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Editorial
Infobrief Sanierung & Insolvenz
Berlin II/2011
Glaubt man den nachfolgenden Zahlensammlungen, dann ist nach der Krise vor der Debt-Wall: So werden in 2012 in den USA
860 Milliarden USD alleine an Anleihen fällig. Dazu wird in den USA ein Haushaltsdefizit von ca. 975 Milliarden USD im
selben Jahr erwartet. Damit stehen in 2012 insgesamt 1,8 Billionen USD staatlicher Verbindlichkeiten zur Refinanzierung an. Dagegen
sehen die zwischen 2012 und 2014 ebenfalls fällig werdenden Risikoanleihen in den USA mit gerade einmal 700 Milliarden
USD Gesamtvolumen fast bescheiden aus.
Der Refinanzierungsbedarf der europäischen Staaten ist noch gar nicht insgesamt beziffert. Der so genannte
Euro-Rettungsfonds soll ein Gesamtvolumen von 420 Milliarden Euro umfassen. Im privatwirtschaftlichen Bereich werden in
Europa bis 2015 insgesamt 185 Milliarden Euro an Risikofinanzierung fällig – insbesondere auch aus „Leveraged Buyout“-
Finanzierungen, also schuldenfinanzierten Unternehmensübernahmen.
Das deutsche Haushaltsdefizit wird für 2011 mit „nur“ 2,5 % des BIP veranschlagt. Die Gesamtschulden aller deutschen Gebietskörperschaften
haben allerdings mittlerweile schon fast die 2 Billionen-Euro-Marke erreicht. Daneben scheinen die Refinanzierungssorgen
bezüglich auslaufender Mezzanine-Darlehen von gerade mal 4 Milliarden Euro kaum ins Gewicht zu fallen…
Wir haben uns an diese astronomischen Zahlen gewöhnt, obwohl sie unser Vorstellungsvermögen weit übersteigen. Die sehr realen
Auswirkungen dieser Zahlen lassen sich aber an der folgenden einfachen Rechnung sehr plakativ festmachen: Die Europäische
Zentralbank hat eine Steigerung des Leitzinses um gerade mal 0,25 % verkündet. Bei Schulden von 2 Billionen Euro macht das
eine Zinsmehrbelastung von 5 Milliarden Euro aus – das umfasst fast den ganzen Einzeletat des Bundesinnenministeriums im
Bundeshaushalt. Kurzum, schon diese kleine Zinserhöhung wird spürbare Auswirkungen haben.
Der bekannte Hedge-Fonds-Manager Jon Moulton antwortete während einer Konferenz im Oktober 2010 auf die Frage, wann
nach seiner Ansicht die nächste Krise beginnen könnte, dass er den konkreten Zeitpunkt zwar nicht abschätzen könne, dass sie
aber auf jeden Fall durch einen Zinsanstieg ausgelöst würde. Hoffen wir, dass er sich geirrt hat…
Diese Ausgabe des Infobriefes versucht in Anbetracht der aktuellen Entwicklungen zunächst eine juristische Annäherung an Staateninsolvenzen.
Nachdem sich der Staub über das sehr zügig verabschiedete Bankenrestrukturierungsgesetz verzogen hat, wollen
wir einmal einen genaueren Blick darauf werfen. Schließlich widmen wir uns – auch im Zeichen des ESUG – dem Sanierungstool
des Debt-Equity-Swap.
Wie immer wünschen wir dem geneigten Leser eine angenehme Lektüre.
Dr. Volker Beissenhirtz, LL.M., Rechtsanwalt, Registered European Lawyer (London)
Dr. Peter de Bra, Rechtsanwalt
Themen dieser Ausgabe
1. Berliner Splitter 2
2. Staatsbankrott – die deutsche Perspektive 3
3. Bankenrestrukturierung als Mittel gegen „Moral Hazard“? 6
4. Debt-Equity-Swap als Sanierungsinstrument 9
5. Newsticker 11
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1. Berliner Splitter
Infobrief Sanierung & Insolvenz
Berlin II/2011
Das Berliner Parkett brodelt vor lauter insolvenzrechtlicher
Aktivität.
Stand der Insolvenzrechtsrechtsreformen
Beim letztjährigen Deutschen Insolvenzrechtstag
stellte die Bundesjustizministerin Frau Leutheusser-
Schnarrenberger den Drei-Punkte-Plan der Bundesregierung
zur Reform des Insolvenzrechts vor. In diesem
Jahr konnte sie bei der Folgekonferenz von Insolvenzexperten
die ersten Erfolge konstatieren: Das Bankenrestrukturierungsgesetz
ist in Kraft getreten und der
Bundesrat hat bereits zum Gesetzentwurf der Bundesregierung
zum Gesetz zur weiteren Erleichterung
der Sanierung von Unternehmen („ESUG“) Stellung
genommen – die Zeichen stehen also gut, dass es bis
zur Sommerpause Gesetz wird. Eigentlich Grund genug
für ein zufriedenes Zwischenfazit.
Dennoch scheint die erste Reformeuphorie etwas verflogen
zu sein: Zum einen schweigt sich das Bundesministerium
der Justiz (BMJ) mittlerweile in allen
offiziellen Reden zur Prüfung der Sinnhaftigkeit eines
vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens aus. In der
zweiten Stufe der Reformen sollte auch hierüber diskutiert
werden – auch im Hinblick darauf, dass Sanierungen
von deutschen Unternehmen vermehrt im Ausland
stattfinden. Neuestes Beispiel war Ende 2010 die
Sanierung von Telecolumbus mit Sitz in Berlin durch
ein Scheme of Arrangement in London.
Aber auch die Verkürzung der Restschuldbefreiungsphase
als einer der Kernbestandteile der Reform des
Verbraucherinsolvenzrechts (ebenfalls für die zweite
Stufe der Reformen vorgesehen) scheint schon vor dem
Beginn der eigentlichen Diskussion verwässert zu werden.
Zwar soll die Restschuldbefreiungsphase weiterhin
auf drei Jahre halbiert werden, aber nunmehr nur
unter der ergänzend eingeführten Bedingung, dass der
Insolvenzschuldner die Verfahrenskosten sowie eine
Mindestquote von 25 % auf die Insolvenzforderungen
decken kann. Bedenkt man, dass 80 % der Verbraucherinsolvenzverfahren
mit einer Null-Quote enden,
kann man absehen, welche praktische Relevanz die
Reform in dieser Hinsicht haben wird, wenn sie so
kommt.
Interessant ist auch der Zeitplan der weiteren Reformen:
So hat ein zuständiger Beamter des BMJ in einem
Vortrag bei einer Konferenz Mitte April als Zeithorizont
für die zweite Stufe der Reformen Sommer 2011
und für die dritte Stufe Ende 2011 genannt. Angesichts
dieses sehr ambitionierten Zeitplanes bleibt
abzuwarten, ob das bisherige Niveau der Beteiligung
der Fachöffentlichkeit an den Reformen beibehalten
wird oder ob die Reformen mehr oder minder durchgepeitscht
werden.
Staateninsolvenzen
Die nächste Krise wird von Staatsinsolvenzen handeln.
Ein Indikator hierfür ist die mittlerweile rasch wachsende
Anzahl von Konferenzen, Anhörungen oder
Symposien zu diesem Thema alleine in der Hauptstadt.
So fand bereits im Dezember 2010 ein Streitgespräch
zwischen Prof. Dr. Paulus und Prof. Dr. Herdegen über
das „richtige“ Verfahren zur Abwicklung von Staateninsolvenzen
statt. Etliche Veranstaltungen folgten und
folgen, so zuletzt im Ausschuss für wirtschaftliche Entwicklung
und Zusammenarbeit des Deutschen Bundestages,
der sich in einer öffentlichen Anhörung zur
„Schuldenproblematik und internationales Insolvenzverfahren“
am 6. April 2011 des Themas annahm.
Sind damit die Staaten nun auf juristischer Ebene für
eine Staateninsolvenz gerüstet? Mitnichten. Haircut
nicht gewollt, supranationale Insolvenzsysteme Fehlanzeige.
Also sind Szenarien wie in Argentinien oder
in Russland zu befürchten – quasi ungesteuerte Insolvenzen
von Staaten. Wie so etwas in der Geschichte
ablief, verdeutlicht eine von Professor Dr. Herdegen
in der oben genannten Veranstaltung geschilderte
„Anekdote“: In Venezuela weigerte sich die Regierung
Anfang des 20. Jahrhunderts, die Staatsschulden (unter
anderem auch gegenüber europäischen Mächten) zu
begleichen. Im Zuge der damals gängigen Kanonenboot-Politik
segelten dann deutsche, italienische, englische
und andere Kriegsschiffe einträchtig nach Venezuela
und machten dem Machthaber vor Ort so klar,
dass eine Begleichung der Schulden besser für ihn wäre.
Er kam dieser Aufforderung nach… .
Zugang europäischer Insolvenzverwalter zu deutschen
Insolvenzgerichten
Der Gesetzgeber kommt einem immer mehr wie ein
Zauberer vor: Während er mit der linken Hand den
Zuschauer ablenkt (also z.B. das ESUG einführt), zieht
er mit der rechten Hand das Kaninchen (Art. 102a
EGInsO) aus dem Hut. Ziemlich unbeachtet von der
Öffentlichkeit hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur
Umsetzung der sog. Dienstleistungsrichtlinie in der
Justiz, nämlich ausländischen Insolvenzverwaltern, den
grundsätzlichen Zugang zu deutschen Insolvenzgerichten
eröffnet.
Der Gesetzgeber hat damit die überwiegende Ansicht
in der Literatur übergangen, wonach die Dienstleistungsrichtlinie
auf Insolvenzverwalter nicht anzuwen-
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den sei. Nunmehr können sich Insolvenzverwalter mit
einer Niederlassung in der EU oder des EWR in einem
mehr oder minder komplexen Verfahren auch auf die
Vorauswahllisten deutscher Insolvenzgerichte setzen
lassen. Zwar weisen Kommentatoren darauf hin, dass
der Bewerber dann die Kriterien der deutschen Insolvenzgerichte
erfüllen muss, aber auch angesichts der
Rechtsprechung der europäischen Gerichte – die als
sehr integrationsfreundlich zu bezeichnen ist (Stichwort:
„Inländerbenachteiligung“) – könnte es auch
sein, dass die „Konkurrentenklage“ eines nicht berücksichtigten
ausländischen Verwalters zumindest auf dieser
Ebene Aussicht auf Erfolg hat. Eine der möglichen
Diskussionspunkte dürfte der Zugang von (europäischen)
juristischen Personen zur Insolvenzverwaltung
sein: zwar sieht auch der RegE des § 56 InsO weiterhin
nur den Zugang natürlicher Personen zum Amt des
Insolvenzverwalters vor, im europäischen Ausland, insbesondere
in England, wird das jedoch anders gesehen,
hier werden auch juristische Personen als Verwalter
bestellt.
„Staatsbankrott – Ausgestaltung eines rechtlichen Rahmens
zur Bewältigung staatlicher Überschuldungskrisen“
Veranstaltung des Forum Finanz- und Wirtschaftsrecht
an der Humboldt-Universität zu Berlin am 15. Dezember
2010
„Schuldenproblematik und internationales Insolvenzverfahren“
Öffentliche Anhörung des Deutschen Bundestages, Ausschuss
für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung
am 6. April 2011
„Staatsbankrott als Rechtsfrage“
Wissenschaftliche Tagung an der Humboldt-Universität
zu Berlin am 8. April 2011
Gesetz zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie
in der Justiz und Änderung weiterer Vorschriften vom
22. Dezember 2010, BGBl. 2010, 2248
Europäisches Parlament / Rat der Europäischen Union,
RL 2006/123/EG vom 12. Dezember 2006, ABl. I 376
vom 27.12.2006, 36
2. Staatsbankrott – die deutsche
Perspektive
Insolvenzverfahren für Nationalstaaten?
Die Wirtschafts- und Finanzkrise hat nicht nur Unternehmen
in wirtschaftlich schwieriges Fahrwasser
geführt. Auch staatliche Stellen litten und leiden bis
heute unter den Folgen der Krise, insbesondere an den
rückläufigen Einnahmen.
Drohen damit, nachdem es in Deutschland bereits
bei anderen staatlichen Stellen – den gesetzlichen
Krankenversicherungen (dazu bereits der Infobrief
I/2011) – zu „(Beinahe-)Insolvenzen“ gekommen ist,
nunmehr Insolvenzen von Gemeinden, Städten oder
gar eines Bundeslandes oder des Bundes selber? Nein
oder jedenfalls nicht im klassischen Sinne, denn das
deutsche Insolvenzrecht verbietet zumindest bislang
Insolvenzverfahren über das Vermögen dieser staatlichen
Stellen.
Gleichwohl ist die angespannte Lage der öffentlichen
Finanzen wirtschaftliche Realität. Zwar kann einer
Kommune das jeweilige Bundesland und dem Bundesland
der Bund beispringen. Aber wer springt dem
Bund bei, wenn er seinen Verpflichtungen nicht mehr
nachkommen kann? „Ein Nationalstaat kann nicht
insolvent werden“, diese Ansicht war in der Rechtswissenschaft
lange unangefochten. Denn ein Staat könne
jederzeit die Steuern erhöhen oder durch Erhöhung der
Geldmenge seine Schulden „weginflationieren“.
Die wirtschaftliche Realität sieht jedoch anders aus:
Staaten können insolvent werden. Allein in den letzten
20 Jahren des 20. Jahrhunderts kam es zu über 50 Fällen,
in denen Staaten ihren Zahlungsverpflichtungen
nicht mehr nachkommen konnten oder wollten. Zu
Beginn des 21. Jahrhunderts ereignete sich die spektakuläre
Staatspleite Argentiniens. Und auch die Fälle
Island, Griechenland, Irland und jüngst auch Portugal
stellen letztendlich nichts anderes als Staatsbankrotte
dar. Griechenland dürfte in absehbarer Zeit sogar entweder
eine zweite Finanzspritze oder eine Reduzierung
seiner Verbindlichkeiten benötigen.
Vor diesem Hintergrund wird derzeit die Etablierung eines
Insolvenzverfahrens für Nationalstaaten diskutiert.
Die Lage der deutschen Kommunen
Die angespannte Lage der öffentlichen Finanzen in
Deutschland beginnt bei den kleinsten staatlichen Stellen,
den Kommunen. Viele Kommunen stehen vor dem
finanziellen Kollaps. Das Defizit der Kommunen lag
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Infobrief Sanierung & Insolvenz
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in 2010 für Gesamtdeutschland bei etwa 7,7 Milliarden
Euro, dem höchsten Wert seit dem Rezessionsjahr
2003 mit einem Defizit von 8,4 Milliarden Euro.
Schuld an der finanziellen Misere haben insbesondere
die auch weiterhin steigenden Sozialausgaben, die in
2010 auf über 42 Milliarden Euro anstiegen. Dieser
Wert bedeutet nahezu eine Verdoppelung gegenüber
den Ausgaben in den Jahren nach der Wiedervereinigung.
Zwar stiegen die Steuereinnahmen in 2010 in
Folge der sich verbessernden Konjunktur wieder an.
Insbesondere die Gewerbesteuer stieg um 7,7 %. Insgesamt
konnte das Vorkrisenniveau jedoch noch nicht
wieder erreicht werden.
Für die Kommunen dürfte auf der Einnahmenseite eine
Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22. März
2011 von Interesse sein, in der das Gericht eine Bank
verurteilte, Schadensersatz wegen einer fehlerhaften
Beratung bei einem „Zins-Swap-Geschäft“ zu leisten
(dazu der Newsticker). Auch Kommunen haben in
großem Umfang „Zins-Swap-Geschäfte“ getätigt und
damit häufig Verluste eingefahren. Anlegeranwälte
gehen von Gesamtschäden in der Größenordnung von
einer Milliarde Euro aus. Auf die beteiligten Banken
könnte eine Klagewelle zukommen.
Da jedoch jedenfalls faktisch die Länder für die Kommunen
und der Bund wiederum für die Länder einstehen
wird bzw. werden, verschiebt sich das Problem
einer Insolvenz staatlicher Stellen von der kommunalen
über die Landes- auf die Bundesebene.
Die finanzielle Lage des Bundes und anderer Nationalstaaten
Die finanzielle Lage des Bundes ist angespannt, im
internationalen Vergleich jedoch noch moderat. Die
Verschuldung des Bundes stieg in 2010 auf ca. 1,3 Billionen
Euro an. Zusammen mit den Schulden der Länder
und Kommunen beläuft sich der Schuldenstand der
Bundesrepublik Deutschland inzwischen auf fast 2 Billionen
(2.000.000.000.000) Euro. Vor der Krise waren
es etwa 1,6 Billionen Euro, zu Beginn des 21. Jahrhunderts
etwa 1,2 Billionen Euro. Der Wert aus 2010
bedeutet eine Verschuldung eines jeden Bundesbürgers
von etwa 25.000 Euro, ein Anstieg um etwa 25 %
gegenüber dem Vorkrisenniveau.
Eine beachtliche Zahl, die sich allerdings im internationalen
Vergleich eben noch vergleichsweise bescheiden
ausnimmt. Die USA bringen es auf einen Schuldenstand
von etwa 14 Billionen US-Dollar in 2010, ein
Wert, der zugleich etwa dem Bruttoinlandsprodukt der
USA in 2010 entspricht. Die Pro-Kopf-Verschuldung
beläuft sich auf knapp 45.000 US-Dollar (derzeit aufgrund
eines starken Euros etwa 30.000 Euro). Vor der
Krise waren es noch etwa 30.000 US-Dollar. Diverse
US-amerikanische Kommunen und sogar ganze Bundesstaaten
sind praktisch insolvent, darunter auch
„Riesen“ wie Kalifornien, eigenständig betrachtet die
achtgrößte Volkswirtschaft der Erde. Weitere Ereignisse
im April verhießen nichts Gutes: Erst nach zähen
Verhandlungen und in letzter Minute konnten sich
Demokraten und Republikaner Mitte April auf einen
gemeinsamen Etat verständigen. Andernfalls wäre es
zu einem „shutdown“ gekommen. Staatliche Stellen
hätten jedenfalls vorübergehend ihre Amtsgeschäfte
einstellen müssen. Nur wenige Tage später sorgte die
Ratingagentur Standard & Poor’s für Aufsehen. Sie
bestätigte zwar die Top-Bonitätsnote „AAA“ der USA,
änderte ihren Ausblick jedoch auf „negativ“. Dies
könnte zu einer Herabstufung der Bonität der USA
innerhalb der nächsten zwei Jahre führen, sofern sich
die finanzielle Situation nicht verbessert.
Auch was die Verschuldung im Verhältnis zum Bruttoinlandsprodukt
anbetrifft, steht Deutschland noch
recht gut da. Die Staatsschulden in Relation zum Bruttoinlandsprodukt
lagen in 2010 bei ca. 80 %, gegenüber
etwa 95 % in den USA. Italien kommt auf einen Wert
von knapp 120 %, Griechenland gar auf einen Wert von
140 % (Tendenz steigend) und der traurige Spitzenreiter
ist Japan, das schon vor der tragischen Katastrophe
von 11. März 2011 eine Verschuldung in Höhe von
über 220 % des Bruttoinlandsproduktes aufwies.
Regelungskomplexe zur Vermeidung von Staatsinsolvenzen
Zur Vermeidung von Staatsinsolvenzen à la Griechenland
gibt es in Europa den „Euro-Rettungsschirm“ und
ab Mitte 2013 – aller Voraussicht nach, trotz der gegenwärtigen
Kontroverse in Deutschland und Finnland –
den ESM, den Europäischen Stabilitätsmechanismus,
einen dauerhaften Rettungsschirm mit einer noch größeren
Kapazität, als die des bereits bestehenden Rettungsschirms.
Auf internationaler Ebene gibt es einige Institutionen,
die sich mit Staatsschulden beschäftigen. Neben dem
Internationalen Währungsfonds (IWF) sind hier insbesondere
der Pariser Club, der sich mit dem Schuldenerlass
von Staaten gegenüber Staaten beschäftigt und
der Londoner Club, der sich mit dem Erlass von Staatsschulden
gegenüber privaten Gläubigern beschäftigt,
zu nennen.
Eine Art „kleines Insolvenzverfahren“ für Staaten
gibt es zudem bereits, so genannte Collective Action
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Clauses. Hierunter versteht man Regelungen in den
Bedingungen von Staatsanleihen, durch die per Mehrheitsentscheidung
Entschuldungsregelungen wie Stundungen
oder Forderungsverzichte getroffen werden
können. Entsprechende Regelungen sind bereits in
einer Vielzahl von Staatsanleihen enthalten.
Ob diese Mechanismen ausreichend sind, ist zweifelhaft,
denn weder der IWF, noch der Pariser oder der
Londoner Club verfügen über standardisierte Vorgehensweisen
im Umgang mit Staatsinsolvenzen. Es wird
jeweils im Einzelfall eine Regelung getroffen. Dies hat
häufig zur Folge, dass rund um die Insolvenz eines Staates
ein großes Maß an Unsicherheit besteht, was häufig
dazu führt, dass sich die finanzielle Lage des Staates
weiter verschlechtert. So geschehen im Falle Griechenlands,
als mehrere Wochen über das „Für“ und „Wider“
staatlicher Hilfen diskutiert wurde. Collective Action
Clauses sind demgegenüber zwar ein sinnvolles Entschuldungsinstrument.
Sie greifen allerdings gerade
nur für Staatsanleihen und können dementsprechend
ein Insolvenzverfahren für Staaten zwar sinnvoll ergänzen,
es aber nicht ersetzen.
Die europäischen Rettungsmechanismen verfügen
demgegenüber nur über begrenzte Ressourcen und
decken nur den innereuropäischen Raum ab. Sollten
mehrere große Staaten in Europa den Schutz der Rettungsmechanismen
in Anspruch nehmen, würden diese
an ihre Grenzen stoßen. Und auch der Ausfall einer
großen außereuropäischen Volkswirtschaft könnte die
Weltwirtschaft derart aus dem Gleichgewicht bringen,
dass mit den Rettungsschirmen nicht mehr viel zu retten
wäre.
Vor diesem Hintergrund wird derzeit intensiv über die
Etablierung eines Insolvenzverfahrens für Nationalstaaten
diskutiert. Der Gedanke eines Insolvenzverfahrens
für Nationalstaaten ist nicht neu und wurde bereits
nach der Argentinien-Pleite Anfang des 21. Jahrhunderts
intensiv diskutiert. Der damals vorgeschlagene,
weitreichende Ansatz der stellvertretenden Geschäftsführerin
des IWF, Anne Krueger, konnte sich jedoch
nicht durchsetzten. Man setzte auf kleine Schritte,
insbesondere auf die beschriebenen Collective Action
Clauses. Durch die „Griechland-Pleite“ hat die Diskussion
jedoch wieder an Fahrt gewonnen. Bevor ein
Insolvenzverfahren für Nationalstaaten tatsächlich
ausgestaltet und implementiert werden kann, sind
noch einige Hürden aus dem Weg zu räumen.
Die inhaltliche Ausgestaltung bereitet dabei weniger
Schwierigkeiten als die Implementierung des Verfahrens.
Dies ist darauf zurückzuführen, dass es in den
USA bereits ein Verfahren gibt, das es insbesondere
Kommunen und kommunalen Unternehmen ermöglicht,
in ein geregeltes Insolvenzverfahren einzutreten.
Hierbei handelt es sich um ein so genanntes Chapter
9-Verfahren nach dem U.S. Bankruptcy Code, einem
„Verwandten“ des Chapter 11-Verfahrens (zu diesem
Verfahren und zur Anerkennung in Deutschland
der Infobrief III/2010). An dieses Verfahren lehnen
sich die aktuellen Vorschläge zu einem staatlichen
Insolvenz verfahren an.
Im Gegensatz zu einem „normalen“ Insolvenzverfahren
ist das Ziel eines Insolvenzverfahrens für Staaten
selbstverständlich ausschließlich die Restrukturierung
der entsprechenden öffentlichen Stelle und nicht ihre
Abwicklung. Hinsichtlich dieses Ziels sind sich auch
die in Deutschland vorgelegten Vorschläge für ein
Insolvenzverfahren für Nationalstaaten einig. Teilweise
wird in diesem Zusammenhang vorgeschlagen,
vom Begriff der Insolvenz, mit der eine Abwicklung
assoziiert werde, abzurücken und stattdessen von einer
„Resolvenz“ zu sprechen. Der Begriff bringe besser zum
Ausdruck, dass der Staat restrukturiert werden solle.
Den Insolvenzantrag soll nur der betroffene Staat stellen
können. Nur so werde der staatlichen Souveränität
ausreichend Rechnung getragen. Dem Ziel – der
Restrukturierung – entsprechend müsse ein staatliches
Insolvenzverfahren eine Art Planverfahren sein. Das
Verfahren müsse geordnet, nachvollziehbar und transparent
ablaufen. Den Plan solle das betroffene Land
aufstellen. Er solle mit den Gläubigern abgestimmt und
dann beschlossen werden, wobei Gläubigermehrheiten
Gläubigerminderheiten überstimmen könnten.
Die Überwachung des Verfahrens solle einer gerichtlichen
oder gerichtsähnlichen Stelle obliegen. Ein Insolvenzverwalter
sei jedoch nicht erforderlich. Über den
Umfang der Kompetenzen der überwachenden Stelle
wird gegenwärtig noch diskutiert. Insgesamt erscheint
es sinnvoll, ein starkes Überwachungsorgan zu etablieren.
Dies dürfte das Vertrauen der Gläubiger steigern.
Daneben könnte ein starkes Überwachungsorgan eine
Art Spruchpraxis herausbilden, die die Regelungen
über das staatliche Insolvenzverfahren weiter konkretisieren
könnte. Noch nicht geklärt ist die Frage, ob die
gerichtliche Institution besser an ein internationales
Gericht oder eine internationale Organisation angegliedert
werden sollte.
Was die Implementierung betrifft, reichen die Vorschläge
vom Abschluss internationaler Verträge mit
möglichst vielen Nationalstaaten bis hin zur Implementierung
über die „Articles of Agreement“ des Inter-
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nationalen Währungsfonds. Beide Vorschläge sind
jedoch bedenklich. Denn zum Abschluss entsprechender
internationaler Verträge fehlt gegenwärtig noch
der politische Wille und das Regelwerk des IWF kann
souveräne Nationalstaaten nur in beschränkter Weise
binden.
(Wann) Ist mit einem Insolvenzverfahren für Staaten
zu rechnen?
So sinnvoll ein Insolvenzverfahren für Staaten auch
grundsätzlich erscheint, so schwer dürfte seine Etablierung
fallen. Die „Generalprobe“ zu Beginn des
21. Jahrhunderts scheiterte bereits. Und auch gegenwärtig
dürften sich diverse Nationalstaaten gegen die
Etablierung eines solchen Systems stellen. Damit wird
es aller Voraussicht nach noch bis zur nächsten großen
Krise dauern, bis ein Insolvenzverfahren für Nationalstaaten
politische Wirklichkeit wird.
Ein Insolvenzverfahren für Nationalstaaten dürfte
gegenwärtig allenfalls auf europäischer Ebene zu realisieren
sein. Hier könnte ein „Leuchtturmmodell“
geschaffen werden, das – sofern es sich bewährt –
„exportiert“ werden könnte. Es bestehen jedoch auf
europäischer Ebene erhebliche Vorbehalte gegen ein
solches Verfahren.
In Deutschland ist demgegenüber der politische Wille
vorhanden, ein Insolvenzverfahren für Staaten zu schaffen.
Am 6. April 2011 fand eine Expertenanhörung
zum Thema im Ausschuss für wirtschaftliche Zusammenarbeit
und Entwicklung statt. Unmittelbare Ergebnisse
brachte die Anhörung zwar noch nicht. Sie zeigt
aber, dass das Thema ernst genommen und vorangetrieben
wird. Die weitere Entwicklung darf mit Spannung
verfolgt werden.
Dr. Volker Beissenhirtz, LL.M.
Rechtsanwalt
Registered European Lawyer (London)
Berlin
VBeissenhirtz@schubra.de
Ref. jur. Matthias Flotmann, Berlin
MFlotmann@schubra.de
3. Bankenrestrukturierung
als Mittel gegen „Moral
Hazard“?
Bereits die große Koalition hatte unter dem Eindruck
der Finanzkrise und insbesondere dem Fall der Hypo
Real Estate an der Konzeption gesetzlicher Regelungen
zur Krisenintervention bei Kreditinstituten gearbeitet.
Am Anfang dieses Jahres ist nunmehr das so genannte
Restrukturierungsgesetz in Kraft getreten.
Wie das Bundesfinanzministerium nicht ohne Stolz
feststellt, ist es das erste Gesetz seiner Art innerhalb der
EU, das sich den Ursachen der Finanzkrise annimmt
und wohl auch einen Lösungsweg für ihre noch schwelenden
Überreste aufzeigen soll. Die Ursachenforschung
macht für den aufgetretenen allgemeinen Realitätsverlust
des Finanzsektors vor allem das „Moral
Hazard“-Problem aus. Die Sicherheit, dass letztlich
der Staat den relevanten Finanzinstituten unter die
Arme greift, wenn es hart auf hart kommt, hat diese
Institute immer größere Risiken eingehen lassen. Ein
Unterpunkt dieses Problems bildet die mangelnde persönliche
Haftbarkeit der Akteure, die zudem durch das
bestehende Vergütungssystem zum Eingehen großer
Risiken verleitet werden, während eine interne Aufsicht
aus Gründen einer asymmetrischen Informationsverteilung
und mangelndem Anreiz bei Eigentümern und
Organen der Institute unterbleibt. Der Bundesanstalt
für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) soll nun zum
einen die Möglichkeit einer zwangsweisen Reorganisation
von Kreditinstituten, den Instituten selbst zum
anderen mit dem durch das Restrukturierungsgesetz
eingeführten eigenständigen „Gesetz zur Reorganisation
von Kreditinstituten“ ein Sanierungsinstrumentarium
an die Hand gegeben werden.
Der umfangreichste Teil des Restrukturierungsgesetzes
ändert bzw. ergänzt das Kreditwirtschaftsgesetz
(KWG) und dient der Stärkung von Aufsichts- und
Eingriffskompetenzen der BaFin. Sobald die Gesamtkennziffern
erwarten lassen, dass ein Institut den
Anforderungen an die Eigenkapitalausstattung bzw.
denen an die vorzuhaltende Liquidität nicht mehr dauerhaft
genügen kann, ist die Bundesanstalt berechtigt,
erweiterte Berichtspflichten und insbesondere die Vorlage
von Gegenmaßnahmen durch das Institut anzufordern.
Die Maßnahmen, die von der BaFin bei unzureichenden
Eigenmitteln oder unzureichender Liquidität
nunmehr angeordnet werden können, sind erweitert
worden. Sie umfassen beispielsweise auch die Möglichkeit,
die Auszahlung nicht tarifvertraglich vereinbarter
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variabler Vergütungsanteile zu untersagen und die Vorlage
eines Restrukturierungsplanes einzufordern.
Neben der bereits ursprünglich existierenden Möglichkeit,
Aufgaben von Geschäftsleitern, die wegen
Gesetzesverstößen abberufen werden können, auf
Sonderbeauftragte zu übertragen, ist die Rolle des Sonderbeauftragten
für Krisenfälle erheblich erweitert
worden. Neben der Übernahme von geschäftsleitenden
Aufgaben kann er auch zu beratenden oder überwachenden
Funktionen herangezogen werden, wenn
es beispielsweise um die Wiederherstellung einer ordnungsgemäßen
Geschäftsorganisation oder die Überwachung
eines Restrukturierungsplanes, aber auch die
Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen
(ehemalige) Organmitglieder geht. Die Aufzählung
der Aufgaben eines Sonderbeauftragten wird im Gesetz
nicht abschließend vorgenommen, durch ihn wird die
unmittelbare Eingriffsmöglichkeit der BaFin in das
Geschäftsgebaren der Bank sichergestellt, der Sonderbeauftragte
kann aber auch die Übertragung eines
systemrelevanten Kreditinstituts auf ein so genanntes
Brückeninstitut vorbereiten.
Die schärfste Eingriffsmöglichkeit, die durch das
Gesetz neu geschaffen wurde, ist die Übertragungsanordnung.
Die BaFin kann das Vermögen eines Kreditinstituts,
wenn dieses in ihrem Bestand bedroht ist und
hierdurch die Stabilität des Finanzsystems gefährdet
wird, auf einen anderen Rechtsträger übertragen. Die
Systemrelevanz einer Bank bleibt auch im KWG weiterhin
ein auslegungsbedürftiger Rechtsbegriff. Eine
Systemgefährdung soll demnach vorliegen, wenn zu
befürchten ist, „dass sich die Bestandsgefährdung des
Kreditinstituts in erheblicher Weise negativ auf andere
Unternehmen des Finanzsektors, die Finanzmärkte
oder auf das allgemeine Vertrauen der Einleger und
andere Marktteilnehmer in die Funktionsfähigkeit des
Finanzsystems auswirkt.“ Hierüber müssen BaFin und
Deutsche Bundesbank in einer gemeinsamen Stellungnahme
übereinkommen.
Im Vergleich zu einer Liste, wie sie derzeit für global
systemrelevante Banken von den G20 Staaten aufgestellt
werden soll, hat die Lösung des Gesetzes den Vorteil,
dass in einer bestimmten Situation flexibel gehandelt
werden kann. Letztlich wird aber das einleitend
angesprochene Problem des „Moral Hazard“ – jedenfalls
solange es systemrelevante Institute gibt – durch
die Möglichkeit einer Übertragungsanordnung nicht
gelöst. Allerdings kann es bei der Übertragung zur Aufspaltung
des Kreditinstituts in einen systemrelevanten
zu übertragenden Teil und einen solchen, der nicht
systemrelevant ist, kommen. Der nicht systemrelevante
Infobrief Sanierung & Insolvenz
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Teil kann also möglicherweise abgewickelt werden.
Die Technik der Übertragung folgt weitgehend dem
Umwandlungsrecht. Die bisherigen Eigner des Kreditinstituts
werden auf diese Weise von ihrem Eigentum
getrennt, wobei sie grundsätzlich durch Beteiligung am
übernehmenden Rechtsträger zu entschädigen sind. Die
Beteiligung setzt aber voraus, dass der Wert der übertragenen
Gegenstände (einschließlich der Schulden)
insgesamt positiv ist. Den sich hier ergebenden Bewertungsschwierigkeiten
versucht das Gesetz mit weiteren
Regelungen Herr zu werden. Der Gesetzgeber geht von
einer zulässigen Inhaltsbestimmung des Eigentums der
Anteilseigner aus, bei der – zumal wegen der Systemrelevanz
der Institute – die Sozialpflichtigkeit des Eigentums
den Eingriff verhältnismäßig erscheinen lässt.
Die Errichtung eines Restrukturierungsfonds für
Kreditinstitute war bis zuletzt eines der umstrittensten
Vorhaben, das nunmehr mit dem Restrukturierungsgesetz
umgesetzt wurde. Die Förderbanken werden von
Einzahlungen in den Fonds verschont, eine Ausnahme
sollte bis zum Schluss auch für Sparkassen und Genossenschaftsbanken
erreicht werden und wird weiterhin
gefordert. Die Bundesregierung hat im Bundesrat
außerdem die Herausnahme der Bürgschaftsbanken
zugesagt, soweit für diese Banken in EU–beihilferechtlich
zulässiger Weise Patronatserklärungen durch die
Länder abgegeben werden. Der Restrukturierungsfonds
kann unter anderem die so genannten Brückeninstitute
gründen, die zur Übernahme des Vermögens
systemrelevanter (Teile) bestandsgefährdeter Kreditinstitute
zur Verfügung stehen sollen. Aus dem Fonds wird
deren Refinanzierung sichergestellt. Die Zielgröße des
Restrukturierungsfonds wird im Gesetz mit 70 Milliarden
Euro beziffert. Hierdurch soll zumindest erreicht
werden, dass der Steuerzahler nicht unmittelbar für die
systemrelevanten Institute herangezogen wird. Eine
Einpreisung der Rückgriffsmöglichkeit auf die Mittel
des Restrukturierungsfonds mag in der Beitragshöhe
zu sehen sein. Dem „Moral Hazard“-Problem scheint
man, solange es systemrelevante Institute gibt, auf diese
Weise allerdings kaum Herr werden zu können.
Durch das als eigenständiges Gesetz eingeführte Kreditinstitute-Reorganisationsgesetz
wird den Kreditinstituten
die Möglichkeit eingeräumt, durch ein von
ihnen frühzeitig selbst eingeleitetes Sanierungsverfahren
einer Schieflage entgegenzuwirken. In Rechte
Dritter kann in diesem Verfahren nicht eingegriffen
werden. Anders im Reorganisationsverfahren, das aber
nur für systemrelevante Institute beantragt werden
kann. Beide Verfahren werden vom betroffenen Kreditinstitut
durch Anzeige bei der BaFin eingeleitet, die
den Antrag auf Durchführung des Verfahrens bei dem
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für die Bundesanstalt zuständigem Oberlandesgericht,
also dem OLG Frankfurt, stellen kann. Die BAFin hat
hierbei ein weites Ermessen. Die Voraussetzungen für
die Einleitung der Verfahren entsprechen denen der
zuvor beschriebenen abgestuften Eingriffsmöglichkeiten
nach KWG, wobei das Reorganisationsverfahren
der scharfen Eingriffsmöglichkeit der Übertragungsanordnung
entspricht.
Mit Anzeige der Sanierungsbedürftigkeit – die Gesamtkennziffern
des Kreditinstituts also erwarten lassen,
dass es den Anforderungen an die Eigenkapitalausstattung
bzw. an die vorzuhaltende Liquidität nicht mehr
dauerhaft genügen kann – legt das Kreditinstitut der
BaFin einen Sanierungsplan vor und benennt einen
Sanierungsberater, der bei der Erstellung des Plans mitgewirkt
haben kann. Der Sanierungsplan kann dabei
keinen Eingriff in Rechte Dritter vorsehen. Es kann
lediglich bestimmt werden, dass in einem etwaigen
späteren Insolvenzverfahren Darlehen und Kredite,
die zur Umsetzung des Plans gegeben werden, Vorrang
vor sonstigen Insolvenzforderungen haben. Soweit das
BaFin hierauf Antrag auf Eröffnung des Sanierungsverfahrens
beim OLG stellt, wird von diesem das Verfahren
eröffnet, soweit es dies für zulässig und den Sanierungsplan
nicht für offensichtlich ungeeignet hält. Das
Gericht kann darüber hinaus noch weitere Maßnahmen
auf Antrag der BaFin treffen, soweit dies erforderlich ist
und Gläubigeransprüche anderenfalls gefährdet sind.
So können Mitgliedern der Geschäftsleitung die Ausübung
ihrer Tätigkeit, den Gesellschaftern Entnahmen
und Ausschüttungen untersagt und Bonuszahlungen
überprüft werden. Dem Sanierungsberater können
zudem Geschäftsführungsaufgaben übertragen werden.
Hat das Sanierungsverfahren keinen Erfolg oder hält es
das Kreditinstitut von Anfang an für aussichtslos, kann
es ein Reorganisationsverfahren einleiten. Die Bundesanstalt
kann in diesem Fall Antrag auf Durchführung
des Verfahrens stellen, soweit es zu der Überzeugung
gelangt, dass das Institut bestandsgefährdet ist und
hierdurch eine Systemgefährdung vorliegt. Im Reorganisationsplan
kann in Gläubigerrechte aber auch in
Anteilsinhaberrechte, dort insbesondere durch einen
Debt-Equity-Swap, eingegriffen werden. Der Plan muss
von sämtlichen der zu bildenden Gläubigergruppen
ggf. auch einer Anteilsinhabergruppe – soweit in deren
Rechte eingegriffen wird – angenommen werden. In
den einzelnen Gruppen kommt es dabei jeweils auf die
Mehrheit der abgegebenen Stimmen an, soweit gleichzeitig
mehr als die Hälfte der Summe der Ansprüche
in der Gruppe zustimmt. Die Zustimmung gilt darüber
hinaus unter bestimmten Voraussetzungen als erteilt.
Hierfür hat der Gesetzgeber eine Reihe von Gründen
Infobrief Sanierung & Insolvenz
Berlin II/2011
aufgeführt, bei deren Vorliegen eine Ablehnung des
Plans als ungerechtfertigt angesehen wird. Von besonderem
Interesse ist dabei eine Ablehnung durch die
Anteilsinhaber, beispielsweise wegen des Verlusts ihrer
Beteiligung. Hier gilt die Zustimmung als erteilt, wenn
die Maßnahme geeignet, erforderlich und angemessen
ist, um erhebliche negative Folgeeffekte bei anderen
Unternehmen des Finanzsektors zu verhindern. Eine
Feststellung, die der gerichtlichen Bestätigung durch
das OLG vorbehalten ist.
Ob die Anteilsinhaber durch die Möglichkeit eines
Debt-Equity-Swaps zu einer stärkeren Überwachung
angehalten und auf diese Weise der „Moral Hazard“
entgegengewirkt werden kann, erscheint zweifelhaft.
Die Anteilsinhaber waren bisher vor allem auch deshalb
nicht hierfür zu motivieren, weil sie entweder schon
zu geringe Beteiligungen hielten oder nur, solange die
Banken hohe Risiken eingingen, entsprechende Dividenden
bzw. Kurse erwarten konnten. Der Anteil selbst
ist in einer Krise relativ schnell wertlos.
Bleibt zur Bekämpfung der Moral–Hazard-Problematik
noch der Ansatz über die Incentivierung der Mitarbeiter
und Vertretungsorgane. Die Fehlleitung durch
bestehende Vergütungssysteme sieht man als wesentlichen
Grund für die Finanzkrise an. Mit dem Restrukturierungsgesetz
wurde das Finanzmarktstabilisierungsgesetz
insoweit geändert, als Organmitglieder
und Angestellte eines Instituts, das mit Mitteln dieses
Fonds rekapitalisiert ist, einer Vergütungsobergrenze
von 500.000 Euro unterliegen. Da diese Gehaltsdeckelung
nur für solche Institute gilt, die bereits staatliche
Hilfe für ihre Rettung in Anspruch nehmen, kann hierdurch
auf das Verhalten einzelner Akteure vor diesem
Stadium kaum Einfluss genommen werden. Anders
sieht es mit der Heraufsetzung der Verjährungsfristen
von fünf auf zehn Jahre für Ansprüche gegen Vorstände
börsennotierter Aktiengesellschaften wegen
Sorgfaltspflichtverletzungen aus. Die Aufarbeitung
von Pflichtverletzungen durch Vorstände beim Aufbau
der Finanzkrise könnte eine disziplinierende Wirkung
auch für die Zukunft haben.
Ob das Gesetz ausreichende Maßnahmen zur Bekämpfung
neuer Finanzkrisen trifft, mag bezweifelt werden.
Es sind auf Grund der Komplexität, das muss man dem
Gesetzgeber zugutehalten, weitere Maßnahmen erforderlich,
die vor allem international abzustimmen sind.
Mit der Möglichkeit, durch Übertragungsanordnungen
Kreditinstitute aufzuteilen, hat das Gesetz jedenfalls
die Grundlagen geschaffen, um mit solchen Instituten
umzugehen, die als nicht mehr überlebensfähig
aus der Finanzkrise hervorgegangen sind.
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Dr. Christoph von Wilcken
Rechtsanwalt
Berlin
CWilcken@schubra.de
4. Debt-Equity-Swap als
Sanierungsinstrument
Infobrief Sanierung & Insolvenz
Berlin II/2011
Sanierung in Zeiten ohne Geld
Die Phase des billigen Geldes verbunden mit dem weltweiten
Wirtschaftswachstum bis zum Jahre 2007 hatte
zu einem Boom der sog. „Leveraged Buyout“- und
„High Yield“- Finanzierungen geführt. Ihr Volumen
vervielfachte sich zwischen 1999 und 2007. Im Jahr
2006 allein wurden in Deutschland 186 LBO-Transaktionen
mit einem Gesamtvolumen von 50,9 Milliarden
Euro durchgeführt (Quelle: Ernst & Young,
German Private Equity Activity, Dez. 2006, S. 4). Mit
der weltweiten Finanz- und Wirtschaftskrise ist dieser
Markt zusammengebrochen. Angesichts der nunmehr
auch von der Europäischen Zentralbank angekündigten
– noch moderaten – Zinserhöhung ist auch nicht zu
erwarten, dass derartige Transaktionen mit einer „Leverage“
(Verschuldungsgrad) von bis zu 4:1 (also 80 %
Fremd- zu 20 % Eigenkapital) in nächster Zeit wieder
auf dem Markt erscheinen werden. Im Gegensatz zu der
Situation beim Zusammenbruch der New Economy
ist derzeit auch keine Möglichkeit abzusehen, eine tatsächliche
Refinanzierung dieser Deals auf die Beine zu
stellen. Vielmehr trifft die bereits oben im Editorial
genannte Debt-Wall auf vorsichtige Kreditgeber, die
schon im Hinblick auf Basel III kalkulieren. In diesem
Marktklima werden, beginnend seit 2010, etliche LBO-
Deals fällig oder befinden sich schon in der Krise.
Vor diesem Hintergrund gewinnt der Debt-Equity-
Swap (neudeutsch für Forderungsumwandlung in
Eigenkapital) bereits jetzt erhöhte praktische Bedeutung,
wie aus jüngster Zeit die Fälle PrimaCom,
Conergy oder Pfleiderer zeigen. Er stellt nämlich
praktisch das „letzte Hemd“ des Schuldners dar, welches
er den Gläubigern anbieten kann, wenn er nicht
in der Lage ist, seine Verbindlichkeiten zu begleichen
und sich auch niemand findet, der ihn refinanziert. Die
Forderungsumwandlung kann dabei für Schuldner und
Gläubiger vorteilhaft sein: das Schuldnerunternehmen
kann sich (eines Teils) seiner Verbindlichkeiten entledigen,
die Gläubiger können dagegen Einfluss auf das
Unternehmen gewinnen.
Auch der Gesetzgeber hat auf diese Entwicklung reagiert
und begonnen, die Möglichkeit des Debt-Equity-Swap
in verschiedenen Formen zu kodifizieren. Den Anfang
machte 2009 die Reform des Schuldverschreibungsgesetzes
von 1899 (SchVerschrG 1899), in dem nunmehr
unter besonderen Umständen auch die Durchführung
eines Debt-Equity-Swaps außerhalb eines Insolvenzverfahrens
zugelassen ist (siehe vertiefend zum neuen
SchVerschrG Infobrief 3/2009). Nach den Erfahrungen
des sehr kritisch verlaufenden „Squeeze Out“ bei
der Hypo Real Estate hat der Gesetzgeber dann auch
das Kreditinstitute-Reorganisationsgesetz (KreditRe-
OrgG) zum 1. Januar 2011 in Kraft gesetzt. Auch dieses
Gesetz sieht die Möglichkeit einer Forderungsumwandlung
in Eigenkapital vor (siehe vorigen Artikel).
Nunmehr plant der Gesetzgeber auch die Einführung
der Möglichkeit des Debt-Equity-Swap im Rahmen
eines Insolvenzplanverfahrens.
Rechtliche Ausgangslage
Trotz der Vielzahl von Kodifizierungen zum Debt-
Equity-Swap sollte nicht übersehen werden, dass die
tatsächliche Durchführung des Debt-Equity-Swaps
jeweils den auch bislang geltenden Regelungen des
Gesellschaftsrechts, also insbesondere desjenigen zum
Kapitalschnitt, folgt. Durch die Regelungen in den
Spezialgesetzen sollen lediglich bestimmte verfahrenstechnische
Erleichterungen geschaffen werden, so z.B.
die Möglichkeit der Überstimmung der Altgesellschafter
und die Einbindung divergierender Gläubiger.
Lehrbuchmäßig erfolgt ein Debt-Equity-Swap durch
eine Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung.
Bei der Kapitalherabsetzung handelt es sich
regelmäßig um eine vereinfachte Kapitalherabsetzung.
Sie dient dazu, die Eigenkapitalziffer an das tatsächlich
noch vorhandene Vermögen des Unternehmens
anzupassen (sog. Kapitalschnitt). Im Anschluss erfolgt
eine Kapitalerhöhung, regelmäßig unter Bezugsrechtsausschluss
der bisherigen Anteilsinhaber. Da als neues
„Kapital“ Gläubigerforderungen eingebracht werden,
handelt es sich um eine Sachkapitalerhöhung. Die Forderungen
können durch eine Abtretung an die Gesellschaft,
durch einen Verzicht oder durch eine Aufrechnung
eingebracht werden.
Neben dieser „klassischen“ Methode existiert auch
eine Vielzahl von besonderen Gestaltungsmöglich-
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Infobrief Sanierung & Insolvenz
Berlin II/2011
keiten: Beispielhaft seien der Debt-Mezzanine- bzw.
Debt-to-Hybrid-Swap genannt, bei dem Forderungen
in mezzanine bzw. hybride Beteiligungen getauscht
werden. Denkbar ist auch ein Reverse-Debt-Equity-
Swap, bei dem das Schuldnerunternehmen in das Gläubigerunternehmen
eingebracht wird. Daneben häufen
sich auch die Fälle, in denen die Gläubiger ihnen zur
Sicherheit verpfändete Gesellschaftsanteile schlichtweg
verwerten und sich so in die Gesellschafterstellung
bringen.
Das derzeit noch größte Hindernis bei der Durchsetzung
des Debt-Equity-Swap besteht darin, dass er
faktisch nicht gegen den Willen der bisherigen Gesellschafter
durchgesetzt werden kann. Daneben stellt die
zutreffende Bewertung der eingebrachten Forderungen
ein Problem dar. Die Forderung kann nicht schlicht zum
Nennwert eingebracht werden. Es ist der tatsächliche
Wert zu ermitteln, der gerade in einer Krisensituation
durchaus geringer sein kann. Bei einer zu hohen Bewertung
droht eine Haftung auf den Differenzbetrag (sog.
Differenzhaftung). Das Haftungsrisiko kann durch ein
Wertgutachten eines Wirtschaftsprüfers minimiert,
nicht aber vollständig ausgeschlossen werden.
Weiter droht die Gefahr, dass – sofern nur Teile der
Forderungen eines Gläubigers in Eigenkapital umgewandelt
werden – die übrigen Forderungen als Gesellschafterdarlehen
behandelt werden und damit in der
Insolvenz nachrangig zu befriedigen bzw. im Fall einer
Auszahlung anfechtbar sind. Zwar sieht die Insolvenzordnung
gewisse Privilegien für derartige Situationen
vor – das so genannte Sanierungs- sowie das so
genannte Kleinbeteiligtenprivileg. Diese Privilegien
greifen jedoch nicht in jedem Fall, sodass ein gewisses
Maß an Rechtsunsicherheit besteht.
Auch in steuerrechtlicher Hinsicht ist Vorsicht geboten.
Denn durch eine Debt-to-Equity-Transaktion können
Sanierungsgewinne entstehen, deren steuerrechtliche
Bewertung bislang nicht zweifelsfrei geklärt ist. Daneben
können sich Fallstricke aus kartellrechtlichen wie
auch börsenrechtlichen Besonderheiten ergeben.
Reformen
Die bereits durchgeführten oder noch in der Umsetzung
befindlichen Reformbestrebungen haben zum
Ziel, die oben angesprochenen Risiken und Probleme
aus dem Weg zu schaffen.
So soll der Debt-Equity-Swap künftig auch gegen den
Willen der (Alt-)Gesellschafter durchgesetzt werden
können. Damit wird das zentrale Problem bei der
Durchführung eines Debt-Equity-Swaps ausgeräumt.
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Daneben werden zumindest im ESUG auch Regelungen
geschaffen, die eine Differenzhaftung der neu
eintretenden Gesellschafter verhindern. Eine derartige
ausdrückliche Ausschlussregelung wird jedoch beim
SchVG und beim KreditReorgG vermisst.
Ferner bestehen in den beiden schon in Kraft befindlichen
Gesetzen noch Anhaltspunkte für Wertungswidersprüche:
So dürfen einerseits den Gläubigern durch
den Debt-Equity-Swap keine neuen Pflichten übergestülpt
werden und die Forderungsumwandlung darf
auch nicht gegen einen dagegen stimmenden Gläubiger
umgesetzt werden. Unklar ist aber, ob nicht das Risiko
der Differenzhaftung nicht als eine neue Pflicht anzusehen
ist und was mit den Forderungen geschieht, bei
denen Gläubiger eine Forderungsumwandlung explizit
abgelehnt haben.
Positiv gewendet kann man sagen, dass die Einführung
des Debt-Equity-Swaps rechtstechnisch von Gesetz zu
Gesetz (also vom SchVG bis zum ESUG) besser geworden
ist. Umgekehrt lässt sich aber absehen, dass sowohl
das KreditReorgG als auch das SchVG noch einer
Nachbesserung bedürfen.
Fazit:
Trotz dieser nach wie vor bestehenden Schwächen
und der ebenfalls ungelösten Rahmenprobleme,
gerade im steuerlichen Bereich, werden
sich die Bedingungen für einen Debt-Equity-
Swap sowohl innerhalb als auch außerhalb der
Insolvenz maßgeblich verbessern. Außerhalb
der Insolvenz wird eine Forderungsumwandlung
deswegen besser durchzusetzen sein, weil
die Gesellschafter wissen, dass ihnen ein Entzug
der Gesellschafterstellung spätestens im
Insolvenzverfahren droht. Die ist neudeutsch
gesagt durchaus eine incentive, um einem Debt-
Equity-Swap außerhalb der Insolvenz zuzustimmen.
Innerhalb der Insolvenz wird die Rechtssicherheit
für die Gläubiger erhöht, da ihnen das
Risiko der Differenzhaftung genommen wird.
Es sollte allerdings auch beachtet werden, dass diese
Erleichterung des Debt-Equity-Swaps im deutschen
Recht auch die entsprechenden Gläubiger anziehen
wird: Hedge-Fonds, die eine sog. „loan-to-own“ Strategie
verfolgen, bringen sich in Deutschland vermehrt
in Stellung. Sie haben schon in diversen Fällen die Verbindlichkeiten
von den ursprünglich kreditgebenden
Banken zu einem Bruchteil des Nennwertes erworben
und versuchen mit massivem Druck, diese Forderungen

Infobrief Sanierung & Insolvenz
Berlin II/2011
umzuwandeln. Man wird sehen, ob diese Strategie auch
zur Etablierung einer Sanierungskultur in Deutschland
beitragen wird.
Praxistipp:
Der Debt-Equity-Swap stellt grundsätzlich ein
nützliches Instrument zur Sanierung von Unternehmen
dar – und das bereits nach geltendem
Recht. Die Umsetzung eines Debt-Equity-
Swaps ist – auch auf Grund der zu beachtenden
Nebenaspekte – jedoch komplex. Ferner zeigen
die bislang vorliegenden Fälle auch eine Tendenz
dahin, dass sich Gläubiger, Gesellschafter
und Management eine „Übernahmeschlacht mit
Mitteln des Insolvenzrechts“ liefern, wenn es um
einen Debt-Equity Swap geht.
Gesetz über Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen
vom 31. Juli 2009 (BGBl. I S. 2512), SchVG 2009
Gesetz zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung
von Kreditinstituten, zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds
für Kreditinstitute und zur Verlängerung
der Verjährungsfrist der aktienrechtlichen Organhaftung
vom 9. Dezember 2010 (BGBl. I S. 1900), RestrG
Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Gesetz zur weiteren
Erleichterung der Sanierung von Unternehmen
(BR-Drs. 127/11), ESUG, Reg EV
Dr. Volker Beissenhirtz, LL.M.
Rechtsanwalt
Registered European Lawyer (London)
Berlin
VBeissenhirtz@schubra.de
Ref. jur. Matthias Flotmann, Berlin
MFlotmann@schubra.de
5. Newsticker
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1. EU–Kommission kippt Sanierungsklausel
Die EU–Kommission hat im Januar 2011 entschieden,
dass es sich bei der Sanierungsklausel gemäß § 8c Abs.
1 a KStG um eine mit dem Binnenmarkt nicht vereinbare
rechtswidrige Beihilfe handle. Die Klausel war
Mitte 2009 zunächst zeitlich befristet vom deutschen
Gesetzgeber eingeführt und später von ihm in eine
dauerhafte Regelung umgewandelt worden.
Die Sanierungsklausel sollte Unternehmen trotz eines
schädlichen Beteiligungserwerbs die Möglichkeit
erhalten, Verluste aus den Vorjahren weiter zu nutzen,
soweit der Anteil zum Zwecke der Sanierung erworben
wird. Die Kommission argumentiert, dass es sich bei
dem Verzicht auf Steuereinnahmen um eine staatliche
Beihilfe handle, bei der das betroffene Unternehmen
im Vergleich zu anderen Fällen eines schädlichen Beteiligungserwerbs
besser gestellt wird. Die selektive Beihilfemaßnahme
sei weder vorübergehender Natur und
entspreche im Übrigen auch nicht der Rettungs- und
Umstrukturierungsbeihilferichtlinie.
Die Sanierungsklausel war bereits mit Einleitung des
Prüfungsverfahrens durch die Kommission nicht mehr
anwendbar. Die Bundesregierung hat gegen die Entscheidung
der Kommission Klage beim EuGH eingereicht.
Europäische Kommission, Pressemitteilung IP/11/65
Bundesministerium für Finanzen, Pressemitteilung
Nr.4/2011
2. BFH zur Umsatzsteuer in der Insolvenz
Vereinnahmt der Insolvenzverwalter eines Unternehmens
das Entgelt für eine vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
ausgeführte Leistung, begründet die
Entgeltvereinnahmung nicht nur bei der Ist-, sondern
auch bei der Sollbesteuerung eine Masseverbindlichkeit
i.S. von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO (Fortführung des
BFH-Urteils vom 29. Januar 2009 V R 64/07, BFHE
224, 24, BStBI II 2009, 682, zur Istbesteuerung).
BBFH, Urt. v. 9.12.2010, V R 22/10
3. BGH zu Anfechtungsklagen gegen Sozialversicherungsträger/Rechtsweg
Für insolvenzrechtliche Anfechtungsklagen gegen
Sozialversicherungsträger ist der Rechtsweg zu den
ordentlichen Gerichten gegeben.

BGH, Beschl. v. 24. März 2011 − IXZB 36/09
Infobrief Sanierung & Insolvenz
Berlin II/2011
4. BGH zur Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens
allein bei inländischem Schuldnervermögen
1. Hat der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen
Interessen im Gebiet eines Mitgliedsstaates,
so sind die Gerichte eines anderen Mitgliedsstaates nur
dann zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens befugt,
wenn der Schuldner eine Niederlassung im Gebiet dieses
anderen Mitgliedsstaates hat. Inländisches Vermögen
reicht dafür nicht aus.
2. Die Vorschrift des § 354 Abs. 2 InsO, die für ein Partikularverfahren
inländisches Vermögen in Ausnahmefällen
ausreichen lässt, ist wie alle Vorschriften des autonomen
deutschen internationalen Insolvenzrechts im
Geltungsbereich der EuInsVO nicht anwendbar, soweit
sie deren Vorschriften nicht nur ergänzt, sondern im
Widerspruch zu ihnen steht.
BGH, Beschl. v. 21. Dezember 2010 – IX ZB 227/09
5. BGH zur Internationalen Zuständigkeit deutscher
Gerichte
1. Für die Begründung der internationalen Zuständigkeit
deutscher Gerichte nach Art. 2 Abs. 1 EuGVVO
reicht es aus, dass diese erst im Laufe des Rechtsstreits
eingetreten ist.
2. Die danach einmal begründete internationale
Zuständigkeit des Gerichts bleibt auch dann erhalten,
wenn die sie begründenden Umstände im Laufe des
Rechtsstreites wegfallen (perpetuatio fori).
BGH, Urt. v. 1. März 2011 – IX ZR 48/10
6. BGH zu „Zins-Swap-Geschäften“
Der BGH hat eine Bank zum Schadensersatz wegen
einer Beratungspflichtverletzung beim Abschluss eines
sog. „Zins-Swap-Geschäfts“ verurteilt und ist damit
von der bisherigen Rechtsprechungslinie der Obergerichte
abgerückt. Diese Rechtsprechung dürfte auch
Auswirkungen auf die Finanzlage von Kommunen und
Unternehmen haben, die vor diesem Urteil teilweise
mit zweistelligen Millionenbeträgen im Minus waren.
Bei einem Zins-Swap-Geschäft werden feste gegen variable
Zinsen getauscht. In der Entscheidung des BGH
ging es um eine Sonderform, einen Spread-Ladder-
Swap, bei dem auf den Verlauf der Differenz („Spread“)
zwischen zwei unterschiedlichen Zinskurven gewettet
wird.
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Aufgrund der hohen Komplexität eines solchen
Geschäfts seien strenge Anforderungen an die Beratung
der Bank zu stellen. Die Bank müsse gewährleisten, dass
der Anleger hinsichtlich der Risiken des Geschäfts im
Wesentlichen über den gleichen Kenntnis- und Wissensstand
verfüge, wie die Bank.
Ob die Bank diesen hohen Anforderungen gerecht
werden konnte, konnte der BGH offen lassen, da die
Bank jedenfalls nicht über einen negativen Marktwert
des Produktes informiert und bereits damit gegen ihre
Beratungspflichten verstoßen hatte.
BGH, Urt. v. 22. März 2011 – XI ZR 33/10
7. BGH zur Haftung des Geschäftsführers
Der Geschäftsführer haftet nicht nach § 64 Satz 1
GmbHG, wenn er nach Eintritt der Insolvenzreife
rückständige Umsatz- und Lohnsteuern an das Finanzamt
und rückständige Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung
an die Einzugsstelle zahlt.
BGH, Urt. v. 25. Januar 2011 – II ZR 196/09
Hinweis in eigener Sache:
Der nächste Berliner Jour Fixe findet am
23. Juni 2011 um 17.00 Uhr zum Thema „Konzerninsolvenz“–
veranschaulicht am Beispiel des
Automobilzulieferers SaarGummi – in unserem
Berliner Büro statt. Referieren werden Herr RA
Detlef Specovius und Herr RA Dr. Christoph
von Wilcken. Sollten Sie Interesse an der Teilnahme
haben, so können Sie sich gerne an Frau
Kriebel unter mkriebel@schubra. de wenden.

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