Offenlegung von Beteiligungen im Falle eines ... - Lenz & Staehelin

Peter Max Gutzwiller / Patrick Schleiffer*
Offenlegung von Beteiligungen im Falle
eines Trusts (Trustees) als Aktionär
Inhaltsübersicht
I. Anlass, Fragestellung
II. Grundzüge der Offenlegungspflicht
III. Aspekte des Trustrechtes
1. Rechtsnatur des Trusts
2. Die beteiligten Personen
3. Die Ausübung des Stimmrechtes an Aktien
im Trustvermögen
IV. Zur Offenlegung beim Trust als Aktionär
1. Vertikale Zurechnung
1.1 Offenlegung des Trusts?
1.2 Offenlegung des Trustees?
1.3 Offenlegung des Aktionärs der Trustgesellschaft?
1.4 Schlussfolgerungen
1.5 Ausnahmen
2. Horizontale Zurechnung
I. Anlass, Fragestellung
Präzisiert durch die Ausführungen in Art. 9 ff. der Verordnung
der Eidgenössischen Bankenkommission über
die Börsen und den Effektenhandel (BEHV-EBK) 1 stipulieren
die Art. 20 f. des Bundesgesetzes über die Börsen
und den Effektenhandel (BEHG) 2 die Offenlegung
von Beteiligungen gewissen Umfangs. Mehrere Publikationen
haben sich der Auslegung dieser Bestimmungen
angenommen 3 ; der Trust (bzw. Trustee) als direkter
oder indirekter Aktionär wurde bisher nur vereinzelt
behandelt 4 .
* Dr. Peter Max Gutzwiller, LL.M., TEP, und Dr. Patrick Schleiffer,
M.C.J., Rechtsanwälte, Lenz & Staehelin, Zürich. Die Verfasser
danken Frau lic. iur. Lara Bulteel für ihre Mitarbeit an diesem
Aufsatz.
1 SR 954.193.
2 SR 954.1.
3 Insbesondere Christian Meier-Schatz, in: Hertig/Meier-
Schatz/Roth/Roth/Zobl, Kommentar zum Bundesgesetz über die
Börsen und den Effektenhandel, Zürich 2000, Art. 20; Susanne
Mettier, Offenlegung von Beteiligungen im Börsengesetz, Diss.
Zürich 1999 (= SSB 52); Alain P. Röthlisberger, Offenlegung
der Beteiligungsverhältnisse bei Publikumsgesellschaften, Diss.
Bern 1998 (= ASR 612).
4 Meier-Schatz (FN 3), Art. 20 N 160; Jahresbericht 2000 der
Offenlegungsstelle der SWX Swiss Exchange («Offenlegungsstelle
SWX»), Ziff. 3.1.3.8 und Jahresbericht 2003 der Offenlegungsstelle
SWX, Ziff. 3.2.4; Mettier (FN 3), 160.
GesKR 1 2007
Nachdem in der Wintersession der Eidgenössischen
Räte nach dem Ständerat nun auch der Nationalrat der
Ratifikation des Haager Übereinkommens vom 1. Juli
1985 über das auf Trusts anzuwendende Recht und über
ihre Anerkennung («HTÜ» oder «Übereinkommen»)
und dem Bundesbeschluss mit der entsprechenden
Umsetzungsgesetzgebung 5 zugestimmt hat, die voraussichtlich
im Sommer 2007 in Kraft treten, werden
ausländisch-rechtliche Trusts nicht mehr wie bisher indirekt
als «organisierte Vermögenseinheit» (d.h. als Gesellschaft)
6 anerkannt, sondern unmittelbar als Trusts.
Es besteht deshalb Grund, sich der Stellung von Trust
bzw. Trustee 7 als Aktionäre im Rahmen von Art. 20 f.
BEHG anzunehmen.
Dabei stehen im Vordergrund:
Im Sinne der «vertikalen Zurechnung» die Fragen:
•
•
•
Wer ist offenlegungspflichtig, wenn eine Beteiligung
zum Trustvermögen gehört?
Wer ist offenlegungspflichtig, wenn eine Beteiligung
zum Vermögen einer in- oder ausländischen Gesellschaft
(sog. «Underlying Company») gehört, deren
Aktien in einem für eine stimmenmässige Kontrolle
genügenden Umfang zum Trustvermögen gehört?
Wer ist offenlegungspflichtig, wenn der Trustee in
einem der beiden genannten Fälle eine in- oder ausländische
Gesellschaft ist?
Und im Sinne der «horizontalen Zurechnung» die Frage:
•
Erfolgt eine Zusammenrechnung (d.h. besteht eine
«Gruppe» im Sinne von Art. 20 Abs. 3 BEHG) wenn
5 Botschaft des Bundesrates zur Genehmigung und Umsetzung des
Haager Übereinkommens über das auf Trusts anwendbare Recht
und über ihre Anerkennung, Nr. 05.088 vom 2. Dezember 2005,
BBl. 2006, S. 551 ff.; Bundesbeschluss mit Text der Umsetzungs-
Gesetzgebung, BBl. 2006, S. 613 ff. Siehe dazu Peter Max Gutzwiller,
Schweizerisches Internationales Trustrecht, Kommentar
zum Haager Trust Übereinkommen (etc.), Basel 2007.
6 Art. 150 Abs. 1 IPRG.
7 Zum sprachlichen Dualismus siehe Ziff. IV.1.1 und Sir arthur
Underhill/David J. Hayton, Law Relating to Trusts and
Trustees, 16. Aufl., London 2003, 36.
61
Aufsätze Kurzbeiträge

62
Kurzbeiträge
GesKR 1 2007
Peter Max Gutzwiller /Patrick Schleiffer – Offenlegung von Beteiligungen im Falle eines Trusts (Trustees) als Aktionär
Beteiligungen an derselben Gesellschaft zum Vermögen
mehrerer Trusts mit gemeinsamem Trustee
gehören?
Die folgenden Ausführungen gehen davon aus, dass die
grundlegenden Voraussetzungen von Art. 20 BEHG erfüllt
sind, d.h.
•
•
dass es sich bei den betreffenden Beteiligungen um
Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz
handelt, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise
in der Schweiz kotiert sind, und
dass durch den Erwerb oder die Veräusserung von
Aktien einer der offenlegungspflichtigen Grenzwerte
erreicht, unter- oder überschritten wird.
Bevor wir uns der Beantwortung der gestellten Fragen
zuwenden, werden zunächst die Grundzüge der Offenlegungspflicht
(Ziff. II.) und allgemeine Aspekte des
Trustrechtes (Ziff. III.) behandelt, soweit diese im Rahmen
des Themas relevant sind.
II. Grundzüge der Offenlegungspflicht
Die Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen ist in
Art. 20 und 21 BEHG geregelt und auf Verordnungsstufe
in Art. 9–23 BEHV-EBK präzisiert. Art. 20
BEHG regelt die Meldepflicht des Erwerbers bzw. Veräusserers
von offenlegungspflichtigen Beteiligungsveränderungen,
Art. 21 BEHG die Veröffentlichungs- bzw.
Informationspflicht der Gesellschaft, deren meldepflichtige
Titel erworben bzw. veräussert werden. Die
Meldepflicht besteht unabhängig von Nationalität und
Wohnsitz bzw. Sitz der meldepflichtigen Person 8 .
Art. 20 Abs. 1 BEHG schreibt vor, dass derjenige, welcher
direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache
mit Dritten Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der
Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise
in der Schweiz kotiert sind 9 , für eigene Rechnung erwirbt
oder veräussert und dadurch den Grenzwert von
5, 10, 20, 33 1 / 3 , 50 oder 66 2 / 3 Prozent der Stimmrechte,
ob ausübbar oder nicht, erreicht, unter- oder überschreitet,
dies der Gesellschaft und den Börsen, an denen die
8 Meier-Schatz (FN 3), Art. 20 N 172 ff.; Patrick Schleiffer,
Offenlegungs- und übernahmerechtliche Aspekte bei Kapitalmarkttransaktionen,
in: Reutter/Watter/Werlen, Kapitalmarkttransaktionen,
Zürich 2006, 129; Rolf H. Weber, in: Vogt/
Watter, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht,
Basel/Genf/München 1999, Art. 20 BEHG N 83.
9 Da die an der virt-x gehandelten Aktien schweizerischer Gesellschaften
an der SWX kotiert bleiben (entweder im Hauptsegment
der SWX, falls die Aktien im UK Exchange Regulated Market
Segment der virt-x gehandelt werden, oder im «EU-kompatiblen»
Segment der SWX, falls die Aktien im EU Regulated Market Segment
der virt-x gehandelt werden), finden die Offenlegungsvorschriften
von Art. 20 f. BEHG auch auf Schweizer Gesellschaften
Anwendung, deren Aktien an der virt-x gehandelt werden. Vgl.
hierzu Schleiffer (FN 8), 129, mit weiteren Hinweisen.
Beteiligungspapiere kotiert sind, melden muss 10 . Die
Meldung an die Börse und an die Gesellschaft hat innert
vier Börsentagen nach Entstehen der Meldepflicht 11 zu
erfolgen 12 . Die Gesellschaft muss die ihr zugegangene
Meldung innert zwei Börsentagen sowohl im Schweizerischen
Handelsamtsblatt (SHAB) als auch in mindestens
einem der bedeutenden elektronischen Medien, die
Börseninformationen verbreiten, veröffentlichen 13 .
Die Offenlegungsregeln von Art. 20 f. BEHG verfolgen
im Wesentlichen zwei Ziele: Zum einen sollen sie
Transparenz schaffen und den Anlegern den Zugang zu
Informationen über die Veränderung von bedeutenden
Beteiligungen ermöglichen, welche die Kursentwicklung
potentiell beeinflussen können. Zum anderen sollen
sie im Sinne eines Frühwarnsystems den Übernahmeinteressenten
bei schrittweisen Zukäufen zwingen,
seine Absichten frühzeitig offen zu legen 14 .
Nach Art. 20 Abs. 1 BEHG untersteht neben dem direkten
Erwerb bzw. der direkten Veräusserung auch
der indirekte Erwerb oder die indirekte Veräusserung
der Meldepflicht, bei denen die formelle und die wirtschaftliche
Berechtigung an den Beteiligungspapieren
auseinander fallen. In Art. 9 Abs. 1 BEHV-EBK wird
der jeweils wirtschaftlich Berechtigte zum melderechtlich
Verpflichteten erklärt, womit klargestellt wird,
dass es bei der Offenlegungspflicht um die Offenlegung
der tatsächlichen Kontrollverhältnisse bei einer Gesellschaft
geht 15 . Aus Art. 9 Abs. 1 BEHV-EBK kann
ferner abgeleitet werden, dass lediglich der wirtschaftlich
berechtigte Erwerber oder Veräusserer von Beteiligungspapieren
offenlegungspflichtig ist; der formelle
Halter ist nicht Subjekt der Offenlegungspflicht 16 . Allerdings
ist im Rahmen der Offenlegungsmeldung auch
die Rechtsbeziehung zwischen dem wirtschaftlich Berechtigten
und dem formellen Erwerber bzw. Veräusserer
offen zu legen 17 .
Als indirekter Erwerb bzw. indirekte Veräusserung
gelten gemäss Art. 9 Abs. 3 BEHV-EBK der Erwerb
bzw. die Veräusserung über einen rechtlich im eigenen
Namen auftretenden Dritten, der auf Rechnung des
10 Zur Berechnung der Grenzwerte vgl. Schleiffer (FN 8), 130 ff.
11 Massgebend ist gemäss Art. 10 Abs. 1 BEHV-EBK der Abschluss
des Verpflichtungsgeschäfts, nicht der Zeitpunkt des Vollzugs.
12 Art. 18 Abs. 1 BEHV-EBK.
13 Art. 20 BEHG und Art. 19 Abs. 1 BEHV-EBK.
14 Vgl. statt vieler Georg G. Gotschev, Koordiniertes Aktionärsverhalten
im Börsenrecht – Eine ökonomische und rechtsvergleichende
Analyse der organisierten Gruppe gemäss Börsengesetz,
Diss. Zürich 2005 (= SSHW 240), § 2 N 240; Mettier
(FN 3), 38 ff.; Peter Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht,
2. Aufl., Bern 2004, § 11 N 250; Schleiffer (FN 8), 130; Dieter
Zobl/Stefan Kramer, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich
2004, § 3 N 341.
15 Meier-Schatz (FN 3), Art. 20 N 65 und 175.
16 Meier-Schatz (FN 3), Art. 20 N 65, 183 und 194.
17 Art. 17 Abs. 2 BEHV-EBK.

Peter Max Gutzwiller /Patrick Schleiffer – Offenlegung von Beteiligungen im Falle eines Trusts (Trustees) als Aktionär GesKR 1 2007
wirtschaftlich Berechtigten handelt. Damit werden vor
allem Rechtsverhältnisse angesprochen, deren Grundlage
ein Treuhandvertrag mit einem Weisungsrecht des
wirtschaftlich berechtigten Treugebers gegenüber dem
formellen Eigentümer und Treuhänder bildet 18 . Als indirekte
Erwerbs- bzw. Veräusserungstransaktion wird
ausserdem der Erwerb bzw. die Veräusserung durch
direkt oder indirekt (d.h. über eine oder mehrere Stufen)
beherrschte juristische Personen behandelt (Art. 9
Abs. 3 lit. b und c BEHV-EBK).
Schliesslich stellt Art. 9 Abs. 3 lit. d BEHV-EBK im
Sinne eines Auffangtatbestands alle anderen Vorgänge
einer indirekten Erwerbs- bzw. Veräusserungstransaktion
gleich, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere
vermitteln können. Nach allgemeiner
Auffassung greift diese Bestimmung jedoch nur, wenn
das Stimmrecht durch den indirekten Erwerber nach
seinem freien Ermessen ausgeübt werden kann, weil nur
dann eine Kontrolle über die Stimmrechte und damit
die Einflussnahme auf die Geschicke der Gesellschaft
möglich ist 19 .
III. Aspekte des Trustrechtes
1. Rechtsnatur des Trusts
Der Trust im Sinne des common law und von Art. 2 des
Übereinkommens bzw. Art. 149a rev. IPRG 20 ist – wir
gestatten uns eine im Rahmen der vorliegenden Untersuchung
erlaubte Vereinfachung – ein auf einem besonderen
Rechtsverhältnis beruhendes Sondervermögen 21
innerhalb des Vermögens des Trustees, das dieser zu
Gunsten des Begünstigten hält, verwaltet und verwendet.
Der Trust ist keine Rechtsperson 22 . Er ist nicht prozessfähig;
Prozesse werden aktiv und passiv vom Trustee
geführt, nicht als Vertreter des Trusts, sondern im eigenen
Namen 23 .
18 Gotschev (FN 14), § 2 N 346; Meier-Schatz (FN 3), Art. 20
N 71; Mettier (FN 3), 110.
19 Gotschev (FN 14), § 2 N 357. Vgl. auch Meier-Schatz (FN 3),
Art. 20 N 95.
20 Vgl. zum Folgenden statt vieler die massgeblichen Darstellungen
in den Standardwerken Underhill/Hayton (FN 7), 3 ff.;
David J. Hayton, The Law of Trusts, 4. Aufl., London 2003,
3 ff. Überdies aus zivilistischer Sicht Gutzwiller (FN 5), Allgemeine
Einleitung, N 9 ff., und Kommentar zu Art. 2 des Haager
Trust Übereinkommens und Art. 149a rev. IPRG.
21 Underhill/Hayton (FN 7), S. 36 f., 76 f. et passim; Hayton
(FN 20), 16, 42; weitere Literaturhinweise bei Gutzwiller
(FN 5), N 2–28 ff.
22 Für Hayton (FN 20), 3, ist es geradezu zwingend, dass der Trust
keine juristische Person ist; Underhill/Hayton (FN 7), 1014,
FN 7.
23 Gutzwiller (FN 5), N 11–16 ff.
Die Aktiven und Passiven des Trusts sind jedoch nicht
Aktiven und Passiven in der Vermögensaufstellung bzw.
Bilanz des Trustees; sie bilden einen spezifischen Vermögenskomplex,
der z.B. gemäss Art. 284a rev. SchKG
der eigenständigen Konkursbetreibung bzw. im Sinne
von Art. 284b rev. SchKG im Konkurs des Trustees der
Aussonderung unterliegt.
2. Die beteiligten Personen
Der Trust wird durch einseitigen Rechtsakt 24 des Settlors
25 geschaffen, schriftlich, mündlich oder durch konkludentes
Handeln. Die beim rechtsgeschäftlich errichteten
«express trust» 26 übliche Schriftform dient nicht
der Gültigkeit des Trusts, sondern dessen Nachweis 27 .
Der Settlor kann sich einzelne Kompetenzen vorbehalten;
deren einschneidendste ist das Recht zum Widerruf
des Trusts (man spricht vom «revocable trust») 28 . Unerlässlich
ist die Übertragung des Eigentums an der «initial
trust property» durch den Settlor an den Trustee 29 .
Der Trustee 30 ist der Eigentümer des Trustvermögens;
seine umfassenden Kompetenzen und deren Schranken
ergeben sich im Einzelnen aus den vom Settlor festgelegten
Trustbestimmungen, ergänzend aus dem common
law bzw. aus dem im Einzelfall subjektiv gewählten
oder objektiv bestimmten nationalen oder gliedstaatlichen
31 materiellen Trustrecht.
Der Begünstigte 32 hat das Recht, die Einhaltung der
Bestimmungen des Trusts vom Trustee, gegebenenfalls
durch den zuständigen Richter, zu verlangen. Dem Begünstigten
mögen gewisse im equity Recht des common
law fussende Ansprüche zukommen – stark geprägt
vom anwendbaren nationalen oder gliedstaatlichen materiellen
Recht – aber er hat typischerweise nicht das
Recht, dem Trustee hinsichtlich der Verwaltung des
Trustvermögens Weisungen zu erteilen 33 .
Im Sinne des schweizerischen Offenlegungsrechtes ist
deshalb typischerweise der Trustee, nicht der Begüns-
24 Underhill/Hayton (FN 7), 4, FN 9, 144 ff.
25 Underhill/Hayton (FN 7), 268 ff.
26 Underhill/Hayton (FN 7), 53 ff., 73 ff. Die vorliegende Arbeit
beschäftigt sich nicht ausdrücklich mit den sog. «implied trusts»
(d.h. dem «resulting trust» und dem «constructive trust», dazu
Underhill/Hayton [FN 7], 329 ff. und 379 ff.); allerdings
besteht nach Ansicht der Verfasser kein Grund, weshalb die in
Ziff. IV.1.1.4 festgehaltenen Schlussfolgerungen nicht auch auf
die implied trusts anzuwenden wären.
27 Underhill/Hayton (FN 7), 144 ff.; weitere Literaturhinweise
bei Gutzwiller (FN 5), N 3–9 ff.
28 Underhill/Hayton (FN 7), 60, 144.
29 Underhill/Hayton (FN 7), 144 f.
30 Underhill/Hayton (FN 7), 268 ff.
31 Man denkt insbesondere an die USA und Kanada.
32 Underhill/Hayton (FN 7), 272 f. Der sog. «purpose trust» hat
keinen Begünstigten; er dient, analog unserer Stiftung (Art. 80
ZGB), einem spezifischen Zweck. Die Feststellungen in Ziff. IV.
hiernach gelten für den purpose trust a fortiori.
33 Underhill/Hayton (FN 7), 729 ff.; Hayton (FN 20), 164 ff.
63
Kurzbeiträge

64
Kurzbeiträge
GesKR 1 2007
tigte, der wirtschaftlich Berechtigte im Sinne von Art. 9
Abs.1 BEHV-EBK, obwohl der Trustee das Trustvermögen
nicht zu seinen eigenen Gunsten verwenden darf,
sondern nur zu Gunsten des Begünstigten 34 . Dies gilt
unseres Erachtens auch beim sog. «fixed trust» 35 , unter
dessen Bestimmungen dem Begünstigten eine dem
Nutzniesser (im Sinne des schweizerischen Rechtes)
ähnliche Rechtsstellung zukommen kann, weil auch bei
diesem Trust die Verwaltung und damit die Ausübung
der Stimmrechte dem Trustee zukommt. Dies gilt, solange
er nicht widerrufen ist, auch beim «revocable
trust».
Der Protector 36 , ein relativ neues Element des Trustrechtes,
hat nicht teil am Trusteigentum und an der
Trustverwaltung; typischerweise stehen ihm Konsultations-,
Aufsichts- und Weisungsrechte in spezifischen
Fragen zu: der Wechsel des auf den Trust anwendbaren
Rechtes oder des zuständigen Richters, die Entlassung
eines Trustees und die Bestimmung eines neuen oder
zusätzlichen Trustees, die Zustimmung zu gewissen
Ausschüttungen, die Ernennung neuer und der Ausschluss
bisheriger Begünstigter.
3. Die Ausübung des Stimmrechtes an Aktien
im Trustvermögen
Die Ausübung des Stimmrechtes an im Trustvermögen
stehenden Aktien gehört zur Verwaltung des Trustvermögens
und steht deshalb dem Trustee zu. Dazu gehören
alle diesbezüglichen Belange, z.B. (i) ob das Stimmrecht
im Einzelfall überhaupt ausgeübt wird, (ii) mit welchem
Inhalt es ausgeübt wird, und (iii) ob das Stimmrecht
durch den Trustee selbst oder durch einen von ihm Bevollmächtigten
ausgeübt wird.
IV. Zur Offenlegung beim Trust
als Aktionär
1. Vertikale Zurechnung
1.1 Offenlegung des Trusts?
Manches spräche für die Auffassung, den Trust selbst
als meldepflichtig zu betrachten, weil er ein Sondervermögen
ist und die fraglichen Beteiligungspapiere Teil
dieses Sondervermögens sind. Für den Trust als Adressat
der Meldepflicht spräche auch, dass im kolloquialen
Sprachgebrauch vom Trust, nicht vom Trustee, als Teilnehmer
im Rechtsverkehr, als Träger von Rechten und
Pflichten gesprochen wird.
34 Underhill/Hayton (FN 7), 16 f.; Hayton (FN 20), 63 f.
35 Underhill/Hayton (FN 7), 29 f.
36 Underhill/Hayton (FN 7), 644 ff., 776.
Peter Max Gutzwiller /Patrick Schleiffer – Offenlegung von Beteiligungen im Falle eines Trusts (Trustees) als Aktionär
Allein, dieser Sprachgebrauch gibt die Rechtslage nicht
richtig wieder, und die Kraft seines Ausdrucks vermag
nicht, die Rechtslage wirksam zu gestalten. Dem Trust
fehlt – auch wenn er ihr in manchem nahe kommt – die
Rechtspersönlichkeit. Der Trust an sich ist nicht nur
nicht handlungsfähig, er ist auch nicht rechtsfähig und
nicht Adressat von Gesetz und Verordnung. Deshalb
kann der Trust auch nicht meldepflichtig sein.
1.2 Offenlegung des Trustees?
Die dem Trust fehlende Rechtspersönlichkeit und
Handlungsfähigkeit eignet jedoch dem Trustee als Eigentümer
des Trustvermögens. Der Trustee erwirbt
bzw. veräussert Aktien als Teil des Trustvermögens
«auf eigene Rechnung», allerdings nicht auf Rechnung
seines eigenen privaten bzw. Gesellschaftsvermögens,
sondern auf Rechnung des Sondervermögens, aber nicht
(oder höchstens mittelbar) auf Rechnung des Begünstigten
des Trusts. Der Trustee ist berechtigt, die mit den
zum Trustvermögen gehörenden Beteiligungspapieren
verbundenen Stimmrechte auszuüben, und zwar nicht
als Bevollmächtigter des Trusts, sondern als dessen Eigentümer
und als wirtschaftlich Berechtigter. Gestützt
auf Art. 9 Abs. 3 lit. a BEHV-EBK trifft daher grundsätzlich
den Trustee die Offenlegungspflicht 37 .
Ist der Trustee eine natürliche Person (was der historischen
Gestaltung am ehesten entspricht), ist er meldepflichtig.
Sind mehrere natürliche Personen gleichzeitig
als Trustee bestellt, sind sie gemeinschaftlich und nicht
nach Quoten Eigentümer des ganzen Trustvermögens
und deshalb gemeinsam (als Gruppe) meldepflichtig.
1.3 Offenlegung des Aktionärs der
Trustgesellschaft?
Ist eine juristische Person als Trustee bestellt (hiernach
der Einfachheit halber als «Trustgesellschaft» bezeichnet),
was namentlich bei grossen oder komplexen Trustvermögen
oft anzutreffen ist, stellt sich die Frage, ob
die Trustgesellschaft als Trustee oder dessen Eigentümer
(Gesellschafter, Aktionär) meldepflichtig ist, im mehrstufigen
Beteiligungsverhältnis allenfalls durch alle Beteiligungsstufen
hinauf bis zur natürlichen Person, die
die oberste Stufe beherrscht (vgl. Art. 9 Abs. 3 lit b und
c BEHV-EBK).
Bei den nachfolgenden Überlegungen gehen die Verfasser
davon aus, dass jede hierarchisch «höhere» Beteiligungsstufe
die stimmenmässige Beherrschung («control»)
der nachgeordneten Gesellschaft vermittelt. Sind
mehrere juristische Personen Trustees eines Trusts, treffen
die nachfolgenden Überlegungen für jeden einzelnen
Trustee zu, da die Trustgesellschaften (wie die na-
37 Gl. M. Meier-Schatz (FN 3), Art. 20 N 161; Mettier (FN 3),
60.

Peter Max Gutzwiller /Patrick Schleiffer – Offenlegung von Beteiligungen im Falle eines Trusts (Trustees) als Aktionär GesKR 1 2007
türlichen Personen) als Trustees gemeinschaftlich und
nicht nach Quoten Eigentümer des Trustvermögens
sind.
Sind eine oder mehrere natürliche Personen und eine
oder mehrere juristische Personen gemeinsam Trustees
desselben Trusts, gilt für jede natürliche Person die
Feststellung in Ziff. IV.1.2 Abs. 2 oben, für jede juristische
Person jene in Ziff. IV.1.3 Abs. 2.
Auf die oben gestellte Frage lässt sich aus dem Text von
Gesetz und Verordnung keine direkte Antwort gewinnen,
da er auf Terminologie und Typologie des einheimischen
Rechtes fusst, das den Trust nicht als eigenes
Institut kennt 38 . Die Antwort ist durch Auslegung zu
ermitteln.
Dabei steht die Überlegung nach Sinn und Wirkung der
hierarchisch gegliederten Beteiligungsstruktur im Vordergrund:
Die in Art. 9 Abs. 3 lit. b und c BEHV-EBK
angesprochene Beherrschung geht vom der üblichen
gesellschaftlich-hierarchischen Struktur immanenten
Kerngedanken aus, dass die Beherrschung der jeweiligen
Untergesellschaft durch die jeweilige Obergesellschaft
unmittelbar die Ausübung der Stimmrechte in
der Untergesellschaft und mittelbar die Kontrolle des
Vermögens der Untergesellschaft bewirkt, obwohl man
sich bewusst ist, dass der dadurch entstehende Eindruck
eines «Gesamtunternehmens» in mancher Hinsicht eine
Fiktion ist, wie Böckli einleuchtend dargelegt hat 39 .
Ein Ausfluss dieses Kerngedankens ist die Möglichkeit
bzw. Pflicht zur bilanzmässigen Konsolidierung und
Zusammenfassung der Aktiven und Passiven der zum
Konzern gehörenden Gesellschaften aller Hierarchiestufen
in der Rechnung der Konzernobergesellschaft
(Art. 663e OR). Und gerade ein Blick auf die hierfür
entwickelten Überlegungen zum Konzernrecht geben
einen weiterführenden Hinweis auf die im Rahmen
der Offenlegungspflicht zu beantwortenden Fragen:
Gemäss Böckli 40 setzt die Pflicht zur Erstellung einer
konsolidierten Rechnung nicht nur voraus, dass eine
«control» der Unter- durch die Obergesellschaft besteht,
sondern auch, dass eine Zusammenfassung «unter
einheitlicher Leitung» gegeben ist, wie es auch der Text
von Art. 663e OR verlangt.
Und gerade dies trifft zwar bezüglich des eigenen (Investitions-)Vermögens
der Trustgesellschaft zu, nicht
aber hinsichtlich ihres Trustvermögens:
38 Daran wird sich auch durch die Ratifikation des HTÜ nichts ändern;
der ausländisch-rechtliche Trust wird dann zwar als solcher
anerkannt, aber der Trust wird kein Instrument des schweizerischen
materiellen Rechtes.
39 Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 9
N 6 ff. Es ist daran zu erinnern, dass treuhänderisch gehaltene Vermögensgegenstände
beim Treuhänder nicht aktiviert (Böckli, § 8
N 249; Max Boemle, Der Jahresabschluss, 4. Aufl., Zürich 2001,
264) und deshalb auch nicht konsolidiert werden.
40 Böckli (FN 39), § 9 N 16 ff.
•
•
•
Dieses Trustvermögen ist ein Sondervermögen. Sein
Eigentümer ist zwar der Trustee (d.h. die Trustgesellschaft),
aber dieses Eigentum ist beschränkt
durch die dem Trust eigentümlichen beneficial interests
zu Gunsten der Begünstigten. Deshalb haftet
das Trustvermögen auch nur für die spezifischen
Schulden des Trusts und nicht allgemein für die
Verbindlichkeiten des Trustees. Aufgrund dieser
eigentümlichen Rechtsnatur des Trustvermögens
als Sondervermögen kann sich der dem Sinn der Beteiligungshierarchie
entsprechende Kontroll- bzw.
Beherrschungsgedanke gerade nicht auf das Trustvermögen
beziehen 41 .
Auch die hohe Priorität erheischende Sorgfalts- und
Treuepflicht des Trustees gegenüber dem Begünstigten
42 steht der Eingliederung des Trusts in die gesellschaftliche
Beherrschungshierarchie und der Unterordnung
unter die einheitliche Leitung entgegen.
Schliesslich ergibt sich der Ausschluss des Trustvermögens
vom Beherrschungsgedanken der Beteiligungshierarchie
auch aus der mit dem Treuegedanken
eng verbundenen Pflicht des Trustees zur
Unabhängigkeit 43 . Wie die Treuepflicht gehört auch
die Pflicht zur Unabhängigkeit zu den Grundsätzen
der Trustverwaltung, denen oberste Priorität
zukommt. Der Trustee ist verpflichtet zu eigenem
Handeln, das sich naturgemäss übergeordneter
einheitlicher Leitung entzieht; Handeln im Rahmen
übergeordneter (Konzern-)Weisungen müsste
als unzulässiges Handeln im Interesse und zu
Gunsten einer Drittperson (statt des Begünstigten)
qualifiziert werden 44 . Der Trustee darf – ausser wo
die Bestimmungen des Trusts dies ausnahmsweise
und ausdrücklich zulassen – seine Kompetenzen
nicht delegieren. Wenn und soweit eine Delegation
überhaupt ausdrücklich zugelassen ist, muss sie
vom Trustee ausgehen und darf ihm nicht auferlegt
werden. Befolgt der Trustee (die Trustgesellschaft)
Weisungen seiner Muttergesellschaft, verletzt er
den Grundsatz der Unabhängigkeit, ebenso wie die
Muttergesellschaft den trustrechtlichen Grundsatz
der Unabhängigkeit verletzt, wenn sie sich in die
Trustverwaltung einmischt 45 .
41 Auch unter der Herrschaft des common law wird das Trustvermögen
der Trustgesellschaft (im Gegensatz zum eigenen Vermögen)
nicht konsolidiert.
42 Underhill/Hayton (FN 7), 494 f., 701; Hayton (FN 20),
139 f., spricht von «undivided loyalty».
43 Underhill/Hayton (FN 7), 631 ff.; Hayton (FN 20), 155 f.
44 Hayton (FN 20), 139, 151 f.
45 In diese Richtung geht auch eine neuere Entwicklung des common
law hinsichtlich der Haftung im Falle eines corporate trustee, die
neben der Haftung der Trustgesellschaft auch eine personalisierte
Verantwortlichkeit der Organe der Trustgesellschaft anerkennt,
vgl. Ch. Pitter, Trust Quarterly Review vol. 3, 2005, issue 3,
16 ff.
65
Kurzbeiträge

66
Kurzbeiträge
GesKR 1 2007
1.4 Schlussfolgerungen
Aus diesen Gründen sind die Verfasser der Überzeugung,
dass die eingangs in Ziff. I. gestellten Fragen wie
folgt zu beantworten sind:
Wenn eine Beteiligung zum Trustvermögen gehört,
ist der Trustee meldepflichtig. Allerdings entspricht es
der vom Gesetz geforderten Transparenz der Effektenmärkte,
den Trustee nicht bloss als solchen, sondern
unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den Trust offen
zu legen, zu dessen Vermögen die fragliche Beteiligung
gehört, beispielsweise mit der Formulierung «X-Trust
Company Ltd. als Trustee des Y-Trust».
Wenn eine Beteiligung zum Vermögen einer underlying
company eines Trusts gehört, sind diese und der Trustee
(wieder unter Bezugnahme auf den fraglichen Trust) offen
zu legen.
Die Offenlegungspflicht endet beim Trustee; die Aktionäre
der Trustgesellschaft sind nicht in die Offenlegung
einzubeziehen 46 .
Gehört eine Beteiligung zum eigenen (Investitions-)Vermögen
– nicht Trustvermögen – der Trustgesellschaft,
ist sie diesbezüglich nicht wie ein Trustee zu behandeln
und es gilt die Offenlegungspflicht wie sonst im Konzernverhältnis.
Dieser von den Verfassern festgestellte Ausschluss des
Trustvermögens aus dem Beherrschungsmechanismus
des Konzerns ist nicht die einzige Ausnahme vom mit
Offenlegung verbundenem Kontrollgedanken. Auch für
Anlagefonds gelten Sonderregeln hinsichtlich der Unabhängigkeit
der Fondsleitung (Art. 28 Abs. 5 KAG 47 ) und
der Treuepflicht gegenüber dem Anleger (Art. 20 Abs. 1
lit. a KAG) 48 . Deshalb wird nach herrschender Auffassung
das von der Fondsleitung verwaltete Vermögen
nicht in die Konzernkonsolidierung einbezogen 49 und
46 Die deutsche Praxis hat einen anderen Ausgangspunkt, da das
deutsche Recht die Institution des Trusts nicht anerkennt. Leider
anerkennt sie auch die hier oben in Ziff. IV.1.3 gemachten Feststellungen
des common law nicht als Rechtstatsachen und zieht
deshalb bei rein formalistischer Betrachtungsweise den Schluss,
es müsse die ganze gesellschaftliche Beherrschungskette der
Trustgesellschaft bis zur schliesslichen natürlichen Person offen
gelegt werden; siehe nun aber den u. E. überzeugenden Ansatz
von Christoph Mutter im Aufsatz «Die Stimmrechtszurechnung
nach § 22 WpHG bei Einschaltung eines Trusts», in: Die
AG 2006, 637–650, der nach einer – der in der Schweiz spätestens
seit dem Inkrafttreten des IPRG aufgegebenen ehemaligen «Harrison-Doktrin»
des Bundesgerichts (BGE 96 II 79 ff.) entsprechenden
– «Umqualifizierung» des Trusts in Rechtsverhältnisse
des deutschen materiellen Rechtes, wie die Verfasser, zum Schluss
kommt, dass – vorbehältlich besonderer Trust-Gestaltungen – die
Aktionäre der Trustgesellschaft nicht offenlegungspflichtig sind.
47 Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen (KAG) vom
23. Juni 2006 (SR 951.31).
48 Die Formulierungen könnten sich gleichermassen auf den Trustee
beziehen.
49 Offenlegungsstelle SWX, Jahresbericht 2002, Ziff. 3.1.3.4; Meier-
Schatz (FN 3), Art. 20 N 124 ff. und 257; Mettier (FN 3), 158.
Peter Max Gutzwiller /Patrick Schleiffer – Offenlegung von Beteiligungen im Falle eines Trusts (Trustees) als Aktionär
es ist auch folgerichtig, dass die börsenrechtliche Offenlegungspflicht
auf die Fondsleitung beschränkt ist, und
nicht auch die Anleger umfasst 50 .
1.5 Ausnahmen
Gründe für eine Ausnahme in dem Sinne, dass auch
der Aktionär der Trustgesellschaft offen zu legen wäre,
können die Verfasser nicht erkennen.
Hingegen sind Fälle denkbar, in denen der Trustee nicht –
oder jedenfalls nicht allein – offenlegungspflichtig ist:
•
•
Zu denken ist namentlich an den «bare trust» 51 , unter
dessen Bestimmungen der Trustee nur das nackte
Eigentum am Trustvermögen hält (insbesondere mit
der Pflicht zur Auslieferung an den Begünstigten bei
Eintritt einer Bedingung oder Frist), ohne irgendwelche
Verwaltungsfunktionen zu haben. Je nach
Ausgestaltung wäre es denkbar, hier nur den Begünstigten
der Offenlegungspflicht zu unterstellen,
hat der bare trust doch Charakteristika, die unserer
Treuhand nahe kommen 52 .
Je nach Ausgestaltung der Trustbestimmungen im
Einzelfall können in die Rechtsverhältnisse des
Trusts ausdrücklich einbezogenen Drittpersonen
gewisse Mitwirkungsrechte zustehen, z.B. dem Settlor
(falls er sich solche ausdrücklich vorbehalten hat)
oder dem Protector (sofern ein solcher ausdrücklich
bestellt ist) oder dem Begünstigten. Es ist deshalb im
Einzelfall zu prüfen, ob die Gesamtheit der vorbehaltenen
Kompetenzen zu einer Offenlegungspflicht
dieser Personen führt 53 . In der Regel betreffen solche
Mitwirkungskompetenzen allerdings nicht den
primären Bereich der Vermögensverwaltung, sodass
eine Offenlegungspflicht dieser Personen nicht angezeigt
ist.
2. Horizontale Zurechnung
Wenn zum Vermögen mehrerer Trusts mit demselben
Trustee 54 Beteiligungen an derselben Gesellschaft gehören,
stellt sich die Frage, ob diese Trusts im Sinne
von Art. 20 Abs. 3 BEHG bzw. Art. 9 Abs. 2 BEHV-
EBK eine Gruppe bilden, mit der Konsequenz, dass die
einzelnen Beteiligungen zusammengerechnet werden
50 Art. 16 BEHV-EBK.
51 Hayton (FN 20), 50 f.
52 Vgl. Meier-Schatz (FN 3), Art. 20 N 163.
53 Vgl. Meier-Schatz (FN 3), Art. 20 N 164. Gemäss Praxis der
Offenlegungsstelle SWX, Jahresbericht 2000, Ziff. 3.1.3.8, und
Jahresbericht 2003, Ziff. 3.2.4, ist aus offenlegungsrechtlicher
Sicht von einem beherrschungsähnlichen Verhältnis i.S.v. Art. 9
Abs. 3 lit. d BEHV-EBK auszugehen, wenn erhebliche Einflussmöglichkeiten
des Settlors oder des Protectors gegenüber dem
Trustee bestehen.
54 Angesichts der Grössenordnung dürfte es sich dabei wohl eher
um eine Trustgesellschaft als um eine natürliche Person handeln.

Peter Max Gutzwiller /Patrick Schleiffer – Offenlegung von Beteiligungen im Falle eines Trusts (Trustees) als Aktionär GesKR 1 2007
müssten und die Ermittlung der Grenzwerte anlässlich
eines Erwerbs bzw. einer Veräusserung von Aktien derselben
Gesellschaft nicht für jeden Trust einzeln, sondern
für alle gemeinsam erfolgen müsste.
Die Antwort auf diese Frage ist dem Text von Gesetz
und Verordnung ebenso wenig direkt zu entnehmen,
wie die Antwort auf die Frage der vertikalen Zurechnung,
sodass sie auch hier durch Auslegung ermittelt
werden muss.
Einen ersten Anhaltspunkt liefert die Regelung von
Art. 16 BEHV-EBK 55 ; sie beruht auf der Überlegung,
dass mehrere Anlagefonds unter Führung derselben
Fondsleitung eine zumindest teilweise einheitliche
Anlagepolitik verfolgen oder verfolgen können, deren
Resultate deshalb für Offenlegungszwecke als Einheit
zu betrachten sind. Ob diese Überlegungen auch hinsichtlich
mehrerer Trusts desselben Trustees zutreffen,
hängt massgeblich von der Absicht, Zielsetzung und
grundlegenden Struktur ab.
Die Schaffung eines Anlagefonds beruht grundsätzlich
auf der Initiative der Fondsleitung. Diese beurteilt die
Investitionsbedürfnisse des Marktes bzw. der potentiellen
Anleger, aber letztlich ist diese Analyse ihr autonomes
Werk und sie entscheidet, ob und wie sie den von
ihr beurteilten bzw. vermuteten Anlagebedürfnissen
entsprechen will, und entsprechend diesem Entscheid
legt sie die Anlagefonds auf. Es ist auch der Entscheid
der Fondsleitung, dem Anlagebedürfnis durch einen
oder mehrere Fonds zu entsprechen, und die Fondsleitung
koordiniert die Investitionsentscheide der verschiedenen
Fonds.
Gänzlich anders ist die Ausgangslage beim Trust: Der
Trust wird durch einseitiges Rechtsgeschäft des Settlors
geschaffen; dieser entscheidet, welche Vermögenswerte
er dem Trust (bzw. dem Trustee) überträgt, und er legt
die Ziele fest, die er durch den Trust erreichen will. Vor
allem aber bestimmt er den Trustee. Bezeichnen mehrere
Settlors denselben Trustee, ist die Zusammenführung
mehrerer Vermögen (selbst wenn sie z.T. die gleichen
Beteiligungen enthalten) nicht das Ergebnis eines
einheitlichen Plans, sondern eines Zufalls. Diese Zusammenführung
ist auch nicht das Ergebnis einer vertraglichen
oder auf andere Weise getroffenen Organisation
i. S. von Art. 15 BEHV-EBK. Die Verfasser sind
deshalb der Auffassung, dass keine Gruppe im Sinne
der Offenlegungsbestimmungen des BEHG besteht,
und die Beteiligungen der einzelnen Trusts an derselben
55 Nach Art. 16 Abs. 1 BEHV-EBK sind die Meldepflichten für
Anlagefonds für alle von der gleichen Fondsleitung verwalteten
Anlagefonds gesamthaft zu erfüllen sowie je Anlagefonds, wenn
diese einzeln Grenzwerte erreichen, über- oder unterschreiten.
Gesellschaft nicht gesamthaft, sondern nur einzeln zu
betrachten sind 56 .
Diese Überlegungen treffen freilich nicht zu, wenn die
Trusts aus spezifischen Gründen doch innerlich kohärent
und daher als «Gruppe» zu verstehen sind. Dies
könnte beispielsweise der Fall sein, wenn ein Settlor
mehrere Trusts mit demselben Trustee schafft, und
diese Trusts weitere Gemeinsamkeiten aufweisen, die
ihnen eine innere Kohäsion verleihen, z.B. dieselbe
«class of beneficiaries» 57 . Ein weiterer Anwendungsfall
ist u. E. gegeben, wenn mehrere sog. «unit trusts» 58 vom
selben Trustee verwaltet werden. In diesen Fällen liegt
die Analogie zu den von derselben Fondsleitung geführten
Anlagefonds nahe, und entsprechend wäre die
Offenlegungspflicht hinsichtlich der von diesen Trusts
gehaltenen Beteiligungen gesamthaft zu erfüllen.
56 Zum selben Ergebnis, auf Grund analoger Überlegungen, gelangt
man nach Auffassung der Autoren, wenn Aktien derselben Gesellschaft
zum Vermögen verschiedener Nachlässe gehören, die
vom selben Willensvollstrecker verwaltet werden.
57 Dies gilt u.E. auch dann, wenn nicht alle Trusts demselben materiellen
Recht unterstehen.
58 Underhill/Hayton (FN 7), 45 f.
67
Kurzbeiträge