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1270 II. Heutiger «Schweizer Standard» Im «klassischen» schweizerischen Grundstückkaufvertrag, wie er von verschiedenen Notariaten als Muster verwendet wird, wird unter «Weitere Bestimmungen» auch der Punkt «Gewährleistungen» abgehandelt. In der Praxis wird beim Verkauf von Altbauten (worunter alle fertig erstellten und bezogenen Gebäude fallen) vielfach anstelle von Gewährleistungen eine generelle Freizeichnungsklausel eingefügt 1 . Selbst wenn ausnahmsweise eine – meist sehr vereinfachte – Regelung der Gewährleistung unter dem entsprechenden Titel vorgesehen ist, finden sich weitere in dieser Hinsicht relevante Bestimmungen an anderen Stellen des Vertrags (z.B. unter «Miet- und Pachtverträgen»), was weder der Leserlichkeit der Vereinbarung noch der Systematik (und damit der Klarheit der Auslegung des vertraglichen Willens der Parteien) zuträglich ist. Wird eine Freizeichnungsklausel vereinbart, so bestehen keine Gewährleistungen von Seiten des Verkäufers, soweit nicht zwingendes Recht entgegensteht. Dies mag gegebenenfalls bei einfachen Verhältnissen, in denen sich der Käufer durch eine Inspektion von Gebäude und Umschwung ein gutes Bild vom Kaufgegenstand machen und sein Kaufangebot entsprechend anpassen kann, passend sein. Beim Verkauf einer grösseren Renditeimmobilie ist es jedoch kaum sachgerecht, mit einer Freizeichnungsklausel zu arbeiten. Vielmehr lohnt sich bei Transaktionen von diesem Umfang eine den konkreten Umständen gerecht werdende Allokation der Risiken zwischen den Parteien, namentlich in der Form von spezifischen Gewährleistungen. III. Gründe für spezifische, auf den Einzelfall abgestimmte Gewährleistungen Professionelle Immobilieninvestoren besitzen in der Regel ein Portfolio, welches Liegenschaften in verschiedenen Ländern umfasst, und sind daher mit den heute üblichen Standards von Grundstückkaufverträgen in grenzüberschreitenden Immobilientransaktionen bestens vertraut. Erstmals konfrontiert mit dem «Schweizer Standard» von Grundstückkaufverträgen zeigen sich international erfahrene Investoren dementsprechend irritiert. Sie erwarten neben der Durchführung einer technischen, kommerziellen und rechtlichen Due Diligence auch eine die Ergebnisse dieser Due Diligence widerspiegelnde Allokation einzelner mit dem Kaufobjekt zusammenhängender Risiken, namentlich in der Form von im Kaufvertrag detailliert umschriebenen Zusi- 1 Vgl. Ullin Streiff/Bruno Pellegrini/Adrian von Kaenel, Vertragsvorlagen, 4. A., Zürich 2008, 68; Urs Bürgi, Gewährleistung beim Immobilienkauf, ST 2005, 392. M a j a B a u m a n n AJP/PJA 10/2010 cherungen, Gewährleistungen und gegebenenfalls Schadloshaltungsverpflichtungen des Verkäufers. Zusicherungen und Gewährleistungen umfassen generell den üblichen Katalog von in der Due Diligence geprüften Themenbereichen (z.B. durch den Verkäufer vor der Eigentumsübertragung zu erledigende Reparaturarbeiten), aber auch Aspekte, die sich nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand im Rahmen der Due Diligence überprüfen lassen (z.B. keine hängigen oder angedrohten Mietstreitigkeiten). Durch die Einräumung von Zusicherungen und Gewährleistungen lassen sich die Kosten für die Due Diligence in einem angemessenen Rahmen halten und können Risiken, welche der Käufer aufgrund seines Wissens oft gut abschätzen kann, deren Überprüfung für den Verkäufer aber unmöglich oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand möglich ist, in einer diesen Umständen gerecht werdenden Weise wirtschaftlich effizient alloziert werden. Dies kommt nicht nur dem Käufer, sondern auch dem Verkäufer zu Gute, da letzterer diejenigen Risiken, welche ihm in der Regel aufgrund seiner bisherigen Eigentümerstellung bekannt sind und welche der Käufer nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand abschätzen könnte, übernehmen und dadurch eine entsprechende Reduktion des Kaufpreises verhindern kann. Hier ist der Verkäufer der ökonomisch richtige «Risk Taker». Lehnt er die vertragliche Übernahme solcher Risiken gegenüber dem Käufer ab, wird ein rational handelnder Käufer auf einem in der Regel überschiessenden Kaufpreiseinschlag bestehen, was nicht im Interesse des Verkäufers sein kann. Umgekehrtes gilt indessen für Risiken, die der Käufer ebenso gut oder unter Umständen gar besser einschätzen kann als der Verkäufer. Der Käufer ist mithin in diesen Fällen der für beide Parteien ökonomisch bessere «Risk Taker». Hinzu kommt, dass unter Umständen Vertreter von Immobilienfonds oder ähnlichen Einrichtungen durch Anlegerschutzgesetzgebungen oder Investitionsrichtlinien dazu verpflichtet sind, nur Verträge einzugehen, welche einen gewissen Minimalstandard betreffend Gewährleistungen erfüllen. Diese wichtige Investorengruppe wird regelmässig auf vertraglichen Risikoallokationen beharren müssen, welche von der heutigen Usanz auf dem Schweizer Immobilienmarkt abweichen. IV. Schranken der Vertragsfreiheit Bei den obligationenrechtlichen Bestimmungen zur Gewährleistung bei Grundstückkaufverträgen 2 handelt es sich grundsätzlich um dispositives Recht 3 , so dass die Parteien 2 Art. 219 OR und Art. 221 OR i.V.m. Art. 192 ff. OR und 197 ff. OR. 3 Vgl. Pierre Tercier/Pascal G. Favre/Marie-Noëlle Zen- Ruffinen, in: Pierre Tercier/Pascal G. Favre (Hrsg.), Les
Gewährleistungen in Grundstückkaufverträgen mit professionellen Investoren eine eigene, von den gesetzlichen Normen abweichende, Regelung vorsehen können. Dementsprechend muss es ihnen im Rahmen der Vertragsfreiheit unbenommen bleiben, in Bezug auf einzelne (oder alle) Aspekte des Grundstücks bzw. der darauf errichteten Baute spezifische Gewährleistungen einzuräumen oder gegebenenfalls auch wegzubedingen oder spezifische Zusicherungen des Verkäufers über körperliche, rechtliche oder wirtschaftliche Eigenschaften des Kaufgegenstandes vorzusehen. Die Vertragsfreiheit der Parteien wird jedoch dahingehend beschränkt, dass eine vollumfängliche Wegbedingung von Gewährleistungen nicht zulässig ist, wenn der Mangel vom Verkäufer arglistig verschwiegen wurde 4 . Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt ein arglistiges Verschweigen vor, wenn trotz Bestehen einer Aufklärungspflicht der Verkäufer den Käufer nicht über das Fehlen einer vorausgesetzten Eigenschaft des Kaufgegenstandes informiert 5 . Eine Aufklärungspflicht auf Grund eines Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien wird namentlich bei Vertragsverhandlungen bejaht. Dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgend können demnach die verhandelnden Parteien nach Treu und Glauben verpflichtet sein, einander in gewissem Masse – abhängig von den Umständen des Einzelfalls – über Tatsachen zu informieren, welche den Entscheid der Gegenpartei über den Vertragsabschluss oder die Bedingungen hierfür beeinflussen können 6 . Zudem werden von der Freizeichnungsklausel nur Mängel erfasst, welche im Zeitpunkt des Nutzen- und Gefahrübergangs bereits tatsächlich vorhanden waren und die bei objektivierter Auslegung nicht völlig ausserhalb dessen lagen, womit ein Käufer vernünftigerweise rechnen musste 7 . contrats spéciaux, 4. A., Genf/Zürich/Basel 2009, § 13 N 891; Heinrich Honsell, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/ Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 4. A., Basel 2007, Vor Art. 197–210 N 4; Rainer Schumacher/ Erich Rüegg, in: Alfred Koller (Hrsg.), Der Grundstückkauf, 2. A., Bern 2001, § 5 N 131 und 309 (allerdings mit der Anmerkung, dass die Wegbedingung der Rechtsgewährleistung dem im allgemeinen Rechtsbewusstsein verwurzelten Prinzip der Vertragstreue zuwiderläuft und in sich widersprüchlich sei). 4 Art. 192 Abs. 3 und Art. 199 OR. In der Lehre ist umstritten, ob Art. 199 bzw. 192 Abs. 3 OR als lex specialis die Anwendung von Art. 100 Abs. 1 OR ausschliesst und das Bundesgericht liess diese Frage bis heute offen (vgl. hierzu u.a. Tercier/Favre/ Zen-Ruffinen [FN 3], § 13 N 905; BSK-Honsell [FN 3], Art. 199 N 1; Hans Giger, in: Arthur Meier-Hayoz (Hrsg.), Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. VI, 2. A., Bern 1979, Art. 199 OR N 6; Erich Rüegg, Wirksamkeit und Tragweite von Freizeichnungsklauseln in Grundstückkaufverträgen, in: Jusletter 4. Juli 2005, Rz. 6 f.; je m.w.H.). 5 Vgl. BGE 116 II 431 E. 3a, 434; 4C.16/2005 E. 1.5. 6 Vgl. BGE 106 II 346 E. 4a, 351; 116 II 431 E. 3a, 434; 4C.16/2005 E. 1.5. 7 Vgl. BGE 126 III 59 E. 4a, 67; 130 III 686 E. 4.3.1, 689; Schumacher/Rüegg (FN 3), § 5 N 319, m.w.H. AJP/PJA 10/2010 Ferner gilt es zu beachten, dass Klauseln, welche die Gewährleistung des Verkäufers beschränken oder ausschliessen, im Zweifel einschränkend – und somit zu Gunsten des Käufers – auszulegen sind 8 . Bei floskelhaften Klauseln kann sich gar die Frage stellen, ob die Wegbedingung als gänzlich unbeachtlich zu betrachten ist oder deren Wirkung sich zumindest auf «gewöhnliche Mängel», d.h. solche, mit denen vernünftigerweise zu rechnen ist, beschränkt 9 . Bei der Wegbedingung von Gewährleistungen in Grundstückkaufverträgen sind auch die Normen des öffentlichen Rechts, insbesondere des Umweltschutz-, Abgabe-, Raumplanungs- und Baurechts, zu beachten. Wenngleich diese zwingende Bestimmungen 10 enthalten, ist es zulässig, die Gewährleistung des Verkäufers für auf öffentlichem Recht beruhende Rechts- oder Sachmängel des Kaufgegenstandes wegzubedingen 11 . Für eine rechtsgültige und gerichtlich durchsetzbare Freizeichnung ist jedoch wichtig, dass aufgrund der im vorstehenden Abschnitt beschriebenen Grundsätze die wegbedungenen Gewährleistungen ausdrücklich aufgeführt werden. Vermutlich ist jedoch bei professionellen Investoren davon auszugehen, dass sie auf Themen wie Altlasten und Abgaben sensibilisiert sind und daher eine Wegbedingung im Rahmen einer generellen Freizeichnungsklausel wohl nicht völlig ausserhalb dessen liegt, womit der Käufer hätte rechnen müssen 12 . Dennoch empfiehlt es sich, zur Vermeidung von Unsicherheiten bei der Vertragsredak- 8 BGE 126 III 59 E. 5°, 67; 109 II 24 E. 4, 24. Wobei jedoch bei Zweifeln auch die Unklarheitenregel beizuziehen ist, d.h. derjenigen Bedeutung wird Vorrang gegeben, welche für den Verfasser der unklaren Bestimmung weniger günstig ist (vgl. Rainer Schumacher/Erich Rüegg [FN 3], § 5 N 320). 9 Vgl. BGE 130 III 686 E. 4.3.1, 689; BSK-Honsell (FN 3), Art. 199 N 3; Hans Giger (FN 4), Art. 199 OR N 10; Derselbe, in: Heinz Hausheer (Hrsg.), Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band IV, Bern 1997, Art. 219 N 16 ff. 10 Z.B. betreffend unmittelbare gesetzliche Grundpfandrechte für Steuern und Abgaben, Einhaltung der Bauvorschriften oder Kostentragung bei Sanierung belasteter Standorte. 11 Vgl. Andreas Binder/Meinrad Vetter, Freizeichnung von Gewährleistungsansprüchen beim Grundstückkauf unter besonderer Berücksichtigung öffentlich-rechtlicher Normen, AJP/ PJA 6/2007, 687 ff. Allerdings bringt Karin Scherrer, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, Diss. Bern 2005, 230, den Gedanken auf, dass im Bereich des Umweltrechts eine Wegbedingung der Gewährleistung mit Schadloshaltungsklausel zu Gunsten des Verkäufers nicht als widerrechtlich i.S.v. Art. 20 OR – und damit als nichtig – zu qualifizieren ist, da dadurch das Verursacherprinzip, ein Grundprinzip des Umweltrechts, ausgehöhlt wird. Geht man jedoch davon aus, dass es sich um geschäftsgewandte Parteien handelt, sollte die Überwälzung des Risikos entsprechend in die Preisfestlegung eingeflossen sein, so dass auch der Verkäufer indirekt (zumindest teilweise) die Kosten für eine Altlastensanierung trägt. 12 Vgl. BGE 130 III 686 E. 4.3.1, 689; Scherrer (FN 11), 217; Rüegg (FN 4), Rz. 8. 1271
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