ZAP-18-17

ZAP
Zeitschrift für die Anwaltspraxis
18 2017
6. September
29. Jahrgang
ISSN 0936-7292
Herausgeber: Rechtsanwalt Dr. Egon Schneider (†), Much • Rechtsanwalt Ekkehart Schäfer, Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer
• Rechtsanwalt beim BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • Rechtsanwalt Martin W. Huff, Köln •
Prof. Dr. Martin Henssler, Institut für Anwaltsrecht, Universität zu Köln • Rechtsanwältin und Notarin Edith Kindermann,
Bremen • Rechtsanwalt und Notar Herbert P. Schons, Duisburg • Rechtsanwalt Norbert Schneider, Neunkirchen •
Rechtsanwalt Dr. Hubert W. van Bühren, Köln
Inklusive
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Details unter: www.zap-zeitschrift.de/App
AUS DEM INHALT
Kolumne
Was ist sozial gerecht? (S. 941)
Anwaltsmagazin
Neues Informationstool zu Familienleistungen (S. 944) • Ausbildungsverordnung für zertifizierte
Mediatoren in Kraft (S. 945) • „Staatsnähe“ kann Anwaltszulassung kosten (S. 947)
Aufsätze
Weiler/Hamestuk, Die Abnahme beim Bauträgervertrag (S. 957)
Förster, Erbrechtliche Gestaltungsmittel in Verfügungen von Todes wegen (S. 963)
Burhoff, Rechtsprechungsübersicht zum Strafrecht 2016/2017 (S. 975)
Eilnachrichten
BGH: Anfechtbarkeit eines Adoptionsbeschlusses (S. 952)
BVerfG: Vorläufige Leistungsgewährung für Unterkunft und Heizung (S. 954)
BFH: Scheidungskosten nicht als außergewöhnliche Belastung abziehbar (S. 955)
In Zusammenarbeit mit der
Bundesrechtsanwaltskammer

Inhaltsverzeichnis Fach Fach/Seite Heft/Seite
Kolumne – – 941–942
Anwaltsmagazin – – 942–948
Eilnachrichten 1 155–162 949–956
Weiler/Hamestuk, Die Abnahme beim Bauträgervertrag 5 245–250 957–962
Förster, Erbrechtliche Gestaltungsmittel in Verfügungen
von Todes wegen 12 345–356 963–974
Burhoff, Rechtsprechungsübersicht zum Strafrecht
2016/2017 22 R 1023–1034 975–986
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Redaktionsbeirat
Ass. jur. Dr. Helene Bubrowski, Frankfurt/M. (F 25) • RiOLG a.D. RA Detlef Burhoff, Münster/Augsburg (F 9, 21, 22, 22R) • Prof. Dr.
Nikolaj Fischer, Frankfurt/M. (F 2) • RA Prof. Dr. Eckhard Flohr, Gasteig/Kirchdorf i.T. (F 6) • RA Dr. Lutz Förster, Brühl (F 12) • RA Dr.
Andreas Geipel, München (F 13) • RA Dr. Peter Haas, Bochum (F 20) • VorsRiLG a.D. Heinz Hansens, Berlin (F 24) • RAin Dr.
Annegret L. Harz, München (F 4, 4R, 7) • RA Prof. Dr. Bernd Hirtz, Köln (F 15) • RA Martin W. Huff, Köln (F 23) • RA Daniel Krause,
Braunschweig (F 5) • RAin Dr. Kirstin Maaß, Köln (F 17, 17R) • RA a.D. Ralf Rödel, Málaga (F 19, 19R) • RA Dr. Ulrich Sartorius,
Breisach a.R. (F 18) • RA Volker Simmer (F 3) • RiAG a.D. Prof. Dr. Heinz Vallender, Erftstadt (F 14) • RA Dr. Hubert W. van Bühren,
Köln (F 10) • RiAG a.D. Dr. Wolfram Viefhues, Gelsenkirchen (F 11, 11R) • RA Guido Vierkötter, Neunkirchen-Seelscheid (F 16) • RA
beim BGH Dr. Christian Zwade, Karlsruhe (F 8).
Ständige Mitarbeiter
Prof. Dr. Wilfried Alt, Frankfurt/M. • VorsRiVG Prof. Dr. Bernd Andrick, Gelsenkirchen • RiAG Prof. Dr. Ulf Börstinghaus, Gelsenkirchen
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Prof. Dr. Nikolaj Fischer, Frankfurt/M. • RA Prof. Dr. Eckhard Flohr, Gasteig/Kirchdorf i.T. • VorsRiLG a.D. Uwe Gottwald, Vallendar •
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Prof. Dr. Volkmar Mehle, Bonn • RA Prof. Dr. Ralf Neuhaus, Dortmund • RA Kai-Jochen Neuhaus, Dortmund • RA Dr. Mark Niehuus,
Mühlheim a.d.R. • RA Prof. Dr. Hermann Plagemann, Frankfurt/M. • RA Prof. Dr. Hans-Jürgen Rabe, Hamburg • RiOLG a.D. Heinrich
Reinecke, Lehrte • RA beim BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • RA Dr. Kurt Reinking, Köln • RA Prof. Dr. Franz Salditt,
Neuwied • RA Dr. Ulrich Sartorius, Breisach a.R. • PräsLG a.D. Kurt Schellhammer, Konstanz • RA Norbert Schneider, Neunkirchen •
RiAG a.D. Kurt Stollenwerk, Bergisch Gladbach • RiAG a.D. Prof. Dr. Wilhelm Uhlenbruck, Köln • RiAG Prof. Dr. Heinz Vallender,
Erftstadt • RA Dr. Hubert W. van Bühren, Köln • RA Prof. Dr. Hans-Friedrich Frhr. von Dörnberg, Dresden.
Impressum
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Redaktionsassistentin, E-Mail: redaktion@zap-verlag.de.
Druck: Appel & Klinger Druck und Medien GmbH, Schneckenlohe. ISSN 0936-7292

ZAP
Kolumne
Kolumne
Was ist sozial gerecht?
Das Thema „soziale Gerechtigkeit“ wird nicht nur
im Bereich des Sozialrechts, sondern auch im
politischen Raum lebhaft diskutiert. Mit der Bundestagswahl
am 24.9.2017 rückt das Thema
„soziale Gerechtigkeit“ auch als Wahlkampfthema
wieder in den Vordergrund: Ist die Gesellschaft in
Deutschland immer ungleicher geworden? Sind
sog. prekäre Beschäftigungsverhältnisse sozial gerechtfertigt?
Zeit für eine Analyse.
Zunächst stößt man schon bei dem Versuch, den
Inhalt des für den gesamten Bereich des Sozialrechts
geltenden Begriffs „soziale Gerechtigkeit“
zu erfassen, sehr schnell auf Schwierigkeiten. Das
beruht u.a. darauf, dass der Gesetzgeber den
Begriff zwar häufig verwendet, aber nirgends
verbindlich interpretiert. So heißt es in § 1 SGB I:
„Das Recht des Sozialgesetzbuchs soll zur Verwirklichung
sozialer Gerechtigkeit und sozialer Sicherheit
(…) Sozialleistungen gestalten.“
Sozialrechtliche Normen sollen also soziale Gerechtigkeit
herbeiführen, das Sozialrecht hat ein
menschenwürdiges Dasein zu sichern und für
gleiche Voraussetzungen für die freie Entfaltung
der Persönlichkeit zu sorgen. Dabei verschafft §1
SGB I keine Ansprüche auf soziale Leistungen. Er
umschreibt vielmehr als Programmsatz die allgemeinen
Ziele staatlicher sozialer Aktivitäten.
Herleiten aus dieser Norm lässt sich allenfalls die
Sozialstaatlichkeit der Bundesrepublik Deutschland
(s. BT-Drucks 7/868).
Der Begriff „soziale Gerechtigkeit“ bleibt unbestimmt,
unscharf und umstritten. Manche sind
der Auffassung, es handele sich um eine nichtssagende
Formel. Oder sie sehen die soziale
Gerechtigkeit als Feind des wirtschaftlichen Fortschritts.
„Anhänger“ sozialer Gerechtigkeit befürworten
sie als Symbol der Solidarität der Versichertengemeinschaft.
Dadurch, dass man dem Begriff „Gerechtigkeit“
das Adjektiv „sozial“ hinzufügt, vergrößert man
nicht unbedingt seine Verständlichkeit. Feststellen
können wir allenfalls: Soziale Gerechtigkeit ist
ein Gebot der Sozialstaatlichkeit i.S.v. Art. 20 Abs. 1
GG. Und: Ihre Zielsetzung, eine gerechte Ordnung
zu schaffen, erfordert eine strikte Beachtung des
Gleichheitsgebotes nach Art. 3 Abs. 3 GG.
Aus der Vielzahl der Stimmen, die sich mit der
Thematik „soziale Gerechtigkeit“ befasst haben,
ist an erster Stelle auf die von Papst BENEDIKT XVI.
angestellten grundlegenden Gedanken hinzuweisen.
In seiner ersten Enzyklika „Deus Caritas est“
heißt es:
„(…) das Grundprinzip eines Staates [muss] die Verfolgung
der Gerechtigkeit sein (…). Das Ziel einer
gerechten Gesellschaftsordnung [ist es], unter Berücksichtigung
des Subsidiaritätsprinzips jedem seinen
Anteil an den Gütern der Gemeinschaft zu gewährleisten.
Die Frage der gerechten Ordnung des Gemeinwesens
ist (…) mit der Ausbildung der Industriegesellschaft
im 19. Jahrhundert in eine neue Situation
eingetreten. Das Entstehen der modernen Industrie
hat die alten Gesellschaftsstrukturen aufgelöst und mit
der Masse der lohnabhängigen Arbeiter eine radikale
Veränderung im Aufbau der Gesellschaft bewirkt, in der
das Verhältnis von Kapital und Arbeit zur bestimmenden
Frage wurde, (…). Die Produktionsstrukturen
und das Kapital waren nun die neue Macht, die, in die
Hände weniger gelegt, zu einer Rechtlosigkeit der
arbeitenden Massen führte, (…). In der schwierigen
Situation, in der wir heute durch die Globalisierung der
Wirtschaft stehen, bedürfen wir der Orientierung. Die
gerechte Ordnung der Gesellschaft und des Staates ist
ZAP Nr. 18 6.9.2017 941

Anwaltsmagazin
ZAP
zentraler Auftrag der Politik. Politik ist mehr als die
Technik der Gestaltung öffentlicher Ordnungen. Gerechtigkeit
ist Ursprung, Ziel und inneres Maß der
Politik.“ (vgl. BENEDIKT XVI., Deus Caritas est, 2006,
S. 35 f., 37).
Vor BENEDIKT XVI. hatte schon Papst LEO XIII. auf
veränderte Gesellschaftsstrukturen infolge des
Aufschwungs der Industrie hingewiesen: Das
Kapital sei in den Händen einer geringen Zahl
von Menschen angehäuft, während die große
Menge verarmte. Dies rufe einen sozialen Konflikt
wach. Dabei bedingen sich Kapital und Arbeit
gegenseitig. Es sei die Pflicht der Arbeitsherren,
sich den Grundsatz „Jedem das Seine“ stets vor
Augen zu halten. Dieser Grundsatz sollte unparteiisch
auf die Höhe des Lohnes Anwendung
finden. Trotz freier Vereinbarung des Lohnes
dürfe dieser nicht so niedrig sein, dass er einem
genügsamen rechtschaffenden Arbeiter den Lebensunterhalt
nicht abwirft (vgl. LEO XIII., Rerum
novarum, 1891). Auch Papst PIUS XI. vertrat in der
Folge die Auffassung, dass Kapital und Arbeit
aufeinander angewiesen sind. Der gerechte Lohn
sei zusätzlich zur jeweiligen Arbeitsleistung nach
dem Lebensbedarf des Arbeiters und seiner
Familie, nach der Lebensfähigkeit des Unternehmens
und der allgemeinen Wohlfahrt zu
bemessen (s. PIUS XI., Quadragesimo Anno, 1931).
Zurück zur Lage in Deutschland: Bereits am
17.11.1881 proklamierte Kaiser WILHELM I. vor dem
Deutschen Reichstag in seiner sog. Kaiserlichen
Botschaft: Zur Festigung des sozialen Friedens
bedarf es der Verbesserung der sozialen Lage
der Arbeiterschaft. Dies führte zu einer grundsätzlichen
Neuausrichtung der Sozialpolitik, die
ihren Niederschlag in Gesetzen zur Krankenversicherung
(1883), Unfallversicherung (1884) und
Alters- und Invalidenversicherung (1889) fand.
Die erste als Pflichtversicherung konzipierte Sozialversicherung
Deutschlands galt in der Folgezeit
als Vorbild für viele Staaten. Sie sollte ab
sofort die Industriearbeiter stärker an den Staat
binden.
Heute begreifen wir „soziale Gerechtigkeit“ als
Gebot der Sozialstaatlichkeit. Das Gebot der
Sozialstaatlichkeit verpflichtet und ermächtigt
den Staat zu aktiver Sozialgestaltung. Sozialrecht
hat ein menschenwürdiges Dasein zu
sichern. Hier zeigt sich das allgemeine Anliegen
der Gerechtigkeit, jedem das ihm Gemäße
zuzuwenden (EICHENHOFER, Sozialrecht, 9. Aufl.
2015, S. 6).
Dieser Verpflichtung zur Sicherung eines menschenwürdigen
Daseins muss der Staat nachkommen
und ihr, auch durch Gestaltung von
Sozialleistungen, gerecht werden. Darauf sollten
sich die Parteien – und wir alle – nicht nur in
Wahlkampfzeiten besinnen!
Dr. KLAUS LOUVEN, PräsSG a.D., Geldern
Anwaltsmagazin
Klagewelle von Flüchtlingen
überlastet Gerichte
Die weiter ansteigende Zahl von Asylverfahren
bringt die Verwaltungsgerichte in Deutschland an
ihre Grenzen. Die Lage sei dramatisch, es „knarze
jetzt an allen Ecken und Enden“, äußerte der
Vorsitzende des Bundes Deutscher Verwaltungsrichter,
ROBERT SEEGMÜLLER, im August gegenüber
der Deutschen Presse-Agentur. In diesem Jahr
942 ZAP Nr. 18 6.9.2017

ZAP
Anwaltsmagazin
werde sich die Zahl der Verfahren auf rund
200.000 verdoppeln. Bereits im vergangenen
Jahr habe es bei den Klagen von Flüchtlingen
eine Verdopplung gegeben: von 50.000 in 2015
auf 100.000 in 2016.
Dieser Entwicklung sind die Verwaltungsgerichte
offenbar nicht gewachsen. Immer mehr Flüchtlinge
klagen gegen ablehnende Bescheide des
Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge
(BAMF) oder auf den vollen Flüchtlingsstatus.
Nach Angaben SEEGMÜLLERS ist die Zahl der derzeit
knapp 2.000 Richter in den vergangenen anderthalb
Jahren zwar deutlich erhöht worden. Allerdings
fänden die Gerichte gar nicht so viele
geeignete Bewerber, wie sie bräuchten, beklagt
der Vorsitzende des Verwaltungsrichterbundes,
selbst Richter am BVerwG in Leipzig. Die Situation
sei momentan „einfach sehr, sehr belastend.“
An manchen Verwaltungsgerichten, wie etwa
beim VG Trier, belaufen sich die Stapel an unbearbeiteten
Asylverfahren bereits auf rund 10.000
Akten. Zudem ist vielerorts „nicht-richterliches“
Personal oft nur unzureichend vorhanden. Um die
Situation zu entschärfen, müsse man, so SEEGMÜLLER
weiter, auch prüfen, wie man gleichförmige tatsächliche
und rechtliche Fragen schneller, beispielsweise
durch das BVerwG, entscheiden lassen
könne.
Der Gesetzgeber müsse darüber nachdenken, ob
es nicht eine Möglichkeit gebe, im Wege eines
gesonderten Vorlageverfahrens oder mit anderen
neuen prozessualen Instrumenten schnellere
Entscheidungen gleichartiger Tat- und Rechtsfragen
zu ermöglichen. Es gebe durchaus Fragen,
die man einmalig durch ein oberstes Gericht
entscheiden lassen könnte, erläutert SEEGMÜLLER.
Momentan sei die Lage so, dass die 15 Oberverwaltungsgerichte
und 51 Verwaltungsgerichte
oft dieselben tatsächlichen und rechtlichen Fragen
nebeneinander entschieden, und das mache
viel unnötige Arbeit.
[Red.]
Rückführungen nach Afghanistan
weiterhin möglich
Die Bundesregierung hält eine Änderung ihrer
Haltung zu Rückführungen afghanischer Staatsbürger
nicht für nötig. Nach einem Zwischenbericht
zur Neubewertung der Sicherheitslage
könnten Straftäter und Gefährder weiterhin
nach Afghanistan abgeschoben werden, hieß es
im August in einer Mitteilung der Regierung.
Nach dem schweren Anschlag auf die deutsche
Botschaft in Kabul im Mai hatte die Bundesregierung
die Abschiebungen nach Afghanistan
beschränkt. Außenminister GABRIEL und Bundesinnenminister
DE MAIZIÈRE hatten sich deshalb
darauf verständigt, dass das Auswärtige Amt
eine aktuelle Darstellung der Sicherheitslage in
Afghanistan vornimmt.
Nach Aussage des Sprechers des Auswärtigen
Amtes, MARTIN SCHÄFER, ist die Gefährdungslage
für die Menschen in Afghanistan und die Rückkehrer
in ihr Heimatland von einer Vielzahl von
Umständen abhängig. Hier würden individuelle
Faktoren wie Wohnort, Herkunft, ethnische
Zugehörigkeit, Beruf und Geschlecht einfließen.
Der Bericht gebe keinerlei Anhaltspunkte dafür,
dass die Haltung der Bundesregierung zur Frage
der Rückführungen seit dem Terroranschlag auf
die Botschaft in Kabul korrigiert werden müsse.
Der Zwischenbericht gibt auch aus Sicht des
Bundesinnenministeriums keinen Anlass, von
der bisherigen Praxis abzuweichen. Das betonte
der Sprecher des Bundesinnenministeriums,
JOHANNES DIMROTH, in Berlin. Dies bedeute
aus Sicht des Ministeriums, dass bis auf Weiteres
Straftäter, Gefährder sowie Personen, die sich
hartnäckig der Identitätsfeststellung verweigern,
nach Afghanistan zurückgeführt werden
könnten. Auch die freiwillige Rückkehr wird
weiterhin gefördert. Die deutsche Botschaft in
Kabul soll die Durchführung von Rückführungen
unterstützen. [Quelle: Bundesregierung]
Illegal beschäftigte Drittstaatsangehörige
Um die „Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben
zur Durchsetzung der Rechte von illegal beschäftigten
Drittstaatsangehörigen in Deutschland“
geht es in einer Antwort der Bundesregierung
auf eine Kleine Anfrage im Bundestag (vgl. BT-
Drucks 18/13246). Wie die Bundesregierung darin
ausführt, entspricht das deutsche Recht den
Vorgaben von Art. 6 und 13 der EU-Richtlinie
über Mindeststandards für Sanktionen und Maß-
ZAP Nr. 18 6.9.2017 943

Anwaltsmagazin
ZAP
nahmen gegen Arbeitgeber, die Drittstaatsangehörige
ohne rechtmäßigen Aufenthalt beschäftigen.
Das Aufenthaltsgesetz regelt, dass ein Arbeitgeber
auch dann die vereinbarte Vergütung zahlen
muss, wenn er einen Drittstaatsangehörigen
illegal beschäftigt. Dabei wird – entsprechend
den Vorgaben der Richtlinie – vermutet, dass der
Arbeitgeber den illegal beschäftigten Drittstaatsangehörigen
für die Dauer von drei Monaten
beschäftigt hat und als vereinbarte Vergütung
die übliche Vergütung anzusehen ist.
Hinsichtlich der Verjährungsfristen für Vergütungsansprüche,
Kosten der Überweisung
sowie der Steuer- und Sozialversicherungsbeiträge
gelten laut Bundesregierung wie für alle
Beschäftigten in Deutschland die allgemeinen
Vorschriften des BGB und die steuer- und sozialversicherungsrechtlichen
Vorschriften. Auch illegal
beschäftigte Drittstaatsangehörige könnten
ihre Zahlungsansprüche außergerichtlich und gerichtlich
geltend machen und die Vollstreckung
titulierter Ansprüche betreiben. Hierzu könnten
Drittstaatsangehörige auch nach Rückkehr in das
Ausland einen Dritten, z.B. einen Rechtsanwalt,
beauftragen.
Soweit die dem Ausländer von Seiten des Arbeitgebers
zustehende Vergütung noch nicht vollständig
geleistet wurde und die Verfolgung der
Ansprüche aus dem Ausland im konkreten Fall
eine besondere Härte darstellen würde, kann
eine für die Dauer eines Strafverfahrens wegen
des Erleidens einer der in § 25 Abs. 4b S. 1
AufenthG bezeichneten Straftaten zu erteilende
Aufenthaltserlaubnis nach Satz 3 der Vorschrift
auch unabhängig vom Strafverfahren verlängert
werden.
[Quelle: Bundestag]
Koordinierter Ländererlass zur
neuen Erbschaftsteuer
Zu dem unlängst geänderten Erbschaft- und
Schenkungsteuerrecht (vgl. dazu auch HAAS
ZAP F. 20, S. 629 ff.) haben die obersten
Finanzbehörden der Länder nun auch einen
„koordinierten Ländererlass“ verabschiedet. Wegen
der abweichenden Haltung des Landes
Bayern zu einigen der Erlassregelungen konnte
allerdings nicht wie üblich ein „gleichlautender“
Erlass verabschiedet werden.
Der neue Erlass erläutert im Einzelnen die
Anwendung der in der Praxis wichtigen erbschaft-
und schenkungsteuerrechtlichen Vorschriften
im Unternehmensbereich, etwa § 13a
ErbStG, der die Steuerbefreiung von Betriebsvermögen
regelt, § 13b ErbStG, der die Bestimmung
des begünstigungsfähigen Vermögens beinhaltet,
oder zum Abschmelzmodell des § 13c
ErbStG. Erläutert werden ferner die Regelungen
zur Stundung (§ 28 ErbStG) sowie zur Verschonung
(§ 28a ErbStG). Der 90-seitige Erlass enthält
zudem zahlreiche Berechnungsbeispiele.
Um die vom BVerfG geforderte Neuregelung des
Erbschaft- und Schenkungsteuerrechts ist politisch
lange gerungen worden. Erst Monate nach
der von den Verfassungsrichtern gesetzten Frist
wurde ein parlamentarischer Kompromiss erzielt
und das Gesetz rückwirkend zum 1.7.2016 in Kraft
gesetzt.
[Quelle: BMF]
Neues Informationstool zu
Familienleistungen
Ab sofort kann mittels PC mit wenigen Klicks
überprüft werden, auf welche staatlichen Leistungen
Eltern oder Familien voraussichtlich einen
Anspruch haben. Möglich macht dies ein neues
digitales Informationsangebot des Bundesministeriums
für Familie, Senioren, Frauen und Jugend.
Das Ministerium hat im August 2017 sein „Informationstool
Familienleistungen“ (www.infotoolfamilie.de)
freigeschaltet. Mithilfe dieses digitalen
Angebots können etwa werdende Eltern, Familien
oder auch Berater durch die Eingabe von nur
wenigen Angaben herausfinden, welche Leistungen
und ggf. weitere Unterstützungsangebote für
Familien in Frage kommen sowie wo und unter
welchen Voraussetzungen diese beantragt werden
können.
Bundesfamilienministerin KATARINA BARLEY erklärte
anlässlich der Freischaltung des neuen Angebots:
„Das Bundesfamilienministerium geht hier neue Wege.
Wir sind ein digitales Familienministerium und gestalten
den digitalen Wandel aktiv mit“. Die Bundesfamilienministerin
verwies auf die Möglichkeiten,
944 ZAP Nr. 18 6.9.2017

ZAP
Anwaltsmagazin
die digitale Technologien bieten, um den Zugang
zu familienpolitischen Leistungen leichter zu
machen. Das neue interaktive Tool, das auch auf
Tablets oder Smartphones funktionieren soll, geht
zunächst mit den wichtigsten Familienleistungen
und Unterstützungen an den Start, soll aber Stück
für Stück weiter ausgebaut werden.
Ein weiterer Baustein des neuen Angebots soll
dann die Vereinfachung der Anträge auf diese
Leistungen sein. So soll es noch in diesem Jahr in
einem ersten Schritt möglich sein, das Elterngeld
online zu beantragen, weitere Leistungsanträge
sollen folgen.
[Quelle: BMFSFJ]
Zahl der freiheitsentziehenden
Maßnahmen sinkt
Die Zahl der gerichtlich genehmigten freiheitsentziehenden
Maßnahmen in Betreuungsverfahren
ist in den vergangenen Jahren stark
zurückgegangen. Wie aus einer Antwort der
Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage im
Bundestag hervorgeht, wurden 2010 bundesweit
noch 98.119 solcher Verfahren angeordnet oder
genehmigt. Seither gehen die Zahlen kontinuierlich
zurück: 2015 waren es nur noch 59.945
Verfahren (vgl. BT-Drucks 18/13049).
Die jährlich vom Bundesamt für Justiz veröffentlichten
Daten zu den Betreuungsverfahren zeigten,
dass zwischen 2010 und 2015 sowohl die
Anträge auf freiheitsentziehende Maßnahmen als
auch die entsprechenden Genehmigungen rückläufig
seien. Bei den Ablehnungen sei zugleich ein
Anstieg zu verzeichnen. Diese Entwicklung gehe
in die richtige Richtung, heißt es weiter. Der
Einsatz von freiheitsentziehenden Maßnahmen in
der Pflege müsse weiter verringert werden. Es
gehe um den Ausbau vermeidender Strategien.
Die Anwendung freiheitsentziehender Maßnahmen
nach § 1906 Abs. 4 BGB unterliegt den
Angaben zufolge strengen Voraussetzungen
und ist nur mit Genehmigung des Betreuungsgerichts
zulässig. Betroffene halten sich in einer
„Anstalt, einem Heim oder einer sonstigen
Einrichtung“ auf. Zu einer „sonstigen Einrichtung“
zählen neben Krankenhäusern sowie Alters- und
Pflegeheimen auch betreute Wohngruppen.
[Quelle: Bundestag]
Ausbildungsverordnung für
zertifizierte Mediatoren in Kraft
Am 1. September ist die Verordnung über die
Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren
(ZMediatAusbV) in Kraft getreten. Sie soll
die Qualität von Mediationsleistungen verbessern
und das Vertrauen in Mediationsverfahren
stärken.
Zertifizierter Mediator kann sich künftig nennen,
wer eine den Kriterien der Verordnung
entsprechende Ausbildung durchlaufen hat
und an einer Einzelsupervision über eine – als
Mediator oder Co-Mediator – durchgeführte
Mediation teilgenommen hat. Konkret fordert
die ZMediatAusbV, dass die Aspiranten einen
Ausbildungslehrgang im Umfang von mindestens
120 Präsenzzeitstunden absolvieren und
binnen eines Jahres nach dessen Abschluss einen
praktischen Mediationsfall akquirieren und
supervidieren lassen (§ 2). In den zwei darauf
folgenden Jahren müssen sie weitere vier
Mediationsfälle akquirieren und supervidieren
lassen (§ 4) und sich fortan in Vierjahresintervallen
jeweils im Umfang von 40 Zeitstunden
fortbilden (§ 3).
Der Gesetzgeber versucht bereits seit längerem,
die Mediation durch die Gestaltung eines Rechtsrahmens
zu fördern. Nachdem im Jahr 2008 die
europäische Mediationsrichtlinie erlassen worden
war, setzte Deutschland sie 2012 mit dem Mediationsgesetz
um. In einem weiteren Schritt erarbeitete
das Bundesjustizministerium hierzu auf
der Grundlage des Mediationsgesetzes die Ausbildungsverordnung
für zertifizierte Mediatoren.
Ihr Ziel ist es, das Vertrauen der Nachfrager in die
Qualität der Mediation durch Einführung eines
„Gütesiegels“ zu stärken.
Ob dieses Ziel erreicht werden kann, wird allerdings
von vielen Experten bezweifelt. Bemängelt
wird zum einen, dass es schon an einer Notwendigkeit
der Verbesserung der Qualität der gegenwärtigen
Mediationstätigkeit fehle, und zum
anderen, dass die neue Verordnung auch ungeeignet
sei, eine nennenswerte Qualitätssteigerung
zu erreichen. Diese Kritik aus der Literatur
deckt sich im Wesentlichen auch mit den Ergebnissen
aus dem Evaluationsbericht zur Mediation,
den die Bundesregierung kürzlich vorgelegt
ZAP Nr. 18 6.9.2017 945

Anwaltsmagazin
ZAP
hat (vgl. ZAP Anwaltsmagazin 16/2017, S. 833 f.).
Darin heißt es u.a., dass die Zertifizierung von
Mediatoren, wie sie derzeit ausgestaltet ist, „für
die Nutzer wenig Relevanz“ hat.
[Red.]
Freiberufler im Aufwind
Die Zahl der selbstständigen Freiberufler ist
zum Jahresbeginn 2017 mit 2,8 % auf insgesamt
1,382 Mio. gestiegen, wie der Bundesverband der
Freien Berufe (BFB) kürzlich mitteilte. Über
5 Mio. Beschäftigte zählen die Freien Berufe, so
viele wie nie zuvor. Die rechts-, wirtschafts- und
steuerberatenden Berufe zeigen sogar eine Steigerung
von 3,8 % und weisen damit derzeit rund
379.000 Berufsträger auf.
Aus der diesjährigen Sommer-Konjunkturumfrage
des BFB, die von März bis Mai des
Jahres unter rund 1.000 Freiberuflern durchgeführt
wurde, ging zudem hervor, dass die
Freiberufler ihre wirtschaftliche Lage durchweg
positiv bewerten. Danach stuften 85,7 % der
Befragten ihre aktuelle Geschäftslage als gut
(48,4 %) oder zumindest als befriedigend (37,3 %)
ein. Im Vergleich zu den Werten aus dem Sommer
2016 ist dies eine leichte Korrektur nach unten:
Damals haben die Werte noch bei 51,9 % (gut),
35,5 % (befriedigend) sowie 12,6 % (schlecht)
gelegen.
Bei Betrachtung der verschiedenen Berufsgruppen
zeigen sich allerdings deutliche Unterschiede:
Die höchste Zufriedenheit herrscht im technisch-naturwissenschaftlichen
Bereich (66,3 %
schätzen ihre Geschäftslage als „gut“ ein) und
im rechts-, steuer- und wirtschaftsberatenden
Bereich (47,8 % stufen ihre Geschäftslage als
„gut“ ein). Für das zweite Halbjahr rechnen
immerhin 87,8 % der Befragten mit einer gleichbleibenden
oder sogar günstigeren Entwicklung
– ein etwas schlechterer Wert als im Vorjahr, wo
noch 89,1 % einen stabilen oder sogar optimistischen
Ausblick auf die Zukunft wagten.
Die Personalplanung bei den Freiberuflern korreliert
mit der guten Geschäftslage. So beabsichtigen
70,7 %, den Mitarbeiterstamm in den
kommenden zwei Jahren auf heutigem Stand
beizubehalten, fast jeder Fünfte plant sogar,
mehr Mitarbeiter einzustellen – ein deutlich
höherer Wert als im Vorjahr, wo nur 12,6 % der
Befragten von einer Personalaufstockung ausgingen.
Aber auch hier ergaben sich Unterschiede
zwischen den Berufsgruppen: Die Freiberufler in
den rechts-, steuer- und wirtschaftsberatenden
Berufen sowie in den technisch-naturwissenschaftlichen
Berufen erwarten überdurchschnittlich
häufig einen Mitarbeiterzuwachs, bei den
Heil- und Kulturberufen trifft diese Aussage in
geringerem Maße zu.
[Quelle: BFB]
Werbeverbot auf Anwaltsrobe
bleibt bestehen
Eine vor Gericht getragene Robe hat als Berufskleidung
des Rechtsanwalts frei von werblichen
Aufdrucken zu sein. Dies hatte der Anwaltssenat
des BGH bereits am 7.11.2016 entschieden
(Az. AnwZ (Brfg) 47/15, ZAP EN-Nr. 31/2017). Die
Bestickung mit Name sowie Internetadresse der
Kanzlei sei als unzulässige Werbung anzusehen.
Der in diesem Verfahren unterlegene Kollege
hatte hierauf Verfassungsbeschwerde eingelegt
und eine Verletzung der Meinungsfreiheit, des
Gleichbehandlungsgrundsatzes und nicht zuletzt
der anwaltlichen Berufsfreiheit gerügt. Das
BVerfG nahm die Verfassungsbeschwerde allerdings
nicht zur Entscheidung an und sah sogar
von einer Begründung gem. § 93d Abs. 1 S. 3
BVerfGG ab (Beschl. v. 31.7.2017 – 1 BvR 54/17).
Damit ist der Kollege nun endgültig mit seinem
Vorhaben gescheitert, seine Anwaltsrobe im
oberen Rückbereich in weißen Buchstaben mit
seinem aus einer Entfernung von acht Metern
lesbaren Namenszug sowie der Internetadresse
seiner Kanzlei zu besticken bzw. zu bedrucken
und diese Robe auch vor Gericht zu tragen. Nach
den jetzigen Entscheidungen des BGH und des
BVerfG dürfte bei einem solchen Verhalten ein
Verstoß gegen § 20 BORA feststehen.
Klarheit dürfte damit auch für künftige Fälle
hergestellt sein, denn der Anwaltssenat des BGH
bemängelte in seiner Entscheidung (a.a.O.) ausdrücklich
und unmissverständlich „jeglichen
Werbeaufdruck auf der Robe“. Diese verkörpere
– im Unterschied zu anderen Berufskleidungen
und zu anderen Kleidungsstücken des Rechtsanwalts
– für alle Anwesenden erkennbar die
„Organstellung des Rechtsanwalts und das Ziel
946 ZAP Nr. 18 6.9.2017

ZAP
Anwaltsmagazin
einer ausgeglichenen und objektiven Verhandlungsatmosphäre,
die durch die Grundsätze der
Sachlichkeit und der Rationalität sowie der
Verallgemeinerungsfähigkeit der Rechtsanwendung
geprägt“ sei. Zu den unzulässigen Werbeaufdrucken
zählt der Senat auch die bloße
Namensnennung des Anwalts, denn der Rechtsanwalt
solle „gerade nicht als konkrete Person,
sondern als unabhängiges Organ der Rechtspflege
aus dem übrigen Teilnehmerkreis hervorgehoben werden“.
Eine namentliche Kennzeichnung auf der
Robe diene diesem Zweck nicht.
[Quellen: BVerfG/BGH]
„Staatsnähe“ kann Anwaltszulassung
kosten
Man kann nicht Rechtsanwalt sein und zugleich
eine „staatsnahe“ Beschäftigung ausüben. Das
hat soeben der AGH Nordrhein-Westfalen klargestellt.
Danach darf eine Kollegin, die juristische
Aufgaben aus dem Bereich der Geschäftsführung
bei einem – von der Agentur für Arbeit und einer
Kommune getragenen – Jobcenter Arbeit und
Grundsicherung wahrnimmt und das Jobcenter
u.a. in gerichtlichen Verfahren vertritt, nicht als
Syndikusrechtsanwältin zugelassen werden (Urt.
v. 28.4.2017 – 1 AGH 66/16, n. rkr.).
Die Juristin, seit 2006 zugelassene Rechtsanwältin,
beantragte im Jahre 2016 ihre Zulassung
als Syndikusrechtsanwältin. Seit einigen
Jahren ist sie bei einer städtischen Tochtergesellschaft
im Rheinland angestellt. Aufgrund einer
Abordnung ist die Kollegin derzeit beim dortigen
Jobcenter tätig. Hier ist sie ihrer Tätigkeitsbeschreibung
zufolge bei fachlicher Unabhängigkeit
in den Bereich der Geschäftsführung
eingegliedert, klärt Rechtsfragen aus den Bereichen
des Zivil- und Sozialrechts und gestaltet
u.a. Dienstvereinbarungen sowie Miet-, Reinigungs-,
Beratungs- und Versicherungsverträge.
Gegebenenfalls verhandelt sie mit Unternehmen
und schließt außergerichtliche Vergleiche.
Zudem vertritt sie im Interesse des Jobcenters
für dessen Kunden Fälle außergerichtlich und
gerichtlich, etwa in Mietsachen oder in sozialrechtlichen
Belangen.
Im August 2016 entschied die im vorliegenden
Verfahren beklagte Rechtsanwaltskammer für
den OLG-Bezirk Köln, die Beigeladene als
Syndikusrechtsanwältin zuzulassen. Gegen diesen
Bescheid klagte die Deutsche Rentenversicherung,
die die Auffassung vertritt, dass die
Beigeladene die Voraussetzung für diese Zulassung
nicht erfüllt. Die Klage war im Ergebnis
erfolgreich. Der Beigeladenen wäre, so der
AGH NRW, eigentlich bereits die Zulassung
zur Rechtsanwaltschaft zu versagen gewesen
(dies war allerdings nicht Gegenstand des
Verfahrens). Bereits aus diesem Grund könne
sie nicht als Syndikusrechtsanwältin zugelassen
werden.
Die Beigeladene übe derzeit Tätigkeiten aus, so
der AGH, die mit dem Beruf des Rechtsanwalts
nicht vereinbar sind. Deswegen liege ein Grund
vor, ihr bereits die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft
zu versagen. Ein Rechtsanwalt könne
zwar verschiedene Berufe wählen und nebeneinander
ausüben. Für das rechtsuchende Publikum
dürften aber keine Zweifel an der Unabhängigkeit
und Kompetenz des Rechtsanwalts
entstehen. Die Anstellung eines Anwalts im
öffentlichen Dienst könne wegen einer damit
verbundenen „Staatsnähe“ mit dem Berufsfeld
der freien Advokatur nicht zu vereinbaren sein.
Vorliegend sei das Tätigkeitsfeld der Beigeladenen
bei der außergerichtlichen und gerichtlichen
Vertretung des Jobcenters in den Fällen der
Kunden mit der Tätigkeit eines unabhängigen
Rechtsanwalts nicht zu vereinbaren. So vertrete
sie beispielsweise das Jobcenter in Mietstreitigkeiten
vor dem Amtsgericht und in sozialrechtlichen
Streitigkeiten vor dem Verwaltungsgericht.
Dabei könne sie auch selbstständig
Vergleiche abschließen.
Insbesondere diese Tätigkeit sei geeignet, in den
Augen der Rechtsuchenden das Bild eines unabhängigen
Rechtsanwalts zu beeinträchtigen.
Grundsätzlich sei ein Beschäftigungsverhältnis
mit der Tätigkeit eines Rechtsanwalts nicht zu
vereinbaren, wenn es die „Repräsentation einer
staatlichen Stelle nach außen“ mit sich bringe.
Dann werde der Rechtsanwalt zugleich als „behördlicher
Repräsentant“ wahrgenommen und
erwecke den Eindruck, er könne aufgrund dieser
herausgehobenen Stellung mehr bewirken als
andere, von staatlichen Stellen unabhängige
Rechtsanwälte.
[Quelle: Justiz NRW]
ZAP Nr. 18 6.9.2017 947

Anwaltsmagazin
ZAP
Wichtige Gesetzesverkündungen im Überblick
Bundesgesetzblatt Teil I 2017
Gesetz vom Inkrafttreten BGBl, S. Anmerkung
Gesetz zur Änderung der materiellen
Zulässigkeitsvoraussetzungen
von ärztlichen Zwangsmaßnahmen
und zur Stärkung des
Selbstbestimmungsrechts von
Betreuten
Gesetz zur Bekämpfung von
Kinderehen
Fünfundfünfzigstes Gesetz zur
Änderung des Strafgesetzbuches
– Wohnungseinbruchsdiebstahl
Gesetz zur strafrechtlichen Rehabilitierung
der nach dem 8.5.1945
wegen einvernehmlicher homosexueller
Handlungen verurteilten
Personen und zur Änderung des
Einkommensteuergesetzes
Gesetz zur Regelung des Rechts
auf Kenntnis der Abstammung
bei heterologer Verwendung von
Samen
Gesetz zur Förderung von Mieterstrom
und zur Änderung weiterer
Vorschriften des Erneuerbare-Energien-Gesetzes
Gesetz über den Abschluss der
Rentenüberleitung (Rentenüberleitungs-Abschlussgesetz)
Gesetz zur Reform der Pflegeberufe
(Pflegeberufereformgesetz
– PflBRefG)
Gesetz zur Modernisierung der
epidemiologischen Überwachung
übertragbarer Krankheiten
Gesetz zum Ausschluss verfassungsfeindlicher
Parteien von
der Parteienfinanzierung
Gesetz zur besseren Durchsetzung
der Ausreisepflicht
Gesetz zur Einführung des Rechts
auf Eheschließung für Personen
gleichen Geschlechts
17.7.2017 22.7.2017 2426 ärztliche Zwangsbehandlungen
von Betreuten künftig auch außerhalb
geschlossener Einrichtungen
möglich (vgl. ZAP Anwaltsmagazin
16/2017, S. 831)
17.7.2017 22.7.2017 2429 Eheschließung nur möglich, wenn
beide Heiratswillige volljährig sind
(vgl. ZAP Anwaltsmagazin 16/2017,
S. 831)
17.7.2017 22.7.2017 2442 Freiheitsstrafe von einem bis zu
zehn Jahre (vgl. ZAP Anwaltsmagazin
15/2017, S. 775)
17.7.2017 22.7.2017 2443 Rehabilitierung und Entschädigung
verurteilter Homosexueller
(vgl. ZAP Anwaltsmagazin 16/2017,
S. 831)
17.7.2017 1.7.2018 2513 Einrichtung eines zentralen Samenspenderregisters
(vgl. ZAP
Anwaltsmagazin 16/2017, S. 831)
17.7.2017 1.1.2017
25.7.2017
17.7.2017 1.7.2014
25.7.2017
1.7.2018
1.1.2019
25.7.2017 25.7.2017
1.1.2019
1.1.2020
1.1.2025
2532 Mieter profitieren u.a. von Photovoltaikanlagen
auf Mietgebäuden
(vgl. ZAP Anwaltsmagazin
16/2017, S. 831)
2575 einheitliches Rentenrecht ab 2025
(vgl. ZAP Anwaltsmagazin 15/2017,
S. 775)
2581 Vereinheitlichung der verschiedenen
Ausbildungswege für Pflegeberufe
(vgl. ZAP Anwaltsmagazin
14/2017, S. 722)
17.7.2017 25.7.2017 2615 verstärkte Meldepflichten und
bessere Zusammenarbeit der Gesundheitsbehörden
(vgl. ZAP Anwaltsmagazin
16/2017, S. 831)
18.7.2017 29.7.2017 2730 keine staatlichen Gelder für verfassungsfeindliche
Parteien (vgl. ZAP
Anwaltsmagazin 15/2017, S. 775)
20.7.2017 29.7.2017 2780 Erleichterung von Abschiebung abgelehnter
Asylbewerber (vgl. ZAP
Anwaltsmagazin 13/2017, S. 664 f.)
20.7.2017 1.10.2017 2787 Ehe für alle (vgl. ZAP Anwaltsmagazin
15/2017, S. 774)
948 ZAP Nr. 18 6.9.2017

Eilnachrichten 2017 Fach 1, Seite 155
Eilnachrichten
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Allgemeines Zivilrecht
Schmerzensgeldanspruch: Fehlerhafte ärztliche Behandlung des Ehegatten
(OLG Hamm, Beschl. v. 7.6.2017 – 3 U 42/17) • Die Ehefrau eines Geschädigten, der durch das schädigende
Ereignis impotent geworden ist, kann in Ermangelung einer eigenen Rechtsgutverletzung kein
Schmerzensgeld vom Schädiger verlangen. Hinweis: Der (teilweise) Verlust der ehelichen Sexualität
stellt nach Auffassung des OLG keine Verletzung des Körpers, der Gesundheit oder des Rechts auf
sexuelle Selbstbestimmung der Ehefrau des Geschädigten dar. Es handele sich bei der behaupteten
Impotenz lediglich um eine Auswirkung auf das Leben der Ehefrau, nicht aber um einen Eingriff in ihre
Rechtsstellung. Insbesondere habe sie weiterhin die Möglichkeit, selbst über ihre Sexualität zu
bestimmen. Dieses Recht werde durch die behauptete, rein faktische Einschränkung ihrer sexuellen
Betätigungsmöglichkeiten nicht verletzt. ZAP EN-Nr. 557/2017
Meinungsäußerung: Abgrenzung von Tatsachenbehauptung
(OLG Brandenburg, Urt. v. 5.5.2017 – 1 U 15/16) • Während bei Meinungsäußerungen die subjektive
Beziehung zwischen der Äußerung und der Wirklichkeit im Vordergrund steht, ist für Tatsachenbehauptungen
die objektive Beziehung des sich Äußernden zum Inhalt seiner Äußerung charakteristisch.
Von einer Tatsachenbehauptung ist auszugehen, wenn der Gehalt der Äußerung entsprechend dem
Verständnis des Durchschnittsempfängers der objektiven Klärung zugänglich ist und als etwas
Geschehenes grds. dem Beweis offensteht. Es stellt keine dem Wahrheitsbeweis zugängliche Tatsachenbehauptung
dar, wenn ein Geschäftspartner anlässlich eines Streits über die gegenseitigen
Rechte und Pflichten aus einem Vertrag wiederholt bekundet, dass die von dem anderen Teil verfassten
Schreiben verwirrend seien, weil dieser nicht in der Lage sei, das Verfahren und sein Geschäft
zu überschauen. Das gilt insb. dann, wenn eine konkret nachweisbare Erkrankung oder eine messund
damit nachweisbare Einbuße der geistigen Fähigkeiten nicht behauptet wird.
ZAP EN-Nr. 558/2017
Kaufvertragsrecht
Eigentumswohnung: Anfechtung des Erwerbs
(AG Kassel, Urt. v. 4.5.2017 – 800 C 3456/16) • Die Anfechtung der Rechtsgeschäfte des Erwerbsvorgangs
einer Eigentumswohnung ist dann nicht erfolgreich (und deswegen im Ergebnis unbeachtlich), um die
die Verpflichtung zur Zahlung von Hausgeld von Anfang an nicht entstehen zu lassen, wenn im Prozess
ZAP Nr. 18 6.9.2017 949

Fach 1, Seite 156 Eilnachrichten 2017
der Wohnungseingentumsgemeinschaft gegen die als Eigentümer im Grundbuch eingetragene Person
diese den Zugang der Anfechtungserklärung beim Veräußerer als Anfechtungsgegner nicht nachweist,
diese die Einhaltung der Anfechtungsfrist des § 124 BGB nicht dartut oder die Anfechtungserklärung über
mehrere Jahre hinweg ohne jede Konsequenz bleibt (hier ca. acht Jahre). Von einer erfolgreichen
Anfechtung kann nur dann die Rede sein, wenn diese innerhalb der Anfechtungsfrist des § 124 BGB
erklärt wurde, die Erklärung dem Anfechtungsgegner zuging und an der Wirksamkeit der Erklärung
auch in materiell-rechtlicher Hinsicht keine Zweifel bestehen, was etwa durch einen Umsetzungsakt
dokumentiert sein kann. ZAP EN-Nr. 559/2017
Miete/Nutzungen
Kündigung: Interessenabwägung nach generalklauselartigem Kündigungstatbestand
(BGH, Urt. v. 10.5.2017 – VIII ZR 292/15) • Die Kündigung eines Wohnraummietvertrags, um in dem
Gebäude ein gemeinnütziges soziales Projekt zu verwirklichen, kann unwirksam sein, weil die Nachteile,
die dem Vermieter bei einem Fortbestehen des Mietverhältnisses drohen, nicht von ausreichendem
Gewicht sind. Hinweis: Zwar ist bei einer auf die Generalklausel des § 573 Abs. 1 S. 1 BGB gestützten
Kündigung regelmäßig eine Einzelfallabwägung erforderlich. Faktisch bietet es sich allerdings an, die
Kündigung nach Möglichkeit einem der in § 573 Abs. 2 BGB aufgeführten Regelbeispiele zuzuordnen, um
dann zu schauen, ob die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. ZAP EN-Nr. 560/2017
Bauvertragsrecht
Architektenvertrag: Außerordentliche Kündigung bei mangelhafter Ausführungsplanung
(OLG Brandenburg, Urt. v. 5.4.2017 – 4 U 112/14) • Der Auftraggeber ist berechtigt, das Vertragsverhältnis
mit dem beauftragten Architekten außerordentlich zu kündigen, wenn dieser seine
Vertragspflichten derart verletzt hat, dass das Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört oder die
Erreichung des Vertragszwecks gefährdet und dem Bauherrn ein Festhalten am Vertrag nicht mehr
zuzumuten ist. Dies kann angenommen werden, wenn die Ausführungsplanung des Architekten
mangelhaft und in eklatantem Widerspruch zur Baugenehmigung erfolgt ist. Hinweis: Das OLG folgt
mit seiner Entscheidung der Rechtsprechung des BGH, nach der ein Auftraggeber berechtigt ist, das
Vertragsverhältnis außerordentlich zu kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Vertragspflichten
derart verletzt hat, dass das Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört oder die Erreichung des
Vertragszwecks gefährdet ist. Entsprechend dem Rechtsgedanken des § 314 BGB ist an die Unzumutbarkeit
der Vertragsfortsetzung anzuknüpfen. Dies gilt auch für einen Architektenvertrag.
Rechtsfolge einer solchen Kündigung aus „wichtigem Grund“ ist es, dass der Auftragnehmer nur
Honorar für bereits erbrachte Leistungen verlangen kann. ZAP EN-Nr. 561/2017
Sonstiges Vertragsrecht
Transportlohn: Verfall
(BGH, Beschl. v. 10.4.2017 – 4 StR 299/16) • Bei einem unter Verstoß gegen deutsche Straßenverkehrsvorschriften
durchgeführten internationalen Transport besteht die Möglichkeit, den Verfall in Höhe des
gesamten Transportlohns anzuordnen. Die erforderliche unmittelbare Kausalbeziehung zwischen der
mit Bußgeld bedrohten Handlung und dem wirtschaftlichen Vorteil des gesamten Transportlohns wird
nicht dadurch in Frage gestellt, dass nur in Hinblick auf ein Teilstück der Transportstrecke ein Verstoß
gegen Straßenverkehrsvorschriften vorliegt. Denn die erfolgte Nutzung des deutschen Verkehrsraums
kann nicht hinweggedacht werden, ohne dass der wirtschaftliche Vorteil des gesamten Transportlohns
entfiele. ZAP EN-Nr. 562/2017
950 ZAP Nr. 18 6.9.2017

Eilnachrichten 2017 Fach 1, Seite 157
Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht
WEG: Änderung des Sondereigentums durch Übertragung einzelner Räume
(OLG München, Beschl. v. 6.6.2017 – 34 Wx 440/16) • Zwei Wohnungseigentümer können den
Gegenstand ihres jeweiligen Sondereigentums durch Übertragung einzelner Räume ihres Sondereigentums
ändern, wenn das übertragene Sondereigentum zugleich mit dem Miteigentumsanteil des
Erwerbers verbunden wird. Einer gleichzeitigen Verfügung über den Miteigentumsanteil bedarf es
hierfür ebenso wenig wie einer Änderung der jeweiligen Miteigentumsanteile und einer Mitwirkung
der übrigen Wohnungs- und Teileigentümer. Deren Miteigentum war von Anfang an beschränkt
durch die Einräumung der zu den anderen Miteigentumsanteilen gehörenden Sondereigentumsrechte.
Ihre Rechtsstellung wird deshalb von der Veränderung nicht betroffen.
ZAP EN-Nr. 563/2017
Bank- und Kreditwesen
Anlageberatung: Darlegungs- und Beweislast bei behaupteten Aufklärungspflichtverletzungen
(OLG Celle, Urt. v. 22.6.2017 – 11 U 147/16) • Eine ordnungsgemäße Anlageberatung kann entweder
mündlich oder auch durch die Übergabe von Prospektmaterial erfolgen, sofern der Prospekt nach Form
und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und
er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt
noch zur Kenntnis genommen werden kann. Die Behauptung einer Aufklärungspflichtverletzung durch
Unterlassen setzt die entsprechende Behauptung des Anlegers voraus, dass ihm zumindest konkrete
tatsächliche Anhaltspunkte gegenwärtig sind, die im Sinne einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die
behauptete Pflichtverletzung sprechen. Bei etwaigen Lücken oder Widersprüchen in schriftsätzlichen
Behauptungen des Anlegers ist dieser persönlich anzuhören. Bleibt im Rahmen der Anhörung
zweifelhaft, ob der Anleger sich an die Umstände der Beratung/Prospektübergabe noch erinnert, so
wird die Schlüssigkeit seines Vorbringens davon abhängen, ob er tatsächliche Anhaltspunkte dafür
benennt, die zumindest die im Rahmen seiner Anhörung aufgestellte konkrete Behauptung aus seiner
Sicht als wahrscheinlich erscheinen lassen. ZAP EN-Nr. 564/2017
Straßenverkehrsrecht
Fahrlässige Tötung im Straßenverkehr: Bewährung
(BGH, Urt. v. 6.7.2107 – 4 StR 415/16) • Strafaussetzung zur Bewährung kann nach § 56 Abs. 3 StGB nur
versagt werden, wenn sie für das allgemeine Rechtsempfinden unverständlich erscheinen müsste und
dadurch das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts erschüttert und von der
Allgemeinheit als ungerechtfertigtes Zurückweichen vor der Kriminalität angesehen werden könnte.
Dies darf nicht dazu führen, bestimmte Tatbestände oder Tatbestandsgruppen von der Möglichkeit
einer Strafaussetzung zur Bewährung auszuschließen. Andererseits gibt es keine „Regel“, wonach bei
Vorliegen besonderer Umstände i.S.v. § 56 Abs. 2 StGB die Verteidigung der Rechtsordnung nach § 56
Abs. 3 StGB der Strafaussetzung nicht entgegensteht. Hinweis: Der 4. Strafsenat gibt hier einen
Grundkurs zur Prüfung der Vorschrift des § 56 StGB und der dabei maßgeblichen Grundsätze und
Kriterien (s. auch DEUTSCHER StRR 8/2017, S. 18). ZAP EN-Nr. 565/2017
Fahrzeugschaden in der Waschanlage: Vergütung des Sachverständigen
(OLG Celle, Beschl. v. 12.6.2017 – 2 W 119/17) • Für die Begutachtung der Beschädigung eines Fahrzeugs in
einer Autowaschanlage ist nicht das Sachgebiet 37 „Ursachenermittlung und Rekonstruktion bei
Fahrzeugunfällen“ und damit die Honorargruppe 12 in Anlage 1 zu § 9 Abs. 1 JVEG zugrunde zu legen,
sondern das Sachgebiet Nr. 20 „Kraftfahrzeugschäden und -bewertung“ und damit nur die Honorargruppe
8. ZAP EN-Nr. 566/2017
ZAP Nr. 18 6.9.2017 951

Fach 1, Seite 158 Eilnachrichten 2017
Versicherungsrecht
Berufsunfähigkeitsversicherung: Schweigepflichtentbindungen des Versicherers
(BGH, Urt. v. 5.7.2017 – IV ZR 121/15) • § 213 VVG steht der Zulässigkeit sog. allgemeiner Schweigepflichtentbindungen
nicht entgegen. Der Versicherer darf im Rahmen seiner Leistungsprüfung dem
Versicherten die Erteilung einer solchen Erklärung aber regelmäßig nicht abverlangen. Auch nach
Inkrafttreten des § 213 VVG ist in Fällen der Datenerhebung ohne ausreichende Rechtsgrundlage, insb. bei
Nichtbeachtung der Vorgaben des § 213 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 und 4 VVG, sachlich-rechtlich zu prüfen, ob der
Versicherer nach § 242 BGB gehindert ist, sich auf die Ergebnisse seiner Ermittlungen zu berufen und insb.
darauf gestützt von dem Gestaltungsrecht der Arglistanfechtung Gebrauch zu machen. Hinweis: Mit dem
vorliegenden Urteil hat der BGH die umstrittene Frage geklärt, ob diese Grundsätze nach Inkrafttreten des
§ 213 VVG fortgelten, und diese Frage bejaht. ZAP EN-Nr. 567/2017
Familienrecht
Adoptionsrecht: Anfechtbarkeit eines Adoptionsbeschlusses
(BGH, Beschl. v. 21.6.2017 – XII ZB 18/16) • Der Adoptionsbeschluss ist auch hinsichtlich des im
Ausspruch enthaltenen, lediglich deklaratorischen Hinweises auf die Änderung des Geburtsnamens
des Anzunehmenden nicht anfechtbar. Auch die Rechtsbeschwerde ist dann nicht statthaft, was
ebenfalls gilt, wenn das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde zugelassen hat. Ein im Adoptionsverfahren
gestellter Antrag auf Beibehaltung des bisherigen Geburtsnamens kann formfrei zurückgenommen
werden. Die Rücknahmeerklärung des zur Namensführung gestellten Antrags bedarf
nicht der notariellen Beurkundung. Die notarielle Beurkundung ist für die – bedingungsfeindliche –
Einwilligungserklärung erforderlich. ZAP EN-Nr. 568/2017
Nachlass/Erbrecht
Nachlassverfahren: Beschwerdeberechtigung des Sozialhilfeträgers
(OLG München, Beschl. v. 16.5.2017 – 31 Wx 7/17) • Der Träger der Sozialhilfe ist nicht beschwerdeberechtigt
i.S.d. § 59 Abs. 1 FamFG, wenn das Nachlassgericht Anordnungen des Erblassers gegenüber dem
Testamentsvollstrecker abändert oder außer Kraft setzt und dies Auswirkungen auf die wirtschaftliche
Lage des Vorerben hat. Insoweit handelt es sich lediglich um eine wirtschaftliche Betroffenheit, die grds.
kein Beschwerderecht begründet. Nicht ausreichend sind nämlich lediglich wirtschaftliche, rechtliche
oder sonstige berechtigte Interessen. Eine Behörde ist grds. nur dann beschwerdeberechtigt i.S.d. § 59
Abs. 3 FamFG, wenn eine konkrete Norm, die die Intention des Gesetzgebers an der Mitwirkung der
Behörde im Verfahren erkennen lässt, vorhanden ist. ZAP EN-Nr. 569/2017
Zivilprozessrecht
Wiedereinsetzung: Fristverlängerungsantrag wegen Arbeitsüberlastung zulässig
(BGH, Beschl. v. 9.5.2017 – VIII ZB 69/16) • Zwar muss ein Berufungsführer grds. damit rechnen, dass der
Vorsitzende des Berufungsgerichts in Ausübung seines pflichtgemäßen Ermessens eine beantragte
Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist versagt. Daher kann er sich im Wiedereinsetzungsverfahren
nur dann mit Erfolg auf sein Vertrauen in die Fristverlängerung berufen, wenn deren
Bewilligung mit großer Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Das ist jedoch bei einem ersten
Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist im Allgemeinen der Fall, sofern dieser auf
erhebliche Gründe i.S.d. § 520 Abs. 2 S. 3 ZPO gestützt wird. An die Darlegung eines erheblichen Grundes
für die Notwendigkeit der Fristverlängerung dürfen bei einem ersten Antrag auf Verlängerung der
952 ZAP Nr. 18 6.9.2017

Eilnachrichten 2017 Fach 1, Seite 159
Berufungsbegründungsfrist keine hohen Anforderungen gestellt werden. Daher reicht der bloße
Hinweis auf eine Arbeitsüberlastung zur Feststellung eines erheblichen Grundes i.S.d. § 520 Abs. 2 S. 3
ZPO aus, ohne dass es einer weiteren Substantiierung bedarf. Unter Umständen kann auch eine
konkludente Darlegung der für eine Fristverlängerung erforderlichen Voraussetzungen (hier: Arbeitsüberlastung)
ausreichend sein. ZAP EN-Nr. 570/2017
Zwangsvollstreckung/Insolvenz
Restschuldbefreiungsantrag: Keine Sperrfrist bei Aufhebung der Kostenstundung
(BGH, Beschl. v. 4.5.2017 – IX ZB 92/16) • Der Schuldner kann ohne Einhaltung einer Sperrfrist einen
neuen Antrag auf Restschuldbefreiung stellen, wenn in einem vorausgegangenen Insolvenzverfahren
die Kostenstundung wegen Verletzung von Mitwirkungspflichten aufgehoben und das
Insolvenzverfahren sodann mangels Masse eingestellt worden ist. Der Schuldner handelt auch nicht
rechtsmissbräuchlich, wenn er nach Aufhebung der Kostenstundung und Einstellung des Insolvenzverfahrens
mangels Masse ohne Einhaltung einer Sperrfrist erneut einen Antrag auf Kostenstundung
für ein neues Insolvenzverfahren stellt, auch wenn die Aufhebung der Kostenstundung darauf beruht,
dass er seine Mitwirkungspflichten verletzt hat. Hinweis: Mit der vorliegenden Entscheidung hat der
BGH zu der umstrittenen Frage Stellung genommen, ob der Schuldner rechtsmissbräuchlich handelt,
wenn er – nach Aufhebung der Kostenstundung und Einstellung des Insolvenzverfahrens mangels
Masse – ohne Einhaltung einer Sperrfrist erneut einen Antrag auf Kostenstundung für ein neues
Insolvenzverfahren stellt und die Aufhebung der Kostenstundung darauf beruht, dass er seine Mitwirkungspflichten
verletzt hat. Diese Frage hat der BGH mit der Begründung verneint, dass der
Gesetzgeber diese Möglichkeit eröffnet hat. Allerdings ist nach Ansicht des BGH die dem Schuldner
damit eingeräumte Möglichkeit unbefriedigend, da sie dem unredlichen Schuldner nicht zu
rechtfertigende Handlungsspielräume biete und die Insolvenzgerichte und die öffentlichen Haushalte
belaste. ZAP EN-Nr. 571/2017
Insolvenzplan: Einordnung in Gläubigergruppe bindend
(OLG Schleswig, Urt. v. 6.4.2017 – 11 U 96/16) • Wird ein Gläubiger im Insolvenzplan in die Gruppe 2
eingeordnet, der keine Barauszahlungsquote, sondern eine Anleihequote zusteht, so ist diese Regelung
bindend. Ist ein Gläubiger mit dieser Einordnung nicht einverstanden, muss er sich gegen die Einordnung
in eine bestimmte Gläubigergruppe im Insolvenzplan im Laufe des Insolvenzverfahrens wehren. Nach
Rechtskraft des Planes ist er an dessen Regelungen gebunden. ZAP EN-Nr. 572/2017
Handelsrecht/Gesellschaftsrecht
Stiftungsrecht: Abberufung des Vorstands einer Stiftung
(OLG Hamm, Urt. v. 8.5.2017 – 8 U 86/16) • Die Abberufung eines Vorstandsmitglieds einer
rechtsfähigen Stiftung aus anderen als wichtigen Gründen richtet sich allein nach der Satzung. Ein
Vorstandsmitglied einer rechtsfähigen Stiftung kann daher nicht frei aus einfachen Sachgründen
abberufen werden, wenn die Stiftungssatzung dies nicht vorsieht. Es bedarf dann eines wichtigen
Grundes. Nimmt ein Vorstand einer Stiftung seine Tätigkeit auf, die nach allseitigem Willen vergütet
werden soll, wird dadurch regelmäßig neben dem Organverhältnis ein Dienstvertrag begründet.
Vergütungsregelungen in der Stiftungssatzung sind dann als – die Vertretungsmacht des Kreationsorgans
begrenzende – Vorgaben anzusehen, die nicht geeignet sind, den erforderlichen Anstellungsvertrag
zu ersetzen. Ist die freie Abberufung des Vorstands einer Stiftung nicht vorgesehen, kann
die Auslegung des konkludent geschlossenen Anstellungsvertrags ergeben, dass auch dieser nicht
ordentlich kündbar ist. ZAP EN-Nr. 573/2017
ZAP Nr. 18 6.9.2017 953

Fach 1, Seite 160 Eilnachrichten 2017
Wirtschafts-/Urheber-/Medien-/Marken-/Wettbewerbsrecht
Presserechtlicher Auskunftsanspruch: Verschwiegenheitspflicht der Rechtsanwaltskammer
(OVG NRW, Beschl. v. 3.5.2017 – 15 B 457/17) • Zwar gilt für die Mitglieder des Vorstands der
Rechtsanwaltskammer und für Personen, die Aufgaben der Kammer für den Vorstand wahrnehmen,
die personenbezogene Verschwiegenheitspflicht nach § 76 Abs. 1 BRAO. Bei dieser handelt es sich
jedoch nicht um eine auf Bundesrecht beruhenden Geheimhaltungsvorschrift i.S.v. § 4 Abs. 2 Nr. 2
PresseG NRW. ZAP EN-Nr. 574/2017
Irreführende Werbung: Keine Angabe der Energieeffizienzklasse
(BGH, Urt. v. 6.4.2017 – I ZR 159/16) • Händler haben sicherzustellen, dass bei jeglicher Werbung für ein
bestimmtes Luftkonditionierermodell mit energie- oder preisbezogenen Informationen auch dessen
Energieeffizienzklasse angegeben wird, und, wenn mehrere Effizienzklassen möglich sind, mindestens
die der Klimazone „mittel“ entsprechende Energieeffizienzklasse genannt wird. Allerdings muss die
Energieeffizienzklasse eines in einem Internetshop beworbenen Modells eines Luftkonditionierers nicht
auf derselben Internetseite wie die preisbezogene Werbung angegeben werden. Vielmehr kann sie auch
auf einer Internetseite angeführt sein, die sich nach Anklicken eines Links öffnet, der in der Nähe der
preisbezogenen Werbung angebracht und klar und deutlich als elektronischer Verweis auf die Angabe
der Effizienzklasse zu erkennen ist. Diesem Anfordernis der „Deutlichkeit“ entspricht ein nur allgemein
mit „Mehr zum Artikel“ bezeichneter Link nicht. ZAP EN-Nr. 575/2017
Arbeitsrecht
Aufhebungsvertrag: Anfechtung wegen arglistiger Täuschung
(LAG Köln, Beschl. v. 29.6.2017 – 4 Ta 125/17) • Das subjektive Merkmal „Arglist“ i.S.v. § 123 Abs. 1 BGB
liegt vor, wenn der Täuschende weiß oder billigend in Kauf nimmt, dass seine Behauptungen nicht der
Wahrheit entsprechen oder mangels Offenbarung bestimmter Tatsachen irrige Vorstellungen beim
Erklärungsgegner entstehen oder aufrechterhalten werden; Fahrlässigkeit – auch grobe Fahrlässigkeit
– genügt insoweit nicht. Die Beweislast für das Vorliegen von Arglist trägt der Anfechtende; dass es
sich hierbei um eine innere Tatsache handelt, steht dem nicht entgegen. Fechtet ein Arbeitnehmer
einen Aufhebungsvertrag wegen arglistiger Täuschung an, so fehlt es an einem arglistigen Verhalten
des Arbeitgebers, wenn der Arbeitnehmer keinerlei Umstände vorgetragen hat, aus denen sich ergeben
könnte, dass dem Arbeitgeber etwaige Nachteile bekannt gewesen sind, die dem Arbeitnehmer durch
den Abschluss des Aufhebungsvertrags gegenüber dem Jobcenter entstehen können.
ZAP EN-Nr. 576/2017
Sozialrecht
Sozialhilfe: Vorläufige Leistungsgewährung für Unterkunft und Heizung
(BVerfG, Beschl. v. 1.8.2017 – 1 BvR 1910/12) • Die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit haben im
einstweiligen Rechtsschutzverfahren anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob tatsächlich
die notwendige Eilbedürftigkeit für eine vorläufige Leistungsgewährung vorliegt. Sie können die
Eilbedürftigkeit von vorläufigen Leistungen für Kosten der Unterkunft und Heizung deshalb nicht nur
pauschal darauf beziehen, ob schon eine Räumungsklage erhoben worden ist. Die Regelung zu den
Kosten der Unterkunft und Heizung in § 22 Abs. 1 S. 1 SGB II verpflichtet zur Übernahme der
„angemessenen“ Kosten und soll dazu beitragen, nicht nur die bloße Obdachlosigkeit zu verhindern,
sondern darüber hinaus auch das Existenzminimum zu sichern, wozu es gehört, möglichst in der
gewählten Wohnung zu bleiben. ZAP EN-Nr. 577/2017
954 ZAP Nr. 18 6.9.2017

Eilnachrichten 2017 Fach 1, Seite 161
Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht
Unterbringung: Verfassungswidrigkeit der Vorschrift zur Zwangsbehandlung im PsychKG M-V
(BVerfG, Beschl. v. 19.7.2017 – 2 BvR 2003/14) • § 23 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 PsychKG des Landes Mecklenburg-
Vorpommern ist mit Art. 2 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG unvereinbar und nichtig. Entgegen der
verfassungsrechtlichen Vorgabe enthält die Vorschrift keine Regelung dazu, dass die Anordnung und
Überwachung der medizinischen Zwangsbehandlung durch einen Arzt erfolgen muss. Sie erfüllt zudem
nicht die verfahrensmäßige Vorgabe, dass dem Eingriff eine von der Unterbringungseinrichtung
unabhängige Prüfung vorausgehen muss. Außerdem fehlt es an der abschließenden Bestimmung des
Zwecks oder der Zwecke, die den Eingriff rechtfertigen sollen. Letztlich ist dem Erfordernis, die weiteren
aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz abzuleitenden Anforderungen einer Zwangsbehandlung
gesetzlich zu konkretisieren, nicht genügt worden. Es fehlt insb. an einer angemessenen Regelung,
sich vorab um eine auf Vertrauen gegründete, im Rechtssinne freiwillige Zustimmung zu bemühen.
ZAP EN-Nr. 578/2017
Steuerrecht
Außergewöhnliche Belastung: Scheidungskosten nicht abziehbar
(BFH, Urt. v. 18.5.2017 – VI R 9/16) • Scheidungskosten sind Aufwendungen für die Führung eines
Rechtsstreits (Prozesskosten) i.S.d. § 33 Abs. 2 S. 4 EStG. Sie sind durch § 33 Abs. 2 S. 4 EStG vom Abzug
als außergewöhnliche Belastungen ausgeschlossen. Denn ein Steuerpflichtiger erbringt die Aufwendungen
für ein Scheidungsverfahren regelmäßig nicht zur Sicherung seiner Existenzgrundlage und
seiner lebensnotwendigen Bedürfnisse. Hinweis: Damit sind Scheidungskosten – anders als nach der
bisherigen Rechtsprechung – aufgrund einer seit dem Jahr 2013 geltenden Neuregelung nicht mehr als
außergewöhnliche Belastung abziehbar. Seit der Änderung des § 33 EStG im Jahr 2013 sind
Aufwendungen für die Führung eines Rechtsstreits (Prozesskosten) grds. vom Abzug als außergewöhnliche
Belastung ausgeschlossen. Nach § 33 Abs. 2 S. 4 EStG greift das Abzugsverbot nur dann
nicht ein, wenn der Steuerpflichtige ohne die Aufwendungen Gefahr liefe, seine Existenzgrundlage zu
verlieren und seine lebensnotwendigen Bedürfnisse in dem üblichen Rahmen nicht mehr befriedigen
zu können. ZAP EN-Nr. 579/2017
Strafsachen/Ordnungswidrigkeiten
Schwerer Raub: Gefährliches Werkzeug
(BGH, Beschl. v. 12.7.2017 – 2 StR 160/16) • Es reicht zur Erfüllung von § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB
nicht aus, irgendeinen Gegenstand zur Überwindung des Widerstands eines Dritten einzusetzen. Nach
dem weiten Wortlaut der Norm ist es zwar nicht erforderlich, dass das mitgeführte Werkzeug oder
Mittel seiner Beschaffenheit nach objektiv geeignet ist, das Opfer durch Gewalt oder Drohung mit
Gewalt zu nötigen. Als tatbestandsqualifizierende Drohungsmittel scheiden aber nach st. Rspr. des
BGH solche Gegenstände aus, bei denen die Drohungswirkung nicht auf dem objektiven Erscheinungsbild
des Gegenstands selbst, sondern (allein oder jedenfalls maßgeblich) auf täuschenden Erklärungen
des Täters beruht. ZAP EN-Nr. 580/2017
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Gescheiterte Verständigung: Verwertung des Geständnisses
(BGH, Beschl. v. 29.6.2017 – 5 StR 226/17) • Das Verwertungsverbot aus § 257a Abs. 4 S. 3 StPO betrifft
nur diejenigen Fälle, in denen es nach dem Scheitern einer Verständigung unter den Voraussetzungen
des § 257c Abs. 4 S. 1, 2 StPO zu keiner weiteren, neuen Verständigung kommt, in deren Folge ein
ZAP Nr. 18 6.9.2017 955

Fach 1, Seite 162 Eilnachrichten 2017
Angeklagter erneut ein gleichlautendes Geständnis ablegen möchte. Bei Abschluss einer neuen
Verständigung ist es einem Angeklagten unbenommen, auf sein ursprüngliches Geständnis – auch
konkludent – zurückzugreifen. ZAP EN-Nr. 581/2017
Anwaltsrecht/Anwaltsbüro
Berufsrecht: Karenzzeit für Rechtsanwaltstätigkeit pensionierter Richter
(BVerwG, Urt. v. 4.5.2017 – 2 C 45.16) • Die anwaltliche Vertretung eines Prozessbeteiligten durch einen
Ruhestandsrichter, der noch vor Kurzem selbst als Kollege der nunmehr zur Entscheidung berufenen
Richter tätig war, begründet die Besorgnis der Beeinträchtigung dienstlicher Belange. Daher ist es
gerechtfertigt, ihm diese Tätigkeit für eine Übergangszeit zu untersagen. Zwar sieht das Berufsrecht
der Rechtsanwälte eine entsprechende Karenzzeit für eine Tätigkeit ehemaliger Richter nicht mehr
vor. Damit ist aber keine Sperrwirkung für ein entsprechendes Verbot auf dienstrechtlicher Grundlage
verbunden. Allerdings dürfen Hintergrundberatungen oder andere „of counsel“-Aktivitäten nicht
untersagt werden. ZAP EN-Nr. 582/2017
Gebührenrecht
Anwaltsgebühren: Terminsgebühr setzt inhaltliche Erörterung voraus
(OLG Frankfurt, Beschl. v. 24.7.2017 – 6 W 47/17) • Ergeht im Verhandlungstermin gegen den säumigen
Gegner ein Versäumnisurteil, entsteht für den Anwalt eine volle Terminsgebühr nur dann, wenn über die
Stellung des Antrags auf Erlass des Versäumnisurteils hinaus eine inhaltliche Erörterung stattgefunden
hat. Zur Glaubhaftmachung dieses Umstands kann eine anwaltliche Versicherung ausreichen; aus dem
Sitzungsprotokoll muss sich die Erörterung nicht ergeben. ZAP EN-Nr. 583/2017
Einigungsgebühr: Bestimmung des Gegenstandswerts
(LAG Düsseldorf, Beschl. v. 9.6.2017 – 4 Ta 210/17) • Gemäß Nr. 1000 VV RVG entsteht eine
Einigungsgebühr für die Mitwirkung des Rechtsanwalts beim Abschluss eines Vertrags, durch den der
Streit oder die Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis beseitigt wird. Im Hinblick auf diese Gebühr ist
auf Antrag des Rechtsanwalts der maßgebende Wert gerichtlich festzusetzen. Dabei ist nicht zu
bewerten, was aufgrund des Vertrags zu leisten ist, sondern welcher Gegenstand durch ihn geregelt
wird. Denn honoriert wird gerade die Mitwirkung des Rechtsanwalts bei der Beseitigung des Streits
oder der Ungewissheit in Bezug auf ein Rechtsverhältnis. Für die Regelung einer unwiderruflichen
Freistellung in einem Beendigungsvergleich ist nur dann ein zusätzlicher Wert anzusetzen, wenn die
Parteien gerade über die Frage eines Anspruchs oder Rechts auf Weiterbeschäftigung/Freistellung im
Streit oder Ungewissen waren. ZAP EN-Nr. 584/2017
Auslagenerstattung nach Einstellung: Schützen eines nahen Angehörigen
(LG Krefeld, Beschl. v. 7.6.2017 – 30 Qs 14 Js – OWi 1067/16 – 13/17) • § 109a Abs. 2 OWiG kann nur dann
zur Anwendung kommen, wenn das zurückgehaltene Vorbringen des Betroffenen als missbräuchlich
oder unlauter anzusehen ist. Das Schützen eines nahen Angehörigen ist jedoch ein billigenswerter
Grund für die Zurückhaltung eines entlastenden Umstands. ZAP EN-Nr. 585/2017
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956 ZAP Nr. 18 6.9.2017

Bauvertragsrecht Fach 5, Seite 245
Bauträgervertrag – Abnahme
Bauträgervertrag
Die Abnahme beim Bauträgervertrag
Von Rechtsanwalt Dr. BENJAMIN WEILER und Rechtsreferendarin/Wiss. Mit. NATASCHA HAMESTUK, Berlin
Inhalt
I. Vorbemerkung
II. Doppelte Rechtsnatur des Bauträgervertrags
III. Abnahme: Dreh- und Angelpunkt im
Werkvertragsrecht
1. Besondere Formen der Abnahme
2. Abnahme bei Wohnungs-/Teileigentum
IV. Vertragsgestaltung – Klauseln und ihre
Tücken
1. Klauselkontrolle nach AGB-Recht und
der Klauselrichtlinie
2. Häufige Problemfelder aus der Praxis:
Unwirksamkeit von Klauseln
V. Zusammenfassung, Klauselvorschlag
I. Vorbemerkung
Der Erwerb vom Bauträger ist im Zuge des aktuellen Immobilienbooms wieder stark im Aufwind. Seiner
besonderen Rechtsnatur geschuldet, gehen mit ihm jedoch einige Probleme im Hinblick auf die
notarielle Vertragsgestaltung zwischen dem Bauträger als Bauherr und dem Erwerber einher, die mit
diesem Aufsatz beleuchtet werden sollen. Dabei steht vor allem die werkvertragliche Abnahme der
Bauleistung als Gegenstand von Allgemeinen Vertragsbedingungen im Fokus.
II. Doppelte Rechtsnatur des Bauträgervertrags
Die Wesensmerkmale des Bauträgervertrags werden in § 632a Abs. 2 BGB definiert (ab 1.1.2018 in § 650u
Abs. 1 BGB n.F., s. „Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen
Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im
Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren“ vom 28.4.2017, BGBl. I, S. 969). Danach handelt es sich um einen
Vertrag, der die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum
Gegenstand hat und zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthält, dem Besteller das Eigentum an
dem Grundstück oder ein Erbbaurecht zu verschaffen. Die Gegenleistung des Erwerbers erfolgt durch
einen einheitlichen Erwerbspreis (vgl. BASTY, Der Bauträgervertrag, 7. Aufl., Rn 4).
Der Bauträgervertrag hat damit eine doppelte Rechtsnatur: Er beinhaltet sowohl eine kaufrechtliche
als auch eine werkvertragliche Komponente, bleibt aber stets ein einheitlicher Vertrag (BGH BauR 1979,
337). Er ist ein Vertrag sui generis als Typenkombinationsvertrag (BASTY, a.a.O., Rn 7, 8 m.w.N.). Daraus
folgt ferner, dass der Bauträgervertrag insgesamt notariell zu beurkunden ist (BGH NJW 1986, 925),
§ 311b Abs. 1 S. 1 BGB (KNIFFKA/KOEBLE, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., Rn 236 m.w.N.).
Es kommt jedoch durchaus vor, dass ein Bauwerk erst nach Errichtung oder Umbau erworben wird, so
dass fraglich sein könnte, ob überhaupt noch Werkvertrags- und nicht vielmehr Kaufrecht anzuwenden
ist. Auf diese sog. Nachzügler-Fälle wendet der BGH dennoch Werkvertragsrecht an (BGH DNotZ 2008,
66). Der Erwerber erhält dabei neben dem Grundstück alle Planungs-/Bauleistungen aus der Hand des
Bauträgers als einzigem Vertragspartner (vgl. BGH DNotZ 2002, 857). Diesem bleibt es dabei selbst
ZAP Nr. 18 6.9.2017 957

Fach 5, Seite 246
Bauträgervertrag – Abnahme
Bauvertragsrecht
überlassen, ob er alle Bauleistungen selbst erbringt oder sie von einem Dritten ausführen lässt. Die
Verpflichtung, das Eigentum an dem Grundstück zu verschaffen, setzt nicht voraus, dass der Bauträger
selbst bereits Eigentümer des Grundstücks ist (PAUSE, Bauträgerkauf und Baumodelle, 5. Aufl., Rn 33).
III. Abnahme: Dreh- und Angelpunkt im Werkvertragsrecht
Ist der Unternehmer seinen werkvertraglichen Pflichten des Bauträgervertrags nachgekommen und hat
das Bauwerk vertragsgemäß errichtet oder umgebaut, ist der Besteller verpflichtet, dieses abzunehmen,
§ 640 Abs. 1 BGB. Die Abnahme ist die körperliche Hinnahme des Werks durch den Besteller verbunden mit
der Billigung des Werks als zumindest im Wesentlichen vertragsgerechte Leistung (BGH BauR 1999, 1186).
Sie setzt voraus, dass das Werk abnahmereif, d.h. fertiggestellt ist und jedenfalls keine wesentlichen
Mängel aufweist (vgl. Wortlaut des § 640 Abs. 1 S. 2 BGB).
Die Wirkung der erfolgten Abnahme ist weitreichend. So ist sie z.B. maßgeblich für den Gefahrübergang
gem. § 644 Abs. 1 BGB und die Verjährungsfristen der Mängelansprüche gem. § 634a Abs. 2 BGB. Mit der
Abnahme endet das vertragliche Erfüllungsstadium. Sie ist Fälligkeitsvoraussetzung für die Vergütung
des Unternehmers, § 641 Abs. 1 S. 1 BGB, und bewirkt eine Beweislastumkehr zu Lasten des Bestellers
(KNIFFKA/PAUSE/VOGEL, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 12.5.2017, § 640 BGB Rn 16 m.w.N.).
1. Besondere Formen der Abnahme
Ist nichts Besonderes zwischen den Parteien vereinbart, bestimmt sich die Abnahme gem. § 640 Abs. 1 BGB.
Danach kann die Abnahme formlos, d.h. ohne Einhaltung bestimmter Formvorschriften, erfolgen. Daneben
gibt es aber auch die förmliche, die konkludente und die fingierte Abnahme sowie die Teilabnahme.
a) Förmliche Abnahme
Soll die Abnahme förmlich erfolgen, d.h. unter Erstellung eines schriftlichen Abnahmeprotokolls, so
muss sie zwischen dem Bauträger und dem Erwerber vereinbart werden. Solche Vereinbarungen stellen
häufig Verbraucherverträge i.S.d. § 310 Abs. 3 BGB dar, so dass regelmäßig die Vorschriften über eine
AGB-rechtliche Klauselunwirksamkeit Anwendung finden (beispielhaft hierfür ist § 12 Abs. 4 VOB/B).
Praxishinweis:
Eine förmliche Abnahme erscheint für die Parteien eines Bauträgervertrags vor dem Hintergrund der
Rechtssicherheit empfehlenswert. Schließlich werden in dem Abnahmeprotokoll Zeit und Ort der Abnahme
sowie festgestellte Mängel dokumentiert. Dies ist vor allem im Hinblick auf die Folgen einer
vorbehaltlosen Abnahme eines mangelhaften Werks gem. § 640 Abs. 2 BGB von Bedeutung.
b) Konkludente Abnahme
Eine Abnahme des Werks durch schlüssiges bzw. konkludentes Verhalten setzt voraus, dass der
Besteller gegenüber dem Unternehmer erkennbar ein Signal setzt, anhand dessen dieser nach Treu und
Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte schließen kann, der Besteller billige die Leistung als in
vollem Umfang oder wenigstens im Wesentlichen vertragsgerecht (BGH NZBau 2010, 318). Das Werk
muss also abnahmereif sein, und die Abnahme darf nicht ausdrücklich vom Besteller verweigert worden
sein (PAUSE, a.a.O., Rn 584 m.w.N.).
Beispiele für eine konkludente Abnahme:
Der Bezug oder die Benutzung einer Wohnung kann – jedenfalls nach einer gewissen Prüf- bzw. Nutzungszeit
– als konkludente Abnahme betrachtet werden (BGH IBR 2013, 749; BGH NJW-RR 1999, 1246),
wenn sich aus dem Verhalten des Bestellers nichts Gegenteiliges ergibt (KNIFFKA/PAUSE/VOGEL, a.a.O., § 640
Rn 51; BGH BauR 1985, 200), genauso wie die Zahlung der letzten Kaufpreisrate (OLG Bamberg IBR 2016, 151).
c) Abnahmefiktion
Die Abnahmefiktion ist in § 640 Abs. 1 S. 3 BGB normiert (ab 1.1.2018 in § 640 Abs. 2 BGB n.F. mit wenigen
Änderungen, s. Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts u.a., a.a.O.). Danach steht es einer Abnahme
958 ZAP Nr. 18 6.9.2017

Bauvertragsrecht Fach 5, Seite 247
Bauträgervertrag – Abnahme
gleich, wenn der Besteller ein Werk nicht innerhalb einer vom Unternehmer gesetzten angemessenen
Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist – das Werk muss also abnahmereif sein.
Hinweis:
In der Praxis finden sich regelmäßig Vertragsklauseln, welche beispielsweise die Abnahmefiktion im Falle des
vorzeitigen Bezuges von Bauwerken regeln (z.B. OLG Koblenz, Urt. v. 2.3.2017 – 2 U 296/16, nicht rechtskräftig;
WERNER/PASTOR, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn 509 m.w.N.). Solche Klauseln halten regelmäßig der
AGB-Inhaltskontrolle nicht stand (s. unten IV. 2. c).
d) Teilabnahme
Schließlich können Teilabnahmen vereinbart werden (KNIFFKA/PAUSE/VOGEL, a.a.O., § 640 BGB Rn 89). Die
Teilabnahme hat bei dem Erwerb von Wohnungs- und Teileigentum eine besondere Bedeutung. Das
Sonder- und Gemeinschaftseigentum wird in der Praxis häufig aufgrund von vertraglichen Vereinbarungen
getrennt abgenommen (BASTY, a.a.O., Rn 1003; BGH a.a.O.), kann aber genauso gut einheitlich
abgenommen werden.
2. Abnahme bei Wohnungs-/Teileigentum
Bei dem Erwerb von zu bauendem oder zu sanierendem Wohnungseigentum werden die Bauleistungen
im Sonder- und Gemeinschaftseigentum, soweit es dem Erwerber geschuldet ist, i.d.R. getrennt
abgenommen. Dabei gibt es einige Besonderheiten zu beachten:
a) Abnahme durch den einzelnen Erwerber
Die Abnahme ist Sache jedes einzelnen Erwerbers als individueller Vertragspartner des Bauträgers
(BASTY, a.a.O., Rn 1007 m.w.N.; BGH DNotZ 1985, 622; OLG Bamberg a.a.O.; WERNER/PASTOR, a.a.O.,
Rn 504). Dies hat in aller Regel zur Folge, dass die Verjährungsfristen sowohl im Verhältnis zwischen
Sonder- und Gemeinschaftseigentum als auch im Verhältnis zwischen den einzelnen Erwerbern
untereinander inkongruent sind. Diese Fristen würden hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums erst
fünf Jahre (bei Bauwerken, § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB) nach der Abnahme des letzten Nachzüglers endgültig
ablaufen. Es ist daher nicht verwunderlich, dass auf Seiten der Bauträger ein Bedürfnis besteht, dieser
scheinbaren Endlosigkeit der Verjährungsfristen abzuhelfen. Dies geschieht in der Praxis meist durch
vorformulierte Vertragsklauseln (vgl. § 310 Abs. 3 BGB bei Verbraucherverträgen). Bei der Gestaltung
solcher Abnahmeklauseln ist hinsichtlich der §§ 305 ff. BGB darauf zu achten, eine Klauselunwirksamkeit
zu vermeiden (s. unten IV. 2. a und V.).
b) Abnahme durch die Eigentümergemeinschaft oder einen Dritten?
Fraglich ist, ob eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Eigentümergemeinschaft wirksam
ist. Neben der individuellen Abnahme durch die jeweiligen Erwerber kann auch die Eigentümergemeinschaft
– jedenfalls im Hinblick auf das Gemeinschaftseigentum – befugt sein, die Durchsetzung
etwaiger Mängelrechte an sich zu ziehen (BGH BGHZ 172, 42). Die Kompetenz der Rechtsverfolgung
wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum wird dabei aus § 21 Abs. 5 Nr. 5 WEG (HÜGEL/ELZER, WEG, § 10
Rn 259; BGH NJW 2014, 1377) gezogen. Teilweise wird die Abnahme als sonstiges Recht bzw. Pflicht i.S.d.
§ 10 Abs. 6 S. 3 WEG eingeordnet und eine entsprechende Beschlusskompetenz der Gemeinschaft bejaht
(HÜGEL/ELZER, a.a.O., § 10 Rn 276), sofern eine einheitliche Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums
vereinbart und diese damit zu einer Angelegenheit gemeinschaftlicher Verwaltung gemacht wurde oder
ein bestandskräftiger Mehrheitsbeschluss über die Abnahme vorliegt (BayObLG NJW-RR 2000, 13). Der
BGH hat sich diesbezüglich ganz klar gegen eine Beschlusskompetenz der Eigentümergemeinschaft
ausgesprochen und damit an dem Grundsatz der exklusiven Berechtigung des einzelnen Erwerbers als
Vertragspartner festgehalten (BGH IBR 2016, 399). Fehle es der Wohnungseigentümerversammlung an
der erforderlichen Beschlusskompetenz, sei ein dennoch gefasster Beschluss nicht nur anfechtbar, sondern
nichtig (BGH a.a.O. m.w.N; PAUSE, a.a.O., Rn 596). Ein Beschluss, der in die Mängelrechte und das Recht
bzw. die Pflicht zur Abnahme bezüglich des Sondereigentums der Erwerber eingreift, ist nach einhelliger
Meinung ebenfalls nichtig (BGH NJW-RR 2014, 527 m.w.N.; HÜGEL/ELZER, a.a.O., § 10 Rn 258).
ZAP Nr. 18 6.9.2017 959

Fach 5, Seite 248
Bauträgervertrag – Abnahme
Bauvertragsrecht
Eine Abnahme kann grundsätzlich durch einen Stellvertreter erfolgen (BASTY, a.a.O., Rn 1010 m.w.N.).
Dies empfinden die Bauträger als praktikabel, da ihnen somit scheinbar ein Instrument in die Hand
gelegt wird, die Abnahme zu vereinheitlichen.
Hinweise:
Diese Vorgehensweise erfolgt dann in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), die vor allem
in der gerichtlichen Praxis einen Dauerbrenner darstellen. Klassische Beispiele sind die (unwiderrufliche)
Bevollmächtigung des Erstverwalters oder eines Sachverständigen durch den jeweiligen Erwerber im
Bauträgervertrag. In der Regel benachteiligen solche Klauseln die Erwerber unangemessen, so dass sie als
unwirksam eingestuft werden. Im Folgenden wird daher anhand aktueller Rechtsprechung ein Überblick
über die einzelnen Klauseln und ihre Wirksamkeit gegeben.
IV.
Vertragsgestaltung – Klauseln und ihre Tücken
1. Klauselkontrolle nach AGB-Recht und der Klauselrichtlinie
Auch vor dem Hintergrund, dass es sich bei Bauträgerverträgen in der überwiegenden Mehrzahl um
Verbraucherverträge handelt, werden die Kautelarjuristen bei der Gestaltung rechtswirksamer
Abnahmeklauseln durch die Rechtsprechung vor hohe Hürden gestellt. Abnahmeklauseln müssen
sich dabei nicht nur an den allgemeinen AGB-Regelungen der §§ 305 ff. BGB messen lassen, sondern
auch an den Bestimmungen der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche
Klauseln in Verbraucherverträgen („Klauselrichtlinie“).
Das von dem Bauträger als praktikabel angesehene Verfahren, die Abnahme durch einen Dritten
– geregelt in AGB – vornehmen zu lassen (s. oben III. 2. b), erweist sich unter AGB-Wirksamkeitsgesichtspunkten
als kompliziertes Unterfangen. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch
einen vom Bauträger beauftragten Dritten durchzuführen zu lassen, ist daher äußerst risikobehaftet.
2. Häufige Problemfelder aus der Praxis: Unwirksamkeit von Klauseln
a) Verdrängende Klauseln: Keine Unwiderruflichkeit einer Abnahmevollmacht
Die Entscheidung des OLG Düsseldorf (Urt. v. 23.10.2012 – 23 U 112/11) befasst sich mit der
Konstellation, dass der Erwerber unwiderruflich eine bestimmte Person (insbesondere den
Erstverwalter) bevollmächtigen muss bzw. aufgrund der Klausel bereits tatsächlich bevollmächtigt.
Solche „verdrängenden Klauseln“ hat das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung für unwirksam
erklärt. Auch ohne den hiermit bereits auf der Hand liegenden Interessenkonflikt (HEUER/WEBER NJW
2015, 2086, 288) entschied das OLG Düsseldorf, eine solche „verdrängende“ Abnahmeklausel greife
bereits deshalb in das originäre Abnahmerecht des Erwerbers ein, weil er ohne Vorliegen eines
wichtigen Grundes, der auch zum Widerruf einer an sich unwiderruflichen Vollmacht berechtigt,
faktisch keine Möglichkeit habe, eine Abnahme durch den vorab notarvertraglich bevollmächtigten
Verwalter zu verhindern. Eine Abnahmevollmacht müsse daher zwangsläufig widerruflich erteilt
werden. Um dem Erwerber nicht zu suggerieren, dass nur der bevollmächtigte Verwalter abnehmen
dürfe, müsse die Klausel i.S.d. Transparenzgebots gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB zusätzlich ausdrücklich
klarstellen, dass die Vollmacht nicht nur frei widerruflich sei, sondern der Erwerber jederzeit auch
selbst die Abnahme erklären (bzw. verweigern) könne. In einer als AGB vorformulierten Abnahmeklausel
könne jedenfalls nur eine Person mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums betraut
werden, die nicht aus dem potentiellen Lager des Bauträgers stamme, d.h. neutral sei. Damit scheidet
regelmäßig ein vom Bauträger bestellter oder gar mit ihm personenidentischer bzw. von ihm
abhängiger Erstverwalter als taugliche Abnahmeperson aus. Dies betrifft auch einen vom Bauträger
ausgesuchten, beauftragten und bezahlten Sachverständigen.
Zwei Entscheidungen aus dem Jahr 2016 befassten sich ebenfalls mit den sog. verdrängenden
Abnahmeklauseln, die es dem Bauträger in den AGB eines Erwerbsvertrags ermöglichten, die Abnahme
des Gemeinschaftseigentums durch den Bauträger selbst als Erstverwalter oder einen von diesem
960 ZAP Nr. 18 6.9.2017

Bauvertragsrecht Fach 5, Seite 249
Bauträgervertrag – Abnahme
bestimmten Baufachmann durchführen zu lassen. Auch diese Klausel erklärte der BGH (Urt. v. 30.6.2016
– VII ZR 188/13; im Anschluss an BGH, Beschl. v. 12.9.2013 – VII ZR 308/12) für unwirksam. In diesem Fall
könne der Bauträger nämlich einen Erstverwalter bestellen, der mit ihm rechtlich oder wirtschaftlich
verbunden sei, und deshalb bestehe die Gefahr, dass dieser nicht neutral prüfe (so auch KOEBLE/GRZIWOTZ,
Rechtshandbuch Immobilien, Bd. I, 18. Kap. Rn 18; LOTZ BauR 2008, 740, 745; VON OEFELE DNotZ 2011, 249,
258; KNIFFKA/PAUSE/VOGEL, a.a.O., § 640 Rn 6, 125).
Hinweis:
Dem folgte das OLG München in seiner Entscheidung nach (Urt. v. 6.12.2016 – 28 U 2388/16 Bau).
b) Nachzügler-Klauseln: Keine Erstreckung der Abnahme auf Nachzügler-Erwerber
Die Entscheidung des BGH (Urt. v. 25.2.2016 – VII ZR 49/15) befasst sich mit einer Klausel, die nach
Entstehen der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft und nach Abnahme des Gemeinschaftseigentums
den vertragschließenden Erwerber (sog. Nachzügler, s. oben II.) an eine durch frühere
Erwerber bereits erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums band. Die Klausel sei wegen
mittelbarer Verkürzung der Verjährung gem. § 309 Nr. 8 lit. b ff) BGB unwirksam. Zudem, so der
BGH, sei es dem Bauträger als Verwender dieser von ihm gestellten, unwirksamen Formularklausel nach
Treu und Glauben verwehrt, sich darauf zu berufen, dass der Vertrag sich noch im Erfüllungsstadium
befinde und deshalb ein Anspruch aus § 637 Abs. 3 BGB nicht bestehe.
Hinweis:
Ebenso: BGH, Urt. v. 12.5.2016 – VII ZR 171/15, ZAP EN-Nr. 603/2016.
c) Vorformulierte Abnahmefiktion
In einer jüngeren Entscheidung erteilte das OLG Koblenz (Urt. v. 2.3.2017 – 2 U 296/16, nicht
rechtskräftig) einer AGB-Klausel eine Absage, nach der für den Fall, dass das Haus oder einzelne
Räume in Benutzung genommen worden seien, die Abnahme nach Ablauf von sechs Tagen nach
Beginn der Benutzung als erfolgt gelte, sofern nichts anderes schriftlich vereinbart sei. Die Klausel sei
nach §§ 308 Nr. 5, 309 Nr. 2 BGB und (jedenfalls) nach § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB unwirksam.
Beim Bezug eines Bauwerks müsse ggf. auf den Ablauf einer angemessenen Prüfungsfrist abgestellt
werden. Dies könne aber überhaupt nur in Betracht kommen, wenn das Werk im Wesentlichen
mangelfrei fertiggestellt worden sei; stünden noch wesentliche Vertragsleistungen aus, könne eine
konkludente Abnahme regelmäßig nicht angenommen werden. Dies gelte ebenso, wenn der
Erwerber nicht freiwillig, sondern unter dem Zwang der Verhältnisse eingezogen sei (vgl. BGH
BauR 2011, 876; KNIFFKA/KOEBLE, a.a.O., Teil 4 Rn 32 und 46). Die vorformulierte Abnahmefiktion weiche
von diesen gefestigten Grundsätzen ab und höhle die Gewährleistungsrechte des Erwerbers aus (so
auch bereits OLG Hamm, Urt. v. 24.11.1993 – 12 U 29/93).
V. Zusammenfassung, Klauselvorschlag
Es ist festzustellen, dass der BGH seine Linie zur Bewertung von Abnahmeklauseln betreffend das
Gemeinschaftseigentum gefestigt hat. Auch nur ähnliche Fallkonstellationen werden von den Oberlandesgerichten
aufgegriffen und entsprechend entschieden.
Die vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten bzgl. der Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch
einen anderen als den Erwerber werden dabei weiter eingeschränkt. Auf den ersten Blick erscheint eine
rechtssichere Gestaltung derartiger Abnahmeklauseln für das Gemeinschaftseigentum nur noch dann
möglich, wenn die Vereinbarung von Einzelabnahmen erfolgt.
Es dürfte bei der Gestaltung weiterer, ähnlicher Abnahmeklauseln kaum darauf zu hoffen sein, dass in
diesem Bereich derzeit noch bestehende „Lücken“ nicht gleichfalls in einigen Jahren geschlossen
werden. Jedenfalls geht mit der Vereinbarung von Einzelabnahmen eine nicht unerhebliche, auch
ZAP Nr. 18 6.9.2017 961

Fach 5, Seite 250
Bauträgervertrag – Abnahme
Bauvertragsrecht
wirtschaftliche Belastung der Bauträger einher. Auch die Neuregelungen des Bauvertragsrechts
werden die hier besprochenen Probleme in Bezug auf die Abnahme wohl nicht aufzulösen vermögen.
In jüngerer Zeit wird die Lösung dieses Gestaltungsproblems mitunter darin gesucht, dass ein
Sachverständiger entweder von dem Bauträger oder durch Beschluss der Eigentümergemeinschaft
beauftragt wird, die Abnahmereife gem. § 640 Abs. 1 S. 1 BGB festzustellen und die Erwerber so in
„Zugzwang“ zu versetzen, die Abnahme zu erklären, um nicht, nach entsprechendem Fristablauf, der
Rechtsfolge des § 640 Abs. 1 S. 3 (Abnahmefiktion) ausgesetzt zu werden (sofern vereinbart vgl. § 12
Abs. 5 VOB/B). Aber: Letztlich könnte dem Erwerber dadurch suggeriert werden, er sei an die
Feststellungen des Sachverständigen gebunden und in seinem ureigenen Recht, selbst die Abnahmereife
festzustellen, eingeschränkt. Mit Spannung bleibt daher zu erwarten, wie diese Gestaltungsvariante von
der Rechtsprechung beurteilt werden wird.
Um den vielfältigen Anforderungen der Rechtsprechung dennoch bestmöglich zu begegnen, sollte eine
wirksame Abnahmeklausel – wenn nicht der wenig praktikable Weg der Einzelabnahme gewählt
werden soll – zum einen die Handlungsmöglichkeiten der Erwerber und zum anderen die Neutralität
des Sachverständigen sicherstellen. Insofern liefert der folgende Klauselvorschlag aus Sicht der
Verfasser einen überlegenswerten Ansatz:
Musterformulierung für eine Abnahmeklausel:
I. Die Abnahme der Leistungen bezogen auf das Gemeinschaftseigentum und der übrigen vom Verkäufer
nach diesem Vertrag zu erbringenden Leistungen erfolgt nach Fertigstellung des Vertragsgegenstands.
Der Verkäufer teilt dem Verwalter der Wohnungseigentumsanlage im Vorfeld den
beabsichtigten Termin für die vorbereitende Besichtigung der Leistungen bezogen auf das Gemeinschaftseigentum
und der übrigen Leistungen im Rahmen einer Begehung mit einer Frist von
sechs Wochen schriftlich mit. Der Verwalter beruft daraufhin, spätestens aber zwei Wochen vor
dem Abnahmetermin, eine Versammlung all derjenigen Erwerber von Wohnungs- und Teileigentumsrechten
ein, die zu diesem Zeitpunkt bereits wirksam einen Bauträgervertrag abgeschlossen
haben. Die Erwerber bestimmen durch einen entsprechenden Mehrheitsbeschluss einen öffentlich
bestellten und vereidigten Bausachverständigen und beauftragen ihn mit der Besichtigung, Begehung
und Abgabe einer unverbindlichen Empfehlung über die Erklärung der Abnahme. Der Verkäufer
hat bei diesem Beschluss kein Stimmrecht.
II. Der Sachverständige prüft im Rahmen der Begehung, ob das Gemeinschaftseigentum und die
übrigen Leistungen nach Maßgabe der vertraglichen Bestimmungen ordnungsgemäß hergestellt
sind und ob Abnahmefähigkeit vorliegt. Der Erwerber ist ebenfalls zu dieser Begehung einzuladen. Es
ist ein Protokoll zu erstellen, in dem alle bei der Begehung gemeinsam festgestellten oder von dem
Sachverständigen, Verwalter oder Erwerber gerügten Mängel aufzunehmen sind. Das Protokoll ist
von allen Teilnehmern der Begehung zu unterschreiben und sodann dem Erwerber in Kopie zu
übermitteln. Der Sachverständige hat dann dem Erwerber eine Empfehlung in Bezug auf die rechtliche
Abnahme zu geben.
III. Hat der Sachverständige festgestellt, dass keine die Abnahme hindernden Mängel mehr vorliegen
und auch keine die Abnahme hindernden Restarbeiten (mehr) ausstehen, wird der Verkäufer den
Erwerber mit der Übermittlung des Protokolls auffordern, innerhalb von zwei Wochen seit Zugang
die rechtsgeschäftliche Abnahme der Leistungen betreffend das Gemeinschaftseigentum schriftlich
zu erklären. Der Sachverständige wird den Erwerber in diesem Schreiben nochmals ausdrücklich auf
sein Recht hinweisen, selbst das Werk zu prüfen und als abnahmereif zu bewerten. Er hat ferner
darauf hinzuweisen, dass sich aus den gutachterlichen Feststellungen keine Verpflichtung zur Abnahme
ergibt, aber auch, dass das fruchtlose Verstreichen dieser Frist einer Abnahme gleichkommt.
Gibt der Erwerber innerhalb der gesetzten Frist keine entsprechende Erklärung ab, gilt sein Schweigen
mithin als rechtsgeschäftliche Abnahme i.S.d. § 640 Abs. 1 S. 3 BGB.
962 ZAP Nr. 18 6.9.2017

Nachlass/Erbrecht Fach 12, Seite 345
Erbrechtliche Gestaltungsmittel
Verfügung von
Todes wegen
Erbrechtliche Gestaltungsmittel in Verfügungen von Todes wegen
Von Rechtsanwalt Dr. LUTZ FÖRSTER, Brühl
Inhalt
I. Einleitung
II. Verfügung von Todes wegen
1. Testierfreiheit, Testierfähigkeit und
Geschäftsfähigkeit
2. Errichtung und Widerruf der Verfügung
von Todes wegen
III. Erbrechtliche Gestaltungsmittel in Verfügungen
von Todes wegen
1. Bestimmung des/der Erben
2. Bestimmung einer Teilungsanordnung
3. Bestimmung einer Vermächtnisanordnung
4. Übernahmerecht des Erben
5. Bestimmung einer Auflage
6. Aufhebung von Ausgleichsverpflichtungen
7. Anordnung der Testamentsvollstreckung
IV. Einschränkung der Gestaltungsmittel
1. Pflichtteilsrecht
2. Erbschaft- und Schenkungsteuer
V. Zusammenfassung
I. Einleitung
Das deutsche Erbrecht kennt die gesetzliche Erbfolge in den §§ 1924 ff. BGB sowie die gewillkürte Erbfolge
in § 1937 BGB. Die gesetzliche Erbfolge tritt grundsätzlich hinter die gewillkürte Erbfolge zurück, sofern der
Erblasser ein Testament errichtet oder einen Erbvertrag abgeschlossen hat. Bei der Errichtung einer
Verfügung von Todes wegen stehen dem Erblasser eine Fülle von Gestaltungsmitteln zur Verfügung.
Diese Gestaltungsmittel sowie ihre gesetzlichen Grenzen werden unter besonderer Berücksichtigung
aktueller Rechtsprechung in diesem Beitrag im Überblick dargestellt.
II. Verfügung von Todes wegen
Die Verfügung von Todes wegen kann im deutschen Recht durch:
• ein Einzeltestament,
• ein gemeinschaftliches Testament oder
• einen Erbvertrag
errichtet werden. Der Erblasser kann grundsätzlich ein ordentliches Testament eigenhändig in der Form
eines Einzeltestaments aufsetzen, §§ 1937, 2247 BGB. Die Eheleute können sich zur Sicherung der
wirtschaftlichen Unabhängigkeit und Eigenständigkeit des überlebenden Ehegatten in einem gemeinschaftlichen
Testament zu Alleinerben oder zu Vor- und Nacherben einsetzen, §§ 2265 ff. BGB.
Hinweis:
Dieselbe Möglichkeit besitzen auch eingetragene Lebenspartner nach § 10 Abs. 4 LPartG.
ZAP Nr. 18 6.9.2017 963

Fach 12, Seite 346
Erbrechtliche Gestaltungsmittel
Nachlass/Erbrecht
Schließlich besteht die Möglichkeit, dass sich der/die Erblasser gegenüber der Errichtung eines
Testaments in einem Erbvertrag vertraglich an ihre Verfügungen von Todes wegen binden können.
1. Testierfreiheit, Testierfähigkeit und Geschäftsfähigkeit
Die Errichtung einer Verfügung von Todes wegen in der Form des Einzeltestaments, des gemeinschaftlichen
Testaments und des Erbvertrags unterfällt der Testierfreiheit des Erblassers. Die Testierfreiheit des
Erblassers als Ausdruck des grundgesetzlichen Prinzips der Erbrechtsfreiheit aus Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG
beschreibt die Freiheit des Erblassers, in seinem Testament (§ 1937 BGB) oder Erbvertrag (§ 2302 BGB) zu
bestimmen, wer sein Rechtsnachfolger sein soll. Die Testierfreiheit des Erblassers gilt zunächst
grundsätzlich unbeschränkt, wodurch der Erblasser bei der Errichtung einer Verfügung von Todes wegen
im Hinblick auf Gestaltungsmöglichkeiten keinen Einschränkungen unterliegt. Die Verfügung von Todes
wegen muss vom Erblasser nach § 2064 BGB aber höchstpersönlich errichtet werden. Mittelbar sind der
Testierfreiheit Grenzen durch das gesetzliche Pflichtteilsrecht der §§ 2303 ff. BGB gesetzt, wonach die
Rechte der nahen Verwandten gesichert werden sollen, sowie durch die fehlende Möglichkeit, die
Erbschaftsteuer beim Erbfall auszuschließen (zu den Beschränkungsmöglichkeiten vgl. unten IV.).
Der Erblasser muss bei der Errichtung des Testaments testierfähig sein. Die Testierfähigkeit beginnt mit
der Vollendung des 16. Lebensjahr (§ 2229 Abs. 1 BGB) und endet zu dem Zeitpunkt, in dem der Erblasser
testierunfähig wird. Nach § 2229 Abs. 4 BGB kann ein Testament nicht errichten, wer wegen krankhafter
Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörung nicht in der Lage
ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu
handeln. Testierunfähig ist derjenige, dessen Erwägungen und Willensentschlüsse nicht mehr auf einer
dem allgemeinen Verkehrsverständnis entsprechenden Würdigung der Außendinge und der Lebensverhältnisse
beruhen, sondern durch krankhaftes Empfinden oder krankhafte Vorstellungen beeinflusst
werden, so dass sie tatsächlich nicht mehr frei sind, sondern vielmehr von diesen krankhaften Einwirkungen
beherrscht werden (OLG Bamberg MDR 2015, 957). Für die Annahme von Testierfähigkeit
reicht es nicht aus, dass der Testierende in der Lage ist, die eigenen Bezugspersonen zu erkennen und
einfache Sachverhalte zu erfassen. Vielmehr muss er in der Lage sein, die für und gegen eine letztwillige
Verfügung sprechenden Gründe abzuwägen und sich aus eigener und selbstständiger Überlegung, frei
von Entschlüssen Dritter, ein Urteil bilden zu können (OLG Bamberg MDR 2015, 957). Die Testierunfähigkeit
des Erblassers führt zur Nichtigkeit des Testaments.
2. Errichtung und Widerruf der Verfügung von Todes wegen
a) Einzeltestament
Das Einzeltestament kann nach § 2231 BGB in ordentlicher Form errichtet werden
1. zur Niederschrift eines Notars oder
2. durch eine vom Erblasser nach § 2247 BGB abgegebene Erklärung.
Nach § 2232 S. 1 BGB wird ein Testament zur Niederschrift eines Notars errichtet, indem der Erblasser
dem Notar seinen letzten Willen erklärt oder ihm eine Schrift mit der Erklärung übergibt, dass die Schrift
seinen letzten Willen enthalte. Die Übergabe der Schrift kann nach § 2232 S. 2 BGB offen oder verschlossen
erfolgen.
Die vom Erblasser nach § 2247 Abs. 1 BGB abgegebene Erklärung muss eigenhändig handschriftlich
geschrieben und unterschrieben sein.
Der Erblasser kann nach § 2253 BGB ein Testament sowie einzelne Verfügungen in einem Testament
widerrufen. Der Widerruf kann
• durch ein Widerrufstestament erfolgen, § 2254 BGB;
• durch die Vernichtung oder Veränderung eines Testaments erfolgen, sofern der spätere Erblasser
einen eindeutigen Aufhebungswillen erkennen lässt, § 2255 BGB;
• durch die Rücknahme des Testaments aus der amtlichen Verwahrung erfolgen, § 2256 BGB, oder
• es wird durch die Errichtung eines späteren Testaments ein früheres Testament insoweit
aufgehoben, als das spätere Testament mit dem früheren in Widerspruch steht, § 2258 BGB.
964 ZAP Nr. 18 6.9.2017

Nachlass/Erbrecht Fach 12, Seite 347
Erbrechtliche Gestaltungsmittel
b) Gemeinschaftliches Testament
Bei dem gemeinschaftlichen Testament handelt es sich um mehrere von Ehegatten oder eingetragenen
Lebenspartnern getroffene letztwillige Verfügungen, § 2265 BGB bzw. § 10 Abs. 4 LPartG. Zur
Errichtung eines gemeinschaftlichen, eigenhändigen Testaments genügt es, wenn einer der Ehegatten
das Testament in der in § 2247 BGB vorgeschriebenen Form errichtet und der andere Ehegatte die
gemeinschaftliche Erklärung eigenhändig mitunterzeichnet, § 2267 S. 1 BGB. Bei der Mitunterschrift des
Ehegatten sollen Tag, Monat und Jahr sowie Ort der Unterschrift nach § 2267 S. 2 BGB beigefügt werden,
und die Mitunterschrift muss sich auf den Text der Erklärung beziehen und diesen abschließen.
Hinweis:
Das gemeinschaftliche Testament wird i.d.R. eigenhändig von den Ehegatten und eingetragenen Lebenspartnern
errichtet. Es kann aber auch als öffentliches Testament zur Niederschrift eines Notars oder als
gemeinschaftliches Nottestament nach § 2266 BGB erklärt werden.
Mit dem gemeinschaftlichen Testament wird den Ehegatten oder eingetragenen Lebenspartnern die
Gestaltungsmöglichkeit eingeräumt, wechselbezügliche oder einseitige Verfügungen zu treffen. Nach
§ 2270 Abs. 1 BGB sind in einem gemeinschaftlichen Testament getroffene Verfügungen wechselbezüglich,
wenn anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen Ehegatten oder Lebenspartners nicht ohne
die Verfügung des anderen getroffen worden wäre, wenn also jede der beiden Verfügungen mit
Rücksicht auf die andere getroffen worden ist und nach dem Willen des gemeinschaftlich Testierenden
die eine mit der anderen stehen oder fallen soll (OLG München DNotZ 2017, 215 ff.).
Eine solche Wechselbezüglichkeit ist nach der Auslegungsregel von § 2270 Abs. 2 BGB im Zweifel
anzunehmen, wenn sich die Ehegatten oder eingetragenen Lebenspartner gegenseitig bedacht haben. Die
Wechselbezüglichkeit der Verfügungen beschränkt sich nach § 2270 Abs. 3 BGB auf die Erbeinsetzung,
das Vermächtnis und die Auflage. Nicht wechselbezügliche Verfügungen können die Teilungsanordnung,
die Enterbung, die Pflichtteilsentziehung oder die Bestimmung des Testamentsvollstreckers sein.
Hinweis:
Wegen dieser Unterscheidung muss in einem gemeinschaftlichen Testament jede Verfügung gesondert
nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen aus §§ 133, 2084 BGB hin auf ihre Wechselbezüglichkeit
untersucht werden (BGH NJW-RR 1987, 1410).
Bei der Auslegung muss die genannte Auslegungsregelung von § 2270 Abs. 2 BGB beachtet werden. Sollten
die Ehegatten oder die eingetragenen Lebenspartner eine wechselbezügliche Verfügung getroffen haben,
entfaltet diese mit dem Tod des Erstversterbenden eine Bindungswirkung. Ein einseitiger Widerruf durch
den überlebenden Ehegatten ist nicht mehr möglich, § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB. Der überlebende Ehegatte kann
seine Verfügung nur aufheben, wenn er das ihm Zugewendete ausschlägt, § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB. Die
Rücknahme des gemeinschaftlichen Testaments aus der amtlichen Verwahrung kann nur gemeinschaftlich
zu Lebzeiten erfolgen, § 2272 BGB. Sofern die Rückgabe bei einem öffentlichen Testament nur gegenüber
einem Ehegatten oder Lebenspartner erfolgt, hat dies nicht die Wirkung eines Widerrufs.
c) Erbvertrag
Der Erbvertrag ist gesetzlich geregelt in den Vorschriften der §§ 1941, 2274 bis 2302 BGB. Der Erblasser
kann durch Vertrag einen Erben einsetzen sowie Vermächtnisse und Auflagen anordnen, § 1941 Abs. 1
BGB. Der Erbvertrag ist eine Verfügung von Todes wegen in Vertragsform, der für die Vertragsbeteiligten
bindend ist. Die vertragliche Bindungswirkung des Erbvertrags stellt einen wesentlichen Unterschied zum
gemeinschaftlichen Testament dar: Sie tritt bereits mit dem Abschluss des Vertrags ein. Die Schutzwirkung
des Erbvertrags für den Bedachten tritt hingegen erst mit dem Erbfall ein. Durch den Erbvertrag
wird eine frühere letztwillige Verfügung des Erblassers aufgehoben, soweit sie das Recht des vertragsmäßig
Bedachten beeinträchtigen würde, § 2289 Abs. 1 S. 1 BGB. In dem gleichen Umfang ist eine spätere
Verfügung von Todes wegen unwirksam, § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB. Der Erbvertrag unterliegt der
Formvorschrift der notariellen Beurkundung, § 2276 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Errichtung kann als einseitiger
ZAP Nr. 18 6.9.2017 965

Fach 12, Seite 348
Erbrechtliche Gestaltungsmittel
Nachlass/Erbrecht
oder zweiseitiger Erbvertrag erfolgen. Beim einseitigen Erbvertrag trifft allein der Erblasser eine oder
mehrere Verfügungen von Todes wegen, welche der Vertragspartner lediglich annimmt, um die
Bindungswirkung des Vertrags herbeizuführen. Beim zweiseitigen Erbvertrag treffen beide Vertragsparteien
eine Verfügung von Todes wegen nach § 2278 Abs. 1 BGB und erklären ihren diesbezüglichen
Bindungswillen, wodurch jede der Parteien gegenüber der anderen an ihre Erklärung gebunden ist. Als
wechselseitig bindende Verfügungen können in einem Erbvertrag nur Erbeinsetzungen, Vermächtnisse
und Auflagen getroffen werden, § 2278 Abs. 2 BGB. Die durch den Erbvertrag erzeugte Bindungswirkung
muss für die Vertragsbeteiligten nicht endgültig sein, wodurch ihnen eine Änderungsmöglichkeit offen
steht. Der Erblasser kann seine durch die Bindungswirkung eingeschränkte Testierfreiheit durch
• die Ausübung des Rücktritts nach §§ 2293 bis 2297 BGB;
• die Aufhebung der Bindungswirkung durch die Vertragsbeteiligten gem. §§ 2290 bis 2292 BGB oder
• die Anfechtung des Erbvertrags nach §§ 2281 ff. BGB
zurückerlangen. Dabei kann die Ausübung des erbvertraglichen Rücktrittsrechts unter Umständen mit
der Ausübung des schuldrechtlichen Rücktrittsrechts der §§ 323 ff. BGB im Zusammenhang stehen.
Beispiel – Erbvertrag:
(BGH, Beschl. v. 5.10.2010 – IV ZR 30/10, ZAP EN-Nr. 725/2010)
Die Erblasserin E setzte in einem Erbvertrag vom 30.10.1988 K zu ihrem Erben ein. Zugleich verpflichtete
sich E, dass ihr Hausgrundstück ohne Zustimmung des K nicht veräußert oder belastet werden darf.
Andernfalls wird K das Recht eingeräumt, die sofortige unentgeltliche Übertragung des Grundstücks zu
verlangen. K wurde wiederum dazu verpflichtet, E in kranken und alten Tagen zu pflegen. Eine solche
Pflege fand durch K nicht statt. Infolgedessen ist E im Jahr 2008 vom Erbvertrag zurückgetreten. Ist der
Rücktritt von E wirksam?
Nach Ansicht des BGH richtet sich der Rücktritt vom Erbvertrag in diesem Fall nach §§ 2295, 323 BGB. Ist
mit einem Erbvertrag ein gegenseitiger Vertrag unter Lebenden verbunden, in dem der Bedachte sich zum
Erbringen von Pflegeleistungen verpflichtet und der Erblasser weitere Verpflichtungen – wie das Unterlassen
der Belastung oder Veräußerung eines Hausgrundstücks – übernimmt, kann der Erblasser wegen
unterbliebener Pflegeleistungen nach § 323 BGB vom Vertrag und zugleich nach § 2295 BGB vom Erbvertrag
zurücktreten. Ein Gegenseitigkeitsverhältnis i.S.v. § 323 Abs. 1 BGB besteht durch die Unterlassungspflicht
von E und die Pflegepflicht von K. Ein derartiger Rücktritt kommt aber erst dann in Betracht, wenn der
Erblasser den Bedachten zuvor unter Fristsetzung vergeblich aufgefordert hat, die im Einzelnen zu bezeichnenden
Pflegeleistungen zu erbringen.
III.
Erbrechtliche Gestaltungsmittel in Verfügungen von Todes wegen
1. Bestimmung des/der Erben
Bei der Gestaltung einer Verfügung von Todes wegen müssen sich die Erblasser über die Einsetzung
eines Erben bewusst sein. Die Erblasser können den Erben grundsätzlich frei bestimmen, wobei der
Erbe aus der Verfügung von Todes wegen eindeutig hervorgehen muss.
Praxishinweis:
Bei der Bestimmung der Erbeinsetzung muss grundsätzlich zwischen dem Einzeltestament, den Besonderheiten
des gemeinschaftlichen Testaments und dem Erbvertrag unterschieden werden. Auch
die Möglichkeit der Vor- und Nacherbschaft kommt als Steuerungsmittel des Erblassers beim Einzeltestament
sowie beim gemeinschaftlichen Testament in Frage.
a) Einzeltestament
aa) Vollerben- und Ersatzerbeneinsetzung
Zunächst sollte in einer Verfügung von Todes wegen bestimmt werden, wer als Vollerbe eingesetzt
wird. Die Erbeinsetzung wird gesetzlich in den §§ 2087 bis 2099 BGB geregelt. Die Erbeinsetzung muss
966 ZAP Nr. 18 6.9.2017

Nachlass/Erbrecht Fach 12, Seite 349
Erbrechtliche Gestaltungsmittel
sich entweder auf den gesamten Nachlass oder auf einen Bruchteil beziehen. Der Erblasser kann als
Erben sowohl natürliche als auch juristische Personen einsetzen. Der Erbe muss in der Verfügung von
Todes wegen eindeutig bestimmt werden, § 2065 Abs. 1 BGB.
Beispiel – Alleinerbe:
(OLG Köln, Beschl. v. 14.11.2016 – 2 Wx 536/16)
Die Erblasser E und M hatten im Oktober 2011 ein gemeinschaftliches privatschriftliches Testament
errichtet, in dem sie sich gegenseitig zu Alleinerben des Erstversterbenden eingesetzt haben. Nach dem
Tod des zuletzt verstorbenen Ehegatten soll derjenige Alleinerbe werden, der den zuletzt verstorbenen
Ehegatten begleitet und gepflegt hat. Nach dem Tod des M wurde E durch den Bruder A des M bei der
Beerdigung des M unterstützt, zudem hat A die Steuererklärung der E in die Wege geleitet und sie
psychisch unterstützt. Nach dem Tod der E wurde A ein Erbschein erteilt, da er aus seiner Sicht die
Bedingung aus dem Testament erfüllt. Der Erbschein wurde vom Nachlassgericht eingezogen, § 2361
S. 1 BGB. Ist die Einziehung zu Recht erfolgt?
Nach Auffassung des OLG Köln wurde der Erbschein zu Recht durch das Nachlassgericht eingezogen,
da sich aus § 2065 BGB ergebe, dass sich ein Erblasser selbst über den Inhalt aller wesentlichen Teile
seines letzten Willens schlüssig werden müsse. Hierzu gehöre auch die Bestimmung über die Person
des Bedachten. Der Bedachte müsse zwar nicht namentlich genannt sein, er müsse aber anhand des
Inhalts der Verfügung gegebenenfalls unter Berücksichtigung von außerhalb der Urkunde liegenden
Umständen zuverlässig festgestellt werden können. Bei der Bestimmung müsse jede Willkür eines
Dritten ausgeschlossen sein. Die Bestimmung „derjenige, der den zuletzt verstorbenen Ehegatten begleitet
und gepflegt hat“ ist nicht hinreichend bestimmt und enthält keine eindeutige Einsetzung eines Erben.
Der Begriff der Pflege lässt sowohl die Art der zu erbringenden Pflegeleistung als auch den zeitlichen
Umfang nicht hinreichend erkennen. A ist deshalb nicht Erbe von E geworden.
Eine Erbeinsetzung bezüglich einzelner Nachlassgegenstände ist dem Gesetz fremd. Einzelne Nachlassgegenstände
können lediglich durch die Anordnung eines Vermächtnisses zugewandt werden,
§§ 2147, 2174 BGB. Wegen der Möglichkeit der Anordnung eines Vermächtnisses sollte die Erbeinsetzung
im Testament ausdrücklich geregelt werden, damit Streitigkeiten über die Auslegung einer Verfügung
als Vermächtnisanordnung oder als Erbeinsetzung vermieden werden. Sollten in einem Testament nur
einzelne Vermächtnisse angeordnet werden, gilt i.d.R. für den Rest des Vermögens die gesetzliche
Erbfolge. Zu Auslegungsproblemen kommt es vermehrt, wenn der Erblasser mehreren potentiellen
Erben in der Verfügung von Todes wegen einzelne Nachlassgegenstände zuwendet.
Beispiel – Testamentsauslegung:
(OLG München, Beschl. v. 9.8.2016 – 31 Wx 286/15, ZAP EN-Nr. 669/2016)
Die verwitwete und kinderlose Erblasserin E hat in ihrem handschriftlichen Testament aus dem Dezember
2012 mehr als zehn potentiellen Erben einzelne Nachlassgegenstände wie zwei Häuser, mehrere
Geldbeträge i.H.v. 20.000 €, 10.000 € sowie 5.000 € und ein Auto vermacht. Drei der potentiellen Erben
beantragten beim Nachlassgericht einen gemeinschaftlichen Erbschein. Der Erbschein wurde mangels
ausdrücklicher Erbeinsetzung nicht erteilt. Erfolgte die Nichterteilung zu Recht?
Nach Auffassung des OLG München enthielt das Testament der E keine eindeutige Erbeinsetzung,
wodurch es auslegungsbedürftig gewesen ist. Bei der Auslegung des Testaments nach § 133 BGB komme
es auf den wirklichen Willen des Erblassers an, ohne am buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Auch vom Erblasser falsch verwendete Wortbedeutungen sind der Auslegung zugänglich, so wenn der
Erblasser mit dem Begriff „erben“ die Zuwendung eines Vermächtnisses verbindet bzw. umgekehrt mit
dem Begriff „vermachen“ eine Erbeinsetzung verbindet. Hat der Erblasser nicht ausdrücklich einen oder
mehrere Erben eingesetzt oder legt die Bezeichnung aufgrund sonstiger Umstände nahe, dass sie nicht im
rechtlich zutreffenden Sinne verwendet worden ist, muss davon ausgegangen werden, dass die Verfügungen
auch eine Erbeinsetzung enthalten sollen, weil nicht anzunehmen ist, dass der Erblasser überhaupt
keinen Erben berufen wollte. Das OLG München hat die Zuwendung der Geldbeträge und des Autos
als Vermächtnis eingeordnet. Die Verwendung des Begriffs „erben“ steht dieser Beurteilung nicht entge-
ZAP Nr. 18 6.9.2017 967

Fach 12, Seite 350
Erbrechtliche Gestaltungsmittel
Nachlass/Erbrecht
gen, § 2087 Abs. 2 BGB. Die Zuwendung der Grundstücke kann hingegen eine Erbeinsetzung darstellen,
sofern es sich um einen wertmäßig wesentlichen Nachlassgegenstand handelt (vgl. OLG Hamm, Urt. v.
2.2.2010 – I-10 U 137/09, 10 W 125/09). Es ist nicht abschließend geklärt, ab welcher Wertrelation eine
solche Alleinerbeneinsetzung angenommen werden kann. Nach Auffassung des OLG München scheidet
eine Erbeinsetzung aber aus, da das zugewendete Haus 13 % des Gesamtnachlasses nicht überstieg. Die
Nichterteilung des gemeinschaftlichen Erbscheins erfolgte zu Recht.
Schließlich kann der Erblasser nach § 2096 BGB für den Fall, dass ein Erbe vor oder nach dem Eintritt des
Erbfalls wegfällt, einen anderen als Erben einsetzen. Der Ersatzerbe wird erst dann zum Erben berufen,
wenn der zuerst Bedachte kein Erbe wird.
bb) Bedingte Erbeinsetzung
Die Einsetzung eines Erben in der Verfügung von Todes wegen kann vom Erblasser grundsätzlich von
dem Eintritt einer aufschiebenden Bedingung gem. § 2074 BGB abhängig gemacht werden oder bei dem
Eintritt einer auflösenden Bedingung gem. § 2075 BGB wegfallen. Bei der aufschiebenden Bedingung
erbt der testamentarisch eingesetzte Erbe erst in dem Zeitpunkt, in dem eine vom Erblasser bestimmte
Bedingung eintritt. In der Praxis wird die Erbschaft häufig von dem Abschluss der Schulausbildung, einer
Berufsausbildung oder eines Studiums abhängig gemacht. Bei der auflösenden Bedingung hingegen
erbt der testamentarisch eingesetzte Erbe im Zeitpunkt des Erbfalls. Das Erbe kann aber zu einem
späteren Zeitpunkt wieder entfallen, wenn der Erblasser beispielweise die Heirat seines nichtehelichen
Lebenspartners für die nächsten fünf Jahre nach dem Erbfall ausschließt, der Lebenspartner jedoch
innerhalb dieses Zeitraums heiratet.
Beispiel – Bedingte Erbeinsetzung:
(AG Lüdinghausen, Beschl. v. 19.8.2015 – 27 VI 230/14)
Die Erblasserin E hat in ihrem Testament vom 12.12.1990 die gemeinnützige Stiftung K als Erbin unter der
Voraussetzung eingesetzt, dass die Tiere der E auf einem Anwesen von K weiterleben sollten. Nach dem
Tod der E sind die Tiere bei einer anderen Organisation und der Familie von E untergekommen. K beantragt
beim zuständigen Nachlassgericht einen Erbschein. Wird das Gericht den Erbschein erteilen?
Das zuständige Nachlassgericht hat den Erbscheinsantrag der K mit der Begründung zurückgewiesen,
dass die Erbeinsetzung der K bedingt gewesen ist. Das Amtsgericht hat die Einordnung als aufschiebende
oder auflösende Bedingung offen gelassen. Die K ist jedenfalls nicht Erbin von E geworden, da die Erbenstellung
unter der Bedingung stand, dass die Tiere von E auf einem Anwesen von K weiterleben
sollten. Die Bedingung ist nicht eingetreten, so dass K nicht Erbin geworden ist.
cc) Vor- und Nacherbschaft
Mit der Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft nach §§ 2100 bis 2146 BGB kann der Erblasser die
Verteilung seines Nachlasses über mehrere Generationen gezielt steuern. Der Erblasser kann
festlegen, wer den Nachlass nach dem Vorerben erhalten soll, wodurch der Erblasser sein Vermögen
in seiner Familie binden und eine Weitergabe an familienfremde Dritte verhindern kann. Mit dieser
Steuerungsfunktion hat der Erblasser die Möglichkeit, dass sein Nachlass auf den Nacherben erst nach
dem Eintritt eines bestimmten Ereignisses oder eines bestimmten Alters übergehen soll (Volljährigkeit,
Ausbildungsende, Heirat) (DAMRAU/TANCK/BOTHE, Praxiskommentar Erbrecht, 3. Aufl., Vorbem. zu
§§ 2100 ff. BGB Rn 2).
Hinweis:
Die Nacherbschaft ist daher nicht zwingend mit dem Tod des Vorerben verbunden, der Erblasser kann den
Zeitpunkt des Nacherbfalls vielmehr frei bestimmen.
Die Anordnung der Vor- und Nacherbschaft hat daher den Charakter einer Treuhand, wonach der
Vorerbe den Nachlass für den Nacherben verwaltet. Der Vorerbe ist in seiner Befugnis, über den
Nachlass zu verfügen, beschränkt, vgl. § 2113 BGB. Der Vorerbe soll durch unzulässige Verfügungen den
968 ZAP Nr. 18 6.9.2017

Nachlass/Erbrecht Fach 12, Seite 351
Erbrechtliche Gestaltungsmittel
Nachlass im Hinblick auf den Nacherbfall nicht schmälern. Der Erblasser kann den Vorerben von dieser
Beschränkung aber ausdrücklich befreien, vgl. § 2136 BGB. Zugleich geht der Nachlass nicht in das
Eigenvermögen des Vorerben über, sondern das ererbte Vermögen bildet ein Sondervermögen beim
Vorerben (PALANDT/WEIDLICH, BGB, § 2100 Rn 2). Die Vorerbschaft kann sich – wie die Erbeinsetzung –
entweder auf den gesamten Nachlass oder nur auf einen Bruchteil beziehen.
b) Gemeinschaftliches Testament
Die Ehegatten oder eingetragenen Lebenspartner können sich im gemeinschaftlichen Testament
gegenseitig als Erben einsetzen und bestimmen, dass nach dem Tod des Letztversterbenden der
Nachlass einem Dritten zufallen soll, § 2269 Abs. 1 BGB. Bei der Einsetzung der Ehegatten als Erben und
des Dritten als Schlusserben haben die Ehegatten die Möglichkeiten:
• der Einheitslösung (überlebender Ehegatte wird Vollerbe);
• der Trennungslösung (überlebender Ehegatte wird Vorerbe) und
• der Nießbrauchslösung (überlebender Ehegatte erhält den Nießbrauch am Nachlass).
aa) Einheitslösung (Berliner Testament)
Die häufigste Form des gemeinschaftlichen Testaments ist das sog. Berliner Testament, in dem sich
die Ehegatten im Wege der Einheitslösung für den ersten Todesfall gegenseitig zu alleinigen
Vollerben einsetzen, § 2269 BGB. Nach der Einheitslösung geht der Nachlass des Erstversterbenden in
das Vermögen des überlebenden Ehegatten über, bevor der gemeinsame Nachlass nach dem Tod des
Längstlebenden auf den bzw. die Schlusserben übergeht, die i.d.R. die gemeinsamen leiblichen Kinder
der Ehegatten sind. Mit dem Berliner Testament wird konsequent die Vorstellung eines gemeinsamen
Ehegattenvermögens in die Wirklichkeit umgesetzt, wonach der überlebende Ehegatte als unbeschränkter
Vollerbe über das gemeinsame Vermögen verfügen kann, bevor es auf die Schlusserben
übergeht (DAMRAU/TANCK/KLESSINGER, a.a.O., § 2269 BGB Rn 10). Die Schlusserbeneinsetzung bzw. die
Bestimmung von Ersatzerben sind bei der Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments nicht
zwingend. Eine entsprechende Anordnung sollte aber getroffen werden, damit keine Zweifel im
Hinblick auf den gemeinsamen Willen der Erblasser entstehen können.
Beispiel – Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments:
(OLG München, Beschl. v. 8.11.2016 – 31 Wx 224/16, ZAP EN-Nr. 127/2017)
Die beiden Ehegatten M und E haben am 7.9.2000 ein gemeinschaftliches Testament errichtet. Die
Eheleute haben die Erbeinsetzung für den ersten Todesfall einer der Ehegatten geregelt, wonach der
überlebende Ehegatte „Alleinerbe“ sein soll. Eine ausdrückliche Einsetzung eines Erben nach dem Tod
des überlebenden Ehegatten wurde im Testament hingegen nicht angeordnet. Die Ehegatten hatten
bezogen auf ihre beiden Söhne A und B nur Anordnungen im Hinblick auf einen Erbteils- und Pflichtteilsverzicht
getroffen. Der Ehemann M und der Sohn B sind verstorben. E errichtet am 27.7.2007 ein
Testament, in dem sie den Enkeln C und D ihr Wohneigentum zuwendet. Die Beteiligten streiten sich
über die Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments aus dem Jahre 2000, namentlich darüber, ob
die Ehegatten ihre beiden Söhne A und B zu gleichberechtigten Schlusserben eingesetzt haben, wodurch
die spätere Zuwendung an die Enkel unwirksam wäre. Wie ist das gemeinschaftliche Testament
auszulegen?
Das gemeinschaftliche Testament der Eheleute M und E ist auslegungsbedürftig: Die Eheleute haben eine
konkludente Schlusserbeneinsetzung getroffen, da sie neben der Alleinerbeneinsetzung des Überlebenden
zugleich eine Anordnung für den Fall bis zu bzw. nach dem Ableben des überlebenden Ehegatten
getroffen haben. Dies ergibt sich aus den Anordnungen im Hinblick auf den Erbteils- und Pflichtteilsverzicht,
wonach der Überlebende in den Genuss des ehelichen Vermögens gelangen sollte und A und B
erst nach dem Ableben des Überlebenden darauf Zugriff haben sollten. Den Anordnungen lag die Vorstellung
zugrunde, dass das beiderseitige Vermögen nach dem Ableben des überlebenden Ehegatten als
eine Einheit ungeschmälert an einen Dritten übergehen sollte. Die Erbeinsetzung der A und B als gleichberechtigte
Schlusserben ist wechselbezüglich nach § 2270 Abs. 1 BGB ergangen. Die Testamentserrichtung
ZAP Nr. 18 6.9.2017 969

Fach 12, Seite 352
Erbrechtliche Gestaltungsmittel
Nachlass/Erbrecht
aus dem Jahre 2007 hat keine Indizwirkung gegen die Wechselbezüglichkeit mit der Folge, dass A und B
gleichberechtigte Schlusserben von M und E geworden sind. Das gemeinsame Vermögen sollte nicht in die
Enkelgeneration von C und D übergehen.
bb) Trennungslösung (Vor- und Nacherbschaft)
Bei der Trennungslösung setzen sich die Ehegatten anders als bei der Einheitslösung nicht zu
unbeschränkten Alleinerben ein. Vielmehr setzen sie sich für den ersten Erbfall gegenseitig jeweils
zu Vorerben ein. Als Nacherbe nach dem Längstlebenden werden die gemeinsamen leiblichen Kinder
oder ein Dritter eingesetzt. Die Trennungslösung führt nicht zu einer Verschmelzung der beiden
Vermögensmassen. Der überlebende Ehegatte erhält den Nachlass des Erstversterbenden als
„Sondervermögen“ und besitzt daneben gesondert sein Eigenvermögen (URICHER, Erbrecht, 3. Aufl., § 7
Rn 325). Der Überlebende kann grundsätzlich gegenüber der Einheitslösung nicht frei über den
Nachlass des Erstversterbenden verfügen. Er ist beschränkter Vorerbe im Verhältnis zu den
endgültigen Erben. Insoweit muss er das Vermögen bis zu seinem Tod verwalten und darf hierüber
nicht nach Belieben verfügen, es sei denn, dass die Beschränkung vom Erstversterbenden aufgehoben
worden ist, § 2136 BGB.
Hinweis:
Die Nacherben des Erstversterbenden sind bereits seine Erben, erhalten den Nachlass aber erst mit seinem
Tod, also mit dem Tod des Letztversterbenden.
cc) Wiederverheiratungsklausel
Bei der Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments ist grundsätzlich die Wiederverheiratungsklausel
als Gestaltungsmittel zu berücksichtigen. Mit einer Wiederverheiratungsklausel wollen die
Ehegatten verhindern, dass nach dem Tod des Erstversterbenden durch eine Wiederverheiratung des
überlebenden Ehegatten der ungeschmälerte Übergang des Nachlassvermögens – durch das
Hinzutreten neuer Pflichtteilsberechtigungen oder neuer Abkömmlinge des Überlebenden – auf die
Schlusserben gefährdet wird. Um dieses Ziel zu erreichen, muss der Erstversterbende entweder sein
Nachlassvermögen spätestens mit der Wiederverheiratung vom Eigenvermögen des Überlebenden
trennen oder das Gesamtvermögen des Überlebenden mit schuldrechtlichen Ansprüchen zugunsten
der eigenen Abkömmlinge belasten, die den Ansprüchen der neuen Pflichtteilsberechtigten im Rang
vorgehen. (URICHER, a.a.O., § 7 Rn 298).
2. Bestimmung einer Teilungsanordnung
Der Erblasser hat die Möglichkeit, in der Verfügung von Todes wegen eine Teilungsanordnung zu treffen,
§ 2048 S. 1 BGB. Die Teilungsanordnung ermöglicht es dem Erblasser, verbindliche Anordnungen im
Hinblick auf die Auseinandersetzung des Nachlasses zu treffen. Hierdurch werden die Erbquoten der
Miterben nicht verändert, vielmehr muss sich der Miterbe den Wert des zugewendeten Gegenstands auf
sein Erbe anrechnen lassen. Mithilfe der Teilungsanordnung hat der Erblasser bereits im Vorfeld des
Erbfalls die Möglichkeit, etwaige Streitigkeiten unter den Miterben zu verhindern.
Beispiel – Teilungsanordnung:
Der Nachlass des E besteht aus zwei Grundstücken, welche je einen Wert von 150.000 € haben, und
einem restlichen Vermögen i.H.v. 600.000 €. E hat in seinem Testament vom 5.6.1973 verfügt, dass seine
Kinder A, B und C jeweils zu 1/3 erben sollen. Seinen beiden Töchtern A und B werden für ihre Familien die
beiden Grundstücke zugeteilt. Seinem alleinstehenden Sohn C teilt E nichts zu. Wie wird der Nachlass
zwischen A, B und C auseinandergesetzt?
Der Nachlass des E hat einen Wert von 900.000 €. Die beiden Töchter A und B erhalten die Grundstücke
mit einem Wert von jeweils 150.000 €. Zudem erhalten sie aus dem Bankguthaben jeweils 150.000 €. Der
Sohn C erhält 300.000 €.
970 ZAP Nr. 18 6.9.2017

Nachlass/Erbrecht Fach 12, Seite 353
Erbrechtliche Gestaltungsmittel
3. Bestimmung einer Vermächtnisanordnung
Das Vermächtnis ist in den §§ 1939, 2147 bis 2191 BGB geregelt. Das Vermächtnis ist eine Zuwendung
ohne Gesamtrechtsnachfolge, wodurch der Vermächtnisnehmer einen schuldrechtlichen
Anspruch gegen den oder die Erben erhält. (URICHER, a.a.O., § 2 Rn 1) Der Gegenstand der Zuwendung
muss nach §§ 1939, 2174 BGB ein Vermögensvorteil sein. Der Vermögensvorteil muss nicht
zu einer Bereicherung im Sinne einer Vermögenvermehrung führen, sondern nur zu einer Begünstigung
für den Bedachten. Der Vermächtnisnehmer ist nicht Erbe. Er hat aber das einklagbare
Recht, von dem Beschwerten – dem Erben – die Leistung des vermachten Gegenstands zu fordern,
§ 2174 BGB.
Die Vermächtnisanordnung als Gestaltungsmittel in Verfügungen von Todes wegen genießt große
Beliebtheit. Allein das Gesetz unterscheidet zwischen einem:
• Wahlvermächtnis, § 2154 BGB;
• Gattungsvermächtnis, § 2155 BGB;
• Zweckvermächtnis, § 2156 BGB;
• Gemeinschaftlichen Vermächtnis, § 2157 BGB;
• Verschaffungsvermächtnis, 2170 BGB;
• Forderungsvermächtnis, § 2173 BGB, und einem
• Untervermächtnis, § 2186 BGB.
Gegenstand des Vermächtnisanspruchs kann alles sein, was als Inhalt der Leistungspflicht eines
Schuldners nach § 241 BGB vereinbart werden könnte (BGH NJW 2001, 2883), also jedes rechtserhebliche
Tun oder Unterlassen, das auf die Verbesserung der Vermögenslage des Bedachten abzielt. In
der Praxis finden sich am häufigsten das:
• Sachvermächtnis;
• Grundstücksvermächtnis;
• Vermächtnis bezüglich einer Eigentumswohnung;
• Hausratsvermächtnis;
• Geldvermächtnis;
• Rentenvermächtnis;
• Nießbrauchsvermächtnis und das
• Wohnungsvermächtnis.
Der Erblasser kann auch dem Erben ein Vermächtnis zuwenden. Es handelt sich hierbei um ein
Vorausvermächtnis nach § 2150 BGB, wonach der Erbe als Vermächtnisnehmer zugleich Beschwerter
des Vermächtnisses ist.
Infolge der großen Beliebtheit kommt es relativ häufig zu Streitigkeiten über das Bestehen
eines Vermächtnisanspruchs. Neben der Abgrenzungsfrage, ob eine Erbeinsetzung oder eine
Vermächtnisanordnung besteht (vgl. oben III. 1. a) aa), gerät die Vermächtnisanordnung in ein
Spannungsverhältnis zur Teilungsanordnung aus § 2048 BGB. Muss sich der Erbe den zugeteilten
Gegenstand bei der Teilungsanordnung auf seine Erbquote anrechnen lassen, scheidet eine
Anrechnung bei einer Vermächtnisanordnung aus. Entscheidend für die Auflösung des Spannungsverhältnisses
ist der Wille des Erblassers: Wollte der Erblasser lediglich einen Leitfaden zur
Durchführung der Erbauseinandersetzung geben, liegt eine Teilungsanordnung aus § 2048 BGB vor.
Wollte er hingegen einen einzelnen Erben begünstigen, liegt ein Vermächtnis aus §§ 1939, 2147 BGB
vor. Maßgebendes Kriterium für das Vorliegen eines Vermächtnisses ist daher der Begünstigungswille
des Erblassers.
ZAP Nr. 18 6.9.2017 971

Fach 12, Seite 354
Erbrechtliche Gestaltungsmittel
Nachlass/Erbrecht
Praxishinweis:
Damit Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen einer Teilungsanordnung und einem (Voraus-)Vermächtnis
im Zweifel vermieden werden können, sollte der Erblasser bei der Errichtung einer Verfügung von
Todes wegen klar zu erkennen geben, ob er einen Erben mit der Zuwendung eines Nachlassgegenstands
begünstigen will oder nicht.
4. Übernahmerecht des Erben
Das Übernahmerecht des Erben als Gestaltungsmittel in einer Verfügung von Todes wegen nimmt
eine Sonderstellung zwischen der Teilungsanordnung nach § 2048 BGB und der Vermächtnisanordnung
nach §§ 1939, 2147 BGB ein. Mit dem Übernahmerecht kann der Erblasser die Wirkung
einer Teilungsanordnung oder eines (Voraus-)Vermächtnisses vom Willen des Miterben abhängig
machen. Sollte das Übernahmerecht als Vorausvermächtnis ausgestaltet sein, wird der zugewendete
Gegenstand unter der aufschiebenden Bedingung vermacht, dass der Miterbe das Übernahmerecht
ausübt. Bei der Ausgestaltung als Teilungsanordnung besteht kein Zwang des Miterben, den
zugewendeten Gegenstand zu übernehmen, vielmehr kann er hierüber frei entscheiden. Für die
Annahme eines Vorausvermächtnisses ist auch hier entscheidend, ob der Erblasser den Gegenstand
mit Begünstigungswillen dem Miterben zuwenden wollte.
5. Bestimmung einer Auflage
Die Auflage ist den §§ 1940, 2192 bis 2196 BGB geregelt. Der Erblasser kann durch eine Auflage im
Testament oder im Erbvertrag den Erben oder Vermächtnisnehmer zu einer Leistung verpflichten,
ohne einem anderen ein Recht auf die Leistung zuzuwenden, § 1940 BGB.
Praxishinweis:
Durch die Auflage als Gestaltungsmittel in Verfügungen von Todes wegen kann der Rechtsanwalt
unterschiedliche Wünsche des Mandanten berücksichtigen, die nicht notwendig in der Zuwendung eines
Vermögensvorteils bestehen.
Auf Wunsch des Erblassers kann durch eine Auflage ein bestimmtes Verhalten des Begünstigten
angeordnet werden, welches in der Praxis häufig darin besteht, dass der Erbe oder Vermächtnisnehmer
zu:
• der Grabpflege,
• der Pflege und/oder Unterbringung von Haustieren,
• karitativen Spenden oder
• der Errichtung einer Stiftung
verpflichtet wird. Sofern einem Dritten – wie einer wohltätigen Einrichtung – eine Spende
zukommen soll, hat der Dritte als Begünstigter anders als bei einem Vermächtnis kein eigenes
einklagbares Forderungsrecht aus §§ 2147, 2174 BGB gegen den Erben oder Vermächtnisnehmer, der
mit der Auflage beschwert ist. Schließlich entsteht eine rechtliche Verpflichtung für den Erben oder
Vermächtnisnehmer nicht, wenn der Erblasser lediglich einen Wunsch zum Ausdruck bringt. Daher
muss im Einzelfall festgestellt werden, ob der Erblasser den Erben oder Vermächtnisnehmer zu einer
bestimmten Leistung verpflichten wollte oder nicht. Um die Auflage tatsächlich durchzusetzen, kann
ein Testamentsvollstrecker eingesetzt werden, der den Willen des Erblassers in die Tat umzusetzen
hat (§ 2203 BGB).
6. Aufhebung von Ausgleichsverpflichtungen
Die Ausgleichsverpflichtung wird in den §§ 2050 ff. BGB geregelt. Die Ausgleichspflicht trifft
grundsätzlich nur die Abkömmlinge des Erblassers, sofern sie gesetzliche Erben (§ 2050 BGB) oder
gewillkürte Erben (§ 2052 BGB) geworden sind. § 2052 BGB bestimmt: „Hat der Erblasser die Abkömmlinge
972 ZAP Nr. 18 6.9.2017

Nachlass/Erbrecht Fach 12, Seite 355
Erbrechtliche Gestaltungsmittel
auf dasjenige als Erben eingesetzt, was sie als gesetzliche Erben erhalten würden, oder hat er ihre Erbteile so
bestimmt, dass sie zueinander in demselben Verhältnis stehen wie die gesetzlichen Erbteile, so ist im Zweifel
anzunehmen, dass die Abkömmlinge nach den §§ 2050, 2051 BGB zur Ausgleichung verpflichtet sein sollen.“ Die
Ausgleichspflicht entsteht bei der Auseinandersetzung des Nachlasses. Der jeweilige Abkömmling
muss Zuwendungen, die er zu Lebzeiten (schenkweise) durch den Erblasser erhalten hat, ausgleichen.
Die Ausgleichspflicht soll von Gesetzes wegen eine Gleichbehandlung der Abkömmlinge untereinander
sicherstellen. Der Erblasser kann die Ausgleichspflicht in der Verfügung von Todes wegen ausschließen,
indem er die Erbquoten ändert, die den Abkömmlingen nach der gesetzlichen Erbfolge zugestanden
hätten, oder er kann zugunsten eines Abkömmlings ein Vorausvermächtnis aus § 2150 BGB anordnen.
7. Anordnung der Testamentsvollstreckung
Der/die Erblasser können in einer Verfügung von Todes wegen als Gestaltungsmittel die Testamentsvollstreckung
anordnen. Der Testamentsvollstrecker wird i.d.R. eingesetzt, um den Nachlass
abzuwickeln oder zu verwalten und den Willen des Erblassers umzusetzen. Eine Testamentsvollstreckung
bietet sich in den Fällen an, in denen es sich um einen großen Nachlass handelt, in denen
Minderjährige oder Behinderte Erben sind oder bei einer Stiftungserrichtung von Todes wegen. Die
Testamentsvollstreckung ist in den §§ 2197 bis 2228 BGB geregelt. Der Testamentsvollstrecker hat die
Stellung eines Treuhänders und ist der Inhaber eines privaten Amtes (DAMRAU/TANCK/BONEFELD, a.a.O.,
§ 2197 BGB Rn 1). Der Testamentsvollstrecker kann vom Erblasser nach § 2197 BGB, durch einen Dritten
nach §§ 2198, 2199 BGB oder durch das Nachlassgericht nach § 2200 BGB bestimmt werden. Bei der
Anordnung der Testamentsvollstreckung muss zwischen einer Abwicklungsvollstreckung nach
§§ 2203, 2204 BGB und einer Dauervollstreckung nach § 2209 BGB unterschieden werden. Dient
die Abwicklungsvollstreckung dazu, dass der Testamentsvollstrecker die letztwilligen Anordnungen
des Erblassers ausführt und die Auseinandersetzung des Nachlasses herbeiführt, kann der
Testamentsvollstrecker bei einer Dauervollstreckung in Form der Verwaltungsvollstreckung bloß zur
Verwaltung des Nachlasses verpflichtet werden, § 2209 S. 1 BGB. Die Dauertestamentsvollstreckung
unterliegt dabei der zeitlichen Grenze von § 2010 BGB, wonach die Anordnung der Dauertestamentsvollstreckung
unwirksam wird, wenn seit dem Erbfall 30 Jahre verstrichen sind, § 2210 S. 1 BGB. Der
Erblasser kann jedoch anordnen, dass die Verwaltung bis zum Tode des Erben oder des Testamentsvollstreckers
oder bis zum Eintritt eines anderen Ereignisses in der Person des einen oder des anderen
fortdauern soll, § 2210 S. 2 BGB.
IV.
Einschränkung der Gestaltungsmittel
1. Pflichtteilsrecht
Die Testierfreiheit des Erblassers wird durch das gesetzliche Pflichtteilsrecht der §§ 2303 bis 2338 BGB
eingeschränkt. Dem Erblasser wird durch die Verfügung von Todes wegen die Möglichkeit geboten,
jede Person seiner Wahl als Erben einzusetzen. Einen vollständigen Ausschluss seiner gesetzlichen
Erben (§§ 1924 ff. BGB) kann der Erblasser jedoch durch eine Verfügung von Todes wegen nicht
erreichen. Den nächsten Angehörigen wird durch die Gewährung des gesetzlichen Pflichtteilsrechts
eine Mindestbeteiligung am Nachlass eingeräumt. Das gesetzliche Pflichtteilsrecht gibt dem
Ehegatten, dem Lebenspartner und den Abkömmlingen des Erblassers, sofern sie durch eine Verfügung
von Todes wegen von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen sind, einen Anspruch auf Zahlung eines
Geldbetrags in Höhe der Hälfte der gesetzlichen Erbquote gegen den oder die Erben der Verfügung von
Todes wegen, § 2303 BGB. Den Eltern steht dieses Recht zu, wenn keine Abkömmlinge vorhanden sind.
Neben dem gesetzlichen Pflichtteil kann dem Pflichtteilsberechtigten ein Pflichtteilsergänzungsanspruch
gem. § 2325 Abs. 1 BGB zustehen. Nach § 2325 Abs. 1 BGB kann der Pflichtteilsberechtigte,
sofern der Erblasser einem Dritten eine Schenkung zu Lebzeiten gemacht hat, als Ergänzung des
Pflichtteils den Betrag verlangen, um den sich der Pflichtteil erhöht, wenn der verschenkte Gegenstand
dem Nachlass hinzugerechnet wird. Der Pflichtteilsergänzungsanspruch schützt den Pflichtteilsberechtigten
vor einem Verlust des gesetzlichen Pflichtteilsrechts. Der Erblasser kann durch
Schenkungen zu Lebzeiten den Nachlass nicht derart schmälern, dass das gesetzliche Pflichtteilsrecht
wertmäßig ausgeschlossen wird.
ZAP Nr. 18 6.9.2017 973

Fach 12, Seite 356
Erbrechtliche Gestaltungsmittel
Nachlass/Erbrecht
Bei der Berechnung des Pflichtteilsergänzungsanspruchs ist das Abschmelzungsmodell des § 2325
Abs. 3 BGB zu beachten.
Praxishinweis:
Der Erblasser kann das gesetzliche Pflichtteilsrecht nicht durch eine Verfügung von Todes wegen
ausschließen. Er hat aber die Möglichkeit, mit dem späteren Pflichtteilsberechtigten zu Lebzeiten einen
notariellen Pflichtteilsverzichtsvertrag abzuschließen, §§ 2346 Abs. 2, 2348 BGB. Die Bereitschaft des
Berechtigten zu diesem Vertrag wird mit der Höhe der Gegenleistung steigen.
2. Erbschaft- und Schenkungsteuer
Die Erbschaft- und Schenkungsteuer ist im Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz (ErbStG)
geregelt. Nach § 1 ErbStG unterliegen der Erbschaftsteuer:
• der Erwerb von Todes wegen;
• die Schenkung unter Lebenden;
• die Zweckzuwendung und
• das Vermögen einer Stiftung, sofern sie wesentlich im Interesse einer Familie oder bestimmter
Familien errichtet ist, und eines Vereins, dessen Zweck wesentlich im Interesse einer Familie oder
bestimmter Familien auf die Bindung von Vermögen gerichtet ist, in Zeitabständen von je 30 Jahren
seit dem in § 9 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG bestimmten Zeitpunkt.
Die Erbschaftsteuer entsteht mit dem Erbfall. Die Steuerbelastung richtet sich nach dem persönlichen
Verhältnis des Erwerbers zum Erblasser oder Schenker (drei Steuerklassen nach § 15 ErbStG) und
innerhalb der Steuerklassen nach dem Wert des steuerpflichtigen Erwerbs nach § 19 ErbStG. Bei der
Berechnung der Erbschaftsteuer müssen die in § 16 ErbStG geregelten Freibeträge zwingend beachtet
werden.
Praxishinweis:
Der Erblasser kann den Anfall der Erbschaftsteuer durch eine Verfügung von Todes wegen zwar nicht
verhindern. Er kann aber durch eine frühzeitige anteilige Verteilung seines Vermögens zu Lebzeiten die
ihm eingeräumten Freibeträge aus § 16 ErbStG optimal nutzen.
Literaturhinweis:
Zur Erbschaftsteuer s. auch HAAS, Die neuen Regelungen zur Begünstigung von Betriebsvermögen bei der
Erbschaft- und Schenkungsteuer, ZAP F. 20, S. 629 ff.
V. Zusammenfassung
Das Erbrecht bietet dem Testierenden umfangreiche Gestaltungsmittel, um seinen Nachlass zu regeln.
Wenn die wohl schwierigste Hürde der Erkenntnis der eigenen Endlichkeit genommen ist, kann ein
Testament oder ein Erbvertrag errichtet werden, um die Dinge nach dem eigenen Ableben zu regeln.
Eine gute Verfügung von Todes wegen kann den Frieden in der Familie erhalten und das Andenken an
den Erblasser unversehrt bewahren.
974 ZAP Nr. 18 6.9.2017

Strafrecht Fach 22 R, Seite 1023
Rechtsprechungsübersicht 2016/2017
Rechtsprechung
Rechtsprechungsübersicht zum Strafrecht 2016/2017
Von Rechtsanwalt DETLEF BURHOFF, RiOLG a.D., Münster/Augsburg
Inhalt
I. Allgemeiner Teil des StGB
1. Bemessung der Tagessatzhöhe
(§ 40 StGB)
2. Strafaussetzung zur Bewährung
(§ 56 StGB)
II. Zueignungsdelikte/Diebstahl
(§§ 242 ff. StGB)
III. Vermögensdelikte
1. Vermögensschaden bei Zwang zur Herausgabe
von Betäubungsmitteln
(§§ 253, 255 StGB)
2. Betrug (§ 263 StGB)
IV. Erheblichkeit der sexuellen Handlung
(§ 184h StGB)
V. Beleidigung (§ 185 StGB)
VI. Zur-Schau-Stellen der Hilflosigkeit einer
Person (§ 201a StGB)
VII. Räuberischer Angriff auf Kraftfahrer
(§ 316a StGB)
VIII. Verkehrsstrafrecht
1. Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort
(§ 142 StGB)
2. Gefährlicher Eingriff in den Straßenverkehr/Straßenverkehrsgefährdung
(§§ 315b, 315c StGB)
3. Trunkenheitsfahrt (§ 316 StGB)
4. Nötigung im Straßenverkehr (§ 240 StGB)
5. Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StVG)
6. Entziehung der Fahrerlaubnis/Fahrverbot
(§§ 69, 69a, 44 StGB)
7. Unterbringung (§ 64 StGB)
I. Allgemeiner Teil des StGB
1. Bemessung der Tagessatzhöhe (§ 40 StGB)
In seinem Beschluss vom 25.4.2017 (1 StR 147/17, StRR 8/2017, 16) hat der BGH noch einmal zu der für
die Praxis wichtigen Frage nach den Anforderungen an die Feststellungen hinsichtlich der
Voraussetzungen für die Bemessung der Tagessatzhöhe Stellung genommen. Das LG hatte die
Angeklagte wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen
zu je 25 € verurteilt. Mit ihrer auf die Höhe der verhängten Tagessätze beschränkten Revision
hatte sich die Angeklagte gegen die Festsetzung der Höhe des einzelnen Tagessatzes durch das LG
gewandt. Das Rechtsmittel hatte Erfolg.
Der BGH (a.a.O.) stellt zunächst noch einmal allgemein die/seine Grundsätze zur Bemessung der Höhe
eines Tagessatzes zusammen: Die Höhe bestimmt sich unter Berücksichtigung der persönlichen und
wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters (§ 40 Abs. 2 S. 1 StGB). Dabei ist grundsätzlich vom
Nettoeinkommen auszugehen, das der Täter an einem Tag hat oder haben könnte (§ 40 Abs. 2 S. 2
StGB). Jedoch erschöpft sich die Festlegung der Tagessatzhöhe nicht in einem mechanischen Rechenakt,
sondern es handelt sich um einen wertenden Akt richterlicher Strafzumessung, der dem Tatrichter
Ermessensspielräume hinsichtlich der berücksichtigungsfähigen Faktoren belässt (MüKo-StGB/RADTKE,
3. Aufl., § 40 Rn 56; ebenso FISCHER, StGB, 64. Aufl. 2017, § 40 Rn 6a). Zudem ist das Einkommen ein rein
ZAP Nr. 18 6.9.2017 975

Fach 22 R, Seite 1024
Rechtsprechungsübersicht 2016/2017
Strafrecht
strafrechtlicher und kein steuerrechtlicher Begriff, welcher alle Einkünfte aus selbstständiger und nicht
selbstständiger Arbeit sowie aus sonstigen Einkunftsarten umfasst (FISCHER, a.a.O., § 40 Rn 7), wobei es
auch nicht erforderlich ist, dass es sich um Einnahmen in Form von Geldleistungen handelt (MüKo-
StGB/RADTKE, a.a.O., § 40 Rn 60); auch Unterhalts- und Sachbezüge oder sonstige Naturalleistungen
zählen hierzu. Im Einzelnen gilt:
• Grundsätzlich kann auch das Einkommen des Ehepartners berücksichtigt werden, wenn dem Täter
hieraus tatsächlich Vorteile zufließen, wobei aber das Strafgericht den Entschluss eines Ehepartners,
nicht berufstätig zu werden, zu respektieren hat (FISCHER, a.a.O., § 40 Rn 9). Im Ergebnis kommt es in
solchen Fällen darauf an, inwieweit der nicht berufstätige Ehepartner am Familieneinkommen
teilhat, indem ihm tatsächlich Naturalunterhalt, ggf. auch ein Taschengeld, gewährt wird.
• Von den anzurechnenden Einkünften abzuziehen sind damit zusammenhängende Ausgaben, wie
beispielsweise Werbungskosten und Betriebsausgaben, auch Sozialversicherungsbeiträge; ebenfalls
sind i.d.R. außergewöhnliche Belastungen zu berücksichtigen, Unterhaltsverpflichtungen des Täters
demgegenüber nur in angemessenem Umfang (FISCHER, a.a.O., § 40 Rn 13 ff.; MüKo-StGB/RADTKE, a.a.O.,
§40Rn65ff.; vgl. auch SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn 121).
• Dem Tatrichter steht gem. § 40 Abs. 3 StGB eine Schätzungsbefugnis zu, sofern entweder der
Angeklagte keine oder unrichtige Angaben zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen macht oder
deren Ermittlung zu einer unangemessenen Verzögerung des Verfahrens führen würde bzw. der
erforderliche Aufwand nicht im Verhältnis zur Höhe der Geldstrafe stehen würde (OLG Düsseldorf,
Beschl. v. 19.1.1995 – 5 Ss 437/94; MüKo-StGB/ RADTKE, a.a.O., § 40 Rn 119).
Hinweise:
Der Beschluss stellt noch einmal sehr schön die Anforderungen an die Feststellungen zur Bemessung der
Tagessatzhöhe zusammen. Die sollte man als Verteidiger präsent haben, wenn es in der Hauptverhandlung
um die Bemessungsfragen geht. Ausführlich zur Bemessung der Tagessatzhöhe bei Geldstrafen vgl.
HILLENBRAND ZAP F. 22, S. 879.
Im Übrigen: Berufung und Revision können wirksam auf die Bemessung der Tagessatzhöhe beschränkt
werden. Darauf weist der BGH unter Bezugnahme auf BGHSt 27, 70, 73 noch einmal hin. Eine Ausnahme
gilt, wenn sich die Zumessungsakte zur Anzahl des Tagessatzes und dessen Höhe überschneiden.
2. Strafaussetzung zur Bewährung (§ 56 StGB)
Inzwischen hat der sog. Kölner-Raser-Fall auch den BGH beschäftigt (vgl. Urt. v. 6.7.2017 – 4 StR 415/16,
StRR 8/2017, 18). Gegenstand der Entscheidung war ein „Autorennen“ in der Kölner Innenstadt, bei dem
einer der beiden beteiligten Kraftfahrzeugführer die Kontrolle über sein Fahrzeug verloren und eine auf
dem angrenzenden Radweg fahrende 19-jährige Studentin erfasst hat, die später ihren durch die
Kollision erlittenen schweren Verletzungen erlag. Das LG Köln hatte u.a. wegen fahrlässiger Tötung zu
Freiheitsstrafen von zwei Jahren bzw. von einem Jahr und neun Monaten, jeweils mit Strafaussetzung
zur Bewährung, verurteilt (LG Köln, Urt. v. 14.4.2016 – 117 KLs 19/15). Der BGH (a.a.O.) hat das Urteil
hinsichtlich der Bewährungsentscheidung aufgehoben.
Der BGH (a.a.O.) hat zwei Punkte beanstandet: Im Rahmen der Prüfung „besonderer Umstände“ nach
§ 56 Abs. 2 StGB habe das LG keine über die günstige Sozialprognose (§ 56 Abs. 1 StGB) hinausgehenden
Umstände berücksichtigt. Und bei der Frage, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung
der Freiheitsstrafen gebiete (§ 56 Abs. 3 StGB), seien Tat und Täter nicht ausreichend gewürdigt worden,
wobei auch generalpräventiven Erwägungen Bedeutung zukomme (BGHSt 24, 40, 45). Insbesondere der
Umstand, dass die Angeklagten die zum Tod der Studentin führenden Gefahren bewusst geschaffen
haben, sei hier von maßgeblicher Bedeutung (OLG Karlsruhe NZV 2004, 156 = DAR 2003, 325).
Hinweis:
In diesem Zusammenhang ist auf das vom Bundestag am 29.6.2017 beschlossene „Gesetz zur Strafbarkeit
der Veranstaltung nicht genehmigter Kfz-Rennen und der Teilnahme daran“ mit dem neuen § 315d StGB
976 ZAP Nr. 18 6.9.2017

Strafrecht Fach 22 R, Seite 1025
Rechtsprechungsübersicht 2016/2017
zu verweisen (vgl. BR-Drucks 362/16 und BT-Drucks 18/12936 und 18/12964). Die BGH-Entscheidung lässt
im Übrigen erahnen, wie der BGH über die bei ihm anhängige Revision gegen die Verurteilung wegen
Mordes im „Berliner-Raser-Fall“ entscheiden wird (LG Berlin, 27.2.2017 – 535 Ks 8/16; dazu WALTER NJW
2017, 1350).
II. Zueignungsdelikte/Diebstahl (§§ 242 ff. StGB)
In seinem Beschluss hat der 1. Strafsenat des BGH den Begriff der Wohnung in § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB
dem der „anderen Räumlichkeit, die der Wohnung von Menschen dient“ in § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB
gleichgestellt und damit Wohnwagen und Wohnmobile bei entsprechender Nutzung in den
Anwendungsbereich eingeschlossen. Wohnmobile und Wohnwagen sind jedenfalls dann, wenn sie
Menschen zumindest vorübergehend zur Unterkunft dienen, eine Wohnung i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 3
StGB (BGH, Beschl. v. 11.10.2016 – 1 StR 462/16, BGHSt 61, 285 = ZAP EN-Nr. 140/2017 = StRR 2/2017, 15).
Zur Begründung hat der BGH ausgeführt, dass er bislang noch nicht entschieden habe, ob und ggf. unter
welchen Voraussetzungen Wohnmobile oder Wohnwagen als „Wohnungen“ von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB
tatbestandlich erfasst werden. Nach seiner Rechtsprechung handele es sich allerdings bei Wohnmobilen
um eine „andere Räumlichkeit, die der Wohnung von Menschen dient“ i.S.v. § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB, wenn
dieses seinem Nutzer jedenfalls vorübergehend als Mittelpunkt des Lebens dient, was nicht nur in der
Nutzung als Fortbewegungsmittel, sondern auch in der Nutzung zum Schlafen sowie zur Zubereitung
und Einnahme von Mahlzeiten u.Ä. zum Ausdruck kommt (BGH NStZ 2010, 519). Nach Auffassung des
BGH sprechen Entstehungsgeschichte und vor allem der Zweck von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB dafür,
Wohnmobile und Wohnwagen jedenfalls dann als „Wohnungen“ anzusehen, wenn die Tat zu einem
Zeitpunkt erfolgt, zu dem eine tatsächliche Wohnnutzung stattfindet. Anlass für die Höherstufung des
Wohnungseinbruchdiebstahls sei nicht der besondere Schutz von in einer Wohnung – und damit
besonders sicher – aufbewahrten Gegenständen, sondern die mit einem Wohnungseinbruch
einhergehende Verletzung der Privatsphäre des Tatopfers (BGH NJW 2001, 3203; NStZ 2008, 514 =
StRR 2008, 350 [KLAWS]). Ausgehend vom Schutzzweck der Norm könnten auch Wohnmobile und
Wohnwagen Wohnung i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB sein. Denn bei ihnen handele es sich um
umschlossene Räumlichkeiten, die einen erhöhten Eigentums- und Gewahrsamsschutz bieten und die,
wenn sie Menschen zur Unterkunft dienen, eine räumliche Privat- und Intimsphäre vermitteln (BGH
NStZ 2010, 519 bzgl. § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB; abweichend z.T. die Literatur, vgl. SCHMITZ, in: MüKo-StGB,
2. Aufl., § 244 Rn 58; KÜHL, in: LACKNER/KÜHL, StGB, 28. Aufl., Rn 11). Nicht erforderlich sei, dass die
bewegliche Unterkunft dauerhaft genutzt werde.
Hinweis:
Die Argumentation des BGH anhand des Schutzzwecks überzeugt. Im Vordergrund steht also die Funktion
eines Objekts als Wohnstätte, was etwa durch die Nutzung von Schlafplätzen und Vorrichtungen zum
Kochen und Essen indiziert wird. Es kann von daher keinen Unterschied machen, ob der erfasste Tatort fest
verankert oder beweglich ist (vgl. auch die Übersicht zu den erfassten und nicht erfassten Örtlichkeiten bei
FISCHER, a.a.O., § 244 Rn 46–49). In der Praxis muss der Verteidiger ggf. prüfen (lassen), ob die Tat zu einem
Zeitpunkt begangen worden ist, zu welchem der Wohnwagen oder das Wohnmobil zumindest vorübergehend
der Wohnung von Menschen gedient hat.
III.
Vermögensdelikte
1. Vermögensschaden bei Zwang zur Herausgabe von Betäubungsmitteln (§§ 253, 255 StGB)
In dem Anfragebeschluss des 2. Strafsenats des BGH (Beschl. v. 1.6.2016 – 2 StR 335/15, NStZ 2016, 695 =
StRR 8/2016, 15; s. auch BURHOFF ZAP F. 9, S. 974) war die Frage aufgeworfen worden, ob die Nötigung zur
Übertragung von unerlaubtem Besitz an Betäubungsmitteln strafrechtlich geschütztes Vermögen
betrifft und daher den Tatbestand der Erpressung (§ 253 StGB) erfüllt. Der 2. Strafsenat hatte bei den
anderen Strafsenaten des BGH angefragt, ob sie dem zustimmen oder an einer entgegenstehenden
ZAP Nr. 18 6.9.2017 977

Fach 22 R, Seite 1026
Rechtsprechungsübersicht 2016/2017
Strafrecht
Rechtsprechung festhalten. Inzwischen haben alle anderen Senate mitgeteilt, dass sie an der alten
Rechtsprechung festhalten (vgl. BGH, Beschl. v. 10.11.2016 – 4 ARs 17/16; Beschl. v. 15.11.2016 – 3 ARs 16/16;
Beschl. v. 21.2.2017 – 1 ARs 16/16, NStZ-RR 2017, 112 und Beschl. v. 7.2.2017 – 5 ARs 47/16). Fraglich ist, wie
der 2. Strafsenat nun mit der Anfrage umgeht und ob er die Frage dem Großen Senat für Strafsachen
vorlegt. Dies ist vor allem auch verfahrensmäßig interessant, denn im Beschluss des BGH vom 22.9.2016
(2 StR 27/16, BGHSt 61, 263 = StRR 1/2017, 14) hatte ein anders besetzter Spruchkörper des 2. Strafsenats
das Rechtsproblem anders gesehen. Das hatte dann den 1. Strafsenat im BGH mit Beschluss vom 21.2.2017
(1 ARs 16/16, NStZ-RR 2017, 112) dazu veranlasst, die Vorlage des 2. Strafsenats als unzulässig anzusehen.
Zur Begründung wurde darauf verwiesen, dass, wenn ein BGH-Senat überbesetzt ist und deswegen
mehrere Sitzgruppen bestehen, er nach außen nur eine einheitliche Rechtsprechung verfolgen dürfe. Nach
§ 132 Abs. 3 S. 1 GVG könne nur der Senat als solcher bei anderen Senaten anfragen, nicht einzelne
Sitzgruppen eines Senats. Durch die Anfrage komme es für den anfragenden Senat zur Bindung an die
„Anfragefrage“, nicht aber für die anderen Senate. Durch eine zeitlich nach dem Anfragebeschluss auf der
Grundlage der bisherigen Rechtsprechung gefasste (abweichende) Entscheidung des anfragenden Senats
werde allerdings die Anfrage für ihn hinfällig und damit unzulässig, weil der Senat mit seiner
nachfolgenden Entscheidung gezeigt hat, dass er an seiner Anfrage nicht mehr festhält.
Hinweis:
Es bleibt spannend, vor allem auch wegen des Wechsels in der Besetzung bzw. des Ausscheidens des
Vorsitzenden des 2. Strafsenats. In der materiell-rechtlichen Frage dürfte das Ergebnis, das zu erwarten
ist, allerdings klar sein.
2. Betrug (§ 263 StGB)
Das LG hatte einen Rechtsanwalt wegen Beihilfe zum versuchten Betrug verurteilt. Dabei ging es
darum, dass dem Mitangeklagten H.T. vor allem angelastet worden war, durch fingierte Unfälle einen
Betrug bzw. versuchten Betrug gegenüber den gegnerischen Versicherungen begangen zu haben.
Dazu nutzte dieser entweder geringfügige Fahrfehler anderer Verkehrsteilnehmer bewusst zur
Herbeiführung eines Verkehrsunfalls aus oder machte bei Straßen- bzw. Parkunfällen nicht auf das
Unfallereignis zurückzuführende Schäden geltend, um den jeweiligen Sachbearbeiter der in Anspruch
genommenen gegnerischen Versicherung entsprechend zu täuschen. Der Angeklagte hatte als
Rechtsanwalt im Namen des Mitangeklagten H.T. bzw. von dessen Ehefrau in zwei Fällen mit
anwaltlichen Schreiben jeweils gegenüber den Versicherungsunternehmen der Geschädigten Ansprüche
aus solchen fingierten Verkehrsunfällen geltend gemacht. Zu einer Auszahlung von Versicherungsleistungen
kam es in beiden Fällen nicht. Der BGH hat das LG-Urteil aufgehoben, weil das Vorliegen der
subjektiven Voraussetzungen einer strafbaren Beihilfe danach nicht belegt sei (vgl. BGH, Beschl. v.
26.1.2017 – 1 StR 636/16, StRR 7/2017, 15).
Der BGH (a.a.O.) verweist zunächst auf seine Rechtsprechung zur Beihilfestrafbarkeit bei berufstypischen
„neutralen“ Handlungen. Danach seien folgende Grundsätze zu beachten: Ziele das Handeln
des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und wisse dies der
Hilfeleistende, so sei sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliere sein Tun stets
den „Alltagscharakter“; es sei als „Solidarisierung“ mit dem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als
sozialadäquat anzusehen. Wisse der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag
vom Haupttäter verwendet werde, und halte er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung
einer Straftat genutzt werde, so sei sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung
zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten
sei derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters
angelegen sein ließ (BGHSt 46, 107, 112 ff.; wistra 2014, 176). Diese Voraussetzungen müssen aber – so
der BGH (a.a.O.) – tragfähig belegt werden. Das hat er dann für die vom LG getroffenen Feststellungen
verneint. Zwar hätte dem Rechtsanwalt die Häufigkeit der Unfallbeteiligungen innerhalb „kürzester Zeit“
auffallen müssen. Zudem habe er in zwei dieser Fälle im Zeitraum Januar bis Februar 2014 zwei
978 ZAP Nr. 18 6.9.2017

Strafrecht Fach 22 R, Seite 1027
Rechtsprechungsübersicht 2016/2017
Schreiben von Versicherungen erhalten, die die Auszahlung der erhobenen Forderungen wegen
fehlender Plausibilität und Kompatibilität der Schäden verweigerten. Er habe außerdem im August 2014
die Verteidigung des H.T. in einem Ermittlungsverfahren übernommen. Das Verfahren sei wegen des
Vorwurfs des gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr und gewerbsmäßigen Betrugs geführt
worden. Der hieraus vom LG gezogene Schluss auf das festgestellte Wissen um die Nichtberechtigung
der geltend gemachten Ansprüche und mithin auf das Vorliegen der nach den aufgezeigten Maßgaben
ausreichenden subjektiven Voraussetzungen beruhte nach Auffassung des BGH (a.a.O.) aber nicht auf
einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung, da die Erwägungen hierzu lückenhaft blieben.
Hinweis:
Ohne Kenntnis der Akten und der konkreten Beweisergebnisse kann man die Entscheidung nicht abschließend
beurteilen. Allerdings ist in vergleichbaren Fällen auf jeden Fall Vorsicht geboten. Das gilt vor
allem dann, wenn Mandanten häufiger solche Mandate antragen. Denn der BGH weist ausdrücklich
darauf hin, dass das mehrfache Auftreten von Ersatzansprüchen innerhalb von mehr als drei Jahren
hätte Anlass sein können, an der Berechtigung der geltend gemachten Ansprüche zu zweifeln, auch
wenn daraus zunächst nicht das Wissen um die Nichtberechtigung der Ansprüche folgen soll.
IV. Erheblichkeit der sexuellen Handlung (§ 184h StGB)
Durch das 50. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Verbesserung des Schutzes der sexuellen
Selbstbestimmung – vom 4.11.2016 (BGBl I, S. 2460) ist das Sexualstrafrecht neu geregelt worden (vgl.
dazu BURHOFF StRR 4/2017, 6 ff.). Zu den mittelbaren Auswirkungen dieser Neuregelung auf andere
Tatbestände, vor allem aber auf den Begriff der „Erheblichkeit“ der sexuellen Handlung, hat der BGH im
Beschluss vom 26.4.2017 (2 StR 574/16, StraFo 2017, 285 = StRR 7/2017, 3) Stellung genommen. Das LG
hatte den Angeklagten u.a. wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern verurteilt. Dazu hat es
festgestellt, dass der Angeklagte während eines Besuchsaufenthalts seiner Tochter in seiner Wohnung
am 30.1.2016 mit einer Hand in den Schlafsack seines am 19.6.2008 geborenen, mit einem T-Shirt und
einer Unterhose bekleideten Kindes griff und die Hand in der Absicht, sich sexuell zu erregen, über ihrer
Unterhose bis einige Zentimeter oberhalb ihres Genitalbereichs führte und seine Tochter dort
streichelte. Das LG hat das als Vergehen gem. § 174 Abs. 1 Nr. 3 in Tateinheit mit § 176 Abs. 1 StGB
bewertet. Dagegen hat der Angeklagte Revision eingelegt, die keinen Erfolg hatte.
Nach Auffassung des BGH (a.a.O.) bedarf nur die Frage einer näheren Erörterung, ob eine sexuelle
Handlung von einiger Erheblichkeit i.S.d. § 184h Nr. 1 StGB vorlag. Als erheblich seien – so der BGH –
solche sexualbezogenen Handlungen zu werten, die nach Art, Intensität und Dauer eine sozial nicht
mehr hinnehmbare Beeinträchtigung des im jeweiligen Tatbestand geschützten Rechtsguts besorgen
lassen (vgl. etwa BGHSt 29, 336, 338; BGH NJW 1992, 324; NStZ 2012, 269, 270; NStZ-RR 2017, 43, 44).
Dazu bedürfe es einer Gesamtbetrachtung aller Umstände im Hinblick auf die Gefährlichkeit der
Handlung für das jeweils betroffene Rechtsgut; unter diesem Gesichtspunkt belanglose Handlungen
scheiden aus. Bei Tatbeständen, die Kinder und Jugendliche schützen, seien ggf. weniger strenge
Maßstäbe anzulegen (vgl. BGH a.a.O.). Letztlich seien aber auch beim Schutz der sexuellen
Selbstbestimmung von Kindern (§ 176 StGB) nicht sämtliche sexualbezogenen Handlungen, die
sexuell motiviert seien, tatbestandsmäßig. Auszuscheiden seien vielmehr kurze oder aus anderen
Gründen unbedeutende Berührungen (vgl. BGH a.a.O.). Auf dieser Grundlage hat der BGH (Beschl. v.
26.4.2017 – 2 StR 574/16, StraFo 2017, 285 = StRR 7/2017, 3) für die sexuellen Handlungen des
Angeklagten zum Nachteil seiner zur Tatzeit erst siebeneinhalbjährigen Tochter die Erheblichkeit
bejaht. Das folge aus der Tatbegehung in der besonderen Beziehung zwischen Vater und Tochter, aus
dem deutlich unter der Schutzaltersgrenze liegenden Alter des Kindes zur Tatzeit, aus der Art der
sexuellen Handlung und aus den Begleitumständen, wie der Tatsache, dass das Kind situativ in eine
nachfolgende Tat zum Nachteil der Zwillingsschwester einbezogen worden sei. Der BGH (a.a.O.) stellt
sodann fest, dass die Gesetzesänderungen durch das 50. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches
– Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung – vom 4.11.2016 (BGBl I, S. 2460) keinen
ZAP Nr. 18 6.9.2017 979

Fach 22 R, Seite 1028
Rechtsprechungsübersicht 2016/2017
Strafrecht
Anlass zu einer für den Angeklagten günstigeren Bewertung als milderes Recht i.S.v. § 2 Abs. 3 StGB
geben. Die Einführung eines Auffangtatbestands für belästigend wirkende körperliche Berührungen in
sexuell bestimmter Weise in § 184i StGB wirke sich nicht auf die Auslegung des Begriffs der
Erheblichkeit in § 184h Nr. 1 StGB aus. Der Gesetzgeber habe mit der Einführung des § 184i StGB nicht
bezweckt, bisher von § 184h Nr. 1 StGB erfasste Verhaltensweisen aus dem Schutzbereich
herauszulösen und diese nunmehr nur noch unter den in § 184i StGB genannten Voraussetzungen
unter Strafe zu stellen. Ziel der Neuregelung sei es vielmehr, bisher strafrechtlich nicht erfasstes
Verhalten auch unterhalb der Schwelle des § 184h Nr. 1 StGB zu pönalisieren (BT-Drucks 18/9097,
S. 29). Ein Einfluss auf die Auslegung des § 184h Nr. 1 StGB ergebe sich auch nicht dadurch, dass die
Rechtsprechung bei der Prüfung der Erheblichkeit der sexuellen Handlung auf eine nach Art, Intensität
und Dauer sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung des im jeweiligen Tatbestand
geschützten Rechtsguts abstelle, womit bisher eine Abgrenzung zwischen strafbarem und straflosem
Verhalten verbunden war, nunmehr aber nur noch eine solche zwischen Tatbeständen gem. §§ 174,
176, 177 StGB einerseits und demjenigen des § 184i StGB andererseits vorzunehmen sei. Denn dieser
Begriff der „sozial nicht mehr hinnehmbaren Beeinträchtigung“ beziehe sich auf andere, weiterreichende
Rechtsgüter als dasjenige, das von § 184i StGB geschützt sei.
Hinweis:
Der BGH (a.a.O.) verneint diese Auswirkungen der Neuregelung auf „Altfälle“ m.E. überzeugend. In der
Literatur ist das zum Teil anders gesehen worden (vgl. EL GHAZI ZIS 2017, 157, 160 f.; LEDERER AnwBl. 2017, 514,
517 f.).
V. Beleidigung (§ 185 StGB)
Eine verhältnismäßig große Zahl von Entscheidungen hat sich in der letzten Zeit mit der Frage der
Beleidigung und damit korrespondierend mit den Fragen der Meinungsfreiheit (Art. 5 GG) und
zulässiger/unzulässiger Schmähkritik befasst. Hinzuweisen ist dazu auf:
• BVerfG (Beschl. v. 29.6.2016 – 1 BvR 2732/15): Die Meinungsäußerungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG)
wird durch eine falsche strafgerichtliche Einordnung einer Äußerung als Tatsache anstatt als
Werturteil – hier: Strafurteil wegen übler Nachrede (§ 186 StGB) bei Bezeichnung eines Polizeibeamten
als „Spanner“ –verletzt (BVerfG StV 2017, 182 = StRR 10/2016, 15 = ZAP EN-Nr. 617/2016).
• BVerfG (Beschl. v. 29.6.2016 – 1 BvR 2646/15): Die Bezeichnung einer Staatsanwältin durch einen
Rechtsanwalt in einem Gespräch mit einem Journalisten als „dahergelaufene Staatsanwältin, durchgeknallte
Staatsanwältin, widerwärtige, boshafte, dümmliche Staatsanwältin“ und „geisteskranke Staatsanwältin“
ist zwar eine ausfallend scharfe und die Ehre beeinträchtigende Äußerung. Es handelt sich
aber deshalb nicht von vornherein um „Schmähkritik“, sondern es hätte näherer Darlegungen des LG
bedurft, dass sich die Äußerungen vom Verfahren völlig gelöst hatten oder der Verfahrensbezug nur
als mutwillig gesuchter Anlass oder Vorwand genutzt wurde, um die Staatsanwältin als solche zu
diffamieren (BVerfG NJW 2016, 2870 = StRR 11/2016, 15).
• BVerfG (Beschl. v. 13.6.2017 – 1 BvR 2832/15): Eine auf Angehörige einer Gruppe im Allgemeinen
bezogene Äußerung darf nicht allein deswegen als auf eine hinreichend überschaubare Personengruppe
bezogen behandelt werden, weil eine solche Gruppe eine Teilgruppe des nach der
allgemeineren Gattung bezeichneten Personenkreises bildet (vgl. BVerfGE 93, 266, 302 f.) Es reicht
aber für eine Beleidigung i.S.d. § 185 StGB – durch Verwendung einer Stofftasche mit dem Aufdruck
„A.C.A.B.“ –gegenüber im Rahmen einer Demonstration eingesetzten Polizisten aus, wenn sich der
Äußernde bewusst in die Nähe der in Bezug genommenen Personengruppe begeben und sich auf sie
– vorliegend „ostentativ“ und „nachgerade paradierend“ –individualisiert bezogen hat.
• OLG München (Beschl. v. 31.5.2017 – 5 OLG 13 Ss 81/17): Die schriftliche Äußerung eines seine Tochter
vertretenden Rechtsanwalts gegenüber einem OLG-Senat, dieser begehe Unrecht, das „noch viel
perfider, noch viel abgründiger, noch viel hinterhältiger“ sei als das Unrecht, „das ein Roland Freisler
begangen hat“, ist gem. § 193 StGB gerechtfertigt (OLG München AnwBl 2017, 783).
980 ZAP Nr. 18 6.9.2017

Strafrecht Fach 22 R, Seite 1029
Rechtsprechungsübersicht 2016/2017
• OLG Rostock (Beschl. v. 9.9.2016 – 20 RR 66/15 – 1 Ss 46/16): Die Meinungs- und Pressefreiheit
genießt bei der kritisch kommentierenden Berichterstattung über tatsächliche Geschehnisse in der
Öffentlichkeit Vorrang vor dem Persönlichkeitsschutz des Betroffenen, solange die Grenze zur
Formalbeleidigung und zur Schmähkritik nicht überschritten wird. In der bloßen Wiedergabe als
solcher gekennzeichneter, herabsetzender Werturteile Dritter in einem Zeitungsbericht liegt keine
persönliche Identifizierung des Verfassers mit dieser Begriffsverwendung (für den Begriff Rabaukenjäger:
OLG Rostock NJ 2016, 431 = StRR 1/2017, 19).
VI. Zur-Schau-Stellen der Hilflosigkeit einer Person (§ 201a StGB)
§ 201a StGB ist neu gefasst worden durch das 49. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches –
Umsetzung europäischer Vorgaben zum Sexualstrafrecht vom 21.1.2015 (BGBl I, S. 10) und am 27.1.2015 in
Kraft getreten (zum Gesetzentwurf s. BT-Drucks 18/2601). Mit den Voraussetzungen, unter denen die
Hilflosigkeit einer Person auf einer Bildaufnahme zur Schau gestellt wird (§ 201a Abs. 1 Nr. 2 StGB)
befasst sich der BGH in seinem Beschluss vom 25.4.2017 (4 StR 244/16, ZAP EN-Nr. 459/2017 = StraFo
2017, 202 = NJW 2017, 1891). Zu beachten ist danach bei der Anwendung des § 201a Abs. 1 Nr. 2 StGB, dass
der strafrechtliche Vorwurf nicht daran anknüpft, dass das Opfer hilflos ist. Entscheidend ist vielmehr,
dass die Hilflosigkeit durch eine Bildaufnahme, also durch ein Foto oder durch ein Video, zur Schau
gestellt wird. Die „Hilflosigkeit“ ist also nur Voraussetzung für das weitere Kriterium des „Zur-Schau-
Stellens“. Darauf ist abzustellen und zu fragen, ob das inkriminierte Bild gerade die Hilflosigkeit des
Tatopfers vorführt. Nicht ausreichend ist es, wenn auf dem Bild nur ein Vorgang gezeigt wird, bei dem
die abgebildete Person hilflos gewesen sein kann, aber nicht muss, bei dem die abgebildete Person also
ggf. auch freiwillig handelte. Das muss sich dann aber auch aus den (land-)gerichtlichen Feststellungen
ergeben.
Hinweis:
Wegen der Einzelheiten des Bildes kann gem. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO Bezug genommen werden. Es gelten
dann die allgemeinen Regeln für eine ordnungsgemäße Bezugnahme (vgl. dazu zuletzt BGH StraFo 2016,
155 = StV 2016, 778 = VRR 7/2016, 15).
VII. Räuberischer Angriff auf Kraftfahrer (§ 316a StGB)
Zur Vorschrift des § 316a StGB haben wir länger vom BGH nichts gehört, nachdem es dazu vor einigen
Jahren eine ganze Reihe von BGH-Entscheidungen gegeben hat. Nun hat der BGH im Urteil vom
28.4.2016 (4 StR 563/15, NStZ 2016, 607 = StRR 9/2016, 14 = VRR 10/2016, 13) noch einmal zu der
Vorschrift Stellung genommen. Nach den Feststellungen des LG fand ein mit einem Kabel geführter
Angriff/Überfall des Angeklagten auf eine Taxifahrerin zu einem Zeitpunkt statt, als das Taxi noch rollte
und die Taxifahrerin infolgedessen mit der Bedienung des Fahrzeugs befasst war. Das LG hat die
Verurteilung auch wegen Verstoßes gegen § 316a StGB abgelehnt. Die Revision hatte beim BGH Erfolg.
Der BGH (a.a.O.) führt (noch einmal) aus, dass es zur Ausfüllung des Tatbestandsmerkmals „Ausnutzung
der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs“ erforderlich sei, dass der tatbestandsmäßige Angriff gegen
das Tatopfer als Kraftfahrzeugführer unter Ausnutzung der spezifischen Bedingungen des Straßenverkehrs
begangen werde. In objektiver Hinsicht sei dies der Fall, wenn der Führer eines Kraftfahrzeugs
im Zeitpunkt des Angriffs in einer Weise mit der Beherrschung seines Kraftfahrzeugs und/oder mit der
Bewältigung von Verkehrsvorgängen beschäftigt ist, dass er gerade deswegen leichter zum Angriffsobjekt
eines Überfalls werden kann. Befinde sich das Fahrzeug beim Verüben des Angriffs in Bewegung,
liege diese Voraussetzung regelmäßig vor, weil dem Führer eines sich fortbewegenden Kraftfahrzeugs
die Gegenwehr gegen den Angriff infolge der Beanspruchung durch das Lenken des Fahrzeugs wegen
der damit verbundenen Konzentration auf die Verkehrslage und die Fahrzeugbedienung erschwert ist.
Subjektiv sei ausreichend, dass sich der Täter – entsprechend dem Ausnutzungsbewusstsein bei der
Heimtücke nach § 211 Abs. 2 StGB – in tatsächlicher Hinsicht der die Abwehrmöglichkeiten des Tatopfers
einschränkenden besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs bewusst sei. Nicht erforderlich sei
hingegen, dass er eine solche Erleichterung seines Angriffs zur ursächlichen Bedingung seines Handelns
ZAP Nr. 18 6.9.2017 981

Fach 22 R, Seite 1030
Rechtsprechungsübersicht 2016/2017
Strafrecht
macht. Damit lägen – entgegen der Bedenken des LG – objektiv die Voraussetzungen für ein Ausnutzen
der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs vor, ohne dass es darauf ankomme, dass sich die Tat
an einem einsamen Ort ohne weiteres Verkehrsaufkommen ereignete. Für die subjektive Erfüllung des
Tatbestandsmerkmals sei nicht erforderlich, dass der Täter sich durch die verkehrsspezifischen
Umstände zielgerichtet einen Vorteil für sein Angriffsvorhaben verschaffen will. Es reiche vielmehr
aus, dass er die sich aus den besonderen Verhältnissen des Straßenverkehrs ergebenden tatsächlichen
Umstände in der Weise erkenne, dass er sich bewusst ist, ein hierdurch in seinen Abwehrmöglichkeiten
beeinträchtigtes Tatopfer anzugreifen.
Hinweis:
Die Ausführungen des BGH entsprechen seiner ständigen Rechtsprechung (vgl. u.a. BGHSt 50, 169; BGHSt
52, 44 = StRR 2008, 272; StRR 2013, 29; NZV 2015, 453). Diese ist im Hinblick auf die hohe Strafdrohung des
§ 316a StGB zu beachten.
VIII. Verkehrsstrafrecht
Aus dem Bereich der verkehrsstrafrechtlichen Fragestellungen ist auf folgende Entscheidungen
hinzuweisen:
1. Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort (§ 142 StGB)
a) Wartepflicht/Unfallort
Das OLG Karlsruhe hat inzidenter zu den Voraussetzungen des § 142 StGB Stellung genommen, und
zwar einmal zur Wartepflicht und dann auch zur Frage des Unfallortes (OLG Karlsruhe, Beschl. v.
2.11.2016 – 2 Ws 325/16, VRS 131, 1 = VRR 3/2017, 14). Ereignet hatte sich der Verkehrsunfall mit einem
Sachschaden von rund 7.500 € an zwei anderen Pkw nachts gegen 1:45 Uhr innerorts. Der Angeklagte
hatte danach „höchstens fünf Minuten“ gewartet und war dann weiter gefahren. Nach etwas mehr als
zwei Kilometern Entfernung von der Unfallstelle endete die Fahrt des Angeklagten auf einem Parkplatz,
weil sein Pkw im Motorbereich zu brennen begonnen hatte. Das OLG (a.a.O.) verliert in seiner
Entscheidung, die an sich eine andere Frage zum Gegenstand hatte, ausdrücklich kein Wort zu den
Voraussetzungen des § 142 StGB. Daraus kann man nur schließen: Fünf Minuten Wartezeit sind bei dem
Sachschaden auch nachts um 1:45 Uhr zu kurz, und zwei Kilometer Entfernung von der Unfallstelle sind
kein „Unfallort“ mehr. Beides ist m.E. zutreffend (vgl. zu den Fragen „Wartezeit“ und „Unfallort“ die
Zusammenstellungen der Rechtsprechung bei BURHOFF, in: LUDOVISY/EGGERT/BURHOFF, Praxis des Straßenverkehrsrechts,
6. Aufl. 2015, § 4 Rn 443, 465 ff.).
b) (Teil)Verzicht des Geschädigten auf Personalienfeststellung
Die Frage, die sich dem OLG Hamburg vor kurzem in einem Verfahren wegen des Vorwurfs des
unerlaubten Entfernens vom Unfallort (§ 142 StGB) stellte, war: Liegt eine Verkehrsunfallflucht vor,
wenn der Geschädigte offenbar zumindest teilweise auf die Feststellung der Personalien des anderen
Unfallbeteiligten verzichtet? Das OLG Hamburg hat die Frage verneint (vgl. Beschl. v. 30.5.2017 – 2 Rev
35/17). Nach dem Sachverhalt war es zu einem Zusammenstoß gekommen. Der Schaden am Pkw der
Geschädigten betrug 1.400 €. Die Geschädigte kündigte nach dem Zusammenstoß an, mit ihrem Handy
die Polizei zu rufen, tat das aber nicht, sondern fertigte Fotos der Fahrzeuge an. Danach forderte sie die
Angeklagte mehrfach auf, ihre Personalien mitzuteilen, was diese jedoch nicht tat. Etwa 15 Minuten
später ist die Angeklagte dann mit ihrem Pkw weggefahren.
Das OLG Hamburg (a.a.O.) ist davon ausgegangen, dass der Tatbestand des § 142 Abs. 1 Nr. 1 StGB in
Fällen wie diesem teleologisch zu reduzieren sei. Ein Unfallbeteiligter sei strafrechtlich – anders als nach
§ 34 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. b StVO – nur zur Angabe, dass ein Unfall geschehen und er daran beteiligt ist,
verpflichtet, nicht hingegen zur Angabe seiner Personalien. Er müsse, wenn er sich weigert, seine Daten
anzugeben, zwar das Eintreffen der vom Unfallgegner herbeigerufenen Polizei abwarten, was aber dann
nicht gelte, wenn der andere diese nicht rufen wolle. Dies sei der Fall gewesen, weshalb die Angeklagte
982 ZAP Nr. 18 6.9.2017

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sich nicht wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort strafbar gemacht habe (zu § 142 StGB s. auch
BURHOFF, in: LUDOVISY/EGGERT/BURHOFF, a.a.O., § 4 Rn 383 ff.).
2. Gefährlicher Eingriff in den Straßenverkehr/Straßenverkehrsgefährdung (§§ 315b, 315c StGB)
a) Verurteilung nach § 315b StGB
Die obergerichtliche Rechtsprechung bestätigt immer wieder: Ein vollendeter gefährlicher Eingriff in
den Straßenverkehr gem. § 315b Abs. 1 StGB liegt erst dann vor, wenn durch eine der in § 315b Abs. 1 Nr. 1
bis 3 StGB genannten Tathandlungen eine Beeinträchtigung der Sicherheit des Straßenverkehrs
herbeigeführt worden ist und sich diese abstrakte Gefahrenlage zu einer konkreten Gefährdung von
Leib oder Leben eines anderen Menschen oder fremder Sachen von bedeutendem Wert verdichtet hat.
Danach kann ein willkürliches Abbremsen bei hoher Geschwindigkeit, um den nachfolgenden
Kraftfahrzeugführer zu einer scharfen Bremsung oder Vollbremsung zu zwingen, einen gefährlichen
Eingriff in den Straßenverkehr durch Hindernisbereiten i.S.d. § 315b Abs. 1 Nr. 2 StGB darstellen (vgl. BGH
NZV 2016, 533 = VA 2017, 15). Der gefährliche Eingriff kann im Übrigen auch von einem Mitfahrer
begangen werden (vgl. noch BGH, Beschl. v. 15.3.2017 – 4 StR 53/17, VRR 5/2017, 2 [Ls.] = VA 2017, 126 =
NStZ-RR 2017, 224 [Ls.] und OLG Hamm, Beschl. v. 31.1.2017 – 4 RVs 159/16, VRS 131, 138 = DAR 2017, 391 =
VRR 4/2017, 14).
Die obergerichtliche Rechtsprechung weist zudem immer wieder darauf hin (s. zuletzt BGH a.a.O. und
OLG Hamm a.a.O.), dass die Tathandlung des § 315b StGB über die ihr innewohnende latente
Gefährlichkeit hinaus zu einer kritischen Situation geführt haben muss, in der – was nach allgemeiner
Lebenserfahrung aufgrund einer objektiv nachträglichen Prognose zu beurteilen ist – die Sicherheit einer
bestimmten Person oder Sache im Sinne eines „Beinaheunfalls“ so stark beeinträchtigt war, dass es nur
noch vom Zufall abhing, ob das Rechtsgut verletzt wurde oder nicht (vgl. nur BGH VRR 10, 70). Bei
Vorgängen im fließenden Verkehr muss zu einem bewusst zweckwidrigen Einsatz eines Fahrzeugs in
verkehrsfeindlicher Absicht ferner hinzukommen, dass das Fahrzeug mit zumindest bedingtem
Schädigungsvorsatz missbraucht wurde (BGHSt 48, 233, 237 f.; NStZ 14, 86). Zudem müssen auch
Feststellungen zum Wert der beteiligten Fahrzeuge getroffen werden (BGH NZV 2016, 533 = VA 2017, 15).
b) Verurteilung nach § 315c StGB
aa) Drogenfahrt
Der BGH hat im Beschluss vom 31.1.2017 (4 StR 597/16, NZV 2017, 278 = DAR 2017, 381 = VA 2017, 109) für
eine Drogenfahrt (§ 315c Abs. 1 Nr. 1a StGB) noch einmal darauf hingewiesen, dass – anders als bei
Alkohol – der Nachweis einer rauschmittelbedingten Fahrunsicherheit nicht allein durch einen
bestimmten Blutwirkstoffbefund geführt werden kann. Es bedarf vielmehr daneben noch weiterer
aussagekräftiger Beweisanzeichen. Auch das LG Gera hat sich noch einmal mit der Frage der sog.
Ausfallerscheinungen bei einer Drogenfahrt (§§ 315c Abs. 1 Nr. 1a, 316 StGB) befasst und festgestellt: Es
gibt keinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass nur unter Einwirkung von Cannabinoiden stehende
Fahrzeugführer auffallend zügig unterwegs sind, auch wenn die Straße nicht sehr breit ist (vgl. LG Gera
VA 2016, 154 = VRR 6/2016, 3 [Ls.]).
bb) Falsches Fahren bei einem Überholvorgang
Von falschem Fahren bei einem Überholvorgang (§ 315c Abs. 1 Nr. 2b StGB) ist auszugehen, wenn der
Angeklagte bei seinem Überholen mit einer Geschwindigkeit fährt, die ihm ein Anhalten innerhalb der
übersehbaren Strecke unmöglich macht (§ 3 Abs. 1 S. 4 StVO) und gegen § 3 Abs. 3 Nr. 1 StVO
(zulässige Höchstgeschwindigkeit innerhalb geschlossener Ortschaften) verstößt (BGH NZV 2017, 135
= VRR 2/2017, 13 = VA 2017, 54).
cc) Vorsätzliche Gefährdung des Straßenverkehrs
Die vorsätzliche Gefährdung des Straßenverkehrs gem. § 315c Abs. 1 StGB verlangt – anders als in § 315c
Abs. 3 Nr. 1 StGB – hinsichtlich aller Tatumstände zumindest bedingten Vorsatz. Der Tatrichter darf
sich bei einer Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 315c StGB nicht auf Feststellungen
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beschränken, die nur die reine tatbestandsmäßige Schuldform betreffen. Vielmehr ist er wegen der
Bedeutung für die Rechtsfolgen gehalten, Feststellungen auch zur Motivation der Tat, zu den konkreten
Verkehrsverhältnissen bei Tatbegehung, insbesondere zu möglichen Gefährdungen anderer Straßenverkehrsteilnehmer,
und zum Anlass der Tat zu treffen (OLG München VA 2017, 10).
3. Trunkenheitsfahrt (§ 316 StGB)
a) Begriff des Fahrzeugs
Das OLG Hamburg hat bei einem Segway die Eigenschaft als Kraftfahrzeug i.S.d. § 316 StGB bejaht (OLG
Hamburg VRS 131, 4 = NZV 2017, 193). Die maßgebliche Grenze zur absoluten Fahruntüchtigkeit liegt also
wie bei Kraftfahrzeugen bei 1,1 ‰.
b) Begriff des öffentlichen Verkehrsraums
Zwei Entscheidungen haben sich in letzter Zeit mit dem Begriff des öffentlichen Verkehrsraums befasst:
Nach Auffassung des OLG Hamm ergibt es sich nicht aus der Natur der Sache, dass ein zu einem Bordell
gehörender Parkplatz zum öffentlichen Verkehrsraum gehört. Dies gilt insbesondere, wenn das Bordell
in einer „versteckt liegenden Immobilie“ betrieben wird, nur über eine schmale Zufahrt befahrbar ist und
das Bordell an der Straße nicht beworben wird (OLG Hamm StRR 12/2016, 18 = VRR 12/2016, 11). Das LG
Arnsberg geht davon aus, dass der (hintere) Teil des Betriebsgeländes einer Firma, der allein dem
Warenverkehr dient und auf den man nur nach Durchfahren einer (geöffneten) Schranke gelangt, nicht
öffentlicher Verkehrsraum ist (LG Arnsberg zfs 2017, 111 = VRR 3/2017, 15).
Hinweis:
Hier können sich Verteidigungsansätze ergeben.
4. Nötigung im Straßenverkehr (§ 240 StGB)
Mit einem im Straßenverkehr sicherlich häufiger anzutreffenden Verkehrsgeschehen befasst sich der
Beschluss des KG vom 20.12.2016 (VRS 131, 79 = VRR 5/2017, 14 = StRR 6/2017, 18): Ein Verkehrsteilnehmer
fühlt sich durch einen anderen Kraftfahrzeugführer behindert, weil der seiner Meinung nach
zu langsam fährt. Er überholt ihn rechts und setzt sich knapp vor dessen Fahrzeug auf die linke Spur, so
dass der andere stark abbremsen muss, jedoch (noch) keine Vollbremsung durchführt. Das AG war
davon ausgegangen, dass das (schon) als Nötigung (§ 240 StGB) anzusehen ist. Das KG hat das
amtsgerichtliche Urteil aufgehoben, da es ausreichende tatsächliche Feststellungen vermisst. Nicht
jeder vorsätzliche Regelverstoß im Straßenverkehr, der ein Nötigungselement enthält, ist nämlich eine
Nötigung i.S.d. § 240 StGB. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass strafbare Nötigung in der
Gewaltalternative in Fällen zu bejahen sein kann, in denen der Täter sein Fahrzeug willkürlich scharf
abbremst, um nachfolgende Kraftfahrer zu einer Vollbremsung zu zwingen (vgl. BGHSt 41, 231; BURHOFF,
in: LUDOVISY/EGGERT/BURHOFF, a.a.O., § 4 Rn 593 ff. m.w.N.). Für eine Straftat der Nötigung muss es dem
Täter gerade darum gehen, die beabsichtigte Fortbewegung des ihm nachfolgenden Kraftfahrers durch
tatsächlich nicht überwindbare Hindernisse zu unterbinden. Das KG hat aber nicht freigesprochen,
sondern wegen eines Verstoßes gegen § 5 Abs. 4 S. 4 StVO verurteilt, da der Überholte beim Überholen
behindert worden sei.
5. Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StVG)
a) Dauerstraftat
Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StVG) ist eine Dauerstraftat. Für die Strafzumessung ist bei einer
Verurteilung wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis ggf. von Bedeutung, ob eine oder mehrere Taten
vorliegen. Eine in der Praxis häufigere Konstellation dieser Problematik behandelt das AG Dortmund in
seinem Urteil vom 26.5.2017 (729 Ds-266 Js 32/17-121/17; vgl. dazu auch BGH, Beschl. v. 12.8.2015 – 4 StR
14/15, VA 2016, 14). Es ging um folgende Frage: Hat das Anhalten des Angeklagten bei einer Fahrt im
Rahmen einer Geschwindigkeitsüberwachungsmaßnahme mit Personenkontrolle zur „Unterbrechung“
des Fahrens ohne Fahrerlaubnis mit der Folge geführt, dass zwei Taten des § 21 StVG vorgelegen hätten.
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Im vorliegenden Falle hatte der Angeklagte, der nicht im Besitz einer Fahrerlaubnis war, nach der
Feststellung einer Geschwindigkeitsüberschreitung durch die Polizei seine Fahrt – wie von Anfang an
vorgehabt – fortgeführt, um seinen Sohn zur Arbeit zu bringen. Das AG ist von nur einer Fahrt/Tat
ausgegangen. Es vergleicht die Situation mit anderen kurzen Fahrtunterbrechungen, wie dem Anhalten
zum Tanken oder dem Anhalten zum Einkauf (weitere Nachweise bei BURHOFF, in: LUDOVISY/EGGERT/
BURHOFF, a.a.O., § 4 Rn 87 ff.). Die Tatsituation ist insoweit auch anders zu werten als bei Dauerstraftaten
tatsächlich beendenden polizeilichen Anhaltevorgängen, wie sie etwa im Rahmen einer polizeilichen
Kontrolle stattfinden, in deren Rahmen eine Alkoholisierung oder ein Drogenkonsum des Fahrers
festgestellt wird und bei der dem Fahrer eine Weiterfahrt untersagt wird (hierzu OLG Hamm VA 2008,
173). Eine Dauerstraftat wird also nicht durch ein Anhalten durch Polizeibeamte wegen eines einfachen
Geschwindigkeitsverstoßes und durch die Personalienfeststellung unterbrochen, wenn die Polizei den
Fahrzeugführer danach seine ursprünglich beabsichtigte Fahrstrecke weiterfahren lässt.
Hinweis:
Die vom AG entschiedene Frage ist kein § 21 StVG-spezifisches Problem, sondern eine Frage, die sich bei
allen Dauerstraftaten stellt, also z.B. auch bei § 316 StGB. Sie hat ggf. Auswirkungen auf die Höhe des
Strafmaßes.
b) Erforderlicher Umfang der tatsächlichen Feststellungen
Die Frage nach dem erforderlichen Umfang der tatsächlichen Feststellungen beim Fahren ohne
Fahrerlaubnis (§ 21 StVG) war aufgrund von Vorlagen des OLG Nürnberg (vgl. OLG Nürnberg, Beschl. v.
21.10.2016 – 1 OLG 8 Ss 173/16 und Beschl. v. 21.10.2015 – 1 OLG 2 Ss 182/15, VRS 129, 147; dazu auch BURHOFF
ZAP F. 22 R, S. 979) schon länger beim BGH anhängig (zu der Problematik auch KG VA 2015, 155; s. auch
OLG Koblenz NZV 2013, 411; strenger OLG Bamberg DAR 2013, 585; OLG München DAR 2008, 533; StraFo
2008, 210). Dabei ging es um die Wirksamkeit einer Berufungsbeschränkung bei nur knappen
Feststellungen des AG (§ 318 StPO). Der BGH hat die Frage inzwischen dahingehend entschieden,
dass im Fall einer Verurteilung wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis nach § 21 Abs. 1 Nr. 1
StVG die Beschränkung einer Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch nicht deshalb unwirksam ist,
weil sich die Feststellungen in dem angegriffenen Urteil darin erschöpfen, dass der Angeklagte an einem
bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit auf einer öffentlichen Straße ein näher bezeichnetes
Kraftfahrzeug geführt hat, ohne die erforderliche Fahrerlaubnis zu besitzen, und er insoweit wissentlich
gehandelt hat (BGH, Beschl. v. 27.4.2017 – 4 StR 547/16, ZAP EN-Nr. 489/2017 = StraFo 2017, 280 = VRR
8/2017, 12; s. auch schon OLG Karlsruhe, Beschl. v. 14.7.2017 – 2 Rv 8 Ss 420/17). Die Antwort führt im
Hinblick auf die Wirksamkeit einer Berufungsbeschränkung dazu, dass die AG grundsätzlich bei den
knappen Feststellungen, die beim Fahren ohne Fahrerlaubnis üblich sind, bleiben können.
Hinweis:
Entscheidend ist, ob diese Feststellungen zum Schuldspruch nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG eine hinreichend
tragfähige Grundlage für eine eigenständige Rechtsfolgenentscheidung des LG als Berufungsgericht
bilden. Das bedeutet, dass die LG – mit Blick auf eine potentielle Revision – prüfen müssen, ob für die
nähere Bestimmung des Schuldumfangs und den Rechtsfolgenausspruch ergänzende Feststellungen zu
einzelnen Tatumständen erforderlich sind und nachgeholt werden müssen. Dabei müssen sie die
Bindungswirkung der bereits getroffenen Feststellungen im Blick haben und bei ergänzenden Erhebungen
das Widerspruchsverbot beachten.
6. Entziehung der Fahrerlaubnis/Fahrverbot (§§ 69, 69a, 44 StGB)
a) Widerlegung der Regelvermutung des § 69 StGB
Wenn der Angeklagte die Zeit bis zur Hauptverhandlung genutzt hat, um eine mehrmonatige
Verkehrstherapie mit 12 Einzelgesprächen von je 60 Minuten sowie sechs Alkoholseminaren zu je 90
Minuten Dauer bei einem Verkehrspsychologen und Suchtberater pp. durchzuführen, kann von der
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Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB) abgesehen werden (AG Tiergarten VA 2017, 125; ähnlich AG
Tiergarten VA 2015, 155). Die Regelvermutung der charakterlichen Ungeeignetheit kann auch
entfallen, wenn der Angeklagte während der Zeit der rund neunmonatigen vorläufigen Entziehung
der Fahrerlaubnis beruflich und persönlich eine positive Entwicklung durchlaufen hat, insbesondere
sein Verhalten in Bezug auf den Konsum von Alkohol verändert hat, und er sich, um seine eigenen
Einsichten und Verhaltensänderungen weiter zu stabilisieren, bereits um einen MPU-Vorbereitungskurs
bemüht (AG Tiergarten a.a.O.). Der Tatrichter hat i.d.R. keine eigene Sachkunde in der Frage, ob
die Teilnahme des Angeklagten an einem Nachschulungskurs oder an einer psychotherapeutischen
Behandlung erfolgreich war und den gesetzlich vermuteten Eignungsmangel (§ 69 Abs. 2 StGB)
ausräumen kann, wenn ein langer Zeitablauf zwischen Tat und Urteil gegeben ist und der Angeklagte
180 Therapiestunden abgeleistet hat (OLG Karlsruhe VRS 131, 1 = VRR 3/2017, 14).
b) Sperrfrist (§ 69a StGB)
Sowohl das Unterbleiben einer Entschuldigung als auch das Fehlen eines zum Ausdruck gebrachten
Bedauerns lassen ohne weitere Umstände keinen Schluss auf eine rechtsfeindliche, durch besondere
Rücksichtslosigkeit oder Gleichgültigkeit gegenüber Interessen und Rechtsgütern anderer geprägte
Gesinnung oder Gefährlichkeit des Angeklagten zu. Diese Umstände dürfen daher – ebenso wie bei der
Strafzumessung – bei der eignungsbezogenen Prognoseentscheidung im Rahmen der Sperrfristbemessung
des § 69a StGB keine Berücksichtigung zum Nachteil des Angeklagten finden (BGH zfs
2017, 49 = VA 2016, 190).
c) Fahrverbot (§ 44 StGB)
Es ist nach wie vor h.M. in der obergerichtlichen Rechtsprechung, dass ein nach § 44 StGB verhängtes
Fahrverbot nach einem längeren Zeitablauf von i.d.R. zwei Jahren seinen spezialpräventiven Zweck
und damit seine eigentliche Bedeutung verliert, so dass nur noch der Pönalisierungscharakter als
Sanktionsinhalt übrig bleibt. Es bedarf dann besonderer Umstände für die Annahme, dass zu einer
nach wie vor erforderlichen erzieherischen Einwirkung auf den Täter die Verhängung eines
Fahrverbots neben der Hauptstrafe unbedingt erforderlich ist (vgl. zuletzt u.a. OLG Hamm VRR
1/2017, 16 = VA 2017, 47 m.w.N.; LG Düsseldorf, Urt. v. 28.3.2017 – 21 Ns 179/16). Bei der Frage, ob wegen
Zeitablaufs von der Verhängung eines Fahrverbots gem. § 44 StGB abzusehen ist, ist die zwischen der
angefochtenen Entscheidung und der Entscheidung des Revisionsgerichts verstrichene Zeit nicht zu
berücksichtigen (OLG Stuttgart NZV 2016, 292 = VRR 7/2016, 14 = VA 2016, 119). Auf das nach § 44
StGB angeordnete Fahrverbot ist die Schonfristvorschrift des § 25 Abs. 2a StVG nicht entsprechend
anwendbar (KG VRR 1/2017, 3 [Ls.] = VA 2017, 52).
7. Unterbringung (§ 64 StGB)
Bei der Trunkenheitsfahrt mit einem Roller (OLG Hamm zfs 2016, 709 = VRR 1/2017, 14; ähnlich OLG
Hamm VRR 1/2017, 16 = VA 2017, 47 m.w.N.) bzw. mit einem Mofa (OLG Celle VRS 127, 229 = StRR 2015,
69 = VA 2015, 15) handelt es sich um eine erhebliche Straftat i.S.d. § 64 StGB. Die Rechtsprechung der
OLG geht zudem davon aus, dass eine Trunkenheitsfahrt (§ 316 StGB) und eine Straßenverkehrsgefährdung
(§ 315c StGB) erhebliche Taten i.S.v. § 64 S. 1 StGB seien und damit eine Unterbringung nach § 64
StGB rechtfertigen können (s. OLG Celle a.a.O.; OLG Hamm a.a.O.).
Hinweis:
In diesem Zusammenhang muss der Verteidiger darauf achten, bei einer Revision die Frage der Unterbringung
ggf. vom Rechtsmittelangriff auszunehmen. Denn sonst kann das Revisionsgericht auf die
Sachrüge hin die ggf. unterlassene Anordnung der Unterbringung überprüfen (vgl. dazu FISCHER, a.a.O., § 64
Rn 28 m.w.N.). Der etwaigen Anordnung einer Unterbringung nach § 64 StGB stünde nach § 358 Abs. 2 S. 3
StPO das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 S. 1 StPO nicht entgegen (KK-KUCKEIN, StPO, 7. Aufl.,
§ 358 Rn 23). Das wird leider häufig mit der dann für den Mandanten nachteiligen Folge der Unterbringung
übersehen.
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