Die dogmatische Struktur der Mängelhaftung im neuen Kaufrecht

Das BGB wies – so verstanden – jene riesengroße Lücke auf 339 . Im
Gesetz war der Schadensersatz nur für zwei Fälle der schuldhaften
Nichterfüllung vorgesehen: für die schuldhaft herbeigeführte Unmöglichkeit
der Leistung und für den Verzug. Dagegen enthielt das BGB
keine derartige Vorschrift für die zahlreichen Fälle, in denen jemand
eine Verbindlichkeit durch positives Tun verletzt, in denen jemand
tut, was er unterlassen soll, oder eine Leistung fehlerhaft bewirkt.
Insoweit hatte Staub recht 340 . Eine Schadensersatzforderung wegen
sonstiger Verletzungen der Vertragspflicht konnte nämlich dem Gesetz
nicht unmittelbar entnommen werden. Deshalb hat Staub auf der
Anerkennung der sog. positiven Vertragsverletzung bestanden, die
auf Grund sonstiger Verletzungen der Vertragspflicht den Schadensersatz
begründen kann. Als gesetzliche Grundlage berief er sich auf
den Grundgedanken des § 286 aF: „Man ist hiernach berechtigt, auf
Grund der nach der ganzen Sachlage nahe liegenden und zwingenden
Analogie des § 286 [aF] anzunehmen, dass ein Rechtsgrundsatz besteht,
wonach derjenige, der eine Verbindlichkeit durch eine positive
Handlung schuldhaft verletzt, dem anderen Teil den hierdurch entstehenden
Schaden zu ersetzen hat.“ 341
Legt man das Gesetz systematisch aus, sieht man in § 276 aF keine
allgemeine vertragliche Haftungsregelung. Anderes gilt jedoch im
Rahmen der historischen Auslegung. Zwischen beiden muss man eine
Wahl treffen. Wenn die Lücke einzig auf dem Fehler der Redaktionskommission
beruhte, hätte es nicht der Einführung eines neuen
Rechtsinstituts bedurft. Es wäre dann besser gewesen, durch die historische
Auslegung die Kontinuität zu wahren. Die vorliegende Arbeit
stimmt daher der Ansicht Himmelscheins zu 342 .
(§§ 275, 280, 285, 323ff) gebrauchten Ausdruck „ein vom Schuldner
zu vertretender Umstand“ verstanden willen will“
339 1904 hat er die Monographie „Die positive Vertragsverletzungen“
(zit. Staub, pVV) veröffentlicht. Diese Monographie enthält in den
ersten Abschnitten die bereits 1902 veröffentlichte Abhandlung. Außerdem
geht er hier auf die nachträglich erfolgte Kritik und Zustimmung
ein. Im folgenden wird stets diese Monographie zitiert.
340 Staub, pVV, S. 5.
341 Staub, pVV, S. 15. Siehe auch S. 35.
342 Würthwein, Vertragsverletzungen, S. 185f. widerspricht der Annahme
Wollschlägers von der vertraglichen Haftungslehre Savignys, er
134