Fall 2: Abschleppen - Lösungsskizze

Professor Dr. Heinrich de Wall WS 2010/11
Übung im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene
Fall 2: Abschleppen - Lösungsskizze
Vgl. BayVBl. 2002, 188
A. Entscheidungskompetenz
I. Verwaltungsrechtsweg, § 40 I 1 VwGO
- Keine aufdrängende Sonderzuweisung
- Streit um Normen des PAG => öffentlich-rechtliche Streitigkeit
- Abdrängende Sonderzuweisung des § 23 EGGVG an die ordentlichen
Gerichte? Hier (-), da Polizei präventiv tätig geworden ist
II. Zuständiges Gericht
B. Zulässigkeit
1. Sachlich: Verwaltungsgericht, § 45 VwGO
2. Örtlich: VG München, § 52 Nrn. 3, 5 VwGO,
Art. 1 II Nr. 1 AGVwGO
I. Statthafte Klageart
Klagebegehren:
1. Aufhebung des Bescheids vom 13.09.2010:
→ VA
→ trotz Zahlung noch nicht erledigt, da Rückgängigmachung des
Bescheids als Rechtsgrund der Zahlung noch möglich und sinnvoll
→ Statthaft ist damit die Anfechtungsklage
gem. § 42 I 1. Var. VwGO.
2. Rückerstattung: Folgenbeseitigungsantrag gem. § 113 I 2, 3 VwGO
als Annex zur Anfechtungsklage (nach Kopp/Schenke § 113 Rn. 82,
da hier eine „Überschneidung“ mit dem FBA vorliegt, anders wohl
Maurer: Der Erstattungsanspruch ist ein eigenständiges Institut des
öffentlichen Rechts und muss deshalb stets mit der allg. LK geltend
gemacht werden.)
II. Klagebefugnis, § 42 II VwGO
M ist Adressat eines belastenden VA: daher zumindest Verletzung von
Art. 2 I GG ist möglich
Bei öffentlich-rechtlichem Erstattungsanspruch genügt Art. 2 I GG
nicht, es darf nicht ausgeschlossen sein, dass ein
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Rückerstattungsanspruch gegeben ist, hier: öffentlich-rechtlicher
Erstattungsanspruch
III. Vorverfahren entfällt gem. § 68 I 2 VwGO, Art. 15 II AGVwGO
IV. Klagefrist, § 74 I 2 VwGO
ein Monat nach Bekanntgabe des VA
Fristbeginn:
Bekanntgabefiktion des Art. 41 II 1 BayVwVfG:
3. Tag nach Aufgabe zur Post (= 19.09.2010).
Zwar ist der 19.09.2010 ein Sonntag, aber Art. 31 III BayVwVfG ist
nicht auf Art. 41 II BayVwVfG anwendbar, da dieser eine bloße
Regelung zur Terminsbestimmung, keine „Frist“ i.S.v. Art. 31
BayVwVfG ist (str.).
→ Fristbeginn daher gem. §57 II VwGO, 222 I ZPO, § 187 I BGB am
19.09.2010 (nach a.A. am 20.09.2010):
Fristende:
Gem. §§ 57 II VwGO, 222 I ZPO § 188 II 1. Alt. BGB am 19.10.2010
(nach a. A. am 20.10.2008). Nach beiden Ansichten Klagefrist am
21.10.2010 verstrichen.
Wiedereinsetzung, § 60 VwGO:
1. Formelle Wiedereinsetzungsvoraussetzung:
Rechtzeitiger Antrag oder Entbehrlichkeit des Antrages
gem. § 60 II 4 VwGO
Hier: gem. § 60 II 4 VwGO kann Wiedereinsetzung auch ohne Antrag
gewährt werden, da die Klage gem. § 60 II 3 VwGO innerhalb von 2
Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses (am 21.10.2010) erhoben
wurde (vgl. § 60 II 1 VwGO)
2. Materielle Wiedereinsetzungsvoraussetzung:
Schuldlose Versäumung der Widerspruchsfrist?
(P): keine Überprüfung privater Post trotz absehbar langen
Krankenhausaufenthalts:
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Rspr.: bei nur vorübergehender, nicht allzu langer Abwesenheit von
der eigenen Wohnung (bis zu 6 Wochen), besteht keine Obliegenheit,
besondere Vorkehrungen zu treffen, um von Schreiben Kenntnis zu
erlangen, es sei denn, der Beteiligte musste konkret mit dem baldigen
Zugang einer fristrelevanten Entscheidung rechnen (BVerfGE 41, 332
(336); BVerwGE 77, 157 (161); BVerwG NVwZ-RR 1990, 86.).
Daher hier: M genau 6 Wochen abwesend; Zugang eines
fristrelevanten Schriftstückes war nicht absehbar.
→ schuldlose Versäumung (+) (a.A. vertretbar)
V. Beteiligungs- und Prozessfähigkeit
M ist als natürliche Person beteiligungs- und prozessfähig, § 61 Nr. 1
Alt. 1 VwGO; § 62 I Nr. 1 VwGO
Der Freistaat Bayern ist als juristische Person des öffentlichen Rechts
beteiligungsfähig gem. § 61 Nr. 1Alt. 2 VwGO. Er ist aber
prozessunfähig, wird aber gem. § 62 III VwGO, Art. 16 AGVwGO, §
3 II LABV von der Ausgangsbehörde vertreten.
VI. Form
Die Klageerhebung durch unterschriebenes Telefax genügt den
Anforderungen des § 81 I VwGO, da durch die eigenhändige Unterschrift
auf dem Original die Zwecke der Schriftform gewahrt werden
C. Begründetheit
Die Klage gegen den Kostenbescheid ist gem. § 113 I 1 VwGO begründet,
wenn sie gegen den richtigen Beklagten gerichtet und der Kostenbescheid
rechtswidrig und M in dadurch seinen Rechten verletzt ist. Der
Folgenbeseitigungsantrag nach § 113 I 2 VwGO ist begründet, wenn der
Kläger einen (materiellen) Anspruch auf Rückgängigmachung der
Vollziehung hat.
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I. Begründetheit der Klage gegen den Kostenbescheid
1. Passivlegitimation
§ 78 I Nr.1 VwGO i.V.m. Art. 1 II POG : Freistaat Bayern
2. Rechtsgrundlage für den Kostenbescheid
Art. 9 II PAG?
→ dann (+), wenn unmittelbare Ausführung i. S. d. Art. 9 I PAG
vorliegt:
Abgrenzung zu
a) Ersatzvornahme, Art. 53 I, 54 I Nr. 1, 55 PAG (Kosten:
Art. 55 I 2 PAG)
aa) Verkehrzeichen = VA, Art. 35 S. 2 3. Var. BayVwVfG, der
Wegfahrgebot enthält
bb) Wirksamkeit?
Dagegen: keine Bekanntgabe, Art. 43 I BayVwVfG
Aber: Sondervorschrift der §§ 39 I, 45 IV StVO (S.
BVerwGE 102, 316)
cc) aber: Verkehrszeichen ≠ pol. Anordnung, da durch
Straßenverkehrsbehörde aufgestellt
dd) i.ü.: Abgrenzung Art. 9 � Art. 53 PAG: wenn gegen
Widerstand des Adressaten: Art. 53 PAG, bei Abwesenheit des
Adressaten daher regelmäßig Art. 9 PAG
→ Ersatzvornahme, Art. 53 I, 54 I Nr. 1, 55 PAG daher (-),
b) Sofortvollzug einer Ersatzvornahme: Art. 53 II, 54 I Nr. 1, 55 I
PAG (Kosten: Art. 55 I 2 PAG) (s.o.)
Fiktive Grundverfügung = Wegfahrgebot d. Polizei, zur
Abgrenzung zu Art. 9 PAG s. soeben a) dd) →
Art. 53 II, 54 I Nr. 1, 55 I PAG (-)
c) Sicherstellung, Art. 25 Nr. 1 PAG, Kosten: Art. 28 III PAG.
Hier aber: Polizei begründet keinen eigenen Gewahrsam am
Kfz – bloße Versetzung ≠ Sicherstellung
d) Vollzugshilfe, Art. 50 – 52 PAG
aa) Unanfechtbarer/sofort vollziehbarer VA
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bb) Anwendung unmittelbaren Zwangs ggü. Sache (-), da
hier vertretbare Handlung vorliegt, gegen die vonseiten des M
kein Widerstand geleistet wurde
cc) Darüber hinaus: Kein Ersuchen, Art. 50 I, 51 PAG
e) Vollstreckungshilfe, Art. 37 VwZVG (-), da kein unmittelbarer
Zwang (s.o.). Darüber hinaus fehlt es an der Vollstreckung durch
die Straßenverkehrsbehörde selbst, zu der die Polizei beigezogen
werden könnte
d) und e) beziehen sich auf unm. Zwang, für den das PAG
keine Kostenerhebungsvorschrift enthält. Für die Frage nach
der Rechtsgrundlage für die Kostenerhebung daher
Abgrenzung entbehrlich
Damit liegt eine unmittelbare Ausführung i. S. d. Art. 9 I PAG vor, so
dass nur Art. 9 II PAG Rechtsgrundlage des Kostenbescheids sein
kann.
3. Formelle Rechtmäßigkeit
a) Zuständigkeit: Polizeidirektion, Art. 1 I KostG, Art. 76 S. 1 PAG
b) Anhörung, Art. 28 I BayVwVfG (-), keine Entbehrlichkeit nach
Art. 28 II BayVwVfG,
aber: Heilung gem. Art. 45 I Nr. 3, II BayVwVfG noch bis zum
Abschluss der letzten Tatsacheninstanz möglich
4. Materielle Rechtmäßigkeit
a) Voraussetzungen des Art. 9 I PAG
aa) Zuständigkeit Polizei, Art. 2, 3 PAG, 3 POG
bb) Voraussetzungen einer Ermächtigungsgrundlage zum
Abschleppen:
(1) Art. 9 I PAG (-), da keine eigenständige
Ermächtigungsgrundlage
(2) Art. 25 Nr. 1 PAG?
(-), da Pkw auf einen öffentlichen Parkplatz versetzt wird, die
Polizei also keinen Gewahrsam an ihm begründet. (s.o.)
(3) Art. 11 II 1 Nrn. 1, 2 PAG
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→ Ordnungswidrigkeit gem. Art. 11 II S. 3 PAG, §§ 49 III Nr.
4, 41 I StVO, § 24 I StVG
dd) Adressat: (P): Art. 7 PAG. M hat den Wagen durch eigenes
Handeln abgestellt und ihn pflichtwidrig nicht wieder entfernt.
jedenfalls Art. 8 PAG (+)
dd) Verhältnismäßigkeit, Art. 4 PAG
ee) Ermessen, Art. 5 PAG
b) Höhe der Kosten
aa) Abschleppen (75,00 EUR), Art. 9 II 1, 2 PAG i. V. m. Art. 10 I
Nr. 5 KG
bb) Gebühr (40,00 EUR), Art. 9 II 1, 2, 76 PAG, § 1 Nr. 1 PolKV
c) Absehung von der Kostenerhebung aus Billigkeitsgründen,
Art. 76 S. 4 PAG ist abzulehnen
Erg.: Die Klage gegen den Kostenbescheid ist zulässig und begründet,
sofern der Anhörungsmangel nicht rechtzeitig geheilt wird; bei
rechtzeitiger Heilung des Anhörungsmangels ist die Klage unbegründet.
II. Begründetheit des Folgenbeseitigungsantrags
Verhältnis Folgenbeseitungsanspruch/Erstattungsanspruch
Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs
(§§ 812ff BGB analog):
1. Unmittelbare Vermögensverschiebung
2. Fehlen oder Wegfall des rechtlichen Grundes (-), da VA rechtmäßig
3. auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts
Erg.: Der Folgenbeseitigungsantrag ist unbegründet, die Klage abzuweisen.
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