ZAP-0218

ZAP 

Zeitschrift für die Anwaltspraxis 

2 2018 

17. Januar 

30. Jahrgang 

ISSN 0936-7292 

Herausgeber: Rechtsanwalt Dr. Egon Schneider (†), Much • Rechtsanwalt Ekkehart Schäfer, Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer 

• Rechtsanwalt beim BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • Rechtsanwalt Martin W. Huff, Köln • 

Prof. Dr. Martin Henssler, Institut für Anwaltsrecht, Universität zu Köln • Rechtsanwältin und Notarin Edith Kindermann, 

Bremen • Rechtsanwalt und Notar Herbert P. Schons, Duisburg • Rechtsanwalt Norbert Schneider, Neunkirchen • 

Rechtsanwalt Dr. Hubert W. van Bühren, Köln 

} Mit dem ZAP Berufsrechtsreport 

AUS DEM INHALT 

Kolumne 

Eltern haften für ihre (volljährigen) Kinder? (S. 49) 

Anwaltsmagazin 

Neuregelungen zum Jahresbeginn (S. 50) • Probleme beim elektronischen Anwaltspostfach (S. 53) • 

Anwälte erringen Etappensieg gegen „abfindungsheld.de“ (S. 54) 

Aufsätze 

Ring, Das neue Bauvertragsrecht in der anwaltlichen Praxis – Ein Überblick (S. 81) 

Vallender, Die Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren (S. 91) 

Hillenbrand, Zustellungsfehler im Strafverfahren – Retter in der (Verteidiger‐)Not (S. 99) 

Eilnachrichten 

EuGH: Ruhezeiten im Straßentransportwesen (S. 76) 

BVerfG: Studienplatzvergabe im Fach Humanmedizin (S. 77) 

BGH: Anwaltshaftung infolge versehentlicher Abgabe einer Selbstanzeige des Mandanten 

an das Finanzamt (S. 79) 

In Zusammenarbeit mit der 

Bundesrechtsanwaltskammer

Inhaltsverzeichnis Fach Fach/Seite Heft/Seite 

Kolumne – – 49 

Anwaltsmagazin – – 50–56 

Berufsrechtsreport – – 57–70 

Eilnachrichten 1 7–16 71–80 

Ring, Das neue Bauvertragsrecht in der anwaltlichen 

Praxis – Ein Überblick 5 251–260 81–90 

Vallender, Die Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren 

14 799–806 91–98 

Hillenbrand, Zustellungsfehler im Strafverfahren – 

Retter in der (Verteidiger‐)Not 22 921–926 99–104 

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Nikolaj Fischer, Frankfurt/M. (F 2) • RA Prof. Dr. Eckhard Flohr, Gasteig/Kirchdorf i.T. (F 6) • RA Dr. Lutz Förster, Brühl (F 12) • RA Dr. 

Andreas Geipel, München (F 13) • RA Dr. Peter Haas, Bochum (F 20) • VorsRiLG a.D. Heinz Hansens, Berlin (F 24) • RAin Dr. 

Annegret L. Harz, München (F 4, 4R, 7) • RA Prof. Dr. Bernd Hirtz, Köln (F 15) • RA Martin W. Huff, Köln (F 23) • RA Daniel Krause, 

Braunschweig (F 5) • RAin Dr. Kirstin Maaß, Köln (F 17, 17R) • RA a.D. Ralf Rödel, Málaga (F 19, 19R) • RA Dr. Ulrich Sartorius, 

Breisach a.R. (F 18) • RA Volker Simmer (F 3) • RiAG a.D. Prof. Dr. Heinz Vallender, Erftstadt (F 14) • RA Dr. Hubert W. van Bühren, 

Köln (F 10) • RiAG a.D. Dr. Wolfram Viefhues, Gelsenkirchen (F 11, 11R) • RA Guido Vierkötter, Neunkirchen-Seelscheid (F 16) • RA 

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Ständige Mitarbeiter 

Prof. Dr. Wilfried Alt, Frankfurt/M. • VorsRiVG Prof. Dr. Bernd Andrick, Gelsenkirchen • RiAG Prof. Dr. Ulf Börstinghaus, Gelsenkirchen 

• RiSG Thomas Bubeck, Freiburg • RiOLG a.D. RA Detlef Burhoff, Münster/Augsburg • VorsRiOLG Dr. Christoph Eggert, Düsseldorf • 

Prof. Dr. Nikolaj Fischer, Frankfurt/M. • RA Prof. Dr. Eckhard Flohr, Gasteig/Kirchdorf i.T. • VorsRiLG a.D. Uwe Gottwald, Vallendar • 

RA Prof. Dr. Friedrich Graf von Westphalen, Köln • RA Dr. Peter Haas, Bochum • VorsRiLG a.D. Heinz Hansens, Berlin • RA Dr. 

Wolfgang Hartung, Mönchengladbach • Prof. Dr. Martin Henssler, Köln • RA, Justitiar Haus u. Grund Hans Reinold Horst, 

Langenhagen • RiAG Ralph Kossmann, Wuppertal • Notar Dr. Hans-Frieder Krauß, Hof • RAuN Dr. Wilhelm Krekeler, Dortmund • RA 

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Prof. Dr. Volkmar Mehle, Bonn • RA Prof. Dr. Ralf Neuhaus, Dortmund • RA Kai-Jochen Neuhaus, Dortmund • RA Dr. Mark Niehuus, 

Mühlheim a.d.R. • RA Prof. Dr. Hermann Plagemann, Frankfurt/M. • RA Prof. Dr. Hans-Jürgen Rabe, Hamburg • RiOLG a.D. Heinrich 

Reinecke, Lehrte • RA beim BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • RA Dr. Kurt Reinking, Köln • RA Prof. Dr. Franz Salditt, 

Neuwied • RA Dr. Ulrich Sartorius, Breisach a.R. • PräsLG a.D. Kurt Schellhammer, Konstanz • RA Norbert Schneider, Neunkirchen • 

RiAG a.D. Kurt Stollenwerk, Bergisch Gladbach • RiAG a.D. Prof. Dr. Wilhelm Uhlenbruck, Köln • RiAG Prof. Dr. Heinz Vallender, 

Erftstadt • RA Dr. Hubert W. van Bühren, Köln • RA Prof. Dr. Hans-Friedrich Frhr. von Dörnberg, Dresden. 

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Redaktionsassistentin, E-Mail: redaktion@zap-verlag.de. 

Druck: Appel & Klinger Druck und Medien GmbH, Schneckenlohe. ISSN 0936-7292


Kolumne 

Kolumne 

Eltern haften für ihre (volljährigen) Kinder? 

Schilder mit der Aufschrift „Eltern haften für ihre 

Kinder“ sind auch weiterhin auf Baustellen, Spielplätzen 

und anderen öffentlichen oder privaten 

Einrichtungen vorzufinden. Diese „Drohung“ ist 

irreführend, da Eltern für die von ihren Kindern 

angerichteten Schäden nur dann haften, wenn sie 

ihre Aufsichtspflicht verletzt haben (§ 832 BGB). 

Diese Aufsichtsplicht endet spätestens mit der 

Volljährigkeit der Kinder. Der BGH hat jedoch in 

einer Entscheidung vom 30.3.2017 (I ZR 19/16, ZAP 

EN-Nr. 13/2018) Eltern zum Ersatz eines Schadens 

verurteilt, den eines ihrer volljährigen Kinder 

verursacht hatte. Was war geschehen? 

Die Inhaberin der Verwertungsrechte eines Musikalbums 

hatte die Beklagten wegen Urheberrechtsverletzung 

auf Schadenersatz in Anspruch genommen, 

weil von deren Internetanschluss Musiktitel 

im Wege des Filesharings öffentlich zugänglich 

gemacht worden waren. 

Die Beklagten hatten sich darauf berufen, dass sie 

nicht selbst die Urheberrechtsverletzung vorgenommen 

hätten, vielmehr eines der im elterlichen 

Haushalt lebenden volljährigen Kinder, dessen 

Name jedoch nicht mitgeteilt werde. 

Der BGH hat die beklagten Eltern zum Schadenersatz 

verurteilt, weil eine tatsächliche Vermutung 

für eine Täterschaft des Anschlussinhabers spreche. 

Es sei von der sekundären Beweislast der Eltern 

auszugehen, die auch die Verpflichtung enthalte, 

den Namen des verantwortlichen volljährigen Kindes 

zu nennen. 

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, da 

die sekundäre Beweislast sich zunächst auf die 

Nachweise beschränkt, dass der Anschlussinhaber 

als Täter nicht in Betracht kommt. 

Zwar mag im Einzelfall die sekundäre Beweislast 

auch zu der Verpflichtung führen, den tatsächlichen 

Täter zu benennen. Selbst wenn man dies 

für zulässig halten würde, findet die sekundäre 

Beweislast aber ihre Grenze, wenn andere Rechtsgüter 

entgegenstehen. Nahezu alle Rechtsordnungen 

sehen vor, dass niemand verpflichtet ist, 

sich selbst oder nahe Familienangehörige zu 

belasten. Dieser Grundsatz beruht auf dem grundrechtlich 

garantierten Schutz der Familie gem. 

Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 7 EU-Grundrechtecharta 

und findet seinen Niederschlag im Zeugnisverweigerungsrecht 

gem. § 383 ZPO und § 52 StPO. 

Der BGH hat das Recht auf geistiges Eigentum 

gem. Art. 17 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta und 

Art. 14 GG als vorrangig angesehen und die Eltern 

zum Schadenersatz verurteilt, obgleich diese den 

Schaden nicht verursacht hatten. Hier zeigt sich 

die Tendenz des BGH, immer mehr vom „nemo 

tenetur-Dogma“ abzurücken, um einer Partei 

die Verpflichtung aufzuerlegen, den Prozessgegner 

in die Lage zu versetzen, seinen Anspruch 

durchzusetzen (ZÖLLER/GREGER, ZPO, vor § 284 

ZPO, Rn 34d m.w.N.). 

Das Urteil des BGH vom 30.3.2017 führt zu einer 

Sippenhaftung und zu einer Gefährdungshaftung, 

die unsere Rechtsordnung nur bei Kraftfahrzeugen, 

Flugzeugen, Atomkraftwerken oder anderen 

gefährlichen Einrichtungen normiert. 

Allein die Unterhaltung eines Internetanschlusses 

stellt noch keinen Gefährdungstatbestand dar. Es 

ist nicht hinnehmbar, dass das Eigentumsrecht als 

vorrangig gegenüber dem Schutz der Familie 

angesehen wird. Zwar sind Eigentum und Familie 

grundgesetzlich gleichermaßen geschützt, im 

Konfliktfall dürfte jedoch dem Schutz der Familie 

der Vorrang einzuräumen sein. Hier muss letztlich 

das Bundesverfassungsgericht Klarheit schaffen. 

Rechtsanwalt Dr. HUBERT W. VAN BÜHREN, Köln 

ZAP Nr. 2 17.1.2018 49




Neuregelungen zum Jahresbeginn 

Zum Jahresanfang sind zahlreiche Neuregelungen 

in Kraft getreten, insbesondere im Arbeits- und 

Sozialrecht, im Straßenverkehr, im Verbraucherschutz, 

aber auch im Energie- und Umweltrecht. 

Aus der Fülle der Neuerungen können im Folgenden 

nur die wichtigsten wiedergegeben werden. 

I. Arbeitsrecht 

• Mindestlohn 

Seit dem 1. Januar gilt der allgemeine gesetzliche 

Mindestlohn i.H.v. 8,84 € brutto je Zeitstunde 

ohne jede Einschränkung. Branchenregelungen, 

die vorübergehend Entgelte unterhalb des gesetzlichen 

Mindestlohns ermöglichten, endeten 

zum 31.12.2017. Im Pflegebereich steigt der flächendeckende 

Pflegemindestlohn auf 10,55 € pro 

Stunde im Westen und 10,05 € im Osten. Anfang 

2019 und 2020 wird er nochmals erhöht. Alle Ausund 

Weiterbildungsdienstleister, die im Auftrag 

der Arbeitsagenturen und Jobcenter Menschen 

qualifizieren, müssen den bundesweiten Branchenmindestlohn 

von 15,26 € pro Zeitstunde 

bezahlen. Seit dem 1. Januar gilt er nun erstmalig 

auch für Einrichtungen, in denen Qualifizierung 

nicht zum Hauptgeschäft gehört. 

• Entgelttransparenz 

Mit dem Entgelttransparenzgesetz haben Beschäftigte 

seit dem 6. Januar einen individuellen 

Auskunftsanspruch gegen ihren Arbeitgeber zu 

erfahren, wie sie im Vergleich zu ihren Kollegen 

bezahlt werden. Dies gilt für Beschäftigte in 

Betrieben und Dienststellen mit i.d.R. mehr als 

200 Beschäftigten. 

• Mutterschutz 

Seit dem 1. Januar werden mehr Frauen in den 

gesetzlichen Mutterschutz einbezogen. So umfasst 

er nun auch Schülerinnen und Studentinnen. 

II. Sozialrecht 

• Grundsicherung (Hartz IV) 

Wer Sozialhilfe oder Arbeitslosengeld II bezieht, 

erhält seit dem Jahresanfang mehr Geld. Der Regelsatz 

für Alleinstehende steigt von 409 € auf 

416 € pro Monat. Für Kinder und Jugendliche erhöht 

sich die Grundsicherung um 5 €: Kinder von sechs 

bis unter 14 Jahren bekommen nun 296 €, Jugendlichen 

von 14 bis unter 18 Jahren stehen 316 € zu 

(s. ausführlicher dazu unten S. 55). 

• Betriebsrente 

Mit dem Betriebsrentenstärkungsgesetz wurde 

zum 1. Januar die Betriebsrente insbesondere für 

Beschäftigte mit geringeren Einkommen attraktiver 

gestaltet, u.a. durch eine höhere Riester- 

Zulage und steuerliche Anreize. Mit dem neuen 

„Sozialpartnermodell“ haben zudem Arbeitgeber 

und Gewerkschaften die Möglichkeit, für die Beschäftigten 

eine neue Form der Betriebsrente zu 

vereinbaren, die auf tarifvertraglicher Basis kostengünstig 

organisiert werden kann. 

• Anrechnung freiwilliger Altersvorsorge 

Im neuen Jahr werden Einkommen aus Riesteroder 

Betriebsrenten nicht mehr voll auf die 

Grundsicherung im Alter oder bei Erwerbsminderung 

angerechnet. Gleiches gilt für die Hilfen 

zum Lebensunterhalt. Der monatliche Freibetrag 

liegt jetzt bei 100 €. Ist die private Rente höher, 

bleiben weitere 30 % bis zum Höchstbetrag von 

208 € anrechnungsfrei. 

• Verbesserungen für Behinderte 

Die zweite Reformstufe des Bundesteilhabegesetzes 

sieht seit dem 1. Januar Verbesserungen 

bei der Teilhabe am Arbeitsleben vor: Das „Budget 

für Arbeit“ ermöglicht Lohnkostenzuschüsse für 

Arbeitgeber von bis zu 75 % in allen Bundesländern. 

Das erleichtert Menschen mit Behinderung den 

Zugang zum Arbeitsmarkt. Anfang Januar 2018 

50 ZAP Nr. 2 17.1.2018



nehmen zudem die ersten Beratungsstellen für 

eine „Ergänzende unabhängige Teilhabeberatung“ 

(EUTB) ihre Arbeit auf. Dort können sich Behinderte 

über die besseren Leistungen zur Teilhabe 

informieren und beraten lassen. Das Web-Portal 

www.teilhabeberatung.de ist ebenfalls am 1. Januar 

gestartet worden. Zudem sollen Bundesbehörden 

Menschen mit geistigen und seelischen Behinderungen 

Informationen in einfacher und verständlicher 

Sprache bereitstellen. Dies betrifft 

etwa Bescheide, Allgemeinverfügungen, öffentlich-rechtliche 

Verträge und Vordrucke. 

• Frist für den Kindergeldantrag 

Seit Januar gilt eine kürzere Frist für rückwirkende 

Kindergeldanträge. Eltern können dann lediglich 

sechs Monate rückwirkend Kindergeld erhalten. 

Die Neuregelung soll Betrugs- und Missbrauchsfälle 

verhindern. 

III. Steuerrecht 

• Höhere Grund- und Kinderfreibeträge 

Steuerzahler profitieren 2018 von einem um 180 € 

höheren Grundfreibetrag, der dann 9.000 € beträgt. 

Der Kinderfreibetrag steigt um 72 € auf 

4.788 €. 

• Fristen für die Steuererklärung 

Künftig bleibt den Steuerpflichtigen mehr Zeit für 

die Abgabe der Steuererklärung, nämlich bis zum 

31. Juli des Folgejahres. Papierbelege wie Spendenquittungen 

müssen nur noch aufbewahrt, aber 

nicht mehr mit der Steuererklärung eingereicht 

werden. Die von Steuerberatern erstellten Steuererklärungen 

müssen zukünftig generell erst bis 

zum 28. Februar des Zweitfolgejahres abgegeben 

werden. Damit sollen die bisher üblichen zeitaufwändigen 

Fristverlängerungsverfahren entfallen. 

IV. Strafrecht 

• Abschaffung der „Majestätsbeleidigung“ 

Der sog. Majestätsbeleidigungsparagraf (§ 103 StGB), 

der bisher die Beleidigung von Organen und Vertretern 

ausländischer Staaten sanktionierte, ist zum 

1. Januar aufgehoben worden. 

V. Verbraucherschutz 

• Verbesserungen für Bankkunden 

Ab dem 13. Januar gelten europaweit einheitliche 

Regelungen für den Zahlungsverkehr. So dürfen stationäre 

und Internet-Händler für Buchungen und 

Käufe keine gesonderten Gebühren mehr für gängige 

Kartenzahlungen, Überweisungen und Lastschriften 

verlangen. Wird die Bank- oder Kreditkarte 

entwendet oder missbraucht, haften die Inhaber nur 

noch bis maximal 50 € für entstandene Schäden. 

Zudem müssen Bankberater Kundengespräche besser 

dokumentieren. Insbesondere sind Gespräche 

über Wertpapiergeschäfte aufzuzeichnen, die per 

Telefon oder Internet geführt werden. 

• Bauverträge 

Bauherren genießen seit dem 1. Januar mehr 

Schutz: Baubeschreibungen müssen jetzt bestimmte 

Mindestanforderungen erfüllen, Bauverträge 

einen verbindlichen Termin zur Fertigstellung 

enthalten. Widerrufs- und Kündigungsrechte 

gegenüber Bauträgern und Handwerkern sind 

erweitert worden. Bei der Mängelhaftung gilt 

nun: Der Verkäufer von mangelhaften Produkten 

muss diese selbst wieder ausbauen und durch 

intakte ersetzen (zum neuen Bauvertragsrecht 

s. auch RING ZAP F. 5, S. 251 – in diesem Heft). 

VI. Straßenverkehr 

• Winterreifen 

Reifenhersteller müssen Winterreifen, die seit dem 

1. Januar produziert werden, mit dem sog. Alpine- 

Symbol (dreigezacktes Bergpiktogramm mit 

Schneeflocke) kennzeichnen. Das Qualitätssiegel 

zeigt an, dass diese Reifen besondere Anforderungen 

an Traktions-, Brems- und Beschleunigungsverhalten 

auf Schnee und Eis erfüllen. Für bis zum 

31.12.2017 produzierte M+S-Winterreifen gilt eine 

Übergangsfrist bis zum 30.9.2024. 

• Abgasuntersuchung 

Bisher waren Fahrzeuge ab dem Baujahr 2006 bei 

der Hauptuntersuchung beim TÜV von der Abgasmessung 

am Endrohr per Sonde befreit. Seit 

dem 1. Januar müssen nun auch sie, seien es Diesel 

oder Benziner, die direkte Messung der Abgase 

am Auspuffendrohr bestehen. Damit sollen Defekte 

an der Abgasanlage besser erkannt werden. 

• Reflektoren an Fahrradanhängern 

Fahrradanhänger, die ab 1. Januar in den Handel 

kommen, benötigen ab einer Breite von 60 Zentimetern 

zwei weiße Reflektoren an der Vorderseite 

und zwei rote Reflektoren an der Rückseite. 

Vorgeschrieben ist zudem eine rote Rückleuchte, 

wenn der Anhänger die Hälfte des Fahrradrücklichts 

verdeckt. 




VII. Energie und Umwelt 

• Förderanträge für Ökoheizungen 

Seit Jahresbeginn müssen Anträge auf Förderung 

für Heizungen mit erneuerbaren Energien immer 

vor Beginn der Umsetzung beantragt werden. Der 

Förderantrag muss beim Bundesamt für Wirtschaft 

und Ausfuhrkontrolle (BAFA) eingereicht sein, bevor 

der Auftrag zur Errichtung einer Biomasse-, 

Solarthermie-Anlage oder einer Wärmepumpe vergeben 

wird. 

• Öfen und Kamine 

Seit dem 1. Januar erhalten Festbrennstoff-Einzelraumheizgeräte 

bis 50 Kilowatt (LOT 20) erstmals 

das EU-Energielabel. Darunter fallen mit Öl, 

Gas oder Festbrennstoffen (Holz, Pellets) befeuerte 

Kamine, Öfen und Herde. Die Energieeffizienzskala 

reicht dann von A++ bis G. 

• Neue Dokumentationspflicht in der Landwirtschaft 

Landwirte müssen seit Jahresbeginn 2018 in sog. 

Stoffstrombilanzen festhalten, wie viele Nährstoffe 

– etwa Stickstoff und Phosphor – in ihrem Betrieb 

ein- und ausfließen. Sie sind Teil des „Düngepakets“, 

das die Düngung, die Nährstoffeffizienz und 

den Umweltschutz verbessern soll. 

[Quelle: Bundesregierung] 

Basiszinssatz zum 1.1.2018 

Der Basiszinssatz beträgt auch im 1. Halbjahr 2018 

unverändert -0,88 %. Er wird zum 1. Januar und 1. Juli 

eines jeden Jahres festgelegt und gem. § 247 Abs. 2 

BGB durch die Deutsche Bundesbank im Bundesanzeiger 

bekannt gemacht. Bedeutung hat er etwa 

für die Berechnung von Verzugszinsen nach § 288 

BGB und für die Verzinsung im Rahmen der Kostenfestsetzung 

nach § 104 Abs. 1 ZPO sowie auch für 

die Notarkosten (§ 88 GNotKG). Die Werte für 

die zurückliegenden Zeiträume lauten: 2. Halbjahr 

2017: -0,88 %; 1. Halbjahr 2017: -0,88 %; 2. Halbjahr 

2016: -0,88 %; 1. Halbjahr 2016: -0,83 %. 

[Quelle: Bundesbank] 

Berufsrechtliche Änderungen im 

neuen Jahr 

Das neue Jahr bringt auch einige Neuerungen im 

anwaltlichen Berufsrecht mit sich, die teilweise 

aber noch mit Fragezeichen behaftet sind (vgl. 

auch die nachstehende Meldung zum besonderen 

elektronischen Anwaltspostfach). Im Wesentlichen 

sind dies: 

• Zustellung von Anwalt zu Anwalt 

Nachdem das Bundesministerium der Justiz und 

für Verbraucherschutz mitgeteilt hat, dass es die 

Beschlüsse der Satzungsversammlung vom Mai 

2017 gebilligt hat, gilt seit dem 1. Januar der wie 

folgt neu gefasste § 14 S. 1 BORA: „Der Rechtsanwalt 

hat ordnungsgemäße Zustellungen von Gerichten, 

Behörden und Rechtsanwälten entgegenzunehmen 

und das Empfangsbekenntnis mit dem Datum versehen 

unverzüglich zu erteilen.“ 

• Eintragung zur weiteren Kanzlei 

In § 31 Abs. 3 BRAO und in der Rechtsanwaltsverzeichnis- 

und -postfachverordnung (RAVPV) 

sind zum 1.1.2018 Änderungen aufgenommen 

worden, die zwar im Wesentlichen Änderungen 

für die Rechtsanwaltskammern enthalten, aber 

auch in einigen Punkten den Anwalt direkt angehen: 

So hat er jetzt nach § 31 Abs. 3 Nr. 2 BRAO 

z.B. endlich die Möglichkeit, seine Kanzlei, in der 

er tätig ist, in das Rechtsanwaltsverzeichnis einzutragen. 

Dies kann aus Marketinggründen für 

Anwälte interessant werden. 

• Wahl der Kammervorstände 

Die Regelung in § 88 Abs. 2 BORA, die nunmehr 

die Briefwahl für die Wahl zu den Kammervorständen 

vorsieht, tritt zwar erst zum 1.7.2018 in 

Kraft. Die Vorschrift enthält allerdings auch die 

Option, eine elektronische Wahl durchzuführen. 

So hat die Kammerversammlung der Rechtsanwaltskammer 

Köln im November 2017 – soweit 

ersichtlich – als erste Kammer diese Option ausgeübt 

und eine neue Wahlordnung erlassen, die 

die elektronische Wahl als Regelfall vorsieht. 

• Elektronischer Rechtsverkehr mit den 

Gerichten 

Das neue Jahr soll für die Anwaltschaft auch die 

nahezu flächendeckende Eröffnung des elektronischen 

Rechtsverkehrs eröffnen. Das Gesetz zur 

Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit 

den Gerichten v. 10.10.2013 sieht nämlich maßgebliche 

Änderungen in den einzelnen Prozessordnungen 

zum 1.1.2018 vor. So ermöglichen § 130a ZPO, 

§ 14 FamFG, § 46c ArbGG, § 65a SGG, § 55a VwGO 

und § 52a FGO, dass elektronische Dokumente bei 

Gericht bundesweit eingereicht werden können. 




Die Länder haben von der Verordnungsermächtigung, 

dieses Inkrafttreten für ihren Zuständigkeitsbereich 

um jeweils ein Jahr bis zum 1.1.2020 in 

die Zukunft zu verschieben, jedenfalls bislang 

(Stand: 8.1.2018) keinen Gebrauch gemacht. Eine 

Ausnahme zu den vorstehenden Ausführungen gilt 

in Straf- und OWi-Sachen. Hier erfolgte die 

Anbindung an den elektronischen Rechtsverkehr 

erst mit dem Gesetz zur Einführung der elektronischen 

Akte in der Justiz und zur weiteren 

Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs v. 

5.7.2017, wonach Bund und Länder von einer Optout-Regelung 

Gebrauch machen können. Strafrechtler 

sollten sich daher zum aktuellen Stand der 

Dinge unter http://bea.brak.de/achtung-opt-out/ informieren. 

Das besondere elektronische Anwaltspostfach 

(beA) konnte hingegen nicht wie vorgesehen zum 

1.1.2018 starten (s. näher dazu die nachstehende 

Meldung). 

[Red.] 

Probleme beim elektronischen 

Anwaltspostfach 

Das besondere elektronische Anwaltspostfach 

(beA) ist zwar – nach einigen technischen Schwierigkeiten 

– bereits vor gut einem Jahr an den Start 

gegangen (vgl. ZAP Anwaltsmagazin 24/2016, 

S. 1269). Eine Mehrheit der Anwälte hatte davon 

jedoch zunächst keinen Gebrauch gemacht, so 

dass sich die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) 

angesichts von erst 22.500 Registrierungen für das 

neue Postfach im Juli vergangenen Jahres veranlasst 

sah, einen Appell zur Erstregistrierung an 

alle Nichtnutzer zu richten (vgl. dazu ZAP Anwaltsmagazin 

15/2017, S. 779). Denn eine – auch passive 

– Nutzungspflicht gab es zunächst nicht, sie 

wurde erst mit der Rechtsanwaltsverzeichnisund 

-postfachverordnung (RAVPV) nachgereicht 

und auf den 1.1.2018 festgelegt. 

Allerdings vermeldete die BRAK kurz vor diesem 

Termin – am 22. Dezember 2017 –, dass es ein 

technisches Problem gebe: Ein für die beA- 

Anwendung notwendiges Zertifikat sei, wie 

man kurzfristig erfahren habe, nicht mehr gültig. 

Deshalb sei es notwendig, dass alle beA-Nutzer 

vor der nächsten Nutzung des Postfachs ein 

zusätzliches Zertifikat installieren. Eine detaillierte 

22-seitige Anleitung zum Download und zur 

Installation der neuen Software wurde mitgeliefert. 

Schon wenige Tage später, am 27. Dezember, 

riet die BRAK aber zur sofortigen Deinstallation 

des neuen Zertifikats, da dieses „möglicherweise 

Sicherheitsrisiken für die individuelle PC-Umgebung“ 

mit sich bringe. 

In einer Pressemitteilung vom gleichen Tage 

erklärte der Vizepräsident der BRAK, Dr. MARTIN 

ABEND: „Es ist bedauerlich, dass das beA, eine für die 

deutsche Anwaltschaft besonders wichtige technische 

Errungenschaft, derzeit nicht zur Verfügung steht. Die 

BRAK räumt der Sicherheit des beA und aller Anwältinnen 

und Anwälte, die das beA einsetzen, absoluten 

Vorrang ein. Das betrifft insbesondere auch 

mögliche Hackerangriffe auf die Client-Security“. Daher 

habe die BRAK auch vom technologischen 

Dienstleister vorgeschlagene Zwischenlösungen 

verworfen. „Im Interesse eines sicheren elektronischen 

Rechtsverkehrs und zum Schutze der Anwaltschaft 

wird das beA wieder zur Verfügung stehen, 

sobald unser Dienstleister eine Lösung für diese 

Sicherheitslücke gefunden hat“, so Dr. ABEND. 

Auf Nachfrage der ZAP-Redaktion erläuterte die 

BRAK weiter: „Zum gegenwärtigen Zeitpunkt müssen 

wir davon ausgehen, dass bis zum 1. Januar keine 

hinreichende Lösung umgesetzt werden kann, die 

sowohl den Fortbestand der Sicherheit der beA- 

Webanwendungen wie auch die Sicherheit der individuellen 

Client-Security eines jeden Anwalts garantieren 

kann. Bevor dies nicht der Fall ist, wird die BRAK 

aber die beA-Plattform nicht erneut freischalten.“ 

Aus einem Schreiben des BRAK-Präsidenten EKKEHART 

SCHÄFER vom 3.1.2018 geht hervor, dass momentan 

davon ausgegangen wird, dass das beA auch im Januar 

nicht erreichbar und nicht adressierbar sein 

werde, auch nicht für Gerichte oder andere nichtanwaltliche 

Teilnehmer am elektronischen Rechtsverkehr. 

Zur passiven Nutzungspflicht erklärte 

SCHÄFER: „Während das beA offline ist, kann die von uns 

Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten grundsätzlich ab 

1. Januar 2018 zu beachtende passive Nutzungspflicht natürlich 

nicht erfüllt werden. Die BRAK hat daher umgehend 

nach Weihnachten das Bundesministerium der Justiz 

und für Verbraucherschutz offiziell hierüber in Kenntnis 

gesetzt. In den nächsten Tagen werden wir das Gespräch 

mit den zuständigen Vertretern des Ministeriums suchen.“ 

Über das weitere Vorgehen will die BRAK u.a. auf 

ihrer Webseite (www.brak.de) informieren. 

Angesichts dieser Schwierigkeiten hatte sich auch 

der Deutsche Anwaltverein (DAV) zu Wort ge- 




meldet. Er mahnte „transparente“ Informationen 

seitens der BRAK an und forderte für die Zukunft 

die Einrichtung eines unabhängigen Fachbeirats 

für das beA. So bestehe die Chance, dass das 

Risiko von Problemen wie diesem in der Zukunft 

minimiert werden könne. 

[Red.] 

Anwälte erringen Etappensieg 

gegen „abfindungsheld.de“ 

Mit einiger Skepsis beobachten viele Anwälte, wie 

im Internet ständig neue Anbieter von Rechtsdienstleistungen 

entstehen, die versuchen, sich 

einen Teil vom „Kuchen“ des Beratungsmarkts 

abzuschneiden. Nicht selten schießen diese jedoch 

werblich über das Ziel hinaus und riskieren 

damit die direkte gerichtliche Auseinandersetzung 

mit der Rechtsanwaltschaft, wie wir an 

dieser Stelle schon öfters berichtet haben (vgl. 

etwa ZAP Anwaltsmagazin 22/2017, S. 1168). 

Ein weiterer Fall, der die Richter in letzter Zeit 

beschäftigt hat, ist eine Webseite des Unternehmens 

„Legal Hero GmbH“ mit dem Titel 

„abfindungsheld.de“. Hier wurde betroffenen Arbeitnehmern 

versprochen, für sie Abfindungsansprüche 

durchzukämpfen, und dies praktisch 

ohne Kostenrisiko. Mit Slogans wie „Wir setzen Ihr 

Recht durch – Wenn Sie uns beauftragen, holen unsere 

Rechtsexperten Ihnen Ihre Abfindung. Wir ziehen bis vor 

Gericht, ohne dass Ihnen Kosten entstehen. Sie können 

sich zurücklehnen und entspannen“ und „Schon gewusst? 

abfingungsheld.de übernimmt Ihr volles Prozesskostenrisiko 

und ist günstiger als jeder Anwalt – es gibt 

nichts zu verlieren! Jetzt selbst ausprobieren und 

weitersagen!“ warb das Internetportal gegen eine 

25-prozentige Erfolgsbeteiligung um Mandate 

von entlassenen Arbeitnehmern. 

Die Kammer für Handelssachen des LG Bielefeld 

hatte allerdings für diese Art der Werbung wenig 

übrig und untersagte auf Antrag des lokalen 

Anwaltvereins per einstweiliger Verfügung viele 

der Werbeaussagen auf „abfindungsheld.de“ (Beschl. 

v. 1.8.2017 – 15 O 67/17). Sie seien irreführend i.S.d. 

§ 5 Abs. 1 S. 2 UWG und damit geeignet, den 

Verbraucher in unlauterer Weise zu beeinflussen, 

befand die Kammer. 

Es werde der Eindruck erweckt, die Online-Plattform 

biete eine komplette Abwicklung der 

außergerichtlichen und gerichtlichen Durchsetzung 

eines Abfindungsanspruchs aus einem gekündigten 

Arbeitsverhältnis an, was nicht den 

Tatsachen entspreche, so die Richter. 

In Wahrheit beschränke sich die Leistung der 

Webseite bloß auf eine Vorabprüfung der Erfolgsaussichten 

einer Klage und die Vermittlung eines 

Partneranwalts; dies ergebe allerdings erst ein 

genauer Blick auf die AGB des Anbieters. Zudem 

liege eine Falschbehauptung in der Aussage, man 

sei günstiger als jeder Anwalt; dies könne man bei 

einer pauschalen Erfolgsbeteiligung von 25 % gar 

nicht im Voraus wissen. 

Der Fall ist nun in die mündliche Verhandlung 

gegangen, weil der Anbieter Teile der einstweiligen 

Verfügung für ungerechtfertigt hält. Wettbewerbsexperten 

erwarten mit Blick auf dieses 

Verfahren, dass es in Zukunft wohl noch viele 

ähnliche Streitigkeiten zwischen Anwaltschaft 

und Internetdienstleistern geben wird, denn deren 

niederschwellige Angebote seien für viele 

Ratsuchende einfach sehr attraktiv. [Red.] 

Barcamp-Veranstaltung zu Rechtsfragen 

der Industrie 4.0 

Im Dezember 2017 richtete die Arbeitsgemeinschaft 

IT-Recht des Deutschen Anwaltvereins 

(davit) bereits zum zweiten Mal ein sog. Barcamp 

in den Düsseldorfer Räumlichkeiten einer Anwaltskanzlei 

aus. Die Veranstaltung stand unter dem 

Motto „Industrie 4.0 und Digitalisierung“. Entsprechend 

dem offenen und dynamischen Barcamp-Format 

lebte sie in erster Linie von eingebrachten 

Beiträgen und Themenwünschen der 

Besucher, d.h. jeder konnte Fragen mitbringen, an 

Diskussionen teilnehmen oder selbst vortragen. 

Zur Sprache kamen diesmal u.a. Compliance- 

Probleme beim digitalen Lernen in Unternehmen, 

die Zukunft des klassischen Bankengeschäfts und 

Fragen rund um die neuen sog. Kryptowährungen. 

Hintergrund der Barcamp-Veranstaltungen ist die 

Tatsache, dass die Informationstechnologie immer 

stärker auch in das Arbeitsfeld der Juristen vordringt, 

etwa im Wirtschafts- und Arbeitsrecht, wo 

sich gleich eine ganze Reihe von Fragen zum 

Daten-, Geheimnis- und Arbeitnehmerschutz 

stellt. Bei dem in der Industrie zunehmend wichtigen 

Thema des digitalen Lernens etwa ist noch 

weitgehend ungeklärt, wie es mit dem Geheim- 




nisschutz und den urheberrechtlichen Interessen 

in Unternehmen zu vereinbaren ist, wenn in 

kollaborativ und teilweise über Firmengrenzen 

hinweg arbeitenden Gruppen innovative Konzepte 

erarbeitet werden. Auch stellt sich die Frage, wie 

es mit Arbeitnehmerrechten zu vereinbaren ist, die 

einzelnen Mitarbeiter mittels neuer technologischer 

Möglichkeiten zu überwachen. 

Immer größere Bedeutung für die Wirtschaft 

kommt auch den sog. Kryptowährungen zu, d.h. 

digitalen Währungen, die nicht durch staatliche 

Stellen geschaffen werden, etwa den sog. Bitcoins. 

Hier wurden in der Veranstaltung viele Rechtsunsicherheiten 

offenbar, die sich beim Erwerb, Tausch 

und Transfer eines solchen digitalen Geldes stellen. 

Insgesamt zeigte die Barcamp-Veranstaltung auf, 

dass es auf juristischem Gebiet für das Thema 

„Industrie 4.0“ noch viel Klärungsbedarf gibt. Und 

sie machte deutlich, dass die unvermeidliche 

Digitalisierung aller Lebensbereiche die Anforderungen 

an die Rechtsberater verändern wird. 

[Red.] 

Mietgerichtstag 2018 

Vom 16.3. bis zum 17.3.2018 wird der nächste 

Mietgerichtstag in Dortmund, Kongresszentrum 

Westfalenhalle, stattfinden. Er hat in diesem Jahr 

das „Mietrecht im Spannungsfeld der Interessen“ 

zum Hauptthema. 

Die Vorträge der Veranstaltung befassen sich u.a. 

mit verhaltensauffälligen und suzidgefährdeten 

Mietern, der Mietpreisbremse, der möblierten 

Wohnung und der E-Mobilität. 

In den Arbeitskreisen stehen u.a. die Themen 

Nebenverträge bei der Gewerberaummiete, Mängel 

der Mietsache und die Digitalisierung im 

Mietverhältnis auf der Tagesordnung. 

Der Tagungsbeitrag beträgt 250 € für Mitglieder 

bzw. 320 € für Nichtmitglieder. Die Anmeldung zur 

Teilnahme erfolgt unter www.mietgerichtstag.de 

oder schriftlich an den Deutschen Mietgerichtstag 

e.V. 

[Quelle: Mietgerichtstag] 

Neue Regelbedarfe in der Sozialhilfe 

nach dem SGB XII 

Seit dem 1.1.2018 gelten neue Regelbedarfe in der 

Sozialhilfe: 

• für jede erwachsene Person, die in einer 

Wohnung lebt und für die nicht die Regelbedarfsstufe 

2 gilt: 416 € (Regelbedarfsstufe 1); 

• für jede erwachsene Person, wenn sie in einer 

Wohnung mit einem Ehegatten, Lebenspartner 

oder sonstigen Partner zusammenlebt: 

374 € (Regelbedarfsstufe 2); 

• für eine erwachsene Person, die in einer 

stationären Einrichtung lebt: 332 € (Regelbedarfsstufe 

3); 

• für Jugendliche vom Beginn des 15. Lebensjahres 

bis unter 18 Jahre: 316 € (Regelbedarfsstufe 

4); 

• für Kinder vom Beginn des 7. bis zur Vollendung 

des 14. Lebensjahres: 296 € (Regelbedarfsstufe 

5); 

• für Kinder bis zur Vollendung des 6. Lebensjahres: 

240 € (Regelbedarfsstufe 6). 

[Quelle: BMAS] 

Neue Rechengrößen in der Sozialversicherung 

Mit der Verordnung über die Sozialversicherungsrechengrößen 2018 wurden die maßgeblichen 

Rechengrößen der Sozialversicherung gemäß der Einkommensentwicklung im Jahr 2016 turnusgemäß 

angepasst. Die aktuellen Werte für 2018 sind aus der nachstehenden Tabelle ersichtlich: 

Beitragsbemessungsgrenze: 

allgemeine Rentenversicherung 

Beitragsbemessungsgrenze: knappschaftliche 

Rentenversicherung 

West 

Ost 

Monat Jahr Monat Jahr 

6.500 € 78.000 € 5.800 € 69.600 € 

8.000 € 96.000 € 7.150 € 85.800 € 




West 

Ost 

Monat Jahr Monat Jahr 


6.500 € 78.000 € 5.800 € 69.600 € 

Arbeitslosenversicherung 

Versicherungspflichtgrenze: 

4.950 € 59.400 € 4.950 € 59.400 € 

Kranken- u. Pflegeversicherung 


4.425 € 53.100 € 4.425 € 53.100 € 

Kranken- u. Pflegeversicherung 

Bezugsgröße in der Sozialversicherung 3.045 €* 36.540 €* 2.695 € 32.340 € 

vorläufiges Durchschnittsentgelt/Jahr 

in der Rentenversicherung 

37.873 € 

* In der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung gilt dieser Wert bundeseinheitlich. 

[Quelle: BGBl] 

Wichtige Gesetzesverkündungen im Überblick 

Bundesgesetzblatt Teil I 2017 

Verordnung vom Inkrafttreten BGBl, S. Anmerkung 

Verordnung über maßgebende Rechengrößen 

der Sozialversicherung für 2018 

(Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung 

2018) 

Verordnung über die technischen 

Rahmenbedingungen des elektronischen 

Rechtsverkehrs und über das 

besondere elektronische Behördenpostfach 

(Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung 

– ERVV) 

Erste Verordnung zur Änderung der 

Verordnung über das Genehmigungsverfahren 

– 9. BImSchV 

Verordnung zur Bestimmung der Beitragssätze 

in der gesetzlichen Rentenversicherung 

für das Jahr 2018 

(Beitragssatzverordnung 2018 – BSV 

2018) 

Verordnung über die pauschalierten 

Nettoentgelte für das Kurzarbeitergeld 

für das Jahr 2018 

Bekanntmachung zu § 115 der Zivilprozessordnung 

(Prozesskostenhilfebekanntmachung 

2018 – PKHB 2018) 

Bekanntmachung der Umrechnungsfaktoren 

für den Versorgungsausgleich 


16.11.2017 1.1.2018 3778 u.a. Festlegung des Durchschnittsentgelts, 

der Beitragsbemessungsgrenzen 


sowie der 

Bezugsgröße in der Sozialversicherung 

(s. vorstehende Meldung) 

24.11.2017 1.1.2018 3803 u.a. Regelung des elektronischen 

Rechtsverkehrs mit allen Gerichten 

(s. auch ZAP Anwaltsmagazin 

2/2018, S. 52, in diesem 

Heft) 

8.12.2017 14.12.2017 3882 Änderung der Bestimmungen 

über die Umweltverträglichkeitsprüfung 

18.12.2017 1.1.2018 3976 Beitragssatz für die allg. Rentenversicherung 

18,6 %; für die 

knappschaftliche Rentenversicherung 

24,7 % 

19.12.2017 1.1.2018 3989 pauschalierte Nettoentgelte zur 

Berechnung des Kurzarbeitergeldes 

15.12.2017 1.1.2018 4012 Bekanntgabe der vom Einkommen 

abzusetzenden Beträge 

18.12.2017 1.1.2018 4013 Umrechnungsfaktoren für die 

allg. und knappschaftliche Rentenversicherung 

[Quelle: BGBl] 



Berufsrechtsreport 


Von Akad. Rat Dr. CHRISTIAN DECKENBROCK und Akad. Rat Dr. DAVID MARKWORTH, Universität zu Köln 

I. Einleitung 

In Heft 16/2017 ist erstmals eine Ausgabe des Berufsrechtsreports 

in der ZAP erschienen (DECKENBROCK/ 

MARKWORTH ZAP 16/2017, S. 837 ff.). Ziel dieses Reports 

ist es, einen Überblick über wesentliche Gesetzesänderungen 

und die wichtigste Rechtsprechung 

im anwaltlichen Berufsrecht zu geben. 

Nachdem im ersten Berufsrechtsreport in etwa 

die Entwicklungen im anwaltlichen Berufsrecht im 

Jahr 2016 und in der ersten Hälfte des Jahres 2017 

nachgezeichnet worden sind, stehen nun die 

Neuigkeiten der zweiten Jahreshälfte 2017 im Blickpunkt; 

soweit es sich um Entscheidungen älteren 

Datums handelt, sind diese erst im Berichtszeitraum 

bekannt geworden. Künftig soll in aller Regel 

ein jährlicher Report immer um den Jahreswechsel 

erscheinen (ein weiterer Überblick findet sich bei 

GRUNEWALD NJW 2017, 3627 ff.; speziell zur Entwicklung 

des Fachanwaltsrechts 2017 s. ENGEL BRAK- 

Mitt. 2017, 275 ff.). 

Damit will der Report zugleich einen Beitrag dazu 

leisten, dem selbst vom Rechtsausschuss des 

Deutschen Bundestags konstatierten Umstand 

entgegenzuwirken, dass „gerade bei neu zugelassenen 

Rechtanwälten häufig tatsächlich erhebliche Defizite 

bei den Kenntnissen des anwaltlichen Berufsrechts 

zu bemerken“ sind (BT-Drucks 18/11468, S. 10). Vor 

dem Hintergrund dieses Befunds ist es misslich, 

dass nach wie vor das anwaltliche Berufsrecht in 

der Juristenausbildung kaum eine Rolle spielt. Zwar 

hatte die Bundesregierung im vergangenen Jahr 

versucht, im Rahmen der sog. kleinen BRAO-Novelle 

(Gesetz zur Umsetzung der Berufsanerkennungsrichtlinie 

und zur Änderung weiterer Vorschriften 

im Bereich der rechtsberatenden Berufe 

v. 12.5.2017 [BGBl I, S. 1121]; dazu ZAP 16/2017, S. 837, 

838) eine Berufspflicht für Rechtsanwälte mit dem 

Inhalt einzuführen, innerhalb eines Jahres nach 

Zulassung den Nachweis über eine zehnstündige 

Unterrichtung im anwaltlichen Berufsrecht zu erbringen 

(BT-Drucks 18/9521, S. 9, 110 ff.). Dieser 

überaus sinnvolle Ansatz wurde allerdings genauso 

wie der Plan, der Satzungsversammlung der BRAK 

in § 59b Abs. 2 Nr. 1 lit. h BRAO die Kompetenz 

einzuräumen, nicht nur diese neue, auf die Kenntnisse 

im Berufsrecht bezogene Berufspflicht, sondern 

auch die allgemeine Fortbildungspflicht (§ 43a 

Abs. 6 BRAO) näher zu regeln, im Rechtsausschuss 

des Deutschen Bundestags gestoppt (BT-Drucks 

18/11468, S. 10; dazu DECKENBROCK NJW 2017, 1425, 

1430). Die Begründung für dieses negative Votum 

ist äußerst dürftig und reicht bis zu dem Vorwurf, 

die neuen Fortbildungspflichten sollten nur eingeführt 

werden, weil „Vertreter berufsständischer Organisationen 

ein Interesse daran haben, dass ihre Fortbildungsinstitute 

am Markt beteiligt werden“ (vgl. die 

Rede des Abgeordneten DETLEF SEIF [CDU/CSU], BT- 

Plenarprotokoll 18/225, S. 22626 [D]). 

Zu hoffen bleibt, dass der Gesetzgeber in der 

neuen Legislaturperiode die Kraft aufbringt, die 

Neuregelung der Fortbildungspflichten abermals 

anzugehen. Die Satzungsversammlung der BRAK 

hat insoweit bereits am 19.5.2017 eine Resolution 

verabschiedet, mit der sie das Bundesministerium 

der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) und 

den Gesetzgeber auffordert, sich erneut mit der 

Konkretisierung der allgemeinen Fortbildungspflicht 

zu befassen. Im Rahmen einer Reform 

wird auch erneut zu diskutieren sein, wie Grundkenntnisse 

des Anwalts in seinem Berufsrecht 

sicherzustellen sind. Der Rechtsausschuss hat die 

Auffassung vertreten, dass die diesbezüglichen 

Mängel vorzugsweise durch eine verbesserte Ausbildung 

im Studium oder insbesondere im Referendariat 

abgestellt werden sollten (BT-Drucks 

18/11468, S. 10). Der Ausschuss der Konferenz der 

Justizministerinnen und Justizminister zur Koor- 




dinierung der Juristenausbildung teilt in seinem 

Bericht mit dem Titel „Harmonisierungsmöglichkeiten 

für die juristischen Prüfungen: Austausch mit den 

juristischen Fakultäten“ vom November 2017 die 

Sichtweise der anwaltlichen Berufskörperschaften 

und -verbände immerhin insoweit, als eine Ausbildung 

im anwaltlichen Berufsrecht zumindest für 

diejenigen Referendare wünschenswert ist, die den 

Anwaltsberuf anstreben. Dies war für den Koordinierungsausschuss 

ausschlaggebend dafür, das 

anwaltliche Berufsrecht – für viele Länder erstmals 

– in den Stoffkatalog mit aufzunehmen, wobei es 

den Ländern freigestellt bleiben soll, ob dieses 

Stoffgebiet Teil der Pflicht- oder der Wahlfachausbildung 

wird (vgl. Bericht 2017, S. 31 f., 82). 

II. 

Rechtspolitische Entwicklungen 

1. Schutz von Geheimnissen bei der 

Mitwirkung Dritter 

Bereits in der letzten Ausgabe des Berufsrechtsreports 

wurde über das geplante Gesetz zur 

Neuregelung des Schutzes von Geheimnissen bei 

der Mitwirkung Dritter an der Berufsausübung 

schweigepflichtiger Personen und seine Auswirkungen 

auf das sog. Non-Legal-Outsourcing berichtet 

(ZAP 16/2017, S. 837, 839). Mit der Neuregelung 

werden die offenen Rechtsfragen des 

„Non-Legal-Outsourcing“ wie etwa die Auslagerung 

von IT-Services auf externe Dienstleister 

geklärt. Insbesondere wird durch Änderungen der 

straf- und berufsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht 

klargestellt, dass das Offenbaren von geschützten 

Geheimnissen gegenüber Personen, die 

an der beruflichen oder dienstlichen Tätigkeit des 

Berufsgeheimnisträgers mitwirken, nicht als strafbares 

Handeln zu qualifizieren ist, soweit die 

Offenlegung für die Inanspruchnahme der Tätigkeit 

der mitwirkenden Personen erforderlich ist; im 

Gegenzug werden die mitwirkenden Personen in 

den Straftatbestand des § 203 StGB einbezogen; 

entsprechende Änderungen sieht das Gesetz für das 

Zeugnisverweigerungsrecht (§ 53a StPO) und damit 

mittelbar auch für das Beschlagnahmeverbot nach 

§97StPOvor(s.zuEinzelheitenCORNELIUS NJW 2017, 

3751 ff.; GRUPP AnwBl 2017, 816 ff.; LANGE ZAP 21/2017, 

S. 1097 f. sowie speziell zu den Besonderheiten bei 

Steuerberatern BRÜGGEMANN/REIN DStR 2017, 2572; 

ein Muster für die notwendige Belehrung findet 

sich bei EL-AUWAD AnwBl Online 2018, 26). Inzwischen 

ist das Gesetz v. 30.10.2017 mit Wirkung v. 

9.11.2017 in Kraft getreten (BGBl I, S. 3618). 

2. Besonderes elektronisches 

Anwaltspostfach 

Ohne Beanstandung aus Karlsruhe konnte zum 

1.1.2018 die aus § 31a Abs. 6 BRAO folgende 

Verpflichtung, die für das besondere elektronische 

Anwaltspostfach (beA) erforderlichen technischen 

Einrichtungen vorzuhalten sowie Zustellungen und 

den Zugang von Mitteilungen über das beA zur 

Kenntnis zu nehmen (sog. passive Nutzungspflicht), 

in Kraft treten. Die 1. Kammer des Ersten 

Senats des BVerfG hat die gegen die Einführung des 

elektronischen Anwaltspostfachs erhobene Verfassungsbeschwerde 

mit Beschluss vom 20.12.2017 

(Az. 1 BvR 2233/17) als unzulässig zurückgewiesen. 

Der beschwerdeführende Rechtsanwalt habe eine 

mögliche Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG nicht 

ausreichend dargelegt. So fehle es an Anhaltspunkten, 

dass es sich bei dem Zweck der Vorschriften 

– also bei der Förderung des elektronischen 

Rechtsverkehrs, der Eröffnung eines 

rechtssicheren und schnellen Kommunikationswegs 

zu den Gerichten und anderen Anwälten 

sowie der Einsparung von Porto- und Druckkosten 

– nicht um spezifische berufsbezogene Gemeinwohlgründe 

handele. Seine bloße Behauptung, mit 

der Einführung des beA sei tatsächlich eine Kostensteigerung 

verbunden, könne mangels einer vergleichenden 

Kostenaufstellung nicht nachvollzogen 

werden. Soweit er mit dem beA eine sichere 

Kommunikation für unmöglich halte, habe er sich 

nicht genügend mit den konkret getroffenen 

Sicherheitsvorkehrungen wie etwa der Ende-zu- 

Ende-Verschlüsselung auseinandergesetzt. Zudem 

lasse die Beschwerdeschrift nicht erkennen, warum 

die angegriffenen Regelungen eine übermäßige 

Belastung des Beschwerdeführers erwarten ließen. 

Insbesondere sei der Anwalt nicht verpflichtet, die 

über das beA eingehenden Mitteilungen jederzeitig 

unmittelbar und sofort persönlich zur Kenntnis zu 

nehmen. 

Wenngleich damit die rechtlichen Fragen rund 

um das beA geklärt waren, machte die Technik 

der reibungslosen Einführung des beA einen 

Strich durch die Rechnung: Am 22.12.2017 sah 

sich die BRAK gezwungen, die beA-Plattform 

offline zu stellen, nachdem ein für den Zugang 

erforderliches Zertifikat als Einfallstor für mögliche 

Hacker-Angriffe eingestuft und gesperrt 

worden war. Auch wenn nach Aussage der 

BRAK die Ende-zu-Ende-Verschlüsselung davon 

nicht betroffen und die Vertraulichkeit der Datenübertragungen 

zu jedem Zeitpunkt gesichert war, 




tragen diese technischen Probleme und allgemeinen 

Sicherheitslücken nicht zur notwendigen 

vollständigen Akzeptanz des ohnehin umstrittenen 

beA bei. Mit Schreiben vom 3.1.2018 

informierte die BRAK die Anwaltschaft darüber, 

dass das beA voraussichtlich auch den gesamten 

Januar nicht erreichbar und nicht adressierbar 

sein wird; die seit dem Jahreswechsel geltende 

passive Nutzungspflicht läuft damit zunächst leer. 

3. Reform des anwaltlichen 

Gesellschaftsrechts 

Unabhängig von der Frage, wie sich die künftige 

Bundesregierung genau zusammensetzen wird, 

dürfte aus anwaltlicher Sicht die angestrebte 

Reform der §§ 59a ff. BRAO von besonderer 

Bedeutung sein (ZAP 16/2017, S. 837, 839 ff.). Die 

Neuordnung des anwaltlichen Gesellschaftsrechts 

ist dabei insbesondere angesichts des Beschlusses 

des BVerfG vom 12.1.2016 (Az. 1 BvL 6/13, BGBl I, 

S. 244; s. nachfolgend auch BGH, Beschl. v. 

12.4.2016 – II ZB 7/11) längst überfällig. In diesem 

hatte der Senat die Regelung des § 59a Abs. 1 

BRAO, nach der sich Rechtsanwälte allein mit 

Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern zur gemeinschaftlichen 

Berufsausübung zusammenschließen 

dürfen, insoweit für verfassungswidrig 

erklärt, als er Rechtsanwälten eine solche Berufsausübung 

mit Ärzten oder Apothekern im Rahmen 

einer Partnerschaftsgesellschaft untersagt (ZAP 

16/2017, S. 837, 839). Angesichts des eng gefassten 

Tenors der Entscheidung – nur in diesem Rahmen 

kommt dem Beschluss Gesetzeskraft zu (§ 31 

BVerfGG) – besteht für die Praxis weiter Unsicherheit 

darüber, inwiefern die interprofessionelle 

Zusammenarbeit darüber hinaus zulässig ist, ob 

Anwälten also auch die Zusammenarbeit mit 

anderen Berufsgruppen wie Architekten und Ingenieuren 

und in anderen Rechtsformen wie etwa 

der Partnerschaftsgesellschaft einzuräumen ist 

(dazu HENSSLER/DECKENBROCK AnwBl 2016, 211, 212 ff.). 

Der Deutsche Anwaltverein (DAV) hat nun am 

14.12.2017 durch seinen Berufsrechtsausschuss im 

Rahmen einer sog. Initiativstellungnahme einen 

konkreten Vorschlag zur Änderung des § 59a 

BRAO vorgelegt (abrufbar unter https://anwaltverein.de/de/newsroom/sn-58-17-sn-58-17-dav-fordert-erweiterte-moeglichkeiten-fuer-inte-76169, 

letzter Abruf: 

8.1.2018). In diesem spricht sich der DAV 

dafür aus, die Zusammenarbeit mit Angehörigen 

anderer verkammerter Freiberufe (u.a. Ärzten, 

Zahnärzten, Apothekern, Architekten, Ingenieuren), 

mit regulierten Freiberuflern (zertifizierten 

Mediatoren i.S.d. § 5 Abs. 2 MediationsG), aber 

auch mit nicht regulierten Freiberuflern und 

Gewerbetreibenden (beratenden Volks- und Betriebswirten, 

d.h. Unternehmensberatern, Finanzdienstleistern, 

Versicherungsagenten sowie 

hauptberuflichen Sachverständigen) zuzulassen. 

Gleichzeitig soll durch Änderungen des § 203 

StGB und des § 53a StPO eindeutig klargestellt 

werden, dass Verschwiegenheitspflicht, Zeugnisverweigerungsrecht 

und Beschlagnahmeverbot 

auch für die Angehörigen anderer Berufe gelten, 

mit denen sich ein Rechtsanwalt zur gemeinsamen 

Berufsausübung verbunden hat, soweit diese in 

Mandaten des Rechtsanwalts mitarbeiten oder 

von dem Geheimnis aufgrund der gemeinsamen 

Berufsausübung anderweitig Kenntnis erlangen. 

Der Entwurfsvorschlag des DAV-Berufsrechtsausschusses 

darf allerdings nicht darüber hinwegtäuschen, 

dass eine Erweiterung der Möglichkeiten 

einer interprofessionellen Zusammenarbeit nur ein 

Mosaikstein im Rahmen einer groß angelegten 

Reform des anwaltlichen Gesellschaftsrechts, 

wenn nicht sogar des gesamten (Personen-)Gesellschaftsrechts, 

sein kann. Der Gesetzgeber muss 

zudem den Beschluss des BVerfG vom 14.1.2014 

(Az. 1 BvR 2998/11, 1 BvR 236/12; BGBl I, S. 111) 

umsetzen, nach dem in der Anwalts-GmbH die 

zugunsten der Anwälte bestehenden Mehrheitserfordernisse 

(im Hinblick auf die Geschäftsanteile 

und Stimmrechte sowie auf die verantwortliche 

Führung der Gesellschaft und die Mehrheit der 

Geschäftsführer, vgl. §§ 59e Abs. 2 S. 1, 59f Abs. 1 S. 1 

und 2 BRAO) ebenfalls verfassungsrechtlich nicht 

haltbar sind. Darüber hinaus sollte die Reform die 

vollständige berufsrechtliche Anerkennung der 

Berufsausübungsgesellschaft mit rechtsformneutralen 

Regelungen zur Zulassung, zur Postulationsfähigkeit 

und zur berufsrechtlichen Verantwortlichkeit 

zum Ziel haben (zu Einzelheiten 

DECKENBROCK AnwBl 2014, 118 ff.; HENSSLER AnwBl 

2017, 378 ff.). 

4. Geldwäsche 

Hinsichtlich der auch für Rechtsanwälte relevanten 

Änderungen, die das neu gefasste Gesetz 

über das Aufspüren von Gewinnen aus 

schweren Straftaten (Geldwäschegesetz – GwG) 

v. 23.6.2017 (BGBl I, S. 1822) mit sich gebracht hat, 

sei auf die Beiträge von BURMEISTER/UWER AnwBl 

2017, 1038 ff. und JECK KammerForum RAK Köln 

2017, 113 ff. verwiesen. 




III. Anwaltshaftung 

Einige der interessantesten Entscheidungen des 

BGH, die in der zweiten Jahreshälfte 2017 veröffentlicht 

wurden, befassen sich mit der Reichweite 

der Anwaltshaftung (s. auch den Überblick 

bei BORGMANN NJW 2017, 3344 ff.). 

1. Sorgfaltspflichten bei Übersendung von 

Schriftsätzen per Telefax 

Noch eher konventionell mutet insofern ein Beschluss 

des II. Zivilsenats des BGH vom 23.5.2017 

(Az. II ZB 19/16, ZAP EN-Nr. 664/2017) an, mit dem 

einer Rechtsbeschwerde stattgegeben wurde, die 

sich gegen die Versagung der Wiedereinsetzung in 

die Berufungsfrist wendete. Der Kläger und Beschwerdeführer 

hatte die Berufungsfrist versäumt, 

weil die zweite Seite der Berufungsschrift mit der 

abschließenden Unterschrift seines Prozessbevollmächtigten 

am letzten Tag des Fristlaufs nicht per 

Fax an das zuständige Gericht übermittelt worden 

war. Die zuständige Rechtsanwaltsfachangestellte 

im Büro des Prozessbevollmächtigten hatte zwar 

weisungsgemäß das Sendeprotokoll des Faxgeräts 

auf eine vollständige und ordnungsgemäße Übermittlung 

hin überprüft, ihr war das Fehlen der 

zweiten Seite aber nicht aufgefallen. Zu Recht 

stellte der BGH klar, dass die hier sowohl allgemein 

als auch auf den konkreten Übersendungsvorgang 

hin erfolgte Weisung des Prozessbevollmächtigten 

notwendig (vgl. insofern auch BGH, Beschl. v. 

27.6.2017 – VI ZB 32/16), aber auch ausreichend 

war, um ein Organisationsverschulden und damit 

eine Verschuldenszurechnung zum Mandanten 

über § 85 Abs. 2 ZPO auszuschließen. Weder hätte 

der Rechtsanwalt zusätzlich eine nachträgliche 

inhaltliche Kontrolle der versandten Schriftstücke 

noch ihre getrennte Übersendung, geschweige 

denn eine telefonische Rückfrage bezüglich der 

vollständigen Übermittlung bei der zuständigen 

Geschäftsstelle, veranlassen müssen. 

2. Unrichtige Rechtsmittelbelehrung 

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch 

auf einen Beschluss des V. Zivilsenats vom 

28.9.2017 (Az. V ZB 109/16), mit welchem der 

Senat seine Anfang des Jahres begründete Rechtsprechungslinie 

fortsetzt (vgl. Beschl. v. 9.3.2017 – 

V ZB 18/16, ZAP EN-Nr. 434/2017), nach der ein 

Rechtsanwalt in aller Regel einem unverschuldeten 

Rechtsirrtum unterliegt, wenn er in einer 

Wohnungseigentumssache aufgrund einer unrichtigen 

Rechtsmittelbelehrung Berufung nicht 

bei dem nach § 72 Abs. 2 GVG zuständigen 

Berufungsgericht, sondern bei dem für allgemeine 

Zivilsachen zuständigen Berufungsgericht einlegt. 

Als Folge dieser Rechtsprechung ist der Partei 

Wiedereinsetzung in die aus diesem Grund versäumte 

Berufungsfrist zu gewähren (vgl. zustimmend 

GEISLER jurisPR-BGHZivilR 12/2017 Anm. 3). 

Die Entscheidung zeigt, dass selbst der BGH 

bei der Frage, ob eine Zuständigkeitskonzentration 

i.S.d. § 72 Abs. 2 GVG eintritt, so viele Unwägbarkeiten 

sieht, dass eine insofern unrichtige 

Rechtmittelbelehrung praktisch nie „offenkundig 

fehlerhaft“ sein kann; eine solche Sichtweise wäre 

aber Voraussetzung, um die Vermutungsregelung 

in § 233 S. 2 ZPO widerlegen zu können. 

Insgesamt ist es zu begrüßen, dass sich ein 

Anwalt nach Auffassung des BGH grundsätzlich 

auf die vom Gericht erteilten Rechtsmittelbelehrungen 

verlassen können muss. Der V. Zivilsenat 

hat in seiner jüngsten Entscheidung sogar einem 

Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht 

im Hinblick auf die Frage der offenkundigen 

Fehlerhaftigkeit keinen erhöhten Kenntnisstand 

unterstellt. Man wird gleichwohl die Entscheidung 

nicht dahingehend verallgemeinern können, 

dass ein Anwalt stets ausnahmslos auf die erteilte 

Rechtsmittelbelehrung vertrauen darf. Immerhin 

hatte der V. Senat bei einer Belehrung, die statt 

einer Rechtsbeschwerde „die Beschwerde“ als 

statthaftes Rechtsmittel angeführt hatte, noch 

anders entschieden (vgl. Beschl. v. 12.10.2016 – 

V ZB 178/15, s. auch die restriktive Entscheidung, 

die das LSG Niedersachsen mit Beschl v. 24.8.2017 

– L 14 U 49/17 getroffen hat). Auch lässt sich der 

Entscheidung nicht allgemein entnehmen, dass 

mit der Verleihung einer Fachanwaltsbezeichnung 

insgesamt kein erhöhter Verschuldensmaßstab 

des Rechtsanwalts verbunden sein kann. 

3. Haftung des Anwaltsmediators 

Für großes Aufsehen hat ein Urteil des IX. Zivilsenats 

des BGH vom 21.9.2017 (Az. IX ZR 34/17, 

ZAP EN-Nr. 687/2017) gesorgt. Der BGH hatte 

insofern erstmalig die Gelegenheit, sich zu den 

Berufspflichten und der Berufshaftung eines als 

Mediator tätigen Rechtsanwalts (Anwaltsmediators) 

zu äußern. Der Entscheidung liegt ein überaus 

atypischer Sachverhalt zugrunde, in dem ein gravierendes 

Fehlverhalten gleich mehrerer anwaltlicher 

Berufsträger in Rede stand: Eine Anwaltsmediatorin, 

die spätere Beklagte, beriet ein 

Ehepaar, das eine kostengünstige und einvernehm- 




liche Scheidung anstrebte. Für den Ehemann zog 

die Beklagte eine weitere Anwältin als Verfahrensbevollmächtigte 

im Scheidungsverfahren heran, für 

die Ehefrau trat ein „Fluranwalt“ als Terminsvertreter, 

der spätere Kläger, auf. Die beiden Parteivertreter 

erklärten in der mündlichen Verhandlung 

jeweils einen Verzicht auf Durchführung des Versorgungsausgleichs 

und einen Rechtsmittelverzicht, 

obwohl es zu der durch die Beklagten 

anvisierten Scheidungsfolgenvereinbarung außerhalb 

des gerichtlichen Scheidungsverfahrens nicht 

gekommen war und der Ehefrau ein erheblicher 

Versorgungsausgleichsanspruch zugestanden hätte. 

Im Anschluss verklagte die Ehefrau ihren 

Terminsvertreter erfolgreich auf Schadensersatz, 

der nun seinerseits die Anwaltsmediatorin – 

schlussendlich erfolgreich – im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs 

in Anspruch nahm. 

Dem nicht alltäglichen Sachverhalt zum Trotz, 

enthält das Urteil einige für die Praxis der 

Anwaltsmediation bedeutsame Klarstellungen. 

So schloss sich der Senat explizit der bereits im 

Schrifttum vorherrschenden Auffassung an, nach 

der die Berufshaftung des Anwaltsmediators regelmäßig 

den Grundsätzen der strengen anwaltlichen 

Berufshaftung folgt, zumindest sofern der 

Anwaltsmediator es übernommen hat, einvernehmliche 

rechtliche Lösungsvorschläge zu entwickeln 

(krit. hierzu JUNGK/CHAB/GRAMS BRAK-Mitt. 

2017, 280, 281). Dies liegt insbesondere bei einer 

allparteilichen mediatorischen Beratung zur Herbeiführung 

einer einvernehmlichen Scheidung 

überaus nahe. Hieraus folgen unmittelbar sehr 

weitgehende Aufklärungs- und Prüfpflichten, die 

für den Anwaltsmediator noch potenziert werden, 

da er nicht nur gegenüber einem, sondern allparteilich 

gegenüber zwei oder mehreren Mandanten 

tätig wird (vgl. § 2 Abs. 3 MediationsG; ausführlich 

zu diesen Pflichten MARKWORTH AnwBl 2017, 1189 f.). 

In der Folge kann Anwaltsmediatoren nur geraten 

werden, eine individuelle Rechtsberatung im Mediationsvertrag 

explizit auszuschließen, im Rahmen 

der Beratung hierauf auch faktisch zu 

verzichten und die Parteien auf eine jeweils individuelle 

Mandatierung eines Drittanwalts zu 

verweisen, sich also auf ihre eigentliche Rolle als 

Mediator (rück-)zubesinnen (MARKWORTH AnwBl 

2017, 1189, 1190; ebenso EHLERS-HOFHERR NJW 2017, 

3446, 3447; GREGER BRAK-Mitt. 2017, 294, 295). 

Auch über diese Entscheidung hinaus ist die 

(Anwalts-)Mediation derzeit, ihrer stark gestiegenen 

praktischen Bedeutung entsprechend, im 

Fokus regulatorischen und wissenschaftlichen 

Interesses (vgl. PLASSMANN BRAK-Mitt. 2017, 265 ff.). 

Hinzuweisen ist insofern auf die am 1.9.2017 in 

Kraft getretene Verordnung des BMJV über die 

Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren 

(Zertifizierte-Mediatoren-Ausbildungsverordnung 

– ZMediatAusbV) v. 21.8.2016 (BGBl I, 

S. 1994; krit. dazu EIDENMÜLLER/FRIES AnwBl 2017, 

23 ff.; PLASSMANN AnwBl 2017, 26 ff.). 

4. Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums bei 

anwaltlicher Beratung 

Aus einem ganz anderen Grund überaus bedeutsam 

ist daneben ein Urteil des VI. Zivilsenats vom 

16.5.2016 (Az. VI ZR 266/16, ZAP EN-Nr. 528/2017). 

In diesem befasste sich der erkennende Senat 

mit der Frage, inwiefern das Vertrauen auf 

eingeholten rechtsanwaltlichen Rat einen unvermeidbaren 

Verbotsirrtum beim Mandanten 

zu begründen geeignet ist. Unter Übertragung 

der bereits stark ausgeformten Jurisprudenz 

der Strafsenate betonte der VI. Senat, dass 

die Inanspruchnahme von Rechtsrat jedenfalls 

nicht pauschal vor einer deliktsrechtlichen Haftung 

schützen kann. So wirken insbesondere 

erkennbar vordergründige, mangelhafte und 

nur einzelne Rechtsfragen adressierende „Gefälligkeitsgutachten“ 

mit „Feigenblattfunktion“ nicht 

entlastend (krit. dazu GIEDINGHAGEN/SCHWARTZ EWiR 

2017, 559, 560). Der Mandant darf sich bei 

komplexen Sachverhalten und erkennbar schwierigen 

Rechtsfragen durch die Einholung des 

Rechtsrats nicht nur der Richtigkeit der eigenen 

Position vergewissern, d.h. diese absichern lassen, 

sondern muss eine detaillierte und ergebnisoffene 

Prüfung beauftragen. In der Literatur wird zum 

Teil sogar empfohlen, zwei unabhängige Gutachten 

einzuholen und genau zu dokumentieren, 

welcher Auftrag dem Anwalt erteilt worden ist 

(vgl. BAUSCH NJW 2017, 2465). 

Gerade vor dem Hintergrund der derzeit justiziell 

aufzuarbeitenden sog. Cum-Ex-Deals, deren 

rechtliche Unbedenklichkeit sich Banken und 

vermögende Kunden durch zahlreiche Gutachten 

renommierter Wirtschaftskanzleien hatten bestätigen 

lassen, lässt die Entscheidung aufhorchen. 

Auch wenn sie einen nicht unmittelbar 

vergleichbaren Sachverhalt betraf, zeigt sie nicht 

nur ein Einfallstor für möglicherweise gravierende 

Haftungsrisiken der auf den Anwaltsrat 

fälschlich vertrauenden Mandanten, sondern 




auch für den Einwand des Mitverschuldens (§ 254 

BGB) in sich anschließenden Haftungsprozessen 

gegen die Berater. 

5. Fehlender Hinweis auf die Erfolgsaussichten 

eines Rechtsmittels 

Hinzuweisen ist weiterhin auf eine Entscheidung 

des für die Anwaltshaftung zuständigen IX. Zivilsenats 

(Urt. v. 13.10.2016 – IX ZR 214/15, ZAP EN- 

Nr. 77/2017), die sich mit der Frage auseinandersetzt, 

inwiefern ein für das erstinstanzliche 

Verfahren beauftragter Rechtsanwalt auch 

ohne dahingehenden Auftrag verpflichtet ist, 

seinen Mandanten über die Aussichten eines 

Rechtsmittels aufzuklären. Dem Rechtsanwalt 

war im zu entscheidenden Fall nach Auffassung 

des Senats bereits im Verfahren insofern eine 

haftungsbegründende Pflichtverletzung unterlaufen, 

als er das erstinstanzlich erkennende 

Gericht nicht auf eine ohne weiteres ersichtliche 

Divergenz der von dem Spruchkörper vertretenen 

Rechtsauffassung zur höchstrichterlichen 

Rechtsprechung hingewiesen hatte. Hierzu sei er 

zum Schutz seines Mandanten aus dem Anwaltsvertrag 

verpflichtet gewesen – dies mag 

den unbedarften Rechtsanwender vor dem Hintergrund 

der richterlichen Hinweispflicht nach 

§ 139 ZPO und der bekannten Rechtsregel „da mihi 

factum, dabo tibi ius“ zwar erstaunen, entspricht 

aber einer gefestigten Rechtsprechung (vgl. 

BORGMANN NJW 2017, 3344, 3346). Im Anschluss 

an das erstinstanzliche Urteil sei dann ein weiterer 

Beratungsfehler hinzugetreten, weil aufgrund 

der offensichtlichen Divergenz zwischen 

Urteil und höchstrichterlicher Rechtsprechung 

die Erfolgsaussichten eines etwaigen Rechtsmittels 

gegenüber dem Mandaten nicht als 

risikoreich und nichtexistent, sondern vielmehr 

als erfolgversprechend hätten dargestellt werden 

müssen. Dieses letzte Versäumnis schließe zugleich 

den Einwand eines Mitverschuldens des 

Mandanten, anknüpfend an die Tatsache, dass 

dieser kein Rechtsmittel eingelegt habe, aus. 

Im Ergebnis ist der Entscheidung zuzustimmen. 

Unverständlich ist aber, weshalb der erkennende 

Senat sich genötigt sah, hier künstlich zwei 

verschiedene Pflichtverletzungen zu konstruieren, 

obwohl dem eingetretenen Schaden offensichtlich 

nur ein anwaltliches Versäumnis – das 

Übersehen der Divergenz zwischen der Auffassung 

des erkennenden Gerichts und der höchstrichterlichen 

Rechtsprechung – zugrunde lag. 

IV. Zulassungsrecht 

1. Mangelhafte Abwägung bei Versagung der 

Zulassung wegen Unwürdigkeit 

Bereits in der letzten Ausgabe des Berufsrechtsreports 

war der Fall einer Assessorin vorgestellt 

worden, die während ihres Referendariats im 

Anschluss an eine vermeintlich ungerechte Behandlung 

ihren ausbildenden Staatsanwalt mit 

drastischen Worten angegangen hatte und hierfür 

zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen 

verurteilt worden war (ZAP 16/2017, S. 837, 847). 

Die Rechtsanwaltskammer Köln hatte diesen 

Vorfall zum Anlass genommen, um den Zulassungsantrag 

der Bewerberin wegen Unwürdigkeit 

(§ 7 Nr. 5 BRAO) abschlägig zu bescheiden. 

Das BVerfG (Beschl. v. 22.10.2017 – 1 BvR 1822/16) 

hat nun diese Zulassungsversagung sowie die 

beiden sie bestätigenden Entscheidungen (AGH 

NRW, Urt. v. 30.10.2015 – 1 AGH 25/15; BGH, 

Beschl. v. 27.6.2016 – AnwZ [Brfg] 10/16) im 

Verfassungsbeschwerdeverfahren kassiert. Die 

1. Kammer des Ersten Senats hat in ihrer zutreffenden 

Entscheidung hervorgehoben, dass die 

Versagung der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft 

einen schwerwiegenden Eingriff in das Grundrecht 

auf Freiheit der Berufswahl aus Art. 12 

Abs. 1 S. 1 GG darstelle. Verfassungsrechtlich sei 

eine einzelfallbezogene Abwägung der grundrechtlichen 

Belange des Antragstellers mit den 

der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft entgegenstehenden 

Gemeinwohlbelangen geboten. Zwar 

könne sich ein festgestelltes Fehlverhalten auch 

noch einige Zeit später zulasten des Bewerbers 

auswirken, wenn er sich weiterhin uneinsichtig 

zeigt und die Tat rechtfertigt. Es genüge jedoch 

für die Rechtmäßigkeit der Zulassungsversagung 

nicht, wenn sich die Entscheidung darauf beschränke, 

aus der Würdigung der Persönlichkeit 

der Bewerberin den Schluss zu ziehen, dass sie für 

den Anwaltsberuf nicht tragbar sei. Vielmehr sei 

eine Prognoseentscheidung im Hinblick auf die 

Beeinträchtigung der einer Zulassung entgegenstehenden 

Interessen der Öffentlichkeit notwendig. 

In ihr hätte ausgeführt werden müssen, dass 

und warum davon auszugehen sei, dass die Antragstellerin 

im Falle ihrer Zulassung als Rechtsanwältin 

in einer Art und Weise auftreten würde, 

die das Vertrauen in die Integrität der Rechtsanwaltschaft 

insbesondere im Interesse einer 

funktionierenden Rechtspflege beeinträchtigen 

könnte, sei es, dass Gerichte Rechtsstreitigkeiten 

nicht mehr zielgerichtet und zweckmäßig betrei- 




ben oder aber die Rechtsuchenden eine vertrauenswürdige 

Rechtsberatung und Vertretung im 

Rechtsstreit nicht erlangen könnten. 

Trotz der erfolgreichen Verfassungsbeschwerde 

muss die Beschwerdeführerin weiter auf ihre 

bereits im August 2014 beantragte Zulassung 

zur Rechtsanwaltschaft warten. Denn das BVerfG 

hat sich – in gewohnter Zurückhaltung – darauf 

beschränkt, die Sache zur erneuten Verhandlung 

und Entscheidung an den AGH NRW zurückzuverweisen. 

Es ist aber nicht damit zu rechnen, 

dass der AGH angesichts der deutlichen Fingerzeige 

aus Karlsruhe der Antragstellerin erneut die 

Zulassung versagen wird (DECKENBROCK NJW 2017, 

3706, 3707). 

2. Vortätigkeiten im Staatsdienst und 

anwaltliche Berufsausübung 

Immer wieder kommt es vor, dass Juristen nach 

Beendigung ihrer Zeit im Staatsdienst noch eine 

anwaltliche Tätigkeit aufnehmen wollen. Grundsätzlich 

ist das auch ohne weiteres zulässig, zwei 

aktuelle Entscheidungen zeigen jedoch, dass auch 

tatsächlich Abstand von der vorherigen Tätigkeit 

genommen werden muss. 

So entschied der AGH Sachsen-Anhalt (Urt. v. 

31.3.2017 – 1 AGH 1/16), dass ein Ministerialdirigent, 

dem Altersteilzeit im Blockmodell bewilligt worden 

ist und der sich in der Freistellungsphase 

befindet, gem. § 7 Nr. 10 BRAO keinen Anspruch 

auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft hat. Insofern 

erachtet es das erkennende Gericht richtigerweise 

für maßgeblich, dass für den Kläger 

trotz der Freistellung vom Dienst, anders als für 

den in den einstweiligen Ruhestand versetzten 

Beamten, weiterhin sämtliche Pflichten eines im 

aktiven Dienstverhältnis stehenden Beamten gelten, 

also von einer Nebentätigkeit und damit 

einem geringer schutzbedürftigen Zweitberuf 

auszugehen ist. 

Das BVerwG bestätigte in seinem Urteil vom 

4.5.2017 (Az. 2 C 45/16, ZAP EN-Nr. 582/2017) 

demgegenüber zumindest teilweise eine erstinstanzliche 

Entscheidung des VG Münster, nach 

der einem in den Ruhestand versetzten Richter 

gem. § 71 DRiG i.V.m. § 41 S. 2 BeamtStG eine 

Karenzfrist auferlegt werden kann, vor deren 

Ablauf er nicht als Rechtsanwalt vor dem Gericht, 

an dem er zuvor tätig war, auftreten darf. Mit 

dem Tätigkeitsverbot soll bereits der Anschein 

eines möglichen Interessen- und Loyalitätskonflikts 

im Dienstbereich des Gerichts vermieden 

und auf diese Weise die Integrität der Rechtspflege 

und das Vertrauen in diese geschützt 

werden. Eine bloße Hintergrundberatung oder 

andere „of counsel“-Aktivitäten, die auch für die 

früheren Kollegen nicht erkennbar sind, hält das 

Gericht demgegenüber, genau wie die bloße 

Anwesenheit des früheren Richters in dem für 

die allgemeine Öffentlichkeit reservierten Zuschauerbereich 

des Gerichtssaals, für unmittelbar 

zulässig. Selbst ein örtlich und zeitlich begrenztes 

Verbot derartiger Tätigkeiten sei vor dem Hintergrund 

der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 

GG) nicht zu rechtfertigen. Die letztere Einschränkung 

hat zur Folge, dass Karenzfristen, 

wie diejenige im vorliegenden Fall, den Betätigungskreis 

ehemaliger Richter in der Praxis nur 

geringfügig tangieren werden, weil ihnen schlussendlich 

nur der aktive Auftritt in der mündlichen 

Verhandlung sowie die Unterzeichnung und Einreichung 

von Schriftsätzen versagt bleiben (dies 

befürwortend STUTTMANN NVwZ 2017, 1211, 1212; 

JURETZEK DStR 2017, 2248). 

3. Zulassungswiderruf wegen 

Vermögensverfalls 

Verfahren, die den Widerruf der Zulassung zur 

Rechtsanwaltschaft wegen eingetretenen Vermögensverfalls 

zum Gegenstand haben, machen 

traditionell den Hauptanteil der Entscheidungen 

des Anwaltssenats des BGH aus; dies gilt auch für 

die zweite Jahreshälfte 2017. Auch wenn die 

diesbezüglichen Grundsätze weitgehend geklärt 

sind, sollen sie aufgrund ihrer Bedeutung für die 

Praxis nochmals knapp nachgezeichnet werden: 

Vermögensverfall wird gem. § 14 Abs. 2 Nr. 7 Hs. 2 

BRAO u.a. dann vermutet, wenn der Rechtsanwalt 

in das Schuldnerverzeichnis i.S.d. § 882 

ZPO eingetragen wurde. Die gesetzliche Vermutung 

ist nur dann ausgeschlossen, wenn der 

Rechtsanwalt nachweist, dass die der Eintragung 

zugrunde liegende Forderung bereits getilgt ist 

(BGH, Beschl. v. 14.9.2017 – AnwZ [Brfg] 35/16 

Rn 9). Hierzu muss er ein vollständiges und 

detailliertes Verzeichnis seiner Gläubiger und seiner 

Verbindlichkeiten vorlegen und konkret darlegen, 

dass seine Vermögens- und Einkommensverhältnisse 

nachhaltig geordnet sind (BGH, 

Beschl. v. 24.7.2017 – AnwZ [Brfg] 25/17 Rn 7; 


Beschl. v. 12.10.2017 – AnwZ [Brfg] 39/17 Rn 7, ZAP 

EN-Nr. 20/2018). Maßgeblicher Beurteilungszeit- 




punkt ist insofern aber nach ständiger Rechtsprechung 

des BGH der Abschluss des behördlichen 

Widerrufsverfahrens, also der Zeitpunkt des 

Ausspruchs der Widerrufsverfügung bzw. – wenn 

das Landesrecht ein Widerspruchsverfahren vorsieht 

– des Erlasses des Widerspruchsbescheids. 

Eine danach eintretende Konsolidierung der wirtschaftlichen 

Verhältnisse ist nur in einem Wiederzulassungsverfahren 

zu berücksichtigen (grundlegend 

BGH, Beschl. v. 29.6.2011 – AnwZ [Brfg] 11/10 

Rn 9 ff.; s. dazu DECKENBROCK AnwBl 2015, 365, 373 f. 

sowie jetzt zudem etwa BGH, Beschl. v. 24.7.2017 – 

AnwZ [Brfg] 25/17 Rn 5; Beschl. v. 8.9.2017 – AnwZ 

[Brfg] 28/17 Rn 4; Beschl. v. 14.9.2017 – AnwZ [Brfg] 

35/16 Rn 6; Beschl. v. 18.9.2017 – AnwZ [Brfg] 27/17 

Rn 6; Beschl. v. 12.10.2017 – AnwZ [Brfg] 39/17 Rn 7, 

ZAP EN-Nr. 20/2018). 

Mit dem Vermögensverfall ist wiederum grundsätzlich 

eine Gefährdung der Interessen der 

Rechtsuchenden verbunden (vgl. etwa BGH, 


Beschl. v. 8.9.2017 – AnwZ [Brfg] 28/17 Rn 8; Beschl. 

v. 18.9.2017 – AnwZ [Brfg] 27/17 Rn 5). Diese 

Gefährdung zu widerlegen, wird i.d.R. nicht gelingen. 

So betont der BGH, dass eine Widerlegung nur 

in seltenen Ausnahmefällen in Betracht komme 

und den Rechtsanwalt insofern die Feststellungslast 

treffe. Voraussetzung hierfür sei zumindest, 

dass der Rechtsanwalt seine anwaltliche Tätigkeit 

insofern beschränkt habe, dass er sie nur noch für 

eine Rechtsanwaltssozietät ausübe und mit dieser 

rechtlich abgesicherte Maßnahmen verabredet 

habe, die eine Gefährdung der Mandanten effektiv 

verhindern. Selbst auferlegte Beschränkungen eines 

in Vermögensverfall befindlichen und weiter 

als Einzelanwalt tätigen Rechtsanwalts reichten 

demgegenüber nicht aus, da eine ausreichende 

Überwachung der notwendigen Sicherungsmaßnahmen 

in einer Einzelkanzlei nicht gewährleistet 

sei (BGH, Beschl. v. 24.7.2017 – AnwZ [Brfg] 25/17 

Rn 12; Beschl. v. 8.9.2017 – AnwZ [Brfg] 28/17 Rn 8; 


Beschl. v. 12.10.2017 – AnwZ [Brfg] 39/17 Rn 8, ZAP 

EN-Nr. 20/2018; zu den Anforderungen im Einzelnen 

s. insb. BGH Beschl. v. 18.10.2004 – AnwZ [B] 

43/03; Beschl. v. 5.12.2005 – AnwZ [B] 13/05; 

Beschl. v. 15.9.2008 – AnwZ [B] 67/07 Rn 5 ff. 

sowie HENSSLER, in: HENSSLER/PRÜTTING, BRAO, 4. Aufl. 

2014, § 14 Rn 35 ff.). 

Wegen der durch einen Vermögensverfall indizierten 

Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden 

sind zudem im Falle eines Terminverlegungsantrags 

an den Verhinderungsgrund 

und dessen Glaubhaftmachung strenge Anforderungen 

zu stellen (BGH, Beschl. v. 12.10.2017 – 

AnwZ [Brfg] 39/17 Rn 13, ZAP EN-Nr. 20/2018; vgl. 

zuvor bereits BGH, Beschl. v. 12.3.2015 – AnwZ 

[Brfg] 43/14 Rn 5; Beschl. v. 28.11.2016 – AnwZ 

[Brfg] 23/16 Rn 10). Bei Erkrankungen muss der 

betroffene Rechtsanwalt grundsätzlich rechtzeitig 

für die Bestellung eines Verfahrensbevollmächtigten 

Sorge tragen; hiervon kann er nur 

entbunden sein, wenn sich seine Erkrankung erst 

unmittelbar vor dem Termin unvorhergesehen 

und grundlegend so verschlechtert, dass ihm eine 

Teilnahme am Termin unmöglich wird. Insoweit 

genügt nicht der entsprechende Vortrag, sondern 

erforderlich ist die Vorlage geeigneter und aussagekräftiger 

Belege. 

4. Syndikusrechtsanwälte 

Auch in der zweiten Jahreshälfte 2017 reißt der 

Strom an Entscheidungen, die sich mit der 

Zulassung als Syndikusrechtsanwalt beschäftigen, 

nicht ab (s. auch den Überblick bei HUFF BRAK- 

Mitt. 2017, 203 ff.). Aufgrund der Vielschichtigkeit 

der behandelten Materien ist eine generalisierende 

Betrachtung dieser Entscheidungen weiterhin 

kaum möglich, insbesondere weil die 

Gerichte oftmals gezwungen sind, jeweils stark 

individualisiert die konkrete Tätigkeit des Antragstellers 

im Einzelfall zu prüfen. Zudem ist in einer 

Vielzahl von Fällen der Rechtsweg noch nicht 

erschöpft. 

Immerhin hatte nun erstmals der BGH Gelegenheit, 

sich zu den Anforderungen an die Zulassung 

zur Syndikusrechtsanwaltschaft zu positionieren 

(BGH, Beschl. v. 1.8.2017 – AnwZ [Brfg] 14/17 m. 

zust. Anm. OFFERMANN-BURCKART NJW 2017, 2837). 

Er hat zutreffend hervorgehoben, dass Regelungen, 

die keine Weisungen innerhalb des Arbeitsverhältnisses 

darstellen und an die auch der 

Arbeitgeber selbst gebunden ist (im Streitfall 

ging es um Verrechnungsgrundsätze und Auslegungsbeschlüsse 

eines Rückdeckungspools), die 

fachliche Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit 

der Tätigkeit des Syndikusrechtsanwalts, 

unabhängig von ihrer Dichte und Detailliertheit, 

nicht berühren. Damit steht zugleich fest, dass 

Bindungen und Vorgaben des Mandanten, die 

auch jeder niedergelassene Anwalt im Mandat zu 

beachten hat, der Zulassung als Syndikusrechtsanwalt 

nicht entgegenstehen. 




Voraussichtlich am 29.1.2018 wird sich der Anwaltssenat 

erneut mit den Vorgaben der §§ 46 ff. 

BRAO befassen (Az. AnwZ [Brfg] 12/17). Dieses 

Mal geht es um die Zulassung eines Anwalts, der 

zwar grundsätzlich eine Syndikustätigkeit ausübt, 

nun aber als Betriebsratsvorsitzender freigestellt 

ist. Der AGH NRW (Urt. v. 25.11.2016 – 

1 AGH 50/16; dazu krit. SCHUBERT AnwBl Online 

2018, 39 f.) hatte insoweit der DRV Bund als 

Rentenversicherungsträgerin recht gegeben. 

Das Urteil des BGH könnte auch Aufschluss 

darüber geben, ob Elternzeit oder eine längere 

Erkrankung zum Widerruf der Zulassung führen 

können (s. dazu auch HUFF BRAK-Mitt. 2017, 203, 

207 f.). 

Restriktiv mutet auch ein Urteil des AGH Rheinland-Pfalz 

vom 11.8.2017 (Az. 1 AGH 17/16) an. Mit 

diesem versagte der Senat einer Rechtsanwältin, 

die für ihren Arbeitgeber – einem nach § 10 Abs. 1 

S. 1 Nr. 2 RDG registrierten Anbieter – (Unternehmer-)Kunden 

in Fragen der betrieblichen 

Altersversorgung beriet, die Zulassung als Syndikusrechtsanwältin. 

Maßgeblicher Streitpunkt 

war dabei die Auslegung von § 46 Abs. 5 BRAO. 

Nach § 46 Abs. 5 S. 1 BRAO beschränkt sich die 

Befugnis des Syndikusrechtsanwalts zur Beratung 

und Vertretung auf die Rechtsangelegenheiten 

des Arbeitgebers. § 46 Abs. 5 S. 2 BRAO 

enthält allerdings eine Aufzählung, in welchen 

Fällen auch eine Beratung und Vertretung 

für andere Personen als den Arbeitgeber die 

Wahrnehmung von Rechtsangelegenheiten des 

Arbeitgebers umfasst. Nach Auffassung des 

erkennenden Gerichts ist diese Aufzählung abschließend 

zu verstehen, soll also nur Rechtsangelegenheiten 

des Arbeitgebers erfassen, die 

diesen selbst betreffen. Da die Aufzählung 

jedoch mit „Diese umfassen auch … “ (Hervorhebung 

durch die Verfasser) eingeleitet wird, 

vermag die durch den AGH abgelehnte Gegenposition 

(vgl. HUFF BRAK-Mitt. 2017, 203, 206) 

aber bereits aufgrund ihrer Wortlautnähe mehr 

zu überzeugen. Die gesetzlichen Regelungen 

sind zudem so konzipiert, dass die Befugnisse 

des Syndikusrechtsanwalts immer so weit reichen 

wie die des Arbeitgebers selbst. Es handelt 

sich immer dann um „Rechtsangelegenheiten 

des Arbeitgebers“, wenn der Arbeitgeber gegenüber 

Kunden und Dritten selbst befugt ist, 

Rechtsdienstleistungen – etwa gestützt auf 

§ 10 RDG – zu erbringen. Gegen die Entscheidung 

ist Berufung beim Anwaltssenat des 

BGH eingelegt worden (Az. AnwZ [Brfg] 58/17). 

Zudem sind vor anderen Anwaltsgerichtshöfen 

weitere Verfahren zur gleichen Rechtsfrage 

anhängig (vgl. näher HUFF BRAK-Mitt. 2017, 

203, 206). 

Ebenfalls zu restriktiv fällt ein Urteil des Bayerischen 

AGH vom 10.7.2017 (Az. BayAGH III 4–6/16) 

aus. Der AGH vertritt darin die Auffassung, dass 

ein anwaltlicher Leiharbeitnehmer nicht die 

Zulassung als Syndikusrechtsanwalt erlangen 

könne. Aus dem eindeutigen Wortlaut des § 46 

Abs. 2 S. 1, Abs. 5 S. 1 BRAO ergebe sich, dass eine 

Zulassung als Syndikusrechtsanwalt nur bei 

anwaltlicher Tätigkeit im Rahmen des Arbeitsverhältnisses 

für den Arbeitgeber möglich sei. 

Eine Regelung für Leiharbeitsverhältnisse sei im 

Gesetz nicht versehentlich unterblieben, sondern 

bewusst unterlassen worden, weil etwaige Interessenkonflikte 

für den anwaltlich tätigen 

Leiharbeitnehmer zwischen seinem Arbeitgeber 

einerseits und seinem Einsatzbetrieb andererseits 

nicht ausgeschlossen werden könnten. In 

der Literatur wird hingegen unter Heranziehung 

unterschiedlicher Begründungsansätze ganz 

überwiegend die Gegenauffassung vertreten, 

sofern sowohl der Verleiher als auch der Entleiher 

die fachliche Unabhängigkeit bestätigen und 

der Entleiher die den Anforderungen des § 46 

Abs. 3, 4 BRAO entsprechenden Erklärungen 

erteilt (vgl. HUFF AnwBI 2017, 40, 42; DERS. 

BRAK-Mitt. 2017, 203, 207; SCHUSTER AnwBI 2016, 

121, 124; KLEINE-COSACK AnwBI 2016, 101, 108; LÖWE/ 

WALLNER/WERNER BRAK-Mitt. 2017, 102, 104). Da 

die Berufung zugelassen wurde, wird sich der 

Anwaltssenat hoffentlich bald mit der praktisch 

höchst wichtigen Frage der Vereinbarkeit von 

Leiharbeit und Syndikusrechtsanwaltszulassung 

beschäftigen können. 

V. Berufspflichten und -rechte 

1. Tätigkeitsverbote 

Zu den für die Praxis bedeutsamsten Berufspflichten 

zählt das Verbot der Vertretung 

widerstreitender Interessen (§ 43a Abs. 4 

BRAO i.V.m. § 3 BORA), das sogar strafrechtlich 

abgesichert ist (§ 356 StGB). Die Auslegung 

des Verbotstatbestands bereitet zahlreiche 

Schwierigkeiten (zu Einzelheiten HENSSLER/ 

DECKENBROCK NJW 2012, 3265 ff.; HENSSLER AnwBl 

2013, 668 ff.). Die Praxis wird zusätzlich da- 




durch verunsichert, dass es mit der Regelung 

des § 45 BRAO eine weitere Norm gibt, 

die Tätigkeitsverbote zulasten des Anwalts vorsieht. 

Anders als § 43a Abs. 4 BRAO knüpft § 45 

BRAO aber nicht an eine anwaltliche Vorbefassung 

an, sondern an eine vorherige Tätigkeit des 

Anwalts in derselben Angelegenheit in anderer 

Funktion. Die Regelung nennt beispielhaft die 

Vorbefassung als Richter, Schiedsrichter, Staatsanwalt, 

Angehöriger des öffentlichen Dienstes, 

Notar, Insolvenzverwalter, erfasst aber auch 

jede sonstige Tätigkeit außerhalb der Anwaltstätigkeit. 

a) Verhältnis von § 43a Abs. 4 BRAO zu 

§ 45 BRAO 

Beide Tatbestände – § 43a Abs. 4 BRAO auf der 

einen und § 45 BRAO auf der anderen Seite – 

unterscheiden sich in zweierlei Hinsicht: Anders 

als im Rahmen des Verbots der Vertretung 

widerstreitender Interessen, das einen konkreten 

Interessengegensatz zwischen den Parteien 

voraussetzt (BAG, Beschl. v. 25.8.2004 – 7 ABR 

60/03; BGH, Urt. v. 23.4.2012 – AnwZ [Brfg] 35/11 

Rn 14), besteht ein Tätigkeitsverbot bei nichtanwaltlicher 

Vorbefassung nach dem Wortlaut 

des § 45 BRAO unabhängig von einem solchen 

greifbaren Interessenkonflikt. Dies mag bei der 

Vorbefassung als Richter nicht weiter verwundern, 

wirft aber jedenfalls Fragen auf bei einer 

sonstigen Vortätigkeit wie etwa als Unternehmensberater. 

Ein weiterer bemerkenswerter 

Unterschied betrifft die Reichweite der 

Tätigkeitsverbote in Sozietätskonstellationen. 

Während das Verbot der Vertretung widerstreitender 

Interessen bei Vorliegen des Einverständnisses 

der betroffenen Parteien i.d.R. nicht 

auf Sozietätssachverhalte erstreckt wird (vgl. § 3 

Abs. 2 S. 2 BORA), sieht § 45 Abs. 3 BRAO eine 

solche Dispensmöglichkeit nicht vor, sondern 

ordnet die Erstreckung des Tätigkeitsverbots auf 

„die mit dem Rechtsanwalt in Sozietät oder in 

sonstiger Weise zur gemeinschaftlichen Berufsausübung 

verbundenen oder verbunden gewesenen 

Rechtsanwälte und Angehörigen anderer Berufe und 

auch insoweit einer von diesen im Sinne der Absätze 1 

und 2 befaßt war“ ohne jede Ausnahmemöglichkeit 

an. Der BGH hatte beide Besonderheiten 

des § 45 BRAO für verfassungsrechtlich unbedenklich 

gehalten und in diesem Zusammenhang 

auch betont, dass die Ausnahmeregelung 

des § 3 Abs. 2 S. 2 BORA im Rahmen des § 45 

Abs. 3 BRAO unanwendbar sei (BGH, Urt. v. 

3.11.2014 – AnwSt [R] 4/14; s. dazu DECKENBROCK 

NJW 2015, 522 ff.). 

Gegen diese weite Auslegung des § 45 BRAO 

durch den BGH hatte sich der betroffene Rechtsanwalt 

mit einer Verfassungsbeschwerde an das 

BVerfG gewandt. Der Umstand, dass das BVerfG 

zu diesen Fragen bei den Verbänden Stellungnahmen 

eingeholt hatte und DAV (Stellungnahme 

Nr. 68/2016) und BRAK (Stellungnahme 

Nr. 7/2017) die Verfassungsbeschwerde sogar für 

begründet erachtet hatten, ließ erwarten, dass 

sich die Richter detailliert mit den verfassungsrechtlichen 

Grenzen für ein Tätigkeitsverbot bei 

nichtanwaltlicher Vorbefassung auseinandersetzen 

würden. 

Die für Ende 2017 erwartete Entscheidung ist 

allerdings ausgeblieben, nachdem der Beschwerdeführer 

im Juli 2017 verstorben ist. Das BVerfG 

sprach insoweit nun mit Beschluss vom 24.10.2017 

(Az. 1 BvR 1312/16) die Erledigung der Verfassungsbeschwerde 

aus, weil diese allein die Durchsetzung 

höchstpersönlicher, an seinen Status als 

Rechtsanwalt anknüpfende Rechte des Verstorbenen 

verfolgt habe (ausführlich dazu DECKEN- 

BROCK AnwBl 2017, 1186 ff.). 

b) Vertretung mehrerer Anleger 

Eine interessante Fallkonstellation hatte der 

IX. Zivilsenat des BGH (Urt. v. 7.9.2017 – IX ZR 

71/16, ZAP EN-Nr. 680/2017) zu entscheiden. In 

dem der Entscheidung zugrunde liegenden 

Sachverhalt nahm der Kläger die beklagte Anwaltssozietät 

wegen Verletzung vertraglicher 

Pflichten aus einem Anwaltsvertrag auf Schadensersatz 

in Anspruch. Die Beklagte, die auf die 

Beratung geschädigter Anleger spezialisiert ist, 

vertrat den Kläger gegenüber der S-AG (fortan: 

Schuldnerin). Die Schuldnerin wurde 2005 

rechtskräftig zur Zahlung von etwa 23.500 € 

nebst Zinsen an den Kläger verurteilt. Am 23./ 

27.12.2005 schloss die beklagte Sozietät namens 

des Klägers und namens weiterer Anleger mit 

der Schuldnerin eine Verpfändungsvereinbarung, 

welche Aktien der Schuldnerin an der G-AG 

betraf. Die Aktien wurden am 30.10.2006 verkauft. 

Der Erlös wurde auf ein Notaranderkonto 

gezahlt. Aufgrund eines Treuhandvertrags vom 

30.10.2006 war der Notar verpflichtet, gegen 

eine Pfandfreigabeerklärung den Betrag von 

4.982.000 € an die Beklagte für die von ihr 

vertretenen Anleger zu zahlen. Am 31.10.2006 




überwies der Notar diesen Betrag an die Beklagte, 

die wiederum an den Kläger dessen Anteil 

i.H.v. 31.578,36 € weiterleitete. Am 7.4.2007 

beantragte ein Gläubiger die Eröffnung des 

Insolvenzverfahrens über das Vermögen der 

Schuldnerin. Das Verfahren wurde am 14.6.2007 

eröffnet. Am 29.3.2010 focht der Insolvenzverwalter 

die Zahlung an den Kläger an. Der mittlerweile 

anderweitig anwaltlich vertretene Kläger 

zahlte nach Abschluss eines Vergleichs mit 

dem Verwalter insgesamt 18.921,87 € zur Masse 

zurück. Der Kläger ging daraufhin gegen die 

beklagte Sozietät gerichtlich vor und verlangte 

Schadensersatz insbesondere in Höhe des an die 

Masse gezahlten Betrags, weil diese seine Forderung 

nicht unverzüglich und anfechtungsfest 

im Wege der Zwangsvollstreckung beigetrieben 

habe. Die beklagte Kanzlei wies den Vorwurf des 

pflichtwidrigen Unterlassens von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen 

dagegen mit der Begründung 

von sich, dass sie dann auch für die 

anderen mehr als 200 von ihr vertretenen 

Gläubiger Zwangsvollstreckungsmaßnahmen 

hätte einleiten müssen und ein solches Vorgehen 

die sofortige Insolvenz der Schuldnerin zur Folge 

gehabt hätte. Maßnahmen, die dem Kläger 

genützt, anderen Mandanten aber hätten schaden 

können, seien daher nicht in Betracht 

gekommen. 

Der IX. Senat widersprach diesem Vorbringen 

und sah eine anwaltliche Pflichtverletzung als 

schlüssig dargelegt an. Ein Rechtsanwalt, der mit 

der zwangsweisen Durchsetzung einer Forderung 

beauftragt worden ist und einen Titel 

gegen einen Schuldner des Mandanten erwirkt 

hat, habe zügig die Zwangsvollstreckung zu betreiben. 

Gebe es Anhaltspunkte dafür, dass die 

Insolvenz des Schuldners des Mandanten bevorstehe, 

müsse der Anwalt den Mandanten über 

das Risiko der fehlenden Insolvenzfestigkeit der 

im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung 

des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag 

durch Zwangsvollstreckung erlangten Sicherheit 

gem. § 88 InsO ebenso hinweisen wie 

auf die Anfechtbarkeit erhaltener Sicherheiten 

und Zahlungen gem. §§ 130, 131 InsO. Daran ändere 

auch der Umstand nichts, dass die beklagte 

Anwaltssozietät noch zahlreiche weitere Anleger 

vertreten habe. Nehme ein Anwalt ein 

Mandat an, erkläre er damit seine Bereitschaft, 

fortan die Interessen des Mandanten ohne 

Rücksicht auf die Interessen Dritter umfassend 

zu vertreten. Für konkurrierende Interessen 

Dritter gelte insoweit nichts anderes als für die 

gegenläufigen Interessen des Gegners des Mandanten. 

Wenn der Anwalt nur eingeschränkt für 

den Mandanten tätig werden wolle, habe er dies 

vor Abschluss des Vertrags klarzustellen und 

auf diesem Wege dem Mandanten die Möglichkeit 

zu eröffnen, selbst darüber zu entscheiden, 

ob er dies – etwa in der Erwartung besonderer 

Kompetenz des Anwalts oder einer besseren 

Verhandlungsposition gegenüber dem Gegner – 

hinnehmen oder ob er einen anderen, ausschließlich 

seinen – des Mandanten – eigenen 

Interessen verpflichteten Anwalt beauftragen 

möchte. Gleiches gelte, wenn sich nachträglich 

Interessenkonflikte abzeichnen, die nur ein eingeschränktes 

Tätigwerden des Anwalts erlauben. 

Dass diese Entscheidung des BGH nicht in der 

Rubrik „Anwaltshaftung“, sondern in diesem 

Abschnitt zu den „Tätigkeitsverboten“ vorgestellt 

wird, liegt an den bemerkenswerten 

Ausführungen des Senats in Rn 18 zur Reichweite 

des Verbots der Vertretung widerstreitender 

Interessen. Widerstreitende Interessen 

und damit ein Tätigkeitsverbot sollen nämlich 

nach Ansicht des Senats nicht schon dann 

vorliegen, wenn der Rechtsanwalt sich gegenüber 

mehreren Mandanten verpflichtet, Forderungen 

gegen ein und denselben Schuldner 

durchzusetzen und insbesondere die Zwangsvollstreckung 

gegen diesen zu betreiben. In 

einem solchen Fall könne zwar der Erfolg des 

einen Mandanten den Misserfolg des anderen 

Mandanten, der nicht mehr zum Zuge gekommen 

ist, bedeuten. Das wäre aber nicht anders, 

wenn die Mandanten von unterschiedlichen 

Rechtsanwälten vertreten würden. Die Mandatsverträge 

verpflichteten den Anwalt nur, für 

jeden einzelnen Mandanten das bestmögliche 

Ergebnis zu erzielen. Bevorzuge der Anwalt 

den einen vor dem anderen Mandanten, indem 

er Anträge bevorzugt oder nachrangig stellt, 

lägen zwar Pflichtverletzungen im Rahmen 

des jeweiligen Mandatsverhältnisses vor. An 

den grundsätzlich miteinander zu vereinbarenden 

Pflichten aus den einzelnen Verträgen 

ändere sich durch eine solche Pflichtverletzung 

hingegen nichts. Mit diesen Ausführungen 

hat der Senat klargestellt, dass die Vertretung 

mehrerer Anleger auch bei einem begrenzten 

Vermögen auf Schuldnerseite nicht per 




se berufsrechtswidrig ist (vgl. RÖMERMANN EWiR 

2017, 663, 664). 

2. Anwaltliche Verschwiegenheit im 

Steuerverfahren 

Die rechtsanwaltliche Verschwiegenheitspflicht 

(§ 43a Abs. 2 BRAO) geht mit einer entsprechenden 

Berechtigung zur Verschwiegenheit 

einher, die dem Schutz des besonderen Vertrauensverhältnisses 

zwischen Anwalt und 

Mandat dient (vgl. § 2 Abs. 1 S. 1 BORA). Hieraus 

folgt nicht nur das aus § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StPO 

bekannte Zeugnisverweigerungsrecht im Strafverfahren. 

Vielmehr sind Rechtsanwälte auch im 

Abgabeverfahren gem. § 102 Abs. 1 Nr. 3 lit. b AO 

berechtigt, die Auskunft über das zu verweigern, 

was ihnen in ihrer Eigenschaft als Rechtsanwälte 

anvertraut oder bekannt geworden ist. Die 

Vorschrift gilt sowohl für eigene als auch fremde 

Steuersachen des Berufsträgers und umfasst 

sowohl die Identität des Mandanten als auch 

die Tatsache seiner Beratung. Hieraus können 

sich naturgemäß Spannungen zu den Bestrebungen 

der Steuerbehörden ergeben, die durch 

den Rechtsanwalt erbrachten Dienstleistungen 

adäquat zu besteuern. 

Der BFH (Urt. v. 27.9.2017 – XI R 15/15, ZAP EN- 

Nr. 17/2018) hat nun einen Fall, in dem es um 

die Erbringung grenzüberschreitender Anwaltsleistungen 

im EU-Gebiet ging, im Sinne der 

Steuerbehörden entschieden. Im Streitfall erbrachte 

die klagende Rechtsanwaltsgesellschaft 

Leistungen aus anwaltlicher Tätigkeit an Unternehmer, 

die in anderen EU-Mitgliedstaaten 

ansässig sind. Weil der Ort der Leistungen somit 

nicht im Inland lag und die Leistungsempfänger 

bereits in ihrem Ansässigkeitsstaat Steuerschuldner 

für die von der Klägerin bezogenen 

Leistungen waren, erteilte die Klägerin Rechnungen 

ohne deutsche Umsatzsteuer. Die dann 

notwendige Abgabe der Zusammenfassenden 

Meldung mit Angabe der USt-ID-Nr. ihrer Mandanten 

verweigerte die Rechtsanwaltsgesellschaft 

allerdings unter Berufung auf die anwaltliche 

Schweigepflicht. Dieser Auffassung folgte 

der BFH nicht, sondern vertrat die Ansicht, dass 

der Mandant angesichts des ihm als Unternehmer 

als bekannt zu unterstellenden Systems der 

Besteuerung innergemeinschaftlicher Dienstleistungen 

mit der Mitteilung (Verwendung) der 

USt-ID-Nr. gegenüber dem leistenden Rechtsanwalt 

in die Offenbarung der USt-ID-Nr. in 

einer Zusammenfassenden Meldung (konkludent) 

eingewilligt habe. 

Methodisch vermag dieser Ansatz nicht zu überzeugen. 

Bereits die sehr weitgehende Gleichstellung 

der Verwendung einer USt-ID-Nr. mit 

deren Mitteilung im hier maßgeblichen Sinne 

erscheint fragwürdig. Kritikwürdig ist aber vor 

allem die Annahme, der Mandant habe mit der 

Mitteilung zugleich in die Offenbarung der USt- 

ID-Nr. und damit seiner Identität und des 

Mandatsverhältnisses gegenüber den Steuerbehörden 

eingewilligt. Letztendlich wird die 

Einwilligung an dieser Stelle fingiert. Näher 

hätte es gelegen, vorliegend sauber zu prüfen, 

inwiefern das Bedürfnis nach einer EU-einheitlichen 

Besteuerung anwaltlicher Dienstleistungen 

hier eine Ausnahme von der anwaltlichen 

Schweigepflicht i.S.d. § 2 Abs. 2 BORA erfordert 

und ob diese Ausnahme in der die Zusammenfassende 

Meldung betreffenden Regelung des 

§ 18a UStG zu sehen ist (vgl. zum „nationalen 

Interesse“ an einer gleichmäßigen Umsatzsteuererhebung 

in der EU die Anmerkung von TREIBER 

DStR 2017, 2615). 

3. Werberecht 

In der letzten Ausgabe des Berufsrechtsreports 

wurde ein Urteil des Anwaltssenats des BGH 

(v. 7.11.2016 – AnwZ [Brfg] 47/15, ZAP EN-Nr. 31/ 

2017) vorgestellt, nach dem die in § 20 BORA 

bestimmte Pflicht zum Tragen einer Robe voraussetzt, 

dass die Robe nicht mit werbenden 

Aufdrucken versehen ist. Andernfalls würde ihre 

Funktion, Aussage und Wirkung gestört (s. dazu 

ZAP 16/2017, S. 837, 841 f.). Nachzutragen ist 

insoweit noch, dass das BVerfG inzwischen 

die Verfassungsbeschwerde des betroffenen 

Rechtsanwalts ohne Begründung zurückgewiesen 

und so mittelbar die strikte Interpretation des 

§ 20 BORA durch den BGH gehalten hat (Beschl. 

v. 31.7.2017 – 1 BvR 54/17). 

4. Sachlichkeitsgebot 

Vor Gericht steht oftmals viel auf dem Spiel, 

weshalb es emotional zugehen kann. Dies 

berücksichtigt die ständige Rechtsprechung insofern, 

als sie davon ausgeht, dass Richter auch 

mit drastischen Worten geäußerte, scharfe und 

polemische Kritik im „Kampf um das Recht“ 

auszuhalten haben und eine strafrechtliche 

Verurteilung nur in Betracht kommt, sofern 

das zulässige Maß überschritten wird. Die 




Messlatte hierfür liegt, wie zwei aktuelle Entscheidungen 

zeigen, sehr hoch. 

Die 3. Kammer des Ersten Senats des BVerfG 

hatte sich in ihrem Beschluss vom 6.6.2017 (Az. 1 

BvR 180/17) mit einem Sachverhalt zu befassen, 

in dem ein Rechtsanwalt den Verlauf einer 

mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht 

als „Musikantenstadl“ bezeichnet und deshalb 

wegen Beleidigung des zuständigen Richters 

verurteilt worden war. Das Gericht vertrat – 

vor dem Hintergrund der bisherigen Judikatur 

wenig überraschend (vgl. insb. BVerfG [3. Kammer 

des Ersten Senats], Beschl. v. 2.7.2013 – 1 BvR 

1751/12 zur Bezeichnung einer Rechtsanwaltskanzlei 

als „Winkeladvokatur“) – die Auffassung, 

dass die Äußerung noch durch die Wahrnehmung 

berechtigter Interessen (§ 193 StGB) 

gedeckt sei, weil die Meinungsfreiheit (Art. 5 

Abs. 1 S. 1 GG) vorliegend gegenüber der persönlichen 

Ehre des betroffenen Richters überwiege. 

Die Kammer stellte dabei insbesondere 

auf den trotz Beendigung des in der Äußerung 

in Bezug genommenen Verfahrens noch vorhandenen 

Sachbezug ab, da die Äußerung im 

Rahmen des angegliederten Kostenfestsetzungsverfahrens 

erfolgte. Weiterhin hielt die 

Kammer es für maßgeblich, dass die Äußerung 

nicht öffentlich, sondern in einer allein an den 

Gerichtspräsidenten gerichteten Dienstaufsichtsbeschwerde 

gefallen war. 

Eine weitere in diesen Kontext passende amtsgerichtliche 

Verurteilung wurde vom OLG München 

(Beschl. v. 31.5.2017 – OLG 13 Ss 81/17) 

aufgehoben. Das Amtsgericht hatte die Verurteilung 

darauf gestützt, dass der Angeklagte in 

einer Anhörungsrüge in einem Beschwerdeverfahren 

nach Nichteinleitung eines strafrechtlichen 

Ermittlungsverfahrens, das er zugleich als 

Rechtsanwalt sowie als mittelbar Betroffener 

angestrengt hatte, ausgeführt hatte: „Der Unterschied 

zwischen Ihnen und Roland Freisler liegt in 

Folgendem: Während Roland Freisler im Gerichtssaal 

schrie und tobte und überhaupt keinen Wert darauf 

legte, das von ihm begangene Unrecht in irgendeiner 

Weise zu verschleiern, gehen Sie den umgekehrten 

Weg: Sie haben sich ein Mäntelchen umgehängt, auf 

dem die Worte ‚Rechtsstaat‘ und ‚Legitimität‘ aufgenäht 

sind. Sie hüllen sich in einen Anschein von 

Pseudolegitimität, die Sie aber in Wahrheit in keiner 

Weise für sich beanspruchen können. Denn in Wahrheit 

begehen Sie – zumindest in diesem vorliegenden 

Justizskandal – genauso schlicht Unrecht, wie es auch 

Roland Freisler getan hat. So betrachtet ist das 

Unrecht, das Sie begehen noch viel perfider, noch 

viel abgründiger, noch viel hinterhältiger als das 

Unrecht, das ein Roland Freisler begangen hat: Bei 

Roland Freisler kommt das Unrecht sehr offen, sehr 

direkt, sehr unverblümt daher. Bei Ihnen hingegen 

kommt das Unrecht als unrechtmäßige Beanspruchung 

der Begriffe Rechtsstaatlichkeit und Demokratie 

daher: Sie berufen sich auf die Begriffe 

Rechtsstaatlichkeit und Demokratie, handeln dem 

aber – zumindest in dem vorliegenden Justizskandal 

– zuwider.“ 

Auch das OLG München betonte, dass eine 

Beeinträchtigung der Richterehre gegenüber 

der Meinungsfreiheit und dem damit verbundenen 

Recht des Bürgers, Maßnahmen der 

öffentlichen Gewalt auch mit drastischen Worten 

zu kritisieren, grundsätzlich zurücktreten 

müssen, wenn der Vorwurf Teil einer umfassenderen 

Meinungsäußerung ist und der Durchsetzung 

legitimer prozessualer Rechte dient. Im 

Rahmen dieser Entscheidung spielte wiederum 

die Nichtöffentlichkeit der Äußerung eine zentrale 

Rolle. 

VI. Vergütungsrecht 

Kündigt der Revisionsanwalt nach Einlegung 

einer Nichtzulassungsbeschwerde das Mandat, 

weil er dem Rechtsmittel aufgrund einer inhaltlich 

zutreffenden Begutachtung keine Erfolgsaussichten 

beimisst und darum die von dem 

Mandanten gewünschte Begründung und 

Durchführung der Nichtzulassungsbeschwerde 

ablehnt, soll er nach einer Entscheidung des 

IX. Zivilsenats des BGH seinen Vergütungsanspruch 

gegen den Mandanten auch dann 

nicht verlieren, wenn der Mandant einen weiteren 

Anwalt mit der Durchführung des Revisionsverfahrens 

beauftragt und für diesen 

dieselben Gebühren erneut anfallen (BGH, Versäumnisurt. 

v. 16.2.2017 – IX ZR 165/16, ZAP EN- 

Nr. 462/2017). 

Entsprechendes hatte der Senat zuvor für den Fall 

entschieden, dass der Rechtsanwalt aufgrund 

der von ihm auftragsgemäß vorzunehmenden, 

inhaltlich zutreffenden Rechtsprüfung die Begründung 

einer Berufung, die nach Kündigung 

des Mandats durch den Mandanten von einem 




anderen Anwalt vorgenommen wird, ablehnt 

(BGH, Urt. v. 26.9.2013 – IX ZR 51/13). 

Diese Rechtsprechung überzeugt nicht (ausführlich 

dazu DECKENBROCK JZ 2017, 848 ff.; s. aber BAUMERT 

MDR 2017, 1337 ff., der dem BGH zwar nicht in der 

Begründung, aber im Ergebnis folgt). Insoweit ist 

zu beachten, dass nach § 15 RVG grundsätzlich eine 

Gebühr die gesamte Tätigkeit des Anwalts bis zur 

Erledigung der Angelegenheit abdeckt und auch bei 

vorzeitiger Beendigung des Auftrags vollständig 

abrechenbar bleibt. Bei einem Anwaltswechsel fällt 

daher für den im Anschluss beauftragten Prozessbevollmächtigten 

die Verfahrensgebühr in voller 

Höhe erneut an. Eine solche Doppelzahlung darf 

den Mandanten aber richtigerweise nur dann 

treffen, wenn er das Mandat grundlos gekündigt 

oder aber die Kündigung des Anwalts provoziert 

hat. Legt dagegen der Prozessbevollmächtigte das 

Mandat ohne hinreichenden Grund nieder oder 

fordert er vertragswidrig die Kündigung des Mandatsvertrags 

durch den Mandanten heraus, ist der 

Vergütungsanspruch des Anwalts nach § 628 Abs. 1 

S. 2 BGB um die für den zweiten Prozessvertreter 

nochmals anfallenden Kosten zu kürzen. Die 

Rechtsprechung des BGH übersieht insoweit, dass 

der Anwalt – trotz seiner Stellung als Organ der 

Rechtspflege (§ 1 BRAO) – in erster Linie Interessenvertreter 

des Mandanten (vgl. § 3 Abs. 1 BRAO) 

ist. Nicht ihm, sondern dem Mandanten obliegt die 

Entscheidung, ob er ein Rechtsmittelverfahren 

durchführen möchte oder nicht. Zwar muss der 

Anwalt seinen Auftraggeber eingehend über die 

damit verbundenen Risiken belehren, letztlich ist es 

aber allein Sache des das Prozessrisiko tragenden 

Mandanten, unvernünftige oder unwirtschaftliche 

Prozesse zu führen. Im Übrigen lässt sich ex ante 

der Erfolg eines Rechtsmittels abschließend nicht 

beurteilen, es überrascht daher, dass der Senat in 

seinem Urteil auch auf den tatsächlichen Misserfolg 

des vom zweiten Anwalt weiter verfolgten Rechtsmittels 

abstellt. Ein Grund zur Mandatsniederlegung 

ohne kostenrechtliche Nachteile besteht 

für den Anwalt nur in engen Grenzen, etwa wenn 

der Mandant vom Anwalt beharrlich ein (berufs-) 

rechtswidriges Vorgehen verlangt. 

VII. Rechtsdienstleistungsrecht 

Bereits seit längerem ist in der Rechtsprechung 

des BGH anerkannt, dass die Einziehung einer 

an ein Mietwagenunternehmen abgetretenen 

Schadensersatzforderung auf Erstattung von 

Mietwagenkosten durch das Mietwagenunternehmen 

jedenfalls als Nebenleistung nach 

§ 5 Abs. 1 RDG grundsätzlich erlaubt ist, 

wenn allein die Höhe der Mietwagenkosten 

im Streit steht (Urt. v. 31.1.2012 – VI ZR 143/11 

Rn 7 ff.; Urt. v. 11.9.2012 – VI ZR 296/11, Rn 12; 

Urt. v. 11.9.2012 – VI ZR 238/11 Rn 19). In einer 

aktuellen Entscheidung hat der VI. Senat (Urt. v. 

24.10.2017 – VI ZR 504/16) nun ausgeführt, 

dass für die Geltendmachung der an den Sachverständigen 

abgetretenen Forderung auf Erstattung 

der Sachverständigenkosten durch 

den Sachverständigen nichts anderes gelten 

kann, ihm also ebenfalls nach § 5 Abs. 1 RDG 

die Forderungseinziehung gestattet ist, sofern 

die Forderung nicht dem Grunde, sondern 

allein der Höhe nach bestritten ist. In diesem 

Fall besteht nach der zutreffenden Ansicht 

des Senats auch keine Pflicht zur Registrierung 

als Inkassodienstleister gem. § 2 Abs. 2 RDG, 

weil die Einziehung des vom jeweiligen Geschädigten 

an den Sachverständigen abgetretenen 

Schadensersatzanspruchs auf Erstattung 

der Sachverständigenkosten kein eigenständiges 

Geschäft i.S.v. § 2 Abs. 2 RDG darstellt. 

Wie häufig der Sachverständige entsprechend 

verfährt, ist insoweit unerheblich, weil die 

Einziehung der Forderung unabhängig von ihrer 

Häufigkeit in jedem Einzelfall bloßer Annex 

zur Hauptleistung „Gutachtenerstellung“ 

bleibt. 

Das LG Hamburg (Urt. v. 10.10.2017 – 312 O 477/16, 

n. rkr.) hat auf Klage des DAV die Werbung 

eines Legal Tech-Portal als irreführend und 

damit wettbewerbsrechtlich unzulässig angesehen. 

Die Beklagte hatte in einem verkehrsrechtlichen 

Internetportal den Eindruck erweckt, 

Bußgeldbescheide in jedem Fall kostenlos abzuwehren, 

wollte tatsächlich die Kosten aber 

nur bei überwiegender Erfolgsaussicht eines Falls 

übernehmen. Angesichts dieses wettbewerbsrechtlichen 

Fokus der Entscheidung bleibt offen, 

ob das Geschäftsmodell des Beklagten auch 

deshalb unzulässig ist, weil es die Vorgaben 

des RDG missachtet, oder ob sich das Portal 

tatsächlich – wie von der Beklagten vorgetragen 

– allein auf die Vermittlung anwaltlicher 

Dienstleistungen beschränkt (s. dazu MÖLLER 

BRAK-Mitt. 2017, 300). 


Eilnachrichten 2018 Fach 1, Seite 7 

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Allgemeines Zivilrecht 

Verkehrssicherungspflicht: Markierung einer Glastür 

(OLG Schleswig, Urt. v. 22.6.2017 – 11 U 109/16) • Der Umstand, dass es der Landesgesetzgeber für erforderlich 

hält, eine besondere Regelung für das Verbauen von Glaselementen zu treffen, zeigt, dass gerade in ihrer 

Aufmerksamkeit eingeschränkte Nutzer von Gebäuden geschützt werden sollen. Der Verkehrssicherungspflichtige 

muss also dafür sorgen, dass Glasflächen leicht zu erkennen sind, etwa durch eine Markierung auf 

Augenhöhe. Entscheidend ist, dass derjenige, der durch eine Tür geht, leicht erkennen können muss, wo sich 

deren Öffnung befindet und ob die Tür geöffnet oder geschlossen ist. Die Verkehrssicherungspflichtverletzung 

entfällt auch nicht deshalb, weil der Gebäudeinhaber davon ausgehen durfte, dass ein vorsichtiger 

Mensch sich nach seinen Möglichkeiten aufmerksam verhält und schon aus Eigeninteresse Vorsorge für den 

Schutz der eigenen Gesundheit trifft, sich also stets vorsichtig der Tür nähert. Hinweis: Das im Ergebnis nicht 

überraschende Urteil des OLG legt detailliert dar, in welchem Ausmaß der Inhaber eines der Öffentlichkeit 

zugänglichen Gebäudes verpflichtet ist, die bis zum Boden reichenden Glaselemente im Türbereich deutlich 

zu kennzeichnen. Das Gericht weist darauf hin, dass Glasflächen insb. an Drehtüren leicht erkennbar sein 

müssen. Gerade an Türen/Drehtüren ist die Aufmerksamkeit der Nutzer oftmals insoweit eingeschränkt, als 

sie mit mehreren Personen das Gebäude betreten und durch Gespräche abgelenkt sind. Es stellt insoweit eine 

nicht unangemessene Beeinträchtigung des Verkehrssicherungspflichtigen dar, wenn ihm die deutliche 

Kennzeichnung bzw. Markierung der im Türbereich befindlichen Glasfront auferlegt wird, zumal dies mit 

verhältnismäßig einfachen Mitteln wie bspw. Folien möglich ist. ZAP EN-Nr. 22/2018 

Kaufvertragsrecht 

Gebrauchtwagenkauf: Haftungsausschluss für erwartete Eigenschaften 

(BGH, Urt. v. 27.9.2017 – VIII ZR 271/16) • Der Verkäufer kann grds. seine Haftung nicht nur für das Fehlen 

einer üblichen und vom Käufer zu erwartenden Beschaffenheit, sondern auch für das Fehlen von 

Eigenschaften ausschließen, deren Vorhandensein der Käufer nach den vom Verkäufer abgegebenen 

öffentlichen Äußerungen berechtigterweise erwarten kann. Hierfür spricht die gesetzgeberische Wertung. 

Hinweis: Der BGH macht hier deutlich, dass es für die Abgrenzung zwischen Verbraucher- und 

Unternehmerhandeln grds. auf die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts ankommt 

(BGH, Beschl. v. 24.2.2005 – III ZB 36/04; Urt. v. 15.11.2007 – III ZR 295/06). Dabei sind die jeweiligen 

Umstände des Einzelfalls maßgeblich, insb. das Verhalten der Parteien bei Vertragsschluss. In bestimmten 

Fällen kann es allerdings auch ausreichen, dass dem Käufer vor oder bei Vertragsschluss der Eindruck 

vermittelt wird, er erwerbe die Kaufsache von einem Unternehmer (EuGH, Urt. v. 9.11.2016 – C-149/15). 

ZAP EN-Nr. 23/2018 


Fach 1, Seite 8 Eilnachrichten 2018 

Miete/Nutzungen 

Mietverhältnis: Keine außerordentliche Kündigung wegen unbefugter Untervermietung 

(OLG Frankfurt, Urt. v. 11.9.2017 – 2 U 102/16) • Die etwaige unbefugte Untervermietung eines 

Grundstücks und deren Bekanntgabe gegenüber dem Vermieter nur in mündlicher anstatt schriftlicher 

Form stellt keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses dar. 

Denn solche möglichen Vertragsverletzungen können ohne unzumutbare Beeinträchtigung der 

Interessen des Vermieters unter Fortsetzung des Mietverhältnisses zwischen den Vertragsparteien 

geklärt werden. Auch das Unterlassen des Mieters, eine geforderte Sicherheitsleistung zu erbringen, 

lässt die Fortsetzung des Mietverhältnisses für sich genommen noch nicht unzumutbar werden. Dies 

gilt jedenfalls dann, wenn der Mieter eine Sicherheitsleistung nicht von vornherein verweigert, sondern 

hierüber Verhandlungen mit dem Vermieter aufnimmt, obwohl der Mieter davon ausgeht, dass die Frist 

zur Geltendmachung der Sicherheitsleistung nicht eingehalten ist und sich ein Gericht dieser (wenn 

auch unzutreffender) Meinung anschließt. ZAP EN-Nr. 24/2018 

Bauvertragsrecht 

Bauvertrag: Fortsetzung der Vertragsdurchführung erst nach Erfüllung einer Nachtragsforderung 

(KG, Urt. v. 13.6.2017 – 21 U 24/15) • Macht der Bauunternehmer die Fortsetzung der Vertragsdurchführung 

von der Erfüllung einer Nachtragsforderung abhängig, verstößt er damit gegen seine 

Vorleistungspflicht aus dem Werkvertrag und gibt Anlass zur Kündigung aus wichtigem Grund. Die 

Erklärung eines mit Beton- und Stahlbetonarbeiten und einem Treppeneinbau beauftragten Bauunternehmers, 

dass „morgen die Treppe nicht eingebaut werden kann“, wenn ein von ihm verlangter 

Nachtrag nicht anerkannt wird, stellt jedoch noch keine Pflichtverletzung des Bauvertrags dar. Hinweis: 

Das Gericht weist darauf hin, dass, solange sich der Besteller nicht objektiv in Verzug mit der Zahlung 

fälliger Abschlagszahlungen befindet, der Grundsatz des Vorrangs der Vertragsdurchführung vor 

Preisgewissheit gilt. Zu Recht hat das Gericht vorliegend aber die Erklärung des Bauunternehmers, dass 

„morgen die Treppe nicht eingebaut werden kann“, wenn der geforderte Nachtrag nicht vom 

Auftraggeber anerkannt wird, nicht als Verstoß gegen die Vorleistungspflicht angesehen. Eine solche 

Erklärung ist nicht als Teil- oder gar als Gesamtkündigung des Bauvertrags anzusehen. Sie stellt die 

Erbringung der geschuldeten Leistung lediglich für den Folgetag in Frage. ZAP EN-Nr. 25/2018 

Sonstiges Vertragsrecht 

Reiserecht: Ausgleichsanspruch wegen Annullierung eines Fluges 

(BGH, Urt. v. 10.10.2017 – XZR73/16)• Ein Ausgleichsanspruch gem. Art. 7 FluggastrechteVO richtet sich bei 

Annullierung eines Fluges nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung gegen das ausführende Unternehmen. 

Bietet ein Luftverkehrsunternehmen bei einer Annullierung entsprechend seiner Verpflichtung aus Art. 5 

Abs. 1 Buchst. a, Art. 8 Abs. 1 FluggastrechteVO eine anderweitige Beförderung zum Zielort an, ist es 

hinsichtlich des annullierten Fluges weiterhin ausführendes Luftfahrtunternehmen i.S.d. Art. 2 Buchst. b 

FluggastrechteVO. Ein Luftverkehrsunternehmen wird bei einer Annullierung nur dann von seiner Pflicht zur 

Ausgleichsleistung befreit, wenn der angebotene Ersatzflug dem Fluggast nicht nur bei planmäßiger 

Durchführung, sondern tatsächlich die Möglichkeit eröffnet, das Endziel innerhalb des durch Art. 5 Abs. 1 

Buchst. c Nr. ii und Nr. iii FluggastrechteVO vorgegebenen Rahmens zu erreichen. ZAP EN-Nr. 26/2018 

Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht 

WEG: Klagebefugnis gegen eine Baugenehmigung für einen Dachumbau 

(VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 13.7.2017 – 5 S 2602/15) • Ein Wohnungseigentümer ist nicht nur als 

Sondereigentümer seiner Wohnung, sondern als Miteigentümer am gemeinschaftlichen Eigentum 



(§ 1 Abs. 5 WEG) auch Nachbar im Sinne des öffentlichen Baunachbarrechts. Ein Wohnungseigentümer 

kann eine Verletzung eigener Rechte i.S.d. § 42 Abs. 2 VwGO durch eine Baugenehmigung daher auch in 

Bezug auf den Nachbarschutz des gemeinschaftlichen Eigentums geltend machen, sofern die 

Anfechtung der Baugenehmigung nicht durch einen Beschluss der Eigentümerversammlung vergemeinschaftet 

worden ist. Ein Sondereigentümer ist als Nachbar nur dann berechtigt, Beeinträchtigungen 

abzuwehren, wenn der Behörde bei ihrer Entscheidung der Schutz der nachbarlichen 

Interessen des Sondereigentümers aufgetragen ist. ZAP EN-Nr. 27/2018 

Grundbuch: Unrichtigkeit bei Eintragung einer Vormerkung ohne Abtretungsvermerk 

(OLG München, Beschl. v. 28.6.2017 – 34 Wx 421/16) • Soll im Grundbuch ein Anspruch auf 

Rückübertragung gesichert werden, der – unabhängig von einer Geltendmachung durch den zunächst 

Berechtigten – durch Vorausabtretung für den Fall dessen Ablebens auf einen Dritten übertragen ist, 

handelt es sich nur um einen zu sichernden Anspruch, so dass dies durch eine einzige Vormerkung 

erfolgen kann. Der Vermerk über die bedingte Abtretung muss zur Vermeidung einer Grundbuchunrichtigkeit 

eingetragen werden. Fehlt dieser Zusatz, ist das Grundbuch unrichtig. Ein solcher Vermerk 

kann im Grundbuch bei der Vormerkung eingetragen werden. ZAP EN-Nr. 28/2018 

Bank- und Kreditwesen 

Sparkassen-AGB: Entgelt-Klauseln 

(OLG München, Urt. v. 12.10.2017 – 29 U 4903/16) • Nach § 675f Abs. 4 S. 1 BGB ist der Zahlungsdienstnutzer 

verpflichtet, dem Zahlungsdienstleister das für die Erbringung eines Zahlungsdienstes 

vereinbarte Entgelt zu entrichten. Nach § 675f Abs. 4 S. 1 BGB handelt es sich bei jeder einzelnen Einoder 

Auszahlung von Bargeld auf ein Girokonto oder von einem ein Girokonto um eine Leistung, für die 

als Gegenleistung ein Entgelt vereinbart und verlangt werden kann; die Vorschrift begründet deshalb 

eine Hauptleistungspflicht des Zahlungsdienstnutzers. Klauseln, welche die Höhe dieses Entgelts 

bestimmen, sind nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB der Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB 

entzogen. ZAP EN-Nr. 29/2018 

Verbraucherdarlehensvertrag: Widerrufsbelehrung 

(OLG Frankfurt, Urt. v. 14.6.2017 – 23 U 111/16) • Eine Widerrufsbelehrung in einem Verbraucherdarlehensvertrag 

ist zu beanstanden, wenn sie die Formulierung „Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt 

dieser Belehrung“ enthält. Die Formulierung ist hinsichtlich des Beginns der Frist unzureichend und kann 

deshalb den Lauf der Frist nicht gem. § 355 Abs. 2 a.F. BGB in Gang setzen. Greift der Unternehmer in den 

Mustertext selbst ein, kann er sich schon deshalb unabhängig vom konkreten Umfang der Änderung auf 

eine etwa mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht 

mehr berufen. Die – offenbar versehentlich erfolgte – Formulierung „Verpflichtungen zur Erstattung 

von Zahlungen müssen Sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufsbelehrung erfüllen“ 

statt des im Muster vorgesehenen Textes „Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen Sie 

innerhalb von 30 Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufserklärung erfüllen“ stellt einen Eingriff in die 

Wortwahl dar, der die Verständlichkeit der Widerrufsbelehrung in einem wesentlichen Punkt beeinträchtigt. 


Straßenverkehrsrecht 

Haftungsabwägung: Ausparkerunfall 

(KG, Urt. v. 14.12.2017 – 22 U 31/16) • Der unter Verstoß gegen § 10 StVO Ausparkende hat im Rahmen der 

Haftungsabwägung auch gegenüber demjenigen, der unter Missachtung des Zeichens 245 einen 

Bussonderfahrstreifen befährt, den gesamten Schaden zu tragen. ZAP EN-Nr. 31/2018 



Kfz-Versicherung: Auswirkungen einer zu späten Unterrichtung des Kaskoversicherers 

(OLG Hamm, Beschl. v. 21.6.2017 – 20 U 42/17) • Teilt ein Versicherungsnehmer – in Kenntnis der ihm 

obliegenden Anzeigepflicht – seinem Kaskoversicherer einen Unfallschaden erst knapp sechs Monate 

nach dem Verkehrsunfall mit, kann der Kaskoversicherer berechtigt sein, eine Entschädigung wegen 

vorsätzlicher Verletzung der Anzeigeobliegenheit zu verweigern. Hinweis: Nach der hier vom OLG 

vertretenen Auffassung setzt eine vorsätzliche Verletzung der Anzeigepflicht durch den Versicherungsnehmer 

voraus, dass dieser die Verhaltensnorm, aus der die Obliegenheit folgt, positiv kennt. Insoweit 

genügt bedingter Vorsatz, der nach allgemeinen Regeln vorliegt, wenn der Versicherungsnehmer die 

Obliegenheitsverletzung für möglich hält und sie billigend in Kauf nimmt, also nicht ernsthaft darauf 

vertraut, dass der Erfolg ausbleiben werde (OLG Saarbrücken, Urt. v. 12.7.2006 – 5 U 6/06; OLG 

Naumburg, Urt. v. 29.4.2004 – 4 U 167/03). Allerdings spricht nach Ansicht des OLG keine Vermutung für 

eine vorsätzliche Verletzung der Anzeigeobliegenheit, vielmehr hat der Versicherer diese gem. § 28 

Abs. 2 S. 1 VVG, Nr. E.6.1 S. 1 AKB zu beweisen. ZAP EN-Nr. 32/2018 

Versicherungsrecht 

Haftpflichtversicherung: Voraussetzungen/Umfang der Erstattung von Detektivkosten 

(OLG Köln, Beschl. v. 2.8.2017 – 17 W 175/16) • Detektivkosten einer Haftpflichtversicherung, die diese zur 

Erhärtung ihres Verdachts auf Versicherungsbetrug aufgewendet hat, sind im Kostenfestsetzungsverfahren 

erstattungsfähig. Das gilt jedenfalls dann, wenn diese nicht außer Verhältnis zu der wirtschaftlichen 

Bedeutung der Angelegenheit stehen (hier: Kosten in Höhe von 8.200 € bei einem Streitwert 

von 90.000 €). Detektivkosten sind dann erstattungsfähig, wenn sie zur zweckentsprechenden 

Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig waren, eine vernünftige Prozesspartei also berechtigte 

Gründe hatte, eine Detektei zu beauftragen. Hinzukommen müsse, dass die Detektivkosten sich – 

gemessen an den wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien und der Bedeutung des Streitgegenstandes 

– in vernünftigen Grenzen halten und prozessbezogen waren, die erstrebten Feststellungen 

wirklich notwendig waren sowie die Ermittlungen aus ex-ante-Sicht nicht einfacher und/oder billiger 

erfolgen konnten. ZAP EN-Nr. 33/2018 

Familienrecht 

Scheidungsrecht: Anerkennung von Privatscheidungen nach der Scharia 

(EuGH, Urt. v. 20.12.2017 – C-372/16) • Seit dem Erlass der Rom-III-Verordnung haben zwar mehrere 

Mitgliedstaaten in ihren Rechtsordnungen die Möglichkeit eingeführt, Ehescheidungen ohne Tätigwerden 

einer staatlichen Behörde auszusprechen. Für die Einbeziehung von Privatscheidungen in den 

Anwendungsbereich dieser Verordnung wären aber Änderungen erforderlich, für die allein der Unionsgesetzgeber 

zuständig ist. Hinweis: Die Entscheidung des EuGH erging auf Vorlage des OLG München, 

welches die Scharia-Scheidungen eigentlich anerkennen wollte. Dem widersprach allerdings der EuGH: 

Privat vollzogene Scheidungen nach islamischem Recht müssen nach EU-Regelwerk nicht anerkannt 

werden. Vielmehr müsse die Scheidung durch eine staatliche Stelle vollzogen werden. 


Betreuungsrecht: Taggenaue Berechnung des Stundenansatzes 

(LG Kassel, Beschl. v. 20.9.2017 – 3 T 335/17) • Grundsätzlich hängt der pauschal zu vergütende Zeitaufwand 

von der Dauer der Betreuung, dem Aufenthalt des Betreuten und davon ab, ob der Betreute 

mittellos ist. Ändern sich die vergütungsrelvanten Umstände vor Ablauf eines Vergütungsmonats – 

etwa durch einen Umzug ins Heim – ist bei der Berechnung des Stundenansatzes zeitanteilig nach 

Tagen nach § 5 Abs. 4 S. 2 VBVG die konkrete Anzahl an Tagen des betroffenen Vergütungsmonats 

zugrunde zu legen. § 191 BGB ist nicht anzuwenden, auch nicht analog. ZAP EN-Nr. 35/2018 



Nachlass/Erbrecht 

Europäisches Nachlasszeugnis: Aufnahme von Grundstücksdaten 

(OLG München, Beschl. v. 12.9.2017 – 31 Wx 275/17) • Die erstrebte Aufnahme von Grundstücksdaten eines im 

Ausland belegenen Grundstücks (hier: Österreich) in ein ausgestelltes Europäisches Nachlasszeugnis, das die 

Erbfolge nach deutschem Recht bezeugt, kann nicht im Wege eines Berichtigungsverfahrens erreicht 

werden. Nach Art. 68 lit. l i.V.m. Art. 63 Abs. 2 lit. b EuErbVO kommt die Angabe einzelner Nachlassgegenstände, 

die einem bestimmten Erben zustehen, nur in Betracht, wenn die Gegenstände dem Erben mit 

dinglicher Wirkung („unmittelbar“) zugewiesen sind, wie dies etwa bei einer in anderen Rechtsordnungen 

bekannten dinglich wirkenden Teilungsanordnung der Fall ist. In dem (hier anzuwendenden) deutschen 

Erbrecht gilt jedoch die Universalsukzession. Demgemäß ist nach dem deutschen Erbrecht die Angabe 

einzelner Nachlassgegenstände von vornherein nicht möglich. ZAP EN-Nr. 36/2018 

Zivilprozessrecht 

Sachverständiger: Ladung zur mündlichen Erläuterung des von ihm erstatteten Gutachtens 

(BGH, Urt. v. 30.5.2017 – VI ZR 439/16) • Für die Frage, ob die Ladung eines Sachverständigen zur 

mündlichen Erläuterung des von ihm erstatteten Gutachtens geboten ist, kommt es nicht darauf an, ob 

das Gericht noch Erläuterungsbedarf sieht oder ob ein solcher von einer Partei nachvollziehbar dargetan 

worden ist. Die Partei hat zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs einen Anspruch darauf, dass sie dem 

Sachverständigen die Fragen, die sie zur Aufklärung der Sache für erforderlich hält, zur mündlichen 

Beantwortung vorlegen kann. Hat das Erstgericht einem rechtzeitig gestellten Antrag auf Ladung eines 

Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens nicht entsprochen, so muss 

das Berufungsgericht dem im zweiten Rechtszug wiederholten Antrag stattgeben. Hinweis: Der BGH 

hatte bereits in seiner Entscheidung vom 21.2.2017 (Az. VI ZR 314/15) klargestellt, dass jeder Prozesspartei 

gem. §§ 397, 402 ZPO zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs das Recht zustehe, einen Sachverständigen 

zu seinem schriftlichen Gutachten mündlich zu befragen. Der Tatrichter muss dementsprechend 

dem von einer Partei rechtzeitig gestellten Antrag, den gerichtlichen Sachverständigen nach 

Erstattung des schriftlichen Gutachtens zu dessen mündlicher Verhandlung zu laden, selbst dann 

stattgeben, wenn die schriftliche Begutachtung aus der Sicht des Gerichts ausreichend und überzeugend 

ist (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.1996 – VI ZR 50/96). Dieser Pflicht ist der Tatrichter nur ausnahmsweise dann 

enthoben, wenn der Antrag auf Anhörung des Sachverständigen verspätet oder rechtsmissbräuchlich 

gestellt worden ist (s. BGH, Beschl. v. 21.2.2017 – VI ZR 314/15). ZAP EN-Nr. 37/2018 

Geständnis: Bindungswirkung 

(OLG Jena, Beschl. v. 19.10.2017 – 1 UF 221/14) • Ein Geständnis ist das gem. § 290 ZPO mit einer gewissen 

Bindungswirkung ausgestattete Zugestehen der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung des Gegners. Es ist 

eine dem Verhandlungsgrundsatz entsprechende, daher grds. auch das Gericht an die zugestandene 

Tatsache bindende Prozesshandlung, mit der die gestehende Partei unwiderruflich ihren Willen zum 

Ausdruck bringt, dass die Tatsache ungeprüft zur Urteilsgrundlage gemacht wird. Ein Geständnis kann nur 

von der nicht beweisbelasteten Partei abgegeben werden. Denn es muss sich auf eine für den Gestehenden 

ungünstige (im Sinne der Beweislastverteilung) und vom beweisbelasteten Gegner behauptete Tatsache 

beziehen. Die Wirkung des gerichtlichen Geständnisses besteht im Ausschluss der Wahrheitsprüfung durch 

das Gericht und in der Beschränkung des Widerrufs. Dagegen hindert das Geständnis den Gegner nicht an 

der Zurücknahme der eigenen ihm günstigen Behauptung. ZAP EN-Nr. 38/2018 

Zwangsvollstreckung/Insolvenz 

Pfändung: Nichtberücksichtigung eines Unterhaltsberechtigten 

(BGH, Beschl. v. 28.9.2017 – VII ZB 14/16) • Der Gläubiger kann einen klarstellenden Beschluss des 

Vollstreckungsgerichts verlangen, dass der Unterhaltsberechtigte bei der Berechnung des pfändbaren 



Betrags nach § 850c Abs. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen ist, wenn der Schuldner an den 

Unterhaltsberechtigten keinen Unterhalt leistet. Der Antrag des Gläubigers richtet sich für die Pfändung 

von Arbeitseinkommen auf Erlass eines Blankettbeschlusses, der gem. § 850c Abs. 3 S. 2 ZPO wegen der 

Berechnung der pfändbaren Beträge auf die Anwendung der Tabelle zu dieser Vorschrift verweist. Die 

allgemein gefassten Angaben in einem solchen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss können im 

Einzelfall zu Unklarheiten führen. Es ist anerkannt, dass Schuldner, Gläubiger und Drittschuldner ein 

Rechtsschutzbedürfnis haben, derartige Unklarheiten durch Anrufung des Vollstreckungsgerichts zu 

beseitigen. Dieses hat dann eine klarstellende Entscheidung zu treffen, die den Blankettbeschluss 

ergänzt und konkrete Berechnungskriterien für den Drittschuldner aufzeigt. ZAP EN-Nr. 39/2018 

Handelsrecht/Gesellschaftsrecht 

Buchauszug: Verjährung des Anspruchs auf Erteilung 

(BGH, Urt. v. 3.8.2017 – VII ZR 32/17) • Der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 HGB 

verjährt selbstständig in der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB. Dieser Anspruch, bei dem es sich 

um einen Hilfsanspruch handelt, wird allerdings gegenstandslos, wenn der Provisionsanspruch, dessen 

Vorbereitung er dienen soll, verjährt ist oder aus anderen Gründen nicht mehr durchgesetzt werden kann. 

Die Verjährung des Anspruchs des Handelsvertreters auf Erteilung eines Buchauszugs beginnt regelmäßig 

mit dem Schluss des Jahres, in dem der Unternehmer dem Handelsvertreter eine abschließende Abrechnung 

über die diesem zustehende Provision erteilt hat. Der Handelsvertreter ist, wenn der Unternehmer die 

Erteilung einer Abrechnung über die dem Handelsvertreter zustehende Provision verweigert, obwohl er zur 

Abrechnung verpflichtet ist, grds. berechtigt, die Vorlage eines Buchauszugs zusammen mit der Abrechnung 

über die Provision gerichtlich geltend zu machen. ZAP EN-Nr. 40/2018 

Wirtschafts-/Urheber-/Medien-/Marken-/Wettbewerbsrecht 

Wettbewerbsrecht: Irreführende Werbung mit Schmerzmittel 

(OLG Stuttgart, Urt. v. 8.6.2017 – 2 U 127/16) • Ein Schmerzmittel, das nur zur Schmerzbehandlung 

zugelassen ist, darf nicht mit der das Immunsystem unterstützenden Wirkung des dem Medikament 

beigefügten Vitamin C beworben werden. Eine solche Werbung verstößt gegen § 3a HWG. Die Bestimmung 

verbietet es, für ein zulassungspflichtiges Arzneimittel ein nicht von der Zulassung erfasstes Anwendungsgebiet 

explizit zu nennen. Die Regelung wird durch § 3a S. 2 HWG ergänzt, wonach es unzulässig ist, wenn 

sich die Werbung auf Anwendungsgebiete bezieht, die nicht von der Zulassung erfasst sind. Mit der 

Werbebotschaft, dass das enthaltene Vitamin C das Immunsystem unterstütze, weist das Unternehmen auf 

ein Anwendungsgebiet hin, für welches das Medikament nicht zugelassen ist. ZAP EN-Nr. 41/2018 

Arbeitsrecht 

Arbeitsschutz: Ruhezeiten im Straßentransportwesen 

(EuGH, Urt. v. 20.12.2017 – C-102/16) • Gemäß der Verordnung (EG) Nr. 561/2006 v. 15.3.2006 zur 

Harmonisierung bestimmter Sozialvorschriften im Straßenverkehr (ABl 2006, L 102, S. 1) dürfen Fahrer 

im Straßentransportsektor die ihnen zustehende regelmäßige wöchentliche Ruhezeit nicht in ihrem 

Fahrzeug verbringen. Hingegen darf die reduzierte wöchentliche Ruhezeit unter bestimmten Voraussetzungen 

im Fahrzeug eingelegt werden. Hinweis: Der EuGH bestätigt mit dieser – ein in Belgien 

verhängtes Bußgeld betreffenden – Entscheidung u.a. auch die deutsche Praxis, die die EU-Verordnung 

schon seit längerem so ausgelegt hatte, dass die regelmäßige wöchentliche Ruhezeit von 45 Stunden 

nicht im Fahrzeug verbracht werden darf. Die täglichen Ruhezeiten von mindestens neun Stunden 

sowie die unter bestimmten Voraussetzungen zulässigen verkürzten wöchentlichen Ruhezeiten können 

hingegen weiter im Fahrzeug verbracht werden, wenn geeignete Schlafmöglichkeiten vorhanden sind. 




Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats: Umgang mit mobilen Arbeitsmitteln während der Freizeit 

(BAG, Beschl. v. 22.8.2017 – 1 ABR 52/14) • Bringt ein Arbeitgeber im Rahmen einer Selbstverpflichtung 

zum Ausdruck, dass mobile Arbeitsmittel nicht in der Freizeit zu dienstlichen Zwecken genutzt werden 

sollen, ist eine solche Erklärung nicht mitbestimmungspflichtig. Hierdurch sind weder die betriebliche 

Ordnung noch die betriebliche Arbeitszeit berührt. Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG hat der Betriebsrat 

mitzubestimmen in Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. 

Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist das betriebliche Zusammenleben und Zusammenwirken der 

Arbeitnehmer. Dieses kann der Arbeitgeber kraft seiner Leitungsmacht durch Verhaltensregeln oder 

sonstige Maßnahmen beeinflussen und koordinieren. Zweck des Mitbestimmungsrechts ist es, die 

Arbeitnehmer hieran zu beteiligen. Sie sollen an der Gestaltung des betrieblichen Zusammenlebens 

gleichberechtigt teilnehmen. ZAP EN-Nr. 43/2018 

Sozialrecht 

Krankengeldanspruch: Nichterstellen einer Arbeitsunfähigkeits-Bescheinigung 

(BSG, Urt. v. 11.5.2017 – B 3 KR 22/15) • Grundsätzlich muss der Versicherte spätestens am letzten Tag der 

zuvor bescheinigten Arbeitsunfähigkeit (AU) für eine Folge-AU-Bescheinigung sorgen, damit der 

durchgehende umfassende Krankenversicherungsschutz Pflichtversicherter erhalten bleibt. Zwar sind 

die gesetzlichen Regelungen strikt anzuwenden. Jedoch sind in engen Grenzen bestimmte Ausnahmen 

von den Vorgaben und Grundsätzen angezeigt – etwa dann, wenn die ärztliche Feststellung (oder die 

rechtzeitige Meldung der AU nach § 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V) durch Umstände verhindert oder verzögert 

worden ist, die dem Verantwortungsbereich der Krankenkassen und nicht dem Verantwortungsbereich 

des Versicherten zuzurechnen sind. ZAP EN-Nr. 44/2018 

Versicherungspflichtige Rentner: Berechnung aus nebenberuflich selbstständiger Tätigkeit 

(SG Lübeck, Urt. v. 17.8.2017 – S 14 KR 246/15) • Bei versicherungspflichtigen Rentnern werden der 

Beitragsbemessung gem. § 237 Abs. 1 SGB V u.a. der Zahlbetrag der Rente der gesetzlichen Rentenversicherung 

und das Arbeitseinkommen zugrunde gelegt. Zur Berechnung der Beiträge der pflichtversicherten 

Rentner aus nebenberuflich selbstständiger Tätigkeit (§ 237 SGB V) sind die „Beitragsverfahrensgrundsätze 

Selbstzahler“ mangels rechtlicher Grundlage nicht heranzuziehen. Die gesetzliche 

Ermächtigung für die Regelung dieser Grundsätze durch den Spitzenverband Bund der Krankenkassen 

ergibt sich aus § 240 SGB V und bezieht sich damit ausschließlich auf die Beitragsbemessung freiwilliger 

Mitglieder. ZAP EN-Nr. 45/2018 

Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht 

Hochschulrecht: Studienplatzvergabe im Fach Humanmedizin 

(BVerfG, Urt. v. 19.12.2017 – 1 BvL 3/14 u. 1 BvL 4/14) • Die bundes- und landesgesetzlichen Vorschriften über 

das Verfahren zur Vergabe von Studienplätzen der Humanmedizin an staatlichen Hochschulen sind 

teilweise mit dem Grundgesetz unvereinbar. Sie verletzen den grundrechtlichen Anspruch der Studienplatzbewerberinnen 

und -bewerber auf gleiche Teilhabe am staatlichen Studienangebot. Außerdem 

verfehlen die landesgesetzlichen Bestimmungen zum Auswahlverfahren der Hochschulen teilweise die 

Anforderungen, die sich aus dem Vorbehalt des Gesetzes ergeben. Eine Neuregelung ist bis zum 31.12.2019 

zu treffen. Hinweis: Als Mängel der derzeitigen Regelung sieht das BVerfG zum einen die zu starke 

Gewichtung der „Ortswunschangabe“ im Bewerbungsverfahren; ihre Berücksichtigung schwäche die 

Bedeutung der Abiturnote unzulässigerweise ab. Zum anderen bemängeln die Verfassungsrichter die 

landesrechtlich unterschiedlich ausgestalteten Eignungsprüfungen; hier habe der Gesetzgeber künftig für 

ein „standardisiertes und strukturiertes“ Verfahren zu sorgen. Zudem fordern die Richter eine Begrenzung 

der Wartezeit, über die 20 % der Studienplätze vergeben werden, und einen bundesweiten Ausgleichsmechanismus 

für die Unterschiede bei den Abiturnoten. ZAP EN-Nr. 46/2018 



BAföG-Bewilligung: Bindung an inhaltlich korrekten elterlichen Einkommensteuerbescheid 

(OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 23.5.2017 – OVG 6 B 85.15) • Unmittelbarer Bezugspunkt und für die 

Anrechnung des Einkommens der Eltern des Auszubildenden nach § 24 BAföG auch rechtlich bindend ist 

grds. der Inhalt des für den entsprechenden Bewilligungszeitraum maßgeblichen elterlichen Einkommensteuerbescheid, 

selbst dann, wenn tatsächliche Zweifel an seiner Richtigkeit bestehen sollten (vgl. 

BVerwG, Beschl. v. 9.11.1988 – 5 B 143/87). Eine Ausnahme von dieser Bindungswirkung kann aber dann 

gerechtfertigt sein, wenn die im Steuerbescheid der Eltern angesetzten positiven Einkünfte entweder 

auf nachweislich unzutreffenden Schätzungen oder Hochrechnungen beruhen und deshalb in Höhe des 

unzutreffenden Anteils als unbillige Härte nach § 25 Abs. 6 S. 1 BAföG anrechnungsfrei zu stellen sind 

(vgl. OVG Münster, Beschl. v. 30.11.2015 – 12 A 2055/14) oder die im Einkommensteuerbescheid 

ausgewiesenen elterlichen Einkünfte (hier: aus selbstständiger Tätigkeit als beherrschender GmbH- 

Geschäftsführer) zwar steuerlich korrekt als nach § 11 Abs. 1 EStG zugeflossen bzw. vereinnahmt gelten, 

als solche im Sinne von Einkommen für die Deckung des Unterhalts- bzw. Ausbildungsbedarf des 

Auszubildenden aber tatsächlich gar nicht zur Verfügung standen. Hinweis: Da dem BAföG-Amt keine 

eigenständige Prüfungspflicht hinsichtlich des Einkommensteuerbescheids obliegt, ist es primär Aufgabe 

der Eltern bzw. des Auszubildenden, gegen die fälschlicherweise ausgewiesenen positiven 

Einkünfte rechtzeitig vorzugehen, selbst wenn als Null-Bescheid im Ergebnis keinerlei Einkommensteuer 

festgesetzt wird. Im Streitfall bestand die Besonderheit, dass insoweit ein Vorgehen gegen den an 

sich inhaltlich korrekten Einkommensteuerbescheid ohnehin keine Erfolgsaussichten gehabt hätte, so 

dass seine inzwischen eingetretene Bestandskraft der – antragsgebundenen – Anrechnungsfreistellung 

nach § 25 Abs. 6 S 1 BAföG auch nicht entgegenstehen konnte (zur aktuellen Rspr.-Entwicklung im 

BAföG-Recht s. LACKNER NVwZ 2016, 1683 ff. und 2015, 1417 ff.). ZAP EN-Nr. 47/2018 

Steuerrecht 

Zweitwohnung: Versteuerung des Gewinns nach Veräußerung 

(BFH, Urt. v. 27.6.2017 – IX R 37/16) • Nach § 22 Nr. 2 EStG sind sonstige Einkünfte auch Einkünfte aus 

privaten Veräußerungsgeschäften i.S.d. § 23 EStG. Dazu gehören gem. § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG u.a. 

Veräußerungsgeschäfte bei Grundstücken, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und 

Veräußerung nicht mehr als zehn Jahre beträgt. Ausgenommen sind Wirtschaftsgüter, die im Zeitraum 

zwischen Anschaffung oder Fertigstellung und Veräußerung ausschließlich zu eigenen Wohnzwecken 

(1. Alternative) oder im Jahr der Veräußerung und in den beiden vorangegangenen Jahren zu eigenen 

Wohnzwecken (2. Alternative) genutzt wurden (§ 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 3 EStG). Ein Gebäude wird auch 

dann zu eigenen Wohnzwecken genutzt, wenn es der Steuerpflichtige nur zeitweilig bewohnt, sofern es 

ihm in der übrigen Zeit als Wohnung zur Verfügung steht. Unter § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 3 EStG können 

deshalb auch Zweitwohnungen, nicht zur Vermietung bestimmte Ferienwohnungen und Wohnungen, 

die im Rahmen einer doppelten Haushaltsführung genutzt werden, fallen. ZAP EN-Nr. 48/2018 

Strafsachen/Ordnungswidrigkeiten 

Mittäterschaft: Mindestens konkrete Vorbereitungshandlungen erforderlich 

(BGH, Beschl. v. 5.7.2017 – StB 14/17) • Die Annahme einer Mittäterschaft im Sinne einer Vorbereitung 

einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat erfordert konkret umschriebene Vorbereitungshandlungen, 

die in Verbindung mit den tatbestandlich vorausgesetzten Beweggründen, die dem Tun 

des Täters zugrunde liegen, bereits eine gewisse Gefahr für die genannten Rechtsgüter begründen. 

§ 89a StGB begründet weder eine Strafbarkeit für Personen, die ausschließlich eine der dort genannten 

objektiven Tathandlungen vornehmen, noch für Personen, die diese subjektive Vorstellung haben, ohne 

sie durch eine der abschließend aufgeführten objektiven Tathandlungen nach außen zu manifestieren. 




Dashcam-Aufzeichnung: Zulässigkeit 

(OLG Celle, Beschl. v. 4.10.2017 – 3 Ss [OWi] 163/17) • Die Aufzeichnung mutmaßlich verkehrsordnungswidriger 

Verhaltensweisen Dritter im öffentlichen Straßenverkehr mittels einer sog. Dashcam 

(Onboard-Kamera) und die anschließende Übermittlung der dergestalt erhobenen Daten an die 

zuständige Bußgeldbehörde zwecks Ahndung eventuell begangener Verkehrsordnungswidrigkeiten 

verstößt gegen § 1 Abs. 1 BDSG und stellt somit eine unzulässige Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts 

der betroffenen Verkehrsteilnehmer dar. Derartige Handlungen werden vom personalen und 

sachlichen Anwendungsbereich der entsprechenden Schutzvorschriften des BDSG, u.a. von § 1 Abs. 2 

Nr. 3 BDSG, erfasst und durch § 43 Abs. 2 Nr. 1 BDSG als Ordnungswidrigkeit sanktioniert. 


Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug 

Einspruchsbeschränkung: Wirksamkeit 

(OLG Bamberg, Beschl. v. 30.10.2017 – 3 Ss OWi 1206/17) • Wie die Einlegung des Einspruchs selbst ist 

auch die Beschränkung des Einspruchs als Prozesshandlung bedingungsfeindlich. Ergibt sich aus 

Erklärungen des Betroffenen oder seiner Verteidigung, dass (weiterhin) auch die Schuld oder deren 

Umfang angegriffen wird, ist die Beschränkung des Einspruchs auf den Rechtsfolgenausspruch 

unwirksam. ZAP EN-Nr. 51/2018 

Akteneinsicht: Nebenklage 

(AG Tiergarten, Beschl. v. 11.10.2017 – [265 LS] 284 Js 724/17 [16/17]) • In einer Aussage-gegen-Aussage- 

Konstellation ist der Nebenklage keine Akteneinsicht zu gewähren. ZAP EN-Nr. 52/2018 

Anwaltsrecht/Anwaltsbüro 

Anwaltshaftung: Versehentliche Abgabe einer Selbstanzeige des Mandanten an das Finanzamt 

(BGH, Urt. v. 9.11.2017 – IX ZR 270/16) • Übermittelt der rechtliche Berater versehentlich ohne vorherige 

Abstimmung mit dem Mandanten eine für diesen gefertigte Selbstanzeige der Finanzverwaltung, liegt in 

der anschließend gegen den Mandanten festgesetzten Steuerpflicht kein ersatzfähiger Schaden. Der mit 

einem rechtlichen Berater geschlossene Vertrag kann darauf gerichtet sein, den Mandanten vor der 

Begehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit und deren Folgen zu schützen, nicht aber, dem 

Mandanten die Früchte einer von diesem vorsätzlich verübten Steuerhinterziehung zu wahren. Da der 

rechtliche Berater nicht an einer Steuerhinterziehung seines Mandanten mitwirken darf, gehört es nicht 

zu seinen vertragsgemäßen Aufgaben, dem Mandanten durch die Vermeidung einer fahrlässigen 

Pflichtverletzung die Erträge der von ihm begangenen Steuerhinterziehung zu erhalten. Das Interesse 

des Mandanten, dass die von ihm begangene Steuerhinterziehung nicht aufgedeckt wird, ist auch im 

Verhältnis zu dem rechtlichen Berater nicht schutzwürdig. ZAP EN-Nr. 53/2018 

Anwaltshaftung: Unterlassener Hinweis des Rechtsanwalts auf Ausschlussfrist 

(OLG München, Endurt. v. 7.6.2017 – 15 U 161/16) • Eine Haftung des Rechtsanwalts, der es versäumt hat, 

den Mandanten auf die Ausschlussfrist für die Geltendmachung seiner Ansprüche aus einer privaten 

Unfallversicherung hinzuweisen, kommt nicht in Betracht, wenn der Mandant den Nachweis eines 

unfallbedingten Dauerschadens nicht gem. § 287 ZPO führen kann. Hinweis: Im Anwaltsregressprozess 

ist ein Grundurteil nur zulässig, wenn festgestellt wird, dass der vom Rechtsanwalt durchzusetzende 

Anspruch des Mandanten bestand. Zum Klagegrund beim Anwaltsregress gehört auch, ob der durchzusetzende 

Anspruch des Mandanten (hier der Anspruch auf die Versicherungsleistung) überhaupt 

bestand. Diese Voraussetzung des Grundurteils ist auch ohne ausdrückliche Berufungsrüge zu prüfen. 




Gebührenrecht 

Rechtsanwaltsgebühr: Gegenstandswert ist der Wiederbeschaffungsaufwand 

(BGH, Urt. v. 18.7.2017 – VI ZR 465/16) • Beauftragt der Geschädigte einen Rechtsanwalt mit der 

Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber dem Schädiger oder dessen Haftpflichtversicherer, 

so ist der Umfang des Ersatzverlangens nur für die Abrechnung zwischen dem Geschädigten 

und seinem Anwalt maßgebend. Kostenerstattung aufgrund des materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs 

kann der Geschädigte vom Schädiger dagegen grds. nur insoweit verlangen, als 

seine Forderung diesem gegenüber auch objektiv berechtigt ist. Hinweis: Der für den Anspruch auf 

Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten maßgebliche Gegenstandswert richtet sich daher nach 

dem Wiederbeschaffungsaufwand und nicht nach dem ungekürzten Wiederbeschaffungswert. Wer als 

Anwalt also maximal verdienen will, muss dem Mandanten raten, dem Schädiger das kaputte Auto auf 

den Hof zu stellen. ZAP EN-Nr. 55/2018 

Kündigungsschutzklage: Streitwertberechnung 

(LAG Düsseldorf, Beschl. v. 16.6.2017 – 4 Ta 211/17) • Die Klage gegen eine fristlose und hilfsweise 

fristgerechte Kündigung wird insgesamt mit einem Vierteljahresentgelt bewertet. Gemäß § 42 Abs. 2 S. 1 

GKG ist für die Wertberechnung bei Rechtsstreitigkeiten vor den Gerichten für Arbeitssachen über das 

Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses höchstens der Betrag des 

für die Dauer eines Vierteljahres zu leistenden Arbeitsentgelts maßgebend. Bei einer Kündigungsschutzklage 

und gleichzeitigen Klage auf Verzugslohn für die Zeit nach dem Kündigungstermin in 

objektiver Klagehäufung sind die Streitwerte der Klageanträge gem. § 39 GKG zu addieren. Ein Additionsverbot 

wegen wirtschaftlicher Identität besteht nicht. Dies gilt auch für Verzugslohnansprüche 

aus den ersten drei Monaten nach dem Kündigungstermin. ZAP EN-Nr. 56/2018 

EU-Recht/IPR 

Ausweisung: Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe 

(EuGH, Urt. v. 7.12.2017 – C-636/16) • Gegen einen langfristig aufenthaltsberechtigten Nicht-EU- 

Staatsangehörigen kann nicht allein deshalb die Ausweisung verfügt werden, weil er zu einer 

Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt wurde. Das vorrangige Ziel der Richtlinie 2003/109/ 

EG v. 25.11.2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen 

(ABl 2004, L 16, S. 44) besteht in der Integration von Nicht-EU-Staatsangehörigen, die in 

den Mitgliedstaaten langfristig ansässig sind und die deshalb verstärkten Ausweisungsschutz genießen 

sollen. Die Mitgliedstaaten der EU müssen daher, bevor sie gegen einen langfristig aufenthaltsberechtigten 

Nicht-EU-Staatsangehörigen eine Ausweisung verfügen, die Dauer des Aufenthalts in 

ihrem Hoheitsgebiet, das Alter der betreffenden Person, die Folgen für sie und ihre Familienangehörigen 

sowie die Bindungen zum Aufenthaltsstaat oder fehlende Bindungen zum Herkunftsstaat berücksichtigen. 


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Bauvertragsrecht Fach 5, Seite 251 

Bauvertragsrecht – Neuregelungen 2018 

Bauvertrag 

Das neue Bauvertragsrecht in der anwaltlichen Praxis – Ein Überblick 

Von Professor Dr. GERHARD RING, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsches und Europäisches 

Wirtschaftsrecht, Technische Universität Bergakademie, Freiberg 

Inhalt 

I. Vorbemerkung 

II. Der Bauvertrag 

1. Legaldefinition 

2. Anwendbare Regelungen 

3. Einvernehmliche Vertragsänderung 

4. Einseitiges Anordnungsrecht 

5. Vergütungsanpassung bei einer Anordnung 

nach § 650b Abs. 2 BGB 

6. Abschlagszahlungen 

7. Besonderheit bei einer einstweiligen 

Verfügung 

8. Sicherungshypothek des Bauunternehmers 

9. Bauhandwerkersicherung 

10. Zustandsfeststellung bei Abnahmeverweigerung 

11. Schriftform der Kündigung 

III. Der Verbraucherbauvertrag 



3. Baubeschreibung 

4. Baubeschreibung als zwingender Inhalt 

des Verbraucherbauvertrags 

5. Gesetzliches Widerrufsrecht 

6. Begrenzung der Abschlagszahlungen 

7. Absicherung des Vergütungsanspruchs 

8. Unwirksamkeit klauselmäßiger Abbedingung 

von § 632a Abs. 1 und 

§ 650m Abs. 1, 2 BGB 

9. Erstellung/Herausgabe von Unterlagen 

10. Abweichende Vereinbarungen 

IV. Resümee 


Am 9.3.2017 hat der Bundestag das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der 

kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen 

Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren verabschiedet (BT-Drucks 18/8586 i.d.F. der 

BT-Drucks 18/11437). Der Bundesrat hat das Gesetz am 31.3.2017 ohne inhaltliche Änderungen gebilligt 

(BR-Drucks 199/17 und 199/1/17), am 4.5.2017 ist es verkündet worden (BGBl I, S. 969). Die Neuregelung 

gilt nach Art. 229 § 39 EGBGB für Bauverträge, die ab dem 1.1.2018 abgeschlossen werden. 

Neben Änderungen des allgemeinen Werkvertragsrechts (§§ 631–bis 650 BGB, z.B. die Neuregelung der 

Abschlagszahlungen in § 632a BGB, der fiktiven Abnahme in § 640 Abs. 2 BGB und der Kündigung aus 

wichtigem Grund in § 648a BGB) hat das spezifische, weil komplexe und auf eine längere Erfüllungszeit 

angelegte Bauvertragsrecht nunmehr in Gestalt der Regelungen zum 

• Bauvertrag (§§ 650a–h BGB), 

• Verbraucherbauvertrag mit Einführung eines auf den Bau zugeschnittenen Verbraucherschutzes 

(§§ 650i–n BGB), 

• Architekten- und Ingenieurvertrag (§§ 650p–t BGB) und zum 

• Bauträgervertrag (§§ 650u–v BGB) 


Fach 5, Seite 252 



erstmals eine ausdrückliche und zusammenfassende Kodifizierung erfahren (dazu demnächst RING, Das 

neue Bauvertragsrecht in der anwaltlichen Praxis, 2018, ZAP Verlag). Im Übrigen wurde auch die 

kaufrechtliche Mängelhaftung für Baustoffe an die Judikatur des EuGH angepasst. Nachstehend sollen 

allein der Bau- und der Verbraucherbauvertrag vorgestellt werden. 

II. Der Bauvertrag 

Der Gesetzgeber hat in Abgrenzung zum allgemeinen Werkvertrag (§ 631 BGB) in den §§ 650a–h BGB 

ein Sonderrecht für Bauverträge geschaffen. 


Nach der Legaldefinition in § 650a Abs. 1 S. 1 BGB ist ein Bauvertrag ein Vertrag über 

• die Herstellung, 

• die Wiederherstellung, 

• die Beseitigung oder 

• den Umbau 

eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. 

Bauwerk ist eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material mit dem Erdboden 

hergestellte und mit ihm nicht nur vorübergehend verbundene Sache. Außenanlagen sind Grundstücksflächen, 

die durch Erd-, Pflanz-, Rasen-, Saat-, landschaftsgärtnerische Entwässerungs- und vegetationstechnische 

Arbeiten besonders gestaltet werden. Herstellung ist die Errichtung einer baulichen Anlage. 

Bei einer Wiederherstellung werden auf noch vorhandenen Bau- oder Anlageteilen die zerstörten Teile 

wiederhergestellt. Beseitigung sind Abbruch-, aber auch Rückbauarbeiten. Und Umbau ist die Umgestaltung 

eines vorhandenen Objekts mit wesentlichen Eingriffen in die Konstruktion oder den Bestand. 

Hinweis: 

Ein Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks (im Sinne von Maßnahmen zur Wiederherstellung des 

zum bestimmungsgemäßen Gebrauchs geeigneten Zustands, sofern dies kein Wiederaufbau ist) – nicht 

einer Außenanlage – ist nach § 650a Abs. 2 BGB ein Bauvertrag, wenn das Werk für die Konstruktion, den 

Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von „wesentlicher Bedeutung“ ist. 


Für den Bauvertrag gelten gem. § 650a Abs. 1 S. 2 BGB ergänzend, d.h. neben den allgemeinen 

werkvertraglichen Vorschriften in den §§ 631–650 BGB, die Regelungen des Kapitels 2 (§§ 650a–h BGB). 

3. Einvernehmliche Vertragsänderung 

Wenn der Besteller 

• nach § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs (§ 631 Abs. 2 BGB) oder 

• nach § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs 

notwendig ist (= Nachträge), 

begehrt (Änderungsbegehren), trifft die Vertragsparteien zunächst die Verpflichtung, Einvernehmen 

anzustreben (Einigungsbemühungen) über 

• die Änderung selbst und 

• die infolge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung, 

bevor der Besteller von seinem einseitigen Anordnungsrecht (§ 650b Abs. 2 BGB, vgl. im Folgenden 

unter 4.) – was ein erhebliches Konfliktpotential in sich birgt – Gebrauch machen kann. 

Der Unternehmer hat als Grundlage der Einigung gem. § 650b Abs. 1 S. 2 BGB ein Angebot über die 

Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen. Im Falle einer Änderung nach § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB gilt 

dies jedoch nur, wenn ihm die Ausführung der Änderung „zumutbar“ ist. 




Unzumutbarkeit kann sich aus den technischen Möglichkeiten, der Ausstattung und der Qualifikation 

des Unternehmers bzw. aus betriebsinternen Vorgängen (z.B. Personalausstattung, fachliches Können 

oder geräte- und maschinentechnische Ausstattung) ergeben. Sie ist unter Abwägung der Interessen 

beider Vertragsparteien zu ermitteln und liegt unterhalb der Schwelle des allgemeinen Leistungsverweigerungsrechts 

wegen Unzumutbarkeit (§ 275 Abs. 2, 3 BGB). Macht der Unternehmer betriebsinterne 

Vorgänge für eine Unzumutbarkeit nach § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB geltend, trifft ihn gem. 

§ 650b Abs. 1 S. 3 BGB die Beweislast hierfür. 

Hinweis: 

Trägt der Besteller die Verantwortung für die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage (weil er damit 

z.B. schon bei der Grundbeauftragung einen Architekten betraut hat), ist der Unternehmer nach § 650b 

Abs. 1 S. 4 BGB nur dann zur Erstellung eines Angebots über die Mehr- oder Mindervergütung verpflichtet, 

wenn der Besteller die für die Änderung erforderliche Planung vorgenommen und dem Unternehmer zur 

Verfügung gestellt hat. 

Begehrt der Besteller eine Änderung, für die dem Unternehmer nach § 650c Abs. 1 S. 2 BGB kein 

Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zusteht (vgl. unter 5.), streben die Parteien gem. 

§ 650b Abs. 1 S. 5 BGB nur Einvernehmen über die Änderung an – der Unternehmer ist jedoch nicht 

verpflichtet, ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen. 

4. Einseitiges Anordnungsrecht 

Erzielen die Parteien binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens des Bestellers beim 

Unternehmer keine Einigung nach § 650b Abs. 1 BGB (s. oben 3.), kann der Besteller gem. § 650b Abs. 2 

S. 1 BGB in Textform (§ 126b BGB) die Änderung anordnen (Vertragsänderung). Der Unternehmer ist 

nach § 650b Abs. 2 S. 2 BGB verpflichtet, der (einseitigen) Anordnung des Bestellers nachzukommen 

(Ausführungspflicht) – einer Anordnung nach § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB jedoch nur, wenn ihm die 

Ausführung „zumutbar“ ist, wofür er die Beweislast trägt. 

5. Vergütungsanpassung bei einer Anordnung nach § 650b Abs. 2 BGB 

Die Höhe des Vergütungsanspruchs für den infolge einer Anordnung nach § 650b Abs. 2 BGB 

vermehrten oder verminderten Aufwand (s. oben 4.) ist, um spekulativ kalkulierten Baupreisen 

entgegenzuwirken, gem. § 650c Abs. 1 S. 1 BGB nach den 

• tatsächlich erforderlichen Ist-Kosten mit 

• „angemessenen“ Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn 

(und nicht nach den Vertragspreisen) zu ermitteln. Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch 

die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, steht ihm nach § 650c Abs. 1 S. 2 BGB im Fall des 

§ 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB (s. oben 3.) kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zu. 

Der Unternehmer kann – alternativ – zur Berechnung der Nachtragsvergütung gem. § 650c Abs. 2 S. 1 

BGB auch auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückgreifen 

(Wahlrecht). Dabei statuiert § 650c Abs. 2 S. 2 BGB die gesetzliche Vermutung, dass die auf der Basis 

der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung jener nach § 650c Abs. 1 BGB entspricht. 

Beachte: 

Zur Vermeidung von Spekulationen bei der Preisgestaltung kann der Unternehmer sein Wahlrecht für jeden 

Nachtrag nur insgesamt ausüben. Eine Kombination der Berechnungsmethoden ist ihm nicht gestattet. 

6. Abschlagszahlungen 

Bei der Berechnung von vereinbarten oder gem. § 632a BGB geschuldeten Abschlagszahlungen kann der 

Unternehmer nach § 650c Abs. 3 S. 1 BGB (im Interesse einer Liquiditätssicherung des Unternehmers, der 





das Risiko einer Mehrleistung zunächst ohne Entgelt trägt) 80 % einer in einem Angebot nach § 650b 

Abs. 1 S. 2 BGB genannten Mehrvergütung (s. oben 3.) pauschal ansetzen, wenn sich die Parteien nicht 

über die Höhe geeinigt haben oder keine anderslautende gerichtliche Eilentscheidung ergeht. Wählt der 

Unternehmer diesen Weg und ergeht keine anderslautende gerichtliche Eilentscheidung, wird gem. § 650c 

Abs. 3 S. 2 BGB die nach § 650c Abs. 1 und 2 BGB geschuldete Mehrvergütung (s. oben 5.) erst nach der 

Abnahme des Werks (§ 640 BGB) fällig. 

Hinweis: 

Zahlungen nach § 650c Abs. 3 S. 1 BGB, die die nach § 650c Abs. 1, 2 BGB geschuldete Mehrvergütung 

übersteigen, sind dem Besteller nach § 650c Abs. 3 S. 3 BGB zurückzugewähren und ab ihrem Eingang beim 

Unternehmer zu verzinsen – wobei § 288 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 sowie § 289 S. 1 BGB entsprechend gelten (so 

§ 650c Abs. 3 S. 4 BGB). 

7. Besonderheit bei einer einstweiligen Verfügung 

Zum Erlass einer einstweiligen Verfügung nach den §§ 935 ff. ZPO in Streitigkeiten über 

• das Anordnungsrecht (§ 650b BGB, s. oben 4.) oder 

• die Vergütungsanpassung (§ 650c BGB, s. oben 5.) 

ist es gem. § 650d BGB nach Beginn der Bauausführung nicht erforderlich, dass der Verfügungsgrund 

glaubhaft gemacht wird: Nur der Verfügungsanspruch muss glaubhaft gemacht werden. Die 

Eilbedürftigkeit wird dann widerleglich vermutet. 

8. Sicherungshypothek des Bauunternehmers 

Der Unternehmer kann für seine Forderungen aus dem Bauvertrag gem. § 650e S. 1 BGB (entsprechend 

§ 648 BGB a.F.) die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers 

verlangen. Ist das Werk noch nicht vollendet, so kann er nach § 650e S. 2 BGB die Einräumung der 

Sicherungshypothek für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und für die in 

der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. 

9. Bauhandwerkersicherung 

Die Regelungen zur Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB entsprechen im Wesentlichen § 648a 

BGB a.F. 

a) Sicherung von Zusatzaufträgen 

Der Unternehmer kann vom Besteller nach § 650f Abs. 1 BGB Sicherheit auch für die in Zusatzaufträgen 

vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 

10 % des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Das gilt in demselben 

Umfang auch für Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung treten. Der Anspruch des Unternehmers auf 

Sicherheit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das 

Werk abgenommen hat. 

Hinweis: 

Ansprüche, mit denen der Besteller gegen den Vergütungsanspruch des Unternehmers aufrechnen kann, 

bleiben bei der Berechnung der Vergütung unberücksichtigt – es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig 

festgestellt. 

Die Sicherheit ist auch dann als ausreichend anzusehen, wenn sich der Sicherungsgeber das Recht 

vorbehält, sein Versprechen im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse 

des Bestellers mit Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der Unternehmer 

bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat. 




b) Formen der Sicherheitsleistung 

Die Sicherheit kann nach § 650f Abs. 2 BGB auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen 

eines im Geltungsbereich des BGB zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder 

Kreditversicherers geleistet werden. Letztere dürfen Zahlungen an den Unternehmer aber nur leisten, 

soweit der Besteller den Vergütungsanspruch des Unternehmers anerkannt oder durch vorläufig 

vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und die Voraussetzungen 

vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf. 

c) Kostenerstattungspflicht des Unternehmers für die Sicherheitsleistung 

Der Unternehmer hat dem Besteller nach § 650f Abs. 3 BGB die üblichen Kosten der Sicherheitsleistung 

bis zu einem Höchstsatz von 2 % für das Jahr zu erstatten. Dies gilt nicht, soweit eine Sicherheit wegen 

Einwendungen des Bestellers gegen den Vergütungsanspruch des Unternehmers aufrechterhalten 

werden muss und die Einwendungen sich als unbegründet erweisen. 

Soweit der Unternehmer für seinen Vergütungsanspruch eine Sicherheit nach § 650f Abs. 1, 2 BGB (s. oben 

a und b) erlangt hat, ist gem. § 650f Abs. 4 BGB der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek 

nach § 650e BGB (s. oben 8.) ausgeschlossen. 

d) Leistungsverweigerungs- und Kündigungsrecht des Unternehmers 

Hat der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit nach 

§ 650f Abs. 1 BGB (s. oben a) bestimmt, kann der Unternehmer gem. § 650f Abs. 5 BGB die Leistung verweigern 

oder den Vertrag kündigen. Kündigt er den Vertrag, ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte 

Vergütung zu verlangen – wobei er sich jedoch dasjenige anrechnen lassen muss, was er infolge der 

Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft 

erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 % der auf 

den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung anfallenden vereinbarten Vergütung zustehen. 

e) Anwendungsausschluss 

Die Regelungen in § 650f Abs. 1 bis 5 BGB finden nach § 650f Abs. 6 BGB keine Anwendung, wenn der 

Besteller 

• eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist, 

über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist (Nr. 1), oder 

• Verbraucher ist und es sich um einen Verbraucherbauvertrag nach § 650i BGB oder um einen 

Bauträgervertrag nach § 650u BGB handelt (Verbraucherprivileg) – was nicht gilt bei der Betreuung 

des Bauvorhabens durch einen zur Verfügung über die Finanzierungsmittel des Bestellers ermächtigten 

Baubetreuer. 

f) Regeln über die Bauhandwerkersicherung als zwingendes Recht 

Eine von § 650f Abs. 1 bis 5 BGB abweichende Vereinbarung ist nach § 650f Abs. 7 BGB unwirksam. 

10. Zustandsfeststellung bei Abnahmeverweigerung 

Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohns ist die Abnahme (§ 640 BGB). Die Zustandsfeststellung 

nach § 650g BGB ergänzt § 640 Abs. 2 BGB (fiktive Abnahme). 

a) Grundsatz der gemeinsamen Zustandsfeststellung 

Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln, hat er beim Bauvertrag nach § 650g 

Abs. 1 S. 1 BGB auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Feststellung des Zustands des 

Werks als Gläubigerobliegenheit mitzuwirken. Die gemeinsame Zustandsfeststellung soll gem. § 650g 

Abs. 1 S. 2 BGB mit der Angabe des Tages der Anfertigung versehen werden und ist von beiden 

Vertragsparteien zu unterschreiben. 

Problem: 

Kommt es zu keiner Einigung der Parteien über den festzustellenden Zustand, muss der Unternehmer diesen 

mittels eines selbstständigen Beweisverfahrens (§§ 485 ff. ZPO) bzw. durch einen gerichtlichen Sachverständigen 

dokumentieren lassen. 





b) Einseitige Zustandsfeststellung durch den Unternehmer 

Bleibt der Besteller einem vereinbarten oder einem vom Unternehmer innerhalb einer angemessenen 

Frist bestimmten Termin zur Zustandsfeststellung fern, kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung 

nach § 650g Abs. 2 S. 2 BGB auch einseitig vornehmen. Dies gilt gem. § 650g Abs. 2 S. 2 BGB 

nicht, wenn der Besteller infolge eines Umstands fernbleibt, 

• den er nicht zu vertreten hat und 

• den er dem Unternehmer unverzüglich (vgl. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB) mitgeteilt hat. 

Der Unternehmer hat die einseitige Zustandsfeststellung nach § 650g Abs. 2 S. 3 BGB mit der Angabe 

des Tages der Anfertigung zu versehen und sie zu unterschreiben sowie dem Besteller eine Abschrift der 

einseitigen Zustandsfeststellung zur Verfügung zu stellen. 

c) (Widerlegbare) gesetzliche Vermutungswirkung 

Ist das Werk dem Besteller verschafft worden und ist in einer (beiderseitigen oder einseitigen) 

Zustandsfeststellung nach § 650g Abs. 1 oder 2 BGB ein offenkundiger Mangel (d.h. ein solcher, der bei 

einer ordnungsgemäßen Zustandsfeststellung ohne Weiteres hätte entdeckt werden müssen) nicht 

angegeben, wird nach § 650g Abs. 3 S. 1 BGB vermutet, dass dieser Mangel 

• nach der Zustandsfeststellung entstanden und 

• vom Besteller zu vertreten ist. 

Hinweis: 

Die gesetzliche Vermutung gilt gem. § 650g Abs. 3 S. 2 BGB nicht, wenn der Mangel nach seiner Art nicht 

vom Besteller verursacht worden sein kann. 

d) Entrichtung der Vergütung und Schlussrechnung 

Die Vergütung ist nach § 650g Abs. 4 S. 1 BGB zu entrichten, wenn 

1. der Besteller das Werk abgenommen hat (§ 640 BGB) oder die Abnahme nach § 641 Abs. 2 BGB 

entbehrlich ist und 

2. der Unternehmer dem Besteller eine prüffähige Schlussrechnung erteilt hat. 

Eine Schlussrechnung ist gem. § 650g Abs. 4 S. 2 BGB prüffähig, wenn sie eine übersichtliche Aufstellung der 

erbrachten Leistungen enthält und für den Besteller nachvollziehbar ist. Sie gilt nach der gesetzlichen Fiktion 

des § 650g Abs. 4 S. 3 BGB als prüffähig, wenn der Besteller nicht innerhalb von 30 Tagen nach Zugang der 

Schlussrechnung des Unternehmers begründete Einwendungen gegen ihre Prüffähigkeit erhoben hat. 

11. Schriftform der Kündigung 

Eine (ordentliche wie außerordentliche) Kündigung des Bauvertrags bedarf aus Gründen des Übereilungsschutzes 

sowie zu Beweiszwecken nach § 650h BGB der schriftlichen Form (§ 126 BGB). 

III. Der Verbraucherbauvertrag 

Über den allgemeinen Verbraucherschutz nach den §§ 312 ff. BGB und die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle 

(§§ 307 ff. BGB) hinaus wollen die §§ 650i–n BGB der besonderen Schutzbedürftigkeit des 

Verbrauchers beim Abschluss größerer Bauverträge Rechnung tragen. 


Verbraucherbauverträge sind nach der Legaldefinition des § 650i Abs. 1 BGB Verträge, durch die der 

Unternehmer (§ 14 BGB) von einem Verbraucher (§ 13 BGB) zum Bau eines (gänzlich) neuen Gebäudes 

oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen (von gleichem Gewicht im Sinne eines wesentlichen Eingriffs in 

die Konstruktion oder den Bestand des Gebäudes) an einem bestehenden Gebäude (aus einer Hand) 

verpflichtet wird. § 650i Abs. 1 BGB erfasst hingegen nicht die Vergabe einzelner Gewerke durch den 

Verbraucher an einen Handwerker, weswegen die praktische Relevanz des Verbraucherbauvertragsrechts 

möglicherweise gering bleiben wird. 




Beachte: 

Für Verbraucherverträge, die nicht dem Anwendungsbereich des § 650i Abs. 1 BGB unterfallen (sog. nichtprivilegierte 

Bauverträge), gelten allein die §§ 312 ff. BGB. 

Der Verbraucherbauvertrag (auch Änderungen desselben bzw. Nachträge) bedarf – zwecks Vermeidung 

von Beweisschwierigkeiten in Bezug auf den Vertragsinhalt – ebenso wie die Baubeschreibung 

(§ 650j BGB, vgl. nachfolgend unter 3.) gem. § 650i Abs. 2 BGB der Textform (§ 126b BGB). 


Für Verbraucherbauverträge gelten nach § 650i Abs. 3 BGB ergänzend, d.h. neben den allgemeinen 

werkvertraglichen Vorschriften (§§ 631–650 BGB) und den Regelungen des Bauvertragsrechts 

(§§ 650a–h BGB), die besonderen Vorschriften der §§ 650i–n BGB. 

3. Baubeschreibung 

Der Unternehmer muss den Verbraucher nach § 650j BGB – ohne gesonderte Vergütung – über die sich 

aus Art. 249 EGBGB ergebenden Einzelheiten in der dort vorgesehenen Form (vorvertragliche Informationspflichten) 

unterrichten: Das heißt der Unternehmer muss dem Verbraucher rechtzeitig vor 

Abgabe von dessen Vertragserklärung eine Baubeschreibung mit den wesentlichen Eigenschaften des 

angebotenen Werks zur Verfügung stellen (die vorbehaltlich einer ausdrücklichen anderweitigen 

Vereinbarung Vertragsinhalt wird, nachfolgend unter 4.) – es sei denn, der Verbraucher oder ein von ihm 

Beauftragter macht die wesentlichen Planungsvorgaben selbst. Art. 249 EGBGB normiert detailliert die 

Einzelheiten der vorvertraglichen Informationspflichten des Unternehmers: Art. 249 § 1 EGBGB trifft 

Vorgaben hinsichtlich der Form und des Zeitpunktes der vorvertraglichen Information. Art. 249 § 2 

EGBGB regelt den Inhalt der Baubeschreibung. 

• Form und Zeitpunkt: Der Unternehmer ist nach § 650j BGB verpflichtet, dem Verbraucher 

rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung eine Baubeschreibung in Textform (§ 126b BGB) 

zur Verfügung zu stellen. 

• Art. 249 § 2 Abs. 1 S. 1 EGBGB (Generalklausel): Die wesentlichen Eigenschaften des angebotenen Werks 

sind „in klarer Weise“ (bloßes Klarheitsgebot) darzustellen. Die Baubeschreibung muss – in Ergänzung 

der Generalklausel des Art. 249 § 2 Abs. 1 S. 1 EGBGB – jedoch nach Art. 249 § 2 Abs. 1 S. 2 EGBGB 

(Mindestinhalt einer Baubeschreibung nach § 650j BGB) mindestens folgende Informationen enthalten: 

• eine allgemeine Beschreibung des herzustellenden Gebäudes oder der vorzunehmenden 

Umbauten, ggf. Haustyp und Bauweise (Nr. 1), 

• Art und Umfang der angebotenen Leistungen, ggf. der Planung und der Bauleitung, der Arbeiten 

am Grundstück und der Baustelleneinrichtung sowie der Ausbaustufe (Nr. 2), 

• Gebäudedaten, Pläne mit Raum-/Flächenangaben sowie Ansichten, Grundrisse und Schnitte (Nr. 3), 

• ggf. Angaben zum Energie-, Brandschutz- und Schallschutzstandard sowie zur Bauphysik (Nr. 4), 

• Angaben zur Beschreibung der Baukonstruktionen aller wesentlichen Gewerke (Nr. 5), 

• ggf. Beschreibung des Innenausbaus (Nr. 6), 

• ggf. Beschreibung der gebäudetechnischen Anlagen (Nr. 7), 

• Angaben zu Qualitätsmerkmalen, denen das Gebäude oder der Umbau genügen muss (Nr. 8), 

• ggf. Beschreibung der Sanitärobjekte, der Armaturen, der Elektroanlage, der Installationen, der 

Informationstechnologie und der Außenanlagen (Nr. 9). 

4. Baubeschreibung als zwingender Inhalt des Verbraucherbauvertrags 

Die Angaben der vorvertraglich zur Verfügung gestellten Baubeschreibung in Bezug auf die Bauausführung 

(s. oben unter 3.) sowie verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Vollendung bzw. der Dauer der 

Werkleistungen werden – vorbehaltlich einer ausdrücklichen anderweitigen Vereinbarung der Parteien – 

nach § 650k Abs. 1 BGB zwingend Inhalt des Verbraucherbauvertrags. 





a) Unvollständige oder unklare Baubeschreibung 

Soweit die Baubeschreibung unvollständig oder unklar ist, ist der Vertrag nach § 650k Abs. 2 S. 1 BGB 

unter Berücksichtigung sämtlicher vertragsbegleitender Umstände – insbesondere des Komfort- und 

Qualitätsstandards nach der übrigen Leistungsbeschreibung – auszulegen (ergänzende Vertragsauslegung). 

Zweifel bei der Auslegung des Vertrags bezüglich der vom Unternehmer geschuldeten 

Leistung gehen zu dessen Lasten (§ 650k Abs. 2 S. 2 BGB – Unklarheitenregelung). 

Ein Fehlen der Baubeschreibung als vorvertragliche Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) kann Schadensersatzansprüche 

nach sich ziehen: 

• §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB: wenn kein Vertrag zustande gekommen ist bzw. 

• §§ 311 Abs. 1, 280 Abs. 1 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB: wenn ein Vertrag zustande gekommen ist. 

b) Zeitpunkt der Fertigstellung/Dauer der Bauausführung 

Der Bauvertrag muss nach § 650k Abs. 3 S. 1 BGB verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung des 

Werks oder – wenn dieser Zeitpunkt zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bauvertrags noch nicht angegeben 

werden kann – zur Dauer der Bauausführung enthalten. Enthält der Vertrag diese Angaben nicht, werden 

gem. § 650k Abs. 3 S. 2 BGB die vorvertraglich in der Baubeschreibung übermittelten Angaben zum 

Zeitpunkt der Fertigstellung des Werks oder zur Dauer der Bauausführung Inhalt des Vertrags. 

5. Gesetzliches Widerrufsrecht 

Dem Verbraucher steht nach § 650l S. 1 BGB ein gesetzliches Widerrufsrecht gem. § 355 BGB zu, es sei 

denn, der Bauvertrag wurde notariell beurkundet (vgl. § 128 BGB, § 17 Abs. 2a Nr. 2 BeurkG). Die 

Widerrufsfrist beträgt zwei Wochen. Sie beginnt mit der ordnungsgemäßen Belehrung durch den 

Unternehmer (vgl. dazu im Folgenden unter a). 

a) Pflicht zur Widerrufsbelehrung 

Der Unternehmer muss den Verbraucher nach § 650l S. 2 BGB nach Maßgabe des Art. 249 § 3 EGBGB 

über sein Widerrufsrecht belehren. Art. 249 § 3 Abs. 1 EGBGB regelt die zeitlichen und formalen 

Mindestanforderungen an die Widerrufsbelehrung: 

• Art. 249 § 3 Abs. 1 S. 1 EGBGB: Steht dem Verbraucher ein Widerrufsrecht nach § 650l S. 1 BGB zu, ist 

der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher vor Abgabe von dessen Vertragserklärung in 

Textform (§ 126b BGB) über sein Widerrufsrecht zu belehren. 

• Art. 249 § 3 Abs. 1 S. 2 EGBGB: Die Widerrufsbelehrung muss deutlich gestaltet sein (Deutlichkeitsgebot) 

und dem Verbraucher seine wesentlichen Rechte in einer an das benutzte Kommunikationsmittel 

angepassten Weise deutlich machen. 

• Art. 249 § 3 Abs. 1 S. 3 EGBGB: Es müssen folgende inhaltlichen Informationen über die wesentlichen 

Verbraucherrechte als Bestandteile einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung enthalten sein: 

• ein Hinweis auf das Recht des Verbrauchers zum Widerruf (Nr. 1), 

• ein Hinweis darauf, dass der Widerruf durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer erfolgt und 

keiner Begründung bedarf (Nr. 2), 

• der Name, die ladungsfähige Anschrift und die Telefonnummer desjenigen, gegenüber dem der 

Widerruf zu erklären ist, ggf. seine Telefaxnummer und E-Mail-Adresse (Nr. 3), 

• ein Hinweis auf die Dauer und den Beginn der Widerrufsfrist sowie darauf, dass zur Fristwahrung 

die rechtzeitige Absendung der Widerrufserklärung genügt (Nr. 4), und 

• ein Hinweis darauf, dass der Verbraucher dem Unternehmer Wertersatz nach § 357d BGB 

schuldet, wenn die Rückgewähr der bis zum Widerruf erbrachten Leistung ihrer Natur nach 

ausgeschlossen ist (Nr. 5). 

b) Musterwiderrufsbelehrung 

Der Unternehmer kann seine Belehrungspflicht auch dadurch erfüllen, dass er dem Verbraucher das in 

Anlage 10 (zu Artikel 249 § 3 EGBGB) vorgesehene Muster für die Widerrufsbelehrung zutreffend 




ausgefüllt in Textform (§ 126b BGB) übermittelt (so Art. 249 § 3 Abs. 2 EGBGB – Musterwiderrufsbelehrung). 

Andererseits stellt die Formulierung in Art. 249 § 3 Abs. 3 EGBGB aber auch klar, dass keine 

Verpflichtung zur Nutzung der Widerrufsbelehrung besteht. 

Muster für die Widerrufsbelehrung bei Verbraucherbauverträgen: 

Widerrufsbelehrung 

Widerrufsrecht 

Sie haben das Recht, binnen 14 Tagen ohne Angabe von Gründen diesen Vertrag zu widerrufen. Die 

Widerrufsfrist beträgt 14 Tage ab dem Tag des Vertragsabschlusses. Sie beginnt nicht zu laufen, bevor Sie 

diese Belehrung in Textform erhalten haben. Um Ihr Widerrufsrecht auszuüben, müssen Sie uns (*) mittels 

einer eindeutigen Erklärung (z.B. Brief, Telefax oder E-Mail) über Ihren Entschluss, diesen Vertrag zu 

widerrufen, informieren. Zur Wahrung der Widerrufsfrist reicht es aus, dass Sie die Erklärung über die 

Ausübung des Widerrufsrechts vor Ablauf der Widerrufsfrist absenden. 

Folgen des Widerrufs 

Wenn Sie diesen Vertrag widerrufen, haben wir Ihnen alle Zahlungen, die wir von Ihnen erhalten haben, 

unverzüglich zurückzuzahlen. Sie müssen uns im Falle des Widerrufs alle Leistungen zurückgeben, die Sie bis 

zum Widerruf von uns erhalten haben. Ist die Rückgewähr einer Leistung ihrer Natur nach ausgeschlossen, 

lassen sich etwa verwendete Baumaterialien nicht ohne Zerstörung entfernen, müssen Sie Wertersatz dafür 

bezahlen. 

Gestaltungshinweis: 

(*) Fügen Sie Ihren Namen oder den Namen Ihres Unternehmens, Ihre Anschrift und Ihre Telefonnummer ein. Sofern 

verfügbar sind zusätzlich anzugeben: Ihre Telefaxnummer und E-Mail-Adresse. 

c) Besonderheiten in Bezug auf das Widerrufsrecht 

Nach § 356e S. 1 BGB beginnt beim Verbraucherbauvertrag die Widerrufsfrist nicht, bevor der 

Unternehmer den Verbraucher gem. Art. 249 § 3 EGBGB (s. oben a) über sein Widerrufsrecht belehrt hat. 

Das Widerrufsrecht erlischt gem. § 356e S. 2 BGB spätestens zwölf Monate und 14 Tage nach dem in 

§ 355 Abs. 2 S. 2 BGB genannten Zeitpunkt. 

Ist die Rückgewähr der bis zum Widerruf erbrachten Leistung ihrer Natur nach ausgeschlossen, schuldet 

der Unternehmer nach § 357d S. 1 BGB Wertersatz, bei dessen Berechnung die vereinbarte Vergütung 

zugrunde zu legen ist (so § 357d S. 2 BGB). Ist die vereinbarte Vergütung „unverhältnismäßig hoch“, ist 

der Wertersatz gem. § 357d S. 3 BGB auf der Grundlage des Marktwertes der erbrachten Leistung zu 

berechnen. 

6. Begrenzung der Abschlagszahlungen 

Verlangt der Unternehmer Abschlagszahlungen nach § 632a BGB, darf nach § 650m Abs. 1 BGB zum 

Schutz des Verbrauchers vor überhöhten Abschlagszahlungen (Überzahlung) deren Gesamtbetrag 

90 % der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich der Vergütung für Nachtragsleistungen (§ 650c 

BGB – Nachträge, s. oben II. 5.) nicht übersteigen. 

7. Absicherung des Vergütungsanspruchs 

Dem Verbraucher ist bei der ersten Abschlagszahlung nach § 650m Abs. 2 BGB eine Sicherheit für die 

rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel i.H.v. 5 % der vereinbarten Gesamtvergütung 

zu leisten. Erhöht sich der Vergütungsanspruch infolge einer Anordnung des Verbrauchers nach 

den §§ 650b, c BGB (s. oben II. 4. und 5.) oder infolge sonstiger Änderungen oder Ergänzungen des 

Vertrags um mehr als 10 %, ist dem Verbraucher bei der nächsten Abschlagszahlung eine weitere 

Sicherheit i.H.v. 5 % des zusätzlichen Vergütungsanspruchs zu leisten. Auf Verlangen des Unternehmers ist 

die Sicherheitsleistung durch Einbehalt dergestalt zu erbringen, dass der Verbraucher die Abschlagszahlungen 

bis zu dem Gesamtbetrag der geschuldeten Sicherheit zurückhält. 





Hinweis: 

Sicherheiten nach § 650m Abs. 2 BGB können gem. § 650m Abs. 3 BGB auch durch eine Garantie oder ein 

sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich des BGB zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts 

oder Kreditversicherers geleistet werden. 

Verlangt der Unternehmer Abschlagszahlungen nach § 632a BGB, ist gem. § 650m Abs. 4 S. 1 BGB eine 

Vereinbarung unwirksam, die den Verbraucher zu einer Sicherheitsleistung für die vereinbarte Vergütung 

verpflichtet, die die nächste Abschlagszahlung oder 20 % der vereinbarten Vergütung übersteigt. Gleiches 

gilt nach § 650m Abs. 4 S. 2 BGB, wenn die Parteien Abschlagszahlungen vereinbart haben. 

8. Unwirksamkeit klauselmäßiger Abbedingung von § 632a Abs. 1 und § 650m Abs. 1, 2 BGB 

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist nach § 309 Nr. 15 BGB in 

AGB eine Bestimmung unwirksam, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag 

• für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher 

sind als die nach § 632a Abs. 1 und § 650m Abs. 1 BGB zu leistenden Abschlagszahlungen (Nr. 1), oder 

• die Sicherheitsleistung nach § 650m Abs. 2 BGB nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss (Nr. 2). 

9. Erstellung/Herausgabe von Unterlagen 

Rechtzeitig vor Beginn der Ausführung einer geschuldeten Leistung hat der Unternehmer nach § 650n 

Abs. 1 S. 1 BGB diejenigen Planungsunterlagen zu erstellen und dem Verbraucher herauszugeben, die 

dieser benötigt, um gegenüber Behörden den Nachweis führen zu können, dass die Leistung unter 

Einhaltung der einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften ausgeführt werden wird. Die Pflicht 

besteht gem. § 650n Abs. 1 S. 2 BGB nicht, soweit der Verbraucher oder ein von ihm Beauftragter die 

wesentlichen Planungsunterlagen erstellt. 

Spätestens mit der Fertigstellung des Werks hat der Unternehmer nach § 650n Abs. 2 BGB diejenigen 

Unterlagen zu erstellen und dem Verbraucher herauszugeben, die dieser benötigt, um gegenüber 

Behörden den Nachweis führen zu können, dass die Leistung unter Einhaltung der einschlägigen 

öffentlich-rechtlichen Vorschriften ausgeführt worden ist. 

§ 650n Abs. 1, 2 BGB gelten nach § 650n Abs. 3 BGB entsprechend, wenn ein Dritter – etwa ein 

Darlehensgeber – Nachweise für die Einhaltung bestimmter Bedingungen verlangt und wenn der 

Unternehmer die berechtigte Erwartung des Verbrauchers geweckt hat, diese Bedingungen einzuhalten. 

10. Abweichende Vereinbarungen 

Zum Nachteil des Verbrauchers kann nach § 650o S. 1 BGB nicht von den §§ 640 Abs. 2 S. 2, 650i–l und 

650n BGB abgewichen werden. Diese Vorschriften finden gem. § 650o S. 2 BGB auch Anwendung, wenn 

sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. 

IV. Resümee 

Der Gesetzgeber hat mit seiner Reform erstmals ein eigenständiges und gesetzlich normiertes 

Bauvertrags- (Kap. 2, §§ 650a–h BGB) und Verbraucherbauvertragsrecht (Kap. 3, §§ 650i–n BGB) im 

Werkvertragsrecht geschaffen. Praktisch bedeutsam sind in Bezug auf den Bauvertrag allgemein die 

Einführung eines Anordnungsrechts für den Besteller (§ 650b Abs. 2 BGB) einschließlich der Regelungen 

zur Preisanpassung bei Mehr- und Minderleistungen (§ 650c BGB) sowie für den Verbraucherbauvertrag 

im Interesse eines spezifischen Verbraucherschutzes auf dem Bau die Einführung einer Baubeschreibungspflicht 

des Unternehmers (§ 650j BGB i.V.m. Art. 249 § 2 EGBGB), der Inhalt des Verbraucherbauvertrags 

wird (§ 650k BGB), sowie der Pflicht zur verbindlichen Regelung der Bauzeit durch die Parteien 

(§ 650j BGB i.V.m. Art. 249 § 2 Abs. 2 EGBGB). Dem Verbraucher wird im Übrigen ein besonderes 

Widerrufsrecht (§ 650l BGB) eingeräumt. 


Zwangsvollstreckung/Insolvenz Fach 14, Seite 799 

Forderungsanmeldung 

Insolvenzrecht 

Die Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren 

Von Professor Dr. HEINZ VALLENDER, Universität zu Köln 

Inhalt 

I. Einführung 

II. Forderungsanmeldung und -prüfung 

1. Anmeldeberechtigung 

2. Anmeldung beim Insolvenzverwalter 

3. Form und Inhalt 

4. Zeitpunkt 

5. Wirkung 

6. Prüfung und Feststellung der angemeldeten 

Forderung 

7. Kosten und Gebühren 

8. Grenzüberschreitende Forderungsanmeldung 

III. Anmeldung von Forderungen aus vorsätzlich 

begangener unerlaubter Handlung 

1. Anforderungen an den Sachvortrag 

2. Hinweispflicht des Gerichts, 

§ 175 Abs. 2 InsO 

3. Widerspruch des Schuldners 

I. Einführung 

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners können dessen Gläubiger ihre 

Forderungen nur noch nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen (§ 87 InsO). Der 

Gesetzgeber hat hierzu ein formalisiertes Verfahren der Forderungsanmeldung und Forderungsprüfung 

eingeführt, damit schnell und sicher feststellbar ist, wer als Gläubiger am Insolvenzverfahren beteiligt ist 

und Rechte geltend machen kann (LAROCHE,in:VALLENDER/UNDRITZ, Praxis des Insolvenzrechts, 2. Aufl. 2017, § 2 

Rn 96). Wer sich an diesem Verfahren nicht beteiligt, unterliegt zwar dessen Rechtswirkungen, nimmt aber 

an der Verteilung nicht teil (BGH v. 24.10.1978 – VI ZR 67/77, NJW 1979, 162; SINZ, in: UHLENBRUCK, InsO, 14. Aufl. 

2015, § 174 Rn 1). Maßgeblich für das Anmeldungs- und Feststellungsverfahren sind die §§ 174 ff. InsO. 

II. 

Forderungsanmeldung und -prüfung 

1. Anmeldeberechtigung 

Zur Anmeldung von Forderungen in einem Insolvenzverfahren sind nur die Insolvenzgläubiger berechtigt, 

d.h. die persönlichen Gläubiger des Schuldners, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (§ 38 InsO). Gesamtschuldner und Bürgen 

können ihre Forderung zur Insolvenztabelle anmelden, wenn sie den Gläubiger vor oder nach Eröffnung 

des Insolvenzverfahrens voll befriedigt haben und deshalb bei dem Haupt- bzw. Mitschuldner aus dem 

jeweiligen Innenverhältnis oder aus übergegangenem Recht Regress nehmen können, §§ 426 Abs. 1 S. 2, 

774 Abs. S. 1 BGB (SINZ, in: UHLENBRUCK, § 174 Rn 11). Nachrangige Gläubiger (§ 39 InsO) sind nur 

anmeldeberechtigt, wenn sie ausdrücklich zur Anmeldung aufgefordert wurden (§ 174 Abs. 3 InsO). 

Einer Titulierung der Forderung bedarf es nicht. Allein die Anmeldung ihrer Forderungen zur Insolvenztabelle 

(§ 174 InsO) ermöglicht den Gläubigern die Durchsetzung ihrer Vermögensansprüche 

gegen den Schuldner im Insolvenzverfahren (BGH, Beschl. v. 3.4.2014 – IX ZB 93/13, ZIP 2014, 1185; Urt. v. 

21.2.2013 – IX ZR 92/12, NZI 2013, 388). Erhebt der Gläubiger gleichwohl Klage gegen den Schuldner, ist 





diese unzulässig, weil dem Schuldner die passive Prozessführungsbefugnis und dem Gläubiger das 

Rechtsschutzbedürfnis fehlt (BGH, Beschl. v. 11.12.2008 – IX ZB 232/08, ZIP 2009, 240, 241 Rn 7). Die 

Geltendmachung einer Insolvenzforderung außerhalb des Insolvenzverfahrens wird auch nicht dadurch 

zulässig, dass der Gläubiger ausdrücklich auf die Teilnahme am Verfahren verzichtet (BREITENBÜCHER, in: 

GRAF-SCHLICKER, InsO, 4. Aufl. 2014, § 87 Rn 1 m.w.N.). 

Aus- und Absonderungsberechtigte sowie Masse- oder Neugläubiger unterliegen nicht der Durchsetzungssperre 

des § 87 InsO. Absonderungsberechtigte können ihre Forderung zur Insolvenztabelle 

anmelden, soweit ihnen der Schuldner persönlich haftet (§ 52 S. 1 InsO). Allerdings ist die verhältnismäßige 

Befriedigung auf den Ausfall bei der abgesonderten Befriedigung beschränkt. Da aufrechnungsbefugte 

Gläubiger (§§ 94, 95 InsO) die Möglichkeit der Befriedigung außerhalb des Insolvenzverfahrens 

haben, sind sie nicht zur Forderungsanmeldung berechtigt. 

2. Anmeldung beim Insolvenzverwalter 

Die Anmeldung der Forderung hat schriftlich beim Insolvenzverwalter, dem zunächst die Führung der 

Insolvenztabelle nach § 175 InsO obliegt, zu erfolgen (§ 174 Abs. 1 S. 1 InsO). Sie ist auch dann erforderlich, 

wenn dem Insolvenzverwalter das Bestehen der Forderung bereits bekannt ist und er die Forderung in das 

von ihm gem. § 152 InsO zu führende Gläubigerverzeichnis aufgenommen hatte (VOIGT-SALUS, in: PAPE/ 

UHLENBRUCK/VOIGT-SALUS, 2.Aufl. 2010, Kap. 28 Rn 4). Eine irrtümlich an das Insolvenzgericht gerichtete 

Forderungsanmeldung ist unwirksam. Im Regelfall wird das Gericht die Anmeldung an den Insolvenzverwalter 

weiterleiten. Ein Anspruch hierauf besteht allerdings nicht. Eine nicht oder verspätet weitergeleitete 

Forderungsanmeldung kann Auswirkungen auf die Hemmung der Verjährung der Forderung 

haben (vgl. § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB). 

Praxishinweis: 

Aus diesem Grund ist Gläubigern dringend zu empfehlen, die Forderungsanmeldung unmittelbar an den 

Insolvenzverwalter zu richten. Bleibt ein Insolvenzverwalter nach nicht bestrittenem Vorbringen des 

Gläubigers gänzlich untätig und trägt er eine angemeldete titulierte Forderung entgegen § 175 Abs. 1 S. 1 InsO 

nicht einmal in die Tabelle ein, ist der Gläubiger der Forderung zur Aufnahme des Rechtsstreits gegen den 

Insolvenzverwalter befugt (BAG, Beschl. v. 28.8.2013 – 5 AZN 426/13 (F), ZInsO 2013, 2456). 

3. Form und Inhalt 

Die Forderungsanmeldung hat schriftlich in deutscher Sprache (vgl. § 184 GVG) zu erfolgen (§ 174 Abs. 1 

InsO). Die Übermittlung per Telefax genügt diesen Anforderungen (vgl. BGH, Beschl. v. 15.7.2008 – XZB 

8/08, NJW 2008, 2649). Der Anmeldung sind die Unterlagen, aus denen sich die Forderung ergibt, im 

Abdruck beizufügen (§ 174 Abs. 1 S. 2 InsO) – eine Vorlage der Originalunterlagen ist nicht erforderlich 

(BGH, Urt. v. 1.12.2005 – IX ZR 95/04, ZIP 2006, 192). 


Bestreitet indes der Insolvenzverwalter die Forderung unter Hinweis darauf, dass er deren Berechtigung nicht 

hinreichend nachprüfen könne, empfiehlt sich dringend die Vorlage der Originalurkunden (GRAF-SCHLICKER, in: 

GRAF-SCHLICKER, a.a.O., § 174 Rn 13). 

Die Anmeldung kann auch durch Übermittlung eines elektronischen Dokuments erfolgen (z.B. per E- 

Mail), wenn der Insolvenzverwalter einer solchen Übermittlung ausdrücklich zugestimmt hat. In diesem 

Fall sollen die Urkunden, aus denen sich die Forderung ergibt, unverzüglich nachgereicht werden (§ 174 

Abs. 4 InsO). Die Anmeldung hat die Forderung nach Grund (Angabe des Lebenssachverhaltes, aus dem die 

Forderung resultiert) und Betrag (in Euro) auszuweisen (§ 174 Abs. 2 InsO). Forderungen in Fremdwährung 

sind mit dem amtlichen Kurs am Eröffnungstag umzurechnen (§ 45 Abs. 1 S. 2 InsO). Hauptforderung, 

Kosten und Zinsen müssen getrennt angemeldet werden. Bei den nach dem Eröffnungszeitpunkt anfallenden 

Zinsen handelt es sich um nachrangige Forderungen (§ 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Zinsen müssen nur 

ausgerechnet werden, wenn sie ausnahmsweise als Hauptforderung geltend gemacht werden (LAROCHE, in: 

VALLENDER/UNDRITZ, a.a.O., § 2 Rn 100). 





Der Gläubiger sollte konkret und individuell einen Sachverhalt vortragen, der eine Prüfung des Anspruchs 

durch den Insolvenzverwalter und die anderen Gläubiger ermöglicht. Aus diesem Grund reicht die Vorlage 

von Rechnungen nicht aus, wenn sich Umstände und Grund ihrer Ausstellung nicht erkennen lassen. Eine 

Bezugnahme auf Unterlagen ist nur zulässig, wenn daraus die notwendigen Tatsachen eindeutig und 

vollständig zu entnehmen sind (BGH, Urt. v. 22.1.2009 – IX ZR 3/08, ZIP 2009, 483). Wird eine Forderung aus 

fremdem Recht geltend gemacht, bedarf es näheren Sachvortrags zum Rechtserwerb des Gläubigers. 

4. Zeitpunkt 

Die Gläubiger werden im Insolvenzeröffnungsbeschluss aufgefordert, ihre Forderungen beim Insolvenzverwalter 

innerhalb der angegebenen Frist anzumelden (§ 28 Abs. 1 InsO). Hierbei handelt es sich aber 

nicht um eine Ausschlussfrist. Vielmehr bleibt es den Gläubigern unbenommen, auch nach Ablauf der 

Anmeldefrist oder sogar nach dem Prüfungstermin ihre Forderungen anzumelden (§ 177 Abs. 1 InsO). Für 

die nachträgliche Anmeldung der Forderung gilt: Auch diese Forderung ist im Prüfungstermin zu 

prüfen, es sei denn, der Insolvenzverwalter oder ein Insolvenzgläubiger widerspricht dieser Prüfung oder 

die Forderung wird erst nach dem Prüfungstermin angemeldet. Erfolgt die Forderungsanmeldung, 

nachdem das Schlussverzeichnis veröffentlicht und niedergelegt worden war, nimmt die Forderung an 

der Schlussverteilung nicht teil (BGH, Beschl. v. 22.3.2007 – IX ZB 8/05, NJW-RR 2007, 1064). Dies gilt 

gleichermaßen, wenn der Insolvenzverwalter nach Veröffentlichung und Niederlegung des Schlussverzeichnisses 

innerhalb der Frist des § 189 InsO eine zunächst bestrittene und dann anerkannte 

Forderung nachträglich feststellt (LG Krefeld, Beschl. v. 9.2.2011 – 7 T 23/11, ZInsO 2011, 870). 

5. Wirkung 

Die wirksame Forderungsanmeldung gewährt dem anmeldenden Gläubiger ein Teilnahmerecht am 

Verfahren. Dies betrifft nicht nur das Stimmrecht in der Gläubigerversammlung (§ 77 Abs. 1 S. 1 InsO), 

sondern erstreckt sich gleichermaßen auf die Befugnis, einen Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung 

zu stellen, wenn der Schuldner einen der Versagungsgründe des § 290 Abs. 1 Nr. 1–7 

InsO verwirklicht oder seine Obliegenheiten (§ 295 InsO) verletzt hat (BGH, Beschl. v. 17.3.2005 – IX ZB 

214/04, NZI 2005, 399). Darüber hinaus führt die ordnungsgemäße, rechtzeitige und vollständige 

Forderungsanmeldung (BGH, Urt. v. 21.2.2013 – IX ZR 92/12, NJW-RR 2013, 992) zur Hemmung der 

Verjährung bis sechs Monate nach Beendigung des Verfahrens (§ 204 Abs. 1 Nr. 10, Abs. 2 S. 1 BGB). 

6. Prüfung und Feststellung der angemeldeten Forderung 

Der Insolvenzverwalter hat jede angemeldete Forderung mit den in § 174 Abs. 2 und 3 InsO genannten 

Angaben in eine Tabelle einzutragen (§ 175 Abs. 1 S. 1 InsO). Die Tabelle ist mit den Anmeldungen sowie 

den beigefügten Urkunden innerhalb des ersten Drittels des Zeitraums, der zwischen dem Ablauf der 

Anmeldefrist und dem Prüfungstermin liegt, in der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts zur Einsicht der 

Beteiligten niederzulegen (§ 175 Abs. 1 S. 2 InsO). 

a) Prüfungstermin 

Im Prüfungstermin, der dazu dient, die Forderungsrechte der Insolvenzgläubiger festzuschreiben, um eine 

Grundlage für die Verteilung der Insolvenzmasse nach §§ 187 ff. InsO zu schaffen (GRAF-SCHLICKER, in: GRAF- 

SCHLICKER, a.a.O., § 176 Rn 1), werden die angemeldeten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach 

geprüft (§ 176 S. 1 InsO). Gegenstand der Prüfung ist nicht die Begründetheit der Forderung; vielmehr 

beschränkt sich die Prüfung auf die formale Zulässigkeit. Der Prüfungstermin wird vom Rechtspfleger 

geleitet. Eine Teilnahme des Gläubigers, der seine Forderung angemeldet hat, ist nicht zwingend erforderlich. 

Der Insolvenzverwalter, im Falle der Eigenverwaltung (§ 270 InsO) der Sachwalter, die Insolvenzgläubiger 

und der Schuldner können der angemeldeten Forderung widersprechen. 

Da der Widerspruch eine Prozesshandlung ist, gelten für ihn die allgemeinen Voraussetzungen einer 

jeden Prozesshandlung. Der Widerspruch ist grundsätzlich mündlich im Termin zu erklären, es sei denn, 

das Gericht hat die Forderungsprüfung im schriftlichen Verfahren ausdrücklich angeordnet (§ 5 Abs. 2 





InsO). Widersprechen weder Verwalter noch Gläubiger der Forderung, ist sie festgestellt. Mit 

Eintragung des Feststellungsvermerks durch das Gericht, das lediglich protokollierend tätig wird und 

keine eigene Prüfungskompetenz hat, wirkt die Eintragung in die Tabelle wie ein rechtskräftiges Urteil 

gegenüber Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern (§ 178 Abs. 3 InsO). Die festgestellte 

Forderung nimmt ohne Weiteres an der Verteilung teil (§ 188 S. 1 InsO). Ein Widerspruch des Schuldners 

steht der Feststellung der Forderung nicht entgegen. Will indes der Gläubiger nach Aufhebung des 

Insolvenzverfahrens aus dem Tabelleneintrag die Vollstreckung betreiben, hat er den Widerspruch des 

Schuldners rechtzeitig zu beseitigen (§§ 184 Abs. 1, 201 Abs. 2 S. 2 InsO). Widerspricht der Verwalter oder 

ein Gläubiger der Forderung, gilt die Forderung als bestritten. Der Widerspruch wird im Tabellenblatt 

vermerkt. Häufig bestreiten Insolvenzverwalter die vom Gläubiger angemeldete Forderung „vorläufig“. 

Im Gesetz ist diese Form des Bestreitens nicht vorgesehen. Sie dient regelmäßig dazu, zunächst Zeit zu 

gewinnen, weil die Berechtigung der Forderung bis zum Prüfungstermin nicht abschließend geprüft 

werden konnte. Das vorläufige Bestreiten ist wie uneingeschränktes Bestreiten zu behandeln. 


Um abschließende Klarheit zu erlangen, sollte der Gläubiger der bestrittenen Forderungen den Bestreitenden 

vor Erhebung einer Klage auf Feststellung der Forderung unter Fristsetzung auffordern, sich endgültig zu 

erklären. Ansonsten läuft er Gefahr, dass der Bestreitende im Prozess die Forderung unter Verwahrung gegen 

die Kostenlast gem. § 93 ZPO sofort anerkennt und den Kläger die Kostenlast trifft (BGH, Beschl. v. 9.2.2006 

– IX ZB 160/04, BB 2006, 798 Rn 10). 

b) Feststellungsklage bei Widerspruch 

Ist die Forderung bestritten und bislang nicht tituliert, bleibt es dem Gläubiger überlassen, die 

Feststellung gegen den Bestreitenden zu betreiben (§ 179 Abs. 1 InsO). Ist die bestrittene Forderung 

hingegen tituliert, ist es am Bestreitenden, seinen Widerspruch im Wege der Feststellungsklage 

gerichtlich zu verfolgen (§ 179 Abs. 2 InsO). Hat der Insolvenzverwalter zwar Widerspruch erhoben, es 

jedoch versäumt, den Widerspruch durchzusetzen, muss er die Forderung als festgestellt berücksichtigen 

(CASTRUP, in: GRAF-SCHLICKER, a.a.O., § 189 Rn 8). 

Die Klage auf Feststellung der Forderung ist vor dem Prozessgericht zu erheben. Örtlich zuständig ist das 

Amtsgericht, bei dem das Insolvenzverfahren anhängig ist (§ 180 Abs. 1 InsO). Gehört das Verfahren in die 

sachliche Zuständigkeit des Landgerichts, ist das entsprechende LG zuständig. Ist für die Feststellung einer 

Forderung der Rechtsweg zum ordentlichen Gericht nicht gegeben, ist die Feststellung der Forderung von 

den Gerichten der anderen Rechtszweige oder von den zuständigen Verwaltungsbehörden vorzunehmen 

(§ 185 S. 1 InsO). Die Klage ist spätestens bis zum Ende der Ausschlussfrist des § 189 Abs. 1 InsO zu erheben. 

Praxishinweise: 

• Bei nicht titulierten Forderungen geht der Klageantrag dahin festzustellen, dass dem Gläubiger die im 

Insolvenzverfahren angemeldete Forderung zusteht. 

• Bei titulierten Forderungen sollte beantragt werden, den Widerspruch des Klägers hinsichtlich der titulierten 

Forderung des Klägers i.H.v. … € für begründet zu erklären. 

Der Wert des Streitgegenstands einer Klage auf Feststellung einer Forderung, deren Bestand vom 

Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden ist, bestimmt sich nach dem 

Betrag, der bei der Verteilung der Insolvenzmasse für die Forderung zu erwarten ist (§ 182 InsO). Zwar 

wird das Gericht regelmäßig die Angaben des Insolvenzverwalters zur Grundlage seiner Schätzung 

machen. Zwingend ist dies aber nicht. Vielmehr hat das Gericht bei der Wertbestimmung sämtliche 

Erkenntnismöglichkeiten auszuschöpfen (BGH, Beschl. v. 25.9.2013 – VII ZR 340/12, IBR 2014, 58). 

War im Zeitpunkt der Eröffnung bereits ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig und wurde die 

Forderung im Insolvenzverfahren angemeldet, geprüft und bestritten, kann der Gläubiger die Feststellung 

nur durch Aufnahme des Rechtsstreits betreiben (§ 180 Abs. 2 InsO). Liegt bereits ein Titel vor, ist der 




Bestreitende zur Aufnahme befugt (OVG Bautzen, Urt. v. 6.5.2015 – 5 A 439/12, DÖV 2016, 487). Die 

sachliche und örtliche Zuständigkeit des ursprünglich angerufenen Gerichts bleibt unverändert. Mit der 

Aufnahme des Rechtsstreits ist der Klageantrag umzustellen. Der Streitwert für die Zeit nach der 

Aufnahme richtet sich nach § 182 InsO. 

c) Rechtskrafterstreckung und Berichtigung der Tabelle 

§ 183 InsO regelt die Wirkung der Entscheidungen in einem Insolvenzfeststellungsprozess. Danach wirkt 

eine rechtskräftige Entscheidung, durch die eine Forderung festgestellt oder ein Widerspruch für begründet 

erklärt wird, gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern. Die Rechtskraft des Nichtbestehens 

einer Forderung eines Gläubigers wirkt auch gegenüber dem Schuldner (BGH WM 1958, 696). 

§ 183 Abs. 3 InsO sieht vor, dass die Gläubiger (nicht der Insolvenzverwalter), die den Rechtsstreit geführt 

und im Feststellungsstreit gegen den Anmeldegläubiger obsiegt haben, die Erstattung ihrer Kosten aus der 

Insolvenzmasse insoweit verlangen können, als der Masse durch die Entscheidung ein Vorteil erwachsen ist. 

Der Vorteil der Masse ist die Quote, die ohne den Widerspruch auf den angemeldeten Anspruch entfallen 

wäre und nun nicht mehr zu zahlen ist (MüKo-InsO/SCHUMACHER, 3.Aufl. 2013, § 183 Rn 11). 

Die obsiegende Partei hat beim Insolvenzgericht, auf das die Zuständigkeit zur Tabellenführung nach 

dem Prüfungstermin übergegangen ist, die Berichtigung der Tabelle zu beantragen (§ 183 Abs. 2 InsO). 

Sie hat dem Berichtigungsantrag eine Urteilsausfertigung mit Rechtskraftvermerk beizufügen (§ 706 

ZPO). Eine Berichtigung von Amts wegen sieht das Gesetz nicht vor. Einzutragen ist auch die 

Feststellung, dass ein Widerspruch begründet sei. Nimmt das Gericht die Berichtigung vor, ist dagegen 

kein Rechtsmittel gegeben (GRAF-SCHLICKER, in: GRAF-SCHLICKER, a.a.O., § 183 Rn 9). 

7. Kosten und Gebühren 

Widerspricht der Verwalter oder ein anderer Gläubiger einer nachträglich angemeldeten Forderung, ist 

diese in einem gesonderten Prüfungstermin oder im schriftlichen Verfahren zu prüfen, § 177 Abs. 1 S. 2 InsO. 

Die hierfür anfallenden Kosten (20 € gem. Nr. 2340 KV GKG) sind vom verspätet anmeldenden Gläubiger zu 

zahlen. Beschränkt sich die Tätigkeit des Rechtsanwalts im Insolvenzverfahren allein auf die Anmeldung der 

Forderung, greift die Sonderregelung nach Nr. 3320 VV RVG ein. Die Gebühr beträgt lediglich 0,5. Sie 

entsteht nur für die Anmeldung. Erteilt der Rechtsanwalt lediglich einen Rat oder eine Auskunft zur 

Anmeldung, entsteht eine Ratsgebühr nach Nr. 2100, 2102 VV RVG. Beauftragt der Gläubiger seinen 

Rechtsanwalt nach erfolgter Forderungsanmeldung, für ihn im Insolvenzverfahren tätig zu werden, geht in 

der dann entstehenden Gebühr nach Nr. 3317 VV RVG i.H.v. 1,0 die zuvor entstandene Gebühr nach Nr. 3320 

VV RVG unter. 

Im Falle der Aufnahme des Rechtsstreits nach Maßgabe des § 180 Abs. 2 InsO sind die Kosten im 

Regelfall einheitlich zu behandeln. Sie können nicht danach aufgeteilt werden, ob sie vor oder nach der 

Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind (BGH, Beschl. v. 9.2.2006 – IX ZB 160/04, ZIP 2006, 

576, 578 Rn 15). 

8. Grenzüberschreitende Forderungsanmeldung 

Im Anwendungsbereich der EuInsVO richtet sich die Forderungsanmeldung nach Art. 53 bis 55. Danach 

stehen ausländischen Gläubigern für die Anmeldung ihrer Forderungen alle im Staat der Verfahrenseröffnung 

zugelassenen Kommunikationsmittel zur Verfügung. Dies ermöglicht auch die elektronische Einreichung 

einer Forderungsanmeldung. Ausländische Gläubiger haben die Möglichkeit, nicht aber die Pflicht („können“), 

ihre Forderung unter Verwendung des in Art. 55 Abs. 1 EuInsVO genannten Standardformulars anzumelden. 

Die Ausgestaltung und Festlegung des Standardformulars erfolgt nach der vorgenannten Bestimmung in 

dem nach Art. 88 EuInsVO vorgesehenen Verfahren durch einen Durchführungsakt der EU-Kommission. 

Hinweis: 

Das Formular trägt den Titel „Forderungsanmeldung“ in sämtlichen Amtssprachen der Organe der Union. 

Allein für die Anmeldung einer Forderung bedarf es keiner Vertretung durch einen Rechtsbeistand. 

Etwaige im nationalen Recht bestehende Anforderungen an eine solche Vertretung können daher 

zumindest für ausländische Gläubiger aufgrund der vorrangigen Vorgabe der EuInsVO nicht aufrecht- 





erhalten werden (RIEWE, in: VALLENDER [Hrsg.], EuInsVO, 2017, Art. 53 Rn 2). Lässt sich der Gläubiger durch 

einen Rechtsanwalt vertreten, ist nach deutschem Recht eine Vollmacht nur auf Rüge des Insolvenzverwalters 

oder eines Insolvenzgläubigers vorzulegen (§ 4 InsO, § 88 Abs. 2 ZPO). 

Welche Stelle für die Entgegennahme der Forderungsanmeldungen zuständig ist, ergibt sich aus dem 

Recht des Staates der Verfahrenseröffnung (Art. 7 Abs. 2 lit. h EuInsVO). Hierüber sind die ausländischen 

Gläubiger im Rahmen der Unterrichtung nach Art. 54 EuInsVO zu unterrichten. Für ausländische 

Gläubiger beträgt die Anmeldefrist 30 Tage nach Bekanntmachung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

im Insolvenzregister des Staats der Verfahrenseröffnung (Art. 55 Abs. 6 S. 2 EuInsVO). 

Die inhaltlichen Anforderungen an die Forderungsanmeldung richten sich – unabhängig davon, ob der 

Gläubiger das Standardformular verwendet – nach Art. 55 Abs. 2 EuInsVO. Ebenso wie das deutsche 

Recht sieht auch die EuInsVO die Beifügung von Unterlagen (in Kopie) vor. Der Gläubiger kann die 

Forderungsanmeldung in jeder Amtssprache der Organe der Union vornehmen (Art. 55 Abs. 5 EuInsVO). 


Die Verwendung des Standardformulars erfüllt die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Forderungsanmeldung. 

Gläubiger sollten allerdings beachten, dass die Verwalter oder das Gericht nicht verpflichtet sind, 

den Gläubiger auf eine unvollständige Forderungsanmeldung hinzuweisen. Deshalb ist auch wegen der 

Wirkungen einer ordnungsgemäßen Forderungsanmeldung (Hemmung der Verjährung, § 204 Abs. 1 Nr. 10 

BGB) darauf zu achten, das Formular vollständig auszufüllen. 

Literaturhinweis: 

Zur Europäischen Insolvenzverordnung s. VALLENDER ZAP F. 14, S. 789. 

III. Anmeldung von Forderungen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung 

Bei Forderungen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung, aus vorsätzlich begangener pflichtwidriger 

Verletzung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht oder einer Steuerstraftat des Schuldners nach 

§§ 370, 373 oder 374 AO gilt die Besonderheit, dass die Gläubiger nicht nur den Grund und Betrag ihrer 

Forderung anzugeben haben, sondern auch die Tatsachen, aus denen sich nach ihrer Einschätzung ergibt, 

dass ihr eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung des Schuldners (als natürliche Person) zugrunde 

liegt (§ 174 Abs. 2 InsO). Nur auf diese Weise kann der Gläubiger erreichen, dass derartige Forderungen von 

der Restschuldbefreiung nicht erfasst werden (§ 302 Nr. 1 InsO). Die entsprechenden Angaben kann er 

nachtragen. Der Insolvenzverwalter ist in diesem Fall verpflichtet, auch für eine bereits zur Tabelle 

festgestellte Forderung nachträglich angemeldete Tatsachen, aus denen sich nach Einschätzung des 

Gläubigers ergibt, dass ihr eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung des Schuldners zugrunde liegt, 

in die Tabelle einzutragen (BGH, Urt. v. 17.1.2008 – IX ZR 220/06, ZIP 2008, 566 Rn 13). Unterlässt der 

Gläubiger die Angaben, wird die Forderung von der Restschuldbefreiung erfasst. 

1. Anforderungen an den Sachvortrag 

Der Gläubiger hat im Einzelnen einen Lebenssachverhalt darzulegen, aus dem sich nach seiner Einschätzung 

rechtlich herleiten lässt, dass der Schuldner den Tatbestand einer vorsätzlich unerlaubten 

Handlung verwirklicht hat (GRAF-SCHLICKER, in: GRAF-SCHLICKER, a.a.O., § 174 Rn 17), und der Schuldner 

erkennen kann, welches Verhalten ihm vorgeworfen wird. Denn mit dem Grund der Forderung ist der 

Klagegrund und damit der Sachverhalt gemeint, aus dem die Forderung entspringt. Da die Anmeldung 

eine Form der Rechtsverfolgung darstellt und der Gläubiger aus der Eintragung als Titel die Zwangsvollstreckung 

betreiben kann (§ 178 Abs. 3 InsO), muss die Forderung zur Bestimmung der Reichweite der 

Rechtskraft eindeutig konkretisiert werden (BGH, Urt. v. 27.9.2001 – IX ZR 71/00, NZI 2002, 37). 

Die Individualisierung der Forderung dient daneben dem Zweck, den Verwalter und die übrigen 

Insolvenzgläubiger in den Stand zu versetzen, den geltend gemachten Schuldgrund einer Prüfung zu 




unterziehen (BGH, Urt. v. 22.1.2009 – IX ZR 3/08, NZI 2009, 242). Allein die Angabe von Normen (wie z.B. 

§ 823 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB) reicht nicht aus. Dagegen bedarf es nicht der 

schlüssigen Darlegung des (objektiven und subjektiven) Deliktstatbestandes (BGH, Urt. v. 1.12.2014 – 

IX ZR 103/13, ZInsO 2014, 236 ff.). 

Stützt der Gläubiger seine Forderung auf eine vorsätzlich begangene pflichtwidrige Verletzung einer 

gesetzlichen Unterhaltspflicht, hat er die eigene Bedürftigkeit vorzutragen sowie, dass der Schuldner 

nicht gezahlt hat, obwohl er hierzu in der Lage war (LAROCHE, in: VALLENDER/UNDRITZ, a.a.O., § 2 Rn 101). 

2. Hinweispflicht des Gerichts, § 175 Abs. 2 InsO 

Das Insolvenzgericht ist verpflichtet, im Falle der Anmeldung einer Forderung aus vorsätzlich begangener 

unerlaubter Handlung, aus vorsätzlich begangener pflichtwidriger Verletzung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht 

oder einer Steuerstraftat des Schuldners nach §§ 370, 373 oder 374 AO den Schuldner als 

natürliche Person auf die Rechtsfolgen des § 302 InsO und die Möglichkeit des Widerspruchs hinzuweisen. 

Eine nicht ordnungsgemäße Belehrung des Schuldners hat zur Folge, dass der Feststellung des 

Haftungsgrunds keine Wirkung zukommt (SINZ, in: UHLENBRUCK, § 175 Rn 29). Der Schuldner kann mit 

Erfolg einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stellen (§ 186 Abs. 1 S. 1 InsO). Sieht er 

hiervon ab, hat das Insolvenzgericht die ordnungsgemäße Belehrung von Amts wegen nachzuholen und 

einen neuen Prüfungstermin zu bestimmen, um dem Schuldner Gelegenheit zu geben, ggf. Widerspruch 

zu erheben. 

3. Widerspruch des Schuldners 

Auf entsprechenden Antrag ist dem Schuldner ein Rechtsanwalt beizuordnen (§ 4 Abs. 2 InsO), wenn er 

im Rahmen seiner Möglichkeiten dartut, dass er nach seinen persönlichen Fähigkeiten und Kenntnissen im 

konkreten Fall nicht in der Lage ist, ohne anwaltliche Hilfe eine Entscheidung über die Zweckmäßigkeit 

der Erhebung des Widerspruchs zu treffen (BGH, Beschl. v. 18.9.2003 – IX ZB 44/03, NZI 2004, 39). 

a) Widerspruch gegen die Forderung insgesamt 

Erhebt der Schuldner im Prüfungstermin Widerspruch gegen die angemeldete Forderung insgesamt, steht 

dies zwar der Feststellung der Forderung und einer Verteilung nicht entgegen (§ 178 Abs. 1 S. 2 InsO). 

Allerdings kann der Schuldner auf diese Weise erreichen, dass dem Gläubiger keine vollstreckbare 

Ausfertigung aus der Tabelle erteilt wird (§§ 178 Abs. 1 S. 2, 201 Abs. 2 S. 1 InsO). Nur wenn der Gläubiger 

innerhalb der Ausschlussfrist des § 189 Abs. 1 InsO Feststellungsklage gegen den Schuldner erhebt (§ 184 

Abs. 1 S. 1 InsO), läuft er nicht Gefahr, nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht die Vollstreckung 

gegen den Schuldner aus dem Tabellenauszug betreiben zu können. Widerspricht der Schuldner dem 

Vorbringen des Gläubigers nicht, wirkt der Eintrag in die Tabelle, die Forderung stamme aus einer 

unerlaubten Handlung, nach § 178 Abs. 3 InsO wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter 

und den Insolvenzgläubigern. 

aa) Vorliegen eines vollstreckbaren Schuldtitels oder eines Endurteils 

Liegt für die Forderung des Gläubigers bereits ein vollstreckbarer Schuldtitel oder ein Endurteil vor, so 

obliegt es dem Schuldner, binnen einer Frist von einem Monat, die mit dem Prüfungstermin oder im 

schriftlichen Verfahren mit dem Bestreiten der Forderung beginnt, den Widerspruch zu verfolgen (§ 184 

Abs. 2 S. 1 InsO). Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist gilt ein Widerspruch als nicht erhoben. Der 

Schuldner ist über die Pflicht zur Klageerhebung zu belehren. 

bb) Einschränkung der Pflicht zur Klageerhebung 

Die Pflicht zur Klageerhebung gilt indes nur, wenn in dem Titel die ausdrückliche Feststellung enthalten 

ist, dass die Forderung auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung, einer vorsätzlich 

pflichtwidrig verletzten gesetzlichen Unterhaltspflicht oder aus einer rechtskräftigen Verurteilung wegen 

einer Steuerstraftat beruht (BGH, Urt. v. 11.7.2013 – IX ZR 286/12, ZIP 2013, 16). Die Entscheidungsgründe 





eines Urteils können für das Vorliegen eines solchen Rechtsgrunds nicht herangezogen werden. Ein auf die 

Rechtsgrundlagen des § 302 Nr. 1 InsO gestützter Vollstreckungsbescheid reicht ebenfalls nicht (BGH, 

Urt. v. 28.6.2012 – IX ZR 160/11, ZInsO 2012, 1614). 


• Die vorstehenden Erwägungen machen deutlich, wie wichtig es für den Gläubiger – bereits aus Beweisgründen 

– ist, die Deliktseigenschaft seiner Forderung frühzeitig im Wege einer Klage auf Feststellung 

der Eigenschaft als Deliktsforderung i.S.d. § 302 Nr. 1 InsO titulieren zu lassen. 

• Die Klage auf Feststellung der Deliktseigenschaft der Forderung kann (bereits vorinstanzlich) mit einer 

Klage auf erstmalige Titulierung der Forderung verbunden werden (BGH, Urt. v. 2.12.2010 – IX ZR 41/10, 

ZInsO 2011, 39, 40 Rn 13 ff.). 

Strebt der Schuldner seinerseits Rechtssicherheit an, kann er unbefristet eine negative Feststellungsklage 

dahingehend erheben, dass keine Deliktseigenschaft besteht. Das Rechtsschutzinteresse für eine 

solche Klage ist dann zu bejahen, wenn der Gläubiger mit der Erhebung der Feststellungsklage zuwartet 

(BGH, Urt. v. 10.10.2013 – IX ZR 30/13, ZIP 2013, 2265). Auf diese Weise kann der Schuldner offensichtlich 

unbegründeten Anmeldungen der Deliktseigenschaft wirksam begegnen. 

b) Beschränkung des Widerspruchs 

Beschränkt der Schuldner seinen Widerspruch auf einen der Rechtsgründe des § 174 Abs. 2 InsO, ist das 

Bestehen der Forderung unbestritten, die Herleitung aus dem Rechtsgrund aber streitig (GRAF-SCHLICKER, in: 

GRAF-SCHLICKER, a.a.O., § 184 Rn 5). Die Frage, ob die Forderung tatsächlich aus einer vorsätzlich begangenen 

unerlaubten Handlung, einer vorsätzlich pflichtwidrig verletzten gesetzlichen Unterhaltspflicht oder aus 

einer rechtskräftigen Verurteilung wegen einer Steuerstraftat stammt, ist nicht im Insolvenzverfahren, 

sondern im Rahmen einer Feststellungsklage vor den Zivilgerichten zu klären (BVerwG, Beschl. v. 12.4.2013 

– 9 B 37.12, ZVI 2013, 263; BGH, Beschl. v. 2.12.2010 – IX ZB 271/09, ZInsO 2011, 44). Nichts anderes gilt auch 

dann, wenn sowohl die öffentlich-rechtliche Forderung als solche als auch das Attribut der vorsätzlich 

begangenen unerlaubten Handlung bestritten sind (AG Göttingen, Urt. v. 12.2.2013 – 21 C 121/12, ZVI 2013, 

197). In diesem Fall beschränkt sich der Feststellungsstreit nur noch auf die Feststellung dieses Haftungsgrunds 

gegen den Schuldner. Der Gläubiger kann sofort auf Feststellung klagen, dass die angemeldete 

Forderung begründet ist (OLG Rostock v. 13.6.2005 – 3 U 57/05, ZInsO 2005, 1175 ff.). 

Während grundsätzlich die Feststellungsklage (§ 179 InsO) spätestens bis zum Ende der Ausschlussfrist 

des § 189 Abs. 1 InsO zu erheben ist, gilt diese Frist nach herrschender Meinung nicht für die Beseitigung 

eines isolierten Widerspruchs des Schuldners gegen die Deliktseigenschaft einer Forderung 

(BGH, Beschl. v. 3.4.2014 – IX ZB 93/13, ZInsO 2014, 1055, 1056 Rn 13). Die Feststellungsklage kann auch 

nach Beendigung des Insolvenzverfahrens erhoben werden. 

Für den Streitwert dieser Klage gilt die Vorschrift des § 182 InsO. Der Zweck dieser Vorschrift, den 

Feststellungsstreit bezahlbar zu machen, gilt auch für die in § 302 InsO genannten Forderungen (OLG 

München, Beschl. v. 11.11.2004 – 31 W 2640/04, ZInsO 2004, 1318). 


• Der Gläubiger ist indes nicht verpflichtet, gegen den isolierten Widerspruch des Schuldners im Wege der 

Feststellungsklage vorzugehen. Er kann sich auch auf die Vollstreckung in das Vermögen des Schuldners 

nach dem Ende der Abtretungsfrist beschränken. 

• Demgegenüber kann sich der Schuldner mit der Vollstreckungsgegenklage zur Wehr setzen (BGH, Urt. 

v. 18.5.2006 – IX ZR 187/04, ZInsO 2006, 704 ff.). Diese späte Verteidigungsmöglichkeit des Schuldners 

macht noch einmal deutlich, wie wichtig es für den Gläubiger aus Beweisgründen ist, bereits frühzeitig 

die Deliktseigenschaft seiner Forderung festzustellen zu lassen (s. Hinweis unter III. 3. a bb). 


Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Fach 22, Seite 921 

Zustellungsfehler im Strafverfahren 

Rechtsbehelfe 

Zustellungsfehler im Strafverfahren – Retter in der (Verteidiger-)Not 

Von RiLG THOMAS HILLENBRAND, Stuttgart 

Inhalt 


1. Prüfungsreihenfolge bei (vermeintlicher) 

Fristversäumnis 

2. Ohne ordnungsgemäße Zustellung kein 

Fristbeginn 

II. Anordnung und Durchführung der 

Zustellung 

1. Voraussetzungen 

2. Besonderheiten 

III. Zustellungsadressaten 

IV. Ersatzzustellung 



V. Öffentliche Zustellung 

VI. Heilung 

VII. Fazit 

VIII. Checkliste für den Strafverteidiger 

1. Ist die Frist, die versäumt wurde, 

wirksam in Gang gesetzt worden? 

2. Ist eine Heilung von Zustellmängeln 

möglich? 


1. Prüfungsreihenfolge bei (vermeintlicher) Fristversäumnis 

Versäumt der Angeklagte eine strafprozessuale Frist (z.B. die Einspruchsfrist gegen einen Strafbefehl 

oder die Frist zur Einlegung einer sofortigen Beschwerde), bricht nach Entdeckung des Malheurs oftmals 

Hektik, wenn nicht gar Panik aus. Diese äußert sich dann häufig darin, dass die erste gebotene 

Maßnahme, nämlich eine sorgfältige Prüfung, ob eine ordnungsgemäße Zustellung erfolgt ist und so die 

vermeintlich versäumte Frist überhaupt wirksam in Gang gesetzt wurde, unterbleibt und stattdessen 

Hals über Kopf Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt werden. 

Ein solcher „zweiter Schritt vor dem ersten“ ist jedoch problematisch: Zum einen wird einem möglichen 

Verteidigungsansatz gar nicht erst nachgegangen, und zum anderen bleibt der Erfolg von Wiedereinsetzungsanträgen 

oftmals aus, sei es, weil der behauptete Wiedereinsetzungsgrund schon nicht hinreichend 

dargelegt wird, sei es, weil es an der gem. § 45 Abs. 2 S. 1 StPO erforderlichen Glaubhaftmachung 

der für die Entscheidung bedeutsamen Tatsachen fehlt. 

Achtung: 

Eigene Erklärungen des Antragstellers sind kein Mittel der Glaubhaftmachung, und zwar auch dann nicht, 

wenn der behauptete Wiedereinsetzungsgrund besonders naheliegend erscheint (MEYER-GOßNER/SCHMITT, 

StPO, 60. Aufl. 2017, § 45 Rn 9). Auch eine eigene eidesstattliche Versicherung des Antragstellers genügt nicht. 

Noch am ehesten gelingt eine Wiedereinsetzung, wenn das Fristversäumnis nicht auf einem Verschulden 

des Angeklagten, sondern auf dem seines Verteidigers beruht. Anwaltsverschulden wird dem Angeklagten 

nicht zugerechnet. 





Allerdings ist auch in derartigen Fällen auf eine sorgfältige und vor allem vollständige Abfassung des 

Wiedereinsetzungsantrags zu achten. Das bloße Vorbringen, die Frist sei „aufgrund eines Kanzleiversehens“ 

nicht eingehalten worden, ist unzureichend. Vielmehr muss der Antrag nicht nur über die 

versäumte Frist und den Hinderungsgrund Angaben enthalten, sondern auch über den Zeitpunkt des 

Wegfalls des Hindernisses. Dies gilt nach der Rechtsprechung des BGH ausdrücklich auch dann, wenn 

der Verteidiger eigenes Verschulden geltend macht (BGH NStZ 2013, 474). 

2. Ohne ordnungsgemäße Zustellung kein Fristbeginn 

Bevor nach Wiedereinsetzungsgründen gesucht wird, ist deshalb zu prüfen, ob die vermeintlich 

versäumte Frist tatsächlich bereits zu laufen begonnen hat. Ist dies nicht der Fall, bedarf es bei einer 

„Versäumnis“ keiner Wiedereinsetzung. Insbesondere bei Zustellungen gem. § 35 Abs. 2 StPO (z.B. einer 

Entscheidung über den Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung) können sich durchaus erfolgversprechende 

Verteidigungsansätze ergeben. 

Die nachfolgenden Ausführungen geben einen Überblick über die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen 

der Zustellung sowie über die in Betracht kommenden Formen der Ersatzzustellung und 

zeigen mögliche Fehlerquellen auf, die der Verteidiger zugunsten seines Mandanten nutzen kann. 

II. Anordnung und Durchführung der Zustellung 


Die Zustellung von Entscheidungen ordnet der Vorsitzende an, § 36 Abs. 1 S. 1 StPO. Fehlt diese 

Anordnung, ist die Zustellung bereits deshalb unwirksam (MEYER-GOßNER/SCHMITT, § 36 Rn 7). Die Ausführung 

der Zustellung obliegt nach § 36 Abs. 1 S. 2 StPO dagegen der Geschäftsstelle. 


a) Strafbefehlsverfahren 

Ist der Zustellungsempfänger der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig, stellt sich die Frage, ob 

dem zuzustellenden Schriftstück eine Übersetzung beizufügen ist. Für Urteile ergibt sich dies 

zweifelsfrei aus § 37 Abs. 3 StPO, der jedoch für andere Schriftstücke als Urteile keine Regelung enthält. 

Es war deshalb in der deutschen Rechtsprechung umstritten, ob im Strafbefehlsverfahren auch eine Übersetzung 

des Strafbefehls zugestellt werden muss. Während das LG Stuttgart (NStZ-RR 2014, 2016) dies zur 

Sicherung eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens und der Wahrung effektiver Verteidigungsmöglichkeiten 

für zwingend hielt, hat das Landgericht Ravensburg (NStZ-RR 2015, 219) die Erforderlichkeit einer Übersetzung 

verneint. 

Mit Urteil vom 12.10.2017 (NZV 2017, 530) hat nunmehr der EuGH in die Diskussion eingegriffen und 

klargestellt, dass Angeklagte eine schriftliche Übersetzung des Strafbefehls erhalten müssen, um zu 

gewährleisten, dass sie imstande sind, ihre Verteidigungsrechte wahrzunehmen. Dies ist im Hinblick 

darauf, dass der Angeklagte im Strafbefehlsverfahren selbst aktiv werden muss, um den ersten Zugang zu 

Gericht (vgl. BVerfG NJW 1975, 1405) zu erhalten, zutreffend. Zudem spricht auch § 410 Abs. 3 StPO, der den 

rechtskräftigen Strafbefehl einem rechtskräftigen Urteil gleichstellt, für eine Gleichbehandlung von Urteil 

und Strafbefehl. Wenngleich sich der EuGH nicht explizit zur Frage der Wirksamkeit einer Zustellung des 

Strafbefehls ohne Übersetzung geäußert hat, wird man fortan davon ausgehen müssen, dass ein nicht 

übersetzter Strafbefehl nicht wirksam zugestellt werden kann (so auch SANDHERR NZV 2017, 531). 

b) Strafvollstreckungsverfahren 

Bei Entscheidungen im Strafvollstreckungsverfahren, etwa bei einem Widerruf der Strafaussetzung zur 

Bewährung ober bei Entscheidungen nach § 57 StGB, sollen schriftliche Übersetzungen dagegen nicht 

geboten sein (OLG Köln NStZ 2014, 229; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 24.4.2017 – 1 Ws 118/17). 

Hinweis: 

Ob diese Rechtsauffassung im Hinblick auf den Fairnessgrundsatz einer Überprüfung durch das BVerfG oder 

auf europäischer Ebene auf Dauer standhalten wird, erscheint allerdings fraglich. Insoweit bleibt die weitere 

Entwicklung abzuwarten. 




III. Zustellungsadressaten 

Adressat der Zustellung ist der, für den das zuzustellende Schriftstück bestimmt ist, also in aller Regel 

der Angeklagte oder dessen Zustellungsbevollmächtigter (hierzu ausführlich MAYER NStZ 2016, 76). 

Die Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten darf nach der Rechtsprechung des EuGH nicht dazu 

führen, dass sich für den Angeklagten die Rechtsmittelfrist verkürzt (NJW 2016, 303). Die Ansicht, dass dies 

dazu führe, dass eine Zustellung über einen Zustellungsbevollmächtigten erst wirksam werde, wenn das 

jeweilige Schriftstück den Angeklagten in seinem Heimatland anschließend auch tatsächlich erreicht (so 

BÖHM NJW 2916, 307), hat sich auf nationaler Ebene bislang nicht durchgesetzt. So vertritt das OLG 

München die Ansicht, dass die Rechtsprechung des EuGH bei der Zustellung eines Strafbefehls weder den 

Lauf der Einspruchsfrist noch den Eintritt der Rechtskraft hindere (NStZ-RR 2016, 249). Es sei Sache des 

Angeklagten, sicherzustellen, dass der von ihm benannte Zustellungsbevollmächtigte ihn über den 

Eingang amtlicher Schriftstücke unverzüglich informiert. Es komme nicht darauf an, wann er von dem 

Schriftstück tatsächlich Kenntnis genommen hat, sondern ab wann er hiervon Kenntnis nehmen konnte 

(OLG München a.a.O.). 

IV. 

Ersatzzustellung 


Gelingt eine Zustellung durch persönliche Übergabe nicht, kann nach Maßgabe der §§ 178 f. ZPO eine 

Ersatzzustellung vorgenommen werden. § 178 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eröffnet die Möglichkeit, die (Ersatz-) 

Zustellung durch Übergabe des Schriftstücks in der Wohnung des Zustellungsempfängers an einen 

erwachsenen Familienangehörigen (dieser muss trotz der Formulierung „erwachsen“ nicht zwingend 

volljährig sein, KK-MAUL, § 37 Rn 14), eine in der Familie beschäftigte Person oder einen erwachsenen 

ständigen Mitbewohner zu bewirken, sofern der Empfänger dort nicht angetroffen werden kann. Eine 

Wohnung i.S.d. § 178 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist gegeben, wenn es sich um zu dauerndem Aufenthalt 

bestimmte, gemeinhin auch als Schlafstätte benutzte Räume handelt und sich dort der Mittelpunkt des 

Lebens des Inhabers und seiner Familie befindet (KK-MAUL, a.a.O.). Dass der Adressat des Schriftstücks 

an einer Anschrift polizeilich gemeldet ist, genügt dagegen nicht (OLG Düsseldorf StV 1996, 83). 


Eine Ersatzzustellung kann nicht an eine Person bewirkt werden, die durch die dem Angeklagten 

vorgeworfene Straftat selbst unmittelbar verletzt ist (KK-MAUL, § 37 Rn 11). Damit scheidet etwa die 

Zustellung eines Strafbefehls an den durch eine im Rahmen einer häuslichen Auseinandersetzung 

begangene Körperverletzung geschädigten Ehepartner aus. 

Ausgeschlossen ist diese Form der Ersatzzustellung auch, wenn der Wohnungsinhaber über einen 

längeren Zeitraum hinweg abwesend ist, so etwa bei 

• längerem beruflichen Auslandsaufenthalt, 

• Strafhaft, 

• Untersuchungshaft, 

• Wehrdienst oder 

• stationärem Aufenthalt in einer Therapieanstalt (OLG Frankfurt NStZ 2003, 174). 

Erst recht ausgeschlossen ist eine Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, wenn die Wohnung aufgegeben 

wird. Hierfür genügt jedoch das Vorhandensein eines bloßen Aufgabewillens nicht; vielmehr muss in 

dem gesamten Verhalten des Betroffenen – für einen mit den Verhältnissen vertrauten Beobachter 

erkennbar (BGH NJW 1996, 2581) – zum Ausdruck kommen, dass er seinen bisherigen Lebensmittelpunkt 

verlegen will. 

a) Geschäftsräume/Gemeinschaftseinrichtungen 

Darüber hinaus erlaubt § 178 Abs. 1 ZPO Ersatzzustellungen in Geschäftsräumen an dort beschäftigte 

Personen (Nr. 2) und in Gemeinschaftseinrichtungen (Nr. 3) an deren Leiter oder dessen dazu er- 





mächtigten Vertreter. Gemeinschaftseinrichtungen in diesem Sinne sind u.a. Krankenhäuser, Altenbzw. 

Pflegeheime, Asylbewerberunterkünfte, Wohnheime oder Kasernen. 

Hinweis: 

Bevor an die Leitung der Einrichtung zugestellt wird, muss jedoch immer versucht werden, den Empfänger 

dort persönlich anzutreffen. Es ist unzulässig, das Schriftstück ohne vorherigen Kontaktaufnahmeversuch 

mit dem Empfänger an der Pforte abzugeben, selbst wenn die dort tätigen Beschäftigten von der Heimleitung 

mit der Entgegennahme von Post beauftragt sind. 

b) Urlaubsabwesenheiten 

Ist der Empfänger nur für einen kürzeren Zeitraum, etwa für eine Urlaubsreise, und nicht längerfristig 

abwesend, berührt dies die Wirksamkeit einer Ersatzzustellung nicht. Die Frist beginnt ab der (Ersatz-) 

Zustellung zu laufen, und der Empfänger kann sich nicht darauf berufen, er sei zu diesem Zeitpunkt 

ortsabwesend gewesen. Stattdessen muss er in solchen Fällen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 

beantragen. Hierbei dürfen dann aber keine übersteigerten Anforderungen gestellt werden. Es gilt 

insoweit der Grundsatz, dass derjenige, der sich nur vorübergehend nicht an seinem Wohnort aufhält, 

keine Vorkehrungen dafür treffen muss, dass ihn Zustellungen innerhalb der Rechtsmittelfristen 

erreichen (so schon BVerfG NJW 1969, 1531). Auch die Kenntnis von laufenden Ermittlungen führt 

insoweit nicht zu gesteigerten Sorgfaltspflichten, es sei denn der Empfänger hat mit Zustellungen zu 

rechnen, vor allem mit der eines Urteils (KK-CIRENER, § 44 Rn 23). 

c) Einlegen in den Briefkasten 

Scheitert eine Zustellung nach § 178 ZPO, kann das Schriftstück gem. § 180 ZPO durch Einlegen in den 

Briefkasten zugestellt werden. Hierzu wird das Schriftstück in einen sich in einem ordnungsgemäßen 

Zustand befindlichen, insbesondere nicht überquellenden (PRÜTTING/GEHRLEIN, ZPO, 8. Aufl. 2016, § 180 Rn 2) 

Briefkasten eingelegt. Die Zugehörigkeit zur Wohnung bzw. zum Geschäftsraum muss durch Beschriftung 

oder den Ort der Anbringung erkenntlich sein (PRÜTTING/GEHRLEIN, a.a.O.). Eine gemeinschaftliche Nutzung 

eines Briefschlitzes in einem von einem überschaubaren Personenkreis bewohnten Mehrfamilienhaus ist 

unschädlich (OLG Frankfurt NStZ-RR 2010, 349). 

V. Öffentliche Zustellung 

Kann eine Entscheidung, etwa wegen unbekannten Aufenthalts des Adressaten, nicht zugestellt 

werden, greifen die Gerichte gerne auf die öffentliche Zustellung zurück. Diese ist für Zustellungen an 

den Beschuldigten/Angeklagten in § 40 StPO geregelt. 

Obwohl § 40 StPO nur vom Beschuldigten bzw. Angeklagten, nicht aber vom Verurteilten spricht, 

besteht Einigkeit darüber, dass die öffentliche Zustellung nicht nur bis zum rechtskräftigen Abschluss 

des Verfahrens möglich ist, sondern auch bei Entscheidungen im Vollstreckungsverfahren. Somit kann 

insbesondere der Beschluss über den Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung öffentlich 

zugestellt werden (KK-MAUL, a.a.O.). 

In der Praxis stellt sich die öffentliche Zustellung freilich häufig als reine Fiktion heraus: Der Adressat 

erhält von der vermeintlich zugestellten Entscheidung i.d.R. keine Kenntnis, ehe es zu einem späteren 

Zeitpunkt zu Zwangsmaßnahmen im Rahmen der Vollstreckung kommt. 

Angesichts dieser drohenden Konsequenzen wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung zu Recht 

immer wieder hervorgehoben, dass die öffentliche Zustellung nur ultima ratio sein kann (so z.B. OLG 

Hamm, Beschl. v. 17.1.2013 – 3 RBs 214/12, NWVBl 2013, 422). Trotz dieser klaren Vorgabe kommt es aber 

bei der Anordnung der öffentlichen Zustellung immer wieder zu Nachlässigkeiten. 

So wird oftmals übersehen, dass die Anordnung der öffentlichen Zustellung nur durch einen förmlichen 

Gerichtsbeschluss erfolgen kann. Eine Verfügung des Vorsitzenden genügt nicht. 




Hinweis: 

Hierbei handelt es sich nicht um eine bloße Formalie. Vielmehr führt das Fehlen des erforderlichen Beschlusses 

zur Unwirksamkeit der Zustellung. Fristen werden dann nicht in Lauf gesetzt (MEYER-GOßNER/SCHMITT, 

§ 40 Rn 6). 

Darüber hinaus setzt die öffentliche Zustellung voraus, dass es im Inland an einer anderen Zustellmöglichkeit 

fehlt. Kann an einen Zustellungsbevollmächtigten oder an einen Verteidiger (Pflichtverteidiger 

oder, unter den Voraussetzungen des § 145a StPO, Wahlverteidiger) zugestellt werden, scheidet eine 

öffentliche Zustellung aus. 

Weiter verlangt die Rechtsprechung – und hier liegt die häufigste Fehlerquelle –, dass vor Anordnung 

der öffentlichen Zustellung alle zur Verfügung stehenden Mittel genutzt werden, um den Aufenthaltsort 

des Beschuldigten/Verurteilten zu ermitteln. Hier ist ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BVerfG 

NStZ-RR 2005, 206). Insbesondere genügt es nicht, wenn ein Schriftstück in den Rücklauf gerät – auch 

nicht, wenn es Vermerke wie „Empfänger an der angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln“ oder „Empfänger 

unbekannt verzogen“ enthält. Auch die Mitteilung einer anderen Wohnanschrift durch das Einwohnermeldeamt 

ist unzureichend (KK-MAUL, § 40 Rn 7). 

Vielmehr müssen weitere Schritte ergriffen werden. In Betracht kommen Anschriftenüberprüfungen 

durch die Polizei, Anfragen an Bewährungshelfer und/oder Betreuer oder beim staatsanwaltschaftlichen 

Verfahrensregister. Bei Ausländern ist zudem eine Nachfrage beim Ausländerzentralregister angezeigt. 

Hinweis: 

Hin und wieder kommt es vor, dass Gerichte beim Verteidiger nach der aktuellen Anschrift des Mandanten 

fragen. Eine entsprechende Mitteilung an das Gericht kann im Einzelfall zur Vermeidung von Problemen 

sinnvoll sein, etwa weil das vermeintliche Untertauchen lediglich auf eine versehentlich unterbliebene 

Ummeldung nach einem Wohnungswechsel zurückzuführen ist. Hier liegt es im Interesse des Mandanten, 

dass der Verteidiger die neue Anschrift mitteilt und das Versäumnis des Angeklagten aus der Welt schafft. 

Dennoch sollte eine Adressmitteilung nur erfolgen, wenn dem Verteidiger das ausdrückliche Einverständnis 

des Mandanten vorliegt – alles andere wäre im Hinblick auf die anwaltliche Schweigepflicht problematisch. 

VI. Heilung 

Steht ein Zustellungsmangel fest, muss geprüft werden, ob dieser nicht nach § 189 ZPO geheilt wurde. 

Hiernach gilt das Schriftstück in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem es der Person, an die die Zustellung 

dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist. Dies gilt 

auch, wenn hierdurch eine gesetzliche Frist in Lauf gesetzt wird (OLG Frankfurt NStZ-RR 2004, 336). 

Der tatsächliche Zugang muss aber von einem entsprechenden Zustellungswillen des Gerichts gedeckt 

sein (KG NStZ-RR 2011, 86). 

VII. Fazit 

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass angesichts der dargelegten Fehlerquellen in Fällen 

(angeblicher) Fristversäumnis zuerst immer geprüft werden muss, ob eine wirksame Zustellung erfolgt ist. 

Wird der Verteidiger an dieser Stelle bei der Fehlersuche fündig, hat er gute Chancen, seinem Mandanten 

den zunächst versperrt erscheinenden Weg zu Gericht bzw. in die nächste Instanz zu öffnen. 

Hinweis: 

Unabdingbare Voraussetzung für einen solchen Erfolg ist jedoch, dass die zur Unwirksamkeit führenden 

Zustellungsfehler ebenso ausführlich wie sorgfältig dargelegt werden. Nicht wenige Gerichte tun sich recht 

schwer mit der Erkenntnis, dass die vermeintlich denkbar einfache und schnelle Verfahrenserledigung 

tatsächlich keine war und das Verfahren stattdessen noch ganz am Anfang steht. Dies führt immer wieder zu 

Versuchen, die Zustellung irgendwie doch noch „gesundzubeten“. Dem muss der Verteidiger mit einer wasserdichten 

Argumentation von vornherein entgegen treten. 





VIII. Checkliste für den Strafverteidiger 

1. Ist die Frist, die versäumt wurde, wirksam in Gang gesetzt worden? 

□ Zustellung der Entscheidung durch den Vorsitzenden (§ 36 Abs. 1 StPO)? 

□ ja: weiter mit dem nächsten Punkt. 

□ nein: Zustellung ist unwirksam – aber ggf. Heilung möglich (s. unten 2.). 

□ Übersetzung notwendig? 

□ ja: Ist die Übersetzung erfolgt? Dann weiter mit dem nächsten Punkt; ist die Übersetzung nicht 

erfolgt: die Zustellung ist unwirksam – aber ggf. Heilung möglich (s. unten 2.). 

□ nein: weiter mit dem nächsten Punkt. 

□ Zustellung an den richtigen Adressaten? 

□ ja: Zustellung an Angeklagten oder 

□ ja: Zustellung an Zustellungsbevollmächtigten: 

• Die Zustellung ist erfolgt; die Frist ist wirksam in Gang gesetzt worden. 

□ nein: die Zustellung ist unwirksam – aber ggf. Heilung möglich (s. unten 2.). 

□ Ersatzzustellung wirksam? 

□ Wohnung: Übergabe des Schriftstücks muss an einen erwachsenen Familienangehörigen des 

Zustellungsempfängers erfolgen. 

□ Geschäftsräume: Übergabe muss an dort beschäftigte Personen erfolgen. 

□ Gemeinschaftseinrichtung: Übergabe muss an deren Leiter oder dessen dazu ermächtigten 

Vertreter erfolgen; zunächst muss versucht werden, den Empfänger dort persönlich anzutreffen. 

• ja: Die Zustellung ist erfolgt; die Frist ist wirksam in Gang gesetzt worden. 

□ nein: weiter mit dem nächsten Punkt. 

□ Öffentliche Zustellung? 

□ Unbekannter Aufenthalt des Adressaten? 

• ja: weiter mit dem nächsten Punkt. 

• nein: Zustellung ist unwirksam – aber ggf. Heilung möglich (s. unten 2.). 

□ Keine andere Zustellmöglichkeit? 

• ja: weiter mit dem nächsten Punkt. 


□ Liegt ein förmlicher Gerichtsbeschluss vor? 

• ja: Zustellung ist erfolgt; die Frist ist wirksam in Gang gesetzt worden. 


2. Ist eine Heilung von Zustellmängeln möglich? 

□ Ist das Schriftstück tatsächlich zugegangen? 

□ ja: Die Zustellung ist erfolgt; die Frist ist wirksam in Gang gesetzt worden. 

□ nein: Die Zustellung ist nicht erfolgt; die Frist ist nicht wirksam in Gang gesetzt worden.

ZAP-0218

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