Die dogmatische Struktur der Mängelhaftung im neuen Kaufrecht

Die Gewährleistungstheorie findet sich nach dem Inkrafttreten des
BGB zum ersten Mal 1905 in der Abhandlung Schollmeyers. Schollmeyer
nimmt hier an, dass die Gewährleistungspflicht auf dem Vertrag
beruht und auch in Bezug auf den Zeitpunkt mit dem Vertragsschluss
entsteht 28 . Die Gewährleistung sei ihrer rechtlichen Natur
nach streng von der Erfüllungspflicht zu unterscheiden 29 . Die Erfüllungspflicht
sei die Verpflichtung des Schuldners, die geschuldete
Leistung an den Gläubiger in Schuldtilgungsabsicht zu bewirken.
Dem Gläubiger sei mithin eine Rechtsposition dahin eingeräumt, dass
der Schuldner die Leistung so erfüllt, wie sie vertraglich geschuldet
ist. Wenn der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet erfüllen
würde, müsse der Gläubiger diese nicht annehmen. Er kann weiter
auf Grund dieser Verpflichtung auf die Erfüllung der Schuld klagen.
Schollmeyer versteht allerdings unter Gewährleistungspflicht die
Verpflichtung des Schuldners, für die Freiheit von Sachmängeln gewisser
Art und für das Vorhandensein zugesicherter Eigenschaften
einzustehen. Dabei handelt es sich um Wandelung, Minderung und
Schadensersatz. Der Käufer kann aber auf Grund des Gewährleistungsverhältnisses
nicht auf Leistung, also auf Beseitigung der vorhandenen
Fehler und Verschaffung der zugesicherten Eigenschaften,
klagen, weil aus dem Vorhandensein der Gewährleistungspflicht
nicht auf das Vorhandensein der gleichen Erfüllungspflicht geschlossen
werden kann 30 . Diese dogmatische Unabhängigkeit begründet er
mit dem folgenden: „Beim Spezieskauf genügt der Verkäufer seiner
Erfüllungspflicht, wenn er die Kaufsache in dem Zustand übergibt, in
welchem dieselbe zur Zeit des Vertragsschlusses sich befand. Er leistet
die Sache also mit den zur Zeit des Vertragsschlusses vorhandenen
Fehlern behaftet und erfüllt damit seine Schuld.“ 31 Der Vertrag sei
keineswegs nichtig, wenn die Fehler nicht zu beseitigen wären. Der
Verkäufer komme auch nicht in Leistungsverzug, wenn er die mit
solchen Fehlern behaftete Kaufsache anbiete. Vielmehr komme der
Käufer in Annahmeverzug, wenn er die fehlerhafte Sache nicht an-
28 Schollmeyer, Jh. Jb. 49 (1905), 93 (95f.).
29 Schollmeyer, Jh. Jb. 49 (1905), 93 (96f.).
30 Schollmeyer, Jh. Jb. 49 (1905), 93 (94).
31 Schollmeyer, Jh. Jb. 49 (1905), 93 (97).
27