr. 3 HGB
außerdem Tochterunternehmen ihres alleinigen Kommanditisten, des Antragstellers
zu 5), so dass die Stimmrechte der Antragstellerin zu 1) an der
Zielgesellschaft sowohl der Antragstellerin zu 4) als auch dem Antragsteller
zu 5) gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG zugerechnet werden. Gleiches
gilt hinsichtlich der von der Antragstellerin zu 3) unmittelbar gehaltenen
Stimmrechte der Zielgesellschaft.
Dem Antragsteller zu 8) schließlich werden die Stimmrechte der Antragstellerin
zu 1) an der Zielgesellschaft gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG zugerechnet,
weil die Antragstellerin zu 7) gemäß § 2 Abs. 6 WpÜG i.V.m. § 290
Abs. 2 Nr. 1 HGB, § 17 Abs. 1 und Abs. 2 AktG ein Tochterunternehmen ihres
alleinigen Kommanditisten, des Antragstellers zu 8) ist. Die Antragstellerin zu
7) ist außerdem ein Tochterunternehmen ihrer alleinigen Komplementärin, der
Antragstellerin zu 9), der die Stimmrechte der Antragstellerin zu 1) an der
Zielgesellschaft auch aus diesem Grunde gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
WpÜG zuzurechnen sind.
Einschließlich der nach Vorstehendem zuzurechnenden Stimmrechte betrugen
zum Zeitpunkt der Antragstellung
- der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 1) 5.190.904 Aktien
und damit 24,93%,
- der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 2) 5.190.904 Aktien
und damit 24,93%,
- der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 3) 5.879.016 Aktien
und damit 28,23%,
- der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 4) 5.879.016 Aktien
und damit 28,23%,
- der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 5) 5.380.904 Aktien
und damit 29,14%,
- der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 6) 5.190.904 Aktien
und damit 24,93%,
- der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 7) 5.190.904 Aktien
und damit 24,93%,
- der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 8) 5.190.904 Aktien
und damit 24,93%,

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- der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 9) 5.190.904 Aktien
und damit 24,93% und
- der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 10) 5.225.904 Aktien
und damit 25,09%,
Im Zuge der Kapitalerhöhung erwarben die Antragstellerin zu 1) 19.244.641
Stück neue Aktien und der Antragsteller zu 5) 190.000 neue Aktien der Zielgesellschaft.
Somit betrugen mit der Einbuchung der letzten Tranche der
neuen Aktien aus der Kapitalerhöhung auf dem Depotkonto der Antragstellerin
zu 1)
- der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 1) 24.435.545 Aktien
und damit 59%,
- der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 2) 24.435.545 Aktien
und damit 59%,
- der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 3) 25.123.657 Aktien
und damit 60,67%,
- der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 4) 25.123.657 Aktien
und damit 60,67%,
- der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 5) 25.503.657 Aktien
und damit 61,58%,
- der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 6) 24.435.545 Aktien
und damit rund 59%,
- der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 7) 24.435.545 Aktien
und damit rund 59%,
- der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 8) 24.435.545 Aktien
und damit rund 59%,
- der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 9) 24.435.545 Aktien
und damit rund 59% und
- der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 10) 24.470.545 Aktien
und damit 59,09%.
Somit haben die Stimmrechtsanteile sämtlicher Antragsteller die für die Kontrollerlangung
maßgebliche Schwelle von 30% der Stimmrechte überschritten,
so dass jeder der Antragsteller die Kontrolle gemäß § 29 Abs. 2 WpÜG an der
Zielgesellschaft erlangt hat.
c) Sanierungsfall
Die Antragsteller haben die Knotrolle an der Zielgesellschaft im Zusammenhang
mit der Sanierung der Zielgesellschaft erlangt, denn die Zielgesellschaft
war sanierungsbedürftig und wurde mittels der Kapitalerhöhung saniert.

8
Zum Zeitpunkt der Antragstellung und bis zur Durchführung der hier verfahrensgegenständlichen
Sanierungsmaßnahme in Form der Kapitalerhöhung
befand sich die Zielgesellschaft in einer finanziell angespannten Lage, da ihr
die notwendige Liquidität zum Weiterbetrieb ihres operativen Geschäfts nicht
mehr zur Verfügung stand. Ohne die Durchführung der Sanierung (in Form
der Bereitstellung neuen Eigenkapitals aufgrund der Kapitalerhöhung) war der
Fortbestand der Zielgesellschaft konkret gefährdet, worauf bereits im Lagebericht
zum Ende des Geschäftsjahres 2009 sowohl vom Vorstand der Zielgesellschaft
als auch vom Wirtschaftsprüfer in seinem Bestätigungsvermerk
hingewiesen wurde. Somit bestanden bei der Zielgesellschaft bis zur Durchführung
der Kapitalerhöhung bestandsgefährdende Risiken i. S. d. § 322
Abs. 2 Satz 3 HGB. Die zugrunde liegenden Berechnungen der Zielgesellschaft
hat Ernst & Young im Sanierungsgutachten vom 27. August 2010 im
Einzelnen nachvollzogen und bestätigt.
Das Risiko für die Unternehmensfortführung ergab sich im Falle der Zielgesellschaft
bereits grundsätzlich aus ihrer Geschäftstätigkeit. Als Biotechnologie-Unternehmen
ist die erste Phase ihrer Geschäftstätigkeit, nämlich während
der Entwicklung der zukünftig zu vermarktenden Produkte, durch das
„Geld-Verbrennen“ gekennzeichnet. Anders als durch die Aufnahme von
Fremdkapital oder das Generieren von Eigenkapital kann die Zielgesellschaft
bislang keine Finanzmittel erlangen, da sie noch keine Produktvermarktung
betreiben kann.
Die der Zielgesellschaft zur Verfügung stehenden liquiden oder kurzfristig liquidierbaren
Finanzmittel - einschließlich des von der Antragstellerin zu 1) im
Juli 2010 kurzfristig gewährten Überbrückungsdarlehens - in Höhe von 15
Mio. Euro - wären gegen Ende des vierten Quartals des Geschäftsjahres
2010 erschöpft gewesen, so dass die Gesellschaft Insolvenz hätte anmelden
müssen, wären ihr nicht durch die Kapitalerhöhung die von der Antragstellerin
zu 1) garantierten rund 78,4 Mio. Euro zugeflossen.
d) Sanierungsfähigkeit
Mit Hilfe der Kapitalerhöhung ist die Zielgesellschaft sanierungsfähig, denn
der Kapitalzufluss aus der Kapitalerhöhung ist nach dem plausiblen und
glaubhaften Vortrag der Antragsteller geeignet, die Krisenursache, nämlich
den nicht durch Umsatzerlöse oder andere Finanzierungsmaßnahmen zu deckenden
Liquiditätsbedarf der Zielgesellschaft, bis zu dem Zeitpunkt zu beseitigen,
zu dem die Zielgesellschaft aller Voraussicht nach in der Lage sein
wird, aufgrund der fortgeschrittenen Produktentwicklung die dann benötigten
Finanzmittel zu erlangen.
Bei der Feststellung der Erfolgsaussichten des Sanierungskonzepts sind keine
zu hohen Anforderungen zu stellen, da es sich bei der Feststellung der Erfolgsaussichten
einer Sanierung um eine Prognose handelt und nur die Plausibilität
des Sanierungsvorhabens überprüft werden kann. Somit kommt es
darauf an, ob das Sanierungskonzept grundsätzlich geeignet ist, den Sanierungsfall
zu lösen, nicht aber darauf, ob der Erfolg der Sanierung mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.
Nach den vorgelegten und von Ernst & Young im Sanierungsgutachten vom
27. August 2010 plausibilisierten Finanzplanungen der Zielgesellschaft ist der

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Kapitalzufluss aus der Kapitalerhöhung in Höhe von rund 78,4 Mio. Euro geeignet,
den Fortbestand der Unternehmenstätigkeit der Zielgesellschaft vorerst
zu sichern. Nach den plausibilisierten Planzahlen der Zielgesellschaft
wird sich ein erneuter Finanzierungsbedarf erst zum ersten Quartal des Geschäftsjahres
2012 ergeben. Grundsätzlich bestünden Bedenken dagegen, im
Rahmen einer Befreiungsentscheidung nach § 37 Abs. 1, Abs. 2 WpÜG
i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO einen derart kurzen Zeitraum für
die Sicherstellung der Überlebensfähigkeit einer zu sanierenden Zielgesellschaft
genügen zu lassen. Vielmehr ist die Befreiung eines Bieters von den
Verpflichtungen des § 35 WpÜG wegen der Sanierung einer Zielgesellschaft
grundsätzlich nur dann zu rechtfertigen, wenn durch seinen Beitrag das Überleben
der Zielgesellschaft zumindest mittelfristig sichergestellt wird (ungeachtet
der Tatsache, dass es sich bei der Voraussage über den Forbestand der
zu sanierenden Zielgesellschaft stets um eine mit Unsicherheiten behaftete
Prognoseentscheidung handelt).
Vorliegend ist jedoch mit Blick auf die Besonderheiten des Geschäftsfeldes
der Zielgesellschaft die vorstehend beschriebene Betrachtungsweise anzupassen.
Die Zielgesellschaft kann nämlich stets nur in Abhängigkeit vom Fortschritt
ihrer Produktentwicklung eine Einschätzung darüber gewinnen, auf
welchem Wege sie Finanzmittel generieren kann. Angesichts der großen Unsicherheit,
mit der der Fortgang einer Produktentwicklung im Bereich der Biopharmazeutik
und Biotechnologie behaftet ist, wäre es ihr de facto unmöglich,
Finanzgeber für einen weitaus längeren Zeitraum zu finden.
Hinzukommt, dass vorliegend nach der insoweit überzeugenden Argumentation
der Zielgesellschaft damit zu rechnen ist, dass sie zu dem Zeitpunkt, zu
dem sich der nächste akute Finanzbedarf ergeben wird, in Abhängigkeit vom
Fortschritt und Erfolg ihrer Produktentwicklung damit rechnen kann, auf anderem
Wege Finanzmittel generieren zu können. Denn nach Abschluss der derzeit
laufenden Phase-III-Studien mit Talactoferrin rechnet die Zielgesellschaft
damit, Talactoferrin lizenzieren zu können und Finanzmittel aus Partnerschaften
für die Vermarktung des Medikaments generieren zu können.
So kommt auch der Wirtschaftsprüfer (Ernst & Young) in seinem Sanierungsgutachten
vom 27. August 2010 zu dem Ergebnis, dass die Zielgesellschaft
unter Berücksichtigung der Kapitalerhöhung über die finanziellen Mittel verfügen
sollte, die für einen Abschluss der Phase-III-Studie mit oral verabreichbarem
Talactoferrin erforderlich sind. In dem Gutachten wird auf der Grundlage
einer Wertermittlung für Talactoferrin im Rahmen einer Kaupreisallokation
bestätigt, dass zu erwarten ist, dass sich ein erfolgreicher Abschluss dieser
Studie positiv auf die im ersten Quartal 2010 erforderliche Anschlussfinanzierung
auswirken wird.
Daher ist es vorliegend vertretbar und im Ergebnis richtig, die Sanierungsfähigkeit
der Zielgesellschaft zu bejahen trotz des vergleichsweise kurzen Zeitraums,
der mit der Sanierung abgedeckt werden soll.
e) Sanierungsbeiträge
Die Antragstellerin zu 1) leistete zur Sanierung der Zielgesellschaft einen erheblichen,
nämlich den entscheidenden Sanierungsbeitrag, indem sie die
Zeichnung der nicht bezogenen neuen Aktien aus der Kapitalerhöhung garan-

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tierte und aufgrund der Übernahme neuer Aktien insgesamt rund 73,3 Mio.
Euro als Eigenkapital in die Zielgesellschaft investierte und ihre Investition in
Höhe von bis zu 80 Mio. Euro bereits im Vorfeld der Kapitalerhöhung garantierte,
um die Durchführung der Kapitalerhöhung überhaupt zu ermöglichen.
[…]
Da die übrigen Antragsteller kraft Zurechnung im Mutter-Tochter-Verhältnis
die Kontrolle an der Zielgesellschaft erlangen, kommt ihnen der Sanierungsbeitrag
der Antragstellerin zu 1) insoweit zu Gute, als ihnen keine eigenen
Sanierungsbeiträge abverlangt werden. Somit bleib außer Betracht, dass sich
vorliegend ausschließlich der Antragsteller zu 5) noch selbst an der Kapitalerhöhung
durch Ausübung seines gesetzlichen Bezugsrechts und Zeichnung
neuer Aktien beteiligt hat.
f) Interessenabwägung
Die Erteilung der Befreiung gemäß § 37 Abs. 1, Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 9
Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO liegt im Ermessen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht.
Bei einer Abwägung der Interessen der Antragsteller
mit denen der außenstehenden Aktionäre der Zielgesellschaft, die
nach § 37 Abs. 1 WpÜG vorzunehmen ist, ist grundsätzlich bei Vorliegen eines
Tatbestands des § 9 WpÜG-AngeobtsVO von einem Vorrang der Interessen
der Antragsteller auszugehen (intendiertes Ermessen). Denn durch die
Sanierung wird der Fortbestand der Zielgesellschaft gesichert, was im Interesse
aller Aktionäre der Gesellschaft liegt. Die Antragstellerin zu 1) leistet im
Rahmen der Sanierung den entscheidenden Beitrag zum Fortbestand der
Zielgesellschaft; daher kann ihr nicht zugemutet werden, den außenstehenden
Aktionären der Zielgesellschaft darüber hinaus ein Pflichtangebot zum
Erwerb aller Aktien zu machen. Denn ihre Leistungen dienen vorrangig der
Zielgesellschaft und damit mittelbar auch deren Aktionären.
Entgegenstehende Interessen der außenstehenden Aktionäre der Zielgesellschaft,
die auch unter Berücksichtigung der bereits in § 9 WpÜG-AngebotsVO
durch den Gesetzgeber vorweggenommenen Interessenabwägung besonderes
Gewicht haben, sind nicht ersichtlich. Ohne die durchgeführte Sanierung
wären die Aktionäre der Zielgesellschaft vielmehr spätestens Ende 2010 Aktionäre
einer insolventen Gesellschaft und würden demzufolge ihr Investment
in die Zielgesellschaft weitgehend verlieren.
Angesichts der besonderen Interessenlage der außenstehenden Aktionäre
mit Rücksicht darauf, dass es sich bei der Zielgesellschaft um ein Unternehmen
der Biotechnologie handelt, das typischerweise eine lange Vorfinanzierungsphase
benötigt, bis es von der Vermarktung seiner Produkte profitieren
kann, kann im vorliegenden Fall auch auf Nebenbestimmungen wie beispielsweise
eine Verpflichtung der Antragsteller, die Finanzierung der Zielgesellschaft
über das vierte Quartal 2011 hinaus sicherzustellen, verzichtet
werden. Denn die außenstehenden Aktionäre sind bereits bei ihrer ursprünglichen
Investitionsentscheidung das Risiko, das mit einem Investment in eine
auf absehbare Zeit von finanziellem Engagement einzelner Kapitalgeber im
Rahmen von Kapitalmaßnehmen abhängige Gesellschaft verbunden ist, bewusst
eingegangen. Es würde sie in ungerechtfertigter Weise übervorteilen,
würde man den Antragstellern die Verantwortung für die zukünftige Finanzierung
der Zielgesellschaft aufbürden.

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II. Rechtsbehelfsbelehrung
[…]