Die dogmatische Struktur der Mängelhaftung im neuen Kaufrecht

her gewohnten technischen Sinne vor, sondern einfach eine nicht
erfüllte Leistungspflicht, die mit anderen nicht erfüllten Leistungspflichten,
wie nicht gezahltem Kaufpreis, rechtlich auf einer Stufe
stehe 61 . Die Regelung über die Verpflichtung des Verkäufers gemäß §
434 aF, dem Käufer den verkauften Gegenstand frei von Rechten zu
verschaffen, ist dementsprechend nach ihm ohne Zweifel eine Leistungspflicht
62 . Der Käufer könne demnach auf Grund dieser Regelung
in erster Linie auf Verschaffung der Lastenfreiheit klagen. Wo die
Erfüllung dieser primären Pflichten unmöglich sei, trete an ihre Stelle
nach allgemeinen Regeln die Ersatzpflicht, die aber gerade als Ersatzleistungspflicht
nur eine dem Inhalt, dem Leistungsgegenstande nach
geänderte Erfüllungspflicht sei und deshalb gleichfalls begrifflich
nicht als Gewährleistung in engerem Sinne aufgefasst werden könne
63 . Es gebe in unserem Recht keine eigentliche Gewährleistung im
technischen Sinne wegen Rechtsmangels. § 437 aF sei vielmehr nur
eine Modifizierung von § 306 aF, indem sie eine eventuelle Ersatzleistungspflicht
aufstelle, die die Gewährleistungspflicht ausschließe
64 . Wie § 440 I aF verdeutliche, sollten hier die allgemeinen leistungsstörungsrechtlichen
Regeln eintreten. 65
b. Die Natur der Sachmängelhaftung
„Bei Sachmängeln dagegen,“ so führt Süß weiter aus, „haben wir
keine primäre Erfüllungspflicht und eben deshalb eine echte Gewährleistungspflicht,
zwar als wirtschaftlichen Ersatz für sachliche Mängel,
aber niemals rechtlich als Ersatzpflicht einer nicht vorhandenen
ursprünglichen Leistungspflicht.“ 66 Hier entspricht die Lehre von Süß
genau der von Schollmeyer. Jedoch folgt Süß angesichts des Verhältnisses
zwischen Gewährleistungsrecht und Unmöglichkeitsrecht der
Auffassung von Wolff: „Von anfänglicher Unmöglichkeit oder Unvermögen
kann bei Fehlern überhaupt keine Rede sein; denn anfäng-
61 Süß, Gewährleistung, S 30.
62 Süß, Gewährleistung, S. 19
63 Süß, Gewährleistung, S. 34ff und 40.
64 Süß, Gewährleistung, S. 35f und 40.
65 Süß, Gewährleistung, S. 30.
66 Süß, Gewährleistung, S. 41.
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