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1272 tion die Wegbedingung von Gewährleistungen für Altlasten und anderen auf öffentlichrechtlichen Normen beruhenden Haftungen explizit aufzuführen. Bei einem rechtsgültigen Ausschluss der Gewährleistung des Käufers für auf öffentlichem Recht basierende Gewährleistungen stellt sich zudem die Frage, ob, wenn die Behörden Kosten aufgrund öffentlichrechtlicher Bestimmungen (wie beispielsweise Kosten für Altlastensanierungen) dem Verkäufer auferlegen, dieser beim Käufer hierfür zivilrechtlich Regress nehmen kann 13 . Nach der hier vertretenen Auffassung berechtigt die Wegbedingung der Gewährleistung des Verkäufers allein nicht zum Regress, da sie nur die Haftung des Verkäufers ausschliesst für den Fall, dass der Käufer an Stelle des Verkäufers belangt werden sollte. Sollte also im Fall der Auferlegung von Kosten auf den Verkäufer dieser einen Anspruch haben, sich dafür am Käufer schadlos zu halten, so ist dies explizit und zusätzlich zur entsprechenden Gewährleistungswegbedingung zu regeln. V. In der Praxis relevante Gewährleistungen und Zusicherungen Je bedeutender der Immobilienkauf, desto detaillierter und mehr auf den Einzelfall zugeschnitten sind in der Regel auch die Gewährleistungen und Zusicherungen. Welche Gewährleistungen und Zusicherungen im Immobilienkaufvertrag enthalten sind, bestimmen neben den besonderen Anliegen und der Verhandlungsposition der Parteien insbesondere die spezifischen Eigenschaften des Kaufobjekts, wie beispielsweise das Alter, der Zustand und die Nutzweise von Bauten, und die Ergebnisse der Due Diligence. In der Praxis sind insbesondere die nachfolgend aufgeführten Gewährleistungen wesentlich: 1. Eigentum am Grundstück und beschränkte dingliche Rechte Grundsätzlich ergeben sich der Eigentümer des Grundstücks sowie der Bestand und die Inhaber beschränkter dinglicher Rechte daran aus dem Grundbuch. Soweit das eidgenössische Grundbuch, wie vom Gesetzgeber bei der Schaffung des ZGB beschlossen, eingeführt wurde, gilt das Prinzip des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs 14 . Für die bis 13 Gem. dem Bundesgerichtsentscheid vom 9. Januar 1996, 1A.158/1995, E. 3.b.cc., auszugsweise abgedruckt in ZBl 98 (1997), 280 ff., schliesst die Auferlegung der Kosten durch eine Behörde nicht aus, dass der Belastete zivilrechtlich gegenüber einem Dritten Regress nimmt, sofern er glaubt, einen Anspruch darauf zu haben. 14 Art. 973 ZGB; vgl. auch Daniela Bänziger-Compagnoni, Die Öffentlichkeit des Grundbuches – de lege lata – rechtsvergleichend – de lege ferenda, Diss. Zürich 1993, 11 ff.; Die- M a j a B a u m a n n AJP/PJA 10/2010 zur Einführung des eidgenössischen Grundbuchs relevanten kantonalen Grundregister oder Grundprotokolle bzw. auf die kantonalen Übergangsregister findet das Prinzip des öffentlichen Glaubens nicht Anwendung, es sei denn, der Bundesrat genehmigte den Aufschub der Einführung des eidgenössischen Grundbuchs aufgrund genügender kantonaler Einrichtungen 15 . In diesem Fall kommt den kantonalen Registern die Wirkung des eidgenössischen Grundbuchs zu 16 . In anderen Kantonen, wie beispielsweise Zürich, wurde das eidgenössische Grundbuch noch nicht flächendeckend eingeführt 17 und besteht keine Genehmigung zum Aufschub durch den Bundesrat, so dass sich der Erwerber bei Grundstücken aus Gemeinden, bei denen das eidgenössische Grundbuch noch nicht eingeführt wurde, nicht auf das Prinzip des öffentlichen Glaubens verlassen kann. Insbesondere können vor dem 1. Januar 1912 18 entstandene Dienstbarkeiten oder andere beschränkte dingliche Rechte ohne Eintragung in den kantonalen Registern bestehen 19 . Daneben besteht die Gefahr, dass nach dem Datum des durch die Käuferschaft geprüften Grundbuchauszugs noch Eintragungen im Grundbuch erfolgen. Um diesem Problem beizukommen, kann einerseits bei Grundbuchämtern, die auch das Amtsnotariat beherbergen, nochmals anlässlich der Unterzeichnung des Kaufvertrages der Grundbucheintrag (und, sofern möglich, auch das Tagebuch) vor Ort geprüft werden. Andererseits sind Gewährleistungen von Seiten des Verkäufers im Kaufvertrag anzubringen, dass er alleiniger und rechtmässiger Eigentümer des Grundstücks ist und dass mit Ausnahme der zum Zeitpunkt des geprüften Grundbuchauszugs bestehenden Grundpfandrechte, Grundlasten und Dienstbarkeiten keine weiteren beschränkten dinglichen Rechte am Grundstück bestehen. Da zudem Bauhandwerkerpfandrechte bis zu drei Monate nach Fertigstellung der Arbeiten im Grundbuch eingetragen werden können 20 , ist eine Regelung betreffend Bauhandwerkerpfandrechte, die erst nach der Eigentumsübertragung eingetragen wurden, aber auf durch den Verkäufer (bzw. ter Zobl, Grundbuchrecht, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2004, N 123 ff.; Pascal Simonius/Thomas Sutter, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1995, § 8 N 60 ff.; je m.w.H. 15 Art. 46 Abs. 1 SchlT ZGB. 16 Art. 46 Abs. 1 SchlT ZGB; dies ist in den Kantonen Basel- Stadt, Genf, Neuenburg und Schwyz der Fall (vgl. Simonius/ Sutter [FN 14], §6 N 28). 17 Vgl. zum Stand der Einführung des eidgenössischen Grundbuchs im Kanton Zürich: (zuletzt besucht am 23. Juli 2010). 18 Vgl. Art. 61 SchlT ZGB. 19 Ab Inkrafttreten des ZGB konnten solche Rechte nur noch gemäss den sachenrechtlichen Bestimmungen des ZGB und somit nicht mehr ohne Eintragung in den entsprechenden kantonalen Einrichtungen entstehen. 20 Art. 839 Abs. 2 ZGB.
Gewährleistungen in Grundstückkaufverträgen mit professionellen Investoren Mieter oder Pächter) zuvor in Auftrag gegebenen Arbeiten beruhen, im Kaufvertrag vorzusehen. 2. Gewährleistung für Altlasten Die Sanierung eines mit Altlasten belasteten Grundstücks bedeutet einen erheblichen Aufwand an Zeit und Kosten. Neben einer sorgfältigen Due Diligence betreffend mögliche Belastungen anhand von Auszügen aus dem Kataster der belasteten Standorte bzw. dem Altlastenverdachtsflächenkataster und Berichten zu umwelttechnischen Untersuchungen ist es daher besonders wichtig, diesen Punkt auch bei den Gewährleistungen eindeutig zu regeln. Einerseits kann festgehalten werden, welche Belastungen dem Käufer bekannt sind, was im Hinblick auf Art. 200 Abs. 1 OR Klarheit schafft 21 . Andererseits kann die Kostentragung, insbesondere wenn bekannt ist, dass eine Altlastensanierung in absehbarer Zukunft notwendig sein wird, zwischen den Parteien geregelt werden. Dadurch werden die anfallenden finanziellen Belastungen für beide Parteien klar und können bei der Kaufpreisverhandlung entsprechend einfliessen. Welche Regelung hier sinnvoller ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Hat der Verkäufer beispielsweise die Vorbereitungsarbeiten für die Sanierung getätigt, macht es in der Regel mehr Sinn, wenn er auch die Sanierung durchführt und entsprechende Gewährleistungen gegenüber dem Käufer abgibt. 3. Mängel und Instandstellungsarbeiten Bei der Due Diligence grösserer Immobilien werden in der Regel verschiedene, grössere und kleinere, Mängel entdeckt. Durch eine entsprechende Auflistung als Anhang zum Vertrag kann festgehalten werden, welche Mängel dem Käufer beim Erwerb bekannt waren. Institutionelle Investoren als Käufer werden zudem wünschen, dass der Verkäufer eine Zusicherung abgibt, dass keine weiteren offenen oder versteckten Mängel als die aufgelisteten bestehen. Diese Zusicherung kann dahingehend modifiziert werden, dass der Verkäufer nur zusichert, keine Kenntnis von weiteren Mängeln zu haben, und/oder dass neben den aufgelisteten auch alle aus den Due Diligence Unterlagen hervorgehenden Mängel als dem Käufer bekannt gelten. In Bezug auf die aufgeführten Mängel können die Parteien zudem regeln, ob diese durch den Verkäufer auf eigene Kosten vor oder innerhalb einer bestimmten Zeit nach der Eigentumsübertragung zu beheben sind (was dieser entsprechend zusichert) oder ob der Käufer das Grundstück mit den 21 Vgl. hierzu auch den Hinweis auf die Pflicht zur Prüfung der kantonalen Altlasten-Kataster durch den Käufer in: Jörg Schmid, Gewährleistung beim Grundstückkauf – Ausgewählte Fragen unter Berücksichtigung von Altlasten, in: ZBGR 81 (2000), 371. AJP/PJA 10/2010 entsprechenden Mängeln übernimmt (was sich in der Regel entsprechend auf den Kaufpreis auswirken wird). Insbesondere wenn in Bezug auf einen Mangel noch Rechte gegenüber Dritten, namentlich Bauhandwerkern, bestehen, empfiehlt es sich in der Regel aufgrund der hier nicht weiter vertieften Problematik der Abtretung von Mängelrechten 22 , dass der Verkäufer sich gegenüber dem Käufer verpflichtet, die Mängelbehebung vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen. 4. Mietverträge Unabhängig von der von professionellen Investoren antizipierten Haltedauer einer Immobilie stellen die aus der Immobilie erwirtschafteten Mieterträge in der Regel den wirtschaftlichen Kern des Investments dar. Dementsprechend hohe Bedeutung kommt den Mieteinnahmen beim Kaufentscheid zu. Die Gewährleistung betreffend Mietverträge enthält in der Regel als Hauptelement eine Zusicherung, dass die in einer an den Kaufvertrag anzuhängenden Liste aufgeführten Mietverträge zum Zeitpunkt der Eigentumsübertragung existieren, ungekündigt sind und in der Liste korrekt und vollständig wiedergegeben werden bzw. dass keine weiteren Mietverträge existieren. Je nach Verhandlungsposition und Interessenlage der Parteien werden auch Gewährleistungen betreffend die aktuellen Mietzinsen, die Bonität und Zahlungsmoral der Mieter, die Nebenkostenabrechnungen und/oder die Mietsicherheiten aufgenommen. Ebenso sind die im Rahmen der rechtlichen Due Diligence erlangten Erkenntnisse des Käufers gegebenenfalls entsprechend zu adressieren. Mietrechtsstreitigkeiten werden entweder in dieser Gewährleistungsbestimmung oder in derjenigen zu den Rechtsstreitigkeiten erfasst. 5. Konformität der Baute mit den anwendbaren Vorschriften und Bewilligungen Bei komplexen Bauten können die relevanten gesetzlichen Bestimmungen und Bewilligungsvorschriften und -auflagen mehrere Bundesordner füllen. Deren Überprüfung durch den Käufer bedeutet einen immensen Aufwand. Hat hingegen der Verkäufer den Bauprozess begleitet, so hat er sich mit diesen Vorschriften bereits detailliert auseinandergesetzt und sollte zudem allfällige behördliche Beanstandungen kennen. Dementsprechend kann es im Hinblick auf die eingangs besprochene Risikoallokation Sinn machen, dass der Verkäufer zusichert, dass die auf dem Kaufgrundstück errichteten Bauten (zumindest nach seiner Kenntnis) den anwendbaren öffentlich- und privatrechtlichen Vorschriften, inklusive den 22 Vgl. hierzu, statt vieler, Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. A., Zürich 1996, N 2437 ff.; Roger Brändli, Die Nachbesserung im Werkvertrag, Diss. Zürich 2007, N 1110 ff. 1273
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