Themen dieser Ausgabe Editorial - Schultze & Braun GmbH

Editorial
Infobrief Sanierung & Insolvenz
Berlin I/2010
Neues Jahr – neues Glück! Die Welt dreht sich immer noch, Chinas Wirtschaft ist während der Krise um
unglaubliche 8,5% gewachsen und Deutschlands Wirtschaft nur um 5,0% geschrumpft – doch sie wächst
schon wieder, dank Export. Auch der von uns zum Jahresende vorhergesagte Double Dip ist bislang nicht
eingetreten.
Auf der anderen Seite stehen die Fast-Pleiten von Staaten wie Island oder Griechenland, die massive Staatsverschuldung
in allen anderen westlichen Ländern aber auch die Warnung vor diversen Immobilien- und
Spekulationsblasen in Asien. Bezüglich letzterem stimmt einen dann nachdenklich, dass die Finanzaufsicht
von China nach neuesten Meldungen nunmehr auch Leerverkäufe an den chinesischen Börsen erlauben will
– mutmaßlich einer der Katalysatoren der „westlichen“ Finanzkrise.
Dennoch: Sollten keine Schocks auftreten dann besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass sich die
Wirtschaft langsam aber stetig erholen wird und Deutschland bis spätestens 2015 wieder das Vorkrisenniveau
erreicht haben wird. Angesichts der Hiobsbotschaften des vergangenen Jahres fast schon eine positive
Nachricht. In diesem Sinne: ein Frohes Neues Jahr!
Nachdem wir schon in den vergangenen Ausgaben der Entscheidungsflut der Gerichte im Bereich Insolvenz
und Sanierung durch die Einrichtung der Rubrik Newsticker Rechnung getragen haben, beginnen wir in
dieser Ausgabe des Infobriefes gleich noch eine neue Rubrik: Berliner Splitter. In Anbetracht der aktuellen
Flut von Reformvorschlägen wollen wir an dieser Stelle die Reformbestrebungen komprimiert darstellen und
kommentieren.
Wir wünschen dem geneigten Leser eine angenehme Lektüre.
Themen dieser Ausgabe
1. Berliner Splitter 2
2. Risiken beim Cash Pooling – Teil I 3
3. Der PSV in Krise und Insolvenz 5
4. Entschärfung der Verlustabzugsbeschränkung (Wachstumsbeschleunigungsgesetz) 7
5. Newsticker 9
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1. Berliner Splitter
Infobrief Sanierung & Insolvenz
Berlin I/2010
Mehr als zehn Jahre nach In-Kraft-Treten der Insolvenzordnung
und im Angesicht der größten Rezession
der Nachkriegsgeschichte ist eine Diskussion über die
Notwendigkeit weiterer Reformen auf breiter Front in
Gang gekommen.
So sieht der Koalitionsvertrag der schwarz-gelben
Regierung eine umfassende Reform des Insolvenzrechts
vor. Neben der Schaffung eines Restrukturierungsverfahrens
für Banken soll auch die Restrukturierung
und Fortführung von sanierungsfähigen
Unternehmen erleichtert werden – mit dem bislang
noch nicht in der Insolvenzordnung enthaltenen Ziel
der Arbeitsplatzerhaltung. Ergänzend ist geplant, ein
außergerichtliches Sanierungsverfahren einzuführen.
Die Koalition will das Insolvenzplanverfahren vereinfachen
und im Sinne eines Restrukturierungsrechts
noch stärker auf die Frühsanierung von Unternehmen
ausrichten. Ferner soll die systemwidrige Bevorzugung
der Sozialkassen (die erst in der letzten Legislaturperiode
eingeführt wurde) wieder abgeschafft werden,
Regelungsbedarf beim Überschuldungsbegriff, dem
Verbraucherinsolvenzverfahren und der Verwalterauswahl
soll geprüft werden.
Gerade der letzte Punkt – die Verwalterauswahl –
erhitzt schon seit einiger Zeit die Gemüter. Dementsprechend
setzt auch der Deutsche Industrie- und
Handelskammertag (DIHK) in seinem ersten von
zehn Vorschlägen zur Reform des Insolvenzrechts auf
einen stärkeren Einfluss der Gläubiger auf die Wahl
des Insolvenzverwalters.
Demgegenüber fordert der Verband der Insolvenzverwalter
Deutschlands die Verklammerung des eigenen
Berufsstandes, also die allgemeinverbindliche Regelung
der Zulassung zum Beruf des Insolvenzverwalters.
Ob und Inwieweit ein solches Ansinnen angesichts
des europäischen Rechtsrahmens durchsetzbar
ist, mag dahingestellt bleiben, deutlich wird an diesen
Überlegungen jedoch, dass die Professionalisierung
der Sanierung zunimmt – dies wird nicht zum Schaden
der Gläubiger sein und diesen soll das Insolvenzverfahren
schließlich dienen.
Neben dem erhöhten Einfluss auf die Verwalterbestellung
fordert der DIHK eine Stärkung der Eigenverwaltung,
Regelungen, um sog. „Akkordstörer“ in
den Griff zu bekommen, und die Möglichkeit, einen
sog. „Debt-Equity-Swap“ auch gegen den Willen des
Gesellschafters des insolventen Unternehmens durchführen
zu können.
Diese und weitere Vorschläge, die durchaus zur Stärkung
des Insolvenzplanverfahrens führen können,
befinden sich in Übereinstimmung mit den von der
Regierungskoalition skizzierten Änderungsvorschlägen.
Dies gilt auch für die ebenfalls vom DIHK
vorgeschlagene Einführung eines „Unternehmensschutzschirmes“
zur Vorbereitung eines Insolvenzplanverfahrens,
welches möglicherweise in einem
regulierten außergerichtlichen Sanierungsverfahren
aufgehen könnte.
Nach Meinung nicht nur des DIHK, sondern auch des
Insolvenzrechtsausschusses des Deutschen Anwaltvereins
und der Gesellschaft für Restrukturierung TMA
Deutschland e.V. (TMA) soll die Verbesserung des
insolvenzrechtlichen Instrumentariums auch von
einer umfassenden Freistellung eines etwaigen Sanierungsgewinns
von der Besteuerung flankiert werden.
Wir haben bereits mehrfach das Thema Sanierung und
Steuern angesprochen, zuletzt in der Ausgabe II/2009,
und hoffen, dass trotz der schlechten Haushaltslage
eine „sanierungsgerechte“ Lösung der Besteuerungsfrage
gefunden wird. Denn gerade bei Sanierung von
Konzernen mit mehreren Standorten im Bundesgebiet
handelt die Finanzverwaltung nicht immer einheitlich
– was die Sanierung von Unternehmen und
Konzernen durchaus nicht erleichtert.
Wir werden die Reformvorhaben weiter verfolgen und
in nächster Zeit genauer auf einzelne, sich konkretisierende
Vorschläge eingehen.
2
Rechtsanwalt
Registered European Lawyer (London)
Dr. Volker Beissenhirtz, LL.M.
Berlin
VBeissenhirtz@schubra.de

Infobrief Sanierung & Insolvenz
Berlin I/2010
2. Risiken beim Cash Pooling –
Teil I
Um vorhandene Liquidität optimal nutzen zu können
und Kosten externer Kreditaufnahme zu vermeiden,
setzen mittlerweile viele Konzerne auf Finanzmanagement
mittels Cash-Pooling. Grundsätzlich werden
hierbei zum Tagesende sämtliche Salden der am
Cash-Pool teilnehmenden Gesellschaftskonten miteinander
verrechnet und einem zentralen Konto gutgeschrieben.
Rechtlich betrachtet handelt es sich hierbei
jeweils um gegenseitig gewährte Darlehen.
Zu unterscheiden ist zwischen physischem und virtuellem
Cash-Pooling: Beim virtuellen Cash-Pooling
(auch: „notional pooling“) findet lediglich eine
fiktive Verrechnung der valutarischen Salden statt,
ohne dass diese tatsächlich auf einem Zentralkonto
zusammenfließen. Beim in Deutschland überwiegend
praktizierten physischen Cash-Pooling hingegen werden
die Gesellschaftskonten am Ende des Tages nach
Zuführung der Salden auf das Zielkonto entweder auf
null gestellt (sog. „zero-balancing“) oder aber bis zu
vereinbarten Beträgen ausgeglichen. Bei diesen Zahlungen
werden entweder die Gesellschaftskonten oder
aber das Zielkonto ausgeglichen. Befindet sich also
beispielsweise das Konto einer Tochtergesellschaft
im Soll, so wird dieses durch ein von der Muttergesellschaft,
oder kontentechnisch gesprochen durch
das Zielkonto, gewährtes Darlehen ausgeglichen
(„downstream loan“/absteigendes Darlehen). Andersherum
gewähren die Tochtergesellschaften der Muttergesellschaft
Darlehen auf deren Zielkonto, soweit
die Tochterkonten Überschüsse aufweisen, bzw. das
Zielkonto eines Ausgleichs bedarf („upstream loan“/
aufsteigendes Darlehen).
Grundsätzlich gelten auch in einem Cash-Pool-
Verbund die zur Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung
entwickelten Rechtsprinzipien. Spezielle
Probleme ergeben sich vornehmlich daraus, dass
die Saldierung, welche im Rahmen des Cash-Pools
und unter Einbeziehung oft zahlreicher Konten von
Tochtergesellschaften und unzähliger Einzeldarlehen
einmal täglich stattfindet, auf die gesetzliche Regelung,
welche nur eine Momentaufnahme darstellt
(eine Darlehensgewährung des Gesellschafters an die
Gesellschaft), nicht so recht passt.
Durch die Neuregelungen des MoMiG wollte der
Gesetzgeber das weltweit praktizierte Cash-Pool-System
auch für Deutschland rechtlich absichern. Wie
neuere Urteile des Bundesgerichtshofes indizieren,
dürfte er dieses Ziel aber zumindest nicht uneingeschränkt
erreicht haben.
Im ersten Teil der Darstellung beschäftigen wir uns
mit den Auswirkungen der Rechtsgrundsätze der
Kapitalaufbringung auf das Cash-Pooling. In einem
zweiten Teil der Darstellung in der nächsten Ausgabe
des Infobriefes werden wir dann die Regelungen zur
Kapitalerhaltung auf ihre Auswirkungen zum Cash-
Pool untersuchen.
Zunächst zur Kapitalaufbringung. Das Recht der
Kapitalaufbringung regelt, wie das Stammkapital bei
Gründung der Kapitalgesellschaft aufzubringen ist,
so dass es den Geschäftsführern/Vorständen für den
Gesellschaftszweck tatsächlich zur Verfügung steht.
Gesellschafter versuchen nicht selten, die Regeln über
die Kapitalaufbringung zu umgehen, beispielsweise
durch ein nur kurzfristiges Einzahlen der Stammeinlage
auf das Gesellschaftskonto, gefolgt von einem
sofortigen Abbuchen auf Grund eines Darlehensvertrages
nach Eintragung (sog. Hin- und Herzahlen).
Nach altem Recht führte die Praxis des Hin- und
Herzahlens regelmäßig nicht zu einer Befreiung des
Gesellschafters von seiner Einlagepflicht. Mit dem
MoMiG kehrte der Gesetzgeber zur sog. „bilanziellen
Betrachtungsweise“ zurück, sodass Hin- und Herzahlen
bei positivem Saldo des Gesellschaftskontos nach
reformiertem Recht völlig unbedenklich praktiziert
werden kann, sofern „die Leistung durch einen vollwertigen
Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit
fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die
Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung
oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der
Anmeldung nach § 8 anzugeben“ (§ 19 V GmbHG).
Diese drei in der Norm genannten Kriterien sind allerdings
nicht leicht zu erfüllen, daher ist für die verschiedenen
Anforderungen v.a. Folgendes zu beachten: Der
Rückgewähranspruch ist dann vollwertig, wenn im
Zeitpunkt der Rückgewähr beim Gesellschafter nach
dessen Befriedigung aller übrigen fälligen Forderungen
an andere Gläubiger noch genug Rücklagen zur
Rückzahlung der Gesellschaftsforderung bestehen.
Die sich später verschlechternde Bonität des Gesellschafters
führt nicht zu einer rückwirkenden Unwirksamkeit
der Kapitalaufbringung. Es besteht jedoch
möglicherweise ein Haftungsrisiko für die Geschäftsführer,
wenn diese nicht auf eine rechtzeitige Rückforderung
des Darlehens bestehen.
Die gewährten Darlehen müssen sofort und ohne
Angabe von Gründen jederzeit kündbar sein. Ebenso
wie bei der Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs
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Infobrief Sanierung & Insolvenz
Berlin I/2010
reicht es dem BGH auch beim Merkmal „jederzeit
fällig“ nicht aus, dass die Gesellschaften jederzeit auf
Mittel des Cash-Pools zurückgreifen können. Vielmehr
bedarf es z. B. einer besonderen Kündigungsklausel.
Auch bei der gesetzlich geforderten Offenlegung führt
die banktägliche Saldierung beim Cash-Pool zu Problemen
gegenüber dem Handelsregister. In seinem sog.
„Cash-Pool II“-Urteil hat der BGH entschieden, dass
die Offenlegung ein konstitutives Merkmal für die
Erfüllungswirkung darstelle. Demnach kann das Handelsregister
die Eintragung der Kapitalmaßnahme verweigern,
wenn der Cash-Pool nicht offengelegt wird.
Weitaus einfacher ist nach neuer Rechtslage die verdeckte
Sacheinlage. Eine solche liegt vor, wenn die
gesetzlichen Regeln für Sacheinlagen dadurch umgangen
werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird,
die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung
vom Gesellschafter auf Grund einer im Zusammenhang
mit der Übernahme der Einlage getroffenen
Absprache einen Sachwert erhalten soll, wie z. B. der
unmittelbar nach Einlageerbringung erfolgte Kauf
einer Sache vom Gesellschafter.
Aufgrund der Risiken, welche sich vor allem in der
Werthaltigkeit der einzubringenden Sache niederschlagen
(die Sache spiegelt nicht den Wert des dafür
gezahlten Kaufpreises wider) bestand in diesen Fällen
nach altem Recht für den Gesellschafter weiterhin die
Pflicht zur kompletten (Neu-)Erbringung der Einlagenleistung.
Durch Inkrafttreten des MoMiG hat sich
dies entscheidend geändert: Denn auch wenn der verdeckt
eingebrachten Sache die Gefahr anhaftet, dass
ihr Wert der Kaufpreishöhe nicht entspricht, so wird
sie dennoch irgendeinen Wert haben. Die Verträge
über die Sacheinlage sind daher nach neuem Recht
wirksam, und der Wert der verdeckten Sacheinlage
wird zum Zeitpunkt der Handelsregisteranmeldung
auf die noch zu entrichtende Bareinlage angerechnet.
Praxistipp:
Aufgrund der schwer zu befolgenden Voraussetzungen
zum Hin- und Herzahlen erscheint
die verdeckte Sacheinlage fast „privilegiert“.
Dies ist bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise
jedoch verständlich, da die Darlehensgewährung
und deren schuldrechtlicher
Rückgewährungsanspruch eben nicht die gleiche
Qualität aufweisen, wie die durch den Vermögensrückfluss
getilgte Darlehensforderung.
Allerdings besteht ähnlich wie beim Hin-
und Herzahlen ein erhöhtes Risiko für den
Geschäftsführer der Gesellschaft, da die
Anrechnung ja erst zum Zeitpunkt der Handelsregistereintragung
erfolgt. Regelmäßig
würde der Geschäftsführer daher eine „falsche“
Versicherung abgeben, da das Vermögen eben
noch nicht zur endgültigen freien Verfügung
bereitsteht. Probleme bzgl. Darlehenstilgung
und damit verbundenen, verdeckten Sacheinlagen
können daher nur umgangen werden, wenn
der Gesellschafter seine Tilgungsbestimmung
mit dem Zusatz der „Aufrechnung“ versieht.
In diesem Falle wird regelmäßig das Darlehen
getilgt und die Einlagepflicht bleibt weiterhin
vollumfänglich bestehen.
Der Beitrag wird fortgesetzt im Infobrief
II/2010.
„Cash-Pool I-Urteil“: BGH, Urteil vom 16.01.2006 –
II ZR 76/04;
„November-Urteil“: BGH, Urteil vom 24.11.2003 –
II ZR 171/01; revidiert nach Erlass MoMiG: „MPS-
Urteil“, BGH, Urteil vom 01.12.2008 – II ZR 102/07
„Cash-Pool II-Urteil“: BGH, Urteil vom 20.07.2009 –
II ZR 273/07
Ref. jur. Viola Köndgen
Berlin
VKoendgen@schubra.de
4
Rechtsanwalt
Registered European Lawyer (London)
Dr. Volker Beissenhirtz, LL.M.
Berlin
VBeissenhirtz@schubra.de

3. Der PSV in Krise und
Insolvenz
Infobrief Sanierung & Insolvenz
Berlin I/2010
Im Rahmen außergerichtlicher Vergleiche fristet die
Möglichkeit der Übernahme betrieblicher Versorgungsleistungen
durch den Pensionssicherungsvereins
auf Gegenseitigkeit (PSV) ein fast unbemerktes
Dasein. Das liegt ggf. daran, dass diese Möglichkeit
relativ unbekannt ist oder erst gar nicht in Betracht
gezogen wird, da die Anforderungen an einen solchen
Antrag sehr hoch gesteckt sind, zumal der PSV sich
bei der Zustimmung zu einem außergerichtlichen
Sanierungsvergleich äußerst zurückhaltend verhält.
Der nachfolgende Artikel gibt – nach einer kurzen
Darstellung der Grundlagen – einen Überblick über
die Rolle des PSV in Krise und Insolvenz.
Mit der auf Initiative der Bundesvereinigung der Deutschen
Arbeitgeberverbände e.V., des Bundesverbandes
der Deutschen Industrie e.V. und des Verbandes der
Lebensversicherungs-Unternehmen e.V. im Jahre 1974
vollzogenen Gründung des PSV haben die Arbeitgeber
auf der Grundlage des Betriebsrentengesetzes
(BetrAVG) einen Insolvenzschutz geschaffen, dem ca.
10 Millionen Versorgungsberechtigte (Betriebsrentner
und Anwärter) bei rund 73.000 Mitgliedsunternehmen
unterstehen.
Der PSV ist als privatwirtschaftlich organisiertes
Unter nehmen der gesetzlich vorgesehene Träger der
Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung.
Mit dem Regelfall der Insolvenzeröffnung
(Sicherungsfall) ist der PSVaG nach Maßgabe des
BetrAVG für Ansprüche der Versorgungsberechtigten
eintrittspflichtig. Die Insolvenzsicherung finanziert
sich aus Beiträgen der insolvenzsicherungspflichtigen
Arbeitgeber, wobei die Abwicklung der Rentenzahlungen
durch ein Versicherungskonsortium unter der
Führung der Allianz Lebensversicherungs-AG, Stuttgart,
erfolgt.
Hierzulande wird die betriebliche Altersversorgung
noch überwiegend als unmittelbar zu erbringende
Versorgungsleistungen (Direktzusagen) erbracht. In
der Bilanz des Unternehmens müssen für die mit der
Zusage eingegangenen Verpflichtungen Rückstellungen
gebildet werden. Ein damit verbundenes grundlegendes
Problem stellt bei unmittelbaren Versorgungszusagen
der Bilanzansatz in der Steuerbilanz dar, der
den tatsächlichen Verpflichtungsumfang dieser Versorgungszusagen
nur unzutreffend wiedergibt. In der
jüngeren Vergangenheit war zudem zu beobachten,
dass vor allem bei großen Unternehmen mit entspre-
chenden Versorgungswerken, eine Belastung entstanden
ist, deren Ausmaß in Ermangelung einer ausreichenden
bilanziellen Abbildung nicht selten zu spät
erkannt wurde. Da Versorgungszusagen nicht nur die
Passivseite einer Bilanz, sondern auch die Liquidität
des Unternehmens belasten, spielen sie bei Sanierungen
zunehmend eine zentrale Rolle.
Es mag nun verwundern, dass der PSV bei außergerichtlichen
Sanierungen eher ein „Mauerblümchendasein“
fristet, da er im Falle einer Insolvenz per se
eintrittspflichtig wäre und daher ein gewichtiges
Eigeninteresse haben müsste, das Unternehmen zu
erhalten. Möglicherweise betreibt der PSV mit seiner
Zurückhaltung „Prophylaxe“, um eine Mentalität
dahingehend „der PSV wird´s schon richten“, bereits
im Keim zu ersticken. Es darf hierbei aber auch nicht
vergessen werden, dass der PSV Mitgliedsbeiträge
verwaltet, weshalb ihm schon aus diesem Grund die
Zustimmung nur nach sorgfältiger Prüfung eines
Antrags möglich ist.
Die Zustimmung des PSV zu einem außergerichtlichen
Vergleich setzt einen begründeten Antrag voraus.
Für einen Antrag hat der PSV in einem Merkblatt
(110/M 1) klare Grundsätze aufgestellt, das auf der
Homepage www.psvag.de eingesehen werden kann.
Nicht selten scheitert ein außergerichtlicher Sanierungsversuch
an einem mangelhaft vorbereiteten
Antrag.
Aus dem Antrag muss sich im Wesentlichen ergeben,
dass das Unternehmen sanierungswürdig und sanierungsfähig
und die Übernahme von Pensionsleistungen
durch den PSV geeignet ist, die Fortführung des Unternehmens
nachhaltig zu sichern. Ein Nachweis, den
üblicherweise auch andere Gläubiger, vornehmlich die
Kreditinstitute, verlangen. Ferner ist erforderlich und
auch nachzuweisen, dass alle weiteren Gläubiger (z.B.
Banken, Lieferanten, Arbeitnehmer etc.) und schließlich
auch die Eigentümer bereit sind, einen angemessenen
Sanierungsbeitrag zu leisten. Da die Prüfung des
PSV einige Zeit in Anspruch nimmt, empfiehlt es sich
dringend, so früh wie möglich mit dem PSV in Kontakt
zu treten. Wenn die Voraussetzungen für die Zustimmung
– auf die kein Rechtsanspruch besteht – vorliegen,
kann der Sanierungsbeitrag des PSV in vielfältiger
Weise erfolgen (s. u. beim Insolvenzplanverfahren, welches
sich für den PSV, da ebenfalls auf den Erhalt des
Unternehmensträgers gerichtet, ähnlich gestaltet, wie
die außergerichtliche Sanierung).
Lässt sich die Krise nicht abwenden und muss das
Insolvenzverfahren beantragt werden, ist der Insol-
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Infobrief Sanierung & Insolvenz
Berlin I/2010
venzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens
gesetzlich verpflichtet, dem PSV die für die Leistungsfestsetzung
erforderlichen Daten der Versorgungsberechtigten
im Rahmen des so genannten Meldedialogs
(elektronische Datenübermittlung) mitzuteilen.
Erst damit wird dieser in den Stand versetzt, seiner
Eintrittspflicht nachzukommen. Die dafür vor allem
in Großverfahren benötigte Bearbeitungszeit – die
Betriebsrentner haben häufig schon geraume Zeit vor
dem Insolvenzantrag keine Zahlungen mehr erhalten
(s.u.) – hängt erheblich von der Qualität der im Unternehmen
vorhandenen Daten und dem zur Verfügung
stehenden (qualifizierten) Personal ab. Je schneller der
PSV in die Lage versetzt wird, die Versorgungsansprüche
dem Grunde und der Höhe nach zu prüfen, umso
zügiger kann eine Überleitung der Ansprüche auf das
Versicherungskonsortium und die Zahlungsaufnahme
der Betriebsrenten durch die Allianz Lebensversicherungs-AG
erfolgen.
Dabei ist zu beachten, dass von der Insolvenz des
Unternehmens häufig die Versorgungsempfänger
(Betriebsrentner) gleichermaßen betroffen sind. Die
Leistungen der Insolvenzsicherung greifen v.a. in
Großinsolvenzen erfahrungsgemäß erst nach mehreren
Monaten. Regelmäßig ist die Personalabteilung
als Anlauf- und Ansprechstelle nicht in der Lage, über
das Tagesgeschäft hinaus den durch die Betriebsrentner
bedingten zusätzlichen Aufwand zu bewältigen.
Hier hat sich die Vereinbarung eines „vorläufigen Zahlungsweges“
mit dem PSV bewährt. Zur Vermeidung
sozialer Härten, die den Betriebsrentnern aufgrund
der erforderlichen Bearbeitungszeit entstehen, stellt
der PSV dem Insolvenzverwalter nach Abschluss einer
Vereinbarung die Geldmittel zur Auszahlung an die
Versorgungsberechtigten zur Verfügung. Aufgrund
einer nur summarische erfolgenden Prüfung des PSV
wird der Bearbeitungszeitraum bis zur abschließenden
Prüfung sämtlicher Einzelansprüche überbrückt.
Eine Besonderheit stellt das Insolvenzplanverfahren
zum Zwecke der Fortführung eines Unternehmens
dar. Bei einer Regelinsolvenz ist die Zerschlagung oder
bestenfalls die übertragende Sanierung mit der Liquidation
des Rechtsträgers die Regel. Der Insolvenzplan
hingegen ermöglicht es, die Zerschlagung eines in die
Krise geratenen Unternehmens zu vermeiden und eine
Neustrukturierung unter Beibehaltung des Unternehmensträgers
zu ermöglichen. Das Insolvenzplanverfahren
dient damit dem Unternehmenserhalt. Durch
eine zusätzlich angeordnete Eigenverwaltung kann die
Geschäftsleitung während des Verfahrens die Hoheit
über die Unternehmensentscheidungen behalten und
damit die Kontinuität der Geschäfte sicher stellen.
Nicht selten fällt dem PSV als Gläubiger mit einem
erheblichen Forderungsvolumen in einem Insolvenzplanverfahren
eine Schlüsselrolle zu. Die grundsätzliche
Eintrittspflicht des PSV wird im Rahmen eines
Insolvenzplans in der Regel modifiziert. Hintergrund
dieser Modifikation ist der Schutz der Beitragszahler,
die letztlich die Last der Versorgungsleistungen tragen
müssten, selbst wenn sich die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit
des sanierten Unternehmens erheblich
gebessert haben sollte. Daher sind die betriebsrentenrechtlichen
Spezialvorschriften zu beachten, die der
besonderen Stellung des PSV im Insolvenzplanverfahren
Rechnung tragen.
Diese sehen u.a. vor, dass bei einer nachhaltigen Besserung
der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens die
vom PSV zu erbringenden Leistungen ganz oder zum
Teil wieder vom Unternehmen oder sonstigen Trägern
der Versorgungen übernommen werden. Dabei ist es
sinnvoll, im Rahmen der Planerstellung mit dem PSV
einen Konsens darüber zu finden, das Unternehmen
erheblich von Pensionsverpflichtungen zu entlasten
um eine nachhaltige Sanierung zu erzielen. Diese über
Verhandlungen zu erreichende, zukünftige Aufteilung
der Pensionsverpflichtungen zwischen dem PSV
und dem Unternehmen kann von der Festschreibung
einer Besserungsklausel zugunsten des PSV über eine
befristete/unbefristete Übernahme aller oder von Teilen
der Versorgungsverpflichtungen bis hin zu einer
Kombination mehrerer Komponenten reichen und
damit einen erheblichen Beitrag für eine erfolgreiche
Sanierung leisten.
Fazit:
Die Einbindung des PSV spielt in der Krise
und in der Insolvenz von Unternehmen, die
betriebliche Altersversorgung zugesagt haben,
ein zentrale Rolle. Die sorgfältige Vorbereitung
einer außergerichtlichen Sanierung oder eines
Insolvenzplanverfahrens und damit auch die
frühe Einbindung des PSV ist häufig für den
Sanierungserfolg ausschlaggebend.
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Seraphim Ung Kim
Nürnberg
SKim@schubra.de
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4. Entschärfung der Verlustabzugsbeschränkung(Wachstumsbeschleunigungsgesetz)
Wegen der anhaltenden Finanzkrise hat sich der
Gesetzgeber im letzten Jahr gezwungen gesehen,
wesentliche Teile der Unternehmenssteuerreform
2008 zu entschärfen. Unter anderem wurde
im August 2009 ein neues Sanierungsprivileg für
Beteiligungsübernahmen in das Körperschaftssteuergesetz
(KStG) eingeführt, die sonst eine Verlustabzugsbeschränkung
bzw. den vollständigen Untergang
dieser Möglichkeit nach sich ziehen würden.
Mit dem Wachstumsbeschleunigungsgesetz, veröffentlicht
im Bundesgesetzblatt am 30.12.2009, sind
als weitere Ausnahmetatbestände eine so genannte
Konzernklausel und die Berücksichtigung stiller Re -
serven bei der Verlustabzugsbeschränkung hinzugekommen.
Sanierungsklausel
Mit der Unternehmenssteuerreform 2008 wurde
die Mantelkaufregelung samt Sanierungsprivileg
durch § 8c KStG ersetzt und in der Absicht verschärft,
Missbrauch durch „Handel mit Verlusten“ zu
unterbinden. Ein wesentlicher Anteilseignerwechsel
(schädliche Beteiligung) führte demnach zu einem
Untergang bestehender Verlustvorträge. Bei einem
Beteiligungswechsel zwischen 25 und 50 Prozent
ging der Verlustvortrag anteilig in Höhe des prozentualen
Beteiligungswechsels unter, bei einem Beteiligungswechsel
von über 50 Prozent der Anteile ging
der Verlustvortrag vollständig verloren.
Im August 2009 wurde ein zunächst auf die Veranlagungszeiträume
2008 und 2009 beschränktes Sanierungsprivileg
eingeführt. Die zeitliche Begrenzung
wurde im Dezember 2009 durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz
für die Zukunft aufgehoben, so
dass das Sanierungsprivileg für Anteilsübertragungen
ab dem 1. Januar 2008 zu berücksichtigen ist.
Die Sanierung wird dabei als Maßnahme definiert,
die darauf gerichtet ist, die Zahlungsunfähigkeit
oder Überschuldung zu verhindern oder zu beseitigen
und zugleich die wesentlichen Betriebsstrukturen
zu erhalten. Was für den Erhalt der wesentlichen
Betriebsstrukturen zu erfüllen ist, wird im Gesetz
näher bezeichnet.
Infobrief Sanierung & Insolvenz
Berlin I/2010
Der Beteiligungserwerb muss demnach im Zeitpunkt
der drohenden bzw. eingetretenen Zahlungsunfähigkeit
oder Überschuldung erfolgen und subjektiv einen
Sanierungszweck verfolgen. Soweit Zahlungsunfähigkeit
oder Überschuldung bereits vorliegen, kann
es sich bei einem Erwerb im Sinne der Vorschrift nur
um eine Maßnahme handeln, die innerhalb der Dreiwochenfrist
des § 15a Abs. 1 InsO vorgenommen
wird und geeignet ist, den entsprechenden Insolvenztatbestand
zu beseitigen. Während die drohende
Zahlungsunfähigkeit im Gesetz geregelt ist, trifft dies
für die drohende Überschuldung nicht zu. Hier wird
sich gegebenenfalls in der konkreten Situation Diskussionsbedarf
ergeben. Nach der Begründung des
Finanzausschusses soll der Zeitpunkt dem Eintritt
der „Krise“ nach den Grundsätzen des Eigenkapitalrechts
vor dem „Gesetz zur Modernisierung des
GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen“
(MoMiG) entsprechen. Aus der Begründung
geht außerdem hervor, dass die Körperschaft im Zeitpunkt
des Beteiligungserwerbs sanierungsfähig sein
muss und die in Angriff genommenen Maßnahmen
objektiv geeignet sein müssen, die Körperschaft aus
der Krise zu führen. Die Beweislast hierfür liegt bei
der Körperschaft, allerdings ist das Sanierungsprivileg
nicht vom Eintritt des Sanierungserfolges abhängig.
Der Gesetzgeber ist bei Wiedereinführung des Sanierungsprivilegs
im KStG erkennbar darum bemüht,
möglichen Missbrauch zu verhindern. Im Gegensatz
zu den in anderen Gesetzen geregelten Sanierungsprivilegien
wird deswegen in § 8c Abs. 1a KStG ausführlich
beschrieben, was unter Erhalt der wesentlichen
Betriebsstruktur zu verstehen ist. Im Einzelnen werden
als Merkmale der Erhalt von Arbeitsplätzen, der
Abschluss einer Betriebsvereinbarung über Arbeitsplätze
oder die Einlage wesentlichen Betriebsvermögens
aufgeführt, von denen allerdings nicht alle,
sondern lediglich nur eines, vorliegen muss, um zum
Erhalt der bisherigen Betriebsstruktur zu kommen.
Bei einer schädlichen Beteiligung bleibt es grundsätzlich,
wenn der Betrieb zwischenzeitlich eingestellt
wurde oder ein Branchenwechsel innerhalb von
fünf Jahren nach Beteiligungserwerb erfolgt – es sich
also eigentlich um einen Mantelkauf handelt.
Beim Merkmal des Arbeitsplatzerhalts wird auf die
Regelungen zur Steuerbefreiung im Erbschaftssteuer-
und Schenkungssteuergesetz (ErbStG) verwiesen.
Allerdings wird im Gegensatz zum ErbStG nicht auf
650 Prozent, sondern nur auf 400 Prozent der Ausgangslohnsumme
abgestellt, die auch nicht innerhalb
von sieben, sondern lediglich von fünf Jahren
unterschritten werden darf. Dies mag dem Umstand
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geschuldet sein, dass es in der Krise regelmäßig zum
Abbau von Arbeitsplätzen kommt. Ausdrücklich
mit diesem Umstand wird der Erhalt der Betriebsstruktur
auch durch den Abschluss einer Betriebsvereinbarung
mit den Vertretern der Arbeitnehmer
begründet, wenn diese Vereinbarung eine Arbeitsplatzregelung
enthält. Alternativ kann der Erhalt
der Betriebsstruktur auch durch Zuführung neuen
Betriebsvermögens im Zusammenhang mit der
Sanierung belegt werden, wenn diese im Wege der
Einlage erfolgt. Dabei hat die Zufuhr innerhalb von
zwölf Monaten nach Beteiligungserwerb zu erfolgen
und muss neues Betriebsvermögen umfassen, das
anteilig 25 Prozent der erworbenen Beteiligung entspricht.
Leistungen der Körperschaft an den neuen
Gesellschafter sind bei der Ermittlung des zugeführten
Betriebsvermögens abzusetzen. Der Erlass von
Verbindlichkeiten steht der Zufuhr von Betriebsvermögen
gleich, soweit die Verbindlichkeiten werthaltig
sind. Hierdurch wird sichergestellt, dass auch
Debt-Equity Swaps unter die Regelung fallen.
Konzernklausel
Nach der Auffassung der Finanzverwaltung ist die
Verlustabzugsbeschränkung auch auf Umstrukturierungen
innerhalb verbundener Unternehmen
anwendbar. Selbst bloße Verkürzungen oder Verlängerungen
von Beteiligungsketten sollten demnach
zum Verlustuntergang führen. Ab dem 1. Januar
2010 gilt nunmehr, dass ein schädlicher Beteiligungserwerb
dann nicht vorliegt, „wenn an dem
übertragenden und an dem übernehmenden Rechtsträger
dieselbe Person zu jeweils 100 Prozent mittelbar
oder unmittelbar beteiligt ist.“
Die Konzernklausel greift also auch bei einer geringen
Beteiligung durch eine andere Person, die sich
auf Grund der Übertragung ergibt, nicht ein. Darüber
hinaus ist gerade bei der Beteiligung mehrerer
natürlicher Personen an der Muttergesellschaft
Vorsicht geboten. Da es sich bei mehrere natürliche
Personen nicht um „dieselbe Person“ handelt.
Darüber hinaus kommt es wegen des Vorranges des
Umwandlungssteuergesetzes zum Verlustuntergang
auch dann, wenn eine Verschmelzung der Verlustgesellschaft
auf eine andere Konzerngesellschaft stattfindet.
Bei der Verkürzung der Beteiligungskette
aufgrund der eingeführten Konzernklausel hingegen
grundsätzlich nicht.
Verschonungsregel bei stillen Reserven
Nach der Neuregelung durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz
bleiben bei schädlichen Beteiligungserwerben
ab dem 1. Januar 2010 Verluste und
Infobrief Sanierung & Insolvenz
Berlin I/2010
Verlustvorträge in Höhe der auf den erworbenen
Anteil entfallenden stillen Reserven erhalten. Dabei
kommen nur stille Reserven von steuerlichen inländischen
Betriebsvermögen in Betracht.
Bei einem schädlichen Beteiligungserwerb von 25
bis 50 Prozent kommt es zu keinem Verlustabzug
soweit die anteiligen Verluste, die sonst untergehen
würden, die anteiligen stillen Reserven nicht übersteigen.
Bei einem schädlichen Beteiligungserwerb
von mehr als 50 Prozent, bei dem es zu einem Untergang
des gesamten Verlustabzuges kommen würde,
bleiben die Verluste erhalten, soweit sie nicht die
gesamten stillen Reserven der erworbenen Gesellschaft
übersteigen. Verluste und Verlustvorträge, die
die (anteiligen) stillen Reserven übersteigen, gehen
hingegen weiterhin gemäß der Verlustabzugsbeschränkung
unter.
Rechtsanwalt
Dr. Christoph von Wilcken
Berlin
CWilcken@schubra.de
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5. Newsticker
Infobrief Sanierung & Insolvenz
Berlin I/2010
1. EuGH: Rechtswidrige Beihilfen können auch
bei Insolvenz des Unternehmens zurückgefordert
werden
Gewährt ein Mitgliedsstaat einem am Rande der
Insolvenz stehenden Unternehmen ein Rettungsdarlehen,
das diesem auf dem Finanzmarkt nicht gewährt
worden wäre, und wird dieses in Eigenkapital umgewandelt,
so kann es sich dabei um eine rechtswidrige
Beihilfe handeln.
Der Umstand allein, dass das von einer rechtswidrigen
Beihilfe begünstigte Unternehmen für insolvent
erklärt worden ist, bedeutet nicht, dass die Rückforderung
der Beihilfe unmöglich geworden wäre. Der
betreffende Mitgliedsstaat kann seine Forderung zur
Tabelle der gegen dieses Unternehmen bestehenden
Forderungen anmelden. (Leitsätze der Redaktion)
EuGH, Urteil vom 01.07.2009 – T-81, 82, 83/07
2. BGH: Zum notwendigen Inhalt eines Insolvenzplans,
wenn Befriedigung aus den Fortführungsüberschüssen
erfolgen soll
Welche Anforderungen an die im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens
vorzulegenden Übersichten und
Prognoseberechnungen zu stellen sind, liegt im Verantwortungsbereich
des Tatrichters. Bindende, in
allen in Betracht kommenden Planverfahren einzuhaltende
Vorgaben können schon wegen der Vielfalt
der in Frage kommenden Pläne sowie der unterschiedlichen
Schuldner nicht gemacht werden. Diese
sind vom Umfang und der jeweiligen wirtschaftlichen
Bedeutung des Unternehmens abhängig.
Ein wesentlicher Verstoß liegt dann vor, wenn es
sich um einen Mangel handelt, der Einfluss auf die
Annahme des Insolvenzplans gehabt haben könnte.
BGH, Beschluss vom 03.12.2009 – IX ZB 30/09
3. BGH: Zur Anfechtung bei geduldeter Kontoüberziehung
Schöpft der Schuldner neue Gelder aus einer lediglich
geduldeten Kontoüberziehung und fließen sie infolge
seiner Rechtshandlung einem Gläubiger direkt zu, so
kommt die Anfechtung dieser mittelbaren Zuwendung
durch den Insolvenzverwalter ohne Rücksicht darauf
in Betracht, ob aus der Einräumung des Überziehungskredits
für die Masse ein pfändbarer Anspruch
gegen die Bank entsteht oder durch die Valutierung
von Sicherheiten ein entsprechender Rückübertragungsanspruch
verloren geht (Aufgabe von BGHZ
170, 276).
BGH, Urteil vom 06.10.2009 – IX ZR 191/05
4. BGH: Einleitung eines US-amerikanischen
Chap ter 11-Verfahrens wird als ausländisches
Insolvenzverfahren anerkannt und führt damit
die Unterbrechung eines deutschen Patentnichtigkeitsstreits
herbei
BGH, Urteil vom 13.10.2009 – X ZR 79/06
5. BGH: Amtsniederlegung des alleinigen ge -
schäftsführenden Gesellschafters einer GmbH in
der wirtschaftlichen Krise oder nach Einreichung
eines Insolvenzantrages ist rechtsmissbräuchlich
und unwirksam
BGH, Beschluss vom 08.10.2009 – IX ZR 235/06
6. OLG Celle: Keine Anerkennung eines englischen
Vergleichsplanverfahrens
Eine in Großbritannien außerhalb eines Insolvenzverfahrens
zwischen einem Versicherungsunternehmen
und bestimmten Gruppen seiner Versicherungsnehmer
getroffene vergleichsplanrechtliche Regelung,
sog. „Scheme of Arrangement“, ist im Inland weder
nach § 343 InsO noch nach Art. 32 ff. EuGVVO oder
§ 328 ZPO anzuerkennen.
OLG Celle, Urteil vom 08.09.2009 – 8 U 46/09
Hinweis in eigener Sache:
Der nächste Berliner Jour Fixe findet am 25. März
2010 um 17.00 Uhr in unserem Berliner Büro statt.
Herr Rechtsanwalt und Fachanwalt für Insolvenzrecht
Volker Böhm wird über einzelne Aspekte der
Insolvenz des deutschen Traditionsunternehmens
Rosenthal berichten. Sollten Sie Interesse an der Teilnahme
haben, so können Sie sich gerne an Frau Marlis
Kriebel unter MKriebel@schubra.de wenden.
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Achern
Rechtsanwalt
Dr. Peter de Bra
Eisenbahnstrasse 19 - 23
77855 Achern
PdeBra@schubra.de
Infobrief Sanierung & Insolvenz
Berlin
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Schützenstrasse 6a
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Rechtsanwalt Dr. Volker Beissenhirtz
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S t a n d o r t e :
Achern · Berlin · Bremen · München · Nürnberg · Straßburg
Berlin I/2010
Impressum
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Verantwortlich für den Inhalt:
Dr. Volker Beissenhirtz
Schultze & Braun GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft
Berlin
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