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Infobrief Sanierung & Insolvenz
Berlin II/2011
keiten: Beispielhaft seien der Debt-Mezzanine- bzw.
Debt-to-Hybrid-Swap genannt, bei dem Forderungen
in mezzanine bzw. hybride Beteiligungen getauscht
werden. Denkbar ist auch ein Reverse-Debt-Equity-
Swap, bei dem das Schuldnerunternehmen in das Gläubigerunternehmen
eingebracht wird. Daneben häufen
sich auch die Fälle, in denen die Gläubiger ihnen zur
Sicherheit verpfändete Gesellschaftsanteile schlichtweg
verwerten und sich so in die Gesellschafterstellung
bringen.
Das derzeit noch größte Hindernis bei der Durchsetzung
des Debt-Equity-Swap besteht darin, dass er
faktisch nicht gegen den Willen der bisherigen Gesellschafter
durchgesetzt werden kann. Daneben stellt die
zutreffende Bewertung der eingebrachten Forderungen
ein Problem dar. Die Forderung kann nicht schlicht zum
Nennwert eingebracht werden. Es ist der tatsächliche
Wert zu ermitteln, der gerade in einer Krisensituation
durchaus geringer sein kann. Bei einer zu hohen Bewertung
droht eine Haftung auf den Differenzbetrag (sog.
Differenzhaftung). Das Haftungsrisiko kann durch ein
Wertgutachten eines Wirtschaftsprüfers minimiert,
nicht aber vollständig ausgeschlossen werden.
Weiter droht die Gefahr, dass – sofern nur Teile der
Forderungen eines Gläubigers in Eigenkapital umgewandelt
werden – die übrigen Forderungen als Gesellschafterdarlehen
behandelt werden und damit in der
Insolvenz nachrangig zu befriedigen bzw. im Fall einer
Auszahlung anfechtbar sind. Zwar sieht die Insolvenzordnung
gewisse Privilegien für derartige Situationen
vor – das so genannte Sanierungs- sowie das so
genannte Kleinbeteiligtenprivileg. Diese Privilegien
greifen jedoch nicht in jedem Fall, sodass ein gewisses
Maß an Rechtsunsicherheit besteht.
Auch in steuerrechtlicher Hinsicht ist Vorsicht geboten.
Denn durch eine Debt-to-Equity-Transaktion können
Sanierungsgewinne entstehen, deren steuerrechtliche
Bewertung bislang nicht zweifelsfrei geklärt ist. Daneben
können sich Fallstricke aus kartellrechtlichen wie
auch börsenrechtlichen Besonderheiten ergeben.
Reformen
Die bereits durchgeführten oder noch in der Umsetzung
befindlichen Reformbestrebungen haben zum
Ziel, die oben angesprochenen Risiken und Probleme
aus dem Weg zu schaffen.
So soll der Debt-Equity-Swap künftig auch gegen den
Willen der (Alt-)Gesellschafter durchgesetzt werden
können. Damit wird das zentrale Problem bei der
Durchführung eines Debt-Equity-Swaps ausgeräumt.
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Daneben werden zumindest im ESUG auch Regelungen
geschaffen, die eine Differenzhaftung der neu
eintretenden Gesellschafter verhindern. Eine derartige
ausdrückliche Ausschlussregelung wird jedoch beim
SchVG und beim KreditReorgG vermisst.
Ferner bestehen in den beiden schon in Kraft befindlichen
Gesetzen noch Anhaltspunkte für Wertungswidersprüche:
So dürfen einerseits den Gläubigern durch
den Debt-Equity-Swap keine neuen Pflichten übergestülpt
werden und die Forderungsumwandlung darf
auch nicht gegen einen dagegen stimmenden Gläubiger
umgesetzt werden. Unklar ist aber, ob nicht das Risiko
der Differenzhaftung nicht als eine neue Pflicht anzusehen
ist und was mit den Forderungen geschieht, bei
denen Gläubiger eine Forderungsumwandlung explizit
abgelehnt haben.
Positiv gewendet kann man sagen, dass die Einführung
des Debt-Equity-Swaps rechtstechnisch von Gesetz zu
Gesetz (also vom SchVG bis zum ESUG) besser geworden
ist. Umgekehrt lässt sich aber absehen, dass sowohl
das KreditReorgG als auch das SchVG noch einer
Nachbesserung bedürfen.
Fazit:
Trotz dieser nach wie vor bestehenden Schwächen
und der ebenfalls ungelösten Rahmenprobleme,
gerade im steuerlichen Bereich, werden
sich die Bedingungen für einen Debt-Equity-
Swap sowohl innerhalb als auch außerhalb der
Insolvenz maßgeblich verbessern. Außerhalb
der Insolvenz wird eine Forderungsumwandlung
deswegen besser durchzusetzen sein, weil
die Gesellschafter wissen, dass ihnen ein Entzug
der Gesellschafterstellung spätestens im
Insolvenzverfahren droht. Die ist neudeutsch
gesagt durchaus eine incentive, um einem Debt-
Equity-Swap außerhalb der Insolvenz zuzustimmen.
Innerhalb der Insolvenz wird die Rechtssicherheit
für die Gläubiger erhöht, da ihnen das
Risiko der Differenzhaftung genommen wird.
Es sollte allerdings auch beachtet werden, dass diese
Erleichterung des Debt-Equity-Swaps im deutschen
Recht auch die entsprechenden Gläubiger anziehen
wird: Hedge-Fonds, die eine sog. „loan-to-own“ Strategie
verfolgen, bringen sich in Deutschland vermehrt
in Stellung. Sie haben schon in diversen Fällen die Verbindlichkeiten
von den ursprünglich kreditgebenden
Banken zu einem Bruchteil des Nennwertes erworben
und versuchen mit massivem Druck, diese Forderungen