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Infobrief Sanierung & Insolvenz Berlin II/2011 nationalen Währungsfonds. Beide Vorschläge sind jedoch bedenklich. Denn zum Abschluss entsprechender internationaler Verträge fehlt gegenwärtig noch der politische Wille und das Regelwerk des IWF kann souveräne Nationalstaaten nur in beschränkter Weise binden. (Wann) Ist mit einem Insolvenzverfahren für Staaten zu rechnen? So sinnvoll ein Insolvenzverfahren für Staaten auch grundsätzlich erscheint, so schwer dürfte seine Etablierung fallen. Die „Generalprobe“ zu Beginn des 21. Jahrhunderts scheiterte bereits. Und auch gegenwärtig dürften sich diverse Nationalstaaten gegen die Etablierung eines solchen Systems stellen. Damit wird es aller Voraussicht nach noch bis zur nächsten großen Krise dauern, bis ein Insolvenzverfahren für Nationalstaaten politische Wirklichkeit wird. Ein Insolvenzverfahren für Nationalstaaten dürfte gegenwärtig allenfalls auf europäischer Ebene zu realisieren sein. Hier könnte ein „Leuchtturmmodell“ geschaffen werden, das – sofern es sich bewährt – „exportiert“ werden könnte. Es bestehen jedoch auf europäischer Ebene erhebliche Vorbehalte gegen ein solches Verfahren. In Deutschland ist demgegenüber der politische Wille vorhanden, ein Insolvenzverfahren für Staaten zu schaffen. Am 6. April 2011 fand eine Expertenanhörung zum Thema im Ausschuss für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung statt. Unmittelbare Ergebnisse brachte die Anhörung zwar noch nicht. Sie zeigt aber, dass das Thema ernst genommen und vorangetrieben wird. Die weitere Entwicklung darf mit Spannung verfolgt werden. Dr. Volker Beissenhirtz, LL.M. Rechtsanwalt Registered European Lawyer (London) Berlin VBeissenhirtz@schubra.de Ref. jur. Matthias Flotmann, Berlin MFlotmann@schubra.de 3. Bankenrestrukturierung als Mittel gegen „Moral Hazard“? Bereits die große Koalition hatte unter dem Eindruck der Finanzkrise und insbesondere dem Fall der Hypo Real Estate an der Konzeption gesetzlicher Regelungen zur Krisenintervention bei Kreditinstituten gearbeitet. Am Anfang dieses Jahres ist nunmehr das so genannte Restrukturierungsgesetz in Kraft getreten. Wie das Bundesfinanzministerium nicht ohne Stolz feststellt, ist es das erste Gesetz seiner Art innerhalb der EU, das sich den Ursachen der Finanzkrise annimmt und wohl auch einen Lösungsweg für ihre noch schwelenden Überreste aufzeigen soll. Die Ursachenforschung macht für den aufgetretenen allgemeinen Realitätsverlust des Finanzsektors vor allem das „Moral Hazard“-Problem aus. Die Sicherheit, dass letztlich der Staat den relevanten Finanzinstituten unter die Arme greift, wenn es hart auf hart kommt, hat diese Institute immer größere Risiken eingehen lassen. Ein Unterpunkt dieses Problems bildet die mangelnde persönliche Haftbarkeit der Akteure, die zudem durch das bestehende Vergütungssystem zum Eingehen großer Risiken verleitet werden, während eine interne Aufsicht aus Gründen einer asymmetrischen Informationsverteilung und mangelndem Anreiz bei Eigentümern und Organen der Institute unterbleibt. Der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) soll nun zum einen die Möglichkeit einer zwangsweisen Reorganisation von Kreditinstituten, den Instituten selbst zum anderen mit dem durch das Restrukturierungsgesetz eingeführten eigenständigen „Gesetz zur Reorganisation von Kreditinstituten“ ein Sanierungsinstrumentarium an die Hand gegeben werden. Der umfangreichste Teil des Restrukturierungsgesetzes ändert bzw. ergänzt das Kreditwirtschaftsgesetz (KWG) und dient der Stärkung von Aufsichts- und Eingriffskompetenzen der BaFin. Sobald die Gesamtkennziffern erwarten lassen, dass ein Institut den Anforderungen an die Eigenkapitalausstattung bzw. denen an die vorzuhaltende Liquidität nicht mehr dauerhaft genügen kann, ist die Bundesanstalt berechtigt, erweiterte Berichtspflichten und insbesondere die Vorlage von Gegenmaßnahmen durch das Institut anzufordern. Die Maßnahmen, die von der BaFin bei unzureichenden Eigenmitteln oder unzureichender Liquidität nunmehr angeordnet werden können, sind erweitert worden. Sie umfassen beispielsweise auch die Möglichkeit, die Auszahlung nicht tarifvertraglich vereinbarter 6
variabler Vergütungsanteile zu untersagen und die Vorlage eines Restrukturierungsplanes einzufordern. Neben der bereits ursprünglich existierenden Möglichkeit, Aufgaben von Geschäftsleitern, die wegen Gesetzesverstößen abberufen werden können, auf Sonderbeauftragte zu übertragen, ist die Rolle des Sonderbeauftragten für Krisenfälle erheblich erweitert worden. Neben der Übernahme von geschäftsleitenden Aufgaben kann er auch zu beratenden oder überwachenden Funktionen herangezogen werden, wenn es beispielsweise um die Wiederherstellung einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation oder die Überwachung eines Restrukturierungsplanes, aber auch die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen (ehemalige) Organmitglieder geht. Die Aufzählung der Aufgaben eines Sonderbeauftragten wird im Gesetz nicht abschließend vorgenommen, durch ihn wird die unmittelbare Eingriffsmöglichkeit der BaFin in das Geschäftsgebaren der Bank sichergestellt, der Sonderbeauftragte kann aber auch die Übertragung eines systemrelevanten Kreditinstituts auf ein so genanntes Brückeninstitut vorbereiten. Die schärfste Eingriffsmöglichkeit, die durch das Gesetz neu geschaffen wurde, ist die Übertragungsanordnung. Die BaFin kann das Vermögen eines Kreditinstituts, wenn dieses in ihrem Bestand bedroht ist und hierdurch die Stabilität des Finanzsystems gefährdet wird, auf einen anderen Rechtsträger übertragen. Die Systemrelevanz einer Bank bleibt auch im KWG weiterhin ein auslegungsbedürftiger Rechtsbegriff. Eine Systemgefährdung soll demnach vorliegen, wenn zu befürchten ist, „dass sich die Bestandsgefährdung des Kreditinstituts in erheblicher Weise negativ auf andere Unternehmen des Finanzsektors, die Finanzmärkte oder auf das allgemeine Vertrauen der Einleger und andere Marktteilnehmer in die Funktionsfähigkeit des Finanzsystems auswirkt.“ Hierüber müssen BaFin und Deutsche Bundesbank in einer gemeinsamen Stellungnahme übereinkommen. Im Vergleich zu einer Liste, wie sie derzeit für global systemrelevante Banken von den G20 Staaten aufgestellt werden soll, hat die Lösung des Gesetzes den Vorteil, dass in einer bestimmten Situation flexibel gehandelt werden kann. Letztlich wird aber das einleitend angesprochene Problem des „Moral Hazard“ – jedenfalls solange es systemrelevante Institute gibt – durch die Möglichkeit einer Übertragungsanordnung nicht gelöst. Allerdings kann es bei der Übertragung zur Aufspaltung des Kreditinstituts in einen systemrelevanten zu übertragenden Teil und einen solchen, der nicht systemrelevant ist, kommen. Der nicht systemrelevante Infobrief Sanierung & Insolvenz Berlin II/2011 Teil kann also möglicherweise abgewickelt werden. Die Technik der Übertragung folgt weitgehend dem Umwandlungsrecht. Die bisherigen Eigner des Kreditinstituts werden auf diese Weise von ihrem Eigentum getrennt, wobei sie grundsätzlich durch Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger zu entschädigen sind. Die Beteiligung setzt aber voraus, dass der Wert der übertragenen Gegenstände (einschließlich der Schulden) insgesamt positiv ist. Den sich hier ergebenden Bewertungsschwierigkeiten versucht das Gesetz mit weiteren Regelungen Herr zu werden. Der Gesetzgeber geht von einer zulässigen Inhaltsbestimmung des Eigentums der Anteilseigner aus, bei der – zumal wegen der Systemrelevanz der Institute – die Sozialpflichtigkeit des Eigentums den Eingriff verhältnismäßig erscheinen lässt. Die Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute war bis zuletzt eines der umstrittensten Vorhaben, das nunmehr mit dem Restrukturierungsgesetz umgesetzt wurde. Die Förderbanken werden von Einzahlungen in den Fonds verschont, eine Ausnahme sollte bis zum Schluss auch für Sparkassen und Genossenschaftsbanken erreicht werden und wird weiterhin gefordert. Die Bundesregierung hat im Bundesrat außerdem die Herausnahme der Bürgschaftsbanken zugesagt, soweit für diese Banken in EU–beihilferechtlich zulässiger Weise Patronatserklärungen durch die Länder abgegeben werden. Der Restrukturierungsfonds kann unter anderem die so genannten Brückeninstitute gründen, die zur Übernahme des Vermögens systemrelevanter (Teile) bestandsgefährdeter Kreditinstitute zur Verfügung stehen sollen. Aus dem Fonds wird deren Refinanzierung sichergestellt. Die Zielgröße des Restrukturierungsfonds wird im Gesetz mit 70 Milliarden Euro beziffert. Hierdurch soll zumindest erreicht werden, dass der Steuerzahler nicht unmittelbar für die systemrelevanten Institute herangezogen wird. Eine Einpreisung der Rückgriffsmöglichkeit auf die Mittel des Restrukturierungsfonds mag in der Beitragshöhe zu sehen sein. Dem „Moral Hazard“-Problem scheint man, solange es systemrelevante Institute gibt, auf diese Weise allerdings kaum Herr werden zu können. Durch das als eigenständiges Gesetz eingeführte Kreditinstitute-Reorganisationsgesetz wird den Kreditinstituten die Möglichkeit eingeräumt, durch ein von ihnen frühzeitig selbst eingeleitetes Sanierungsverfahren einer Schieflage entgegenzuwirken. In Rechte Dritter kann in diesem Verfahren nicht eingegriffen werden. Anders im Reorganisationsverfahren, das aber nur für systemrelevante Institute beantragt werden kann. Beide Verfahren werden vom betroffenen Kreditinstitut durch Anzeige bei der BaFin eingeleitet, die den Antrag auf Durchführung des Verfahrens bei dem 7
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