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Gewährleistungen in Grundstückkaufverträgen mit professionellen Investoren
Inhaltsübersicht
Ich danke Beat Kühni, LL.M., Fürsprecher, für die kritische
Durchsicht des Manuskripts sowie Marcel Kobel, BLaw, für die
formale Bereinigung der Fussnoten.
AJP/PJA 10/2010
Gewährleistungen in Grundstückkaufverträgen
mit professionellen Investoren
Maja BauMann
Dr. iur., LL.M., Rechtsanwältin,
Zürich
I. Einleitung
II. Heutiger «Schweizer Standard»
III. Gründe für spezifische, auf den Einzelfall abgestimmte
Gewährleistungen
IV. Schranken der Vertragsfreiheit
V. In der Praxis relevante Gewährleistungen und Zusicherungen
1. Eigentum am Grundstück und beschränkte dingliche
Rechte
2. Gewährleistung für Altlasten
3. Mängel und Instandstellungsarbeiten
4. Mietverträge
5. Konformität der Baute mit den anwendbaren Vorschriften
und Bewilligungen
6. Nutzung des Kaufobjekts und Landreserven
7. Rechtsstreitigkeiten und administrative Verfahren
8. Steuern und Gebühren
9. Vollständigkeit und Korrektheit der Due Diligence
Unterlagen
VI. Wegbedingung weiterer Gewährleistungen
VII. Vertragliche Bestimmungen zu Rügefrist und Verjährung
VIII. Fazit
I. Einleitung
Definiert man den Schweizer Immobilienmarkt als die Gesamtheit
des bebauten Landes (inklusive der darauf stehen-
den Bauten) und der noch unverbauten Bauflächen, so ergibt
sich hieraus ein Markt von erheblichem Wert, der nach
Darstellung der auf dem Hypothekarmarkt aktiven Grossund
Kantonalbanken den grössten Wertposten der Schweiz
darstellt. Es ist vor diesem Hintergrund nicht erstaunlich,
dass der Immobilienmarkt seit Jahrzehnten im Fokus von
inländischen und – im Gleichschritt mit der stufenweisen
Liberalisierung der Lex Koller namentlich in Bezug auf
Betriebsstättegrundstücke – zunehmend auch von ausländischen
professionellen Investoren steht. Doch während
beispielsweise im Bereich der Unternehmenstransaktionen
in den letzten fünfzehn Jahren der Standard der Vertragsredaktion
im Gleichschritt mit dem zunehmenden Transaktionsvolumen
auch in der Schweiz eine beeindruckende
Entwicklung und Professionalisierung durchlebt hat, ist
solches im Bereich von Immobilientransaktionen in der
Schweiz kaum feststellbar; im Unterschied zum benachbarten
Ausland hat sich in der Schweiz der übliche Standard
von Kaufverträgen selbst für bedeutende Immobilientransaktionen
mit mehrstelligen Millionenbeträgen kaum entwickelt.
Grundlage der Vertragsredaktion stellen unverändert
die aus der Notariatspraxis der einzelnen Kantone entwickelten
Standardurkunden dar, welche mit punktuellen
Anpassungen den Ansprüchen für den Erwerb von privatem
Wohneigentum genügen mögen, aber in zunehmenden
Widerspruch zu internationalen Marktstandards und berechtigten
Erwartungen insbesondere von professionellen Investoren
(die ihrerseits Anlegerschutzinteressen verpflichtet
sind) geraten. Diese erwarten zu Recht die kaufvertragliche
Umsetzung der durch die Parteien vereinbarten Risikoallokation
zwischen Käufer und Verkäufer, insbesondere in der
Form von auf den konkreten Fall und die bestehenden Risiken
zugeschnittenen, spezifischen Gewährleistungen. Die
entsprechende Umsetzung kann allerdings in der Praxis im
Kontakt mit den zuständigen Notariaten und Grundbuchämtern
auf Widerstände stossen und dadurch betreuungs- und
kostenintensiv werden. Es darf jedoch davon ausgegangen
werden, dass sich auch der Schweizer Markt dieser Entwicklung
insbesondere für grössere kommerzielle Immobilientransaktionen
nicht verschliessen will und kann. Vor diesem
Hintergrund wird sich die Praxis in der Redaktion von
Immobilienkaufverträgen mit einem wachsenden Spezifizierungs-
und letztlich Professionalisierungsbedürfnis vorab
von professionellen Investoren konfrontiert sehen. Am
Beispiel der Gewährleistungen soll nachfolgend ausgeführt
werden, aus welchen Überlegungen eine Professionalisierung
auch bei Schweizer Grundstückkaufverträgen sinnvoll
und sachgerecht ist und wie spezifische Gewährleistungsbestimmungen
in Immobilienkaufverträgen konkret umgesetzt
werden können.
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II. Heutiger «Schweizer Standard»
Im «klassischen» schweizerischen Grundstückkaufvertrag,
wie er von verschiedenen Notariaten als Muster verwendet
wird, wird unter «Weitere Bestimmungen» auch der Punkt
«Gewährleistungen» abgehandelt. In der Praxis wird beim
Verkauf von Altbauten (worunter alle fertig erstellten und
bezogenen Gebäude fallen) vielfach anstelle von Gewährleistungen
eine generelle Freizeichnungsklausel eingefügt 1 .
Selbst wenn ausnahmsweise eine – meist sehr vereinfachte
– Regelung der Gewährleistung unter dem entsprechenden
Titel vorgesehen ist, finden sich weitere in dieser Hinsicht
relevante Bestimmungen an anderen Stellen des Vertrags
(z.B. unter «Miet- und Pachtverträgen»), was weder der Leserlichkeit
der Vereinbarung noch der Systematik (und damit
der Klarheit der Auslegung des vertraglichen Willens der
Parteien) zuträglich ist.
Wird eine Freizeichnungsklausel vereinbart, so bestehen
keine Gewährleistungen von Seiten des Verkäufers, soweit
nicht zwingendes Recht entgegensteht. Dies mag gegebenenfalls
bei einfachen Verhältnissen, in denen sich der Käufer
durch eine Inspektion von Gebäude und Umschwung ein
gutes Bild vom Kaufgegenstand machen und sein Kaufangebot
entsprechend anpassen kann, passend sein. Beim Verkauf
einer grösseren Renditeimmobilie ist es jedoch kaum sachgerecht,
mit einer Freizeichnungsklausel zu arbeiten. Vielmehr
lohnt sich bei Transaktionen von diesem Umfang eine
den konkreten Umständen gerecht werdende Allokation der
Risiken zwischen den Parteien, namentlich in der Form von
spezifischen Gewährleistungen.
III. Gründe für spezifische, auf den
Einzelfall abgestimmte Gewährleistungen
Professionelle Immobilieninvestoren besitzen in der Regel
ein Portfolio, welches Liegenschaften in verschiedenen
Ländern umfasst, und sind daher mit den heute üblichen
Standards von Grundstückkaufverträgen in grenzüberschreitenden
Immobilientransaktionen bestens vertraut. Erstmals
konfrontiert mit dem «Schweizer Standard» von Grundstückkaufverträgen
zeigen sich international erfahrene Investoren
dementsprechend irritiert. Sie erwarten neben der
Durchführung einer technischen, kommerziellen und rechtlichen
Due Diligence auch eine die Ergebnisse dieser Due
Diligence widerspiegelnde Allokation einzelner mit dem
Kaufobjekt zusammenhängender Risiken, namentlich in der
Form von im Kaufvertrag detailliert umschriebenen Zusi-
1 Vgl. Ullin Streiff/Bruno Pellegrini/Adrian von Kaenel,
Vertragsvorlagen, 4. A., Zürich 2008, 68; Urs Bürgi, Gewährleistung
beim Immobilienkauf, ST 2005, 392.
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cherungen, Gewährleistungen und gegebenenfalls Schadloshaltungsverpflichtungen
des Verkäufers. Zusicherungen
und Gewährleistungen umfassen generell den üblichen Katalog
von in der Due Diligence geprüften Themenbereichen
(z.B. durch den Verkäufer vor der Eigentumsübertragung zu
erledigende Reparaturarbeiten), aber auch Aspekte, die sich
nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand im Rahmen
der Due Diligence überprüfen lassen (z.B. keine hängigen
oder angedrohten Mietstreitigkeiten).
Durch die Einräumung von Zusicherungen und Gewährleistungen
lassen sich die Kosten für die Due Diligence in
einem angemessenen Rahmen halten und können Risiken,
welche der Käufer aufgrund seines Wissens oft gut abschätzen
kann, deren Überprüfung für den Verkäufer aber unmöglich
oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand möglich
ist, in einer diesen Umständen gerecht werdenden Weise
wirtschaftlich effizient alloziert werden.
Dies kommt nicht nur dem Käufer, sondern auch dem
Verkäufer zu Gute, da letzterer diejenigen Risiken, welche
ihm in der Regel aufgrund seiner bisherigen Eigentümerstellung
bekannt sind und welche der Käufer nicht oder
nur mit unverhältnismässigem Aufwand abschätzen könnte,
übernehmen und dadurch eine entsprechende Reduktion
des Kaufpreises verhindern kann. Hier ist der Verkäufer der
ökonomisch richtige «Risk Taker». Lehnt er die vertragliche
Übernahme solcher Risiken gegenüber dem Käufer ab, wird
ein rational handelnder Käufer auf einem in der Regel überschiessenden
Kaufpreiseinschlag bestehen, was nicht im Interesse
des Verkäufers sein kann. Umgekehrtes gilt indessen
für Risiken, die der Käufer ebenso gut oder unter Umständen
gar besser einschätzen kann als der Verkäufer. Der Käufer ist
mithin in diesen Fällen der für beide Parteien ökonomisch
bessere «Risk Taker».
Hinzu kommt, dass unter Umständen Vertreter von Immobilienfonds
oder ähnlichen Einrichtungen durch Anlegerschutzgesetzgebungen
oder Investitionsrichtlinien dazu
verpflichtet sind, nur Verträge einzugehen, welche einen gewissen
Minimalstandard betreffend Gewährleistungen erfüllen.
Diese wichtige Investorengruppe wird regelmässig auf
vertraglichen Risikoallokationen beharren müssen, welche
von der heutigen Usanz auf dem Schweizer Immobilienmarkt
abweichen.
IV. Schranken der Vertragsfreiheit
Bei den obligationenrechtlichen Bestimmungen zur Gewährleistung
bei Grundstückkaufverträgen 2 handelt es sich
grundsätzlich um dispositives Recht 3 , so dass die Parteien
2 Art. 219 OR und Art. 221 OR i.V.m. Art. 192 ff. OR und 197 ff.
OR.
3 Vgl. Pierre Tercier/Pascal G. Favre/Marie-Noëlle Zen-
Ruffinen, in: Pierre Tercier/Pascal G. Favre (Hrsg.), Les

Gewährleistungen in Grundstückkaufverträgen mit professionellen Investoren
eine eigene, von den gesetzlichen Normen abweichende,
Regelung vorsehen können. Dementsprechend muss es ihnen
im Rahmen der Vertragsfreiheit unbenommen bleiben,
in Bezug auf einzelne (oder alle) Aspekte des Grundstücks
bzw. der darauf errichteten Baute spezifische Gewährleistungen
einzuräumen oder gegebenenfalls auch wegzubedingen
oder spezifische Zusicherungen des Verkäufers über körperliche,
rechtliche oder wirtschaftliche Eigenschaften des
Kaufgegenstandes vorzusehen.
Die Vertragsfreiheit der Parteien wird jedoch dahingehend
beschränkt, dass eine vollumfängliche Wegbedingung
von Gewährleistungen nicht zulässig ist, wenn der Mangel
vom Verkäufer arglistig verschwiegen wurde 4 . Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung liegt ein arglistiges Verschweigen
vor, wenn trotz Bestehen einer Aufklärungspflicht
der Verkäufer den Käufer nicht über das Fehlen einer vorausgesetzten
Eigenschaft des Kaufgegenstandes informiert 5 .
Eine Aufklärungspflicht auf Grund eines Vertrauensverhältnisses
zwischen den Parteien wird namentlich bei Vertragsverhandlungen
bejaht. Dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung
folgend können demnach die verhandelnden
Parteien nach Treu und Glauben verpflichtet sein, einander in
gewissem Masse – abhängig von den Umständen des Einzelfalls
– über Tatsachen zu informieren, welche den Entscheid
der Gegenpartei über den Vertragsabschluss oder die Bedingungen
hierfür beeinflussen können 6 .
Zudem werden von der Freizeichnungsklausel nur Mängel
erfasst, welche im Zeitpunkt des Nutzen- und Gefahrübergangs
bereits tatsächlich vorhanden waren und die bei
objektivierter Auslegung nicht völlig ausserhalb dessen lagen,
womit ein Käufer vernünftigerweise rechnen musste 7 .
contrats spéciaux, 4. A., Genf/Zürich/Basel 2009, § 13 N 891;
Heinrich Honsell, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/
Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen
Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 4. A.,
Basel 2007, Vor Art. 197–210 N 4; Rainer Schumacher/
Erich Rüegg, in: Alfred Koller (Hrsg.), Der Grundstückkauf,
2. A., Bern 2001, § 5 N 131 und 309 (allerdings mit der Anmerkung,
dass die Wegbedingung der Rechtsgewährleistung dem
im allgemeinen Rechtsbewusstsein verwurzelten Prinzip der
Vertragstreue zuwiderläuft und in sich widersprüchlich sei).
4 Art. 192 Abs. 3 und Art. 199 OR. In der Lehre ist umstritten, ob
Art. 199 bzw. 192 Abs. 3 OR als lex specialis die Anwendung
von Art. 100 Abs. 1 OR ausschliesst und das Bundesgericht liess
diese Frage bis heute offen (vgl. hierzu u.a. Tercier/Favre/
Zen-Ruffinen [FN 3], § 13 N 905; BSK-Honsell [FN 3],
Art. 199 N 1; Hans Giger, in: Arthur Meier-Hayoz (Hrsg.),
Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. VI,
2. A., Bern 1979, Art. 199 OR N 6; Erich Rüegg, Wirksamkeit
und Tragweite von Freizeichnungsklauseln in Grundstückkaufverträgen,
in: Jusletter 4. Juli 2005, Rz. 6 f.; je m.w.H.).
5 Vgl. BGE 116 II 431 E. 3a, 434; 4C.16/2005 E. 1.5.
6 Vgl. BGE 106 II 346 E. 4a, 351; 116 II 431 E. 3a, 434;
4C.16/2005 E. 1.5.
7 Vgl. BGE 126 III 59 E. 4a, 67; 130 III 686 E. 4.3.1, 689; Schumacher/Rüegg
(FN 3), § 5 N 319, m.w.H.
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Ferner gilt es zu beachten, dass Klauseln, welche die Gewährleistung
des Verkäufers beschränken oder ausschliessen,
im Zweifel einschränkend – und somit zu Gunsten des
Käufers – auszulegen sind 8 . Bei floskelhaften Klauseln kann
sich gar die Frage stellen, ob die Wegbedingung als gänzlich
unbeachtlich zu betrachten ist oder deren Wirkung sich zumindest
auf «gewöhnliche Mängel», d.h. solche, mit denen
vernünftigerweise zu rechnen ist, beschränkt 9 .
Bei der Wegbedingung von Gewährleistungen in Grundstückkaufverträgen
sind auch die Normen des öffentlichen
Rechts, insbesondere des Umweltschutz-, Abgabe-, Raumplanungs-
und Baurechts, zu beachten. Wenngleich diese
zwingende Bestimmungen 10 enthalten, ist es zulässig, die
Gewährleistung des Verkäufers für auf öffentlichem Recht
beruhende Rechts- oder Sachmängel des Kaufgegenstandes
wegzubedingen 11 . Für eine rechtsgültige und gerichtlich
durchsetzbare Freizeichnung ist jedoch wichtig, dass aufgrund
der im vorstehenden Abschnitt beschriebenen Grundsätze
die wegbedungenen Gewährleistungen ausdrücklich
aufgeführt werden. Vermutlich ist jedoch bei professionellen
Investoren davon auszugehen, dass sie auf Themen wie
Altlasten und Abgaben sensibilisiert sind und daher eine
Wegbedingung im Rahmen einer generellen Freizeichnungsklausel
wohl nicht völlig ausserhalb dessen liegt, womit der
Käufer hätte rechnen müssen 12 . Dennoch empfiehlt es sich,
zur Vermeidung von Unsicherheiten bei der Vertragsredak-
8 BGE 126 III 59 E. 5°, 67; 109 II 24 E. 4, 24. Wobei jedoch bei
Zweifeln auch die Unklarheitenregel beizuziehen ist, d.h. derjenigen
Bedeutung wird Vorrang gegeben, welche für den Verfasser
der unklaren Bestimmung weniger günstig ist (vgl. Rainer
Schumacher/Erich Rüegg [FN 3], § 5 N 320).
9 Vgl. BGE 130 III 686 E. 4.3.1, 689; BSK-Honsell (FN 3),
Art. 199 N 3; Hans Giger (FN 4), Art. 199 OR N 10; Derselbe,
in: Heinz Hausheer (Hrsg.), Berner Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht, Band IV, Bern 1997, Art. 219
N 16 ff.
10 Z.B. betreffend unmittelbare gesetzliche Grundpfandrechte für
Steuern und Abgaben, Einhaltung der Bauvorschriften oder
Kostentragung bei Sanierung belasteter Standorte.
11 Vgl. Andreas Binder/Meinrad Vetter, Freizeichnung von
Gewährleistungsansprüchen beim Grundstückkauf unter besonderer
Berücksichtigung öffentlich-rechtlicher Normen, AJP/
PJA 6/2007, 687 ff. Allerdings bringt Karin Scherrer, Handlungs-
und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung,
Diss. Bern 2005, 230, den Gedanken auf, dass im Bereich des
Umweltrechts eine Wegbedingung der Gewährleistung mit
Schadloshaltungsklausel zu Gunsten des Verkäufers nicht als
widerrechtlich i.S.v. Art. 20 OR – und damit als nichtig – zu
qualifizieren ist, da dadurch das Verursacherprinzip, ein Grundprinzip
des Umweltrechts, ausgehöhlt wird. Geht man jedoch
davon aus, dass es sich um geschäftsgewandte Parteien handelt,
sollte die Überwälzung des Risikos entsprechend in die Preisfestlegung
eingeflossen sein, so dass auch der Verkäufer indirekt
(zumindest teilweise) die Kosten für eine Altlastensanierung
trägt.
12 Vgl. BGE 130 III 686 E. 4.3.1, 689; Scherrer (FN 11), 217;
Rüegg (FN 4), Rz. 8.
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tion die Wegbedingung von Gewährleistungen für Altlasten
und anderen auf öffentlichrechtlichen Normen beruhenden
Haftungen explizit aufzuführen.
Bei einem rechtsgültigen Ausschluss der Gewährleistung
des Käufers für auf öffentlichem Recht basierende Gewährleistungen
stellt sich zudem die Frage, ob, wenn die Behörden
Kosten aufgrund öffentlichrechtlicher Bestimmungen
(wie beispielsweise Kosten für Altlastensanierungen) dem
Verkäufer auferlegen, dieser beim Käufer hierfür zivilrechtlich
Regress nehmen kann 13 . Nach der hier vertretenen Auffassung
berechtigt die Wegbedingung der Gewährleistung
des Verkäufers allein nicht zum Regress, da sie nur die Haftung
des Verkäufers ausschliesst für den Fall, dass der Käufer
an Stelle des Verkäufers belangt werden sollte. Sollte also
im Fall der Auferlegung von Kosten auf den Verkäufer dieser
einen Anspruch haben, sich dafür am Käufer schadlos zu
halten, so ist dies explizit und zusätzlich zur entsprechenden
Gewährleistungswegbedingung zu regeln.
V. In der Praxis relevante Gewährleistungen
und Zusicherungen
Je bedeutender der Immobilienkauf, desto detaillierter und
mehr auf den Einzelfall zugeschnitten sind in der Regel auch
die Gewährleistungen und Zusicherungen. Welche Gewährleistungen
und Zusicherungen im Immobilienkaufvertrag
enthalten sind, bestimmen neben den besonderen Anliegen
und der Verhandlungsposition der Parteien insbesondere die
spezifischen Eigenschaften des Kaufobjekts, wie beispielsweise
das Alter, der Zustand und die Nutzweise von Bauten,
und die Ergebnisse der Due Diligence. In der Praxis sind insbesondere
die nachfolgend aufgeführten Gewährleistungen
wesentlich:
1. Eigentum am Grundstück und
beschränkte dingliche Rechte
Grundsätzlich ergeben sich der Eigentümer des Grundstücks
sowie der Bestand und die Inhaber beschränkter dinglicher
Rechte daran aus dem Grundbuch. Soweit das eidgenössische
Grundbuch, wie vom Gesetzgeber bei der Schaffung
des ZGB beschlossen, eingeführt wurde, gilt das Prinzip
des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs 14 . Für die bis
13 Gem. dem Bundesgerichtsentscheid vom 9. Januar 1996,
1A.158/1995, E. 3.b.cc., auszugsweise abgedruckt in ZBl 98
(1997), 280 ff., schliesst die Auferlegung der Kosten durch eine
Behörde nicht aus, dass der Belastete zivilrechtlich gegenüber
einem Dritten Regress nimmt, sofern er glaubt, einen Anspruch
darauf zu haben.
14 Art. 973 ZGB; vgl. auch Daniela Bänziger-Compagnoni,
Die Öffentlichkeit des Grundbuches – de lege lata – rechtsvergleichend
– de lege ferenda, Diss. Zürich 1993, 11 ff.; Die-
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zur Einführung des eidgenössischen Grundbuchs relevanten
kantonalen Grundregister oder Grundprotokolle bzw. auf die
kantonalen Übergangsregister findet das Prinzip des öffentlichen
Glaubens nicht Anwendung, es sei denn, der Bundesrat
genehmigte den Aufschub der Einführung des eidgenössischen
Grundbuchs aufgrund genügender kantonaler Einrichtungen
15 . In diesem Fall kommt den kantonalen Registern die
Wirkung des eidgenössischen Grundbuchs zu 16 . In anderen
Kantonen, wie beispielsweise Zürich, wurde das eidgenössische
Grundbuch noch nicht flächendeckend eingeführt 17
und besteht keine Genehmigung zum Aufschub durch den
Bundesrat, so dass sich der Erwerber bei Grundstücken aus
Gemeinden, bei denen das eidgenössische Grundbuch noch
nicht eingeführt wurde, nicht auf das Prinzip des öffentlichen
Glaubens verlassen kann. Insbesondere können vor
dem 1. Januar 1912 18 entstandene Dienstbarkeiten oder andere
beschränkte dingliche Rechte ohne Eintragung in den
kantonalen Registern bestehen 19 .
Daneben besteht die Gefahr, dass nach dem Datum des
durch die Käuferschaft geprüften Grundbuchauszugs noch
Eintragungen im Grundbuch erfolgen. Um diesem Problem
beizukommen, kann einerseits bei Grundbuchämtern, die
auch das Amtsnotariat beherbergen, nochmals anlässlich der
Unterzeichnung des Kaufvertrages der Grundbucheintrag
(und, sofern möglich, auch das Tagebuch) vor Ort geprüft
werden. Andererseits sind Gewährleistungen von Seiten
des Verkäufers im Kaufvertrag anzubringen, dass er alleiniger
und rechtmässiger Eigentümer des Grundstücks ist und
dass mit Ausnahme der zum Zeitpunkt des geprüften Grundbuchauszugs
bestehenden Grundpfandrechte, Grundlasten
und Dienstbarkeiten keine weiteren beschränkten dinglichen
Rechte am Grundstück bestehen.
Da zudem Bauhandwerkerpfandrechte bis zu drei Monate
nach Fertigstellung der Arbeiten im Grundbuch eingetragen
werden können 20 , ist eine Regelung betreffend Bauhandwerkerpfandrechte,
die erst nach der Eigentumsübertragung
eingetragen wurden, aber auf durch den Verkäufer (bzw.
ter Zobl, Grundbuchrecht, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2004,
N 123 ff.; Pascal Simonius/Thomas Sutter, Schweizerisches
Immobiliarsachenrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1995, § 8
N 60 ff.; je m.w.H.
15 Art. 46 Abs. 1 SchlT ZGB.
16 Art. 46 Abs. 1 SchlT ZGB; dies ist in den Kantonen Basel-
Stadt, Genf, Neuenburg und Schwyz der Fall (vgl. Simonius/
Sutter [FN 14], §6 N 28).
17 Vgl. zum Stand der Einführung des eidgenössischen Grundbuchs
im Kanton Zürich: (zuletzt besucht am 23. Juli 2010).
18 Vgl. Art. 61 SchlT ZGB.
19 Ab Inkrafttreten des ZGB konnten solche Rechte nur noch gemäss
den sachenrechtlichen Bestimmungen des ZGB und somit
nicht mehr ohne Eintragung in den entsprechenden kantonalen
Einrichtungen entstehen.
20 Art. 839 Abs. 2 ZGB.

Gewährleistungen in Grundstückkaufverträgen mit professionellen Investoren
Mieter oder Pächter) zuvor in Auftrag gegebenen Arbeiten
beruhen, im Kaufvertrag vorzusehen.
2. Gewährleistung für Altlasten
Die Sanierung eines mit Altlasten belasteten Grundstücks
bedeutet einen erheblichen Aufwand an Zeit und Kosten.
Neben einer sorgfältigen Due Diligence betreffend mögliche
Belastungen anhand von Auszügen aus dem Kataster der belasteten
Standorte bzw. dem Altlastenverdachtsflächenkataster
und Berichten zu umwelttechnischen Untersuchungen ist
es daher besonders wichtig, diesen Punkt auch bei den Gewährleistungen
eindeutig zu regeln.
Einerseits kann festgehalten werden, welche Belastungen
dem Käufer bekannt sind, was im Hinblick auf Art. 200
Abs. 1 OR Klarheit schafft 21 . Andererseits kann die Kostentragung,
insbesondere wenn bekannt ist, dass eine Altlastensanierung
in absehbarer Zukunft notwendig sein wird,
zwischen den Parteien geregelt werden. Dadurch werden
die anfallenden finanziellen Belastungen für beide Parteien
klar und können bei der Kaufpreisverhandlung entsprechend
einfliessen. Welche Regelung hier sinnvoller ist, hängt von
den Umständen des Einzelfalls ab. Hat der Verkäufer beispielsweise
die Vorbereitungsarbeiten für die Sanierung getätigt,
macht es in der Regel mehr Sinn, wenn er auch die
Sanierung durchführt und entsprechende Gewährleistungen
gegenüber dem Käufer abgibt.
3. Mängel und Instandstellungsarbeiten
Bei der Due Diligence grösserer Immobilien werden in der
Regel verschiedene, grössere und kleinere, Mängel entdeckt.
Durch eine entsprechende Auflistung als Anhang zum Vertrag
kann festgehalten werden, welche Mängel dem Käufer
beim Erwerb bekannt waren. Institutionelle Investoren als
Käufer werden zudem wünschen, dass der Verkäufer eine
Zusicherung abgibt, dass keine weiteren offenen oder versteckten
Mängel als die aufgelisteten bestehen. Diese Zusicherung
kann dahingehend modifiziert werden, dass der Verkäufer
nur zusichert, keine Kenntnis von weiteren Mängeln
zu haben, und/oder dass neben den aufgelisteten auch alle
aus den Due Diligence Unterlagen hervorgehenden Mängel
als dem Käufer bekannt gelten.
In Bezug auf die aufgeführten Mängel können die Parteien
zudem regeln, ob diese durch den Verkäufer auf eigene
Kosten vor oder innerhalb einer bestimmten Zeit nach der
Eigentumsübertragung zu beheben sind (was dieser entsprechend
zusichert) oder ob der Käufer das Grundstück mit den
21 Vgl. hierzu auch den Hinweis auf die Pflicht zur Prüfung der
kantonalen Altlasten-Kataster durch den Käufer in: Jörg
Schmid, Gewährleistung beim Grundstückkauf – Ausgewählte
Fragen unter Berücksichtigung von Altlasten, in: ZBGR 81
(2000), 371.
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entsprechenden Mängeln übernimmt (was sich in der Regel
entsprechend auf den Kaufpreis auswirken wird). Insbesondere
wenn in Bezug auf einen Mangel noch Rechte gegenüber
Dritten, namentlich Bauhandwerkern, bestehen, empfiehlt
es sich in der Regel aufgrund der hier nicht weiter vertieften
Problematik der Abtretung von Mängelrechten 22 , dass der
Verkäufer sich gegenüber dem Käufer verpflichtet, die Mängelbehebung
vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen.
4. Mietverträge
Unabhängig von der von professionellen Investoren antizipierten
Haltedauer einer Immobilie stellen die aus der Immobilie
erwirtschafteten Mieterträge in der Regel den wirtschaftlichen
Kern des Investments dar. Dementsprechend
hohe Bedeutung kommt den Mieteinnahmen beim Kaufentscheid
zu. Die Gewährleistung betreffend Mietverträge enthält
in der Regel als Hauptelement eine Zusicherung, dass
die in einer an den Kaufvertrag anzuhängenden Liste aufgeführten
Mietverträge zum Zeitpunkt der Eigentumsübertragung
existieren, ungekündigt sind und in der Liste korrekt
und vollständig wiedergegeben werden bzw. dass keine weiteren
Mietverträge existieren. Je nach Verhandlungsposition
und Interessenlage der Parteien werden auch Gewährleistungen
betreffend die aktuellen Mietzinsen, die Bonität und
Zahlungsmoral der Mieter, die Nebenkostenabrechnungen
und/oder die Mietsicherheiten aufgenommen. Ebenso sind
die im Rahmen der rechtlichen Due Diligence erlangten Erkenntnisse
des Käufers gegebenenfalls entsprechend zu adressieren.
Mietrechtsstreitigkeiten werden entweder in dieser
Gewährleistungsbestimmung oder in derjenigen zu den
Rechtsstreitigkeiten erfasst.
5. Konformität der Baute mit den
anwendbaren Vorschriften und
Bewilligungen
Bei komplexen Bauten können die relevanten gesetzlichen
Bestimmungen und Bewilligungsvorschriften und -auflagen
mehrere Bundesordner füllen. Deren Überprüfung durch den
Käufer bedeutet einen immensen Aufwand. Hat hingegen
der Verkäufer den Bauprozess begleitet, so hat er sich mit
diesen Vorschriften bereits detailliert auseinandergesetzt und
sollte zudem allfällige behördliche Beanstandungen kennen.
Dementsprechend kann es im Hinblick auf die eingangs besprochene
Risikoallokation Sinn machen, dass der Verkäufer
zusichert, dass die auf dem Kaufgrundstück errichteten
Bauten (zumindest nach seiner Kenntnis) den anwendbaren
öffentlich- und privatrechtlichen Vorschriften, inklusive den
22 Vgl. hierzu, statt vieler, Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. A.,
Zürich 1996, N 2437 ff.; Roger Brändli, Die Nachbesserung
im Werkvertrag, Diss. Zürich 2007, N 1110 ff.
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Bestimmungen und Auflagen der Baubewilligung, entsprechen.
Sofern bereits administrative Verfahren in dieser Hinsicht
hängig sind, ist dies ebenfalls in dieser Bestimmung
oder in der Gewährleistungsbestimmung zu Rechtsstreitigkeiten
und administrativen Verfahren zu erfassen.
6. Nutzung des Kaufobjekts und
Landreserven
Die Gewährleistung des Verkäufers betreffend Nutzung des
Kaufobjekts und Landreserven ist im Hinblick auf die Lex
Koller 23 für ausländische Investoren von Relevanz. Neben
der aktuellen Nutzung der Immobilie als Betriebsstättegrundstück
im Sinne der Lex Koller 24 ist auch wichtig, dass
das Grundstück keine im Sinne der Lex Koller relevanten
Landreserven aufweist 25 . Aufgrund der drastischen Konsequenzen
bei Verletzung der Bewilligungspflicht unter der
Lex Koller 26 , ist auf diesen Punkt auch schon im Rahmen der
Legal Due Diligence besonderes Augenmerk zu richten.
7. Rechtsstreitigkeiten und
administrative Verfahren
Neben den vorne bereits erwähnten Rechtsstreitigkeiten mit
Mietern bzw. hängigen Verfahren bei Baubehörden werden
im Rahmen dieser Gewährleistung in der Regel auch Zusicherungen
betreffend Streitigkeiten mit Bauhandwerkern,
nachbarrechtliche Verfahren und andere mit dem Kaufobjekt
zusammenhängende Rechtsstreitigkeiten und Verfahren abgegeben.
Der Umfang (z.B. auch bloss angedrohte Streitigkeiten)
und allfällige Qualifizierungen der Gewährleistung
(d.h. Beschränkung auf die dem Verkäufer bekannten Verfahren)
werden auch hier aufgrund der Verhandlungen zwischen
den Parteien bestimmt.
8. Steuern und Gebühren
Neben der Regelung der Zuteilung der aufgrund des konkreten
Rechtsgeschäftes anfallenden Steuern und Gebühren zu
Lasten einer oder beider Parteien und der Festlegung des Verfahrens
betreffend Mehrwertsteuer können auch Gewährleistungen
zu Steuern und Gebühren in Grundstückkaufverträgen
relevant sein. Hierbei wird von der Käuferschaft
23 Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen
im Ausland (BewG).
24 Siehe Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG; Merkblatt des Bundesamtes für
Justiz vom 1. Juli 2009 betreffend den Erwerb von Grundstücken
durch Personen im Ausland, 5.
25 Siehe Art. 18a Abs. 1 lit. c Verordnung über den Erwerb von
Grundstücken durch Personen im Ausland (BewV); Merkblatt
des Bundesamtes für Justiz vom 1. Juli 2009 betreffend den Erwerb
von Grundstücken durch Personen im Ausland, 5.
26 Siehe Art. 25 ff. BewG.
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in der Regel eine Zusicherung des Verkäufers verlangt, dass
alle mit dem Kaufgrundstück zusammenhängenden (fälligen)
Steuern und Gebühren vollumfänglich bezahlt sind. Beweggrund
hierfür ist vor allem, dass in zahlreichen Kantonen
gesetzliche Grundpfandrechte zur Sicherung der mit Grundstücken
zusammenhängenden Steuern und/oder Gebühren
bestehen. Im Grundstückkaufvertrag kann dies eventuell
auch bei der Gewährleistung betreffend Unbelastetheit des
Grundstücks adressiert werden, doch kann auch eine spezifische,
umfassendere Gewährleistung zu Steuern und Gebühren
sinnvoll sein.
9. Vollständigkeit und Korrektheit der
Due Diligence Unterlagen
Wie bei der vorhergehend beschriebenen Bestimmung handelt
es sich bei der Gewährleistung zur Vollständigkeit und
Korrektheit der Due Diligence Unterlagen um eine Standardklausel
im Bereich der Unternehmensakquisitionen. Da auch
bei Immobilienkäufen verschiedene Dokumente dem Käufer
zur vorgängigen Prüfung vorgelegt und eine (mehr oder weniger
umfangreiche) Due Diligence durchgeführt wird, auf
welcher der Kaufentscheid beruht, ist diese Bestimmung
auch bei Grundstückkaufverträgen von Relevanz.
VI. Wegbedingung weiterer
Gewähr leistungen
Um Rechtsunsicherheiten zu vermeiden, ist neben der Auflistung
konkreter Gewährleistungen eine Regelung betreffend
weitere Mängel der Kaufsache, welche sich nicht unter
eine der konkreten Gewährleistungen subsumieren lassen,
zu treffen. Vielfach werden alle weiteren Gewährleistungen
wegbedungen. Denkbar wäre auch ein Verweis auf dispositives
Recht betreffend dieser weiteren Gewährleistungen, abhängig
von der Verhandlungsstärke der Parteien.
VII. Vertragliche Bestimmungen zu
Rügefrist und Verjährung
Das Schweizer Obligationenrecht sieht bei Gewährleistungen
für «Mängel eines Gebäudes» eine Verjährungsfrist von
fünf Jahren ab Erwerb des Eigentums, d.h. ab Eintragung des
neuen Eigentümers im Grundbuch, vor 27 . Diese Frist gilt jedoch
nicht nur für Mängel des Gebäudes, sondern für alle
Rechts- und Sachmängel des Grundstücks und für sämtliche
Zusicherungen betreffend das Grundstück, unabhängig da-
27 Siehe Art. 219 Abs. 3 OR; vgl. BSK-Honsell (FN 3), Art. 219
N 10.

Gewährleistungen in Grundstückkaufverträgen mit professionellen Investoren
von, ob das Grundstück bebaut ist oder nicht 28 . Das Grundstück
und das darauf stehende Gebäude sind gemäss gesetzlicher
Regelung «sobald nach dem üblichen Geschäftsgang
tunlich» zu prüfen und die entsprechende Mängelrüge ist danach
unverzüglich bzw. bei verdeckten Mängeln sofort nach
deren Entdeckung beim Verkäufer anzubringen 29 .
Obschon Art. 219 Abs. 3 OR nicht ausdrücklich auf die
Möglichkeit anderslautender vertraglicher Regelung hinweist,
kann gemäss herrschender Lehre und Praxis die fünfjährige
Verjährungsfrist durch die Parteien sowohl verlängert
als auch verkürzt werden, wobei jedoch eine Verlängerung
nur bis zu maximal zehn Jahren zulässig sein soll 30 . Gerade
im Bereich der Altlasten erscheint jedoch eine solche
Höchstgrenze für vertragliche Verlängerungen von Verjährungsfristen
als nicht passend. Diese starre Grenze wird denn
auch in der Literatur zu Recht kritisiert 31 .
Auch Art. 201 OR ist dispositiver Natur, so dass die Parteien
die Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten modifizieren,
verschärfen, mildern oder gar gänzlich wegbedingen
können 32 . So ist es namentlich möglich, klare Fristen für die
Prüfung des Grundstücks und der Baute und die Erhebung
einer Rüge nach Entdeckung eines Mangels festzusetzen, die
Kontrolle des Kaufobjekts einem Dritten zu überlassen oder
die Konsequenzen einer verspäteten Rüge abweichend vom
Gesetzeswortlaut zu regeln. Durch längere Fristen kann beispielsweise
erreicht werden, dass mehrere Rügen gemeinsam
erhoben und abgearbeitet werden können, was für beide
Parteien in der Regel einen Effizienzgewinn bedeutet. Die
konkrete vertragliche Ausgestaltung der Untersuchungs- und
Rügeobliegenheiten hängt von der konkreten Liegenschaft
sowie von den Bedürfnissen und der Verhandlungsmacht der
Parteien ab.
VIII. Fazit
In Anbetracht des Wertes und der Bedeutung von Immobilien
in der Schweiz ist es beachtlich, wie wenig sich die
Vertragsredaktion in diesem Bereich in den letzten fünfzehn
28 Vgl. BGE 104 II 265 E. 3, 270 (= Pra. 68 [1979] Nr. 45 E. 3,
125); Heinrich Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht,
Besonderer Teil, 8. A., Bern 2006, 174; BSK-Honsell (FN 3),
Art. 219 N 10; Tercier/Favre/Zen-Ruffinen (FN 3), § 16
N 1098; a.M.: Giger (FN 9), Art. 219 N 69 und N 79 ff.; und
Schumacher/Rüegg (FN 2), § 5 N 130 und 309 (betreffend
Rechtsgewährleistung).
29 Siehe Art. 221 i.V.m. Art. 201 OR.
30 Vgl. BGE 99 II 185 E. 2a, 189; Giger (FN 9), Art. 219 N 95;
Schumacher/Rüegg (FN 2), § 5 N 301; BSK-Honsell
(FN 3), Art. 210 N 5; Schmid (FN 21), 383.
31 Vgl. Schumacher/Rüegg (FN 2), § 5 N 301; Schmid (FN 21),
383.
32 Vgl. BSK-Honsell (FN 3), Art. 201 N 13; Giger (FN 9),
Art. 201 N 56 ff.
AJP/PJA 10/2010
Jahren weiterentwickelt hat. Gerade bei grösseren, komplexen
Grundstücken rechtfertigt sich der Aufwand für die
Ausarbeitung und Verhandlung von auf den Einzelfall abgestimmten
Gewährleistungen und Zusicherungen, da diese zu
einer im Vergleich zu einer reinen Wegbedingung oder einer
Haftung nach den Regeln des Gesetzes sachgerechteren
Risikoallokation führt, was beiden Parteien zugute kommt.
Anhand der konkreten Umstände bestimmt sich, welche Gewährleistungen
in welcher Ausgestaltung bzw. mit welchen
Qualifizierungen abgegeben werden. Die vorne aufgeführten
Gewährleistungen sollen beispielhaft Möglichkeiten dieser
auf den Einzelfall abgestimmten Regelungen aufzeigen.
Eine Weiterentwicklung und Professionalisierung hinsichtlich
Gewährleistungen, aber auch bei anderen Aspekten der
Grundstückvertragsredaktion, in der Schweiz ist wünschbar
und soll mit diesem Beitrag angeregt werden.
Bien que l’immobilier représente probablement le premier
poste de richesse de la Suisse, les contrats usuels de vente immobilière
en Suisse affichent une simplicité étonnante. Ce qui
peut éventuellement convenir à la vente d’une maison individuelle
de moindre importance n’est pas adapté à la vente de
biens immobiliers plus grands et complexes entre parties qui
agissent souvent à titre professionnel. Dans ce contexte, une
professionnalisation ainsi que des dispositions plus détaillées
et adaptées au cas concret sont donc une démarche importante,
attendue depuis longtemps. Ainsi par exemple, des garanties
qui tiennent compte du cas d’espèce permettent de
répartir les risques de manière appropriée et efficace, ce qui
est dans l’intérêt des deux parties. Le présent article présente à
l’aide d’exemples concrets les possibilités offertes par ces dispositions
de garantie adaptées au cas particulier.
(trad. LT LAWTANK, Berne)
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