StGB Allgemeiner Teil - Hamm und Partner, Rechtsanwälte

Arbeitsunterlagen
zum Sommerlehrgang 2012
26. August bis 02. September 2012
Heringsdorf/Usedom
„Aktuelle Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und ihre
Bedeutung für die Praxis der Strafverteidigung"
Referenten:
Rechtsanwalt Prof. Dr. Rainer Hamm, Frankfurt a.M.
Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Christoph Krehl, Karlsruhe
Übersicht:
Vorwort ............................................................................................................................................ 3
StGB Allgemeiner Teil .................................................................................................................... 4
StGB Besonderer Teil .................................................................................................................... 98
Nebenstrafrecht ........................................................................................................................... 217
Verfahrensrecht ........................................................................................................................... 268
Inhaltsverzeichnis ........................................................................................................................ 418

Vorwort
Das hier vorgelegte Skript dient wie in den vergangenen Jahren in erster Linie dazu, denTeilnehmern des
Sommerlehrgangs die Vorbereitung auf die Vorträge und Diskussionen an den Kurstagen zu erleichtern.
Darüber hinaus soll es aber auch die tägliche Arbeit der Verteidigerinnen und Verteidiger in den Strafprozessen
vor Tatgerichten und in der Revision erleichten, indem es die wichtigsten Judikate des letzten Jahres
seit dem Sommerlehrgang 2011 in Marbella systematisch geordnet bereitstellt.
Die hier abgedruckten Entscheidungen sind alle auch auf den Datenbanken des BGH unter
www.bundesgerichtshof.de (bzw. des BVerfG unter www.bundesverfassungsgericht.de) verfügbar. Die
allerneuesten Entscheidungen findet man auch bis zu ihrem Abdruck in den Fachzeitschriften als pdf-
Versionen im Volltext bei http://www.hammpartner.de/de/rechtswissen/rechtsprechung.html. Zum Nachweis
von Parallelfundstellen empfehlen wir auch die in regelmäßigen Abständen auf CD-ROM aktualisierte
Volltextdokumentation BGH-Nack (Heymanns, letzte Edition Juni 2012), die auch den Vorzug hat,
dass sie sich in der Register-Funktion wie ein Gesetzeskommentar mit den jeweiligen Links auf alle seit
1990 mit Gründen versehenen BGH-Entscheidungen in Strafsachen nutzen lässt.
Soweit wir hier neben dem Entscheidungsdatum und dem Aktenzeichen Hinweise auf Fundstellen und
Entscheidungsanmerkungen angebracht haben, erheben diese keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Das
gilt auch für gelegentliche Hinweise auf die Online-Entscheidungssammlung BeckRS unter http://beckonline.beck.de,
wo man über z.B. das Modul Strafrecht auch Zugang zu Gesetzestexten, Kommentaren,
Formularbüchern, jeweils mit Querverlinkungen zu den zitierten Normen, Gerichtsentscheidungen und
Aufsätzen z.B. in der dort auch im Volltext verfügbaren NStZ und der NJW.
Dass gleichwohl die in den Skripten des Deutsche Strafverteidiger e.V. ausgewählt wiedergegenene Entscheidungssammlung
über einen Berichtszeitraum von einem Jahr sich nicht nur bei den Lehrgangsteilnehmern,
sondern auch in der Fachöffentlichkeit erfreuen, zeigen die hohen Klick- und Douwnloadzahlen
unter der Rubrik Wissenswertes/Skripte bei http://www.deutsche-strafverteidiger.de, wo noch sämliche
Skripte der Sommerlehrgänge seit 2001 als Volltext PdFs und teilweise auch als word-Dateien verfügbar
sind und bei http://www.hammpartner.de/de/rechtswissen/fachliteratur.html, wo nur das jeweils aktuelle
Skript zum Herunterladen bereitgestellt ist.
Wir danken allen Kolleginnen und Kollegen, die bei der Auswertung der laufenden Rechtsprechung mitgeholfen
haben. Unser Dank gilt insbesondere den beiden Mitarbeiterinnen der Praxis HammPartner,
Frau Melanie Kilinc und Frau Susanne Graul, die sich bei der technischen Herstellung des Manuskripts
große Verdienste erworben haben.
Frankfurt/Karlsruhe im August 2012 Rainer Hamm, Christoph Krehl
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StGB Allgemeiner Teil
StGB § 2 VI; StGB § 66b; GVG § 132 II - Zurückstellung nachträgliche Sicherungsverwahrung
BGH, Urt. v. 14.07.2011 - 4 StR 16/11 - NStZ 2011, 693
1. Maßgebend für die Frage, welches Rechtsmittel statthaft ist, ist das Verfahrensrecht. Danach sind
Urteile solche Entscheidungen, die eine mündliche Verhandlung und eine öffentliche Verkündung
voraussetzen. Ohne Bedeutung ist, ob eine mündliche Verhandlung und eine öffentliche Verkündung
wirklich stattgefunden haben. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob die betreffende Entscheidung
nach dem Gesetz nur auf Grund mündlicher Verhandlung und im Wege öffentlicher Verkündung
hätte ergehen dürfen.
2. § 300 StPO gilt auch für Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft.
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird der Beschluss des Landgerichts Neubrandenburg vom 27. Oktober
2010 mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zur zurückverwiesen.
Gründe:
Der Verurteilte, um dessen nachträgliche Unterbringung in der Sicherungsverwahrung es im vorliegenden Verfahren
geht, war vom Landgericht mit Urteil vom 28. Juli 1993 wegen Gefangenenmeuterei unter Einbeziehung der Einzelstrafen
aus dem Urteil des Bezirksgerichts Neubrandenburg vom 24. Februar 1992 und unter Auflösung der dort
gebildeten Gesamtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt worden. Gegenstand der einbezogenen
Entscheidung ist eine Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung (ein Jahr Freiheitsstrafe) und Mordes
(14 Jahre Freiheitsstrafe). Sämtliche Straftaten beging der Verurteilte im Beitrittsgebiet. Das Strafende war auf den
18. Februar 2011 notiert. Bereits vor Erreichen des Strafendes hatte die Staatsanwaltschaft mit Antragsschrift vom 1.
Juli 2010, bei Gericht eingegangen am 6. Juli 2010, beantragt, gemäß § 66b Abs. 1 StGB a.F. nachträglich die Unterbringung
des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung anzuordnen. Hiervon informierte das Landgericht den
Verurteilten. Durch eine als "Beschluss" bezeichnete Entscheidung vom 27. Oktober 2010 hat das Landgericht diesen
Antrag ohne Hauptverhandlung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass zwar die „Voraussetzungen
des § 66b Abs. 1 in Verbindung mit § 66 StGB … zu bejahen" seien, nach dem Urteil des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte vom 17. Dezember 2009 (NJW 2010, 2495) und dem Beschluss des erkennenden
Senats vom 12. Mai 2010 (4 StR 577/09, NStZ 2010, 567, 568) aber eine Sicherungsverwahrung gegen den Verurteilten
nach § 66b StGB nicht verhängt werden könne, da im Zeitpunkt der Tatbegehung die Straftat nicht mit Sicherungsverwahrung
bedroht gewesen sei. Die Staatsanwaltschaft hat gegen die ihr am 2. November 2010 zugestellte
Entscheidung am 4. November 2010 "sofortige Beschwerde" eingelegt. Mit einem am 2. Dezember 2010 beim
Landgericht eingegangenen Schriftsatz gleichen Datums hat sie dieses Rechtsmittel sodann als Revision bezeichnet
und die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel
hat mit der Verfahrensrüge Erfolg.
I. Mit Beschluss vom 3. Februar 2011 hatte der Senat die Entscheidung über das Rechtsmittel im Blick auf das vom
5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit Beschluss vom 9. November 2010 (5 StR 394/10 u.a., NJW 2011, 240; zum
Abdruck in BGHSt bestimmt) eingeleitete Anfrageverfahren zurückgestellt. Die Sache ist nunmehr entscheidungsreif,
nachdem der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in den den Anfrageverfahren zugrunde liegenden Strafsachen
mit Beschluss vom 23. Mai 2011 zur Sache entschieden hat, ohne zuvor den Großen Senat für Strafsachen anzurufen.
II. Die zulässige Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet zu Recht, dass das Landgericht über ihren Antrag ohne
die nach § 275a Abs. 2 und 3 StPO erforderliche Hauptverhandlung entschieden hat.
1. Gegen die Entscheidung des Landgerichts ist das Rechtsmittel der Revision statthaft (§ 333 StPO).
Zwar hat das Landgericht seine Entscheidung als "Beschluss" bezeichnet. Dies führt aber nicht dazu, dass eine Beschwerde
nach §§ 304 ff. StPO das statthafte Rechtsmittel wäre. Auf die Bezeichnung der Entscheidung kommt es
nicht an. Maßgebend für die Frage, welches Rechtsmittel statthaft ist, ist das Verfahrensrecht. Danach sind Urteile

solche Entscheidungen, die eine mündliche Verhandlung und eine öffentliche Verkündung voraussetzen. Ohne Bedeutung
ist, ob eine mündliche Verhandlung und eine öffentliche Verkündung wirklich stattgefunden haben. Ausschlaggebend
ist vielmehr, ob die betreffende Entscheidung nach dem Gesetz nur auf Grund mündlicher Verhandlung
und im Wege öffentlicher Verkündung hätte ergehen dürfen. Sind Verhandlung und Verkündung in einem solchen
Fall entgegen dem Gesetz unterblieben, handelt es sich für die Frage der Anfechtbarkeit dennoch um ein Urteil
(BGH, Urteil vom 1. Juli 2005 – 2 StR 9/05, BGHSt 50, 180, 186; Beschluss vom 17. Februar 2010 - 2 StR 524/09,
BGHSt 55, 62, 63 f.; vgl. weiter BGH, Beschlüsse vom 20. Dezember 1955 - 5 StR 363/55, BGHSt 8, 383, 384, und
vom 30. Oktober 1973 - 5 StR 496/73, BGHSt 25, 242, 243, zu "Urteilen", die verfahrensrechtlich Beschlüsse waren).
Nach § 275a Abs. 2 StPO ist über die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung auf Grund einer
Hauptverhandlung zu entscheiden. Diese Entscheidung ergeht durch Urteil (§ 275a Abs. 2 i.V.m. § 260 Abs. 1
StPO). Dieses ist grundsätzlich in öffentlicher Verhandlung zu verkünden (§ 169 GVG). Ein schriftliches Verfahren
ist für die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung bei der vom Gesetzgeber gewählten Hauptverhandlungslösung
nicht vorgesehen; insbesondere kommt eine analoge Anwendung der Regelungen über das Zwischenverfahren
nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2005 - 1 StR 441/05, NStZ-RR 2006, 74). Dass die
Staatsanwaltschaft ihr Rechtsmittel zunächst irrtümlich als "sofortige Beschwerde" bezeichnet hat, ist nach § 300
StPO ebenfalls unschädlich. Diese Vorschrift gilt auch für Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft (Meyer-Goßner,
StPO, 54. Aufl., § 300 Rn. 2). Im Übrigen hat sie selbst das Rechtsmittel noch innerhalb der Revisionsbegründungsfrist
als "Revision" bezeichnet.
2. Die Verfahrensrüge ist zulässig und begründet. Entgegen der Vorschrift des § 275a Abs. 2 StPO hat das Landgericht
ohne Hauptverhandlung entschieden. Die Entscheidung beruht auf dieser Gesetzesverletzung. Das kann der
Senat bereits deswegen nicht ausschließen, weil die Strafkammer bei der Entscheidung neben dem Vorsitzenden mit
zwei Berufsrichtern, aber nicht mit Schöffen besetzt war. In ordnungsgemäßer Besetzung für eine Hauptverhandlung
wäre das Ergebnis möglicherweise ein anderes gewesen. Die vom 1. Strafsenat in seinem Urteil vom 6. Dezember
2005 (aaO S. 75) aufgeworfene Frage, ob das Beruhen zu verneinen ist, wenn zwingend vorgeschriebene formale –
also ohne jede wertende Würdigung feststellbare – Voraussetzungen für die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung
fehlen, bedarf auch hier keiner Entscheidung. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Urteil vom 4.
Mai 2011 (2 BvR 2365/09 u.a.; dort Rn. 164) die vom Landgericht zu Grunde gelegte und auch vom Senat in seinem
Beschluss vom 12. Mai 2010 (4 StR 577/09, NStZ 2010, 567) vertretene Auffassung, § 2 Abs. 6 StGB i.V.m. Art. 7
Abs. 1 Satz 2 MRK stehe einer rückwirkenden Anwendung der Vorschriften über die nachträgliche Sicherungsverwahrung
entgegen, verworfen. Die vollständige Verbüßung der Strafe und die Haftentlassung des Verurteilten stehen
der Fortsetzung des Verfahrens nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 2005 – 2 StR 9/05, BGHSt 50, 180, 181
f.). Der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung ist rechtzeitig gestellt
(vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2005 – 2 StR 272/05, BGHSt 50, 284, 290; Beschluss vom 26. Mai 2010
– 2 StR 263/10, BGHR StPO § 275a Antrag 2). Die Erfüllung der formellen Voraussetzungen der nachträglichen
Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 1 oder 2 StGB a.F. kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen
jedenfalls nicht verneint werden; insoweit verweist der Senat auf die Darlegungen des Generalbundesanwalts in
seiner Terminzuschrift und die darin wiedergegebenen Ausführungen des Generalstaatsanwalts in Rostock.
III. Das Landgericht wird nunmehr in der gebotenen Form und nach Einholung der Gutachten von zwei Sachverständigen
nach Maßgabe des § 275a Abs. 4 Satz 2 und 3 StPO über den Antrag der Staatsanwaltschaft auf nachträgliche
Anordnung der Sicherungsverwahrung zu befinden haben. Dabei ist der Antrag unter allen in Betracht kommenden
rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2005 – 1 StR 441/05, NStZ-RR 2006, 74,
75). § 66b StGB ist in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung anzuwenden (§ 2 Abs. 6 StGB; Art. 316e
Abs. 1 Satz 2 EGStGB; Art. 316e Abs. 2 EGStGB gilt nur für die Anordnung der primären Sicherungsverwahrung,
BT-Drucks. 17/3403 S. 50 und Kinzig NJW 2011, 177, 180). Zwar hat das Bundesverfassungsgericht diese Vorschrift
in seinem Urteil vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2365/09 u.a.) für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt. Jedoch
hat es in Ziff. III. des Urteilstenors eine Weitergeltungsanordnung getroffen; diese hat Gesetzeskraft (BGBl. I S.
1003, 1004 f.). Danach ist § 66b Abs. 2 StGB a.F., der in den sog. Altfällen Rückwirkung entfaltet (BVerfG aaO Rn.
148, 149), bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber, längstens bis zum 31. Mai 2013, nur noch nach den
engen Maßgaben in Ziff. III. 2. Buchst. a des Tenors anzuwenden. Im Gegensatz dazu hatte das Bundesverfassungsgericht
nach der Fassung der Weitergeltungsanordnung (Ziff. III. 1. in Verbindung mit Ziff. II. 1. Buchst. b des Tenors
des Urteils vom 4. Mai 2011) die weitere Anwendung des § 66b Abs. 1 StGB a.F. nach Maßgabe der Gründe
seines Urteils angeordnet und diese damit an sich nur von einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung (Rn. 172) abhängig
gemacht (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Mai 2011 – 4 StR 650/10). Jedoch hat es mit Senatsbeschluss vom 8.
Juni 2011 (2 BvR 2846/09) klargestellt, dass die im Urteil vom 4. Mai 2011 festgesetzten höheren Verhältnismäßig-
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keitsanforderungen an die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung in allen Fällen mit Rückwirkung –
und damit auch in dem hier zu entscheidenden – gelten. Der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter wird daher in
materieller Hinsicht zu prüfen haben, ob eine hochgradige Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten
Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist und dieser an einer psychischen
Störung im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes vom 22. Dezember 2010 zur Therapierung und Unterbringung
psychisch gestörter Gewalttäter (Therapieunterbringungsgesetz – ThUG; BGBl. I. 2300) leidet.
StGB § 6, BtMG § 29 – Besitz BtM Auslandsbezug
BGH, Beschl. v. 03.11.2011 - 2 StR 201/11 - StV 2012, 286
Im Sinne des § 6 Nr. 5 StGB vertreibt Betäubungsmittel, wer allein oder durch seine Mitwirkung
ihren in der Regel entgeltlichen Absatz an andere fördert (BGHSt 34, 1, 2); gefordert wird eine Tätigkeit,
die ein Betäubungsmittel entgeltlich in den Besitz eines anderen bringen soll. Von den zahlreichen
Teilakten des Handeltreibens werden durch den "Vertrieb" nur solche erfasst, die unmittelbar
auf Weitergabe gerichtet sind.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird
a) die Verfolgung mit Zustimmung des Generalbundesanwalts gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf der Beihilfe
zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter Durchfuhr von
Betäubungsmitteln beschränkt,
b) das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 6. Januar 2011 im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der
Angeklagte wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit
versuchter Durchfuhr von Betäubungsmitteln verurteilt ist,
c) das vorgenannte Urteil im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe
von vier Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg;
im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Nach den Feststellungen erklärte sich der Angeklagte für einen Kurierlohn von 3.000 Euro bereit, einen Drogentransport
auf dem Luftweg von Mexiko über Frankfurt am Main nach Brüssel durchzuführen. Die ihm von seinem
Auftraggeber übergebenen und mit Drogen präparierten Koffer bewahrte er mehrere Tage in seinem Hotelzimmer in
Mexiko auf, bevor er sie am Tag seines Abfluges bis Brüssel durchcheckte. Bei der Kontrolle seines Transitgepäcks
am Frankfurter Flughafen am 24. September 2010 wurden 1.537,1 Gramm Kokain mit 1.267,8 Gramm Wirkstoff
aufgefunden.
2. Mit Zustimmung des Generalbundesanwalts beschränkt der Senat gemäß § 154a Abs. 2 StPO die Verfolgung auf
den Vorwurf der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter
Durchfuhr von Betäubungsmitteln. Die Beschränkung erfolgt, weil Zweifel bestehen, ob auf den vom Angeklagten,
einem italienischen Staatsangehörigen, ausschließlich im Ausland ausgeübten Besitz an den Betäubungsmitteln
das deutsche Strafrecht anwendbar ist.
a) Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB liegen nach den Urteilsgründen nicht vor. Entsprechende Feststellungen
hat das Landgericht nicht getroffen mit der Folge, dass entsprechende Ermittlungen vom Revisionsgericht
nachgeholt werden müssten.
b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergibt sich die Anwendung deutschen Strafrechts auch nicht schon aus
§ 6 Nr. 5 StGB, denn diese Vorschrift, nach der für den "unbefugten Vertrieb von Betäubungsmitteln" das Weltrechtsprinzip
gilt, erfasst nicht deren Besitz (st. Rspr. Senat, StV 1984, 286; BGH NStZ 2010, 521). Insoweit kommt
es nicht auf den Begriff des "Handeltreibens" im Sinne des § 29 BtMG an, der "jede eigennützige auf den Umsatz
von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit" erfasst (vgl. BGHGS, NJW 2005, 3790, 3792 mwN) und der den Besitz
von Betäubungsmitteln als unselbständiges, im täterschaftlichen Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Gesche-
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hens umfasst (BGHSt 30, 359 ff; 25, 290). Der Begriff des "Vertriebs" ist vielmehr autonom auszulegen. Im Sinne
des § 6 Nr. 5 StGB vertreibt Betäubungsmittel, wer allein oder durch seine Mitwirkung ihren in der Regel entgeltlichen
Absatz an andere fördert (BGHSt 34, 1, 2); gefordert wird eine Tätigkeit, die ein Betäubungsmittel entgeltlich
in den Besitz eines anderen bringen soll (Kühl, Lackner/ Kühl, StGB 27. Aufl. § 6 Rn. 2; Eser, Schönke/Schröder
StGB 28. Aufl. § 6 Rn. 6; Heintschel-Heinegg, Beck OK StGB Ed. 14 § 6 Rn. 3). Von den zahlreichen Teilakten des
Handeltreibens werden durch den "Vertrieb" nur solche erfasst, die unmittelbar auf Weitergabe gerichtet sind (vgl.
auch Schrader NJW 1986, 2874, 2876). Auch nach seinem Sinn und Zweck gebietet § 6 Nr. 5 StGB keine andere
Auslegung. Vom Schutzzweck her sachgerecht und vom Gesetzgeber erkennbar gewollt ist es, dem Betäubungsmittelhandel,
der wegen seiner grenzüberschreitenden Gefährlichkeit auch Inlandsinteressen berührt, durch Anwendung
des deutschen Strafrechts auf den Händler entgegenzuwirken, gleich welcher Staatsangehörigkeit er ist und wo er die
Tat begangen hat (BGHSt 34, 1, 3). Dies ist für den Auslandbesitz als solchen nicht anzunehmen. Eine andere Beurteilung
ist auch nicht deshalb geboten, weil der Besitz an Betäubungsmitteln vorliegend mit dessen Vertrieb (hier in
Form der Beihilfe zum Handeltreiben) in Tateinheit steht (vgl. insoweit BGH, NStZ 2010, 521). Allein die tateinheitliche
Begehungsweise bewirkt nicht, dass eine Tathandlung auch materiell-rechtlich von der anderen erfasst wird.
3. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der Angeklagte aber nicht nur der Beihilfe zum Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig, sondern auch der versuchten Durchfuhr von Betäubungsmitteln
gemäß § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BtMG (Senat, Beschlüsse vom 20. Juni 2007 - 2 StR 221/07 und vom 7. Mai 2008 - 2
StR 144/08). Der Senat hat den Schuldspruch selbst geändert. Beide Taten stehen im Verhältnis der Tateinheit (vgl.
BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1983 - 2 StR 693/83). § 265 StPO steht dem nicht entgegen, zumal schon die
zugelassene Anklage die versuchte Durchfuhr umfasste. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des
Strafausspruchs. Die Kammer hat zwar im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt, dass das Schwergewicht der
Tat auf der Beihilfe lag und der daneben verwirklichte Besitz von Betäubungsmitteln die Tat gegenüber anderen
Kurierfällen "nicht schwerwiegender erscheinen lässt" (UA S. 11). Der Senat kann gleichwohl nicht ausschließen,
dass die Kammer bei veränderten Strafrahmen eine mildere Strafe verhängt hätte.
StGB § 9 I; StGB § 25 II; StPO § 7 I; StPO § 338 Nr. 4 - örtliche Zuständigkeit Handeltreiben
BGH, Beschl. v. 14.07.2011 - 4 StR 139/11 - StraFo 2011, 391
Zur örtlichen Zuständigkeit beim Handeltreiben i.S.d. § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG: Die in der Annahme
des Lieferangebots liegende Tathandlung des vollendeten Handeltreibens schließt den Zugang
der Erklärung bei dem Adressaten mit ein mit der Folge, dass ein Handlungsort im Sinne des § 9
Abs. 1 StGB auch an dem Ort gegeben ist, an dem die Annahmeerklärung den Adressaten erreicht.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 12. August 2010 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels
zu tragen. Ergänzend zum Verwerfungsantrag des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:
1. Die Verfahrensrüge, mit der nach § 338 Nr. 4 StPO i.V.m. § 7 Abs. 1 StPO die fehlende örtliche Zuständigkeit des
erkennenden Gerichts geltend gemacht wird, greift nicht durch. Das Landgericht Dortmund war örtlich zuständig,
weil nach der bei Eröffnung des Hauptverfahrens gegebenen Sachlage in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen
war, dass jedenfalls die dem Angeklagten unter Nr. 4 der Anklage zur Last gelegte Tat auch in Dortmund begangen
wurde.
a) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln ist ein Tätigkeits- und kein Erfolgsdelikt. Für die Frage, ob der Gerichtsstand
des Tatorts gemäß § 7 Abs. 1 StPO i.V.m. § 9 Abs. 1 StGB begründet ist, ist deshalb allein auf den Handlungsort
abzustellen (BGH, Beschlüsse vom 31. März 2011 – 3 StR 400/10 Rn. 21; vom 17. Juli 2002 – 2 ARs 164/02,
NStZ 2003, 269; vgl. auch Weber, BtMG, 3. Aufl., vor §§ 29 ff. Rn. 83). Die Bestimmung des Handlungsorts beurteilt
sich dabei nach der Tatsachengrundlage, wie sie sich im Zeitpunkt der Eröffnung des Hauptverfahrens darstellt
(vgl. BGH, Beschlüsse vom 31. März 2011 – 3 StR 400/10 Rn. 24; vom 31. März 2011 – 3 StR 460/10; Meyer-
Goßner, StPO, 54. Aufl., § 338 Rn. 31; Wiedner in Graf, StPO, § 338 Rn. 80).
b) Das Zusammenwirken von Veräußerer und Erwerber von Betäubungsmitteln stellt sich nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs nicht als Mittäterschaft, sondern jeweils als selbständige Täterschaft dar, weil sich beide als
Geschäftspartner gegenüberstehen und gegensätzliche Interessen verfolgen, so dass ihr gemeinsames Tätigwerden
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allein durch die Art der Deliktsverwirklichung vorgegeben ist (BGH, Beschluss vom 31. März 2011 – 3 StR 400/10
Rn. 22; Urteil vom 9. Oktober 1996 – 3 StR 220/96, BGHSt 42, 255, 259). Aus dem gleichen Grund führt das Zusammenwirken
zwischen Veräußerer und Erwerber auch nicht zu einer Beteiligung des einen an der jeweiligen Tat
des andern (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 2008 – 5 StR 215/08, NStZ 2009, 221; Beschluss vom 17. Juli
2002 – 2 ARs 164/02 aaO). Dass das vom Angeklagten im Fall II. 2 der Urteilsgründe erworbene Marihuana von
dem Lieferanten des Angeklagten zuvor in Dortmund gelagert worden war, vermag daher – entgegen der Auffassung
der Strafkammer – keinen Handlungsort für die Tat des Angeklagten zu begründen.
c) Ein die örtliche Zuständigkeit des erkennenden Gerichts begründender Gerichtsstand nach § 7 Abs. 1 StPO ergibt
sich hier daraus, dass nach der Sachlage im Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte
dafür vorlagen, dass der Angeklagte bei der ihm unter Nr. 4 der Anklage der Staatsanwaltschaft Dortmund
vom 15. Juni 2009 angelasteten Tat auch in Dortmund gehandelt hatte. Ausweislich der Angaben des Zeugen
A. in seiner polizeilichen Beschuldigtenvernehmung am 2. Februar 2009 (SA I, 48 f.) war davon auszugehen, dass
der Zeuge dem Angeklagten in einem aus Dortmund geführten Telefonat ein Kilogramm Haschisch zum Kauf angeboten
und der Angeklagte das Angebot sogleich angenommen hatte. Damit hat der Angeklagte auch im Bezirk des
Landgerichts Dortmund eine auf die Tatbestandsverwirklichung des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gerichtete Tätigkeit
entfaltet. Denn die in der Annahme des Lieferangebots liegende Tathandlung des vollendeten Handeltreibens
schließt den Zugang der Erklärung bei dem Adressaten mit ein (vgl. Weber, aaO, § 29 Rn. 380, 364; Körner, BtMG,
6. Aufl., § 29 Rn. 331, 300; Rahlf in MK-StGB, § 29 BtMG Rn. 282) mit der Folge, dass ein Handlungsort im Sinne
des § 9 Abs. 1 StGB auch an dem Ort gegeben ist, an dem die Annahmeerklärung den Adressaten erreicht (vgl. Werle/Jeßberger
in LK, 12. Aufl., § 9 Rn. 82).
2. Die Rüge, mit der sich die Revision gegen die Verwertung der Erkenntnisse aus der in dem Ermittlungsverfahren
gegen den Zeugen A. durchgeführten Telekommunikationsüberwachung wendet, ist nicht zulässig erhoben (§ 344
Abs. 2 Satz 2 StPO). In ihrem den Widerspruch der Verteidigung gegen die Verwertung zurückweisenden Beschluss
hat sich die Strafkammer zur Darlegung der im Zeitpunkt der Anordnung der Telekommunikationsüberwachung
gegebenen Verdachtslage u.a. auf die Ausführungen in der polizeilichen „Beantragung von Telekommunikationsmaßnahmen“
vom 10. August 2007 gestützt. Deren Inhalt wird von der Revision nicht mitgeteilt.
StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c, § 299 Vertragsarzt kein Amtsträger
BGH, Beschl. v. 29.03.2012 - GSSt 2/11 ZWH 2012, 275 m. Anm. Brockhau, NZWiSt 2012, 268 m. Anm. Kraatz
LS: Ein niedergelassener, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassener Arzt handelt bei der
Wahrnehmung der ihm in diesem Rahmen übertragenen Aufgaben (§ 73 Abs. 2 SGB V; hier: Verordnung
von Arzneimitteln) weder als Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB
noch als Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen im Sinne des § 299 StGB.
Ein niedergelassener, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassener Arzt handelt bei der Wahrnehmung der ihm
in diesem Rahmen übertragenen Aufgaben (§ 73 Abs. 2 SGB V, hier: Verordnung von Arzneimitteln) weder als
Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB noch als Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen im
Sinne des § 299 StGB.
Gründe:
I. 1. In dem beim 5. Strafsenat anhängigen Verfahren hat das Landgericht die Angeklagte, eine für die „r. “ GmbH
(im Folgenden: R. ) tätige Pharmareferentin, wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr in 16 Fällen zu einer
Gesamtgeldstrafe verurteilt. Diese Verurteilung wird von der Angeklagten mit der Revision umfassend angefochten.
a) Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen praktizierte R. seit spätestens 1997 unter der Bezeichnung
„Verordnungsmanagement“ ein Prämiensystem für die ärztliche Verordnung von Medikamenten aus ihrem Vertrieb.
Danach sollte der verschreibende Arzt 5 % der Herstellerabgabepreise als Prämie dafür erhalten, dass er Arzneimittel
des Unternehmens verordnete. Die Zahlungen wurden als Honorar für fiktive wissenschaftliche Vorträge ausgewiesen.
Auf der Grundlage dieses Prämiensystems über-gab die Angeklagte in insgesamt 16 Fällen verschiedenen Vertragsärzten
Schecks über einen Gesamtbetrag von etwa 18.000 Euro.
b) Das Landgericht, dessen Urteil in GesR 2011, 164 (m. Anm. Geis, GesR 2011, 641) abgedruckt ist, hat das Verhalten
der Angeklagten als Bestechung im geschäftlichen Verkehr im Sinne von § 299 Abs. 2 StGB gewertet, wobei
es hinsichtlich jeder einzelnen Scheckzahlung von jeweils einer Bestechungstat im materiellen Sinne ausgegangen
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ist. Eine Strafbarkeit nach § 334 StGB hat es verneint, weil die Vertragsärzte nicht als Amtsträger angesehen werden
könnten. Diese seien nicht zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bestellt und würden wegen
ihrer Eigenverantwortung und ihrer weitreichenden Entscheidungsbefugnisse auch von der Allgemeinheit nicht als
verlängerter Arm der Verwaltung wahrgenommen. Die Vertragsärzte seien jedoch Beauftragte der Krankenkassen im
Sinne des § 299 StGB. Ungeachtet ihrer öffentlich-rechtlichen Organisationsform seien die Krankenkassen insoweit
als „geschäftliche Betriebe“ anzusehen.
2. Auf die Revision der Angeklagten hat der 5. Strafsenat dem Großen Senat für Strafsachen die Frage vorgelegt, ob
ein niedergelassener, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassener Arzt Amtsträger im Sinne der Straftaten im
Amt (§§ 331 ff. StGB) ist, wenn er im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung von Kassenpatienten tätig wird
und diesen Medikamente verordnet. Hilfs-weise für den Fall der Verneinung dieser Frage hat der Senat angefragt, ob
ein solcher Arzt in diesen Fällen Beauftragter eines geschäftlichen Betriebs im geschäftlichen Verkehr im Sinne des
§ 299 StGB ist. Die Frage der Amtsträger-eigenschaft des Vertragsarztes stelle sich in einer Vielzahl von Fällen.
Höchst-richterliche Entscheidungen dazu gebe es bisher nicht. Der 5. Strafsenat hat sich damit dem 3. Strafsenat
angeschlossen, der dem Großen Senat dieselbe Rechtsfrage, bezogen auf die vertragsärztliche Verordnung von
Hilfsmitteln, vorgelegt hat. Die Entscheidung darüber hat der Große Senat für Strafsachen einstweilen zurückgestellt.
3. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Vorlegungsfrage dahin-gehend zu beantworten, dass ein Arzt zwar
nicht als Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB, aber als Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen
im Sinne des § 299 StGB handelt, wenn er als niedergelassener, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassener
Arzt in Wahrnehmung der ihm in diesem Rahmen nach § 73 Abs. 2 SGB V übertragenen Aufgaben Arzneimittel
verordnet.
II. Die Vorlegung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zulässig (§ 132 Abs. 4 GVG). Der Große Senat für Strafsachen
beantwortet die gestellte Frage wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich.
III. Der niedergelassene, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassene Arzt handelt bei der Verordnung von
Arzneimitteln nicht als ein für die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bestellter Amtsträger
im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB.
1. Allerdings zählen die gesetzlichen Krankenkassen zu den in dieser Vorschrift genannten Einrichtungen.
a) Für den Bereich des Sozialversicherungsrechts definiert § 1 Abs. 2 SGB X Behörde – ebenso wie § 1 Abs. 4
VwVfG, § 6 Abs. 1 AO – als jede Stelle, die Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahrnimmt. Mit diesem Behördenbegriff
des Staats- und Verwaltungsrechts ist der strafrechtliche Begriff der Behörde jedoch nicht deckungsgleich;
für diesen kommt es maßgeblich auf den Zweck der im jeweiligen Einzelfall anzuwendenden strafrechtlichen Vorschrift
an (vgl. MünchKommStGB/Radtke, § 11 Rn. 96; LK-StGB/Hilgendorf, 12. Aufl., § 11 Rn. 93). Der durch das
Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2. März 1974 (BGBl I S. 469) eingefügte Zusatz „sonstige Stelle“
erfasst – über den engeren Behördenbegriff im organisatorischen Sinne hinaus – unter Einschluss der Körperschaften
und Anstalten des öffentlichen Rechts auch andere Einrichtungen, soweit diese zur Wahrnehmung von Aufgaben der
öffentlichen Verwaltung berufen sind (BTDrucks. 7/550, S. 209). Der Bundesgerichts-hof sieht in ständiger Rechtsprechung
eine sonstige Stelle als behördenähnliche Einrichtung an, die rechtlich befugt ist, bei der Ausführung von
Gesetzen und bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitzuwirken, ohne selbst Behörde im verwaltungsrechtlichen
Sinne zu sein (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1997 – 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 376; Urteil vom 19. Juni 2008
– 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 293; Urteil vom 9. Juli 2009 – 5 StR 263/08, BGHSt 54, 39, 41). Mag die Organisationsform
der betreffenden Stelle schon wegen der durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997
(BGBl I S. 2038) vorgenommenen Ergänzung des Amtsträgerbegriffs („unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung
gewählten Organisationsform“) im Regelfall keine entscheidende Bedeutung mehr haben, so kommt ihr doch weiterhin
indizielle Bedeutung zu, wenn im Einzelfall eine Körperschaft des öffentlichen Rechts in Rede steht (BGH, Urteil
vom 9. Juli 2009 aaO).
b) Gemessen daran sind die gesetzlichen Krankenkassen jedenfalls sonstige Stellen der öffentlichen Verwaltung im
Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB. Dabei ergibt sich der spezifisch öffentlich-rechtliche Bezug, der eine
Gleichstellung ihrer Tätigkeit mit behördlichem Handeln rechtfertigt, aus den gesetzlich vorgegebenen Verbandsstrukturen
auf Landes- und Bundesebene (§§ 207 ff. SGB V), der Gesetzesbindung der Krankenkassen sowie aus
dem Umstand, dass sie bei ihrer Aufgabenerfüllung staatlicher Rechtsaufsicht unterliegen (§§ 87, 90 SGB IV; § 195
Abs. 1 SGB V). Indem sie auf der Grundlage des für sie in den §§ 1, 2 SGB V formulierten gesetzlichen Auftrags als
solidarische und eigenverantwortliche Krankenversicherung ihren beitragspflichtigen Pflichtmitgliedern (vgl. §§ 5
ff., 226 SGB V) Leistungen zur Verfügung stellen, nehmen sie – in mittelbarer Staatsverwaltung (BVerfG, Beschluss
vom 9. April 1975 – 2 BvR 879/73, BVerfGE 39, 302, 313; Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, 76.
Lfg., § 29 SGB IV Rn. 11) – Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr.
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c) Die im geltenden Recht der gesetzlichen Krankenversicherung vorhandenen wettbewerblichen Elemente, etwa das
dem gesetzlich Versicherten gemäß § 173 SGB V zustehende Recht der Wahl der Krankenkasse, sind nicht geeignet,
dieses Auslegungsergebnis in Frage zu stellen. Das Handeln der Krankenkassen wird trotz des zwischen ihnen bestehenden
Konkurrenzverhältnisses und der vom Gesetzgeber zur Sicherung der Beitragssatzstabilität eingeführten
Mechanismen insgesamt nach wie vor von sozialversicherungsrechtlichen, den Interessen der Allgemeinheit dienenden
Normen beherrscht. Diese bilden ein Sonderrecht, dem die gesetzlichen Kassen als Träger öffentlicher Aufgaben
unterworfen sind.
2. Die Vertragsärzte sind jedoch nicht dazu bestellt, im Auftrag der gesetzlichen Krankenkassen Aufgaben der öffentlichen
Verwaltung wahrzunehmen.
a) Zwar steht außer Frage, dass das System der gesetzlichen Krankenversicherung als Ganzes eine aus dem Sozialstaatsgrundsatz
des Art. 20 Abs. 1 GG folgende Aufgabe erfüllt, durch deren Wahrnehmung in hohem Maße Interessen
nicht allein der einzelnen Versicherten, sondern der Allgemeinheit wahrgenommen werden. Auch wenn die Leistungen
der gesetzlichen Krankenversicherung letztlich den jeweils Versicherten zukommen und das System insgesamt
die gesetzliche Aufgabe hat, "die Gesundheit der Versicherten zu erhalten, wiederherzustellen oder ihren Gesundheitszustand
zu bessern" (§ 1 SGB V), stehen bei der Ausgestaltung des Systems die Gesichtspunkte der solidarischen
Finanzierung (§ 3 SGB V), der (eingeschränkten) Zwangs-Mitgliedschaft der Versicherten (§§ 5 ff. SGB V)
sowie der Erfüllung allgemeiner gesundheitspolitischer Anliegen (vgl. etwa §§ 20 ff. SGB V) im Vordergrund. So
bestimmt etwa § 1 SGB V, dass die Krankenkassen auf gesunde Lebensverhältnisse hinzuwirken haben; die vertragsärztliche
Versorgung ist den Zielen der Qualität, Humanität, Wirtschaftlichkeit und Beitragssatzstabilität verpflichtet
(§§ 70, 71 SGB V). Das Vertragsarztsystem der gesetzlichen Krankenversicherung ist darauf ausgerichtet,
eine flächendeckende, gleichmäßige, an allgemeinen Qualitätsstandards und solidarischen Wirtschaftlichkeits-
Gesichtspunkten ausgerichtete Versorgung der Gesamtbevölkerung der Bundesrepublik mit Leistungen der Heil- und
Gesundheitsfürsorge sicherzustellen. Dies ist unzweifelhaft eine öffentliche Aufgabe.
b) Jedoch ist das in den §§ 72 ff. SGB V geregelte System der vertrags-ärztlichen Versorgung so ausgestaltet, dass
der einzelne Vertragsarzt keine Aufgabe öffentlicher Verwaltung wahrnimmt. Öffentliche Verwaltung im Sinne von
§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB ist nicht allein die Gesamtheit der von Hoheitsträgern ausgeübten Eingriffs- und
Leistungsverwaltung; vielmehr sind auch Mischformen sowie die Tätigkeit von Privatrechtssubjekten erfasst, wenn
diese wie ein "verlängerter Arm" hoheitlicher Gewalt tätig werden (BGH, Urteile vom 19. Dezember 1997 – 2 StR
521/97, BGHSt 43, 370, 377; vom 3. März 1999 – 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 19; vom 15. März 2001 – 5 StR
454/00, BGHSt 46, 310, 312; vom 16. Juli 2004 – 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 219; vom 2. Dezember 2005 – 5
StR 119/05, BGHSt 50, 299, 303; vom 27. November 2009 – 2 StR 104/09, BGHSt 54, 202, 212; vgl. Fischer, StGB,
59. Aufl., § 11 Rn. 22a mwN). Für die Zuordnung der Tätigkeit von Privaten zum Bereich öffentlicher Verwaltung
kommt es darauf an, dass der Ausführende dem Bürger nicht auf der Ebene vertraglicher Gleichordnung mit der
grundsätzlichen Möglichkeit individueller Aushandlung des Verhältnisses entgegentritt, sondern quasi als ausführendes
Organ hoheitlicher Gewalt. Es fehlt Rechtbeziehungen im Rahmen öffentlicher Verwaltung daher typischerweise
ein bestimmendes Element individuell begründeten Vertrauens, der Gleichordnung und der Gestaltungsfreiheit.
Letztlich beruht die Bestimmung des Begriffs der Wahrnehmung von Aufgaben öffentlicher Verwaltung im Sinne
von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB auf einer wertenden Abgrenzung. Dies gilt insbesondere in Bereichen, die
nicht zur unmittelbaren staatlichen Verwaltung zählen. Zu prüfen ist jeweils, ob der Tätigkeit der betreffenden Person
im Verhältnis zum Bürger der Charakter – wenn auch nur mittelbar – eines hoheitlichen Eingriffs zukommt oder
ob das persönliche Verhältnis zwischen den Beteiligten so im Vordergrund steht, dass ein hoheitlicher Charakter der
Erfüllung öffentlicher Aufgaben dahinter zurücktritt. Letzteres ist nach Ansicht des Großen Senats im Verhältnis
zwischen Vertragsarzt und Patient der Fall.
aa) Die Vertragsärzte üben Ihren Beruf in freiberuflicher Tätigkeit aus (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG), auch wenn
die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung zur Teilnahme an dieser Versorgung nicht nur berechtigt, sondern
auch verpflichtet (§ 95 Abs. 3 Satz 1 SGB V). Der Vertragsarzt ist nicht Angestellter oder bloßer Funktionsträger
einer öffentlichen Behörde; er wird im konkreten Fall nicht aufgrund einer in eine hierarchische Struktur integrierten
Dienststellung tätig, sondern aufgrund der individuellen, freien Auswahl der versicherten Person. Er nimmt damit
eine im Konzept der gesetzlichen Krankenversicherung vorgesehene, speziell ausgestaltete Zwischenposition ein, die
ihn von dem in einem öffentlichen Krankenhaus angestellten Arzt, aber auch von solchen Ärzten unterscheidet, die
in einem staatlichen System ambulanter Heil-fürsorge nach dem Modell eines Poliklinik-Systems tätig sind.
bb) Das Verhältnis des Versicherten zum Vertragsarzt wird wesentlich bestimmt von Elementen persönlichen Vertrauens
und einer der Bestimmung durch die Krankenkassen entzogenen Gestaltungsfreiheit: Nach § 76 Abs. 1 Satz 1
SGB V können die Versicherten unter den zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Ärzten (und anderen
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Leistungserbringern) frei wählen. Sowohl der Gegenstand als auch die Form und die Dauer der Behandlung sind
einem bestimmenden Einfluss der Krankenkasse entzogen und ergeben sich allein in dem jeweiligen persönlich geprägten
Verhältnis zwischen Patient und Vertragsarzt. In diesem Verhältnis steht der Gesichtspunkt der individuell
geprägten, auf Vertrauen sowie freier Auswahl und Gestaltung beruhenden persönlichen Beziehung in einem solchen
Maß im Vordergrund, dass weder aus der subjektiven Sicht der Beteiligten noch nach objektiven Gesichtspunkten
die Einbindung des Vertragsarztes in das System öffentlicher, staatlich gelenkter Daseinsfürsorge überwiegt und die
vertragsärztliche Tätigkeit den Charakter einer hoheitlich gesteuerten Verwaltungsausübung gewinnt.
cc) Auch die Regelungen über die Ausstellung einer vertragsärztlichen Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln
rechtfertigen nicht die Annahme, der Vertragsarzt handle insoweit in Ausführung öffentlicher Verwaltung. Die
Verordnung konkretisiert zwar die gesetzlichen Leistungsansprüche der Versicherten auf Sachleistungen (§ 2 Abs. 2
Satz 1 SGB V); sie ist aber untrennbarer Bestandteil der ärztlichen Behandlung und vollzieht sich innerhalb des
personal geprägten Vertrauensverhältnisses zwischen der versicherten Person und dem von ihr gewählten Vertragsarzt;
sie ist vom Arzt an seiner aus § 1 BÄO folgen-den Verpflichtung auszurichten, ohne dass die gesetzliche Krankenkasse
hier-auf einwirken könnte (vgl. BSG, Urteil vom 16. Dezember 1993 – 4 RK 5/92, BSGE 73, 271, 282).
c) Dass der Vertragsarzt keine Aufgabe öffentlicher Verwaltung wahrnimmt, entspricht im Übrigen auch der zivilrechtlichen
Betrachtungsweise. Der Bundesgerichtshof hat in Zivilsachen mehrfach hervorgehoben, dass – von wenigen
Ausnahmen abgesehen – die ärztliche Heilbehandlung ihrem Grundgedanken nach mit der Ausübung eines
öffentlichen Amts unvereinbar sei. Zwischen dem Vertragsarzt und dem Patienten kommt ein zivilrechtliches Behandlungsverhältnis
zustande. Im Fall der Schlechterfüllung des Behandlungsvertrags haftet der Arzt nicht nach
Amtshaftungsgrundsätzen (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1960 – III ZR 185/60, VersR 1961, 225, 226; Urteil vom
9. Dezember 1974 – III ZR 131/72, BGHZ 63, 265, 270; Urteil vom 28. Juni 1994 – VI ZR 153/93, BGHZ 126, 297,
301 f.; vgl. auch Geigel, Der Haftpflichtprozess, 26. Aufl., Kap. 14 Rn. 211; Kap. 28 Rn. 130). Dass dieses bürgerlich-rechtliche
Rechtsverhältnis von den Vorschriften des Sozialversicherungsrechts überlagert wird, ändert daran
nichts.
d) Da es der vertragsärztlichen Tätigkeit in ihrer konkreten Gestalt und Ausprägung somit – unbeschadet des Umstands,
dass das Vertragsarztsystem insgesamt eine öffentliche Aufgabe erfüllt – schon am Charakter der Wahrnehmung
einer Aufgabe öffentlicher Verwaltung mangelt, kommt es auf die Frage einer formellen oder konkludenten
„Bestellung“ im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB nicht entscheidend an. Insoweit ist nur ergänzend auszuführen:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine Bestellung im Sinne der genannten Vorschrift
keinen förmlichen Bestellungsakt voraus (BGH, Urteile vom 15. Mai 1997 – 1 StR 233/96, BGHSt 43, 96, 102 f.;
vom 9. Juli 2009 – 5 StR 263/08, BGHSt 54, 39, 43). Die Zulassung eines Arztes zur vertragsärztlichen Versorgung
(§ 95 SGB V) ist aber schon deshalb keine Bestellung im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB, weil es insoweit
an einer der Krankenkasse unmittelbar zurechenbaren Entscheidung fehlt (vgl. § 96 Abs. 1, 2 SGB V). Im Übrigen
kann nicht jede Zulassung oder Hinzuziehung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben als Bestellung angesehen
werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. August 1996 – 2 StR 234/96, BGHSt 42, 230, 232); vielmehr kann der Begriff nur
mit Blick auf den Charakter der Aufgabe bestimmt werden, zu deren Erfüllung die Privatperson herangezogen wird.
IV. Der gemäß § 95 SGB V zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene Arzt handelt bei der Verordnung von
Medikamenten auch nicht als Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes (§ 299 Abs. 1 StGB).
1. Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob eine gesetzliche Krankenkasse die Merkmale eines geschäftlichen Betriebes
im Sinne von § 299 Abs. 1 StGB erfüllt, bislang noch nicht entschieden (vgl. aber – bejahend zu § 12 UWG –
RG, Urteil vom 16. April 1935 – 4 D 1189/34, JW 1935, 1861 für eine Allgemeine Ortskrankenkasse). Dafür spricht,
dass der geschäftliche Betrieb zwar daraufhin angelegt sein muss, dauerhaft am Wirtschaftsleben teilzunehmen, im
Unterschied zum Gewerbebetrieb aber nicht darauf, Gewinn zu erzielen (BGH, Urteil vom 13. Mai 1952 – 1 StR
670/51, BGHSt 2, 396, 401 f. zu § 12 UWG). Deshalb können grundsätzlich zum Kreis der geschäftlichen Betriebe
neben gemeinnützigen und sozialen Einrichtungen auch – unabhängig von ihrer Organisationsform und davon, ob sie
öffentliche Aufgaben wahrnehmen – staatliche Stellen zählen, sofern sie durch den Austausch von Leistung und
Gegenleistung am Wirtschaftsleben teilnehmen (BGH, Urteil vom 13. Mai 1952 aaO, S. 403; Münch-
KommStGB/Diemer/Krick, § 299 Rn. 7; NK-StGB/ Dannecker, 3. Aufl., § 299 Rn. 24).
2. Auf die Entscheidung dieser Frage kommt es hier aber letztlich nicht an, da der Vertragsarzt bei der Verordnung
von Arzneimitteln jedenfalls nicht als Beauftragter der Krankenkassen handelt.
a) Beauftragter im Sinne des § 299 StGB ist, wer, ohne Angestellter oder Inhaber eines Betriebes zu sein, auf Grund
seiner Stellung im Betrieb berechtigt und verpflichtet ist, auf Entscheidungen dieses Betriebes, die den Waren- oder
Leistungsaustausch betreffen, unmittelbar oder mittelbar Einfluss zu nehmen (BGH, Urteil vom 13. Mai 1952 – 1StR
670/51, BGHSt 2, 396, 402; Kühl, StGB, 27. Aufl., § 299 Rn. 2; MünchKommStGB/Diemer/Krick, § 299 Rn. 5;
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LK-StGB/ Tiedemann, 12. Aufl., § 299 Rn. 16; SSW-StGB/Rosenau, § 299 Rn. 9; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 299
Rn. 10; NK-StGB/Dannecker, 3. Aufl., § 299 Rn. 22). Ob dem Verhältnis des Beauftragten zu dem jeweiligen geschäftlichen
Betrieb eine Rechtsbeziehung zu Grunde liegt oder dieser lediglich durch seine faktische Stellung im
oder zum Betrieb in der Lage ist, Einfluss auf geschäftliche Entscheidungen auszuüben, ist unerheblich (vgl. nur
Rosenau, Diemer/Krick und Dannecker, jeweils aaO). Schon vom Wortsinn her ist dem Begriff des Beauftragten die
Übernahme einer Aufgabe im Interesse des Auftraggebers immanent, der sich den Beauftragten frei auswählt und ihn
bei der Ausübung seiner Tätigkeit anleitet, sei es, dass er ihm im Rahmen eines zivilrechtlichen Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsvertrags
(§§ 665, 675 BGB) Weisungen erteilt (vgl. dazu Dannecker und Tiedemann, jeweils aaO)
oder ihn bevollmächtigt (vgl. RG, Urteil vom 29. Januar 1934 – 2 D 1293/33, RGSt 68, 70, 74 f.), sei es, dass der
Beauftragte faktisch mit einer für den geschäftlichen Betrieb wirkenden Befugnis handelt (zu einem solchen faktisch
wirkenden „personalen Befugniselement“ vgl. Geis, wistra 2005, 369, 370; ders., wistra 2007, 361, 362; Reese,
PharmR 2006, 92, 97; Schmidl, wistra 2006, 286, 287).
b) Gemessen daran fehlt es dem nach § 95 SGB V zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Arzt bei seiner
Verordnungstätigkeit im Ergebnis an der Beauftragteneigenschaft.
aa) Einer Annahme der Beauftragtenstellung steht allerdings nicht schon entgegen, dass die gesetzlichen Krankenkassen
zu den Vertragsärzten – von Ausnahmefällen abgesehen (vgl. dazu §§ 73b Abs. 4, 73c Abs. 3, 140b Abs. 1
SGB V) – keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen aufnehmen dürfen und die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung
(§ 95 SGB V) keine Entscheidung der Krankenkassen ist, sondern der Verwaltungsakt eines rechtlich und
organisatorisch selbständigen, mit eigenen Wahrnehmungszuständigkeiten ausgestatteten Selbstverwaltungsorgans in
Gestalt des Zulassungsausschusses. Ebenso wenig hindert der Umstand, dass der Vertragsarzt einen freien Beruf
ausübt und in diesem Zusammenhang regelmäßig Inhaber einer eigenen ärztlichen Praxis und damit eines Betriebes
im Sinne von § 299 StGB ist, die Anwendbarkeit dieser Strafvorschrift (so aber Bernsmann/Schoß, GesR 2005, 193,
195 f.; Brockhaus/Dann/Teubner/Tsambikakis, wistra 2010, 418, 421; Klötzer, NStZ 2008, 12, 14; Reese, PharmR
2006, 92, 97; Sobotta, GesR 2010, 471, 474; Taschke, StV 2005, 406, 410). Für einen Beauftragten ist die fehlende
Einordnung in den geschäftlichen Betrieb auf der Grundlage der Ausübung einer eigenen geschäftlichen oder freiberuflichen
Tätigkeit sogar typisch (LK-StGB/ Tiedemann, 12. Aufl., § 299 Rn. 16). Was die Strafbarkeit des Betriebsinhabers
angeht, ist nur die Vorteilsnahme bezüglich seines eigenen Betriebs vom Anwendungsbereich des § 299
StGB ausgenommen (Fischer, StGB, 59. Aufl., § 299 Rn. 10c).
bb) Jedoch legt die Stellung des Vertragsarztes im System der gesetzlichen Krankenversicherung die Annahme nicht
nahe, er handele bei der Verordnung eines Arzneimittels als Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen. Gemäß §
72 Abs. 1 Satz 1 SGB V wirken die Leistungserbringer, also auch die Vertragsärzte, mit den Krankenkassen zur
Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung zusammen; gemäß § 72 Abs. 2 Satz 1 SGB V ist diese Versorgung
durch Vereinbarungen zwischen den kassenärztlichen Vereinigungen und den Verbänden der Krankenkassen so zu
regeln, dass eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten gewährleistet ist und
die ärztlichen Leistungen angemessen vergütet werden. Das in den nachfolgenden Vorschriften des SGB V im Einzelnen
ausgestaltete System der Selbstverwaltung bezweckt die Sicherstellung der ärztlichen Behandlung der gesetzlich
Versicherten vor dem Hintergrund eines prinzipiellen Interessengegensatzes zwischen den an dieser Versorgung
Beteiligten (Sproll in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, 70. Lfg., SGB V, § 72 Rn. 2). Da der Ausgleich
dieser in § 72 Abs. 2 Satz 1 SGB V gekennzeichneten gegenläufigen Interessen vom Gesetzgeber der kollektivvertraglichen
Normsetzung und vertraglichen Regelungen zwischen den Vertragsärzten und ihren Vertretungen, den
kassenärztlichen Vereinigungen, einerseits und den Krankenkassen andererseits im Rahmen eines Systems der
Selbstverwaltung überantwortet worden ist (vgl. Sproll aaO), begegnen sich die an der ärztlichen Versorgung Beteiligten
in kooperativem Zusammenwirken (vgl. Taschke, StV 2005, 406, 409) und da-mit notwendig auf einer Ebene
der Gleichordnung. Schon dieses gesetzlich vorgegebene Konzept gleichgeordneten Zusammenwirkens steht der
Annahme einer Beauftragung des Vertragsarztes durch die gesetzlichen Krankenkassen entgegen. Es kommt hinzu,
dass die gesetzliche Krankenkasse keinerlei und der Vertragsarzt nur in geringem Maße Einfluss auf das Zustandekommen
des einzelnen Behandlungsverhältnisses nehmen kann, auf dessen Grundlage sich die ärztliche Verordnung
eines Arzneimittels zu Lasten der Krankenkasse vollzieht. Vielmehr liegt diese Entscheidung beim Patienten, der
gemäß § 76 SGB V seinen Vertragsarzt frei wählen kann. Den gewählten Arzt hat die Krankenkasse zu akzeptieren.
Dieser wird vom Versicherten als „sein“ Arzt wahrgenommen, den er beauftragt hat und dem er sein Vertrauen
schenkt. Auch aus objektiver Sicht wird der Vertragsarzt – wie bereits dargelegt – bei wertender Betrachtung in
erster Linie in dessen Interesse tätig.
cc) Dass die Entscheidungen des Vertragsarztes bei der Verordnung von Medikamenten und Hilfsmitteln auch Relevanz
für die gesetzlichen Krankenkassen haben, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Vielmehr führt eine sach-
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gerechte Bewertung der ärztlichen Verordnung vor dem Hintergrund des sozial-rechtlichen Regelungsgefüges ebenfalls
zu dem Ergebnis, dass der Vertrags-arzt nicht als Beauftragter der Krankenkassen anzusehen ist. Insoweit gilt
Folgendes:
(1) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundessozialgerichts erwirbt der Apotheker, der die kassenärztliche Verordnung
des Vertragsarztes durch Abgabe eines Arzneimittels an den Versicherten ausführt, einen unmittelbaren
Vergütungsanspruch aus Vorschriften des öffentlichen Rechts. Rechtsgrundlage ist insoweit § 129 SGB V i.V.m. den
nach § 129 Abs. 2 und Abs. 5 Satz 1 SGB V abgeschlossenen Verträgen (BSG, Urteil vom 17. Dezember 2009 – B 3
KR 13/08 – R, BSGE 105, 157, Tz. 15 f.). Gemäß § 129 SGB V geben die Apotheken nach Maßgabe der ergänzenden
Rahmenvereinbarungen und Landesverträge (vgl. dazu § 129 Abs. 2, 5 Satz 1 SGB V) vertragsärztlich verordnete
Arzneimittel an Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung ab. § 129 SGB V begründet somit im Zusammenspiel
mit den konkretisierenden vertraglichen Vereinbarungen eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung und Berechtigung
für die Apotheken zur Abgabe von vertragsärztlich verordneten Arzneimitteln an die Versicherten. Im
Gegenzug erwerben die Apotheken dabei einen durch öffentlich-rechtliche Vorschriften näher ausgestalteten gesetzlichen
Anspruch auf Vergütung gegen die Krankenkassen, der in § 129 SGB V als selbstverständlich vorausgesetzt
wird (BSG aaO, Tz. 16). Der Vertragsarzt wird danach nicht als Vertreter der Krankenkasse beim Zustandekommen
jedes einzelnen Kaufvertrages über ein verordnetes Medikament tätig. Ob eine solche Vertreterstellung (vgl. dazu
BGH, Beschluss vom 25. November 2003 – 4 StR 239/03, BGHSt 49, 17, 19; BSG, Urteil vom 16. Dezember 1993
– 4 RK 5/92, BSGE 73, 271, 278) als tauglicher Anknüpfungspunkt für die Eigenschaft des Vertragsarztes als Beauftragter
der gesetzlichen Krankenkassen in Betracht kommt (so OLG Braunschweig, Beschluss vom 23. Februar 2010
– Ws 17/10, NStZ 2010, 392; ebenso Pragal, Die Korruption innerhalb des privaten Sektors und ihre strafrechtliche
Kontrolle durch § 299 StGB, 2006, S. 165 ff.; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 299 Rn. 10b ff.; LK-StGB/Tiedemann, 12.
Aufl., § 299 Rn. 18; NK-StGB/Dannecker, § 299 Rn. 23c; einschränkend: Schuhr, NStZ 2012, 11, 14; a.A.: Bernsmann/Schoß,
GesR 2005, 193, 195 f.; Geis, wistra 2005, 369; ders. GesR 2006, 345, 347; ders. wistra 2007, 361;
Klötzer, NStZ 2008, 12; Kölbel, wistra 2009, 129, 132; Reese, PharmR 2006, 92, 96 ff.; Sahan, ZIS 2007, 69;
Taschke, StV 2005, 406, 410 f.; Tsambikakis, JR 2011, 538, 540 f.), bedarf daher keiner Entscheidung.
(2) Die Rechtsmacht des Vertragsarztes zur Konkretisierung des Anspruchs des gesetzlich Versicherten ist ferner
dahin eingeschränkt, dass er (lediglich) die medizinischen Voraussetzungen des Eintritts des Versicherungsfalles der
Krankheit mit Wirkung für den Versicherten und die Krankenkasse verbindlich feststellt. Grundlage dafür ist die aus
dem jeweiligen Behandlungsverhältnis erwachsene medizinische Diagnose und die daraufhin von ihm festgesetzte,
im Einzelfall erforderliche Behandlung (vgl. nur BSG, Urteil vom 16. Dezember 1993 – 4 RK 5/92, BSGE 73, 271,
282; dazu Geis, GesR 2006, 345, 350; zusammenfassend: Klötzer, NStZ 2008, 12, 15; ähnlich SSW-StGB/ Rosenau,
§ 299 Rn. 11). Das Gesetz bringt die mit einer Medikamentenverordnung verbundene Rechtsfolge in diesem Zusammenhang
durch die Formulierung zum Ausdruck, sie gehe „zu Lasten“ der Krankenkasse (vgl. etwa § 130a Abs.
1 Satz 1 SGB V); die sie treffende Leistungspflicht hat danach die einem Reflex vergleichbare Wirkung. Über die
Konkretisierung und die Reichweite dieser die Krankenversicherung treffende Leistungspflicht kann der Vertragsarzt
auch nicht abschließend und alleinverantwortlich entscheiden. Die Grenzen sind vielmehr bereits durch abstraktgenerelle
Regelungen allgemein festgelegt. Gemäß § 92 SGB V beschließt der Gemeinsame Bundesausschuss zur
Sicherung der ärztlichen Versorgung die erforderlichen Richtlinien. Diese beschreiben auch den Umfang der Arzneimittelleistungen
im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung (Sproll in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung,
68. Lfg., § 92 Rn. 35). Schon damit ist der Katalog der für eine Verordnung durch den Vertragsarzt in Betracht
kommenden Medikamente vorgegeben (i. E. ebenso SSW-StGB/Rosenau, § 299 Rn. 11).
(3) Es kommt hinzu, dass es in vielen Fällen der vertragsärztlichen Verordnung letztlich der sie entgegennehmenden
Apotheke obliegt, das abzugebende Arzneimittel auszuwählen. Das ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arzt das
Medikament nur unter seiner Wirkstoffbezeichnung verordnet, sondern auch dann, wenn er ein bestimmtes Arzneimittel
bezeichnet, die Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches aber nicht ausdrücklich ausschließt. Seit dem Inkrafttreten
des Arzneimittelausgaben-Begrenzungsgesetzes (AABG) vom 15. Februar 2002 (BGBl I S. 684) ist nämlich die
aut-idem-Substitution, die dem Apotheker die Abgabe eines wirkstoffgleichen, aber preisgünstigeren Medikaments
ermöglicht, zum Regelfall geworden, den der Arzt aktiv ausschließen muss und gegebenenfalls gesondert zu begründen
hat (§ 73 Abs. 5 SGB V; vgl. dazu BTDrucks. 14/7144, S. 5; dazu Adolf in jurisPK-SGB V, § 73 Rn. 105; Wigge,
PharmR 2002, 2 ff.; Hofmann/Nickel, SGb 2002, 425 ff.). Darüber hinaus legt § 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V
dem Apotheker zusätzlich die Verpflichtung auf, dem Versicherten preisgünstige importierte Arzneimittel auszuhändigen,
wenn die Preisersparnis gegenüber dem Bezugsarzneimittel eine bestimmte Schwelle überschreitet. § 129
Abs. 1 Satz 2 bis 4 so-wie Abs. 1a SGB V enthalten weitere Bestimmungen über die Pflicht des Apothekers zur
Ersetzung des vom Arzt verordneten Arzneimittels. Satz 3 und 4 der Vorschrift erweitern die Möglichkeiten, den
13

Apotheker zur Ersetzung eines ärztlich verordneten Arzneimittels zu verpflichten, indem die Ersetzung ausdrücklich
als möglicher Gegenstand eines Vertrags zwischen Krankenkassen und Apotheken nach Abs. 5 genannt wird und im
Übrigen eine Ersetzung durch solche Arzneimittel angeordnet wird, für die der jeweilige pharmazeutische Unternehmer
eine Rabattvereinbarung nach § 130a Abs. 8 SGB V geschlossen hat (Einzelheiten bei Hess in Kasseler
Kommentar-SGB V, 71. Lfg., § 129 Rn. 4 ff.; Schneider in jurisPK-SGB V, § 129 Rn. 4 ff.).
dd) Auch die rechtlichen Bindungen, die sich für den Vertragsarzt aus der Pflicht zur Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebotes
ergeben, machen ihn nicht zum Beauftragten im Sinne des § 299 StGB. Allerdings steht die Behandlung
des Versicherten durch den Vertragsarzt einschließlich der Verordnung von Arzneimitteln (auch) unter dem Gebot
der Wirtschaftlichkeit (§§ 70 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 SGB V), dem ein hoher Stellenwert zuzumessen ist (BSG,
Urteil vom 28. April 2004 – B 6 KA 24/03 R, MedR 2004, 577, 578 mwN). Gemäß § 12 Abs. 1 SGB V dürfen die
Leistungen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten, gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 SGB V dürfen die Leistungserbringer
keine nicht notwendigen oder unwirtschaftlichen Leistungen erbringen. Dass der Vertragsarzt bei der Verordnung
von Medikamenten auch auf die wirtschaftlichen Belange der Krankenkassen Bedacht zu nehmen hat, ändert
aber nichts daran, dass die ärztliche Behandlung, in die sich die Verordnung von Arzneimitteln einfügt, in erster
Linie im Interesse des Patienten und in seinem Auftrag erfolgt. Bei der erforderlichen wertenden Gesamtbetrachtung
steht diese Bindung an den Patienten im Vordergrund. Von daher kann die Verpflichtung auf das Wirtschaftlichkeitsgebot
nicht bewirken, dass der Arzt aus dem Auftragsverhältnis zu dem Patienten gleichsam herausgebrochen
und zum Beauftragten der Krankenkasse wird. Mithin stehen dem dieselben Gründe entgegen, die auch dagegen
sprechen, den Vertragsarzt als Amtsträger der Krankenkasse im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB zu qualifizieren.
Gemäß § 106 Abs. 1 SGB V trifft den Vertragsarzt die Pflicht zur Wirtschaftlichkeit der ärztlichen Versorgung
auch nicht unmittelbar im Verhältnis zu den gesetzlichen Krankenkassen. Die Überwachung der Wirtschaftlichkeit
der Verordnung von Arzneimitteln obliegt insoweit gleichermaßen den kassenärztlichen Vereinigungen, die
zu diesem Zweck gemeinsam mit den Krankenkassen (vgl. § 72 Abs. 1 Satz 1 SGB V) Prüfungsstellen und Beschwerdeausschüsse
errichtet haben (§ 106 Abs. 4 SGB V). Danach können die gesetzlichen Krankenkassen nicht in
eigener Verantwortung darüber entscheiden, ob die Einrede der Unwirtschaftlichkeit, der Nichterforderlichkeit oder
der Unzweckmäßigkeit einer vertragsärztlichen Medikamentenverordnung berechtigt ist; sie sind insoweit auf die in
§ 106a Abs. 3, 4, § 106 Abs. 4 SGB V geregelten Befugnisse beschränkt, im Einzelfall unter Einschaltung der kassenärztlichen
Vereinigung Wirtschaftlichkeitsprüfungen durch eine Prüfungsstelle zu beantragen.
3. Da nach alledem der Vertragsarzt bei der Verordnung von Medikamenten nicht Beauftragter im Sinne des § 299
StGB ist, kann dahin gestellt bleiben, ob die Anwendbarkeit des § 299 StGB auf Fälle der vorliegenden Art auch aus
den weiteren, im Schrifttum angeführten Gründen ausgeschlossen ist (eingehend dazu etwa LK-StGB/Tiedemann,
12. Aufl., § 299 Rn. 32 mwN).
4. Vor dem Hintergrund der seit längerem im strafrechtlichen Schrifttum geführten Diskussion sowie im Hinblick
auf gesetzgeberische Initiativen (vgl. dazu etwa BTDrucks. 17/3685) zur Bekämpfung korruptiven Verhaltens im
Gesundheitswesen verkennt der Große Senat für Strafsachen nicht die grundsätzliche Berechtigung des Anliegens,
Missständen, die – allem Anschein nach – gravierende finanzielle Belastungen des Gesundheitssystems zur Folge
haben, mit Mitteln des Strafrechts effektiv entgegenzutreten. Die Anwendung bestehender Strafvorschriften, deren
Tatbestandsstruktur und Wertungen der Erfassung bestimmter Verhaltensweisen im Zusammenhang mit der Erbringung
von Gesundheitsleistungen nach den Vorschriften der gesetzlichen Krankenversicherung als strafrechtlich
relevant entgegenstehen, auf der Grundlage allein dem Gesetzgeber vorbehaltener Strafwürdigkeitserwägungen ist
der Rechtsprechung jedoch versagt.
14

StGB § 13 Abs. 1, § 323c Garantenpflicht Vorgesetzter für Untergebene
BGH, Urt. v. 20.10.2011 - 4 StR 71/11 - NJW 2012, 1237 = NStZ 2012, 142 = wistra 2012,
LS: Aus der Stellung als Betriebsinhaber bzw. Vorgesetzter kann sich eine Garantenpflicht zur
Verhinderung von Straftaten nachgeordneter Mitarbeiter ergeben. Diese beschränkt sich indes –
unabhängig von den tatsächlichen Umständen, die im Einzelfall für die Begründung der Garantenstellung
maßgebend sind – auf die Verhinderung betriebsbezogener Straftaten und umfasst nicht
solche Taten, die der Mitarbeiter lediglich bei Gelegenheit seiner Tätigkeit im Betrieb begeht.
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Siegen vom 8. Juli 2010 mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte M. in den Fällen III.1, III.9 und III.16 der Urteilsgründe
freigesprochen worden ist.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung und zur Nötigung
in zehn Fällen freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer Revision, die sie wirksam beschränkt
hat und die sie auf die Verletzung materiellen Rechts stützt, gegen die Freisprüche in den Fällen III.1, III.9
und III.16 der Urteilsgründe. In diesem Umfang hat das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird,
Erfolg.
I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: Der Angeklagte war in der Straßenbauabteilung
der Stadt H. beschäftigt. Nach deren Zusammenlegung mit der Grünflächenabteilung der Stadt im städtischen
Bauhof im Frühsommer 2006 war er Vorarbeiter einer Kolonne, der außer ihm die Mitangeklagten S. , K. und B.
angehörten. Zwischen Februar 2006 und Juli 2008 wurde der ebenfalls beim städtischen Bauhof angestellte, aber in
einer anderen Kolonne tätige Geschädigte D. während der Arbeitszeit wiederholt Opfer demütigender körperlicher
Übergriffe von Seiten der Mitangeklagten, die hierfür bisweilen auch Knüppel, Ketten oder andere Werkzeuge verwendeten.
Unter anderem kam es zu folgenden Vorfällen: Am 22. Februar 2006 drängten die Mitangeklagten den
Geschädigten D. in eine Friedhofskapelle. Die Mitangeklagten K. und B. hielten den Geschädigten an den Armen
fest, während der Mitangeklagte S. ihm mit einem Holzknüppel mehrere wuchtige Schläge gegen den Oberkörper
versetzte. Nach einem Positionstausch zwischen den Mitangeklagten S. und K. schlug dieser ebenfalls mehrfach auf
den Geschädigten ein. Sodann ließen die Mitangeklagten den Geschädigten, der eine Rippenfraktur erlitten hatte und
wegen der starken Schmerzen mehrere Stunden nicht bewegungsfähig war, in der Kapelle zurück und entfernten sich
(Fall III.1). Anfang 2008 forderten die Mitangeklagten S. und K. einem gemeinsamen Tatplan entsprechend den
Geschädigten auf, sich einen vermeintlichen Schaden an einem der zum Bauhof gehörenden Fahrzeuge anzuschauen,
packten ihn, als er sich dem Fahrzeug genähert hatte, von hinten und stießen seinen Kopf heftig auf die Motorhaube
(Fall III.9). Im Frühjahr 2008 erhielt der Geschädigte D., weil er sich für eine berufliche Fortbildung angemeldet
hatte, beim Beladen eines Fahrzeugs Schläge zunächst vom Mitangeklagten S. , sodann vom Mitangeklagten K. (Fall
III.16). Das Landgericht ist zwar zu dem Ergebnis gekommen, dass der Angeklagte bei diesen drei Taten anwesend
war; eine ihm mit der Anklageschrift zur Last gelegte aktive Tatbeteiligung in Form psychischer Unterstützung hat
es jedoch nicht festgestellt. An einer Verurteilung wegen einer durch Unterlassen begangenen Beihilfe hat es sich
gehindert gesehen, weil es eine Garantenstellung des Angeklagten verneint hat. Eine Strafbarkeit nach anderen Vorschriften
hat das Landgericht nicht erörtert.
II. Der Freispruch hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Allerdings hat das Landgericht entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts die Strafbarkeit wegen eines
unechten Unterlassungsdeliktes zu Recht abgelehnt. Die dafür erforderliche Garantenstellung im Sinne einer besonderen
Pflichtenstellung, die über die für jedermann geltende Handlungspflicht hinausgeht (BGH, Urteil vom 19.
April 2000 – 3 StR 442/99, NJW 2000, 2754), hatte der Angeklagte nach den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen
Feststellungen nicht.
a) Eine solche Garantenstellung ergibt sich zum einen nicht aus einer dem Angeklagten von seiner Arbeitgeberin, der
Stadt H., übertragenen Pflicht zum Schutz der Rechtsgüter des Geschädigten vor Angriffen durch Dritte. Dabei kann
dahinstehen, ob die Stadt H. eine solche Schutzpflicht – etwa aus § 618 BGB (vgl. Senatsurteil vom 25. Juni 2009 –
4 StR 610/08, BGHR StGB § 222 Pflichtverletzung 9) – überhaupt traf und welche konkreten Vorgesetztenpflichten
sich ferner aus dem Arbeitsvertrag des Angeklagten mit der Stadt H. ergaben. Selbst wenn hier eine solche – grund-
15

sätzlich mögliche (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2009 – 5 StR 394/08, BGHSt 54, 44, 48 f.; Weigend in LK-StGB,
12. Aufl., § 13, Rn. 60; Rogall, ZStW 98, 573, 619) – arbeitsvertragliche Übertragung einer Schutzpflicht im Interesse
nachgeordneter Mitarbeiter anzunehmen sein sollte, würde sich diese jedenfalls nicht auf den Geschädigten erstreckt
haben. Dieser befand sich zu keinem der Tatzeitpunkte innerhalb des personellen Verantwortungsbereichs des
Angeklagten. Nach den Feststellungen der Strafkammer war der Angeklagte weder der planmäßige Vorgesetzte des
Geschädigten, noch war der Geschädigte ihm und der von ihm geführten Kolonne aus anderen Gründen, etwa vertretungsweise,
zugeordnet.
b) Ebenso wenig ergibt sich eine Garantenstellung aus einer der Stadt H. obliegenden und vom Angeklagten im
Rahmen des Arbeitsverhältnisses übernommenen Pflicht zur Überwachung der Mitangeklagten S., K. und B. mit
dem Ziel, von diesen ausgehende Straftaten zum Nachteil des Geschädigten zu verhindern.
aa) Zwar kann sich aus der Stellung als Betriebsinhaber bzw. Vorgesetzter je nach den Umständen des einzelnen
Falles eine Garantenpflicht zur Verhinderung von Straftaten nachgeordneter Mitarbeiter ergeben. Diese beschränkt
sich indes auf die Verhinderung betriebsbezogener Straftaten und umfasst nicht solche Taten, die der Mitarbeiter
lediglich bei Gelegenheit seiner Tätigkeit im Betrieb begeht (vgl. RGSt 58, 130; BGH, Urteil vom 17. Juli 2009 – 5
StR 394/08, BGHSt 54, 44 mit Besprechung Dannecker/Dannecker, JZ 2010, 918; vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Juli
1990 – 2 StR 549/89, BGHSt 37, 106; OLG Karlsruhe, GA 1971, 281; Weigend, aaO, § 13, Rn. 56; Stree/Bosch in
Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 13, Rn. 53; Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 13, Rn. 14; Wohlers in Kindhäuser/Neumann/Paeffgen,
StGB, 3. Aufl., § 13, Rn. 53; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 13, Rn. 37 f.; Roxin, Strafrecht AT
II, § 32 Rn. 134 ff; Schünemann, wistra 1982, 41; Schall, FS Rudolphi, S. 267; Rogall, ZStW 98, 573, 618; Tiedemann,
Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl., Rn. 183 ff.; gegen eine Garantenstellung des Geschäftsherrn wegen des Grundsatzes
der Eigenverantwortlichkeit SK-Rudolphi, StGB, § 13, Rn. 32 ff.; Otto, Jura 1998, 409, 413; Heine, Die strafrechtliche
Verantwortlichkeit von Unternehmen, 1995, S. 116 ff.). Betriebsbezogen ist eine Tat dann, wenn sie einen
inneren Zusammenhang mit der betrieblichen Tätigkeit des Begehungstäters oder mit der Art des Betriebes aufweist
(vgl. Spring, Die strafrechtliche Geschäftsherrenhaftung, 2009, S. 137, mwN; Roxin, aaO, Rn. 141; Weigend, aaO;
enger Rogall, aaO, S. 618 f.; Schünemann, aaO S. 45). Die Beschränkung der Garantenhaftung des Betriebsinhabers
auf betriebsbezogene Taten ist unabhängig davon geboten, welche tatsächlichen Umstände für die Begründung der
Garantenstellung im Einzelfall maßgebend sind (vgl. Schünemann, aaO S. 45; Rogall, aaO, 616; [Autoritätsstellung];
Roxin, aaO, § 32, Rn. 137; Schall, aaO, S. 277 ff.; Weigend, aaO; Stree/Bosch, aaO [Herrschaft über den Betrieb als
Gefahrenquelle]; zur Begründung der Garantenstellung des Geschäftsherrn i.Ü. vgl. Spring, aaO, S. 124 ff.). Weder
mit einem auf dem Arbeitsverhältnis beruhenden Weisungsrecht gegenüber Mitarbeitern noch mit der Herrschaft
über die „Gefahrenquelle Betrieb“ (Schall, aaO, S. 279) oder unter einem anderen Gesichtspunkt lässt sich eine über
die allgemeine Handlungspflicht hinausgehende, besondere Verpflichtung des Betriebsinhabers begründen, auch
solche Taten von voll verantwortlich handelnden Angestellten zu verhindern, die nicht Ausfluss seinem Betrieb oder
dem Tätigkeitsfeld seiner Mitarbeiter spezifisch anhaftender Gefahren sind, sondern die sich außerhalb seines Betriebes
genauso ereignen könnten (vgl. OLG Karlsruhe, GA 1971, 281, 283; Roxin, aaO, Rn. 139, 141).
bb) Gemessen daran handelte es sich bei den Misshandlungen des Geschädigten D. durch die Mitangeklagten nicht
um betriebsbezogene Straftaten. Sie standen weder in einem inneren Zusammenhang zur von den Mitangeklagten im
Rahmen des Arbeitsverhältnisses zu erbringenden Tätigkeit, noch hat sich in ihnen eine gerade dem Betrieb des
städtischen Bauhofs spezifisch anhaftende Gefahr verwirklicht. Insbesondere war den Mitangeklagten die Schikanierung
des Geschädigten weder als Teil der „Firmenpolitik“ – etwa um einen unliebsamen Mitarbeiter zum Verlassen
des Unternehmens zu bewegen – von der Betriebsleitung aufgetragen worden, noch nutzten die Mitangeklagten
ihnen durch ihre Stellung im Betrieb eingeräumte arbeitstechnische Machtbefugnisse zur Tatbegehung aus (vgl.
Mühe, Mobbing am Arbeitsplatz - Strafbarkeitsrisiko oder Strafbarkeitslücke?, 2006, S. 239).
cc) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts ist eine andere Bewertung auch nicht deshalb geboten, weil
die Taten Bestandteil einer Serie wiederkehrender und sich über einen Zeitraum von mehreren Jahren erstreckender
Misshandlungen waren. Zwar wird die Betriebsbezogenheit solcher mit dem Begriff „Mobbing“ bezeichneter Tatserien
bisweilen mit der Begründung bejaht, dass sich eine in der Betriebsgemeinschaft allgemein angelegte Gefahr
verwirkliche, weil für solche Taten der abgegrenzte soziale Raum des Betriebes ohne ausreichende Ausweichmöglichkeiten
für das um seinen Arbeitsplatz und damit seine wirtschaftliche Existenz fürchtende Opfer konstitutiv seien
(in diesem Sinne etwa Mühe, aaO, S. 244 ff.; Wolmerath, Mobbing, 3. Aufl., S. 80; dagegen Fehr, Mobbing am
Arbeitsplatz, 2007, S. 195 ff.). Damit würde das Merkmal der Betriebsbezogenheit jedoch jedenfalls für Fälle wie
den vorliegenden überdehnt. Die Gefahr auch wiederholter, unter Kollegen begangener Körperverletzungen besteht
in jedem Unternehmen mit mehr als einem Mitarbeiter, ist also keine gerade dem konkreten Betrieb – hier dem städtischen
Bauhof – innewohnende Gefahr (ebenso auf den konkreten Betrieb abstellend Roxin, aaO, Rn. 139; Wei-
16

gend, aaO; Wohlers, aaO). Auch ändert sich am Fehlen eines inneren Zusammenhangs zwischen dem Betrieb des
Bauhofs bzw. dem Aufgabenbereich der Mitangeklagten und der Misshandlung des Geschädigten nichts dadurch,
dass diese wiederholt begangen wurde. Insbesondere verlieren die Körperverletzungstaten hierdurch nicht ihren
Charakter als Exzesstaten. Ließe man allein das iterative Moment für die Annahme der Betriebsbezogenheit ausreichen,
würde die mit diesem Merkmal bezweckte und im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG gebotene (vgl. Weigend,
aaO, Rn. 18 f. mwN) Einschränkung der Haftung des Geschäftsherrn aufgegeben und dieser im Ergebnis doch für
eine insgesamt straffreie Lebensführung seiner Mitarbeiter während der Arbeitszeit verantwortlich gemacht.
2. Dass das Landgericht eine Strafbarkeit gemäß § 357 StGB verneint hat, ist aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu
beanstanden. Es kann dahinstehen, ob der Angeklagte und die Mitangeklagten als Angestellte des kommunalen Bauhofs
als Amtsträger im Sinne der Vorschrift anzusehen sind. § 357 Abs. 1 StGB setzt eine „im Amt“ begangene
rechtswidrige Tat des Untergebenen voraus, wovon nur in Ausübung des Amtes begangene Taten umfasst sind
(BGH, Urteil vom 19. Dezember 1952 – 1 StR 353/52, BGHSt 3, 349, 352), nicht aber solche, die lediglich bei Gelegenheit
der Amtsausübung verübt werden (vgl. MünchKomm StGB/Schmitz, § 357, Rn. 11 mwN). Insofern gelten
die Ausführungen unter II.1.b) zum fehlenden Zusammenhang zwischen dem Tätigkeitsbereich der Mitangeklagten
und den zum Nachteil des Geschädigten begangenen Straftaten entsprechend.
3. Der Freispruch hat jedoch keinen Bestand, weil das Landgericht eine Strafbarkeit wegen unterlassener Hilfeleistung
gemäß § 323c StGB nicht geprüft, insoweit also seiner umfassenden Kognitionspflicht (vgl. BGH, Urteile vom
23. März 1993 – 1 StR 21/93, BGHSt 39, 164, 165 mwN, und vom 8. Oktober 1996 – 5 StR 458/96, NStZ 1997,
127) nicht genügt hat.
a) Ein Unglücksfall im Sinne des § 323c StGB ist ein plötzlich eintretendes Ereignis, das erheblichen Schaden an
Menschen oder Sachen anrichtet und weiteren Schaden zu verursachen droht (BGH, Urteil vom 10. Juni 1952 – 2
StR 180/53, BGHSt 3, 65, 66). Als solches Ereignis kommt auch eine Straftat Dritter in Betracht (BGH, Urteile vom
8. Oktober 1996 – 5 StR 458/96, NStZ 1997, 127; vom 10. Juni 1952 – 2 StR 180/53, BGHSt 3, 65, 66; vom 24.
Februar 1982 – 3 StR 34/82, BGHSt 30, 391). Ein drohender Schaden reicht für die Annahme eines Unglücksfalles
aus (vgl. Spendel in LK-StGB, 11. Aufl., § 323c, Rn. 42 mwN).
b) Die Feststellungen des Landgerichts lassen zunächst die Prüfung nicht zu, ob der Angeklagte die erforderliche
Hilfeleistung dadurch unterlassen hat, dass er die Straftaten der Mitangeklagten nicht verhindert hat. Die Urteilsgründe
teilen nicht mit, ob der Angeklagte im Fall III.9 von der „Absprache“ der übrigen Angeklagten wusste, den
Geschädigten überraschend zu attackieren – die Möglichkeit eines Eingreifens während der Verletzungshandlung
liegt hier angesichts der zeitlichen Kürze des Geschehensablaufs anders als bei den Fällen III.1 und III.16 mit ihren
zeitlich gestreckten Abläufen fern – und ob der Angeklagte als Vorgesetzter, ggfs. unter Androhung arbeitsrechtlicher
Maßnahmen, die Mitangeklagten erfolgreich dazu hätte bewegen können, die Misshandlungen zu unterlassen
bzw. zu beenden. Ausgeschlossen ist dies nach den bisherigen Feststellungen auch unter Berücksichtigung der „ausgeprägt
dominanten Wesensart“ des Mitangeklagten S. nicht. Hinsichtlich des Falles III.1 wird der neue Tatrichter
insoweit außerdem zu prüfen haben, ob im Zeitpunkt der Tat, die am 22. Februar 2006 und damit vor der Zusammenlegung
von Straßenbauabteilung und Grünflächenabteilung im Frühsommer 2006 begangen wurde, der Angeklagte
überhaupt Vorgesetzter jedenfalls einiger der Mitangeklagten war; nach den bisherigen Feststellungen war der
Angeklagte zu jener Zeit wie der Mitangeklagte K. bei der Straßenbauabteilung der Stadt H. , die Mitangeklagten S.
und B. jedoch bei der Grünflächenabteilung beschäftigt.
c) Im Fall III.1 ist dem Senat darüber hinaus die Prüfung der Strafbarkeit des Angeklagten nach § 323c StGB unter
dem Gesichtspunkt eines tatbestandlichen Unterlassens der Hilfeleistung – etwa des Herbeiholens eines Arztes oder
einer sonstigen Unterstützung des Geschädigten – im Anschluss an die durch die Mitangeklagten begangene Misshandlung
anhand der Urteilsgründe nicht möglich. Insbesondere enthalten sie keine Feststellungen zum Vorstellungsbild
des Angeklagten von Art und Ausmaß der Verletzungen des Geschädigten D. , der eine Rippenfraktur erlitt
und unter starken Schmerzen für mehrere Stunden bewegungsunfähig in der Kapelle ausharrte, nachdem ihn der
Angeklagte und die übrigen Kolonnenmitglieder dort zurückgelassen hatten.
17

StGB § 21 – Situationsgerechtes Verhalten bei Alkoholikern kein Indiz gegen verm. Schuldfähigkeit
BGH, Beschl. v. 10.01.2012 - 5 StR 517/11 - StraFo 2012, 109
1. Unauffälligem und ungetrübtem Erinnerungsvermögen kommt bei alkoholgewöhnten Tätern nur
ein beschränkter Beweiswert zu, weil gerade erfahrene und alkoholgewöhnte Trinker sich häufig im
Rausch noch motorisch kontrollieren und sich äußerlich geordnet verhalten können, obwohl ihr
Hemmungsvermögen möglicherweise schon erheblich beeinträchtigt ist.
2. Auch situationsgerechtes Verhalten nach der Tat weist nur eingeschränkten Beweiswert auf, da
der Täter durch die Tat oder die Gefahr der Entdeckung "ernüchtert" sein kann.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 7. Juni 2011 gemäß § 349 Abs. 4
StPO im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung
zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt, wobei es sechs Monate zur Kompensation rechtsstaatswidriger
Verfahrensverzögerung als vollstreckt erklärt hat. Die auf Verfahrensrügen und die näher ausgeführte Sachbeschwerde
gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4
StPO); im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. Gegen den Schuldspruch ist aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts revisionsgerichtlich
nichts zu erinnern. Insbesondere hat das Landgericht eine alkoholbedingt aufgehobene Steuerungsfähigkeit
des Angeklagten im Sinne des § 20 StGB rechtsfehlerfrei ausgeschlossen.
2. Hingegen begegnet die Begründung der Strafkammer, mit der sie auch eine erhebliche Beeinträchtigung der
Schuldfähigkeit nach § 21 StGB ausgeschlossen hat, durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
a) Das Landgericht hat eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten verneint, obgleich dieser die
Taten in stark alkoholisiertem Zustand begangen hatte (maximale Blutalkoholkonzentration 2,75 ‰, wahrscheinliche
Blutalkoholkonzentration von 2,33 ‰, UA S. 30). Zur Begründung führt es im Anschluss an ein mündlich erstattetes
Gutachten der Sachverständigen aus, dass „der Grad der Alkoholisierung wenig aussagekräftig sei, da der Angeklagte
zum Tatzeitpunkt alkoholgewöhnt gewesen sei. Der Angeklagte habe angegeben, dass er sich angetrunken, aber
nicht schwer betrunken gefühlt habe. Sein Erinnerungsvermögen habe sich nicht wesentlich eingeschränkt gezeigt, er
habe betont, gewusst zu haben, was er tat.“ Überdies spreche für eine genaue Planung der Tat, dass „der Angeklagte
über einen längeren Zeitraum geplant Personen zur Verteidigung um sich geschart habe und den Angreifern letztlich
gezielt im Erdgeschoss zuvorgekommen sei.“ Schließlich spreche sein „gezieltes Rückzugsverhalten“, in dem er sich
freiwillig gestellt und auf Notwehr berufen hat, gegen „eine relevante Beeinträchtigung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit“
(UA S. 30 f.).
b) Diese Begründung hält revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand. Bei einem Täter, der zur Tatzeit eine Blutalkoholkonzentration
zwischen 2,3 und 2,7 ‰ aufwies, ist die Annahme einer erheblichen Herabsetzung seiner
Hemmungsfähigkeit regelmäßig in einem hohen Grad wahrscheinlich (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 1986 – 4 StR
48/86, BGHSt 34, 29, 31; Beschluss vom 31. Mai 1988 – 3 StR 203/88, BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration
13; vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 20 Rn. 21 mwN). Eine erheblich verminderte Hemmungsfähigkeit lässt sich bei
einer solchen beträchtlichen Alkoholisierung nur ausschließen, wenn gewichtige Anzeichen für den Erhalt einer
Hemmungsfähigkeit sprechen (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 1997 – 1 StR 511/95, BGHSt 43, 66, 68 ff.; Beschluss
vom 26. November 1997 – 2 StR 553/97, NStZ-RR 1998, 107; hierzu ferner Fischer, aaO, Rn. 22 ff.). Es
erscheint bereits durchgreifend zweifelhaft, ob die von der Strafkammer festgestellten nicht überaus aussagekräftigen
Umstände namentlich mit Blick auf die Höhe der – sogar mittels einer verhältnismäßig tatzeitnah entnommenen
Blutprobe – ermittelten Alkoholintoxikation hinreichend tragfähig gewesen wären. Zudem ist die tatrichterliche
Bewertung mit weiteren Fehlern behaftet. So lässt das Landgericht, das ersichtlich dem Sachverständigengutachten
folgt, unerörtert, dass unauffälligem Verhalten sowie zielstrebigem und planvollem Vorgehen trotz Alkoholgewöhnung
und ungetrübtem Erinnerungsvermögen nur ein beschränkter Beweiswert zukommt, weil gerade erfahrene und
alkoholgewöhnte Trinker sich häufig im Rausch noch motorisch kontrollieren und sich äußerlich geordnet verhalten
18

können, obwohl ihr Hemmungsvermögen möglicherweise schon erheblich beeinträchtigt ist (vgl. hierzu BGH, Urteil
vom 9. August 1988 – 1 StR 231/88, BGHSt 35, 308, 311). Weiter berücksichtigt das Landgericht nicht erkennbar,
dass auch situationsgerechtes Verhalten nach der Tat nur eingeschränkten Beweiswert aufweist, da der Täter durch
die Tat oder die Gefahr der Entdeckung „ernüchtert“ sein kann (BGH aaO).
3. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass ein neues Tatgericht im Falle einer Anwendung des § 21 StGB auf
eine noch mildere Freiheitsstrafe erkennen könnte (§ 337 StPO), wenngleich sich dies mit Blick auf das Tatbild nicht
aufdrängt.
StGB § 21 bei BAK über 2 ‰
BGH, Beschl. v. 07.02.2012 - 5 StR 545/11
Solange nicht auf der Grundlage einer schlüssigen Beweiswürdigung ein geringerer Alkoholkonsum
festgestellt wird, gebietet es der Zweifelssatz, den vom Gericht errechneten Maximalwert der Blutalkoholkonzentration
mit der sich daraus ergebenden Indizwirkung der Beurteilung der Schuldfähigkeit
zugrunde zu legen, wenn keine gegenteiligen Beweisanzeichen vorhanden sind.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 14. September 2011 gemäß §
349 Abs. 4 StPO im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Jugendkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
4. Es wird davon abgesehen, dem Beschwerdeführer die Kosten des Rechtsmittels aufzuerlegen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung
unter Einbeziehung eines weiteren Urteils zu einer Einheitsjugendstrafe von fünf Jahren und zwei Monaten verurteilt.
Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg
(§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. Gegen den Schuldspruch ist aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts revisionsgerichtlich
nichts zu erinnern. Insbesondere hat die Jugendkammer eine alkoholbedingte Aufhebung der Steuerungsfähigkeit
des Angeklagten (§ 20 StGB) rechtsfehlerfrei ausgeschlossen.
2. Hingegen begegnet die Begründung, mit der sie auch eine erhebliche Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit nach §
21 StGB abgelehnt hat, durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
a) Nach den Feststellungen war der Tat vom 13. Dezember 2010 ein Trinkgelage im Innenhof der Altmarktgalerie in
der Dresdner Innenstadt vorausgegangen, an dem neben dem Angeklagten drei weitere junge Leute teilnahmen und
das sich über mehr als fünf Stunden erstreckte. Bereits zuvor hatte der Angeklagte Alkohol konsumiert. Ausgehend
von den Trinkmengenangaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung (vgl. UA S. 10, 12) gelangt sie durch
Rückrechnung zu einer maximalen Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit beim Angeklagten von „2,07 ‰ bzw. 2,44
‰“, mithin Werten, bei denen „grundsätzlich eine alkoholbedingte Verminderung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit
zu diskutieren“ sei (UA S. 21). Im Anschluss an das Sachverständigengutachten findet die Jugendkammer
indes im Tatgeschehen keinerlei Anhaltspunkte für eine erhebliche Einschränkung der Schuldfähigkeit des Angeklagten:
„Durch keinen der Zeugen seien körperliche und neurologische Ausfallerscheinungen des Angeklagten
berichtet worden. Der Angeklagte selbst könne sich genau erinnern. Das Tatgeschehen wie auch das Nachtatgeschehen
zeigten keinerlei Ausfallerscheinungen“ (UA S. 21). Vielmehr sei der Angeklagte „offensichtlich zielgerichtet
und absichtsvoll vorgegangen“ (UA S. 22).
b) Diese Begründung hält revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand. Eine Blutalkoholkonzentration von maximal
2,44 ‰ legt die Annahme einer erheblichen Herabsetzung der Hemmungsfähigkeit nahe, die nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für eine Tat wie die vorliegende ab einer Blutalkoholkonzentration von 2,2
‰ in Betracht zu ziehen ist (BGH, Urteil vom 22. November 1990 – 4 StR 117/90, BGHSt 37, 231, 235; Urteil vom
12. Januar 1994 – 3 StR 633/93, BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 27; Beschluss vom 25. Februar 1998 –
2 StR 16/98, BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 34). Auch wenn davon auszugehen ist, dass es keinen
gesicherten medizinisch-statistischen Erfahrungssatz darüber gibt, dass ohne Rücksicht auf psychodiagnostische
Beurteilungskriterien allein wegen einer bestimmten Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit in aller Regel vom Vorlie-
19

gen einer alkoholbedingt erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit ausgegangen werden muss, ist der festgestellte
Wert ein gewichtiges Beweisanzeichen für die Stärke der alkoholischen Beeinflussung. Zwar ist grundsätzlich der
eingeschränkte Beweiswert aufgrund von Trinkmengenangaben errechneter Blutalkoholwerte zu beachten. Die Bewertung
der Jugendkammer, der Angeklagte habe seinen eigenen Alkoholkonsum in der Hauptverhandlung überhöht
dargestellt, vermag der vom Sachverständigen berechneten und vom Landgericht übernommenen Blutalkoholkonzentration
nicht die Bedeutung im Sinne einer Feststellung zu nehmen. Solange nämlich nicht auf der Grundlage
einer schlüssigen Beweiswürdigung, die hier indes fehlt, ein geringerer Alkoholkonsum festgestellt wird, gebietet es
der Zweifelssatz, den von der Jugendkammer errechneten Maximalwert mit der sich daraus ergebenden Indizwirkung
der Beurteilung der Schuldfähigkeit zugrunde zu legen, wenn keine gegenteiligen Beweisanzeichen vorhanden
sind (vgl. Schöch in LK, 12. Aufl., § 20 Rn. 111 mwN).
c) Als in diesem Sinne kontraindikatorische psychodiagnostische Beurteilungskriterien kommen dabei nur solche
Umstände in Betracht, die Hinweise darauf geben können, ob das Steuerungsvermögen des Täters trotz der erheblichen
Alkoholisierung voll erhalten geblieben ist (BGH, Beschluss vom 30. Juli 1997 – 3 StR 144/97, NStZ 1997,
592). Den vom Landgericht herangezogenen Umständen kommt eine solche Bedeutung nicht zu. Das Verhalten des
Angeklagten bei der Tatbegehung weist keine Merkmale auf, die aussagekräftige Rückschlüsse auf die Steuerungsfähigkeit
zulassen. Vielmehr zeigt das Tatbild im Gegenteil Besonderheiten, die auf eine alkoholbedingte erhebliche
Herabsetzung der Hemmungsfähigkeit des Angeklagten schließen lassen können (spontane, rasche Verfolgung des
nach einer geringfügigen, bereits beruhigten Auseinandersetzung weggehenden Geschädigten; wuchtiger Stich mit
einem „Wehrmachtsehrendolch“ in seinen Oberbauch) und die von der Jugendkammer in diesem Zusammenhang
nicht behandelt werden. Unerörtert bleibt auch der Umstand, dass die Gruppe um den Angeklagten auf ihrem Heimweg
„laut grölend und ‚Dynamo-Sprüche‘ brüllend“ (UA S. 10) durch die Dresdner Innenstadt zog. Das Verhalten
des Angeklagten nach der Tat (Flucht mit der Straßenbahn, Entsorgung des Dolchs im Schnee) hat nur geringe Aussagekraft,
zumal durch die Tat eine wesentliche Ernüchterung eingetreten sein kann. Sein angeblich genaues Erinnerungsvermögen
ist angesichts seiner dreimal abgewandelten Einlassung zum Tatablauf, die das Landgericht jeweils –
in nachvollziehbarer Weise – für nicht glaubhaft hält, kein wesentliches Kriterium. Dass der Angeklagte den Zeugen
nicht durch Torkeln oder Lallen oder ähnliche Ausfallerscheinungen aufgefallen ist, genügt alleine nicht, eine erhebliche
Verminderung seines Steuerungsvermögens auszuschließen.
d) Ob die Schuldfähigkeit des Angeklagten bei der Tat infolge seiner Alkoholisierung erheblich vermindert war oder
dies zumindest nicht auszuschließen ist (§ 21 StGB), bedarf deshalb erneuter Prüfung. Der Senat verkennt nicht, dass
der Alkoholisierung – namentlich bei einer Ahndung nach Jugendstrafrecht – nicht unbedingt maßgebliche strafmildernde
Wirkung zukommen muss. Die entsprechende Gewichtung obliegt indes dem Ermessen des Tatgerichts.
3. Darüber hinaus liegt ein Rechtsfehler darin, dass die Jugendkammer eine Unterbringung nach § 64 StGB nicht
geprüft hat. Die im Zusammenhang mit der Beurteilung der Schuldfähigkeit des Angeklagten wiedergegebenen Ausführungen
des Sachverständigen zur Frage eines „chronischen Abhängigkeitsverhaltens“ (UA S. 22) veranlassen den
Senat zu dem Hinweis, dass eine Alkoholabhängigkeit nicht zwingende Voraussetzung für die Annahme eines Hanges
ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. November 2003 – 1 StR 406/03, BGHR StGB § 64 Hang 2, und vom 4. April
1995 – 4 StR 95/95, BGHR § 64 Abs. 1 Hang 5). Denn hierunter fällt nicht nur eine chronische, auf körperlicher
Sucht beruhende Abhängigkeit, sondern es genügt eine eingewurzelte, aufgrund psychischer Disposition bestehende
oder durch Übung erworbene intensive Neigung, immer wieder Alkohol oder andere Rauschmittel im Übermaß zu
sich zu nehmen, ohne dass diese den Grad einer physischen Abhängigkeit erreicht haben muss (BGH, Beschlüsse
vom 18. August 1998 – 5 StR 363/98, und vom 18. Juli 2007 – 5 StR 279/07). Eine solche Neigung liegt bei dem
festgestellten Alkoholmissbrauchsverhalten des Angeklagten („Alpha- und Betaalkoholismus“, UA S. 22) nicht von
vornherein fern (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2010 – 5 StR 510/09, NStZ-RR 2010, 234).
4. Angesichts der Bestätigung des Schuldspruchs kann der Senat trotz der Zurückverweisung der Hauptsache die auf
§ 74 JGG und § 473 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 StPO gestützte Kostenentscheidung bereits jetzt treffen.
20

StGB § 21 Verminderte Schuldfähigkeit durch Suchtdruck
BGH, Beschl. v. 13.12.2011 - 5 StR 423/11
Eine physische Rauschmittelabhängigkeit kann aufgrund hohen Suchtdrucks eine rauschunabhängige
Minderung der Schuldfähigkeit begründen.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 21. Juni 2011 nach § 349 Abs. 4 StPO
im gesamten Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision des Angeklagten
gegen das vorgenannte Urteil wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung
wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Brandstiftung in Tateinheit mit Diebstahl (Einsatzstrafe: fünf
Jahre Freiheitsstrafe), wegen Diebstahls in weiteren vier Fällen und wegen versuchten Diebstahls – unter Freisprechung
im Übrigen – zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt, seine Unterbringung
in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass fünf Monate der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen
sind. Die mit der allgemeinen Sachrüge geführte Revision des Angeklagten hat im Umfang der Beschlussformel
Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts konsumiert der 24-jährige Angeklagte bereits seit seinem 12. Lebensjahr
regelmäßig Alkohol; darüber hinaus besteht bei ihm eine psychische Abhängigkeit von Betäubungsmitteln. Er
ist vielfach, insbesondere wegen Diebstahls, vorbestraft. In zwei Fällen hatte er bei Einbrüchen Feuer gelegt. Gegenstand
der vorliegenden Verurteilung sind zum Teil unter den Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB verübte
Diebstähle, mit denen sich der Angeklagte eine Einkommensquelle für den Drogenerwerb verschaffen wollte. Im
Zusammenhang mit einem Einbruch in ein Firmengebäude in der Kieler Innenstadt, bei dem der Angeklagte „Kaffeeutensilien“
sowie zahlreiche kleine Taschenlampen erbeutete, steckte er einen Archivraum, in dem große Mengen
alter Akten lagerten, in Brand. Der betreffende Gebäudeteil brannte ab; es entstand ein Sachschaden in Höhe von
rund 750.000 €. Zwei Polizeibeamte erlitten im Rahmen ihrer Diensttätigkeit leichte Rauchvergiftungen.
2. Die Urteilsfeststellungen rechtfertigen den Schuldspruch. Demgegenüber hält der Rechtsfolgenausspruch sachlichrechtlicher
Nachprüfung nicht stand. Die Prüfung der Voraussetzungen einer Einschränkung der Schuldfähigkeit des
Angeklagten gemäß §§ 20, 21 StGB weist Erörterungsmängel auf. Das Landgericht hat die Möglichkeit einer erheblichen
Verminderung der Schuldfähigkeit nur unter dem Gesichtspunkt einer aktuellen Drogenintoxikation des Angeklagten
im Zeitpunkt der Taten geprüft und nur diese – in nachvollziehbarer Weise – ausgeschlossen. Es setzt sich
zum einen nicht mit der naheliegenden Möglichkeit einer sogar physischen Rauschmittelabhängigkeit des Angeklagten
auseinander, der seit seiner Jugend regelmäßig Alkohol und Drogen konsumiert, sich in der „Szene der Drogenabhängigen
in Kiel“ aufhält (UA S. 5) und dessen Leben durch Drogen und Beschaffungskriminalität bestimmt ist
(UA S. 30). Eine solche kann aufgrund hohen Suchtdrucks eine rauschunabhängige Minderung der Schuldfähigkeit
begründen (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 20 Rn. 11a). Zum anderen befasst es sich nicht mit der Frage, ob die vom
Sachverständigen festgestellte, nicht näher klassifizierte „schwere Persönlichkeitsstörung“ des vom „Scheitern in
seinem Leben“ (UA S. 30) geprägten Angeklagten Auswirkungen auf seine Schuldfähigkeit hatte. Insbesondere
hinsichtlich der begangenen Brandstiftung, in der die Strafkammer ein „Handlungsmuster“ (UA S. 23) des Angeklagten
erblickt, hätte Anlass für eine solche Prüfung bestanden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Juli 2001 – 5 StR
287/01 – und vom 17. Oktober 1995 – 5 StR 530/95).
3. Der Senat hebt den gesamten Rechtsfolgenausspruch auf. Damit soll gegebenenfalls auch eine Prüfung einer Unterbringung
nach § 63 StGB ermöglicht werden; nach den Feststellungen ist der Betäubungsmittelmissbrauch des
Angeklagten das „sekundäre Phänomen“ seiner schweren Persönlichkeitsstörung (UA S. 30). Da es keine Hinweise
auf einen völligen Ausschluss der Schuldfähigkeit gibt, kann demgegenüber der Schuldspruch bestehen bleiben.
4. Hinsichtlich des Ausspruchs über den Vorwegvollzug eines Teils der Strafe vor der Maßregel und seiner Bemessung
weist der Senat auf folgendes hin: Die erlittene Untersuchungshaft ist gemäß § 51 StGB von der Vollstreckungsbehörde
auf den nach § 67 Abs. 2 StGB vorweg zu vollstreckenden Strafteil anzurechnen (vgl. BGH, Beschluss
vom 23. April 1991 – 4 StR 121/91, BGHR StGB § 67 Abs. 2 Vorwegvollzug, teilweise 8); dieser ist daher
im Urteilstenor grundsätzlich nicht um die Dauer der bisherigen Untersuchungshaft zu kürzen. Die Anordnung des
Vorwegvollzugs eines Teils der Freiheitsstrafe vor der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt hat allerdings zu
unterbleiben, wenn sich der mögliche Vorwegvollzug durch die vom Angeklagten seit seiner Festnahme erlittene
21

Polizei- und Untersuchungshaft bereits erledigt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2007 – 2 StR 354/07,
NStZ 2008, 212, 213).
StGB § 24 II Trotz allgemeiner Furcht vor Entdeckung freiwilliger Rücktritt
BGH, Beschl. v. 08.02.2012 - 4 StR 621/11 - NStZ-RR 2012, 167
Eine bloß möglich erscheinende allgemeine Furcht vor Entdeckung der Tat vermag die Freiwilligkeit
eines Rücktritts vom Versuch nicht in Frage zu stellen.
1. Auf die Revisionen der Angeklagten Sch., S. und H. wird das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 23. Mai
2011, soweit es diese Angeklagten betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben
a) im Fall II. 1 der Urteilsgründe und
b) in den Gesamtstrafenaussprüchen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel dieser Angeklagten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten Sch., S. und H. sowie die Revision des Angeklagten Schw.
werden verworfen.
3. Der Angeklagte Schw. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten Sch. und S. der versuchten schweren räuberischen Erpressung, der versuchten
Erpressung sowie der Nötigung, den Angeklagten Schw. der versuchten Erpressung sowie der Nötigung und den
Angeklagten H. der Beihilfe zur versuchten schweren räuberischen Erpressung schuldig gesprochen. Es hat den
Angeklagten Sch. unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe von neun Monaten aus einem weiteren Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von zwei Jahren und vier Monaten, den Angeklagten S. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem
Jahr und sechs Monaten, den Angeklagten Schw. zu einer solchen von sieben Monaten und den Angeklagten H. zu
einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 70 Euro verurteilt. Ferner hat das Landgericht eine Lederweste des Angeklagten
S. eingezogen. Gegen ihre Verurteilung wenden sich die Angeklagten jeweils mit der Sachrüge. Die Angeklagten
Sch., S. und Schw. beanstanden darüber hinaus das Verfahren, der Angeklagte Schw. macht ein Verfahrenshindernis
geltend. Die Rechtsmittel der Angeklagten Sch., S. und H. haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen
Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Dem Rechtsmittel des Angeklagten
Schw. bleibt insgesamt der Erfolg versagt.
I. Das vom Angeklagten Schw. geltend gemachte Verfahrenshindernis der nicht hinreichend konkretisierten Anklage
besteht nicht. Auch die von ihm und den Angeklagten Sch. und S. erhobenen Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.
Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts vom 30. November
2011 Bezug genommen.
II. Soweit die Angeklagten Sch. und S. in den Fällen II. 2 und II. 3 der Urteilsgründe wegen versuchter Erpressung
und wegen Nötigung verurteilt worden sind, hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der von den
Angeklagten jeweils erhobenen Sachbeschwerde keinen Rechtsfehler zu deren Nachteil ergeben. Die Verurteilung
des Angeklagten Schw. ist insgesamt frei von diesen beschwerenden Rechtsfehlern.
III.
1. Demgegenüber hält die Verurteilung der Angeklagten Sch., S. und H. im Fall II. 1 der Urteilsgründe rechtlicher
Nachprüfung nicht stand.
a) Das Landgericht hat nicht geprüft, ob die Angeklagten vom Versuch der schweren räuberischen Erpressung mit
strafbefreiender Wirkung zurückgetreten sind (§ 24 Abs. 2 Satz 1 StGB). § 24 Abs. 2 Satz 1 StGB verlangt ohne
Rücksicht auf die Frage, ob ein beendeter oder unbeendeter Versuch vorliegt, die Verhinderung der Tatvollendung.
Dabei bestehen grundsätzlich die gleichen Anforderungen wie beim Alleintäter, so dass insbesondere das Verhalten
des Zurücktretenden für das Ausbleiben der Vollendung zumindest mitursächlich werden muss. Unter Absatz 2 Satz
1 hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die Fälle gefasst, in denen die Beteiligten an der Tat den
Rücktritt einvernehmlich durchführen (BGH, Urteil vom 14. Mai 1996 - 1 StR 51/96, BGHSt 42, 158, 162; Senatsbeschluss
vom 4. April 1989 - 4 StR 125/89, NStZ 1989, 317, 318). Dabei wird es als ausreichend angesehen, wenn
ein Beteiligter mit dem Rücktritt des anderen einverstanden ist. Handeln alle Beteiligten einvernehmlich, kann das
22

schlichte Nicht-Weiterhandeln für die Erfolgsverhinderung im Sinne von § 24 Abs. 2 Satz 1 StGB ausreichen (vgl.
Senatsbeschluss aaO; Lilie/Albrecht in LK-StGB, 12. Aufl., § 24 Rn. 42; SSW-StGB/Kudlich/Schuhr, § 24 Rn. 58,
jew. mwN). Diese Grundsätze gelten auch für den Gehilfen, der anderenfalls bei einem wirksamen Rücktritt des
Haupttäters, der bereits zur Erfolgsverhinderung führt, trotz Rücktrittswillens überhaupt nicht zurücktreten könnte
(BGH, Beschluss vom 28. Oktober 1998 - 5 StR 176/98, BGHSt 44, 204, 208).
b) Danach können die Angeklagten Sch., S. und H. im vorliegenden Fall jeweils als Tatbeteiligte vom Versuch der
schweren räuberischen Erpressung zurückgetreten sein, indem sie einverständlich die gegenüber dem Geschädigten
W. erhobene Forderung zur Zahlung einer "Strafe" in Höhe von 5.000 Euro nach dem Treffen mit dem Geschädigten
in der „ Bar“ nicht weiter verfolgten. Anlass für eine Erörterung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 Satz 1 StGB
boten insbesondere die Feststellungen, die das Landgericht zum Inhalt des zwischen dem Angeklagten H. und dem
Geschädigten W. am 22. Januar 2010 geführten Telefongesprächs getroffen hat (UA 35/36). Der Zeuge sprach den
Angeklagten H. nach Absprache mit der Polizei, an die er sich inzwischen gewandt hatte, auf die Modalitäten einer
Übergabe des von den Angeklagten geforderten Geldbetrages an. H. verhielt sich jedoch abwehrend und versuchte,
die vom Landgericht als erwiesen angesehene, ursprünglich unter Drohungen erhobene Forderung ungeschehen zu
machen. Er gab dem Geschädigten unter Anderem zu verstehen, er müsse kein Geld beschaffen, da es eine entsprechende
Forderung nicht (mehr) gebe. Ein weiteres Telefongespräch ähnlichen Inhalts führte der Angeklagte H. mit
dem Geschädigten am 27. Januar 2010. Dass der Angeklagte H. diese Gespräche mit dem Geschädigten nur nach
vorheriger Abstimmung mit dem Mitangeklagten Sch. führte, der im „Charter S. “ der „Hells Angels“ die Position
des „Präsidenten“ einnahm, ist nahe liegend. Im Hinblick darauf und vor dem Hintergrund der im Urteil dargelegten
hierarchischen Struktur dieser Gruppierung hätte die Strafkammer die Möglichkeit eines Rücktritts der Angeklagten
vom Versuch der schweren räuberischen Erpressung im Sinne des § 24 Abs. 2 Satz 1 StGB nicht unerörtert lassen
dürfen.
2. Die Aufhebung der Verurteilung der Angeklagten Sch., S. und H. im Fall II. 1 der Urteilsgründe zieht die Aufhebung
der gegen diese Angeklagten verhängten Gesamtstrafen nach sich. Die für sich genommen rechtsfehlerfreie
Entscheidung über die Einziehung der Weste des Angeklagten S. kann bestehen bleiben, da dieser Gegenstand als
Tatmittel auch im Fall II. 3 der Urteilsgründe Verwendung gefunden hat.
III. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Für den Fall, dass ein strafbefreiender Rücktritt der Angeklagten in Betracht kommen sollte, wird insbesondere zu
prüfen sein, ob dieser freiwillig erfolgt ist. Ohne die Feststellung weiterer Umstände vermag die vom Landgericht
angestellte Erwägung, die Angeklagten hätten "offenbar" wegen des einsetzenden Drucks der polizeilichen Ermittlungen
von ihrer Geldforderung gegen den Geschädigten W. Abstand genommen, als bloß möglich erscheinende
allgemeine Furcht vor Entdeckung der Tat die Freiwilligkeit nicht in Frage zu stellen (Fischer, StGB, 59. Aufl., § 24
Rn. 19a mwN).
2. Beim Angeklagten Sch. wird die erforderliche erneute Gesamtstrafenbildung wiederum unter Einbeziehung der
Bewährungsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Rostock vom 15. Juli 2010 vorzunehmen sein. Nach der neueren
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Ausgleich für die Nichterstattung von Leistungen zur Erfüllung einer
Bewährungsauflage (vgl. § 58 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 56f Abs. 3 Satz 2 StGB) jedoch regelmäßig durch eine die
Strafvollstreckung verkürzende Anrechnung auf die Gesamtfreiheitsstrafe zu bewirken (BGH, Beschluss vom 20.
März 1990 - 1 StR 283/89, BGHSt 36, 378, 383 f.; Senatsbeschluss vom 19. Mai 1992 - 4 StR 207/92). Die allgemeine
Berücksichtigung der in diesem Umstand liegenden Härte, wie sie im angefochtenen Urteil ihren Ausdruck
gefunden hat, reicht nicht aus. Der Umfang der Anrechnung ist in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen (BGH,
jew. aaO).
23

StGB § 24 Rücktrittshorizont
BGH, Urt. v. 02.02.2012 - 3 StR 401/11 - NStZ 2012, 343
1. Unbeendet ist ein Versuch auch dann, wenn der Täter den Erfolgseintritt zwar zunächst für möglich
hält, aber nachfolgend - etwa aufgrund weiterer Wahrnehmungen - und noch in einem engen
zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit dem Tatgeschehen zur gegenteiligen Auffassung
gelangt [sog. Korrektur des Rücktrittshorizonts].
2. Verstoß gegen § 229 StPO.
Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 1.
Juli 2011 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über
die Kosten der Rechtsmittel und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu der Freiheitsstrafe von sechs Jahren
und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt allgemein die Verletzung materiellen Rechts und
beanstandet weiter, die Hauptverhandlung sei entgegen § 229 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 StPO länger als drei Wochen
unterbrochen gewesen. Die Staatsanwaltschaft stützt ihre zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision auf die
Sachrüge und führt aus, das Landgericht habe zu Unrecht einen strafbefreienden Rücktritt des Angeklagten vom
tateinheitlich hinzutretenden Versuch eines Heimtückemords angenommen. Beide Rechtsmittel haben Erfolg.
I. Die Revision der Staatsanwaltschaft
Die Annahme des Landgerichts, der dem Angeklagten vorgeworfene Versuch eines Tötungsverbrechens sei - aus
dessen Sicht - noch nicht beendet gewesen, weshalb er hiervon durch freiwillige Aufgabe der weiteren Tatausführung
mit strafbefreiender Wirkung zurückgetreten sei (§ 24 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 StGB), begegnet durchgreifenden
rechtlichen Bedenken.
1. Nach den Feststellungen hielten sich der Angeklagte, das spätere Tatopfer W. sowie die Zeugen P. und Z. in der
Nacht zum 29. Oktober 2010 wie gewöhnlich beim Zentralen Omnibusbahnhof in Hannover auf und konsumierten
zusammen Alkohol. Als erster entfernte sich P.. Er begab sich in den von ihm und W. als gemeinsame Unterkunft
genutzten Raum in einem in der Nähe befindlichen verlassenen Gebäude und legte sich dort schlafen. Am frühen
Morgen wollte auch W. die Unterkunft aufsuchen. Er lud den Angeklagten ein mitzukommen und mit ihm zu essen.
Neben dem schlafenden P. setzten sich beide einander gegenüber an den Tisch und verzehrten ein Fleischgericht,
von dem sie sich mit einem Küchenmesser jeweils Scheiben abschnitten. Gegen 3.00 Uhr hielt W. die Mahlzeit für
beendet und legte das Messer beiseite. Aus nicht zu klärenden Gründen fasste der Angeklagte nun den Entschluss,
W. zu töten. Hierzu wollte er die während des gemeinsamen Essens herrschende und aus W.s Sicht unverändert
fortbestehende gute und friedliche Stimmung ausnutzen. Er bat W. deshalb nochmals um das Messer. In der Annahme,
der Angeklagte wolle sich noch ein Stück Fleisch abschneiden, holte W. das Messer - Klingenlänge etwa 10 cm
- aus der Ablage unter dem Tisch hervor und übergab es dem Angeklagten. Dieser nahm es an sich, stand auf und
versetzte dem auf seinem Stuhl sitzenden W. mit den Worten "Ich werde dich töten" und "Du sollst ausbluten" zunächst
von vorn, dann, um den Tisch herumgehend, von hinten in schneller Abfolge insgesamt sieben Stiche in den
Brust-, Rücken- und Nackenbereich. "Nachdem der Angeklagte insgesamt siebenmal zugestochen hatte, ließ er von
… W. ab, obwohl aus seiner Sicht der Zeuge noch nicht tödlich verletzt war." W., der eine dicke Lederjacke trug,
blutete zwar, zeigte sich aber sonst nicht beeinträchtigt. Vom Geschehen überrascht und um keinen weiteren Angriff
des Angeklagten zu provozieren, blieb er sitzen und war bemüht, sich nicht zu bewegen. Der Angeklagte beobachtete
den so verharrenden W. noch einige Minuten und entfernte sich dann. Nun erhob sich W., weckte P. und bat diesen,
Hilfe zu holen. Beim Verlassen des Gebäudes traf P. auf den heimkehrenden Z. und verständigte mit diesem zusammen
die Polizei. W., der durch einen der Stiche in den Rücken einen akut lebensbedrohlichen Pneumothorax erlitten
hatte, wurde von Rettungskräften ins Krankenhaus verbracht und dort erfolgreich medizinisch versorgt. Die weiteren
Stiche waren nicht unmittelbar lebensbedrohlich.
2. Ob ein Versuch im Sinne des § 24 Abs. 1 StGB beendet oder unbeendet ist, richtet sich nach der Vorstellung des
Täters bei Abschluss der letzten Ausführungshandlung. Ein unbeendeter Versuch ist danach gegeben, wenn der Täter
zu diesem Zeitpunkt davon ausgeht, zur Verwirklichung des Tatbestandes bedürfe es noch weiteren Handelns; been-
24

det ist der Versuch demgegenüber, wenn der Täter den Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs aufgrund seiner bisherigen
Tathandlungen zumindest für möglich hält oder sich über deren Folgen keine Vorstellungen macht (Maßgeblichkeit
des sog. Rücktrittshorizonts; vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 24 Rn. 14, 15 mwN). Unbeendet ist ein Versuch
auch dann, wenn der Täter den Erfolgseintritt zwar zunächst für möglich hält, aber nachfolgend - etwa aufgrund
weiterer Wahrnehmungen - und noch in einem engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit dem Tatgeschehen
zur gegenteiligen Auffassung gelangt (sog. Korrektur des Rücktrittshorizonts; vgl. Fischer aaO Rn. 15a mwN).
Zwar hat das Landgericht nicht verkannt, dass es für die Entscheidung, ob ein Versuch beendet oder unbeendet ist,
darauf ankommt, welche Vorstellung der Täter innerhalb des sich aus diesen Grundsätzen ergebenden zeitlichen und
örtlichen Rahmens entwickelt. Jedoch hat es der Prüfung dieser inneren Tatseite einen rechtlich unzutreffenden Maßstab
zu Grunde gelegt. Denn das Landgericht hat bei der Würdigung der Beweise darauf abgestellt, es gebe keine
Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte von einem Verbluten des Geschädigten "ausgegangen" sei. Beendet wäre
der Versuch indes - wie dargelegt - bereits dann, wenn der Angeklagte eine solche Folge für möglich gehalten oder
sich hierüber keine Gedanken gemacht hätte. Auf diesem Rechtsfehler kann das Urteil beruhen.
II. Die Revision des Angeklagten
Der Beschwerdeführer rügt zu Recht, dass die Hauptverhandlung zwischen dem 19. Mai und dem 1. Juli 2011 -
mithin entgegen § 229 Abs. 1 StPO länger als drei Wochen - unterbrochen war.
1. Der Rüge liegt das folgende Verfahrensgeschehen zugrunde: Am 17. Mai 2011, dem dritten Tag der Hauptverhandlung,
wurde die Beweisaufnahme geschlossen. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft und der Verteidiger hielten
ihre Schlussvorträge; der Angeklagte hatte das letzte Wort. In dem sodann zur Verkündung des Urteils anberaumten
Termin am Donnerstag, 19. Mai 2011, wurde die Beweisaufnahme wiedereröffnet. Es erging der rechtliche Hinweis,
dass die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung in Betracht komme. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft
regte an, dazu einen psychiatrischen Sachverständigen zu hören. Hierauf unterbrach der Vorsitzende die
Hauptverhandlung und bestimmte Fortsetzungstermine auf Mittwoch, 8. Juni 2011, Freitag, 10. Juni 2011 und Freitag,
1. Juli 2011. In der Hauptverhandlung am 8. Juni 2011 wurden zwei polizeiliche Vermerke über die Abnahme
von Atemalkoholproben bei den Zeugen P. und Z. verlesen. Am 10. Juni 2011 folgte die Verlesung eines Telefax-
Schreibens des Vorsitzenden vom 18. Mai 2011 an die den Geschädigten behandelnden Ärzte sowie der Worte "P-
Ethanol 1,9" aus dem hierauf wunschgemäß mitgeteilten Ergebnis einer Blutwertanalyse. Am 1. Juli 2011 nahm die
Hauptverhandlung mit der Anhörung des vom Landgericht beauftragten psychiatrischen Sachverständigen ihren
Fortgang.
2. Der Senat teilt die Auffassung des Beschwerdeführers, dass das Landgericht im Termin am 10. Juni 2011 - der,
bezogen auf den Fristenlauf, zur Überbrückung der Zeitspanne zwischen dem 19. Mai und dem 1. Juli 2011 allein
geeignet und erforderlich war (vgl. KK-Gmel, StPO, 6. Aufl., § 229 Rn. 7) - die Hauptverhandlung nicht im Sinne
des § 229 Abs. 4 Satz 1 StPO fortgesetzt hat. Das Landgericht hat an diesem Tage nicht, wie danach notwendig, zur
Sache verhandelt.
a) Zur Sache wird in einem Fortsetzungstermin allerdings grundsätzlich bereits dann verhandelt, wenn Prozesshandlungen
vorgenommen werden oder Erörterungen zu Sach- oder Verfahrensfragen stattfinden, die geeignet sind, das
Verfahren inhaltlich auf den Urteilsspruch hin zu fördern und die Sache ihrem Abschluss substantiell näher zu bringen
(BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2007 - 3 StR 254/07, NStZ 2008, 115). Unter diesen Voraussetzungen ist die
Dauer des Termins ebenso wenig von Belang wie die Frage, ob er noch für weitere verfahrensfördernde Handlungen
hätte genutzt werden können. Gleichermaßen unschädlich ist es, wenn der Termin zugleich auch der Einhaltung der
Unterbrechungsfrist dient (BGH, Urteil vom 3. August 2006 - 3 StR 199/06, NJW 2006, 3077). Auch wenn in dem
Termin Verfahrensvorgänge stattfinden, die nach diesen Maßstäben grundsätzlich zur Unterbrechung der Fristen des
§ 229 StPO geeignet sind, liegt ein Verhandeln zur Sache jedoch dann nicht vor, wenn das Gericht dabei nur formal
zum Zwecke der Umgehung dieser Vorschrift tätig wird und der Gesichtspunkt der Verfahrensförderung dahinter als
bedeutungslos zurücktritt (BGH, Urteil vom 25. Juli 1996 - 4 StR 172/96, NJW 1996, 3019; Urteil vom 18. März
1998 - 2 StR 675/97, NStZ-RR 1998, 335). Zur Fristwahrung ungeeignete "Schiebetermine" sind danach etwa anzunehmen,
wenn einheitliche Verfahrensvorgänge willkürlich in mehrere kurze Verfahrensabschnitte zerstückelt und
diese auf mehrere Verhandlungstage verteilt werden, nur um hierdurch die zulässigen Unterbrechungsfristen einzuhalten
(BGH aaO; Beschluss vom 16. Oktober 2007 - 3 StR 254/07, NStZ 2008, 115). Aus demselben Grund verstößt
es gegen § 229 StPO, wenn aus dem gesamten Verfahrensgang erkennbar wird, dass das Gericht mit der Verhandlung
nicht die substantielle Förderung des Verfahrens bezweckt, sondern allein die Wahrung der Unterbrechungsfrist
im Auge hat (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2011 - 3 StR 61/11, NStZ 2011, 532).
b) So liegt der Fall hier. Der Senat ist von der Richtigkeit des - im Übrigen unwidersprochen gebliebenen - Beschwerdevorbringens
überzeugt, dass die Wiedereröffnung der Beweisaufnahme am 19. Mai 2011 und die Anberau-
25

mung der drei Folgetermine allein darauf beruhte, dass das Landgericht nachträglich die materiellen Voraussetzungen
der Sicherungsverwahrung für klärungsbedürftig hielt und sich veranlasst sah, hierzu ein psychiatrisches Gutachten
einzuholen. Dementsprechend hat es mit der Beweiserhebung in dem "Brückentermin" am 10. Juni 2011 nur die
Wahrung der Unterbrechungsfrist, nicht aber eine substantielle Förderung des Verfahrens im Auge gehabt. Dass das
Landgericht den erhobenen Blutalkoholwert des Geschädigten W. bei der Überprüfung der Glaubwürdigkeit seiner
Aussage tatsächlich verwertet hat, bleibt unter diesen Umständen ohne Belang. Ein deutliches Anzeichen dafür, dass
das Landgericht die Einholung und die Verlesung der Auskunft der behandelnden Ärzte unter dem Gesichtspunkt der
Sachaufklärung an sich für entbehrlich hielt, ergibt sich schon aus dem Umstand, dass es die Beweisaufnahme bereits
geschlossen hatte, ohne den Rückgriff auf diesen - einfachen und überschaubaren - Beweisstoff für erforderlich
zu halten. Ebenso sah die Strafkammer beim Wiedereintritt in die Beweisaufnahme am 19. Mai 2011 trotz der vorangegangenen
Anfrage bei den behandelnden Ärzten keinen Anlass für den Hinweis, auch diese Beweiserhebung
müsse nachgeholt werden. Nicht außer Betracht bleiben kann bei der gebotenen Würdigung der Gesamtheit der Verfahrenstatsachen
auch, dass die am 8. Juni 2011 verlesenen Ergebnisse der Atemalkoholproben, die den erst nachträglich
vom Tatgeschehen in Kenntnis gesetzten Zeugen P. und Z. abgenommen worden waren, schon objektiv
nicht zur weiteren Aufklärung der Tat- und Schuldfrage beitragen konnten. Selbst wenn damit nicht ein einheitlicher
Beweiserhebungsvorgang aufgeteilt wurde, wird im Rahmen der Gesamtschau der insoweit maßgeblichen Vorgänge
der Umstand, dass der Hauptverhandlungstermin vom 10. Juni 2011 allein der formalen Wahrung der Unterbrechungsfrist
des § 229 Abs. 1 StPO diente, letztlich auch dadurch bestätigt, dass das lediglich aus einem Wort und
einer Zahl bestehende Ergebnis der BAK-Bestimmung beim Geschädigten nicht am 8. Juni 2011 zusammen mit den
beiden polizeilichen Vermerken über die Atemalkoholproben bei den Zeugen P. und Z. verlesen wurde. Auch der
Generalbundesanwalt erkennt einen sachlich nachvollziehbaren Grund dafür, dass das Landgericht nochmals in die
Beweisaufnahme eingetreten ist, nur in der notwendigen Klärung, ob die materiellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung
gegeben waren. Seiner Auffassung, die eingeschobenen Termine seien schon deshalb nicht als
"Schiebetermine" anzusehen, weil das Landgericht damit die Aussetzung des Verfahrens vermieden und dem Beschleunigungsgrundsatz
Rechnung getragen habe, kann sich der Senat allerdings nicht anschließen. Zu Ende gedacht
wäre die Vorschrift des § 229 StPO damit hinfällig. Besondere Umstände, die ein Beruhen des Urteils auf diesem
Verfahrensverstoß ausnahmsweise ausschließen können (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 1970 - 4 StR 272/68,
BGHSt 23, 224), sind nicht ersichtlich.
StGB § 30 Versuchsbeginn „Skimming“
BGH, Beschl. v. 11.08.2011 - 2 StR 91/11 - wistra 2011, 422
Ein Versuch des (gewerbs- und bandenmäßigen) Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion
i.S.v. § 152a Abs. 1 Nr. 1 1. Alt. StGB ist erst dann gegeben, wenn der Täter vorsätzlich
und in der tatbestandsmäßigen Absicht mit der Fälschungshandlung selbst beginnt. Zum Versuch
des Nachmachens setzt daher noch nicht an, wer die aufgezeichneten Datensätze nicht in seinen
Besitz bringen und sie deshalb auch nicht an seine Mittäter, die die Herstellung der Kartendubletten
vornehmen sollen, übermitteln kann.
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 20. April 2010 im Schuldspruch
dahingehend geändert und neu gefasst, dass der Angeklagte L. wegen banden- und gewerbsmäßiger Fälschung von
Zahlungskarten mit Garantiefunktion in 16 Fällen sowie wegen Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung
von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in fünf Fällen, der Angeklagte M. wegen banden- und gewerbsmäßiger
Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in vier Fällen sowie wegen Verabredung der gewerbs- und
bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und der Angeklagte D. wegen banden- und
gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen sowie wegen Verabredung der
gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion verurteilt sind.
2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
3. Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt schuldig gesprochen:
26

- den Angeklagten L. wegen banden- und gewerbsmäßigen Fälschens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in 21
Fällen, wobei es in fünf Fällen beim Versuch blieb (Fälle II. 1, 2, 4, 18 und 22);
- den Angeklagten M. wegen banden- und gewerbsmäßigen Fälschens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in
fünf Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb (Fall II. 1);
- den Angeklagten D. wegen banden- und gewerbsmäßigen Fälschens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in
drei Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb (Fall II. 22).
Den Angeklagten L. hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten, den Angeklagten M.
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten D. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Zudem hat das Landgericht diverse Gegenstände, die der Tatausführung
dienten, eingezogen. Die Revisionen der Angeklagten, mit denen diese jeweils die Verletzung materiellen
Rechts, die Angeklagten L. und D. zudem die Verletzung formellen Rechts rügen, führen zu einer Änderung des
Schuldspruchs; im Übrigen sind sie aus den Gründen der jeweiligen Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet
im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I. Nach den Feststellungen des Landgerichts waren die Angeklagten Mitglieder einer von Rom aus agierenden Bande,
die sich zusammen geschlossen hatte, um Magnetstreifendaten von Kredit- und Maestrokarten sowie die dazu
gehörigen PIN-Nummern auszuspähen, anschließend Kartendubletten herzustellen und unter deren Verwendung
missbräuchlich an Geldautomaten Abhebungen vorzunehmen. Zu diesem Zweck brachten sie in der Zeit von März
bis November 2008 in wechselnder Besetzung, teils zusammen mit anderen Bandenmitgliedern, "Skimming-
Technik" in verschiedenen Bankfilialen in Deutschland an. Hierzu tauschten sie unter Einsatz eines entsprechenden
Nachschlüssels jeweils den der Zugangskontrolle dienenden Kartenleser in den Türöffnern der Bankfilialen gegen
ein manipuliertes Kartenlesegerät aus, das die Daten der Kartenmagnetleiste auslas und speicherte. Ferner brachten
sie oberhalb des jeweiligen Geldautomaten eine in einem Rauchmelder verborgene Videokamera an, um die Bankkunden
bei der Eingabe der PIN zu filmen. Anschließend transferierten die Angeklagten die Kartendaten und PIN-
Nummern nach Italien, wo Mittäter Kartendubletten herstellten und unter Verwendung der PIN-Nummern an Geldautomaten
Abhebungen in Höhe von insgesamt 1,267 Mio. € vornahmen. In den Fällen II. 1, 2, 4, 18 und 22 hat das
Landgericht jeweils eine versuchte gewerbs- und bandenmäßige Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion
angenommen, da die Skimming-Technik entdeckt und sichergestellt wurde, bevor die Angeklagten Daten ausspähen
bzw. speichern konnten.
II. Die von den Angeklagten L. und D. erhobenen Verfahrensrügen haben aus den Gründen der jeweiligen Antragsschrift
des Generalbundesanwalts keinen Erfolg. Ebenso wenig zu beanstanden sind die Verurteilungen der Angeklagten
in den Fällen der vollendeten banden- und gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion
- des Angeklagten L. in 16 Fällen, des Angeklagten M. in vier Fällen und des Angeklagten D. in zwei Fällen.
1. Hingegen hält die Verurteilung der Angeklagten wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von
Zahlungskarten mit Garantiefunktion sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Feststellungen belegen in
diesen Fällen lediglich die Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion
gemäß § 30 Abs. 2, 3. Var., § 152a Abs. 1, § 152b Abs. 1 und 2 StGB, nicht aber die versuchte Begehung
des Delikts. Mit ihren gescheiterten Bemühungen, in den Besitz der Daten zu gelangen, haben die Angeklagten noch
nicht unmittelbar gemäß § 22 StGB zur Verwirklichung des Tatbestandes angesetzt:
a) Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung von Vorbereitungshandlungen zum strafbaren Versuch liegt
ein unmittelbares Ansetzen bei solchen Handlungen vor, die nach der Vorstellung des Täters in ungestörtem Fortgang
unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen
Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum "Jetzt geht es los"
überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung
ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht, wobei auf die
strukturellen Besonderheiten der jeweiligen Tatbestände Bedacht zu nehmen ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH NJW
2010, 623; NStZ 2011, 89).
b) Danach ist ein Versuch des (gewerbs- und bandenmäßigen) Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion
i.S.v. § 152a Abs. 1 Nr. 1 1. Alt. StGB erst dann gegeben, wenn der Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen
Absicht mit der Fälschungshandlung selbst beginnt. Zum Versuch des Nachmachens setzt daher noch nicht an,
wer - wie hier - die aufgezeichneten Datensätze nicht in seinen Besitz bringen und sie deshalb auch nicht an seine
Mittäter, die die Herstellung der Kartendubletten vornehmen sollen, übermitteln kann (vgl. BGH NStZ 2011, 89).
Das Anbringen einer Skimming-Apparatur an einem Geldautomaten in der Absicht, dadurch Daten zu erlangen, die
später zur Herstellung der Kartendubletten verwendet werden sollen, ist nur eine als solche straflose Vorbereitungs-
27

handlung. Die Tat stellt hier daher lediglich eine Verabredung zu dem Verbrechen der banden- und gewerbsmäßigen
Fälschung von Zahlungskarten dar (BGH wistra 2011, 259, 261).
2. Ob daneben der Tatbestand der Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion gemäß §
152a Abs. 5, § 152b Abs. 5, § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt ist (offen gelassen von BGH wistra 2011, 259, 261),
kann hier dahinstehen. Teils wird vertreten, § 149 StGB werde wegen seiner geringeren Strafandrohung (Freiheitstrafe
bis zu fünf Jahren) von dem Tatbestand des § 30 Abs. 2 3. Var., § 152a Abs. 1, § 152b Abs. 1 und 2 StGB, der
einen Strafrahmen von sechs Monaten bis zu elf Jahren und drei Monaten eröffnet, verdrängt (so BGH NJW 2010,
623, 624; Erb in MüKo StGB § 149 Rn. 10). Soweit nach a.A. Tateinheit zwischen beiden Delikten möglich sein soll
(vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 149 Rn. 12; Hoyer in SK-StGB § 30 Rn. 60; Murmann in SSW StGB § 30 Rn. 29;
offen gelassen von BGH wistra 2011, 259, 261), da dem Vergehen nach § 152a Abs. 5, § 152b Abs. 5, § 149 Abs. 1
Nr. 1 StGB gegenüber die Verbrechensverabredung nach § 152a Abs. 1, § 152b Abs. 1 und 2 StGB ein eigener Unrechtsgehalt
zukomme, sind die Angeklagten wegen der Nichtverurteilung auch nach § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht
beschwert.
3. Der Angeklagte L. ist wegen fünf Fällen der Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten
mit Garantiefunktion zu verurteilen. Die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses zwischen verschiedenen
Straftaten richtet sich für jeden Beteiligten allein danach, welche Tathandlungen er im Hinblick auf die jeweilige
Tat vorgenommen hat; dies gilt unabhängig davon, ob die einzelne Tat nur verabredet, versucht oder vollendet worden
ist (BGH wistra 2011, 259, 261, insoweit mißverständlich BGH NJW 2010, 623, 624). Zwar haben die Angeklagten
zunächst eine Bandenabrede getroffen, mit der sie den grundsätzlichen Zusammenschluss zum Zwecke der
Begehung gemeinsamer Straftaten vereinbart haben. Jedem konkreten Skimming-Einsatz ging jedoch eine gesonderte
Vereinbarung des jeweiligen Tatorts, der Tatzeit und der Zusammensetzung der Tätergruppe voraus. In den Fällen
II. 1, 2, 4, 18 und 22 waren jeweils verschiedene Bankfilialen in verschiedenen Orten betroffen und die Taten erfolgten
jeweils im Abstand von einigen Tagen und zum Teil in unterschiedlicher Besetzung. Die Angeklagten M. und D.
haben jeweils in einem Fall eine gewerbs- und bandenmäßige Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion
verabredet.
4. Soweit das Landgericht in den Fällen, in denen es zu Geldabhebungen mittels nachgemachter Zahlungskarten
gekommen ist, nicht zudem einen tateinheitlich verwirklichten banden- und gewerbsmäßigen Computerbetrug nach §
263a Abs. 1 und Abs. 2 StGB erwogen hat (vgl. BGH NStZ 2011, 89), beschwert dies die Angeklagten nicht.
5. Der aufgezeigte Rechtsfehler führt gemäß § 354 Abs. 1 StPO analog zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen
Änderung des Schuldspruchs. Die Vorschrift des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil die Angeklagten
sich insoweit nicht hätten anders verteidigen können.
6. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht auf der Grundlage des geänderten Schuldspruchs niedrigere Einzelstrafen
verhängt hätte. Der Strafrahmen der (von der Strafkammer fakultativ gemilderten) versuchten gewerbs- und
bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion gemäß § 152a Abs. 1, § 152b Abs. 1 und 2, §§
22, 23 Abs. 1 StGB entspricht gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 StGB dem der Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen
Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion nach § 30 Abs. 2 3. Var., § 152a Abs. 1, § 152b Abs. 1 und
2 StGB.
7. Da die gegen die Verurteilung insgesamt gerichteten Revisionen der Angeklagten nur einen geringen Teilerfolg
haben, ist es nicht unbillig, diese mit den gesamten Kosten und Auslagen ihrer Rechtsmittel zu belasten (§ 473 Abs.
1 und 4 StPO).
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StGB § 30, BtMG § 29 a – Versuchsbeginn bei Handeltreiben mit BtM
BGH, Beschl. v. 03.08.2011 - 2 StR 228/11 - NStZ 2012, 43
Zum Versuchsbeginn beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln: Die Herbeischaffung
und die begonnene Installation der für die Plantage erforderlichen Gerätschaften stellen für
den Anbau von Cannabis lediglich typische Vorbereitungshandlungen dar, denen nach dem Tatplan
zur Errichtung der Plantage ohnehin weitere vorbereitende Tätigkeiten erst noch folgen sollen.
1. Auf die Revision des Angeklagten G. wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 26. Januar 2011, soweit es ihn
betrifft,
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Verabredung eines Verbrechens des Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist (§§ 30 Abs. 2 StGB, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtmG);
b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung
ausgesetzt. Dagegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten, die in dem aus dem Tenor
ersichtlichen Umfang Erfolg hat. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Nach den Feststellungen erklärte sich der Angeklagte gegenüber zwei unbekannt gebliebenen Männern bereit,
zwei Zimmer seines Hauses zum Betrieb einer Cannabis-Plantage zu vermieten. Für die Überlassung der Räume
wurde ein fester monatlicher Betrag von 1.000 € sowie je nach Ernteerträgen ein zusätzlicher Betrag vereinbart.
Mitte Mai 2010 brachte der Angeklagte das Plantagenzubehör, das ihm von seinen Komplizen geliefert worden war,
zu seinem Haus. Dort begannen die beiden unbekannt gebliebenen Männer am nächsten Tag mit der Ausgestaltung
der Räume für den Aufbau der Plantage. Hierzu wurden u.a. Durchbrüche zum Dachboden für Lüftungsrohre geschaffen
und Reflektorlampen montiert. Auch wurden bereits 300 Pflanztöpfe und 340 Säcke mit Erde in die Räume
gebracht. Die Aufbauarbeiten sollten noch in derselben Woche abgeschlossen werden, so dass spätestens in der folgenden
Woche die ersten Cannabissetzlinge hätten angepflanzt werden können. Zu einer Fertigstellung der Plantage
kam es aufgrund einer Durchsuchung am 20. Mai 2010 nicht mehr.
2. Die Verurteilung wegen versuchen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hält sachlichrechtlicher
Nachprüfung nicht stand. Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht.
Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln
gerichtete Tätigkeit. Hiervon sind solche Handlungen abzugrenzen, die lediglich typische Vorbereitungen
darstellen, weil sie weit im Vorfeld des beabsichtigten Güterumsatzes liegen (BGH, Beschluss vom 26. Oktober
2005 - GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 265 f.). Dabei ist auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles abzustellen. Zwar
kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon die Aufzucht von Cannabispflanzen den Tatbestand
des Handeltreibens erfüllen, wenn der Anbau auf die gewinnbringende Veräußerung der herzustellenden Betäubungsmittel
zielt (vgl. Senat, Urteil vom 27. Juli 2005 - 2 StR 192/05, NStZ 2006, 578; BGH, Beschluss vom 12.
Januar 2005 - 1 StR 476/04, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4; Beschluss vom 15. Februar 2011 - 3
StR 491/10, NJW 2011, 1461 mwN). Der Straftatbestand des unerlaubten Anbauens von Betäubungsmitteln entfaltet
jedoch insoweit eine Begrenzungsfunktion für den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens, als er als Anfangsstadium
den Versuch erst mit dem unmittelbaren Ansetzen zur Aussaat oder zum Anpflanzen beginnen lässt. Hierzu
kommt es regelmäßig erst mit dem Heranschaffen des Saatguts oder der Setzlinge an die vorbereitete Fläche oder zu
den vorbereiteten Pflanzgefäßen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Februar 2011 - 3 StR 491/10 aaO; Weber, BtMG, 3.
Aufl., § 29 Rn. 60; Franke/Wienroeder, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 7; Körner, BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 82; Münch-
Komm StGB/ Rahlf, 1. Aufl., § 29 BtmG Rn. 80). Die Herbeischaffung und die begonnene Installation der für die
Plantage erforderlichen Gerätschaften stellten hier für den Anbau von Cannabis lediglich typische Vorbereitungshandlungen
dar, denen nach dem Tatplan zur Errichtung der Plantage ohnehin weitere vorbereitende Tätigkeiten erst
noch folgen sollten. Die bisherigen Aufbauarbeiten lagen danach weit im Vorfeld des beabsichtigten Güterumsatzes.
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Der Angeklagte ist daher nur der Verabredung eines Verbrechens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge schuldig (§§ 30 Abs. 2 StGB, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtmG).
3. Der Senat kann den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO selbst ändern. § 265
StPO steht nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte auch gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders
als geschehen hätte verteidigen können. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.
Obgleich das Landgericht den nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a
Abs. 1 Nr. 2 BtmG zugrunde gelegt hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass sich die geänderte Unrechtsbewertung
zu Gunsten des Angeklagten ausgewirkt hätte, wenn schon das Landgericht nur von einer Verabredung statt von
einem Versuch des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausgegangen wäre.
StGB § 32 Notwehr, Putativnotweh; Hells-Angels-Fall
BGH, Urt. v. 02.11.2011 - 2 StR 375/11 - ZJS 2012, 109 Anm. Rotsch; JR 2012, 207 Anm. Erb
1. § 164 StPO erlaubt ein Einschreiten nur gegen eine tatsächlich vorliegende oder konkret bevorstehende
Störung der Durchsuchung.
2. Ein Warnschuss zur Abwehr eines Angriffs ist vor Abgabe eines gezielten Schusses nicht erforderlich,
wenn dieser nur zu einer weiteren Eskalation führen würde.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 28. Februar 2011
a) aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Totschlags verurteilt worden ist (Fall II.4 der Urteilsgründe); insoweit
wird der Angeklagte freigesprochen,
b) im Fall II.2 der Urteilsgründe im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der versuchten Nötigung
schuldig ist,
c) im Strafausspruch mit den Feststellungen im Fall II.2 und im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere, allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird als unbegründet verworfen.
4. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorgenannte Urteil aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall
II.3 der Urteilsgründe freigesprochen wurde; insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
5. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird als unbegründet verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags, Nötigung und versuchter räuberischer Erpressung zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt und ihn vom Vorwurf einer versuchten räuberischen Erpressung aus
rechtlichen Gründen sowie vom Vorwurf einer versuchten Nötigung oder Bedrohung aus tatsächlichen Gründen
freigesprochen. Gegen die Verurteilung richtet sich die Revision des Angeklagten mit einer Verfahrensrüge und der
Sachbeschwerde. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer zuungunsten des Angeklagten eingelegten Revision
die Freisprechung des Angeklagten vom Vorwurf einer versuchten räuberischen Erpressung in einem weiteren Fall
sowie die Strafzumessung in den Fällen, in denen er verurteilt wurde. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Urteilsformel
ersichtlichen Umfang zum Teil Erfolg.
I. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der - nicht vorbestrafte - Angeklagte der für die Disziplin und Ordnung
zuständige "Sergeant at Arms" im "Chapter Bo. " des Motorrad- und Rockerclubs "Hells Angels". Vor diesem
Hintergrund kam es zu folgendem Geschehen:
1. Der Zeuge C. war als Mitglied des Motorradclubs unter anderem für Beschaffung und Verkauf von "Support"-
Artikeln, wie Jacken, Hemden und Kappen mit Emblemen der "Hells Angels", zuständig. Er hatte den Warenbestand
zu verwalten und ein Kassenbuch zu führen, ferner sollte er Mitgliedsbeiträge einfordern. Im Jahr 2008 kam es zu
einem Fehlbestand an Warenvorräten sowie zu Ausfällen bei den Mitgliedsbeiträgen, was aus der Sicht des Motorradclubs
der Zeuge C. zu vertreten hatte. Deshalb wurde gegen diesen eine Forderung in Höhe von insgesamt 15.319
Euro geltend gemacht, er zahlte jedoch nicht. Der Angeklagte wollte Druck auf C. ausüben und suchte ihn im November
2008 zusammen mit den gesondert verfolgten Clubmitgliedern S. und K. auf. Der Angeklagte schlug zur
Erledigung der Angelegenheit vor, dass C. auf die Forderung einen Teilbetrag in Höhe von 7.000 Euro bezahle, und
30

emerkte: "Dann brauchen wir nicht über `bad standing´ zu reden". Damit war die Gepflogenheit der "Hells Angels"
gemeint, im Unfrieden ausscheidende Mitglieder Repressalien durch andere Clubmitglieder auszusetzen. Tatsächlich
befürchtete C., wie der Angeklagte wusste und beabsichtigte, aufgrund der Äußerung des Angeklagten derartige
Rachehandlungen. An später tatsächlich angewendeter Gewalt durch andere Clubmitglieder war der Angeklagte
nicht beteiligt; es ist auch nicht festgestellt, dass er davon wusste. C. erbrachte danach Ratenzahlungen auf die vom
Angeklagten auf 7.000 Euro reduzierte Forderung, die formal als Darlehen deklariert wurde. Dabei stand er auch
noch unter dem Eindruck des drohenden Hinweises des Angeklagten auf ein "bad standing". Das Landgericht hat die
Handlung des Angeklagten als Nötigung bewertet (Fall II.1 der Urteilsgründe).
2. Die Zeugin V. ging seit 2006 auf einem Parkplatz im Sperrbezirk in D. der Prostitution nach, wozu sie ein von
dem Zeugen Kr. angemietetes Wohnmobil verwendete. Im Jahr 2009 kamen die Zeuginnen W. und M. als Konkurrentinnen
hinzu, im Juli 2009 auch die Zeugin G., die in Begleitung ihres Verlobten T., eines Mitglieds der "Hells
Angels", sowie des Angeklagten erschien. Kurze Zeit später berichtete die Zeugin G. ihrem Verlobten und dem Angeklagten,
dass es Ärger mit der Zeugin V. gebe, die unter anderem angekündigt habe, ihren Chef "vorbeizuschicken".
Der Angeklagte und T. beschlossen, die Zeugin V. durch Drohungen von ihrem Standplatz zu vertreiben.
Deshalb traten beide am 5. oder 6. August 2009 - mit "Kutten" der "Hells Angels" bekleidet - gegenüber der Zeugin
V. auf und drohten ihr "Ärger" sowie ein "blaues Wunder" an, um sie zur Aufgabe ihres Standplatzes zu bewegen. T.
fügte im Einvernehmen mit dem Angeklagten hinzu, falls seine Verlobte von weiteren Streitereien berichten sollte,
werde er die Zeugin V. "einen Kopf kürzer machen". Ein von der Zeugin V. vermitteltes Telefongespräch des Angeklagten
mit der Zeugin Kr., der Ehefrau des "Chefs", blieb ergebnislos (Fall IV. der Anklage). Die Zeugin V. gab in
der Folgezeit der Drohung durch den Angeklagten und seinen Clubkameraden T. nicht nach und behauptete ihren
Standplatz schließlich bis zur behördlichen Durchsetzung der Sperrbezirksverordnung im September 2009. Dies hat
das Landgericht als versuchte räuberische Erpressung des Angeklagten zum Nachteil der Zeugin V. angesehen (Fall
II.2 der Urteilsgründe), ihn aber vom Vorwurf einer versuchten Nötigung oder Bedrohung der Zeugin Kr. freigesprochen
(Fall IV. der Anklage), was wegen einer Revisionsbeschränkung der Staatsanwaltschaft nicht mehr Gegenstand
des Verfahrens ist.
3. Die gesondert verfolgte Ke., Schwester der Verlobten des Angeklagten, schloss am 8. Dezember 2008 einen Vertrag
mit dem Sportstudio "F. " der Zeugen und Gü. . Der Vertrag sah die Teilnahme an einer vierwöchigen "Einführung
in das Gesundheitstraining" vor. Dies war mit einer vorläufigen Mitgliedschaft im Sportstudio verbunden, die
zur Vollmitgliedschaft werden sollte, falls nicht während der Dauer des Einführungskurses ein Widerruf erklärt würde.
Ke. widerrief den Vertrag nicht. Das Sportstudio machte deshalb später eine Forderung in Höhe von 910 Euro
gegen sie geltend und buchte diesen Betrag von ihrem Konto ab. Danach kam es zum Streit um die Berechtigung von
Zahlungsforderungen des Sportstudios. Ke. leistete ab dem 23. November 2009 keine Mitgliedsbeiträge mehr. Sie
wandte sich an den Angeklagten und behauptete, dass sie keinen Vertrag mit dem Sportstudio abgeschlossen habe;
gleichwohl sei von ihrem Konto Geld abgebucht worden. Der Angeklagte bot ihr an, dass er mit den Inhabern des
Sportstudios sprechen und dazu weitere Mitglieder der "Hells Angels" mitnehmen werde. Auf ein Vergleichsangebot
der Zeugin Gü. wollten sich Ke. und der Angeklagte nicht einlassen. Die Inhaber des Sportstudios sollten vielmehr
durch Drohungen zur Rückzahlung des abgebuchten Betrages sowie zum Verzicht auf weitere Beiträge gezwungen
werden. Der Angeklagte ging dabei davon aus, dass die Forderung von Ke. berechtigt sei. Er begab sich mit den
Mitgliedern der "Hells Angels" T. und Bou. in das Sportstudio, gab sich dort gegenüber Gü. als Freund von Ke. zu
erkennen und erklärte, er übernehme nun die Regelung des Problems. Gü. wies ihn zurück. Der Angeklagte kündigte
an, wenn der Streit nicht im Sinne von Ke. beigelegt werde, komme er mit seinen Begleitern wieder, dann sehe "hier
alles ganz anders aus". Im Weggehen fügte er hinzu, sie wüssten, welches Auto die Zeugin Gü. fahre und man werde
noch von ihnen hören. Dabei rechnete er damit, dass seine Äußerungen dazu genügen könnten, dass sich die Zeugin
Gü. den Forderungen beugen werde. Er erwog aber auch weitere Maßnahmen und erörterte das künftige Vorgehen
am 23. Januar 2010 in einem Telefongespräch mit Bec., der Mutter von Ke.. Diese riet dazu, ein Gespräch zwischen
ihrer Tochter und der Zeugin Gü. abzuwarten. Der Angeklagte meinte, Ke. sei nicht stark genug, um einer polizeilichen
Befragung nach den Beteiligten Stand zu halten, falls es zu weiteren "Auftritten" der "Hells Angels" komme. Er
zweifelte daran, dass sich dieser "Auftrieb" lohne. Bei einem Telefonat am 25. Januar 2010 stimmte er Bec. zu, dass
es sinnvoller wäre, einen Rechtsanwalt einzuschalten. Am Folgetag, dem 26. Januar 2010, kam es zu einem Gespräch
zwischen Ke. und Gü., die ein Vergleichsangebot unterbreitete und angab, andernfalls werde sie einen
Rechtsanwalt einschalten. Hiernach drängte der Angeklagte auch Ke. dazu, einen Anwalt einzuschalten, was sie
schließlich tat. Danach wurde unter Mitwirkung von Rechtsanwälten ein gerichtlich protokollierter Vergleich herbeigeführt.
Das Landgericht hat deshalb angenommen, der Angeklagte sei strafbefreiend vom Versuch der räuberischen
Erpressung zurückgetreten (Fall II.3 der Urteilsgründe).
31

4. Im Februar und März 2010 entstanden Gerüchte, dass ein Mitglied des verfeindeten Motorradclubs "Bandidos" ein
Mitglied der "Hells Angels" töten oder zumindest schwer verletzen wolle, um sich einen Aufnäher mit dem Schriftzug
"Expect no Mercy" sowie eine Prämie von 25.000 Euro zu verdienen. Hintergrund dafür war, dass am 8. Oktober
2009 A. als Mitglied der "Hells Angels" ein Mitglied der "Bandidos" erschossen hatte. Der Zeuge L. , der Anwärter
("Hangaround") auf eine Vormitgliedschaft ("Prospekt") bei den "Bandidos" war, der aber zugleich Kontakte
zu Mitgliedern der "Hells Angels" unterhielt, erteilte eine Warnung. Er gab an, der Zeuge Le. , ein weiterer "Hangaround"
bei den "Bandidos", plane den Angriff und führe unter anderem zu diesem Zweck eine abgesägte Schrotflinte
in seinem Auto mit. Am 13. März 2010 wurde L. wegen seiner Kontakte zu den "Hells Angels" von Mitgliedern
der "Bandidos" verprügelt und aus ihrem Club vertrieben. Danach stellten der Angeklagte und seine Clubkameraden
T. und Bou. den Zeugen L. am 16. März 2010 zur Rede. Er bestritt aber eigene Angriffsabsichten und behauptete,
tatsächlich berühme sich L. seiner Angriffsabsichten gegen die "Hells Angels". Der Angeklagte war danach
davon überzeugt, dass jedenfalls irgendein Mitglied der "Bandidos" tatsächlich einen Angriff auf ein Mitglied der
"Hells Angels" plane.
In der Zwischenzeit ermittelten die Strafverfolgungsbehörden gegen Mitglieder der "Hells Angels" wegen der Tat
zum Nachteil der Zeugin V. (oben I.2). Das Amtsgericht Ko. erließ zehn Durchsuchungsbeschlüsse gegen verschiedene
Mitglieder des Motorradclubs "Hells Angels". Einer der Beschlüsse betraf die Durchsuchung von Wohnhaus
und Fahrzeug des Angeklagten. Ziel der Maßnahme sollte das Auffinden von Beweismitteln über die Drohungen des
Angeklagten und weiterer Mitlieder der "Hells Angels" gegen die Zeugin V. sein. Aus taktischen Gründen sollten
alle Durchsuchungen zur gleichen Zeit stattfinden. Weil der Angeklagte als gewaltbereit eingeschätzt wurde und -
mit behördlicher Erlaubnis - über Schusswaffen verfügte, beschloss das Landeskriminalamt, dass ein Spezialeinsatzkommando
eingesetzt werden solle, um gewaltsam in das Haus des Angeklagten einzudringen, diesen im Schlaf zu
überraschen, eine "stabile Lage" herzustellen und eine ungestörte Durchsuchung zu ermöglichen. Dazu wurden zehn
Beamte des Spezialeinsatzkommandos kurz vor 06.00 Uhr am 17. März 2010 am Zugriffsort eingesetzt. Sie umstellten
das Haus des Angeklagten, wodurch Fluchtmöglichkeiten ausgeschlossen wurden. Fünf Beamte, denen das Eindringen
in das Haus als erste Einsatzkräfte oblag, postierten sich an der Vorderfront nahe der Eingangstür dicht an
der Hauswand. Darunter befand sich der Beamte Kop. als Türöffnungsspezialist. Dieser sollte mit einem hydraulischen
Gerät das Türschloss sowie zwei Zusatzverriegelungen zerstören, die der Angeklagte nach früheren Einbrüchen
von Dieben in sein Haus angebracht hatte, die Tür dann mit einer Ramme aus dem Rahmen drücken und so das
Eindringen ermöglichen. Alle Beamten waren bewaffnet, mit Sturmhauben zur Tarnung und mit Helmen nebst Visier
sowie Schutzwesten mit der Aufschrift "Polizei" ausgerüstet. In einiger Entfernung hielten sich weitere Einsatzkräfte
der Sondereinheit, ein Notarztteam, der Einsatzleiter, der ermittelnde Staatsanwalt sowie Beamte der N. Polizei
bereit. Der Einsatz begann um 06.00 Uhr bei Dämmerung. Im Haus des Angeklagten brannte kein Licht. Die
Rollläden der Fenster waren ganz oder teilweise geschlossen. Der Beamte Kop. setzte, vor der Haustür kniend, das
hydraulische Gerät zur Türöffnung zwischen Zarge und Türblatt an und bediente die Hydraulik, worauf eine der
Verriegelungen mit lautem Knacken zerbrach. Der Beamte brachte das Gerät danach an der rechten Türseite in Höhe
des Türschlosses an, das sodann wiederum mit lautem Knacken aufgebrochen wurde. Schließlich musste in einem
dritten Arbeitsgang noch eine letzte Türverriegelung an der Oberkante der Tür geöffnet werden. Die Ramme zum
Eindrücken der Tür wurde schon herbeigeholt. Inzwischen war der Angeklagte, der zusammen mit seiner Verlobten
S. K. im Obergeschoss geschlafen hatte, von dieser geweckt worden, weil sie Geräusche gehört hatte; er hatte vergeblich
versucht, durch das Schlafzimmerfenster Personen zu erkennen und hatte Geräusche sowie Stimmen an der
Haustür gehört. Er nahm an, dass er das Opfer des angekündigten Überfalls von "Bandidos" werden sollte. Er nahm
eine Pistole, über die er mit behördlicher Waffenbesitzerlaubnis verfügte, lud sie mit einem Magazin mit acht Patronen
und betätigte den Lichtschalter für die Beleuchtung von Flur und Treppe. Seine Verlobte, die ihm folgen wollte,
wies er an, ins Schlafzimmer zurückzugehen, die Tür zu schließen und mit dem Mobiltelefon ihre Mutter und seinen
Bruder von dem – vermeintlichen - Überfall zu benachrichtigen. Er ging dann die Treppe hinab und nahm wahr, dass
trotz des eingeschalteten Lichts weiter an der Haustür gearbeitet wurde. Die Beamten hatten über die Hörsprecheinrichtung
ihrer Helme die Meldung "Licht" erhalten, gingen aber gleichwohl weiter verdeckt vor und gaben sich nicht
zu erkennen. Aus der Fortsetzung der Aufbruchtätigkeiten an der Haustür trotz Einschaltung der Beleuchtung im
Hause schloss der Angeklagte, dass es sich nicht um normale Einbrecher handelte, sondern um den befürchteten,
gegen sein Leben und das seiner Verlobten gerichteten Angriff von "Bandidos". Es kam ihm nicht in den Sinn, dass
es sich um einen Polizeieinsatz handeln könne. Durch zwei 10,5 mal 44 cm große Ornamentgläser in der Haustür
konnte er keine Einzelheiten erkennen, sah aber Umrisse einer Person. Er blieb am Treppenabsatz in Deckung stehen
und rief: "verpisst euch", was jedoch von den Beamten nicht gehört wurde, die das Aufbrechen der Haustür fortsetzten.
In dieser von ihm als lebensbedrohlich empfundenen Situation gab der Angeklagte, der damit rechnete, er könne
32

alsbald durch die Tür oder sofort nach dem unmittelbar drohenden Aufbrechen der Tür von den vermeintlichen Angreifern
beschossen werden, zu seiner Verteidigung zwei Schüsse auf die Tür ab, die der Bewegung der Person folgten,
die sich an der Tür zu schaffen machte und die sich gerade aus gebückter Position aufrichtete. Bei der Schussabgabe
nahm der Angeklagte billigend in Kauf, dass ein Mensch tödlich getroffen werden könnte. Der erste Schuss, der
111,5 cm über dem Boden die Haustür durchschlug, ging fehl; der zweite durchschlug 121 cm über dem Boden die
Tür und traf den Beamten Kop. unter den erhobenen linken Arm. Das Geschoss drang durch die Öffnung des
Schutzpanzers am Oberarm in den Brustkorb ein und verletzte den Beamten tödlich. Nun rief ein anderer Beamter:
"Sofort aufhören zu schießen. Hier ist die Polizei." Der Angeklagte legte die Waffe sofort weg, lief zum Fenster und
rief: "Wie könnt ihr so was machen? Warum habt ihr nicht geklingelt? Wieso gebt ihr euch nicht zu erkennen?". Er
ließ sich widerstandslos verhaften, wobei er verletzt wurde (Fall II.4 der Urteilsgründe). Das Landgericht hat die
Handlung des Angeklagten als Totschlag bewertet. Es habe keine Notwehrlage vorgelegen, vielmehr ein rechtmäßiger
Polizeieinsatz. Die Durchsuchung habe zum Auffinden von Beweismitteln, insbesondere schriftlichen Aufzeichnungen,
über die Tat zum Nachteil der Zeugin V. gedient. Die Einschaltung des Spezialeinsatzkommandos habe
dafür eine "stabile Lage" herstellen sollen. Zugleich sei der Schutz der Beamten bezweckt worden. Wenn sich diese
dazu entschlossen hätten, auch noch nach dem Einschalten des Lichts an der Treppe und im Flur durch den Angeklagten
weiter verdeckt vorzugehen und sich nicht zu erkennen zu geben, so erscheine dies nachträglich als Fehleinschätzung;
dies ändere jedoch nichts an der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme. Angesichts der Rechtmäßigkeit des
polizeilichen Vorgehens sei auch weder ein rechtfertigender Notstand (§ 34 StGB) noch ein Strafausschließungsgrund
wegen Notwehrüberschreitung (§ 33 StGB) oder ein Schuldausschließungsgrund wegen Notstands (§ 35
StGB) anzunehmen. Putativnotwehr (§§ 32, 16 Abs. 1 StGB) könne gleichfalls nicht angenommen werden; denn
auch als vermeintliche Notwehrhandlung sei der sofortige Schusswaffeneinsatz gegen einen Menschen nicht geboten
gewesen. Zuvor wäre die Abgabe eines Warnschusses erforderlich gewesen. Einen möglichen Verbotsirrtum habe
der Angeklagte vermeiden können.
II. Die Revision des Angeklagten hat einen Teilerfolg.
1. Die Verfahrensrüge ist aus den vom Generalbundesanwalt in der Revisionshauptverhandlung erläuterten Gründen
unbegründet.
2. Die sachlich-rechtlichen Beanstandungen des Urteils durch den Angeklagten dringen zum Teil durch. Sie sind
unbegründet, soweit der Angeklagte wegen Nötigung verurteilt wurde (Fall II.1 der Urteilsgründe des Landgerichts),
führen aber zur Schuldspruchänderung von versuchter räuberischer Erpressung zu versuchter Nötigung und zur Aufhebung
der diesbezüglichen Einzelstrafe (Fall II.2) sowie zur Urteilsaufhebung und Freisprechung des Angeklagten
vom Vorwurf des Totschlags (Fall II.4).
a) Die Sachrüge des Angeklagten ist unbegründet, soweit sie sich gegen seine Verurteilung wegen Nötigung des
Zeugen C. wendet (Fall II.1). Aufgrund der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ist das Landgericht zutreffend
von einer vollendeten Nötigung gemäß § 240 Abs. 1 und 2 StGB ausgegangen. Da es sich hier um einen einheitlichen,
wenngleich zeitlich gestreckten Tathergang handelte, ist dem Angeklagten der Erfolgseintritt durch Ratenzahlungen
des Zeugen C. an das "Hells Angels"-Mitglied K. zuzurechnen, obwohl er an zwischenzeitlichen weiteren
Nötigungshandlungen der gesondert verfolgten "Hells Angels"-Mitglieder H. , Ca. und R. persönlich nicht beteiligt
war. Bei der sukzessiven Tatausführung (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1995 – 5 StR 465/95, BGHSt 41, 368,
369) ist keine Zäsur eingetreten. Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei von der Fortwirkung der Drohungen des Angeklagten
zur Zeit der Ratenzahlungen des Genötigten an K. auf die vom Angeklagten reduzierte Forderung ausgegangen.
Damit hat sich die Nötigungshandlung durch Eintritt des Nötigungserfolges in einer dem Vorsatz des Angeklagten
entsprechenden Weise ausgewirkt. Ein überholender, die von dem Angeklagten begründete Kausalkette abbrechender
Geschehensverlauf, der zur Nichtzurechnung des Erfolgseintritts führen könnte, liegt nicht vor. Die weiteren
Nötigungshandlungen richteten sich auf dasselbe Ziel und hielten sich im Rahmen des vom Angeklagten ausdrücklich
angedrohten "bad standing".
b) Rechtsfehlerhaft ist die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter räuberischer Erpressung gemäß §§ 253,
255, 22 StGB zum Nachteil der Prostituierten V. (Fall II.2). Insoweit liegt nur eine versuchte Nötigung im Sinne der
§§ 240 Abs. 1 und 2, 22 StGB vor. Geschütztes Rechtsgut der §§ 253, 255 StGB ist das Vermögen. Versuchte räuberische
Erpressung läge deshalb nur vor, wenn der Tatentschluss des Angeklagten darauf gerichtet gewesen wäre, dem
Vermögen des Opfers einen Nachteil zuzufügen. Der Verlust einer bloßen ungesicherten Aussicht eines Geschäftsabschlusses
kann grundsätzlich noch nicht als Vermögensschaden angesehen werden. Erwerbs- und Gewinnaussichten
können nur ausnahmsweise Vermögensbestandteil sein, wenn sie so verdichtet sind, dass ihnen der Rechtsverkehr
bereits einen wirtschaftlichen Wert beimisst, weil sie mit einiger Wahrscheinlichkeit einen Vermögenszuwachs
erwarten lassen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1962 – 1 StR 496/61, BGHSt 17, 147, 148; Urteil vom 19. Januar
33

1965 - 1 StR 497/64, 20, 143, 145 f.; Urteil vom 28. Januar 1983 - 1 StR 820/81, 31, 232, 234). Die Standposition
der Zeugin V. als Prostituierte war in diesem Sinne kein von § 253 StGB geschützter Vermögensbestandteil. Aus ihr
resultierte keine gesicherte Erwerbsaussicht, insbesondere auch weil die Ausübung der Prostitution im Sperrbezirk
jederzeit behördlich unterbunden werden konnte. Auf die nach Inkrafttreten des Prostitutionsgesetzes geänderte
Beurteilung der Wirksamkeit einer Geldforderung der Prostituierten nach der Erbringung ihrer vereinbarten Leistung
(vgl. zur diesbezüglichen Erpressung BGH, Beschluss vom 18. Januar 2011 - 3 StR 467/10, NStZ 2011, 278, 279)
kommt es hier nicht an. Der Senat ändert daher den Schuldspruch in versuchte Nötigung (§§ 240 Abs. 1 und 2, 22
StGB). § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil auszuschließen ist, dass sich der Angeklagte gegen den
minderen Vorwurf anders als geschehen hätte verteidigen können. Die Änderung des Schuldspruchs im Fall II.2
führt zur Aufhebung der Einzelstrafe; diese muss neu zugemessen werden.
c) Keinen Bestand haben kann die Verurteilung des Angeklagten wegen Totschlags (Fall II.4 der Urteilsgründe des
Landgerichts).
aa) Eine Notwehrlage hätte für ihn vorgelegen, wenn der Polizeieinsatz in seiner konkreten Gestalt nicht rechtmäßig
war. Gegen die Rechtmäßigkeit könnte sprechen, dass es sich bei einer Durchsuchung um eine grundsätzlich offen
durchzuführende Maßnahme handelt. Ob sich für das konkrete Vorgehen der Polizei in den §§ 102 ff. StPO eine
gesetzliche Ermächtigungsgrundlage ergibt (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2007 – StB 18/06, BGHSt 51, 211,
212 f.), kann zweifelhaft sein. § 164 StPO erlaubt ein Einschreiten nur gegen eine tatsächlich vorliegende oder konkret
bevorstehende Störung der Durchsuchung (vgl. LG Frankfurt am Main, Beschluss vom 26. Februar 2008 – 5/26
Qs 6/08 – mit Anm. Jahn JuS 2008, 649 ff.; Eisenberg in Festschrift für Rolinski, 2002, S. 165, 175 f.; Erb in LR,
StPO, 26. Aufl., § 164 Rn. 8; C. Müller, Rechtsgrundlagen und Grenzen zulässiger Maßnahmen bei der Durchsuchung
von Wohn- und Geschäftsräumen, 2003, S. 86 f.). Ob präventiv-polizeirechtliche Regeln das Verfahren der
strafprozessualen Durchsuchung abändern können, ist fraglich (abl. C. Müller aaO S. 58 ff. mwN). Die Frage der
Rechtswidrigkeit des Polizeieinsatzes und eines hieraus folgenden möglichen Notwehrrechts des Angeklagten hiergegen
kann aber im Ergebnis offen bleiben; denn jedenfalls befand sich der Angeklagte in einem Erlaubnistatbestandsirrtum.
bb) Die Voraussetzungen eines Irrtums über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes liegen
vor. Dies führt entsprechend § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB zum Ausschluss der Vorsatzschuld.
Der Angeklagte ging nach den Feststellungen des Landgerichts aufgrund der Hinweise vom Vortag durch die Zeugen
L. und Le. von einem Überfall durch ein Rollkommando der verfeindeten "Bandidos" aus. Er schloss einen "normalen
Einbruch" angesichts des Vorgehens der Angreifer, die sich auch durch Einschalten der Beleuchtung im Haus
und den Ruf "verpisst euch" nicht aufhalten ließen, aus. Die Bedrohung war aus seiner Sicht akut, da die Angreifer
die Haustür bereits weitgehend aufgebrochen hatten und das Eindringen unmittelbar bevorstand, weil er mit einer
nicht abschätzbaren Zahl von Angreifern mit unbekannter Bewaffnung und Ausrüstung und mit einem besonders
aggressiven Vorgehen rechnete. Wenn diese irrtümliche Annahme des Angeklagten zutreffend gewesen wäre, wäre
der sogleich auf eine Person gerichtete Schusswaffeneinsatz als erforderliche Notwehrhandlung gerechtfertigt gewesen.
Wird eine Person rechtswidrig angegriffen, dann ist sie grundsätzlich dazu berechtigt, dasjenige Abwehrmittel
zu wählen, welches eine endgültige Beseitigung der Gefahr gewährleistet; der Angegriffene muss sich nicht mit der
Anwendung weniger gefährlicher Verteidigungsmittel begnügen, wenn deren Abwehrwirkung zweifelhaft ist. Das
gilt auch für die Verwendung einer Schusswaffe. Nur wenn mehrere wirksame Mittel zur Verfügung stehen, hat der
Verteidigende dasjenige Mittel zu wählen, das für den Angreifer am wenigsten gefährlich ist. Wann eine weniger
gefährliche Abwehr geeignet ist, die Gefahr zweifelsfrei und sofort endgültig zu beseitigen, hängt von den Umständen
des Einzelfalls ab (vgl. Senat, Urteil vom 5. Oktober 1990 – 2 StR 347/90, NJW 1991, 503, 504). Unter mehreren
Abwehrmöglichkeiten ist der Verteidigende zudem nur dann auf die für den Angreifer weniger gravierende verwiesen,
wenn ihm genügend Zeit zur Wahl des Mittels sowie zur Abschätzung der Lage zur Verfügung steht (vgl.
Senat, Urteil vom 30. Juni 2004 – 2 StR 82/04, BGHR StGB § 32 Abs. 2 Erforderlichkeit 17). In der Regel ist der
Angegriffene bei einem Schusswaffeneinsatz zwar gehalten, den Gebrauch der Waffe zunächst anzudrohen oder vor
einem tödlichen Schuss einen weniger gefährlichen Einsatz zu versuchen. Die Notwendigkeit eines Warnschusses
kann aber nur dann angenommen werden, wenn ein solcher Schuss auch dazu geeignet gewesen wäre, den Angriff
endgültig abzuwehren (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Oktober 1992 – 2 StR 300/92, StV 1993, 241, 242). Das war
hier nicht der Fall, zumal der Angeklagte damit rechnete, dass er seinerseits von den Angreifern durch die Tür hindurch
beschossen werden könne. Ihm blieb angesichts seiner Annahme, dass ein endgültiges Aufbrechen der Tür und
das Eindringen mehrerer bewaffneter Angreifer oder aber ein Beschuss durch die Tür unmittelbar bevorstand, keine
Zeit zur ausreichenden Abschätzung des schwer kalkulierbaren Risikos. Bei dieser zugespitzten Situation ist nicht
ersichtlich, warum die Abgabe eines Warnschusses die Beendigung des Angriffs hätte erwarten lassen (vgl. Senat,
34

Urteil vom 2. Oktober 1996 – 2 StR 332/96; BGHR StGB § 32 Abs. 2 Erforderlichkeit 13). Ein Warnschuss ist im
Übrigen auch nicht erforderlich, wenn dieser nur zu einer weiteren Eskalation führen würde (vgl. Rönnau/Hohn in
LK StGB § 32 Rn. 177). Hier war aus Sicht des Angeklagten zu erwarten, dass die hartnäckig vorgehenden Angreifer
ihrerseits gerade dann durch die Tür schießen würden, wenn sie durch einen Warnschuss auf die Abwehrbereitschaft
des Angeklagten aufmerksam gemacht worden wären. Auf einen Kampf mit ungewissem Ausgang muss sich
ein Verteidiger nicht einlassen. Daher waren beide Schüsse, die der Angeklagte durch die Tür abgegeben hat, aus
seiner Sicht erforderliche Notwehrhandlungen (vgl. Senat, Urteil vom 1. Juni 1994 – 2 StR 195/94, BGHR StGB §
32 Abs. 2 Erforderlichkeit 10). Dieser Irrtum führt zum Wegfall der Vorsatzschuld.
cc) Fahrlässigkeit im Sinne von §§ 16 Abs. 1 Satz 2, 222 StGB ist dem Angeklagten ebenfalls nicht vorzuwerfen.
Dies wäre nur dann der Fall, wenn er seinen Irrtum über die Identität und Absicht der Angreifer hätte vermeiden
können. Das ist ausgeschlossen, weil der Angeklagte nach den rechtsfehlerfreien und lückenlosen Feststellungen des
Landgerichts mit plausiblen Gründen von einem lebensbedrohenden Angriff durch "Bandidos" ausging, ferner weil
die tatsächlich angreifenden Polizeibeamten sich auch nach Einschaltens der Beleuchtung im Haus nicht zu erkennen
gaben und weil der Angeklagte wegen ihres verdeckten Vorgehens keine Möglichkeit hatte, rechtzeitig zu erkennen,
dass es sich um einen Polizeieinsatz handelte (vgl. auch BGH, Urteil vom 23. Juli 1998 - 4 StR 261/98).
dd) Da keine weitergehenden Feststellungen zu erwarten sind, die zu einem anderen Ergebnis führen könnten, ist der
Angeklagte freizusprechen. Die Einsatzstrafe entfällt; daher muss auch die Gesamtstrafe aufgehoben werden.
III. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet, soweit sie den Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf der
versuchten räuberischen Erpressung zum Nachteil der Zeugin Gü. bekämpft (Fall II.3). Im Übrigen bleibt sie ohne
Erfolg.
1. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte sei vom beendeten Versuch der räuberischen Erpressung zum
Nachteil der Zeugin Gü. strafbefreiend zurückgetreten, begegnet rechtlichen Bedenken. Der Versuch war möglicherweise
fehlgeschlagen, bevor der Angeklagte, dessen Rücktritt im Übrigen auch nach § 24 Abs. 2 StGB zu beurteilen
ist, seine Rücktrittshandlung am 26. Januar 2010 durch das Verlangen gegenüber Ke., einen Rechtsanwalt einzuschalten,
vorgenommen hat. Der Angeklagte hatte am 23. Januar 2010 zunächst die Lage dahin neu bewertet, dass
Ke. einer polizeilichen Befragung nicht Stand halten würde, so dass das Entdeckungsrisiko hoch erschien. Er erwog,
dass weitere Auftritte der "Hells Angels" gegenüber B. Gü. nicht mehr erfolgen sollten. Darin alleine lag nach den
bisherigen Feststellungen noch nicht eindeutig ein Rücktritt vom Versuch der Tat. Am 25. Januar 2010 erkannte der
Angeklagte nach dem Gespräch zwischen Ke. und B. Gü., dass seine anfänglichen Drohungen nicht mehr zum Erfolg
führen würden. Zu jenem Zeitpunkt war der Versuch der räuberischen Erpressung mit den anfänglichen Drohungen
aus der Sicht des Angeklagten fehlgeschlagen. Danach konnte er nicht mehr am 26. Oktober 2010 durch den
Vorschlag an Ke., einen Rechtsanwalt einzuschalten, strafbefreiend zurücktreten. Ob dies vorher bereits geschehen
war, wird der neue Tatrichter nochmals zu prüfen haben.
2. Der Strafausspruch in den Fällen II.1 und II.2 der Urteilsgründe weist keinen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten
auf. Es ist nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht zu befürchten, dass das Landgericht die
rechtsfeindliche Gesinnung des Angeklagten, der wiederholt zur "Selbstjustiz" gegriffen hatte, übersehen hat. Generalpräventive
Erwägungen waren auch sonst im Fall II.2 der Urteilsgründe des Landgerichts nicht ausdrücklich deswegen
als Strafschärfungsgrund zu erörtern, weil der Gesetzgeber des Prostitutionsgesetzes den Prostituierten mehr
Freiheit bei der Berufsausübung zubilligen wollte. Die an sich verbotene Ausübung der Prostitution durch die Zeugin
V. im Sperrbezirk war nicht schutzwürdig.
35

StGB § 32; WaffG § 52 - Notwehr und Waffendelikt
BGH, Beschl. v. 27.12.2011 - 2 StR 380/11 - StV 2012, 338
1. Ein durch Notwehr gerechtfertigter Schusswaffengebrauch lässt auch die Strafbarkeit wegen des
damit unmittelbar zusammenhängenden Führens einer Schusswaffe entfallen.
2. Ein zeitlich vorgelagertes Vergehen gegen das WaffG – unerlaubte Ausübung der tatsächlichen
Gewalt über eine Schusswaffe – kann grundsätzlich nur dann abgeurteilt werden, wenn sich die
Anklage hierauf bezieht.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 17. Januar 2011 aufgehoben.
Der Angeklagte wird von dem Vorwurf des versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung
sowie mit vorsätzlichem unerlaubten Besitz und Führen einer halbautomatischen Kurzwaffe freigesprochen.
Soweit der Angeklagte wegen vorsätzlichen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Schusswaffe in Tateinheit
mit vorsätzlichem unerlaubten Führen einer halbautomatischen Schusswaffe verurteilt worden ist, wird das Verfahren
eingestellt.
Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.
Der Angeklagte ist für die vom 19. Mai 2010 bis 17. Januar 2011 erlittene Polizei- und Untersuchungshaft zu entschädigen.
Gründe:
Mit der zugelassenen Anklage ist dem Angeklagten versuchter Totschlag in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung
sowie mit vorsätzlichem unerlaubten Besitz und Führen einer halbautomatischen Kurzwaffe zur Last gelegt
worden; er habe am Tattage nach einer Unterhaltung mit dem Geschädigten aus einer Pistole des Kalibers 7,65 mm
auf ihn geschossen und ihn verletzt. Das Schwurgericht ist zur Annahme einer durch Notwehr gerechtfertigten gefährlichen
Körperverletzung gelangt und hat den Angeklagten wegen eines zuvor begangenen vorsätzlichen unerlaubten
Besitzes einer halbautomatischen Schusswaffe in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubten Führen einer
halbautomatischen Schusswaffe zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt und die Vollstreckung zur Bewährung
ausgesetzt. Die mit der Sachrüge begründete Revision des Angeklagten hat Erfolg.
1. Das Landgericht ist zwar im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass insoweit, als der vom Angeklagten
abgegebene Schuss auf den Nebenkläger durch Notwehr gerechtfertigt war, auch die Strafbarkeit wegen des
damit unmittelbar zusammenfallenden Führens einer Schusswaffe entfällt (vgl. BGH NStZ 1981, 299; 1999, 347;
NJW 2001, 3200, 3203; NStZ-RR 2010, 140). Es hat jedoch verkannt, dass die vorausgehenden Dauerdelikte des
Besitzes und des Führens der Waffe und die eine Zäsur bewirkende anschließende Verwendung der Waffe auch dann
mehrere Taten bilden (§ 53 StGB), wenn jene Verwendung der Waffe - wie hier der Schusswaffengebrauch infolge
der Rechtfertigung durch Notwehr - nicht strafbar ist (vgl. BGH NStZ 1999, 347; NJW 2001, 3200, 3203; Heinrich
in: Steindorf/Heinrich/Papsthart, Waffenrecht 9. Aufl. § 52 Rn. 62). Der Angeklagte ist deshalb vom Anklagevorwurf
freizusprechen.
2. Ein zeitlich vorgelagertes Vergehen gegen das Waffengesetz ist nicht Verfahrensgegenstand geworden und durfte
deshalb vom Schwurgericht nicht abgeurteilt werden. Anklage und Eröffnungsbeschluss werfen dem Angeklagten
allein das durch den Schusswaffeneinsatz begangene, gerechtfertigte Waffendelikt vor. Dass er vorher unerlaubt die
tatsächliche Gewalt über eine Schusswaffe ausgeübt und sie bis zum Eintritt der Notwehrlage unerlaubt mit sich
geführt habe, wird in der Anklageschrift nicht erwähnt. Diese Tat hätte deshalb nur durch eine Nachtragsanklage
gemäß § 266 StPO in das Verfahren einbezogen werden können. Dies ist nicht geschehen. Daher ist das Verfahren
insoweit einzustellen (§ 206a StPO).
36

StGB § 46 - Beteiligte vergleichende Strafzumessung
BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - 1 StR 282/11 - NJW 2011, 2597
LS: Zur vergleichenden Strafzumessung bei Tatbeteiligten.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 4. Februar 2011 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten ergeben hat. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen dreier Fälle des schweren Bandendiebstahls und wegen eines Falles des
versuchten schweren Bandendiebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt
und bestimmt, dass die in dieser Sache in Rumänien erlittene Auslieferungshaft im Verhältnis 1:1 angerechnet wird.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge. Er beanstandet insbesondere die
Strafzumessung. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).
I. Der Revisionsführer weist allerdings zutreffend darauf hin, dass die vergleichenden Ausführungen des Landgerichts
zu der Strafpraxis anderer Gerichte rechtlichen Bedenken begegnet. Dem Landgericht ist zuzugeben, dass in
zahlreichen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs das Postulat aufgestellt wird, dass gegen Mittäter verhängte
Strafen auch in einem gerechten Verhältnis zueinander stehen sollen (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 11. Dezember
2008 - 5 StR 536/08 = StV 2009, 244, 245; BGH, Beschluss vom 27. November 2008 - 5 StR 513/08 = StV 2009,
351; BGH, Beschluss vom 11. September 1997 - 4 StR 296/97 = NStZ-RR 1998, 50; BGH, Urteil vom 29. Oktober
1996 - 1 StR 562/96 = NStZ-RR 1997, 196, 197; BGH, Urteil vom 7. Januar 1992 - 5 StR 614/91 = BGHR StGB §
46 Abs. 2 Wertungsfehler 23; BGH, Beschluss vom 9. Juli 1987 - 1 StR 287/87 = BGHR StGB § 46 Abs. 2 Zumessungsfehler
1; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1980 - 1 StR 461/80 = StV 1981, 122, 123; BGH, Urteil vom 14.
März 1978 - 1 StR 8/78). Das soll auch gelten, wenn ein Täter nach Jugendrecht und der andere nach Erwachsenenrecht
verurteilt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juni 1991 - 4 StR 272/91 = StV 1991, 557). Diese Verpflichtung
für den Tatrichter bei seiner Strafzumessungsentscheidung trifft sicherlich zu, wenn Mittäter in einem Urteil abgeurteilt
werden. Freilich müssen Unterschiede nur dann im angefochtenen Urteil erläutert werden, wenn sie sich nicht -
was aber zumeist der Fall sein wird - aus der Sache selbst ergeben (vgl. u.a. BGH StV 2009, 244, 245; BGH StV
2009, 351; BGH NStZ-RR 1998, 50; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Zumessungsfehler 1). Diese sachlich-rechtliche Begründungspflicht
kann auch gegeben sein, wenn die Strafkammer in derselben Besetzung (einschließlich der Schöffen),
z.B. in einem abgetrennten Verfahren gegen Mittäter, entscheidet und das oder die anderen Verfahren danach
gerichtsbekannt sind. Auf die Strafpraxis anderer Gerichte und auch anderer Kammern desselben Gerichtes kommt
es hingegen nicht an (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung 4. Aufl., Rn. 485). Ein Grundsatz,
dass Mittäter, wenngleich von verschiedenen Gerichten, bei vermeintlich gleicher Tatbeteiligung gleich hoch zu
bestrafen seien, besteht nicht und kann in dieser Form auch nicht bestehen, weil die Vergleichsmöglichkeiten zwischen
den in verschiedenen Verfahren gewonnenen Ergebnissen zu gering sind, ganz besonders zur inneren Tatseite
und zum Maße der Schuld (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 5. April 1951 - 4 StR 129/51 NJW 1951, 532; BGHR
StGB § 46 Abs. 2 Wertungsfehler 23). Dies gilt auch bei vermeintlich abgestufter Beteiligung und demgemäß abgestufter
Strafe (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 13. Juni 1979 - 3 StR 178/79 bei Schmidt MDR 1979, 886). Dies liegt
aus folgenden Gründen auf der Hand: Der Tatrichter muss in jedem Einzelfall die angemessene Strafe unter Abwägung
aller in Betracht kommenden Umstände aus der Sache selbst finden (vgl. u.a. BGH StV 2009, 351; BGH, Beschluss
vom 20. September 2000 - 3 StR 88/00 = wistra 2001, 57, 58; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Wertungsfehler 23;
BGHR StGB § 46 Abs. 2 Zumessungsfehler 1; BGH StV 1981, 122, 123; BGH bei Schmidt MDR 1979, 886). Revisionen,
die auf vergleichende Strafzumessung gerichtet sind, werden daher grundsätzlich als unbegründet angesehen
(vgl. u.a. BGH, Urteil vom 10. September 1991 - 5 StR 373/91 = NStZ 1991, 581 mwN). Um überhaupt eine Vergleichsmöglichkeit
zu haben, müsste der Tatrichter aus den Parallelverfahren feststellen, ob die Art der Tatbeteiligung
der Mittäter der seines Angeklagten entspricht. Hier wird es häufig - gerade bei Anwendung des Zweifelssatzes
- zu Abweichungen in den Feststellungen kommen, z.B. wer welchen Beuteanteil bekommen hat, wer Kopf der Bande
bzw. wer Täter oder Gehilfe war, mit welcher Menge Rauschgift gehandelt wurde usw.. Ein Mittäter kann z.B. in
einem anderen Verfahren (aus der Sicht der jetzt erkennenden Kammer rechtsfehlerhaft) rechtskräftig freigesprochen
sein, sei es mangels Überzeugung von der Täterschaft, sei es wegen Schuldunfähigkeit. Es müssten im Einzelnen die
strafzumessungsrelevanten Umstände der jeweiligen Täter insgesamt aufgezeigt werden, wie persönliche Verhältnisse,
Vorstrafen, Geständnis, Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 StGB, des § 31 BtMG, der §§ 46a oder 46b
37

StGB, Schadenswiedergutmachung, Zeitabstand von Tat zur Aburteilung, die mit einer langen Verfahrensdauer
verbundene Belastung, Erkrankungen usw.. Geht man von einer Bande aus, deren Mitglieder von zahlreichen Gerichten
in der Bundesrepublik Deutschland und eventuell im Ausland abgeurteilt wurden, zeigt sich, dass eine vergleichende
Würdigung nicht in Betracht kommt. Zu bedenken hierbei ist auch, dass die jeweiligen Urteile ihrerseits
nicht aufeinander abgestimmt sein können. Einem gemäß § 267 Abs. 4 StPO abgekürzten Urteil wird ohnehin wenig
zu entnehmen sein. Das Gleichheitsgebot als formales Prinzip sagt nichts darüber aus, welches von mehreren Gerichten
seine Zumessungsgrundsätze denen des anderen anzupassen habe. Die Entscheidung hierüber ist keine Frage der
Rechtsgleichheit, sondern der Rechtsrichtigkeit, d.h. sie ist ausschließlich nach dem die Strafbemessung leitenden
Grundsatz der gerechten Schuldstrafe zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 1979 - 3 StR 24/79, BGHSt
28, 318, 324). Dass sich in solchen Fällen die nicht seiner vollen eigenen Überzeugung entsprechende Angleichung
einer vom Tatrichter im Einzelfall nach allgemeinen Strafzumessungsgrundsätzen (§ 46 StGB) für gerecht gehaltenen
Strafe an Entscheidungen anderer Gerichte verbietet, folgt aus der Eigenverantwortlichkeit richterlicher Überzeugungsbildung
und dem Fehlen einer feststehenden, eine allgemeine Gerechtigkeitsauffassung widerspiegelnden
Spruchpraxis als eines Bezugspunktes, an dem sich eine vom Gerechtigkeitsgedanken gleichmäßigen Strafens mitbestimmte
Strafzumessung orientieren könnte. Eine Anpassung an vereinzelte mildere Urteile würde auch - falls sie
sich etwa allgemein durchsetzte - notwendig zu einem ständigen Abfall der Höhe der Strafen und damit zu einer
immer weiteren Entfernung von der jeweils schuldangemessenen Strafe führen (vgl. BGH aaO S. 325). Es wäre
bedenklich, wenn ein Gericht eine nach eigener Wertung angemessene Strafe allein im Hinblick auf in anderen Sachen
von anderen Kammern verhängte Strafen mildern würde (vgl. u.a. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Wertungsfehler
23). Der Umstand, dass ein Mittäter vielleicht nicht gefasst oder (noch) nicht bestraft ist, kann sich nicht dahin auswirken,
einen Angeklagten straffrei zu stellen, da es Gleichheit im Unrecht nicht gibt (vgl. BGH, Urteil vom 3. März
1993 - 5 StR 546/92, BGHSt 39, 146, 158). Ein Rauschgifthändler ist nicht deshalb niedriger zu bestrafen, weil sein
Hintermann nicht zur Rechenschaft gezogen werden kann. Soweit in BGHSt 39, 146, 159 dem neuen Tatrichter
aufgegeben wurde, vergleichende Überlegungen zu Gunsten der Angeklagten anzustellen, war dies - wie auch die
vorausgehende Betonung des Grundsatzes, dass es keine Gleichheit im Unrecht gibt, zeigt - ersichtlich den außergewöhnlichen
Besonderheiten des Einzelfalles geschuldet, was auch im ersten Mauerschützenurteil der Fall war (vgl.
BGH, Urteil vom 3. November 1992 - 5 StR 370/92, BGHSt 39, 1, 36 = NJW 1993, 141, 149). Umgekehrt ist der
Tatrichter nicht berechtigt, gegen einen Angeklagten im Hinblick auf eine hohe Strafe eines Mittäters in einem anderen
Verfahren eine höhere Strafe zu verhängen als er selbst für schuldangemessen hält (vgl. hierzu u.a. BGH NStZ-
RR 1997, 196, 197). Der Schweregrad der einem Angeklagten anzulastenden Schuld erhöht sich auch nicht allein
dadurch, dass einem Mittäter ein geringerer Vorwurf zu machen ist (vgl. u.a. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Bewertungsfehler
6; BGH, Beschluss vom 10. Juli 1987 - 2 StR 243/87; BGH, Beschluss vom 6. Februar 1987 - 2 StR 19/87).
Als Konsequenz aus diesen Überlegungen hat die Rechtsprechung daher festgehalten, dass die in anderen Verfahren
verhängten Strafen zu keiner, wie auch immer beschaffenen, rechtlichen Bindung des Gerichts bei der Strafzumessung
führen (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 23. August 2006 - 1 StR 327/06 = StV 2008, 295 mwN; Detter, Einführung
in die Praxis des Strafzumessungsrechts, II. Teil Rn. 181). Es wird danach als rechtsfehlerhaft angesehen, wenn
ein Gericht nicht eine nach eigener Wertung angemessene Strafe festgesetzt hat, sondern die Strafe allein im Hinblick
auf Rechtsfolgen, die eine andere Kammer des Landgerichts im gleichen Tatkomplex verhängt hat, verschärft
hat (vgl. u.a. BGH NStZ-RR 1997, 196, 197). Dies gilt genauso für die Entscheidungen anderer Gerichte. Die Strafe
für jeden Mittäter oder Teilnehmer oder sonst an einem Tatkomplex Beteiligten ist grundsätzlich nach dem Maß der
jeweiligen individuellen Schuld zu bestimmen. Es wäre daher rechtsfehlerhaft, wenn das Gericht die Strafe allein im
Hinblick auf die Strafen bemessen würde, die in anderen Urteilen - sei es desselben Gerichts, sei es eines anderen
Gerichts - verhängt wurden (vgl. u.a. BGH, StV 2008, 295, 296 mwN). Soweit immer wieder das Prinzip des gerechten
Strafens, das auch die gleichmäßige Behandlung aller Tatbeteiligten mitumfasst, betont wird, wird sich dieses
durch vergleichende Betrachtung verschiedener Urteile nicht verwirklichen lassen, sondern grundsätzlich nur innerhalb
desselben Urteils. Dieser Gedanke liegt auch der Vorschrift des § 357 StPO zu Grunde, wonach Ungleichheit
nur innerhalb ein und desselben Urteils ggf. zur Revisionserstreckung auf Mitangeklagte führt. Der Gesichtspunkt,
dass gegen Mittäter verhängte Strafen auch in einem gerechten Verhältnis zueinander stehen müssen, gilt daher
grundsätzlich nur bei jeweiliger Aburteilung durch dasselbe erkennende Gericht. Denn der Tatrichter darf im Hinblick
auf Aburteilungen anderer Gerichte seine für schuldangemessen erachtete Strafe weder nach oben noch nach
unten korrigieren, da diese - nach seiner maßgeblichen Überzeugung - sich ansonsten von ihrer Bestimmung lösen
würde, gerechter Schuldausgleich zu sein. Innerhalb seines Urteils kann und muss er jedoch den Grundsatz des gerechten
Verhältnisses der gegen Mittäter verhängten Strafen berücksichtigen, da er die Entscheidung hierüber selbst
in der Hand hat. Allenfalls (vgl. hierzu auch Schäfer/Sander/van Gemmeren aaO Rn. 486) bei massenhaft auftreten-
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den Taten typischer Prägung (vgl. BGHSt 28, 318, 324), die weitgehend schuldunabhängig beurteilt werden können,
könnte unter Umständen ausnahmsweise eine Orientierung an einer allgemeinen Strafpraxis zulässig sein (vergleichbar
den Überlegungen bei dem bundeseinheitlichen Bußgeldkatalog). Dieser Gedanke lag auch dem Senatsurteil vom
29. Oktober 1996 - (1 StR 562/96 = NStZ-RR 1997, 196, 197) zugrunde, wo es um gleichgelagerte Delikte einer
massenhaft begangenen Autobahnblockade ging. Aber selbst in diesem besonderen Fall hat der Senat klargestellt,
dass der Tatrichter eine eigene Entscheidung über die Strafhöhe zu treffen hat und es rechtlich zu beanstanden wäre,
wenn er nicht eine nach eigener Wertung angemessene Strafe verhängt hätte, sondern die Strafe allein im Hinblick
auf Rechtsfolgen, die eine andere Kammer des Landgerichts im gleichen Tatkomplex verhängt hat, verschärft hätte.
Das Gebot, dass gegen Mittäter verhängte Strafen in einem gerechten Verhältnis zueinander stehen sollen, wurde
daher von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ursprünglich - zutreffend - auch nicht im Vergleich der verhängten
Strafen gesehen. Es wurde vielmehr hervorgehoben, dass der Umstand, dass Mittäter des Angeklagten von
anderen Gerichten in bestimmter Weise bestraft worden sind, für sich allein nicht dahin wirken darf, den Angeklagten
ebenso oder ähnlich zu bestrafen. Nur die in den anderen Fällen etwa angeführten Strafzumessungsgründe darf
der Tatrichter im Rahmen eigener Erwägungen verwerten, aber auch nur, soweit er sie selbst billigt (BGH NJW
1951, 532; BGH bei Schmidt MDR 1979, 886). Der Tatrichter ist danach grundsätzlich nicht gehalten, sich strafvergleichend
mit anderen Urteilen zu befassen, mögen sie auch zum gleichen Tatkomplex ergangen sein. Der Senat hat
im Übrigen bereits darauf hingewiesen, dass selbst wenn ausnahmsweise eine Strafzumessungserwägung eines anderen
gegen Mittäter ergangenen Urteils vom Tatrichter verwertet wird, daraus noch nicht folgt, dass dieser mögliche
Strafzumessungsgesichtspunkt aus Rechtsgründen als bestimmend (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) anzusehen und daher
ausdrücklich zu erörtern wäre (vgl. Senatsbeschluss, StV 2008, 295 f.). Das Verhältnis der gegen Mitangeklagte
verhängten Strafen zueinander kann daher grundsätzlich die Revision nicht rechtfertigen (vgl. u.a. BGH NStZ 1991,
581 mwN).
II. Aus Vorstehendem ergibt sich auch, dass die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) nicht gebietet, im Hinblick
auf vergleichende Strafzumessung Urteile anderer Strafkammern und Gerichte, mögen sie auch zu demselben Sachverhalt
ergangen sein, zum Gegenstand der Hauptverhandlung zu machen. Das erkennende Gericht ist an diese Entscheidungen
nicht gebunden und darf bei seiner Strafzumessung weder nach oben noch nach unten von dem Grundsatz
abweichen, dass die im Einzelfall zu verhängende Strafe die Bestimmung hat, gerechter Schuldausgleich zu
sein. Soweit der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 20. September 2000 - 3 StR 88/00 = wistra 2001, 57
f. im Hinblick auf das Gebot der Gleichmäßigkeit des Strafens die Erhebung einer Verfahrensrüge, etwa in Form
einer Aufklärungsrüge verlangt, ist dem insoweit ohne Weiteres beizupflichten als die Erhebung einer Verfahrensrüge
gefordert wird, um Rechtsfehler feststellen zu können, die sich nicht allein aus der Urteilsurkunde erschließen
lassen. Dies sagt aber über die Aufklärungspflicht des Tatrichters und den Erfolg einer entsprechenden Verfahrensrüge
nichts aus. Der 3. Strafsenat (aaO) hat in diesem Zusammenhang zutreffend selbst festgestellt, dass primär, auch
wenn mehrere Beteiligte in einem Verfahren abgeurteilt werden, für jeden von ihnen die Strafe aus der Sache selbst
gefunden werden muss. Der erkennende Senat hat bereits in seiner Entscheidung vom 23. August 2006 - 1 StR
327/06 (= StV 2008, 295 f. mit Anm. Köberer) Bedenken geäußert, ob eine solche Verfahrensrüge überhaupt Erfolg
haben könnte, und unter welchen, jedenfalls ungewöhnlichen Umständen des Einzelfalls dies gegebenenfalls (allenfalls
ausnahmsweise) der Fall sein könnte. Der Bundesgerichtshof (vgl. BGHSt 28, 207, 208) hat es für unzulässig
(i.S.d. § 245 StPO) erachtet, Beweis darüber zu erheben, wie andere Gerichte in vermeintlich vergleichbaren Fällen
die Strafen bemessen haben, da jedes Gericht selbständig darüber zu entscheiden hat, wie die Tat des jeweiligen
Angeklagten zu beurteilen und der Angeklagte zu bestrafen ist, da ansonsten auch der Gang der Rechtspflege in einer
Weise beeinträchtigt würde, die nicht tragbar ist. Auch bei Urteilen anderer Strafkammern zum selben Tatkomplex
wird eine Aufklärungspflicht insoweit jedenfalls deshalb nicht gegeben sein, weil die durch andere Spruchkörper
verhängten Strafen nach obigen Ausführungen aus Rechtsgründen grundsätzlich bedeutungslos sind.
III. Der vorliegende Fall zeigt exemplarisch, dass eine vergleichende Strafzumessung mit Urteilen anderer Gerichte
nicht geboten sein kann. Im angefochtenen Urteil ist der Angeklagte, der einer Bande mit mindestens fünf weiteren
Mitgliedern angehörte, wegen vier Taten verurteilt. Im Rahmen der Strafzumessung teilt das Landgericht die gegen
vier der Mittäter vom selben Landgericht oder durch Urteile des Landgerichts Bückeburg verhängten Gesamtfreiheitsstrafen
für jeweils eine unterschiedliche Anzahl begangener Taten mit. Es werden weder die persönlichen Verhältnisse
dieser Angeklagten (z.B. auch Vorstrafen, Bewährungsbruch) noch die Feststellungen zur jeweiligen Tatbeteiligung
mitgeteilt; es wird auch nicht dargelegt, an welchen Taten diese überhaupt beteiligt waren. Auch Strafzumessungserwägungen
(z.B. auch das Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 StGB usw.) werden nicht aufgezeigt.
Dies alles in einer Hauptverhandlung festzustellen und im Urteil in nachvollziehbarer Weise darzulegen, würde zum
einen den Rahmen einer geordneten Rechtspflege sprengen, zum anderen können und dürfen hieraus ohnehin keine
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Schlussfolgerungen für die konkret zu verhängende Strafe gezogen werden. Der Senat schließt im vorliegenden Fall
jedoch aus, dass in diesen Ausführungen des Landgerichts ein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten vorliegt.
Zum einen zeigt der Urteilsaufbau (UA S. 16), wonach die Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten
bereits als tat- und schuldangemessen festgesetzt wurde, bevor die überflüssigen und rechtlich bedenklichen Ausführungen
gemacht werden, dass diese nur der Bestätigung einer ohne diese Überlegung bereits gefundenen Überzeugung
dienten. Die verhängte Strafe beruht demnach hierauf ersichtlich nicht. Zum anderen lässt sich den Urteilsgründen
nicht - auch nicht in ihrer Gesamtheit - entnehmen, dass durch die vergleichende Betrachtung die Strafe für
den Angeklagten verschärft wurde.
StGB § 46 – Nach vier Jahren Verfahrensstillstand bei inhaftiertem Angeklagten � 5 Monate Vollstreckungskompensation
nicht genug
BGH, Urt. v. 13.03.2012 - 5 StR 411/11 - NStZ-RR 2012, 244
Maßstab für die Kompensationsentscheidung ist der Umfang der staatlich zu verantwortenden Verzögerung,
das Maß des Fehlverhaltens der Strafverfolgungsorgane sowie die Auswirkung all dessen
auf den einzelnen Angeklagten. Hierzu gehört auch der Umstand, dass ein Angeklagter aufgrund
seiner Inhaftierung im besonderen Maße von der Verfahrensverzögerung berührt war, weil er in
dieser Phase keine Vollzugslockerungen erlangen konnte, obwohl er Erstverbüßer war.
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten F. gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 4.
Mai 2011 werden mit der Maßgabe verworfen, dass hinsichtlich des Angeklagten F. neun Monate der gegen ihn
verhängten Freiheitsstrafe wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als verbüßt gelten. Die Staatskasse
trägt die Kosten der Revisionen der Staatsanwaltschaft und die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen
Auslagen. Der Angeklagte F. trägt die Kosten seines Rechtsmittels; jedoch wird die Gebühr des Revisionsverfahrens
um die Hälfte ermäßigt, die Hälfte der gerichtlichen Auslagen im Revisionsverfahren und der insoweit entstandenen
notwendigen Auslagen des Angeklagten F. trägt die Staatskasse.
G r ü n d e
Das Landgericht hat die Angeklagten F. und W. wegen Subventionsbetrugs verurteilt. Gegen den Angeklagten F. hat
es eine Freiheitsstrafe von drei Jahren verhängt und unter Einbeziehung von Einzelfreiheitsstrafen in Höhe von acht
Monaten und fünf Jahren aus einem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Lübeck vom 8. Dezember 2005 eine
Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und zwei Monaten gebildet. Den Angeklagten W. hat das Landgericht mit
einer – zur Bewährung ausgesetzten – Freiheitsstrafe von zwei Jahren sowie mit einer Geldstrafe von 180 Tagesätzen
belegt. Hinsichtlich beider Angeklagter hat das Landgericht wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung
jeweils fünf Monate der ausgeurteilten Freiheitsstrafe für vollstreckt erklärt. Der Angeklagte F. greift das Urteil mit
der Sachrüge – nach Beschränkung in der Hauptverhandlung – im Rechtsfolgenausspruch an. Die Staatsanwaltschaft
wendet sich mit ihren Revisionen, die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten werden, gegen die Rechtsfolgenaussprüche
beider Angeklagter. Die Rechtsmittel haben – das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft gemäß § 301 StPO –
lediglich insoweit Erfolg, als die Kompensationsentscheidung des Landgerichts hinsichtlich des Angeklagten F.
abgeändert wird.
1. Die von der Staatsanwaltschaft erhobene Verfahrensrüge, mit der sie die Verletzung des § 257c Abs. 3 StPO beanstandet,
ist bereits unzulässig im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Staatsanwaltschaft verschweigt, wie sie
sich selbst (und auch die Verteidigung) zu dem von ihr wiedergegebenen Vorschlag des Gerichts verhalten hat.
2. Die sachlich-rechtlichen Beanstandungen der Staatsanwaltschaft zeigen ebenfalls keinen Rechtsfehler auf.
a) Die Anwendung des Normalstrafrahmens des § 264 Abs. 1 StGB bei beiden Angeklagten hält sich im Rahmen des
tatrichterlich Vertretbaren. Das Landgericht führt eine Reihe gewichtiger Gründe an, die es erlaubten, hier – selbst
bei Vorliegen zweier Regelbeispiele – von einer Anwendung des Strafrahmens des § 264 Abs. 2 StGB abzusehen.
b) Die Staatsanwaltschaft dringt auch mit ihrer weiteren Beanstandung nicht durch, dass die gegen den Angeklagten
W. neben der (zur Bewährung ausgesetzten) Freiheitsstrafe von zwei Jahren verhängte Geldstrafe von 180 Tagessätzen
rechtsfehlerhaft sei, weil sich das Landgericht ersichtlich allein von der Überlegung habe leiten lassen, möglichst
zu einer aussetzungsfähigen Freiheitsstrafe zu gelangen. Zwar hat es der Bundesgerichtshof vereinzelt beanstandet,
wenn die Höhe einer Freiheitsstrafe ersichtlich durch die Erwägung bestimmt wird, ihre Vollstreckung zur Bewäh-
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ung aussetzen zu können (BGH, Urteil vom 24. August 1983 – 3 StR 89/83, BGHSt 32, 60, 65; BGH, Urteil vom
13. Mai 2004 – 5 StR 73/03, NJW 2004, 2248 insoweit nicht in BGHSt 49, 147 ff. abgedruckt). Einen solchen Ausnahmefall,
in dem die Urteilsgründe im Einzelfall eine derartige Besorgnis vermitteln könnten, vermag der Senat
jedoch – in Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt – nicht zu erkennen. Die gleichzeitige Verhängung
einer Geldstrafe konnte nach § 41 StGB festgesetzt werden, weil sich der Angeklagte W. durch die Tat zumindest
bereichern wollte. Auch nach Abgabe der eidesstattlichen Versicherung verfügt er weiterhin über laufende Einnahmen,
und die ihm bewilligten Raten ermöglichen ihm – wie der Generalbundesanwalt im Einzelnen zutreffend ausgeführt
hat – eine Tilgung der Geldstrafe unter Beachtung der Pfändungsfreigrenzen. Der dabei vom Landgericht in
Ansatz gebrachte Tagessatz von 50 € lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
3. Die mit der allgemeinen Sachrüge geführte Revision des Angeklagten F. führt – ebenso wie die insoweit zu seinen
Gunsten wirkende Revision der Staatsanwaltschaft (§ 301 StPO) – zu einer Änderung der Kompensationsentscheidung;
im Übrigen ist sie unbegründet. Das Landgericht hat als Ausgleich für Verzögerungen bei den Angeklagten
angeordnet, dass jeweils fünf Monate der verhängten Freiheitsstrafe als vollstreckt gelten. Sie hat das damit begründet,
dass die Sache nahezu vier Jahre unbearbeitet blieb. Dies begegnet hier deshalb durchgreifenden Bedenken, weil
es den individuellen Auswirkungen der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung auf die einzelnen Angeklagten
nicht hinreichend Rechnung trägt. Maßstab für die Kompensationsentscheidung ist der Umfang der staatlich zu verantwortenden
Verzögerung, das Maß des Fehlverhaltens der Strafverfolgungsorgane sowie die Auswirkung all dessen
auf den einzelnen Angeklagten (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2011 – 3 StR 50/11, NStZ-RR 2011, 239). Hier
hätte aber im Blick auf den Angeklagten F. bedacht werden müssen, dass dieser aufgrund seiner Inhaftierung im
besonderen Maße von der Verfahrensverzögerung berührt war, weil er in dieser Phase keine Vollzugslockerungen
erlangen konnte, obwohl er Erstverbüßer war. Zwar hat das Landgericht die Haftsituation und insbesondere die nur
geringe Reststrafaussetzung schon im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt. Da sie aber als besondere Auswirkung
der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung ein zusätzlich erschwerendes Gewicht verleiht, hätte sich
dieser Gesichtspunkt auch im Rahmen der Kompensationsentscheidung auswirken müssen. Um weitere Verzögerungen
zu vermeiden, ändert der Senat die Kompensationsentscheidung dahingehend ab, dass bei dem Angeklagten F.
neun Monate der verhängten Freiheitsstrafe als vollstreckt gelten.
StGB § 46 Keine straferschwerende Berücksichtigung der zivilprozessualen Weiterverfolgung
BGH, Beschl. v. 15.05.2012 - 3 StR 121/12 - FD-StrafR 2012, 333569
Ein Angeklagter ist von Rechts wegen auch nach Rechtskraft des strafrechtlichen Schuldspruchs
nicht gehindert, die Tat weiterhin zu leugnen und die ihm nach seinem Vorbringen zustehenden
Ansprüche zivilrechtlich weiter zu verfolgen. Im deutschen Rechtssystem ist das Zivilverfahren
grundsätzlich nicht durch das Ergebnis des Strafverfahrens präjudiziert. Vielmehr findet dort an
den Sachvortrag der Parteien anknüpfend gegebenenfalls eine eigenständige Beweisaufnahme statt,
die grundsätzlich durchaus zu einem anderen Ergebnis als die im Strafprozess unter Beachtung der
Offizialmaxime durchgeführte Sachverhaltsermittlung führen kann. Allein aus der legitimen Fortführung
des Zivilprozesses kann daher nicht auf eine besondere Rechtsfeindschaft des Angeklagten
geschlossen werden, die strafschärfend wirken könnte.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 7. Dezember 2011 im
Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung
wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
Strafkammer des Landgerichts Düsseldorf zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hatte den Angeklagten wegen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten
verurteilt sowie angeordnet, dass wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung sechs Monate hiervon als
verbüßt gelten. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat das Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass der
Angeklagte des versuchten Betruges schuldig ist, und im Strafausspruch aufgehoben. Das Landgericht hat nunmehr
erneut eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verhängt, von denen sechs Monate als verbüßt gelten
sollen. Die hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat bezüglich des Straf-
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ausspruchs Erfolg. Nach den Feststellungen veranlasste der die Tat bestreitende Angeklagte einen Dritten, ein in
seinem Eigentum stehendes Gebäude in Brand zu setzen, um die Auszahlung von Versicherungsleistungen zu erreichen.
Anschließend machte er bei seiner Feuerversicherung Ersatzansprüche geltend. Nachdem die Versicherung die
Schadensregulierung abgelehnt hatte, erhob der Angeklagte gegen sie Klage auf Feststellung der Deckungspflicht.
Diese wurde in erster Instanz abgewiesen. Der Angeklagte legte gegen dieses Urteil Berufung ein und hielt das
Rechtsmittel auch nach Rechtskraft des Schuldspruchs in dem hiesigen Strafverfahren aufrecht. Im Rahmen eines
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, bei dem die Stadt W. den Angeklagten auf Erstattung der Löschkosten in Anspruch
nimmt, trug der Angeklagte ebenfalls vor, er habe den Brand nicht verursacht.
1. Der Strafausspruch hält materiellrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
a) Das Landgericht hat dem Angeklagten straferschwerend angelastet, dass er seine Klage gegen die Versicherung in
der Berufungsinstanz weiter verfolge, auch nachdem der Schuldspruch in dem hiesigen Strafverfahren rechtskräftig
geworden sei, was auf eine ausgeprägte Rechtsfeindschaft des Angeklagten schließen lasse. Dies begegnet durchgreifenden
Bedenken.
aa) Einem Angeklagten darf es nicht zum Nachteil gereichen, dass er die Tat bestreitet und infolgedessen keine
Schuldeinsicht und Reue zeigt. Dies gilt auch dann, wenn nach einem rechtskräftigen Schuldspruch nur noch über
den Strafausspruch verhandelt wird. Zum Nachteil des Angeklagten darf selbst in diesem Verfahrensstadium nicht
verwertet werden, dass er sich etwa "mit Rücksicht auf das noch nicht abgeschlossene Zivilverfahren bislang nicht
entschuldigt" (BGH, Beschluss vom 4. November 2008 - 3 StR 336/08, NStZ-RR 2009, 148), kein Mitgefühl und
keine Schuldeinsicht gezeigt (BGH, Beschluss vom 16. September 1988 - 2 StR 124/88, StV 1989, 199), sich nicht
um die Wiedergutmachung des Schadens bemüht hat (BGH, Beschluss vom 23. September 1992 - 1 StR 501/92,
BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 19) oder das Tatopfer noch einmal vernommen werden muss (BGH,
Beschluss vom 20. März 2002 - 2 StR 48/02, StV 2002, 599). Eine andere Bewertung ist nur zulässig, wenn der
Angeklagte bei seiner Verteidigung ein Verhalten an den Tag legt, das im Hinblick auf die Art der Tat und die Persönlichkeit
des Täters auf besondere Rechtsfeindlichkeit und Gefährlichkeit schließen lässt (st. Rspr.; vgl. etwa
BGH, Beschlüsse vom 7. November 1986 - 2 StR 563/86, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 4; vom 4.
November 1993 - 1 StR 655/93, StV 1994, 125).
bb) Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Der Angeklagte war von Rechts wegen auch nach Rechtskraft des strafrechtlichen
Schuldspruchs nicht gehindert, die Tat weiterhin zu leugnen und die ihm nach seinem Vorbringen gegen
die Feuerversicherung zustehenden Ansprüche zivilrechtlich weiter zu verfolgen. Im deutschen Rechtssystem ist das
Zivilverfahren grundsätzlich nicht durch das Ergebnis des Strafverfahrens präjudiziert. Vielmehr findet dort an den
Sachvortrag der Parteien anknüpfend gegebenenfalls eine eigenständige Beweisaufnahme statt, die grundsätzlich
durchaus zu einem anderen Ergebnis als die im Strafprozess unter Beachtung der Offizialmaxime durchgeführte
Sachverhaltsermittlung führen kann. Deshalb war der Angeklagte - worauf die Erwägungen des Landgerichts im
Ergebnis hinausliefen - nicht verpflichtet, seine Berufung gegen das erstinstanzliche zivilrechtliche Urteil nach
Rechtskraft des strafrechtlichen Schuldspruchs zurückzunehmen. Allein aus der legitimen Fortführung des Zivilprozesses
kann daher nicht auf eine besondere Rechtsfeindschaft des Angeklagten geschlossen werden. Darüber hinausgehende
Umstände, die einen solchen Schluss rechtfertigen könnten (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 12. Juni 1986
- 4 StR 245/86, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 1; Urteil vom 8. Juni 1988 - 3 StR 9/88, BGHR StGB §
46 Abs. 2 Nachtatverhalten 14), sind nicht festgestellt.
b) Es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht, welches in die Prüfung, ob von der Regelwirkung des § 263
Abs. 3 StGB abzusehen ist, den Versuch als vertypten Milderungsgrund nicht eingestellt, den Strafrahmen des § 263
Abs. 3 Satz 1 StGB aber nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert und gleichwohl dieselbe Strafe wie in der
ersten tatrichterlichen Entscheidung verhängt hat, ohne die rechtsfehlerhafte Erwägung auf eine niedrigere Sanktion
erkannt hätte. Ein Vorgehen nach § 354 Abs. 1a StPO kommt nicht in Betracht.
2. Die Feststellungen werden von dem Rechtsfehler nicht berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Das neue
Tatgericht kann ergänzende Strafzumessungstatsachen feststellen, die den bisherigen nicht widersprechen.
3. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache nach § 354 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 StPO an ein zu
demselben Land gehörendes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen.
42

StGB § 46 Prüfungsreihenfolge bei Strafrahmenwahl und Strafzumessung
BGH, Beschl. v. 26.10.2011 - 2 StR 218/11 - NStZ 2012, 271
Zur Prüfungsreihenfolge bei der Frage, ob ein minderschwerer Fall vorliegt.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 9. Februar 2011
a) im Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte des besonders schweren Raubes, des versuchten schweren
Raubes und des Erwerbs von Betäubungsmitteln schuldig ist,
b) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen II.1. und II.2. der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die
Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen schweren Raubes in zwei Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch
blieb, und wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die
dagegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision führt zur teilweisen Berichtigung des Schuldspruchs und zur
Aufhebung im Strafausspruch; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
1. Die Ausführungen, mit denen das Landgericht hinsichtlich der beiden Überfälle auf Bäckereien das Vorliegen
eines minderschweren Falls gemäß § 250 Abs. 3 StGB abgelehnt hat, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das
Landgericht hat im Fall II.1. der Urteilsgründe den nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 250
Abs. 2 StGB zugrunde gelegt und ist im Fall II.2. der Urteilsgründe von dem Strafrahmen des § 250 Abs. 1 StGB
ausgegangen, der "gemäß §§ 21, 22, 23, 49 StGB zu mildern" sei. Darüber hinaus sei "eine weitere Milderung gemäß
§ 250 Abs. 3 StGB im Hinblick auf die Vorschrift des § 50 StGB nicht vorzunehmen". Das Landgericht hat damit
nicht bedacht, dass nach ständiger Rechtsprechung in den Fällen, in denen das Gesetz bei einer Straftat einen minderschweren
Fall vorsieht und im Einzelfall ein gesetzlicher Milderungsgrund nach § 49 StGB gegeben ist, bei der
Strafrahmenwahl vorrangig zu prüfen ist, ob ein minderschwerer Fall vorliegt (vgl. Senat, Beschluss vom 14. März
1990 - 2 StR 457/89, BGHR StGB vor § 1 minderschwerer Fall Strafrahmenwahl 7; Beschluss vom 21. November
2007 - 2 StR 449/07, NStZ-RR 2008, 105; BGH, Urteil vom 10. September 1986 - 3 StR 287/86, NStZ 1987, 72;
Beschluss vom 27. April 2010 - 3 StR 106/10, NStZ-RR 2010, 336; Fischer, StGB 58. Aufl., § 50 Rn. 3 f. mwN).
Dabei ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung zunächst zu prüfen, ob die allgemeinen Milderungsgründe allein zur
Annahme eines minderschweren Falls führen, da die vertypten Milderungsgründe dann für eine Strafrahmenmilderung
nach § 49 StGB noch nicht verbraucht sind. Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände
das Vorliegen eines minderschweren Falles abzulehnen, sind bei der weitergehenden Prüfung, ob der mildere
Sonderstrafrahmen zur Anwendung kommt, gesetzlich vertypte Strafmilderungsgründe zusätzlich heranzuziehen.
Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin keinen minderschweren Fall für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten
Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen
zugrunde legen. Das Landgericht hat diese Prüfungsreihenfolge nicht beachtet.
2. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der verhängten Einzelstrafen von zwei Jahren und neun Monaten im Fall
II.1. und von zwei Jahren im Fall II.2. sowie zur Aufhebung im Gesamtstrafenausspruch. Angesichts der vom Landgericht
festgestellten, zu Gunsten des Angeklagten sprechenden Umstände lag die Annahme minderschwerer Fälle
bereits ohne gleichzeitigen Verbrauch des vertypten Milderungsgrundes im Fall II.1. bzw. der beiden vertypten Milderungsgründe
im Fall II.2. nicht von vornherein fern. Zudem wäre selbst bei einem Verbrauch des vertypten Strafmilderungsgrundes
im Fall II.1. schon der Sonderstrafrahmen des § 250 Abs. 3 StGB (ein Jahr bis zehn Jahre) für
den Angeklagten günstiger als der nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderte Regelstrafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB
(zwei Jahre bis 11 Jahre drei Monate). Im Fall II.2. kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass bei zutreffender
Gesamtwürdigung und bei Verbrauch lediglich eines der beiden vertypten Strafmilderungsgründe zur Begründung
des minderschweren Falles der Strafrahmen des § 250 Abs. 3 StGB wegen des nicht benötigten weiteren vertypten
Strafmilderungsgrundes noch einmal herabgesetzt worden wäre. Der Senat kann daher nicht sicher ausschließen,
dass der Tatrichter unter Zugrundelegung eines anderen Strafrahmens zu niedrigeren Einzelfreiheitsstrafen und damit
zu einer insgesamt niedrigeren Gesamtfreiheitsstrafe gelangt wäre. Da die dem Strafausspruch zugrunde liegenden
Feststellungen rechtsfehlerfrei getroffen sind, hat der Senat sie aufrechterhalten. Der zu neuer Verhandlung und
Entscheidung berufene Tatrichter kann ergänzende Feststellungen treffen.
43

3. Im neu zu fassenden Schuldspruch ist zu berücksichtigen, dass der Angeklagte im Fall II.1. der Urteilsgründe
wegen besonders schweren Raubes verurteilt ist. Das Landgericht hat wegen des zur Bedrohung der Verkäuferin
verwendeten Messers zutreffend den Qualifikationstatbestand des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB als verwirklicht angesehen.
Diese Qualifikation muss in der nach § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO erforderlichen rechtlichen Bezeichnung der
Straftat im Urteilstenor zum Ausdruck kommen (BGH, Beschluss vom 3. September 2009 - 3 StR 168/09, NStZ
2010, 101).
StGB § 46 Strafzumessung ausländische Vorstrafe Tilgungsfrist
BGH, Beschl. v. 19.10.2011 - 4 StR 425/11 - StV 2012, 149
Die Verwertbarkeit einer ausländischen Verurteilung in einem in Deutschland geführten Strafverfahren
zum Nachteil des Beschuldigten setzt grundsätzlich voraus, dass diese - würde es sich um
eine Verurteilung nach deutschem Recht handeln - nicht tilgungsreif wäre.
1. Auf die Revision des Angeklagten Georgi B. wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 22. März 2011,
soweit es ihn betrifft, in den Aussprüchen über die Einzel- und die Gesamtstrafe aufgehoben.
2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten Georgi B. wegen Beihilfe zur Vergewaltigung und wegen versuchter Nötigung
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren drei Monaten und zwei Wochen verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen.
Gegen das Urteil richtet sich die auf die Sachrüge und Beanstandungen des Verfahrens gestützte Revision
des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der Strafaussprüche.
1. Die Verfahrensrügen sind aus den vom Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 25. August 2011 dargelegten
Gründen unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Auch der Schuldspruch weist keinen Rechtsfehler auf (§ 349
Abs. 2 StPO).
2. Keinen Bestand haben dagegen die gegen den Angeklagten Georgi B. verhängten Einzelstrafen sowie die Gesamtstrafe.
a) Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen absolvierte der inzwischen 35-jährige Angeklagte im Alter
von 17 bzw. 18 Jahren in Bulgarien seinen Militärdienst, beging „Fahnenflucht“ und wurde deshalb in Bulgarien zu
einer Freiheitsstrafe verurteilt. Ferner hat er in Bulgarien „noch weitere Freiheitsstrafen verbüßt“ (UA S. 8 f.), zu
denen das Urteil – anders als beim Angeklagten Boris B. - keine Einzelheiten mitteilt. Weitere Vorstrafen hat das
Landgericht nicht festgestellt. Bei der Bemessung der gegen den Angeklagten Georgi B. wegen Beihilfe zur Vergewaltigung
verhängten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten hat die Strafkammer – an erster Stelle – zu
Lasten des Angeklagten angeführt, dass sich dieser, „obwohl er bereits in Bulgarien freiheitsentziehende Maßnahmen
erlitten hat, nicht von der Begehung der vorliegenden Taten [hat] abschrecken lassen“ (UA S. 40). Ferner hat sie
die „vorgenannten … strafschärfenden Gesichtspunkte“ sowohl bei der Bemessung der wegen versuchter Nötigung
verhängten Geldstrafe als auch der Gesamtstrafe berücksichtigt (UA S. 42).
b) Dies hält einer Überprüfung nicht stand.
aa) Zwar dürfen bei der Strafzumessung auch rechtskräftige ausländische Vorstrafen berücksichtigt werden, wenn
die Tat nach deutschem Recht strafbar wäre (vgl. BT-Drucks. 16/13673 S. 6 f. mwN). Sind sie zur Bewertung des
Vorlebens des Täters im Sinne des § 46 Abs. 2 Satz 2 StGB relevant, müssen in einem Mitgliedsstaat der Europäischen
Union ergangene Verurteilungen grundsätzlich sogar „mit gleichwertigen tatsächlichen bzw. verfahrens- und
materiellrechtlichen Wirkungen versehen werden … wie denjenigen, die das innerstaatliche Recht den im Inland
ergangenen Verurteilungen zuerkennt“ (vgl. Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Nr. 5 der Erwägungsgründe des Rahmenbeschlusses
2008/675/JI des Rates der Europäischen Union vom 24. Juli 2008 zur Berücksichtigung der in anderen Mitgliedsstaaten
der Europäischen Union ergangenen Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren). Dabei ist nicht Voraussetzung,
dass es sich um eine nach § 54 BZRG im Bundeszentralregister eingetragene ausländische Vorstrafe handelt
(BGH, Beschluss vom 1. August 2007 – 5 StR 282/07, NStZ-RR 2007, 368, 369; zur geplanten Neuregelung der
Eintragung ausländischer Verurteilungen: vgl. BT-Drucks. 17/5224 [dort v.a. § 53a BZRG]).
44

) Die Verwertbarkeit einer ausländischen Verurteilung in einem in Deutschland geführten Strafverfahren zum
Nachteil des Beschuldigten setzt grundsätzlich aber ebenfalls voraus, dass diese – würde es sich um eine Verurteilung
nach deutschem Recht handeln – nicht tilgungsreif wäre. Dies ergibt sich für im Bundeszentralregister eingetragene
ausländische Verurteilungen aus §§ 51 Abs. 1, 56 Abs. 1 Satz 1 BZRG (gegebenenfalls in Verbindung mit § 63
Abs. 4 BZRG), gilt aber auch für dort nicht eingetragene ausländische Vorstrafen. Grundlage hierfür ist § 58 BZRG,
nach dem eine ausländische Verurteilung, auch wenn sie nicht in das Bundeszentralregister eingetragen ist, als tilgungsreif
gilt, sobald eine ihr vergleichbare Verurteilung im Geltungsbereich des Gesetzes über das Zentralregister
und das Erziehungsregister tilgungsreif wäre. Liegt eine solche Tilgungsreife vor, besteht – schon nach dem Willen
des Gesetzgebers – das Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG (gegebenenfalls in Verbindung mit § 63 Abs. 4
BZRG); denn tilgungsreife „ausländische Verurteilungen [können] nicht in größerem Umfang zu seinem Nachteil
berücksichtigt werden als entsprechende deutsche Bestrafungen“ (BT-Drucks. VI/477 S. 25 [zu § 52 BZRG];
BayObLG, Urteil vom 17. März 1978 – RReg 2 St 429/77, BayObLGSt 1978, 39, 41; ebenso Götz/Tolzmann,
BZRG, 4. Aufl., § 58 Rn. 6, 7; Hase, BZRG, 2003, § 58 Rn. 1; Rebmann, NStZ 1985, 529, 530). Dies entspricht
auch dem Rahmenbeschluss 2008/675/JI des Rates der Europäischen Union vom 24. Juli 2008, der – etwa in Art. 3
Abs. 1 – darauf verweist, dass in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union ergangene frühere Verurteilungen im
Strafverfahren „mit gleichwertigen Rechtswirkungen versehen werden wie im Inland ergangene frühere Verurteilungen“.
cc) Kommt mithin bei einer dem Tatrichter bekannt gewordenen, von ihm zum Nachteil des Beschuldigten berücksichtigungsfähigen
ausländischen Vorstrafe in Betracht, dass diese – würde es sich um eine deutsche Verurteilung
handeln – im Falle ihrer Eintragung im Bundeszentralregister tilgungsreif wäre (ohne dass eine Ausnahmeregelung -
etwa die in § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG - eingreift), muss er die für die Tilgungsreife erforderlichen Feststellungen treffen
und bewerten (vgl. dazu auch § 56 Abs. 1 Satz 2 BZRG) und dies im Urteil darlegen (vgl. auch BGH, Beschluss
vom 1. August 2007 – 5 StR 282/07, NStZ 2007, 368, 369; BayObLG, Urteil vom 17. März 1978 – RReg 2 St
429/77, BayObLGSt 1978, 39, 41; ferner BGH, Beschluss vom 3. Februar 1999 – 5 StR 705/98).
dd) Auf dieser Grundlage kann das landgerichtliche Urteil keinen Bestand haben. Denn der Senat kann die nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Sachrüge hin gebotene Prüfung, ob die Strafkammer beim Angeklagten
Georgi B. das (in Betracht kommende) Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG (gegebenenfalls in Verbindung
mit § 63 Abs. 4 BZRG) missachtet hat, mangels hinreichender Feststellungen nicht überprüfen. Dies führt
zur Aufhebung der Aussprüche über die Einzelstrafen sowie die Gesamtstrafe.
StGB § 46 Strafzumessung muss persönliche Verhältnisse würdigen
BGH, Beschl. v. 29.11.2011 - 3 StR 378/11 - StV 2012, 282
1. Eine an den anerkannten Strafzwecken ausgerichtete Strafzumessung ist jedenfalls bei Straftaten
von einigem Gewicht ohne Würdigung der persönlichen Verhältnisse des Täters in der Regel nicht
möglich. Es bedeutet daher einen Sachmangel, wenn der Tatrichter bei der Strafzumessung die persönlichen
Verhältnisse des Täters außer Acht lässt. Sie sind unabhängig von ihren Auswirkungen
auf die Tatbegehung bei der Beurteilung der Frage heranzuziehen, welche Wirkungen die Strafe
voraussichtlich haben wird.
2. Das Streben nach wirtschaftlichen Vorteilen gehört zur Tatbestandsverwirklichung des gewerbsmäßigen
Einschleusens von Ausländern. Die strafschärfende Verwertung dieses Umstandes
verstößt daher gegen das Verbot der Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 8. April 2011, soweit
es ihn betrifft,
a) im Schuldspruch dahin neu gefasst, dass der Angeklagte des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in
zwölf Fällen schuldig ist,
b) aufgehoben im gesamten Strafausspruch und im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz; die jeweiligen Feststellungen
werden jedoch aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
45

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Einschleusens von Ausländern" in zwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von vier Jahren verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 39.000 € angeordnet. Die hiergegen
gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen
Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
1. Der Senat fasst den Schuldspruch neu, wie aus der Beschlussformel ersichtlich. Das gewerbsmäßige Einschleusen
von Ausländern (§ 96 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG) ist ein Qualifikationstatbestand und als solcher im Schuldspruch
kenntlich zu machen (BGH, Beschluss vom 6. Juli 2007 - 2 StR 207/07, Rn. 10; vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl.,
§ 260 Rn. 25a).
2. Der Strafausspruch hat insgesamt keinen Bestand.
a) Das Landgericht hat bei der konkreten Strafzumessung in allen Fällen die "gesamten persönlichen Verhältnisse"
des Angeklagten, so seine "Lebensgeschichte, Familienverhältnisse und gesundheitlichen Beeinträchtigungen", nicht
"schuldmindernd" berücksichtigt, da "insbesondere" weder eine "wirtschaftliche Notlage noch psychische Defekte"
des Angeklagten "tatmitursächlich" gewesen seien. Es hat lediglich "strafmindernd" eine "erhöhte Strafvollzugsempfindlichkeit"
in Rechnung gestellt. Zu seinen Lasten hat es gewertet, dass er "ein beträchtliches Gewinnstreben gezeigt"
habe.
b) Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
aa) Eine an den anerkannten Strafzwecken ausgerichtete Strafzumessung ist jedenfalls bei Straftaten von einigem
Gewicht ohne Würdigung der persönlichen Verhältnisse des Täters in der Regel nicht möglich. Es bedeutet daher
einen Sachmangel, wenn der Tatrichter bei der Strafzumessung die persönlichen Verhältnisse des Täters außer Acht
lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 1990 - 3 StR 289/90, BGHR StPO § 267 Abs. 3 Satz 1 Strafzumessung
10 mwN). Sie sind unabhängig von ihren Auswirkungen auf die Tatbegehung bei der Beurteilung der Frage heranzuziehen,
welche Wirkungen die Strafe voraussichtlich haben wird (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 46 Rn. 42). Entsprechend
ist es rechtsfehlerhaft, wenn der Tatrichter sie mangels Mitursächlichkeit für die Tatverwirklichung bei
der Strafzumessung ausklammert. Der pauschale Verweis auf eine strafmildernde Berücksichtigung einer erhöhten
Strafvollzugsempfindlichkeit gleicht diesen Mangel nicht aus.
bb) Das Streben nach wirtschaftlichen Vorteilen gehört zur Tatbestandsverwirklichung des gewerbsmäßigen Einschleusens
von Ausländern. Die strafschärfende Verwertung dieses Umstandes verstößt daher gegen das Verbot der
Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen (§ 46 Abs. 3 StGB). Dass das Gewinnstreben des Angeklagten das
bereits tatbestandlich erforderliche Maß deutlich überstieg, daher in besonderer Weise verwerflich war und ausnahmsweise
zum Nachteil des Angeklagten gewertet werden konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 24. September 2009
- 3 StR 294/09, NStZ-RR 2010, 24, 25 mwN), ist nicht belegt.
c) Der Senat vermag nicht sicher auszuschließen, dass das Landgericht ohne die rechtsfehlerhaften Erwägungen auf
niedrigere Einzelstrafen und eine mildere Gesamtstrafe erkannt hätte, und hebt daher den gesamten Strafausspruch
auf.
3. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von 39.000 € unterliegt ebenfalls der Aufhebung, da das
Landgericht die Ermessensvorschrift des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB nicht erörtert hat, obwohl dazu Anlass bestanden
hätte. Der Angeklagte ist nach den getroffenen Feststellungen seit Ende 2006 arbeitslos und lebt von Sozialleistungen
und Einkünften aus gelegentlichen Nebenbeschäftigungen. Seine zweite Ehefrau, die mit ihm und einem gemeinsamen
Kind zusammenlebt, verdient 160 € monatlich. Es liegt daher nicht fern, dass der Angeklagte die für die
Taten erlangten Beträge zumindest teilweise verbraucht hat. Das Landgericht hätte deshalb Veranlassung zu der
Prüfung gehabt, ob der Wert des Erlangten zur Zeit der Anordnung im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden
war und sie deshalb ganz oder teilweise zu unterbleiben hatte (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - 3
StR 136/08, StV 2008, 576, 577).
4. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen sind von den Gesetzesverletzungen nicht betroffen und können
daher bestehen bleiben. Neue Feststellungen dürfen ihnen nicht widersprechen.
46

StGB § 46a 1, § 224 Täter-Opfer-Ausgleich setzt Kommunikation voraus
BGH, Urt. v. 26.04.2012 - 4 StR 51/12 - BeckRS 2012, 10712
1. Quarzhandschuhe sind in der Regel gefährliche Werkzeuge im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB.
2. Der Täter-Opfer-Ausgleich nach § 46a Nr. 1 StGB setzt einen kommunikativen Prozess zwischen
Täter und Opfer voraus, der auf einen umfassenden Ausgleich der durch die Straftaten verursachten
Folgen gerichtet sein muss; das einseitige Wiedergutmachungsbestreben ohne den Versuch einer
Einbeziehung des Opfers genügt nicht.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. April 2012 für Recht erkannt: Auf die Revisionen
der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Stendal vom 6. Oktober 2011 mit den Feststellungen
aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an
eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu Freiheitsstrafen verurteilt; bei den
Angeklagten P. , W. und S. hat es die Vollstreckung der Freiheitsstrafen zur Bewährung ausgesetzt. Mit ihren zu
Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revisionen beanstandet die Staatsanwaltschaft mit der Rüge der Verletzung
materiellen Rechts insbesondere die Verneinung der Tatvarianten des § 224 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 5 StGB. Die vom
Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel haben Erfolg.
I. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils saßen die Angeklagten mit B. am Abend des 6. April 2011 in
der Wohnung der Angeklagten S. in G. zusammen. Der Angeklagte W. ärgerte sich über früheres Verhalten B. und
entschloss sich gegen 23.15 Uhr, B. einen „Denkzettel“ zu verpassen. Er versetzte B. unvermittelt sechs oder sieben
Faustschläge gegen Kopf und Oberkörper, warf eine halbgefüllte Bierflasche nach ihm, die B. verfehlte und an der
Wand zerschellte und versetzte ihm zwei weitere Faustschläge gegen den Kopf. Die Angeklagte S. äußerte sich lautstark
beifällig zu dem Geschehen. Angestachelt dadurch kamen alle vier Angeklagten stillschweigend überein, den
„Denkzettel“ für B. zu intensivieren und ihm weitere Verletzungen zuzufügen. Die Angeklagte S. versetzte B. eine
Ohrfeige. Der Angeklagte P. schlug und stieß ihn mehrfach mit Fäusten und seinem Knie. Der Angeklagte W. schlug
zweimal peitschenartig mit einer Hundeleine aus Nylongewebe zu, so dass B. von dem metallenen Karabinerhaken
am Ende der Leine an Kopf und Rücken getroffen wurde. Der Angeklagte M. versetzte B. mehrere Faustschläge
gegen den Kopf. B. rutschte infolgedessen vom Sofa. Die Angeklagte S. , die ihm gegenüber saß, stieß ihn mit der
Ferse gegen die linke Gesichtshälfte. Auf ihre Aufforderung versuchte der völlig eingeschüchterte B. , sein auf Sofa
und Fußboden getropftes Blut mit einem Handtuch aufzuwischen. Unter weiteren Beschimpfungen schlug ihm die
Angeklagte S. eine gefüllte Bierflasche auf den Kopf. Der Angeklagte P. versetzte ihm mehrere Schläge, und der
Angeklagte Matzat trat ihm mehrmals gegen den Kopf. Der Angeklagte P. zog nun die Angeklagten M. und S. von
B. weg und half ihm aufzustehen. B. begab sich ins Bad, wo er sich das Blut abwusch und um 23.55 Uhr per Handy
die Polizei zur Hilfe rief. Als B. zurück ins Wohnzimmer ging, wurde er vom Angeklagten M. , der sich Quarzhandschuhe
angezogen hatte, zweimal mit der Faust ins Gesicht geschlagen. Gegen Mitternacht klingelten Polizeibeamte
an der Wohnungstür. Aus Verärgerung stieß die Angeklagte S. B. heftig gegen eine Schrankwand. Sein Kopf prallte
gegen die Schrankwand und schlug dann auf dem Boden auf. Er blieb auf dem Boden liegen und gab schnarchartige
Geräusche von sich. Nach dem Eintreffen von Verstärkung verschafften sich die Polizeibeamten um 0.55 Uhr Zutritt
zu der Wohnung, wo sie B. bewusstlos vorfanden und sofort Rettungsmaßnahmen einleiteten. B. erlitt durch die Tat
eine ausgedehnte Blutung unter der Hirnhaut, einen Bruch der linken Augenhöhle, einen Rippenbruch und Hautunterblutungen
im Gesicht und am Oberkörper. Im Universitätsklinikum H. wurde im Wege einer Notoperation die
Schädeldecke eröffnet, um die Blutung unter der Hirnhaut zu entleeren. Ohne ärztliche Hilfe wäre es mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit zu einer irreparablen Hirnschädigung, möglicherweise sogar zum Tod gekommen.
Das Landgericht hat alle Angeklagten einer gefährlichen Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB für
schuldig befunden, die Angeklagten W. und S. darüber hinaus der gefährlichen Körperverletzung nach § 224 Abs. 1
Nr. 2 StGB wegen der Verwendung der Hundeleine und der gefüllten Bierflasche. Die Verwendung dieser Gegenstände
hat es den jeweils anderen Mitangeklagten nicht zugerechnet, weil dies vom gemeinsamen Tatentschluss nicht
umfasst gewesen sei, es sich mithin um Exzesshandlungen einzelner Angeklagter gehandelt habe. Zu Gunsten des
Angeklagten M. ist es davon ausgegangen, dass die - nicht sichergestellten - Quarzhandschuhe lediglich dem Passivschutz
des Trägers dienten und deshalb nicht als gefährliches Werkzeug im Sinne von § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB an-
47

zusehen seien. Auch eine gefährliche Körperverletzung mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung nach §
224 Abs. 1 Nr. 5 StGB hat das Landgericht nicht festgestellt. Jeder der Angeklagten habe unwiderlegbar angegeben,
die eigenen Tritte und Schläge nicht besonders kraftvoll ausgeführt und diejenigen der Mittäter nicht ununterbrochen
beobachtet zu haben. Diejenigen Tathandlungen, die sie beobachtet hätten, hätten sie nicht als lebensgefährdend
eingeschätzt. Aus diesen Erwägungen hat das Landgericht auch bei keinem der Angeklagten einen Tötungsvorsatz
festgestellt.
II.
1. Die vom Landgericht zu § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB und zur subjektiven Tatseite des § 212 StGB getroffenen Feststellungen
beruhen allein auf den Einlassungen der Angeklagten, die das Landgericht als glaubhaft angesehen hat.
Diese Bewertung hält der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand. Entlastende Angaben eines Angeklagten, für die
keine zureichenden Anhaltspunkte bestehen und deren Wahrheitsgehalt fraglich ist, darf der Tatrichter nicht ohne
weiteres seiner Entscheidung zugrunde legen, nur weil es für das Gegenteil keine unmittelbaren Beweise gibt. Die
Zurückweisung einer Einlassung erfordert auch nicht, dass sich ihr Gegenteil positiv feststellen lässt. Vielmehr muss
sich der Tatrichter aufgrund einer Gesamtwürdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme seine Überzeugung von
der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Einlassung bilden (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 16. August 1995 - 2 StR
94/95, BGHR StPO § 261 Einlassung 6; Beschluss vom 25. April 2007 - 1 StR 159/07, BGHSt 51, 324, 325; Urteil
vom 14. Januar 2009 - 1 StR 158/08, BGHSt 53, 145, 163 Rn. 51). Dies gilt umso mehr, wenn objektive Beweisanzeichen
festgestellt sind, die mit Gewicht gegen die Richtigkeit der Einlassung des Angeklagten sprechen. Die danach
gebotene Gesamtwürdigung hat das Landgericht nicht vorgenommen. Die von ihm als „nachvollziehbar“ bezeichnete
Darstellung aller Angeklagten, die Tätlichkeiten der jeweiligen Mittäter nicht ununterbrochen beobachtet
zu haben, widerspricht dem Umstand, dass die Mitangeklagten nach den Urteilsausführungen die Tatbeiträge der
Angeklagten S. stimmig übereinstimmend geschildert haben, worauf insoweit die Feststellungen auch beruhen. Im
Übrigen hat der unbeteiligte Zeuge K. Pe. die Tatbeiträge der Angeklagten und die Reihenfolge der einzelnen Übergriffe
glaubhaft bekundet. Dass Mitangeklagte, die sich in demselben Raum aufhielten, durch Fernseher oder Telefonate
so vom Tatgeschehen abgelenkt wurden, dass sie anders als der Zeuge Verletzungshandlungen durch Mittäter
nicht bemerkten, liegt nicht nahe und hätte vom Landgericht näher begründet werden müssen. Das Landgericht hätte
auch die Einlassung der Angeklagten, sie selbst hätten jeweils nicht kraftvoll zugeschlagen und die beobachteten
Tathandlungen der Mittäter nicht für lebensgefährdend gehalten, einer näheren Prüfung unterziehen müssen. Das
Tatopfer B. wurde mit einer gefüllten Bierflasche auf den Kopf geschlagen und gegen den Kopf getreten. Jedenfalls
den Schlag der Angeklagten S. mit der Bierflasche haben die Mitangeklagten gesehen. Dass eine derartige Behandlung,
wie auch Tritte gegen den Kopf, generell potentiell lebensgefährdend ist (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 224
Rn. 12b mwN), ist allgemein bekannt. Für die Massivität der Verletzungshandlungen insgesamt sprechen hier bereits
die Knochenbrüche des Opfers. Darauf, dass B. dennoch weiter ansprechbar und handlungsfähig war, eine konkrete
Lebensgefahr mithin möglicherweise noch nicht eingetreten war, kommt es nicht an (vgl. Fischer aaO Rn. 12 mwN).
Das Landgericht hat aus denselben fehlerhaften Erwägungen heraus auch einen Tötungsvorsatz der Angeklagten
verneint. Aus diesem Grunde führt der Rechtsfehler zur Aufhebung des Schuldspruchs insgesamt.
2. Auch der vom Landgericht mit einer pauschalen Begründung bejahte Mittäterexzess der Angeklagten W. und S. in
Bezug auf § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar kann einem Mittäter das Handeln
eines anderen Mittäters, das über das gemeinsam Gewollte hinausgeht, nicht zugerechnet werden (BGH, Urteil vom
25. Juli 1989 - 1 StR 479/88, BGHSt 36, 231, 234; Fischer aaO § 25 Rn. 20 mwN). Dabei ist jedoch zu beachten,
dass die Zurechnung keine ins Einzelne gehende Vorstellung von den Handlungen des anderen Tatbeteiligten erfordert.
Regelmäßig werden die Handlungen eines anderen Tatbeteiligten, mit denen nach den Umständen des Falles
gerechnet werden musste, vom Willen des Mittäters umfasst, auch wenn er sie sich nicht besonders vorgestellt hat
(BGH, Urteil vom 1. September 1999 - 2 StR 94/99, NStZ 2000, 29 f.; BGH, Urteil vom 15. September 2004 - 2 StR
242/04, NStZ 2005, 261 f.). Dasselbe gilt, wenn ihm die Handlungsweise des Mittäters gleichgültig ist (BGH, Urteil
vom 27. Mai 1998 - 3 StR 66/98, NStZ 1998, 511 f.; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2009 - 1 StR 205/09 Rn. 101).
Alle vier Angeklagten entschlossen sich hier, den „Denkzettel“ zu intensivieren, nachdem bereits der Angeklagte W.
mit einer teilweise gefüllten Bierflasche nach B. geworfen hatte. Dies kann ein Indiz dafür sein, dass sie mit der
Verwendung vorgefundener Gegenstände gegen B. einverstanden waren oder ihnen dies zumindest gleichgültig war.
Alle haben auch weiter selbst auf B. eingeschlagen, nachdem ihn W. mit der Hundeleine geschlagen hatte, ohne sich
von dem Werkzeugeinsatz zu distanzieren. Auf der Grundlage der Feststellungen liegt die Annahme eines Mittäterexzesses
daher eher fern. Jedenfalls hätten seine Bejahung näherer Begründung und der Ausschluss einer vom
Schwurgericht nicht angesprochenen sukzessiven Mittäterschaft der Erörterung bedurft.
3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
48

a) Quarzhandschuhe sind in der Regel gefährliche Werkzeuge im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Ein gefährliches
Werkzeug ist ein solches, das nach seiner objektiven Beschaffenheit geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen
auszuführen. Eingenähter Sand in Handschuhen verstärkt deren Schlagwirkung und hat eine solche Wirkung
(vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. September 1997 - 4 StR 438/97 und vom 10. Januar 2011 - 5 StR 515/10, NStZ-RR
2011, 111 f.; vgl. auch Urteil vom 13. Januar 2005 - 4 StR 469/04 zu mit Plastik verstärkten Bikerhandschuhen).
b) Der neue Tatrichter wird auch zu klären haben, ob das von den Angeklagten S. und M. bei ihren Tritten gegen den
Kopf des Opfers getragene Schuhwerk als gefährliches Werkzeug zu bewerten ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 15.
September 2010 - 2 StR 395/10).
c) Der Täter-Opfer-Ausgleich nach § 46a Nr. 1 StGB setzt einen kommunikativen Prozess zwischen Täter und Opfer
voraus, der auf einen umfassenden Ausgleich der durch die Straftaten verursachten Folgen gerichtet sein muss; das
einseitige Wiedergutmachungsbestreben ohne den Versuch einer Einbeziehung des Opfers genügt nicht. Regelmäßig
sind dazu Feststellungen erforderlich, wie sich das Opfer zu den Bemühungen des Täters gestellt hat und wie sicher
die Erfüllung der über den bisher gezahlten Betrag hinausgehenden weiteren Schmerzensgeldzahlungsverpflichtung
ist (vgl. BGH, Urteile vom 27. August 2002 - 1 StR 204/02, BGHR StGB § 46a Nr. 1 Ausgleich 6, und vom 9. September
2004 - 4 StR 199/04). Ein erfolgreicher Täter-Opfer-Ausgleich im Sinne von § 46a Nr. 1 StGB setzt grundsätzlich
voraus, dass das Opfer die erbrachten Leistungen oder Bemühungen des Täters als friedensstiftenden Ausgleich
akzeptiert. Dagegen könnte hier sprechen, dass eine Vereinbarung über den Ersatz des materiellen und immateriellen
Schadens zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung noch nicht getroffen war und der Angeklagte P. die 200 € -
die angesichts der schweren Verletzungen des Tatopfers zum Ausgleich des immateriellen Schadens völlig unzureichend
sind - bei seiner Verteidigerin hinterlegt hat.
StGB § 52 Natürliche Handlungseinheit trotz Angriffe auf höchstpersönliche Rechtsgüter
BGH, Urt. v. 29.03.2012 - 3 StR 422/11 - BeckRS 2012, 10159
Richten sich die Handlungen des Täters gegen höchstpersönliche Rechtsgüter der Opfer, wird die
Annahme einer natürlichen Handlungseinheit zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen, sie liegt
jedoch bereits nicht nahe (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., vor § 52 Rn. 7). Denn höchstpersönliche
Rechtsgüter sind einer additiven Betrachtungsweise allenfalls in Ausnahmefällen zugänglich. Deshalb
können Handlungen, die sich nacheinander gegen höchstpersönliche Rechtsgüter mehrerer
Personen richten, grundsätzlich weder durch ihre enge Aufeinanderfolge noch durch einen einheitlichen
Plan oder Vorsatz zu einer natürlichen Handlungseinheit und damit zu einer Tat im Rechtssinne
zusammengefasst werden.
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kleve vom 30. Juni 2011, soweit es die
Angeklagten betrifft, im jeweiligen Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der
Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine
allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen schuldig gesprochen
und den Angeklagten K. zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten sowie den Angeklagten A.
zu einer solchen von einem Jahr und sechs Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Hiergegen wenden
sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, die sie jeweils auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts stützen,
der Angeklagte A. darüber hinaus auch auf eine Verfahrensbeanstandung. Die Rechtsmittel haben mit den
Sachbeschwerden zu den Strafaussprüchen Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet.
I. Das Landgericht hat im Wesentlichen festgestellt: In der Nacht vom 28. auf den 29. Dezember 2010 waren die
Angeklagten sowie der Mitangeklagte und Nichtrevident D. als Türsteher in der Diskothek in M. tätig. Gegen 1.00
Uhr forderte D. nach einem Wortwechsel den Geschädigten Y. auf, die Diskothek zu verlassen, und begleitete ihn
zur Tür. Y. war deswegen verärgert. Auf sein Geheiß ging sein Begleiter Mä. zum Eingang der Diskothek zurück
und forderte den Angeklagten D. auf, nach draußen zu kommen, um die Sache mit dem Zeugen Y. "Mann gegen
Mann" zu klären. Gemeinsam mit den Angeklagten K. und A. begaben sich D. , Y. und Mä. vor die Diskothek, wobei
allen Beteiligten klar war, dass es nun zu einer körperlichen Auseinandersetzung zwischen Y. und D. kommen
49

würde. Sogleich begann eine Rangelei zwischen diesen beiden, in deren Verlauf sich - entgegen der Erwartung der
drei Angeklagten - der Zeuge Y. als der Überlegene herausstellte. Es gelang ihm, den Angeklagten D. zu Fall zu
bringen, sich auf ihn zu setzen und auf ihn einzuschlagen. Dieser unerwartete Verlauf missfiel den Angeklagten K.
und A. , so dass sie sich entschlossen, zugunsten des Mitangeklagten D. in die Auseinandersetzung einzugreifen, um
das Blatt zu dessen Gunsten zu wenden. Sie traten und schlugen daher gemeinsam gegen Kopf und Körper des Zeugen
Y. , der währenddessen - von den übrigen Beteiligten unbemerkt - von D. mehrfach mit einem - ohne Wissen der
beiden anderen Angeklagten mitgeführten - Faustmesser gestochen wurde. Als der bis dahin an der Auseinandersetzung
völlig unbeteiligte Mä. bemerkte, dass sein Freund sich nunmehr drei Gegnern gegenübersah, versuchte er mit
den Worten: "Was soll das, ausgemacht war einer gegen einen", dem Geschädigten Y. zur Hilfe zu kommen. Er
wurde daraufhin von den Angeklagten A. und K. abgewehrt und geschlagen, wodurch er ein blaues Auge und Prellungen
im Rippenbereich erlitt. Gleichwohl leistete er heftigen Widerstand, weswegen die Angeklagten K. und A.
zunächst von ihm abließen und sich - vermutlich ins Innere der Diskothek - zurückzogen. Dies nutzte der Geschädigte
Mä. , um den Angeklagten D. , der zwischenzeitlich die Oberhand gewonnen hatte und auf dem Zeugen Y. saß,
von diesem herunterzuziehen und die beiden voneinander zu trennen. Gemeinsam mit Y. , der bereits sichtbar aus
mehreren Stich- und Schnittverletzungen an den Armen, Beinen und am Oberkörper blutete und sich nur noch humpelnd
fortbewegen konnte, flüchtete Mä. in Richtung seines Autos. Die drei Angeklagten waren zu diesem Zeitpunkt
nicht mehr zu sehen. Nachdem die beiden Geschädigten etwa 30 Meter zurückgelegt hatten, wurden sie von allen
drei Angeklagten, die sich zwischenzeitlich jeder mit einem Schlagwerkzeug - vermutlich mit Baseballschlägern
oder Teleskopschlagstöcken - bewaffnet hatten, verfolgt. Als Mä. sich umdrehte und die Angeklagten K. und A. auf
sich zukommen sah, rannte er davon. Währenddessen stürzte sich D. mit gezücktem Messer auf Y. und stach, nunmehr
in der Absicht, ihn zu töten, mindestens sechs Mal gezielt auf dessen Hals, Kopf und Rücken ein. Der Zeuge Y.
erlitt dadurch und durch die vorangegangenen Stiche zahlreiche erhebliche Verletzungen. Nachdem Y. gestürzt war
und D. sein Messer verloren hatte, schlug der Mitangeklagte mit Fäusten weiter auf sein Opfer ein. Die Angeklagten
K. und A. , denen es nicht gelungen war, den Zeugen Mä. einzuholen, begaben sich jetzt ebenfalls zu dem auf dem
Boden liegenden Y. und schlugen mit ihren Schlagwerkzeugen auf diesen ein, wodurch der Geschädigte unter anderem
erhebliche Gesichtsschädelverletzungen erlitt.
II.
1. Die Verfahrensrüge des Angeklagten A. versagt. Zwar hat sich die Strafkammer in den Urteilsgründen in Widerspruch
zu einem Teil der Begründung gesetzt, mit der sie den Beweisantrag des Angeklagten, den Zeugen V. zum
Beweis dafür zu vernehmen, dass der Geschädigte Y. - entgegen seiner Bekundung als Zeuge - intensiv Kampfsport
betreibe, wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache im Sinne von § 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 2 StPO
zurückgewiesen hat (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 244 Rn. 56 mwN); denn während sie im Ablehnungsbeschluss
die Glaubhaftigkeit der Angaben des Geschädigten Y. und dessen Glaubwürdigkeit selbst bei (unterstellter)
Richtigkeit der Beweisbehauptung u.a. deshalb nicht als erschüttert angesehen hat, weil der Geschädigte Erinnerungslücken
und Unsicherheiten eingeräumt sowie auf besondere Nachfrage, wer ihn mit einem Stock geschlagen
habe, angegeben habe, dies nicht mehr sicher sagen zu können, führt sie in den Urteilsgründen aus, sie habe sich von
einem Schlagstockeinsatz durch den Angeklagten A. gegen den Geschädigten Y. auch deshalb überzeugt, weil dieser
sich sicher gewesen sei, auch A. habe mit einem Schlagstock auf ihn eingeschlagen. Indes beruht die Verurteilung
des Angeklagten auf diesem Verfahrensfehler nicht (§ 337 Abs. 1 StPO). Sowohl die antizipierende Beweiswürdigung
im Ablehnungsbeschluss als auch die im Urteil mitgeteilte, Schuld- und Strafausspruch tragende Überzeugungsbildung
sind - je für sich - frei von Rechtsfehlern. Der hier maßgebliche Verfahrensfehler liegt deshalb darin,
dass die Strafkammer ihre von einem Teil der Begründung des Ablehnungsbeschlusses abweichende Beweiswürdigung
dem Antragsteller vor der Urteilsverkündung nicht bekannt gegeben und ihm somit die Möglichkeit genommen
hat, sein Verteidigungsverhalten auf diese teilweise Abkehr von der Begründung der Zurückweisung des Beweisantrages
einzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 1963 - 1 StR 501/62, BGHSt 19, 24, 26 f.; LR/Becker, StPO, 26.
Aufl., § 244 Rn. 139). Der Senat kann aber unter den hier gegebenen Umständen ausschließen, dass der Angeklagte
bei einem (rechtzeitigen) Hinweis auf die allein in einem Teilaspekt abweichende Überzeugungsbildung des Landgerichts
die Möglichkeit gehabt hätte, durch weitere Anträge oder Darlegungen Schuld- oder Strafausspruch für ihn
günstig zu beeinflussen. Die Revision bringt insofern auch nicht vor, wie sich der Angeklagte nach einem solchen
Hinweis insoweit erfolgversprechender hätte verteidigen, insbesondere die Glaubwürdigkeit des Geschädigten Y. in
entscheidungserheblicher Weise hätte erschüttern können. Dafür ist dem Senat auch sonst nichts ersichtlich. Dies gilt
insbesondere für das vom Landgericht widersprüchlich behandelte Sachverhaltsdetail eines Schlagstockeinsatzes
durch den Angeklagten A. gegen den Geschädigten Y. ; denn seine das Urteil tragende Überzeugung, dass dieser
stattgefunden hat, stützt das Landgericht nicht nur auf die Aussage dieses Geschädigten, sondern auch auf die Anga-
50

en des Geschädigten Mä. , der sich "auch auf mehrfache Nachfrage 100%ig sicher" gewesen sei, dass gerade der
Angeklagte A. mit einem Schlagstock auf den Geschädigten Y. eingeschlagen habe. Zudem ist das von den beiden
Verletzten geschilderte Kerngeschehen durch die geständige Einlassung des Mitangeklagten D. bestätigt worden.
Dieser hatte sich zunächst dahin eingelassen, dass er zu den Tatbeiträgen der Angeklagten nichts sagen könne, hat
nach der Vernehmung der beiden Geschädigten zum Tatgeschehen indes deren Darstellung als zutreffend bezeichnet.
All dies belegt, dass das Landgericht bei verfahrensfehlerfreier Vorgehensweise zu keinem anderen Urteil gelangt
wäre.
2. Die aufgrund der erhobenen Sachbeschwerden veranlasste Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch keinen
Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Dies gilt auch für die konkurrenzrechtliche Bewertung ihrer
Taten als jeweils zwei tatmehrheitliche gefährliche Körperverletzungen. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts
sind die Voraussetzungen einer natürlichen Handlungseinheit nicht gegeben.
a) Unter dem Gesichtspunkt einer natürlichen Handlungseinheit liegt eine Tat im sachlichrechtlichen Sinne vor,
wenn mehrere, im Wesentlichen gleichartige Handlungen von einem einheitlichen Willen getragen werden und aufgrund
ihres engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs so miteinander verbunden sind, dass sich das gesamte
Tätigwerden bei natürlicher Betrachtungsweise objektiv auch für einen Dritten als ein einheitliches Geschehen darstellt
(st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 24. Februar 1994 - 4 StR 683/93, StV 1994, 537; Beschluss vom 4. September
1990 - 1 StR 301/90, BGHR StGB § 52 Abs. 1 Entschluss, einheitlicher 1). Sie ist gekennzeichnet durch
einen solchen unmittelbaren Zusammenhang zwischen mehreren menschlichen, strafrechtlich erheblichen Verhaltensweisen,
dass sich das gesamte Tätigwerden an sich (objektiv) auch für einen Dritten bei natürlicher Betrachtungsweise
als ein einheitlich zusammengefasstes Tun darstellt (vgl. LK/Rissing-van Saan, StGB, 12. Aufl., vor § 52
Rn. 10 ff.). Richten sich die Handlungen des Täters gegen höchstpersönliche Rechtsgüter der Opfer, wird die Annahme
einer natürlichen Handlungseinheit zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen, sie liegt jedoch bereits nicht
nahe (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., vor § 52 Rn. 7). Denn höchstpersönliche Rechtsgüter sind einer additiven Betrachtungsweise
allenfalls in Ausnahmefällen zugänglich. Deshalb können Handlungen, die sich nacheinander gegen
höchstpersönliche Rechtsgüter mehrerer Personen richten, grundsätzlich weder durch ihre enge Aufeinanderfolge
noch durch einen einheitlichen Plan oder Vorsatz zu einer natürlichen Handlungseinheit und damit zu einer Tat im
Rechtssinne zusammengefasst werden. Ausnahmen kommen nur in Betracht, wenn ein einheitlicher Tatentschluss
gegeben ist und die Aufspaltung des Tatgeschehens in Einzelhandlungen wegen eines außergewöhnlich engen zeitlichen
und räumlichen Zusammenhanges, etwa bei Messerstichen oder Schüssen innerhalb weniger Sekunden, willkürlich
und gekünstelt erschiene (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2009 - 3 StR 87/09, BGHR StGB § 232 Konkurrenzen
1; LK/Rissing-van Saan, aaO, Rn. 14).
b) Nach diesen Maßstäben können die Körperverletzungshandlungen der Angeklagten gegen die beiden Geschädigten
im Hinblick auf die Rechtsfigur der natürlichen Handlungseinheit jeweils nicht zu einer einheitlichen Tat zusammengefasst
werden. Im Ausgangspunkt wollten sich allein der Mitangeklagte D. und der Geschädigte Y. körperlich
auseinandersetzen und taten dies auch. Die Angeklagten sind (im ersten Handlungsabschnitt) erst dann gemeinschaftlich
gegen den Geschädigten Y. vorgegangen und haben diesen mit Tritten und Schlägen gegen Kopf und
Körper verletzt, als sie erkannt hatten, dass der Mitangeklagte D. zu unterliegen drohte. Als daraufhin der Zeuge Mä.
seinem Freund Y. zu Hilfe kommen wollte, haben sich die Angeklagten dem Geschädigten Mä. zugewandt und haben
diesen gemeinsam geschlagen, wodurch er ein blaues Auge und Prellungen im Rippenbereich erlitt. Nachdem
sich die Angeklagten vom ersten Tatort entfernt und mit Schlagwerkzeugen bewaffnet hatten, verfolgten sie (im
zweiten Handlungsabschnitt) zunächst Mä. und wandten sich dann - als sie Mä. nicht einzuholen vermochten - dem
am Boden liegenden Geschädigten Y. zu, auf den sie sodann am zweiten Tatort - gemeinschaftlich auch mit dem
Mitangeklagten D. - jeweils mit ihren Schlaginstrumenten einschlugen. Auf der Grundlage dieses Geschehensablaufes,
der insbesondere durch mehrere Tatentschlüsse der Angeklagten gekennzeichnet ist, die durch zeitlich aufeinanderfolgende,
jeweils neue Sachverhaltsentwicklungen bedingt waren und zu unterschiedlichen Verletzungshandlungen
der Angeklagten gegen beide Geschädigte an mehreren Orten führten, stellt sich die Annahme von Tatmehrheit
unter keinem Blickwinkel als willkürlich und gekünstelt dar. Danach liegt auch keine der von der Rechtsprechung
bei Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter mehrerer Personen anerkannten Ausnahmen vor; insbesondere beruhen
die verschiedenen Angriffe schon nicht auf einem einheitlichen Tatentschluss. Dass das Landgericht die Angeklagten
im Hinblick auf die infolge ihres zwischenzeitlichen Rückzuges zum Zwecke der Bewaffnung eingetretene
(zeitliche, räumliche und sachliche) Zäsur im Tatgeschehen nicht wegen weiterer, rechtlich selbständiger Straftaten
schuldig gesprochen hat, beschwert diese nicht.
3. Die Strafaussprüche können demgegenüber nicht bestehen bleiben. Mit Recht weisen die Revisionen darauf hin,
dass die strafschärfenden Erwägungen, die Angeklagten hätten jeweils den bis dahin unbeteiligten Zeugen Mä. "ohne
51

Not in eine Schlägerei verwickelt" und sie hätten sich "ohne Not in die ... Auseinandersetzung zwischen dem Angeklagten
D. und dem Zeugen Y. eingemischt", rechtsfehlerhaft sind; denn damit hat das Landgericht das Fehlen von
Strafmilderungsgründen strafschärfend berücksichtigt und bei beiden Angeklagten straferhöhend gewertet, die Taten
überhaupt begangen haben (§ 46 Abs. 3 StGB; vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. Juli 2010 - 3 StR 218/10, StraFo 2010,
466 und vom 15. Januar 2008 - 4 StR 530/07; Fischer, aaO, § 46 Rn. 76). Durchgreifend rechtsfehlerhaft ist weiterhin,
dass das Landgericht zu Lasten des Angeklagten K. berücksichtigt hat, er habe es "in der Hand (gehabt), es nicht
zu einer Auseinandersetzung kommen zu lassen" und die "ihm gegenüber weisungsgebundenen Angeklagten A. und
D. zurückzuhalten", da schon nicht festgestellt ist, dass der Angeklagte K. der Vorgesetzte der beiden anderen Angeklagten
war und im Übrigen auch eine auf anderer Grundlage fußende spezifische Pflicht, deren Auseinandersetzungen
zu verhindern, nicht ersichtlich ist. Im Hinblick darauf begegnet auch die weitere zu Lasten des Angeklagten K.
angestellte Erwägung, er habe "nicht einmal die kurze Kampfunterbrechung zur Deeskalation genutzt, sondern sich
mit einem Schlagwerkzeug bewaffnet", rechtlichen Bedenken. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht
bei rechtsfehlerfreier Zumessung mildere Strafen gegen beide Angeklagte verhängt hätte. Unter den gegebenen
Umständen kommt eine Sachbehandlung gemäß § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO bei beiden Angeklagten nicht in Betracht.
StGB § 52, § 24 Tateinheit bei Dauerschießen trotz höchstpers. Rechtsgut
BGH, Urt. v. 23.05.2012 - 5 StR 54/12 - BeckRS 2012, 12760
Schießt ein Täter innerhalb weniger Sekunden ohne jegliche zeitliche Zäsur auf mehrere Personen,
so ist trotz der Beeinträchtigung höchstpersönlicher Rechtsgüter eine Tat anzunehmen; denn eine
Aufspaltung in selbständige Einzeltaten erschiene wegen des engen zeitlichen und situativen Zusammenhangs
willkürlich gekünstelt. Dann liegt aber kein einheitliches (versuchtes) Tötungsdelikt,
sondern mehrere tateinheitlich verwirklichte (versuchte) Tötungsdelikte vor. Die Voraussetzungen
des Rücktritts nach § 24 StGB sind unter solchen Vorzeichen hinsichtlich jedes im Versuchsstadium
stecken gebliebenen Tötungsverbrechens gesondert zu prüfen.
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 8. September 2011 mit
den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall 5 der Urteilsgründe wegen vorsätzlichen
unerlaubten Führens einer Schusswaffe in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Besitz von Munition verurteilt
worden ist, sowie im Strafausspruch.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Land-gerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten unter Teilfreisprechung wegen schweren Menschenhandels zum Zweck der
sexuellen Ausbeutung in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Zuhälterei, wegen vorsätzlichen unerlaubten
Führens einer Schusswaffe in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Besitz von Munition, wegen versuchter
räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Zuhälterei und wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge und mit vorsätzlichem unerlaubtem Besitz einer Schusswaffe unter Einbeziehung der Jugendstrafe aus dem
Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Bergedorf vom 7. Dezember 2009 zu einer einheitlichen Jugendstrafe von vier
Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zudem hat es die Einziehung sichergestellter Waffen und Munition sowie von
Betäubungsmitteln angeordnet. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf den Schuldspruch im Fall 5 der Urteilsgründe
beschränkte und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft. Sie führt insoweit zur Urteilsaufhebung
und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.
1. Das Landgericht hat zu dem von der Revision der Staatsanwaltschaft allein noch betroffenen Fall 5 der Urteilsgründe
folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
a) Die Zeugen Fa. , K. und G. besichtigten Ende Mai 2010 vor dem Wohnhaus des K. einen Unfallschaden am VW
Phaeton des G. . Sie standen am Fahrbahnrand an der Fahrerseite des Pkw, Fa. bei der Motorhaube, K. in der Mitte
und G. in der Höhe des Kofferraums. In diesem Augenblick stoppte ein schwarzer Geländewagen in Höhe des Phaeton.
Der Angeklagte saß auf der Rückbank hinter dem Fahrersitz. Gesteuert wurde das Fahrzeug von einem unbekannten
Mittäter. Der Angeklagte gab durch das geöffnete Seitenfenster aus einer Entfernung von einem bis zwei
52

Metern mit einer scharfen Waffe mehrere Schüsse auf die Zeugen ab. Er nahm dabei wenigstens die Tötung von Fa.
und K. zumindest billigend in Kauf. Bei der Schussabgabe oder kurz davor sprang Fa. in geduckter Haltung über die
Motorhaube des Phaeton hinweg, lief eine Treppe zum tiefer gelegenen Eingang des Hauses hinunter und brachte
sich so vor weiteren Schüssen in Sicherheit. K. und G. verblieben hingegen am Fahrzeug und duckten sich ab oder
warfen sich auf den Boden. Ein Schuss traf die Rückleuchte des Phaeton, ein weiterer schlug in einer Höhe von 140
bis 143 cm im Bereich der B-Säule ein. Verletzt wurde niemand. Der Angeklagte bemerkte, dass er nicht getroffen
und dass sich K. vor dem Geländewagen abgeduckt hatte. Trotz freier Schussbahn auf kurze Distanz sah er von weiteren
Schüssen ab. Unmittelbar nach der Schussabgabe fuhren der Angeklagte und sein Mittäter vom Tatort weg. Der
gesamte Vorfall dauerte nur wenige Sekunden.
b) Das Landgericht hat angenommen, dass der Angeklagte vom unbeendeten Versuch des Mordes an den Zeugen K.
und Fa. straf-befreiend nach § 24 StGB zurückgetreten sei. Weil sich das Geschehen nicht in Einzeltaten aufgliedern
lasse, sei der Sachverhalt auch im Rahmen des Rücktritts einheitlich zu beurteilen; es sei daher nicht möglich, im
Hinblick auf K. einen Rücktritt vom Versuch anzunehmen und im Hinblick auf Fa. einen Rücktritt zu verneinen (UA
S. 48). Es hat den Angeklagten lediglich wegen Waffendelikten verurteilt.
2. Der Schuldspruch kann keinen Bestand haben. Das Landgericht hat einen Rücktritt vom (unbeendeten) Versuch
des Mordes auch zum Nachteil des Zeugen Fa. angenommen, ohne insoweit die Rechtsfigur des fehlgeschlagenen
Versuchs näher zu erörtern.
a) Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme natürlicher Handlungseinheit. Schießt der Täter – wie hier –
innerhalb weniger Sekunden ohne jegliche zeitliche Zäsur auf mehrere Personen, so ist trotz der Beeinträchtigung
höchstpersönlicher Rechtsgüter eine Tat anzunehmen; denn eine Auf-spaltung in selbständige Einzeltaten erschiene
wegen des engen zeitlichen und situativen Zusammenhangs willkürlich und gekünstelt (vgl. BGH, Beschluss vom
24. Oktober 2000 – 5 StR 323/00, NStZ-RR 2001, 82 mwN). Jedoch hat die Jugendkammer verkannt, dass dann
nicht etwa ein einheitliches (versuchtes) Tötungsdelikt, sondern mehrere tateinheitlich verwirklichte (versuchte)
Tötungsdelikte gegeben sind (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 211 Rn. 109 mwN). Es versteht sich von selbst, dass
die Voraussetzungen des Rücktritts nach § 24 StGB unter solchen Vorzeichen hinsichtlich jedes im Versuchsstadium
stecken gebliebenen Tötungsverbrechens gesondert zu prüfen sind. Dem wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.
Zutreffend weist die Staatsanwaltschaft darauf hin, dass die Annahme eines unbeendeten Versuchs und einer freiwilligen
Aufgabe der Tat zwar hinsichtlich des Zeugen K. auf einer jedenfalls nicht durchgreifend rechtlich fehlerhaften
Würdigung beruht, nicht aber hinsichtlich des Zeugen Fa. . Ausweislich der Urteilsfeststellungen hatte Fa. Verdacht
geschöpft, war im Augenblick der Schussabgabe oder kurz zuvor über die Motorhaube des Phaeton gesprungen und
hatte sich im Eingangsbereich des Wohnhauses in Sicherheit gebracht, weswegen ihn der Angeklagte im Falle weiteren
Schießens nicht mehr zu treffen vermochte (UA S. 48). Damit war zwingend zu prüfen, ob hinsichtlich dieses
Zeugen ein fehlgeschlagener Versuch gegeben ist, von dem der Angeklagte nicht mehr hätte zurücktreten können
(vgl. Fischer, aaO, § 24 Rn. 7 ff. mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung). Die Sache bedarf daher neuer
Verhandlung und Entscheidung.
b) Obwohl die Feststellungen namentlich zum Tötungsvorsatz und zur Heimtücke sowie betreffend die Waffendelikte
an sich rechtsfehlerfrei getroffen sind, hebt der Senat das Urteil im allein angefochtenen Fall 5 insgesamt auf. Der
durch die rechtsfehlerhafte Annahme umfassenden Rücktritts nicht beschwerte Angeklagte hatte keinen Anlass, mit
seiner Revision den bislang getroffenen Feststellungen entgegenzutreten. Die Verteidigerin hat die Möglichkeit abweichender
Feststellungen, die auch hinsichtlich des Zeugen Fa. keinen Fehlschlag belegen würden, in den Raum
gestellt. Zudem sollen dem neu entscheidenden Tatgericht im Hinblick auf von der Staatsanwaltschaft beanstandete
Schwächen und Unschärfen der Urteilsdarlegungen in sich stimmige Feststellungen auf der Grundlage einer neuen
Beweiswürdigung ermöglicht werden.
3. Die Aufhebung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des gesamten auf die Anwendung von Jugendstrafrecht
gestützten Strafausspruchs nach sich. Die neu entscheidende Jugendkammer wird eingehend zu prüfen haben, ob auf
die Taten des Angeklagten Jugendstrafrecht anzuwenden ist. Gegen die im angefochtenen Urteil vorgenommene
Wertung (UA S. 51 ff.) kann sprechen, dass der Angeklagte, der sich vom Elternhaus gelöst hat, schon seit geraumer
Zeit vor den verfahrensgegenständlichen Taten als Zuhälter tätig gewesen ist und im Rotlichtmilieu offensichtlich
durchaus „seinen Mann gestanden hat“.
53

StGB § 55 Gesamtstrafe aus Vorverurteilung teilweise vollstreckt
BGH, Urt. v. 06.03.2012 - 1 StR 530/11 - NStZ 2012, 380
Entfällt eine teilweise vollstreckte Gesamtstrafe im Rahmen einer neuen nachträglichen (§ 55 StGB)
Gesamtstrafenbildung, so sind alle Einzelstrafen, die der entfallenen Gesamtstrafe zugrunde lagen,
noch nicht erledigt im Sinne von § 55 Abs. 1 StGB.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 2. August 2011 im Ausspruch
über die Gesamtstrafe mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über
die Gesamtstrafe nach §§ 460, 462 StPO zu treffen ist. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels bleibt
dem für das Nachverfahren nach §§ 460, 462 StGB zuständigen Gericht vorbehalten.
Gründe:
I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus anderen
Verurteilungen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und vier Monaten verurteilt, unter Aufrechterhaltung
zweier Maßregeln der Besserung und Sicherung. Mit ihrer zum Nachteil des Angeklagten eingelegten, wirksam
auf den Gesamtstrafenausspruch beschränkten und mit der Sachrüge begründeten Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft
die Gesamtstrafenbildung. Zu Unrecht habe das Landgericht die mit Strafbefehl des Amtsgerichts Bayreuth
vom 13. April 2007 verhängte Strafe als vollstreckt und damit als erledigt im Sinne von § 55 Abs. 1 StGB
angesehen. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
II.
1. Der jetzigen Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Ende 2007 erwarb der Angeklagte zwei Kilogramm
Haschisch, um aus dem Weiterverkauf des Rauschmittels Gewinn zu erzielen. Einen geringen Teil der Droge
konsumierte der Angeklagte selbst. Dafür hat die Strafkammer eine Freiheitsstrafe von drei Jahren verhängt.
2. Bei der nachträglichen Bildung einer Gesamtstrafe gemäß § 55 StGB hat das Landgericht Einzelstrafen aus den
Verurteilungen vom 6. November 2007, 13. Mai 2009, 14. Oktober 2009 und 24. Januar 2008 (Berufungsurteil)
einbezogen, einmal unter Auflösung einer früheren Gesamtstrafe. Unberücksichtigt ließ die Strafkammer den Strafbefehl
des Amtsgerichts Bayreuth vom 13. April 2007. Dies hat die Strafkammer wie folgt begründet: Da ein großer
Teil der vom Landgericht Bayreuth mit Urteil vom 13. Mai 2009 gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe, in die die Strafe
aus dem Strafbefehl einbezogen worden war, bereits vollstreckt ist (im Anschluss an die vollständige Verbüßung der
mit Urteil des Amtsgerichts Bayreuth vom 6. November 2007 verhängten Freiheitsstrafe bis zum 11. April 2009), sei
die mit Strafbefehl des Amtsgerichts Bayreuth vom 13. April 2007 verhängte Geldstrafe „zu Gunsten des Angeklagten
als bereits vollstreckt anzusehen“.
III. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Vollstreckung einer Gesamtstrafe, deren Höhe die Summe der
Einzelstrafen nicht erreichen darf (§ 54 Abs. 2 Satz 1 StGB), stellt sich als einheitlicher Vorgang dar und nicht als
sukzessive Vollstreckung der einbezogenen Einzelstrafen (etwa unter primärer Anrechnung auf die lästigste Sanktion
entsprechend dem Rechtsgedanken des § 366 Abs. 2 BGB). Durch die Bildung der Gesamtstrafe verlieren die Einzelstrafen
ihre selbständige Bedeutung (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1954 - 3 StR 189/54 -, BGHSt 7, 180, 182).
Es kann nurmehr die Gesamtstrafe vollstreckt werden (BGH, Urteil vom 6. Juli 1956 - 2 StR 37/55 -, BGHSt 9, 370,
385). Die Annahme einer fiktiven Vollstreckung einer einbezogenen Einzelstrafe widerspricht deshalb den gesetzlichen
Vorgaben des § 55 Abs. 1 StGB. Die Anrechnung der bisher verbüßten Strafe gehört im Übrigen zur Strafzeitberechnung,
für die die Vollstreckungsbehörde und nicht das erkennende Gericht zuständig ist (BGH, Beschluss vom
25. Januar 1967 - 2 StR 424/66 -, BGHSt 21, 186; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4.
Aufl. Rn. 694). Entfällt eine teilweise vollstreckte Gesamtstrafe im Rahmen einer neuen nachträglichen (§ 55 StGB)
Gesamtstrafenbildung, so sind deshalb alle Einzelstrafen, die der entfallenen Gesamtstrafe zugrunde lagen, noch
nicht erledigt im Sinne von § 55 Abs. 1 StGB (so - der Sache nach - auch BayObLG, Beschluss vom 13. September
1957 - 3 St 29/57 -, NJW 1957, 1810). Über die Gesamtstrafenbildung muss daher neu befunden werden. Maßgebend
ist die Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung (BGH, Beschlüsse
vom 8. Oktober 2010 - 3 StR 368/10 -, Rn. 2; vom 20. Dezember 2011 - 3 StR 374/11 - , Rn. 5, jew. mwN).
IV. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, nach § 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO zu entscheiden. Die Vorschrift
findet nicht nur bei den Angeklagten beschwerenden, sondern auch - auf die Revision der Staatsanwaltschaft - bei
ihn begünstigenden Rechtsfehlern Anwendung (BGH, Urteil vom 30. November 2006 - 4 StR 278/06 -, Rn. 9). Die
nachträgliche Gesamtstrafenbildung aus den rechtskräftigen Einzelstrafen obliegt dem nach § 462a Abs. 3 StPO
54

zuständigen Gericht (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2010 - 1 StR 635/09 -, Rn. 23; Beschluss vom 28. Oktober
2004 - 5 StR 430/04). Der Senat kann vorliegend die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels nach § 473
Abs. 4 StPO nicht selbst treffen. Darüber hat deshalb das für das Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO zuständige
Gericht zusammen mit der abschließenden Sachentscheidung zu befinden (vgl. BGH, Be-schluss vom 9. November
2004 - 4 StR 426/04 -, BGHR StPO § 354 Ib 1 Entscheidung 3).
StGB § 56 II Urteil muss nicht ausnahmslos Ablehnung der Bewährung begründen
BGH, Beschl. v. 21.03.2012 - 1 StR 100/12 - NStZ-RR 2012, 201
Die Frage der Aussetzung des Vollzugs einer verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung muss in
den Urteilsgründen nicht zwingend ausdrücklich erörtert werden, wenn nach den Feststellungen die
Strafaussetzung völlig fern liegt. Eine Straftat während einer Bewährungszeit zeigt schon, dass die
frühere Prognose falsch war. Dennoch schließt ein Bewährungsbruch eine günstige Prognose nicht
von vornherein aus. Hat ein Täter etwa erstmals Freiheitsentzug erlitten, kann ihn dies so beeindruckt
haben, dass die Prognose deswegen nunmehr günstig ist.
Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 9. Dezember 2011 aufgehoben,
soweit der Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist, einschließlich der hierzu getroffenen
Feststellungen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Der Tenor der schriftlichen Urteilsgründe wird wie
folgt ergänzt: Die Fahrerlaubnis wird der Angeklagten entzogen, ihr Führerschein wird eingezogen, die Verwaltungsbehörde
darf ihr vor Ablauf von noch drei Monaten keine neue Fahrerlaubnis erteilen. Im Umfang der Aufhebung
wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Diebstahls und Nötigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung
zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt. Das Rechtsmittel der Angeklagten hat Erfolg,
soweit ihr Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist; im Übrigen ist es im Sinne von § 349 Abs. 2
StPO unbegründet. Der Verurteilung lag neben einer Nötigung ein Ladendiebstahl (Waren, insbesondere Katzenfutter,
im Wert von 72,46 €) zu Grunde. Die 72-jährige Angeklagte war schon mehrfach wegen vergleichbarer Vorkommnisse
mit Geld- und Bewährungsfreiheitsstrafen geahndet worden und hat diese Tat innerhalb einer Bewährungszeit
begangen. Sie war zuletzt am 25. Februar 2008 wegen zweier Diebstähle aus einem Verbrauchermarkt zu
der Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung bis 3. März 2012 zur Bewährung ausgesetzt
worden war. Deshalb entspricht die nunmehr für den Diebstahl verhängte Einzelstrafe von einem Jahr und zwei
Monaten noch dem Unrechts- und Schuldgehalt der festgestellten Tat. Sie ist nicht unvertretbar hoch und löst sich
noch nicht nach oben von ihrer Bestimmung eines gerechten Schuldausgleichs (vgl. BGH, Beschluss vom 26. März
2003 - 2 StR 54/03, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Strafhöhe 18).
Das Landgericht hat die Frage, ob der Vollzug der gegen die Angeklagte verhängten Gesamtfreiheitsstrafe gemäß §
56 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden kann, in den Urteilsgründen nicht erörtert. Dies verstieß schon gegen §
267 Abs. 3 Satz 4 StPO, da der Verteidiger den Antrag gestellt hatte, auf Bewährung zu erkennen. Aus sachlichrechtlichen
Gründen sind Urteilsausführungen zur Strafaussetzung erforderlich, wenn eine Erörterung dieser Frage
als Grundlage für die revisionsrechtliche Nachprüfung geboten erscheint (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. März 1997 -
2 StR 63/97; vom 6. März 2012 - 1 StR 50/12, Rn. 4). Dies war hier der Fall. Zwar muss aus materiell-rechtlicher
Sicht die Frage der Aussetzung des Vollzugs einer verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung in den Urteilsgründen
nicht zwingend ausdrücklich erörtert werden, wenn nach den Feststellungen die Strafaussetzung völlig fern liegt.
Eine Straftat während einer Bewährungszeit zeigt schon, dass die frühere Prognose falsch war. Dennoch schließt ein
Bewährungsbruch eine günstige Prognose nicht von vorneherein aus. Hat ein Täter etwa erstmals Freiheitsentzug
erlitten, kann ihn dies so beeindruckt haben, dass die Prognose deswegen nunmehr günstig ist (vgl. Schäfer/Sander/van
Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl., Rn. 136, 139 mwN). In dieser Sache war die Angeklagte
vom 11. November 2011 bis zum 9. Dezember 2011 - erstmals - in Haft (§ 230 Abs. 2 StPO) in der Justizvollzugsanstalt
Aichach. Deshalb lag hier eine Aussetzung der Vollstreckung der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe zur
Bewährung nicht so fern, dass auf eine Gesamtwürdigung der wesentlichen Umstände im Hinblick auf die der Angeklagten
zu stellende Kriminalprognose (§ 56 Abs. 1 StGB) und auf das Vorliegen besonderer Umstände im Sinne
55

von § 56 Abs. 2 StGB verzichtet werden konnte. Der Passus zur Fahrerlaubnisentziehung wurde nicht in den Tenor
der schriftlichen Urteilsgründe aufgenommen. Dabei handelt es sich aber lediglich um ein offensichtliches Schreibversehen,
wie den Urteilsgründen und dem verkündeten Urteil ausweislich der Sitzungsniederschrift zu entnehmen
ist.
StGB § 56 Zeitablauf zwischen Tat und Hauptverhandlung bei Sozialprognose zu erörtern
BGH, Beschl. v. 08.02.2012 - 2 StR 136/11 - NStZ-RR 2012, 170 = wistra 2012, 222
Ist seit der letzten Tat und der Hauptverhandlung eine beträchtliche Zeit vergangen, so muss sich
das Gericht bei der Entscheidung, ob die Strafe zur Bewährung ausgesetzt werden kann, mit dieser
Tatsache ausdrücklich auseinandersetzen.
1. a) Die Revision des Angeklagten B. gegen das Urteil des Landgerichts Bonn vom 12. November 2010 wird als
unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler
zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat.
b) Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
2. a) Auf die Revision der Angeklagten C. -B. wird das oben genannte Urteil mit den zugehörigen Feststellungen
aufgehoben, soweit ihr Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist.
b) Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
c) Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagte C. -B. wegen veruntreuender Unterschlagung in 28 Fällen sowie wegen gewerbsmäßiger
Verletzung der Gemeinschaftsmarke in acht Fällen, davon in einem Fall tateinheitlich begangen mit
zwei weiteren Fällen der gewerbsmäßigen Verletzung der Gemeinschaftsmarke zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
einem Jahr und acht Monaten verurteilt, von denen zwei Monate als vollstreckt gelten. Den Angeklagten B. hat es
wegen gewerbsmäßiger Verletzung der Gemeinschaftsmarke in acht Fällen, davon in einem Fall tateinheitlich mit
zwei weiteren Fällen der gewerbsmäßigen Verletzung der Gemeinschaftsmarke unter Einbeziehung einer weiteren
Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 11 Monaten verurteilt, die es zur Bewährung ausgesetzt hat und von der ein
Monat als vollstreckt gilt. Die Revision des Angeklagten ist offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Die
Revision der Angeklagten hat lediglich hinsichtlich der abgelehnten Strafaussetzung zur Bewährung Erfolg.
1. Sowohl der Schuld- wie auch der Strafausspruch weisen hinsichtlich der Angeklagten C. -B. aus den vom Generalbundesanwalt
dargelegten Gründen keine Rechtsfehler zu ihrem Nachteil auf.
2. Dagegen hält die Ablehnung der Strafaussetzung zur Bewährung rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Begründung,
mit der das Landgericht das Fehlen einer hinreichend positiven Sozialprognose angenommen hat, begegnet
durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der Umstand, dass die Angeklagte ein stark "ausgeprägtes Geltungsbedürfnis"
habe, "das sie, wie auch in den abgeurteilten Taten zum Ausdruck gekommen sei, durch äußere Umstände,
wie teure Markenartikel zu kompensieren suche", mag wie ihr "rebellisches Wesen" oder ihre finanzielle Situation,
in der der von ihr als angemessen und ihr zustehend empfundene Lebenszuschnitt nicht zu finanzieren sei (vgl. UA
S. 80), gegen eine positive Prognose sprechen. Auch könnte ihr Verhalten in der Hauptverhandlung durchaus Aufschluss
darüber geben, ob sie eine Einsicht, durch ihre Taten Unrecht verwirklicht zu haben, entwickeln wird. Die
nach § 56 StGB erforderliche Gesamtwürdigung der Angeklagten und ihrer Taten ist insoweit aber unvollständig, als
die Kammer es außer Betracht lässt, dass die Angeklagte trotz dieser negativen Faktoren offenbar nach ihren letzten
aufgedeckten Taten im Februar 2008 bis zur Hauptverhandlung in dieser Sache im November 2010 strafrechtlich
nicht mehr auffällig geworden ist. Mit diesem gewichtigen Umstand, der für eine positive Entwicklung der Angeklagten
spricht und womöglich die aufgezählten negativen Faktoren entkräften konnte, hätte sich deshalb das Landgericht
in seiner Entscheidung ausdrücklich auseinandersetzen müssen.
56

StGB § 63 – Hang – Unterbringung oder Sicherungsverwahrung
BGH, Beschl. v. 20.12.2011 - 3 StR 374/11 - NStZ-RR 2012, 106
Die Feststellung eines Hangs im Sinne des § 64 StGB erfordert nicht das Vorliegen eines manifesten
Abhängigkeitssyndroms, sondern hierfür ist bereits eine intensive Neigung, Rauschmittel im Übermaß
zu sich zu nehmen, ausreichend. (Rückläufer von 3 StR 382/10 v. 25.11.2010, NStZ-RR 2011,
78)
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 21. Juni 2011 mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben, soweit
a) die Bildung einer Gesamtstrafe unterblieben ist,
b) im Maßregelausspruch.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine Strafkammer des Landgerichts Hildesheim zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hatte gegen den Angeklagten am 23. April 2010 wegen besonders schwerer Vergewaltigung in
Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung auf eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren erkannt und ihn unter Einbeziehung
der durch Urteil des Landgerichts Hannover vom 16. Juni 2006 verhängten Freiheitsstrafe von vier Jahren
und sechs Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hatte es
bestimmt, dass wegen der überlangen Verfahrensdauer sechs Monate Freiheitsstrafe als vollstreckt gelten. Von der
Anordnung einer Maßregel nach § 64 oder § 66 StGB hatte es abgesehen. Auf die auf den Rechtsfolgenausspruch
beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hob der Senat dieses Urteil im Strafausspruch und soweit die Strafkammer
von der Anordnung einer Maßregel abgesehen hatte auf (Senatsbeschluss vom 25. November 2010 - 3 StR
382/10, NStZ-RR 2011, 78). Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr wegen der verfahrensgegenständlichen
Tat zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt und die Sicherungsverwahrung angeordnet.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts
gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen weitgehenden Erfolg. Im Übrigen
ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Begründung, mit welcher das Landgericht von der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe gemäß § 55
StGB abgesehen hat, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat für die am 7. Mai 2003 begangene
verfahrensgegenständliche Tat eine Freiheitsstrafe von acht Jahren für tat- und schuldangemessen erachtet. An
einer Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten
aus dem Urteil des Landgerichts Hannover vom 16. Juni 2006 hat es sich mit der Begründung, gehindert gesehen,
diese Strafe sei seit dem 10. Mai 2010 vollständig vollstreckt und deshalb erledigt. Es hat sodann im Wege eines
Härteausgleichs von der aus seiner Sicht schuldangemessen Freiheitsstrafe von acht Jahren einen Abschlag von zwei
Jahren und drei Monaten vorgenommen und auf eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten erkannt. Die
Strafkammer hat dabei verkannt, dass bei Aufhebung einer Gesamtstrafe durch das Revisionsgericht und Zurückverweisung
der Sache an das Tatgericht in der neuen Verhandlung die Gesamtstrafe nach Maßgabe der Vollstreckungssituation
zum Zeitpunkt der ersten tatrichterlichen Verhandlung vorzunehmen ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH,
Beschluss vom 3. November 2009 - 3 StR 427/09 mwN; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 55 Rn. 37). Danach hätte das
Landgericht seiner Prüfung die Vollstreckungssituation am 23. April 2010 zugrunde legen müssen. Zu diesem Zeitpunkt
war die Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Hannover vom 16. Juni 2006 aber noch nicht vollständig
erledigt und deshalb gemäß § 55 StGB gesamtstrafenfähig. Der Rechtsfehler hat sich zum Nachteil des Angeklagten
ausgewirkt. Das Landgericht hat ersichtlich übersehen, dass der Senat den Strafausspruch des Urteils vom
23. April 2010 gemäß § 301 StPO ausschließlich zugunsten des Angeklagten aufgehoben hat. Wegen des Verschlechterungsverbots
(§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) war das Landgericht deshalb gehindert, die Höhe der Rechtsfolgen
der Tat zum Nachteil des Angeklagten zu ändern (Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 358 Rn. 11). Dies ist hier jedoch
trotz des vorgenommenen Härteausgleichs geschehen. Denn die für die verfahrensgegenständliche Tat festgesetzte
Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten und die gesamtstrafenfähige Freiheitsstrafe von vier Jahren
und sechs Monaten aus dem Urteil vom 16. Juni 2006 übersteigen zusammengenommen die Höhe der im ersten
Durchgang verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten. Der Senat kann in der Sache nicht
selbst entscheiden, da sich die Grundlagen für die Bemessung der neuen Gesamtstrafe geändert haben. Der neue
57

Tatrichter wird der Gesamtstrafenbildung neben der Strafe aus dem Urteil vom 16. Juni 2006 die für die verfahrensgegenständliche
Tat nunmehr verhängte Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten zugrunde zu legen haben.
Zwar ist die Berücksichtigung eines Härteausgleichs bei Bemessung dieser Strafe rechtsfehlerhaft vorgenommen
worden. Dieser Rechtsfehler hat sich aber ausschließlich zugunsten des Angeklagten ausgewirkt und ist daher auf
seine Revision nicht zu beanstanden. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass aus den oben genannten Gründen auch
die vom Landgericht als schuld- und tatangemessen angesehene Freiheitsstrafe von acht Jahren gegen das Verschlechterungsverbot
des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO verstieße, da im ersten Durchgang für die verfahrensgegenständliche
Tat lediglich eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren festgesetzt worden war. Bei Bildung der Gesamtstrafe wird
der neue Tatrichter als Obergrenze die im Urteil vom 23. April 2011 gebildete Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren
und sechs Monaten zu beachten haben.
2. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 3 Satz 1 und 2 StGB hat ebenfalls keinen Bestand.
a) Das Landgericht hat bei der vorrangig anzustellenden Prüfung, ob der Gefährlichkeit des Angeklagten nicht allein
durch eine andere Maßregel begegnet werden kann (§ 72 Abs. 1 StGB), dessen Unterbringung in einer Entziehungsanstalt
gemäß § 64 StGB mit rechtlich unzureichender Begründung abgelehnt. Die Delinquenz des mittlerweile 66jährigen,
seit 1972 u.a. mehrfach wegen Sexual- und Gewaltdelikten vorbestraften Angeklagten ging nach den Feststellungen
des Landgerichts in den hier relevanten Fällen stets mit Alkoholkonsum bzw. Alkoholmissbrauch einher.
Auch bei der verfahrensgegenständlichen Tat stand er unter erheblichem Alkoholeinfluss. Das sachverständig beratene
Landgericht hat rechtsfehlerfrei eine erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit des Angeklagten im Sinne des §
21 StGB infolge eines Zusammenwirkens der Alkoholbeeinflussung bei Tatbegehung und einer diagnostizierten
dissozialen Persönlichkeitsstörung auszuschließen vermocht. Die Voraussetzungen des § 64 StGB hat es abgelehnt.
Es ist, dem Sachverständigen folgend, zu dem Ergebnis gelangt, dass der Alkoholmissbrauch des Angeklagten nicht
den Grad einer manifesten psychischen oder gar körperlichen Abhängigkeit erreicht habe, da der Angeklagte in den
letzten eineinhalb Jahren vor seiner letzten Inhaftierung während seines Zusammenlebens mit seiner Verlobten in der
Lage gewesen sei, seinen Alkoholkonsum zu kontrollieren und es in jener Zeit zu keinem schwerwiegenden Alkoholmissbrauch
gekommen sei. Allein unter Hinweis auf diesen Umstand hat das Landgericht auch eine intensive
Neigung des Angeklagten, immer wieder Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, ausgeschlossen. Diese Begründung
trägt die Ablehnung eines Hanges im Sinne des § 64 StGB nicht. Das Landgericht hat zwar seinen Ausführungen
zu den Anforderungen an einen Hang im Ansatz einen zutreffenden Maßstab zugrunde gelegt. Es ist zu Recht
davon ausgegangen, dass die Feststellung eines Hangs im Sinne des § 64 StGB nicht das Vorliegen eines manifesten
Abhängigkeitssyndroms erfordert, sondern hierfür bereits eine intensive Neigung, Rauschmittel im Übermaß zu sich
zu nehmen, ausreichend ist (Fischer aaO, § 64 Rn. 7 mwN). Die Strafkammer hat sich jedoch nicht dazu verhalten,
weshalb der vorübergehend kontrollierte Alkoholkonsum des Angeklagten in der Zeit vor seiner Inhaftierung nicht
nur den Ausschluss eines Abhängigkeitssyndroms rechtfertigt, sondern auch gegen eine intensive Neigung des Angeklagten,
Alkohol im Übermaß zu sich zu nehmen, spricht. Eine Auseinandersetzung mit dieser Frage war geboten,
weil der Sachverständige, dem die Strafkammer im Übrigen uneingeschränkt gefolgt ist, die kontrollierte Alkoholaufnahme
des Angeklagten in der Zeit des Zusammenlebens mit seiner Verlobten lediglich als ausreichendes Indiz
für eine fehlende körperliche oder psychische Abhängigkeit angesehen hat. Nach den Urteilsgründen hat sich der
Sachverständige hingegen nicht zu der Intensität eines missbräuchlichen Alkoholkonsums des Angeklagten unterhalb
der Schwelle einer Abhängigkeit geäußert. Hinzu kommt, dass im angefochtenen Urteil mehrfach auf den vom Angeklagten
betriebenen "Alkoholmissbrauch" bzw. auf dessen "Alkoholproblematik", deren Bearbeitung angezeigt
sei, abgestellt wird. Vor diesem Hintergrund erschließt sich ohne weitere Begründung die Annahme der Strafkammer
nicht, beim Angeklagten liege auch keine "intensive Neigung" zum übermäßigen Alkoholkonsum vor.
b) Erweist sich danach die Ablehnung einer Maßregelanordnung nach § 64 StGB als rechtsfehlerhaft, so ist damit
zugleich der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung die Grundlage entzogen (§ 72 Abs. 1
StGB). Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Strafkammer, wäre sie vom Vorliegen eines Hanges im Sinne
des § 64 StGB ausgegangen und hätte sie der Anlasstat Symptomwert für den Hang zugeschrieben, nicht nur die
Gefährlichkeitsprognose, sondern auch eine hinreichend konkrete Aussicht auf eine erfolgreiche Suchtbehandlung
und eine damit einhergehende deutliche Verringerung der Tätergefährlichkeit bejaht hätte.
c) Danach muss die Frage der Maßregelanordnung nach § 66 und § 64 StGB ebenfalls neu verhandelt und entschieden
werden. Der neue Tatrichter wird dabei zum einen zu beachten haben, dass Unsicherheiten über den Erfolg allein
der milderen Maßnahme zur kumulativen Anordnung von Maßregeln führen (BGH, Beschluss vom 19. Mai 2009 - 3
StR 191/09, NStZ 2010, 83). Zum anderen wird er der Prüfung einer Maßregelanordnung nach § 66 StGB den vom
Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a., NJW 2011, 1931) geforderten
strengen Maßstab einer "strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung" zugrunde zu legen haben. Dabei wird er insbesonde-
58

e die Frage der Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer schwerer Gewalt- oder Sexualtaten eingehender als bisher
geschehen zu erörtern (Senatsbeschlüsse vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11 und vom 4. August 2011 - 3 StR
175/11, StV 2011, 672) und sich hierbei vor allem auch mit dem fortgeschrittenen Alter des Angeklagten und einer
etwa damit einhergehenden geringeren Gefährlichkeit auseinanderzusetzen haben.
3. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen
(§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).
StGB § 63 – Schwachsinn, Unterbringung
BGH, Beschl. v. 05.07.2011 - 3 StR 173/11 – NStZ 2012, 209
Bei der Prüfung des "Schwachsinns" als Eingangsmerkmal einer Anordnung nach § 63 StGB, darf
sich die Annahme des Eingangsmerkmals nicht auf die Feststellung eines niedrigen Intelligenzquotienten
beschränken, sondern bedarf einer umfassenden Würdigung der Persönlichkeit.
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 21. Januar 2011 wird
a) das Verfahren in den Fällen II. 1. und 2. der Urteilsgründe eingestellt; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten
des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last,
b) das vorgenannte Urteil
aa) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der versuchten Vergewaltigung und der Sachbeschädigung
schuldig ist,
bb) im Strafausspruch dahin geändert, dass der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sieben
Monaten verurteilt wird,
cc) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben im Strafausspruch, soweit eine Strafaussetzung zur Bewährung
versagt worden ist, sowie im Ausspruch über die Maßregel.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden
Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen, an
eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Vergewaltigung sowie wegen Sachbeschädigung in drei
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt und die Unterbringung des Angeklagten
in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Die dagegen gerichtete, auf die allgemeine Sachbeschwerde
gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.
1. Dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend stellt der Senat das Verfahren ein, soweit der Angeklagte in den
Fällen II. 1. und 2. der Urteilsgründe wegen Sachbeschädigung verurteilt worden ist. Da der danach verbleibende
Schuldspruch und die insoweit verhängten Einzelstrafen von einem Jahr und sechs Monaten sowie von drei Monaten
rechtlicher Überprüfung standhalten, bildet der Senat aus diesen Einzelstrafen - ebenfalls entsprechend dem Antrag
des Generalbundesanwalts - gemäß § 354 Abs. 1 StPO die geringstmögliche neue Gesamtfreiheitsstrafe von einem
Jahr und sieben Monaten.
2. Dagegen können der Maßregelausspruch - und daran anknüpfend - die Entscheidung über die Nichtaussetzung der
Freiheitsstrafe zur Bewährung nicht bestehen bleiben. Hierzu im Einzelnen:
a) Das Landgericht hat - sachverständig beraten - die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus damit
begründet, bei dem Angeklagten bestehe eine mittelgradige Intelligenzminderung und eine damit im Zusammenhang
stehende Störung der Impulskontrolle; die ohnehin schwache Impulskontrolle sei unter dem bei allen Taten bestehenden
Alkoholeinfluss weiter herabgesetzt worden, so dass jeweils eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit
sicher vorgelegen habe. Im Zustand der Alkoholisierung sei der Angeklagte in seiner Fähigkeit, sich aggressiven
Impulsen zu widersetzen, erheblich eingeschränkt. Da er seinem Alkoholkonsum unkritisch gegenüberstehe,
seien in Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit erneut Straftaten im Sinne der Anlassdelikte zu erwarten. Damit
ist die Anordnung nach § 63 StGB nicht zu rechtfertigen. Das Landgericht hat den für eine Unterbringung notwendigen
dauerhaften Zustand nicht allein in der Minderbegabung des Angeklagten, sondern im Zusammenwirken von
Minderbegabung und Alkoholkonsum gesehen. In der Rechtsprechung ist zwar anerkannt, dass in diesen Fällen ein
die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus rechtfertigender Zustand im Sinne des § 63 StGB vorlie-
59

gen kann. Voraussetzung ist jedoch, dass der Täter an einer länger dauernden krankhaften geistig-seelischen Störung
leidet, bei der bereits geringer Alkoholkonsum oder andere alltägliche Ereignisse die akute erhebliche Beeinträchtigung
der Schuldfähigkeit auslösen können und dies getan haben (BGH, Urteil vom 17. Februar 1999 - 2 StR 483/98,
BGHSt 44, 369). Eine solche länger dauernde krankhafte geistig-seelische Störung ist jedoch nicht belegt. Das gilt
auch für das vom Landgericht angenommene Merkmal des Schwachsinns. Nach den Feststellungen verfügte der
Angeklagte über einen Intelligenzquotienten von "etwa 70". Abgesehen davon, dass damit noch nicht einmal der
geringste Schweregrad der Behinderung, der Debilität (Bildungsfähige, IQ 50-69), erreicht ist (vgl. LK-Schöch, 12.
Aufl., § 20 StGB Rn. 150 mwN), darf sich die Annahme des Eingangsmerkmals nicht auf die Feststellung eines
niedrigen Intelligenzquotienten beschränken, sondern bedarf einer umfassenden Würdigung der Persönlichkeit (LK-
Schöch aaO Rn. 151 mwN). Die im Urteil mitgeteilten Umstände - der Angeklagte arbeitete in verschiedenen Behindertenwerkstätten
und hat seit 1997 einen Betreuer - rechtfertigen für sich die Annahme des Eingangsmerkmals
nicht.
b) Gegen das Urteil bestehen auch insoweit durchgreifende Rechtsbedenken, als das Landgericht die Ablehnung der
Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt damit begründet hat, es bestehe kein Hang im Sinne des
§ 64 StGB, vielmehr sei das Konsumverhalten des Angeklagten lediglich als schädlicher Alkoholgebrauch zu charakterisieren.
Nach den Feststellungen war der Angeklagte indes bei allen vier ihm zur Last gelegten Taten alkoholisiert,
bei dem Versuch der Vergewaltigung wurde bei ihm eineinhalb Stunden nach der Tat eine Blutalkoholkonzentration
von 1,33 ‰ festgestellt. Die jeweils "mittelgradige Alkoholisierung" des Angeklagten führte im Zusammenwirken
mit der mittelgradigen Intelligenzminderung und der damit zusammenhängenden Störung der Impulskontrolle
zur erheblichen Verminderung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten. Trotz des in der vom Angeklagten bewohnten
Einrichtung bestehenden Alkoholverbots erwarb er von seinem Taschengeld zumeist Bier. Dieser Bierkonsum
steht nach Auffassung des Landgerichts einer positiven Prognose und damit der Aussetzung von Maßregel und
Freiheitsstrafe zur Bewährung entgegen. All dies spricht dafür, dass der Angeklagte eine ihn treibende oder beherrschende
Neigung hat, Alkohol in einem Umfang zu konsumieren, durch welchen Gesundheit, Arbeits- oder Leistungsfähigkeit
erheblich beeinträchtigt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2010 - 3 StR 91/10; Beschluss
vom 31. März 2011 - 1 StR 109/11, NStZ-RR 2011, 242). Soweit das Landgericht ergänzend darauf abstellt, die
Entwöhnungsbehandlung habe "angesichts der intellektuellen Minderbegabung" des Angeklagten keine hinreichende
Erfolgsaussicht, so reicht dies hier angesichts der fehlenden näheren Darlegung zum Geisteszustand des Angeklagten
zur Begründung für die Versagung der Maßregel ebenfalls nicht aus.
c) Nachdem über Zustand, Hang und Gefährlichkeit des Angeklagten erneut zu entscheiden ist und davon auch die
Legalprognose im Sinne von § 56 StGB abhängt, hebt der Senat den Strafausspruch insoweit auf, als dem Angeklagten
eine Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewährung versagt worden ist.
StGB § 63 Tatrichter muss über SV-Befundanalyse hinaus prüfen
BGH, Beschl. v. 24.04.2012 - 5 StR 150/12 - NStZ-RR 2012, 239
Die bloße Wiedergabe der Befundanalyse eines Sachverständigen reicht als Grundlage für die eine
Unterbringung nach § 63 StGB tragenden tatrichterlichen Feststellungen nicht aus. Denn sie ermöglicht
nicht eine revisionsrechtliche Überprüfung, ob das Tatgericht zutreffend die Voraussetzungen
dieser den Angeklagten besonders schwer belastenden Maßregel angenommen hat.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 8. November 2011 nach § 349 Abs.
4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Ausgenommen sind die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen; insoweit
wird die weitergehende Revision nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung
wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten von den Vorwürfen der Vergewaltigung, der versuchten Nötigung in zwei
Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, der sexuellen Nötigung, der Sachbeschädigung
und des Diebstahls mit Waffen freigesprochen. Es hat jedoch die Unterbringung in einem psychiatrischen
Krankenhaus angeordnet. Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen
Rechts rügt. Das Rechtsmittel ist im Wesentlichen begründet.
60

1. Frei von Rechtsfehlern sind allerdings die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen; diese (Abschnitt II der Urteilsgründe)
können demgemäß aufrechterhalten bleiben.
2. Der Freispruch des Angeklagten und die Anordnung, ihn in einem psychiatrischen Krankenhaus unterzubringen,
haben dagegen keinen Bestand, da die Voraussetzungen der §§ 20, 63 StGB im angefochtenen Urteil nicht hinlänglich
dargelegt sind.
a) Das Landgericht hat zur Begründung ausgeführt, der Angeklagte leide seit mehreren Jahren an einer schizophrenen
Psychose (ICD 10: F 20). Er unterliege einem religiösen Wahn. Daneben leide er seit vielen Jahren auch an
einem Missbrauch von Cannabinoiden (ICD 10: F 13.1). Der Angeklagte habe die Taten jeweils unter dem Einfluss
der schizophrenen Psychose begangen, wobei nicht ausgeschlossen werden könne, dass seine Steuerungsfähigkeit
bei Begehung der jeweiligen Taten aufgehoben im Sinne des § 20 StGB gewesen sei; mit Sicherheit sei sie jedoch
erheblich vermindert im Sinne des § 21 StGB gewesen. Der Cannabisgebrauch habe für die Begehung der Taten eine
allenfalls untergeordnete Bedeutung gehabt. Das Landgericht ist dabei, ohne die diagnostische Bewertung näher zu
erläutern, den von ihm als überzeugend angesehenen Ausführungen der Sachverständigen gefolgt.
b) Die bloße Wiedergabe der Befundanalyse eines Sachverständigen reicht als Grundlage für die eine Unterbringung
nach § 63 StGB tragenden tatrichterlichen Feststellungen nicht aus. Denn sie ermöglicht nicht eine revisionsrechtliche
Überprüfung, ob das Tatgericht zutreffend die Voraussetzungen dieser den Angeklagten besonders schwer belastenden
Maßregel angenommen hat. Die Urteilsgründe erlauben dem Senat auch unter Berücksichtigung ihres Gesamtzusammenhangs
nicht die Nachprüfung, ob das Landgericht eine erhebliche Verminderung oder einen Ausschluss
der Schuldfähigkeit des Angeklagten bei Begehung der abgeurteilten Taten, wie für eine Unterbringung nach
§ 63 StGB erforderlich (BGH, Urteil vom 6. März 1986 – 4 StR 40/86, BGHSt 34, 22, 26), rechtsfehlerfrei positiv
festgestellt hat. Die Diagnose einer Schizophrenie führt für sich allein genommen nicht zur Feststellung einer generellen
oder zumindest längere Zeiträume überdauernden gesicherten erheblichen Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit
(vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. Oktober 2007 – 3 StR 412/07, NStZ-RR 2008, 39 und vom 31. August 2010 –
3 StR 260/10). Ob sich der Angeklagte bei Begehung der längere Zeit zurückliegenden Taten jeweils in einem
akuten Schub seiner Krankheit befand, zu deren Beginn, Entwicklung und sonstigen Auswirkungen auf das Leben
des Angeklagten zudem nichts Genaueres festgestellt ist, ist im Urteil ebenso wenig belegt wie ein spezifischer Zusammenhang
zwischen der Psychose und den einzelnen Taten, insbesondere den für die Maßregelanordnung maßgeblichen
Sexualverbrechen.
3. Zur Vorbereitung der erforderlichen erneuten im Rahmen der einstweiligen Unterbringung nunmehr leichter möglichen
gründlichen Exploration des Angeklagten wird das neue Tatgericht angesichts dessen, dass im Urteil jeder
Hinweis auf den Versuch einer bei den gegenständlichen Taten unerlässlichen Sexualanamnese fehlt, die Beauftragung
eines anderen Sachverständigen zu erwägen haben. Bei gleichzeitiger Aufhebung des Freispruchs ist das neue
Tatgericht nach § 358 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht gehindert, den Angeklagten zu bestrafen, soweit sich nunmehr eine
Schuldunfähigkeit sicher ausschließen lassen sollte.
StGB § 63 Unterbringung und Bewährung
BGH, Beschl. v. 13.12.2011 - 5 StR 422/11 - NStZ-RR 2012, 107 = StV 2012, 209
Krankheitstypische Aggressionen, die Ausfluss besonderer Belastungssituationen sind, können nur
eingeschränkt als Beleg für die allgemeine Gefährlichkeit des Betroffenen gelten.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 18. Juli 2011 mit den zugehörigen
Feststellungen nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben, soweit Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist, sowie
im Maßregelausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende
Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung zu einer
Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt und die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus angeordnet.
Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.
Im Übrigen ist sie unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO.
61

1. Gegen den Schuldspruch ist rechtlich nichts zu erinnern. Entgegen den Einwendungen der Revision hat das sachverständig
beratene Landgericht eine Aufhebung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten (§ 20 StGB) zutreffend
namentlich mit der Begründung ausgeschlossen, dass dieser innehalten konnte, nachdem er wieder in den Besitz des
Personalausweises gelangt war.
2. Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten im psychiatrischen Krankenhaus hält rechtlicher Überprüfung
nicht stand.
a) Die Annahme des für § 63 StGB erforderlichen dauerhaften Defekts mit Krankheitswert (vgl. dazu BGH, Urteil
vom 6. März 1986 – 4 StR 40/86, BGHSt 34, 22, 26 f.; Beschlüsse vom 6. Februar 1997 – 4 StR 672/96, BGHSt 42,
385 f., und vom 8. Juli 1999 – 4 StR 269/99, NStZ 1999, 611, 612) ist allerdings nicht zu beanstanden. Dass bei dem
Angeklagten nicht nur eine – für sich nicht ausreichende – dauerhafte Disposition besteht, in bestimmten, ihn belastenden
Situationen wegen mangelnder Fähigkeit zur Affektverarbeitung in den Zustand erheblich verminderter
Schuldfähigkeit zu geraten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. Oktober 2001 – 3 StR 373/01, NStZ 2002, 142, vom 24.
September 1997 – 2 StR 443/97, BGHR StGB § 63 Zustand 27, und vom 1. September 1998 – 4 StR 367/98), wird
von den Feststellungen getragen. Danach hat die diagnostizierte schwere Persönlichkeitsstörung des emotionalinstabilen
Typus (ICD 10: F 61.0) bei ihm bereits seit früher Kindheit zu beträchtlichen Einschränkungen der gesamten
Lebensführung bis hin zur Verwahrlosung geführt.
b) Der Maßregelausspruch kann gleichwohl nicht bestehen bleiben, weil das Landgericht die weiter vorausgesetzte
Gefährlichkeitsprognose nicht ausreichend begründet hat. Die außerordentlich beschwerende Maßregel der Unterbringung
im psychiatrischen Krankenhaus setzt eine Wahrscheinlichkeit höheren Grades voraus, dass von dem Betroffenen
in Zukunft rechtswidrige Taten von Erheblichkeit zu erwarten sind; die bloße Möglichkeit genügt dementsprechend
nicht (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 15. Juli 1992 – 5 StR 333/92, NStZ 1992, 538, vom 8.
Juli 1999 – 4 StR 269/99, NStZ 1999, 611, 612, und vom 16. Juli 2008 – 2 StR 161/08, Rn. 7; jeweils mwN). Vier –
vergleichsweise nicht sehr schwer wiegende und dementsprechend durchgehend mit Geldstrafe geahndete – Körperverletzungsdelikte
hat der Angeklagte im Zeitraum von 2004 bis 2008 begangen. Auch die Anlasstat liegt in diesem
Zeitraum. Zuvor und danach musste er trotz seines Defekts nicht verurteilt werden. Es entspricht aber ständiger
Rechtsprechung, dass länger währende Straffreiheit als gewichtiges Indiz gegen die Wahrscheinlichkeit künftiger
gefährlicher Straftaten heranzuziehen ist (BGH NStZ 1999 aaO; LK/Schöch, 12. Aufl., § 63 Rn. 74). Das Landgericht
hat dies im Grundsatz auch nicht verkannt und stützend auf aggressives Verhalten des Angeklagten bei der
psychiatrischen Exploration und im Vorfeld des zweiten Hauptverhandlungstags verwiesen. Indessen hat dieser seine
Aggressionen im Zuge der Exploration zu beherrschen vermocht; am zweiten Hauptverhandlungstag konnte er Gleiches
aufgrund vorsorglich vorgenommener Fesselung nicht unter Beweis stellen. Hinzu kommt, dass krankheitstypische
Aggressionen, die Ausfluss solcher Belastungssituationen sind, nur eingeschränkt als Beleg für die allgemeine
Gefährlichkeit des Betroffenen gelten können (vgl. zu Taten während einer strafrechtlichen Unterbringung
LK/Schöch, aaO, § 63 Rn. 84 mwN).
3. Die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung hat die Strafkammer maßgebend mit der Gefährlichkeit des
Angeklagten begründet. Sie kann aus den vorgenannten Gründen schon deshalb nicht bestehen bleiben. Der Senat
weist für die neu anzustellende Sozialprognose darauf hin, dass der Angeklagte bislang noch nicht zu Freiheitsstrafe
verurteilt worden ist. Dass ihm nicht allein die Verurteilung zu Freiheitsstrafe in Verbindung mit entsprechenden
Bewährungsweisungen und -auflagen hinreichende Warnung für künftige Legalbewährung sein kann, versteht sich
daher nicht von selbst. Auch die wenig nachdrückliche Führung des Strafverfahrens in den Jahren 2009 und 2010
und die Straffreiheit des Angeklagten seit der verfahrensgegenständlichen Tat können hierbei nicht außer Betracht
bleiben.
4. Sofern das neu entscheidende Tatgericht die Voraussetzungen des § 63 StGB bejahen sollte, wird – bei gegebener
Aussetzung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung – im Rahmen einer etwaigen Aussetzungsentscheidung
nach § 67b Abs. 1 Satz 1 StGB eingehender als bislang nach alternativen, den Angeklagten weniger beschwerenden
Weisungs- oder Unterbringungsmöglichkeiten zu suchen sein.
62

StGB § 63, § 64 Gefahrenprognose Schizophrenie
BGH, Urt. v. 11.08.2011 - 4 StR 267/11 - NStZ-RR 2011, 240
Allein mit der im Allgemeinen erhöhten Kriminalitätsbelastung schizophren Erkrankter kann eine
weitergehende Gefahrenprognose nicht begründet werden.
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 30. November 2010 wird
als unbegründet verworfen.
2. Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls und versuchten Diebstahls in zwei Fällen zu einer nicht zur
Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Von
seiner Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus hat es abgesehen. Die Anordnung einer Maßregel nach
§ 64 StGB wurde nicht erörtert. Die von der Staatsanwaltschaft zuungunsten des Angeklagten eingelegte Revision ist
auf das Unterbleiben von Maßregelanordnungen nach den §§ 63, 64 StGB beschränkt.
I. Das sachverständig beratene Landgericht hat Folgendes festgestellt:
1. Der Angeklagte leidet spätestens seit dem Jahr 2001 an einer "schizophrenen Psychose mit akustischen und Leibhalluzinationen
sowie angedeutetem Wahnerleben". Wegen dieser Erkrankung befand er sich mehrfach in stationärer
Behandlung. Zuletzt wurde er am 18.Juli 2008 aus einer psychiatrischen Fachklinik entlassen. Seitdem wird er von
seiner Hausärztin behandelt, die ihm Neuroleptika verschreibt. Der Angeklagte nimmt gelegentlich Amphetamin
sowie seit zehn Jahren alle zwei bis drei Tage 0,5 Gramm Heroinzubereitung zu sich, um auf diese Weise die Halluzinationen
zu„verringern“. Mitte des Jahres 2009 setzte er zum wiederholten Male eigenmächtig die ihm verordneten
Medikamente ab. Der Angeklagte ist in der Vergangenheit mehrfach strafrechtlich in Erscheinung getreten. Im Jahr
2001 verurteilte ihn das Amtsgericht Hamm wegen räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten
und setzte deren Vollstreckung zur Bewährung aus. Die Strafe wurde nach dem Ablauf der Bewährungszeit erlassen.
In den Jahren 2006 bis 2008 wurde er zweimal wegen Diebstahls und einmal wegen eines Verstoßes gegen
das Betäubungsmittelgesetz zu Geldstrafen verurteilt. Zuletzt verurteilte ihn das Amtsgericht Hamm am 30. Januar
2009 wegen eines erneuten Diebstahls rechtskräftig zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von drei
Monaten. Die Bewährungszeit wurde auf drei Jahre festgesetzt. Dass die abgeurteilten Taten in einem Zusammenhang
mit der psychotischen Erkrankung des Angeklagten gestanden haben, vermochte das Landgericht nicht festzustellen.
2. Am 2.Januar 2010 brach der Angeklagte zusammen mit einem Begleiter in einem öffentlich zugänglichen Gebäude
einen Schrank auf, um darin verwahrte Gegenstände (ein Fernsehgerät und verschiedene Flaschen) zu entwenden.
Noch bevor sie etwas wegnehmen konnten, wurden beide gestellt und der Polizei übergeben. Am 11.Februar 2010
entwendete der Angeklagte in einem Drogeriemarkt ein Parfüm im Wert von 15 Euro. Bei der Tat wurde er beobachtet.
Noch am selben Tage drang er in die Umkleidekabine einer Sporthalle ein und durchsuchte die dort abgelegte
Kleidung einer Jugendfußballmannschaft nach stehlenswerten Gegenständen. Als er ein Mobiltelefon in einem Wert
von 150Euro an sich nehmen wollte, wurde er von einem Betreuer überrascht. Der Angeklagte legte daraufhin das
Mobiltelefon zurück und wartete mit dem Betreuer auf die herbeigerufene Polizei. Am 25.März 2010 stach der Angeklagte
mit einem Schraubendreher in die Gummiabdichtung der Beifahrertür eines auf einem Firmengelände abgestellten
Pkw, um diese aufzubrechen und das Fahrzeug nach stehlenswerten Gegenständen zu durchsuchen. Noch
bevor er in das Wageninnere gelangen konnte, wurde er gestellt. Der Tat war ein Streit mit seinen Eltern vorausgegangen,
der bei ihm zu einer psychischen Destabilisierung geführt hatte. In allen Fällen verfolgte der Angeklagte die
Absicht, das Diebesgut zu verkaufen, um Geld für den Ankauf weiteren Heroins beizubringen.
3. Das Landgericht hat die Tat vom 2.Januar 2010 als versuchten Diebstahl gemäߧ§ 242, 243 Abs. 1 Satz2 Nr.2 und
3, §§22, 23 StGB gewertet. In der Entwendung des Parfums hat es einen vollendeten Diebstahl (§242 Abs.1 StGB)
und in dem Vorfall in der Sporthalle einen versuchten Diebstahl gemäߧ§242, 243 Abs.1 Satz2 Nr.3,§§22, 23 StGB
gesehen. Das Geschehen vom 25.März 2010 erfüllt aus Sicht des Landgerichts die Voraussetzungen eines versuchten
Diebstahls gemäߧ§ 242, 243 Abs. 1 Satz2 Nr. 1und3, §§22, 23 StGB. Bei den Taten vom 2.Januarund 11.Februar
2010 hat das Landgericht angenommen, dass die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten auf Grund einer krankhaften
seelischen Störung i.S.d. §§ 20, 21 StGB erheblich vermindert war und verhängte gegen den Angeklagten Freiheitsstrafen
von zweimal fünf und einmal zwei Monaten; die daraus gebildete Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten hat
es nicht mehr zur Bewährung ausgesetzt. Hinsichtlich der Tat vom 25.März 2010 ist das Landgericht von einer voll-
63

ständig aufgehobenen Steuerungsfähigkeit ausgegangen, weil der vorangegangene Streit mit den Eltern die bestehende
Psychose verstärkt hat. Insoweit wurde der Angeklagte freigesprochen.
4. Eine Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) hat das Landgericht
abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, dass entgegen der angehörten Sachverständigen nicht festgestellt werden
könne, dass der Angeklagte infolge seines Zustands für die Allgemeinheit gefährlich sei. Die begangenen Taten seien
nicht von einem erheblichen Gewicht. Auf die Vorverurteilungen könne die Gefahrenprognose nicht gestützt werden,
weil ein Zusammenhang mit der Psychose des Angeklagten nicht feststellbar gewesen sei. Die allgemein leicht erhöhte
Gefährlichkeit schizophren Erkrankter lasse keinen sicheren Schluss auf die individuelle Gefährlichkeit des
Angeklagten zu. Der Angeklagte habe trotz der bestehenden Erkrankung in den Jahren 2001 bis 2006 keine Straftaten
begangen. Bei den festgestellten Taten habe er sich der drohenden Festnahme nie entgegengestellt und keinen
Widerstand geleistet. Auch wenn angenommen werde, dass der Angeklagte in Zukunft Taten begeht, die den festgestellten
Taten vergleichbar sind, stünde seine Unterbringung außer Verhältnis zu deren Bedeutung und dem Grad
seiner Gefährlichkeit (§ 62 StGB).
II. Die wirksam auf den unterbliebenen Maßregelausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat in der
Sache keinen Erfolg.
1. Die Nichtanordnung der Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus hält rechtlicher
Nachprüfung stand.
a) Hat jemand - wie vorliegend der Angeklagte - rechtswidrige Taten im Zustand der Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB)
oder der verminderten Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) begangen, ordnet das Gericht nach § 63 StGB die Unterbringung
in einem psychiatrischen Krankenhaus an, wenn eine Gesamtwürdigung des Täters und seiner Tat ergibt, dass von
ihm infolge seines Zustands erhebliche rechtswidrige Taten zu erwarten sind und er deshalb für die Allgemeinheit
gefährlich ist. Dabei kommt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 62 StGB) sowohl bei der Bestimmung des Grades
der Wahrscheinlichkeit neuer Straftaten, als auch bei der Entscheidung der Frage, ob diese als erheblich einzustufen
sind, eine maßstabsetzende Bedeutung zu (BVerfG, NStZ 1986, 185). Die Unterbringung in einem psychiatrischen
Krankenhaus ist auf Grund ihrer zeitlichen Unbegrenztheit eine außerordentlich beschwerende Maßnahme. Sie
kann daher nur dann angeordnet werden, wenn eine Wahrscheinlichkeit höheren Grades dafür besteht, dass der Täter
infolge seines Zustands in Zukunft Taten begehen wird, die eine schwere Störung des Rechtsfriedens zur Folge haben
(BGH, Urteil vom 2. März 2011 – 2 StR 550/10, NStZ-RR 2011, 240, 241; Beschluss vom 22. Februar 2011 – 4
StR 635/10, NStZ-RR 2011, 202; Urteil vom 7. Januar 1997 – 5 StR 508/96, NStZ-RR 1997, 230).
b) Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass von dem Angeklagten in Zukunft allenfalls Straftaten
zu erwarten sind, die in Art und Schwere den festgestellten Anlasstaten entsprechen. Das Landgericht hat weder
den Vorverurteilungen, noch den Ausführungen der angehörten Sachverständigen zu entnehmen vermocht, dass die
früheren Straftaten des Angeklagten und damit auch die im Jahr 2001 abgeurteilte versuchte räuberische Erpressung
in einem Zusammenhang mit seiner psychotischen Erkrankung standen. Es hat deshalb zu Recht für die Beurteilung
der krankheitsbedingten Gefährlichkeit des Angeklagten die Anlasstaten zum Maßstab genommen. Mit ihrem hiergegen
erhobenen Einwand, dass Zusammenhänge zwischen der bereits seit 2001 bestehenden Erkrankung und den
Vortaten naheliegend seien und entsprechende Feststellungen mit sachverständiger Hilfe in der Hauptverhandlung
noch zu treffen gewesen wären, kann die Staatsanwaltschaft nicht durchdringen, da sie eine entsprechende Aufklärungsrüge
nicht in zulässiger Form erhoben hat. Auch war das Landgericht nicht gehalten, die Hintergründe der
zurückliegenden Taten mitzuteilen. Zwar kann – wie die Revision zutreffend ausführt – auch lange zurückliegenden
Taten eine indizielle Bedeutung für die Gefährlichkeitsprognose zukommen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 2008 – 4
StR 140/08, BeckRS 2008, 13076), doch wird dies regelmäßig nur bei Taten der Fall sein, die in einem inneren Zusammenhang
zu der festgestellten Erkrankung gestanden haben und deren Ursache nicht in anderen, nicht krankheitsbedingten
Umständen zu finden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2001 – 4 StR 540/01, BeckRS
2001, 30228853). Einen Zusammenhang zwischen den Vortaten und der Erkrankung des Angeklagten vermochte das
Landgericht jedoch gerade nicht festzustellen. Allein mit der im Allgemeinen erhöhten Kriminalitätsbelastung schizophren
Erkrankter (vgl. Kröber/Lau in Kröber/Dölling/Leygraf/Sass, Handbuch der Forensischen Psychiatrie, Bd. 2,
S. 313 ff.; Nedopil, Prognosen in der Forensischen Psychiatrie, S. 153 ff.) kann eine weitergehende Gefahrenprognose
nicht begründet werden. Auf die Person des Angeklagten und seine konkrete Lebenssituation bezogene Risikofaktoren,
die eine individuelle Disposition zur Begehung von Delikten jenseits der Anlasstaten belegen könnten, lassen
sich den getroffenen Feststellungen nicht entnehmen.
c) Die Bewertung der Strafkammer, die von dem Angeklagten weiterhin zu erwartenden Diebstahlstaten führen nicht
zu einer schweren Störung des Rechtsfriedens und können deshalb seine Unterbringung in einem psychiatrischen
Krankenhaus nicht rechtfertigen, weist keinen Rechtsfehler auf.
64

aa) Da das Gesetz keine Beschränkung auf bestimmte Tatbestände vorgenommen hat, kann die Frage, ob eine zu
erwartende Straftat zu einer schweren Störung des Rechtsfriedens führt, grundsätzlich nur anhand der konkreten
Umstände des Einzelfalls beantwortet werden (BGH, Beschluss vom 22. Februar 2011 – 4 StR 635/10, NStZ-RR
2011, 202; Beschluss vom 26. April 2001 – 4 StR 538/00, StV 2002, 477f.). Dabei können sich nähere Darlegungen
erübrigen, wenn sich – wie in aller Regel bei Verbrechen oder Gewalt- und Aggressionsdelikten – eine schwere
Störung des Rechtsfriedens bereits aus dem Gewicht des Straftatbestandes ergibt, mit dessen Verwirklichung gerechnet
werden muss (BGH, Beschluss vom 22. Februar 2011 – 4 StR 635/10, NStZ-RR 2011, 202; Urteil vom 12.
Juni 2008 – 4 StR 140/08, NStZ 2008, 563, 564; Beschluss vom 24. November 2004 – 1 StR 493/04, NStZ-RR 2005,
72, 73). Dagegen wird die Annahme einer schweren Störung des Rechtsfriedens nur in Ausnahmefällen zu bejahen
sein, wenn die zu erwartenden Delikte nicht zumindest den Bereich der mittleren Kriminalität erreichen (BGH, Urteil
vom 2. März 2011 – 2 StR 550/10, NStZ-RR 2011, 240, 241; Beschluss vom 18. März 2008 – 4 StR 6/08, R & P
2008, 226, 227; Beschluss vom 18. Februar 1992 – 4 StR 27/92, BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 16; Beschluss
vom 28. Juni 2005 – 4 StR 223/05, NStZ-RR 2005, 303, 304; SSW-StGB/Schöch, § 63 Rn. 25 mwN.). Wichtige
Gesichtspunkte bei der Einzelfallerörterung sind die vermutliche Häufigkeit neuerlicher Delikte und die Intensität
der zu erwartenden Rechtsgutsbeeinträchtigungen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Februar 2011 – 4 StR 635/10,
NStZ-RR 2011, 202; Hanack JR 1977, 170, 171).
bb) Danach hat das Landgericht die Voraussetzungen für eine Unterbringung nach § 63 StGB rechtsfehlerfrei für
nicht gegeben erachtet. Diebstahlstaten, die Regelbeispiele des besonders schweren Falles gem. § 243 Abs. 1 Satz 2
StGB erfüllen, sind - wie die Revision zutreffend geltend macht - dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzuordnen
und damit grundsätzlich geeignet, eine Maßregelanordnung nach § 63 StGB zu rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom
5. Juli 1989 - 2 StR 271/89 Tz. 8; Urteil vom 23. Juni 1976 – 3 StR 99/76, NJW 1976, 1949; Fischer, StGB, 58.
Aufl., § 63 Rn. 17; Münch-KommStGB/van Gemmeren § 63 Rn. 34 mwN). Bei der gebotenen Einzelfallbewertung
hat die Strafkammer jedoch zu Recht berücksichtigt, dass der Angeklagte bei drei der vier Anlasstaten gestellt werden
konnte und seine Festnahme jeweils widerstandslos duldete (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Januar 1997 – 5 StR
508/96, NStZ-RR 1997, 230). Wenig erfolgversprechend angelegte und deshalb leicht zu vereitelnde Versuche stellen
zudem nur eine eingeschränkte Bedrohung für die betroffenen Rechtsgüter dar. Soweit der Angeklagte seine
Diebstahlstaten überhaupt vollenden konnte, war der angerichtete Schaden gering. Die vom Landgericht festgestellte
Gewerbsmäßigkeit (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) bezieht sich vorrangig auf die Tatmotivation. Auf den äußeren
Zuschnitt der einzelnen Taten und deren Gefährlichkeit hat sie keinen prägenden Einfluss (BGH, Beschluss vom 7.
Januar 1997 – 5 StR 508/96, NStZ-RR 1997, 230). Vor diesem Hintergrund weist die Ablehnung der Unterbringung
des Angeklagten durch die Strafkammer keinen Rechtsfehler auf. Dies gilt umso mehr, wenn – wie vorliegend der
Angeklagte – der Täter nur vermindert schuldfähig ist, sodass gegen ihn eine Strafe verhängt werden kann und sein
rechtswidriges Verhalten deshalb nicht sanktionslos bleibt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 1992 – 4 StR
27/92, BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 16; Urteil vom 23. Juni 1976 – 3 StR 99/76, NJW 1976, 1949).
d) Die Ablehnung der Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus ist auch nicht deshalb
rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht der abschließenden Bewertung der Sachverständigen zur Gefährlichkeit des
Angeklagten nicht gefolgt ist, ohne die gutachterlichen Ausführungen der Sachverständigen in allen Einzelheiten
mitzuteilen. Denn die Ablehnung der Maßregelanordnung hat die Strafkammer (auch) auf Verhältnismäßigkeitserwägungen
gestützt. Ob zu erwartende Straftaten erheblich sind und die Anordnung einer Unterbringung den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
wahrt, ist eine Rechtsfrage, die der Tatrichter zu entscheiden hat (vgl. BVerfG, NStZ 1986,
185).
2. Schließlich stellt auch der Umstand, dass das Landgericht eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt
nach § 64 StGB nicht erörtert hat, keinen durchgreifenden Rechtsfehler dar. Nach § 267 Abs. 6 Satz 1
StPO müssen die Gründe für die Nichtanordnung einer Maßregel nur dann angegeben werden, wenn eine Anordnung
dieser Maßregel in der Hauptverhandlung beantragt worden ist. Die Revision hat nicht vorgetragen, dass ein Antrag
auf Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gestellt worden wäre. Darüber hinaus ist die Nichtanordnung
einer Maßregel in den schriftlichen Urteilsgründen nur dann zu erörtern, wenn die Umstände des Einzelfalls
dazu drängen (BGH, Urteil vom 9.Juni 1999 –3 StR 89/99, NJW 1999, 2606). Dies war hier in Bezug auf
§64StGB nicht der Fall. An einer Psychose leidende Täter, bei denen sich –wie bei dem Angeklagten –eine sekundäre
Abhängigkeit von Alkohol oder Betäubungsmitteln ausgebildet hat, sind in aller Regel in einer Entziehungsanstalt
nicht erfolgreich behandelbar (vgl. BVerfGE 91, 1, 22; Schöch in LK-StGB,12. Aufl.,§64 Rn. 140; Münch-
KommStGB/van Gemmeren § 64 Rn. 58; Heilmann/Scherbaum in Kröber/Dölling/Leygraf/Sass, Handbuch der
Forensischen Psychiatrie, Bd. 4, S.570; Penners, Zum Begriff der „Aussichtslosigkeit“ einer Entziehungskur nach §
64 StGB, 1985, S. 139f.). Dass bei dem Angeklagten Umstände vorliegen, die eine abweichende Beurteilung recht-
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fertigen könnten, kann den Urteilsgründen nicht entnommen werden und wird auch von der Revision nicht geltend
gemacht.
3. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels und die Überbürdung der notwendigen Auslagen des Angeklagten
folgt § 473 Abs. 1 und 2 StPO.
StGB § 64 Ausländereigenschaft
BGH, Beschl. v. 17.08.2011 - 5 StR 255/11 . StV 2012, 281
Auch nach der Umgestaltung des § 64 StGB zur Sollvorschrift mit der Gesetzesnovelle vom 16. Juli
2007 [BGBl. I 1327] sollte es im Grundsatz dabei verbleiben, dass die Sprachunkundigkeit eines
Ausländers nicht ohne weiteres allein ein Grund für einen Verzicht auf seine Unterbringung sein
kann [vgl. Bericht und Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/5137, S. 10].
Indes muss nicht gegen jeden Sprachunkundigen, insbesondere wenn eine therapeutisch sinnvolle
Kommunikation mit ihm schwer möglich sein wird, eine Unterbringung nach § 64 StGB angeordnet
werden. Bei einem EU-Ausländer mit Lebensmittelpunkt in Deutschland bedarf es aber der Klärung
inwieweit das für den Vollzug einer Unterbringung des Angeklagten zuständige Krankenhaus
des Maßregelvollzugs Behandlungsmöglichkeiten für Patienten der Muttersprache des Betreffenden
bietet.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 7. Februar 2011 gemäß § 349 Abs. 4
StPO im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision wird
nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren
und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat im Umfang der Beschlussformel
Erfolg. Soweit es sich gegen den Schuldspruch richtet, ist das Rechtsmittel gemäß § 349 Abs. 2 StPO
unbegründet.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts liegt der Tat eine Auseinandersetzung im „so genannten Trinkermilieu
am Berliner Ost-Bahnhof“ (UA S. 6) zugrunde. Der im Zeitpunkt der Tat 27 Jahre alte, aus Polen stammende und
erheblichen Alkoholmissbrauch treibende Angeklagte traf dort auf den später verstorbenen 59 Jahre alten alkoholkranken
R. . Gemeinsam mit anderen Personen wurde auf einem kleinen Vorplatz des Bahnhofs Alkohol konsumiert.
Als der Angeklagte den auf einer niedrigen Mauer sitzenden alkoholkranken R. verdächtigte, ihm Zigaretten weggenommen
zu haben, schrie er ihn an und versetzte ihm schließlich einen kräftigen Tritt seitlich gegen den Kopf. R. fiel
nach hinten in eine Rabatte und blieb dort liegen, ohne dass sich die umstehenden Personen um ihn kümmerten. Erst
als zwei Zeugen mehrere Stunden später bei ihm keine Lebenszeichen mehr feststellen konnten, riefen sie einen
Rettungswagen. Der Tritt des Angeklagten hatte zu einer Verletzung des Gehirns des Geschädigten geführt, wahrscheinlich
zu einem Riss eines Aneurysmas in der Nähe des Hirnstamms; der Geschädigte verstarb wenig später.
2. Die Verneinung erheblich verminderter Steuerungsfähigkeit hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Die beim Angeklagten etwa sieben bis acht Stunden nach dem Tatzeitpunkt ermittelten Blutalkoholwerte vermochte
die sachverständig beratene Schwurgerichtskammer ihrer Bewertung nicht zugrunde zu legen, da der Angeklagte,
der am Nachmittag mit dem Konsum von Alkohol angefangen hatte, damit auch nach dem festgestellten
Tatgeschehen fortfuhr. Auch konnten keine zuverlässigen Trinkmengenangaben erhoben werden.
b) Angesichts dessen hat das Landgericht seine Annahme, die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten sei nicht erheblich
vermindert gewesen, im Anschluss an die Ausführungen des Sachverständigen auf folgende Umstände gestützt:
Zeugen hätten den Angeklagten als angetrunken, jedoch „nicht total betrunken“ bezeichnet. Auf einer Videoaufzeichnung,
die sein Verhalten in Tatzeitnähe zeige, sei erkennbar, dass der Angeklagte ohne weiteres in der Lage
gewesen sei, aus der Hocke am Boden aufzustehen, sich wieder hinzuhocken und umherzugehen; augenfälliges Torkeln
oder Schwanken sei nicht zu erkennen. Entscheidend sei schließlich der festgestellte Tatablauf selbst, wonach
der Angeklagte fähig gewesen sei, einen Tritt gegen den Kopf des vor ihm sitzenden Geschädigten auszuführen.
Aufgrund der Größe des Geschädigten und dessen Sitzhöhe erfordere eine derartige Handlung ein deutliches Heben
66

des Beines und damit ein Maß an Koordinationsfähigkeit, das einer stark betrunkenen Person nicht mehr möglich
gewesen wäre.
aa) Die Schwurgerichtskammer hat nicht bedacht, dass selbst bei hochgradiger Alkoholisierung des Täters grobmotorische
Fertigkeiten erhalten geblieben sein können (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 1981 – 2 StR 264/81). Denn
die vom Landgericht angeführten Umstände belegen nur, dass die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten nicht völlig
aufgehoben war; aus ihnen ist indes nicht mit genügender Sicherheit abzuleiten, dass seine Steuerungsfähigkeit nicht
erheblich vermindert gewesen ist. Dazu hätte es aussagekräftiger psychodiagnostischer Beweisanzeichen bedurft. Als
solche sind nur Umstände in Betracht zu ziehen, die Hinweise darauf geben können, dass die Steuerungsfähigkeit des
Täters trotz erheblicher Alkoholisierung nicht in erheblichem Maße beeinträchtigt gewesen ist (vgl. BGH, Beschlüsse
vom 13. Mai 2005 – 2 StR 160/05, BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 38, und vom 28. April 2009 – 4
StR 95/09, NStZ-RR 2009, 270). Eine alkoholische Beeinflussung mit der Folge erheblich verminderter Schuldfähigkeit
ist weder zwingend noch regelmäßig von schweren ins Auge fallenden Ausfallerscheinungen begleitet (vgl.
BGH, Beschluss vom 26. März 1997 – 3 StR 35/97, StV 1997, 349).
bb) Soweit sich die Urteilsbegründung auf Aussagen von Zeugen stützt, die sich selbst zum Zweck des Alkoholkonsums
am Ort des Geschehens aufhielten, wären deren Alkoholisierung in Bedacht zu nehmen und ihre Auswirkungen
auf die Wahrnehmung und Bewertung des Verhaltens des Angeklagten zu erörtern gewesen (vgl. BGH, Beschlüsse
vom 29. November 2005 – 5 StR 358/05, NStZ-RR 2006, 72, und vom 26. Mai 2009 – 5 StR 57/09, BGHR StGB §
21 Blutalkoholkonzentration 41).
c) Obgleich die verhängte Strafe eher maßvoll erscheint, vermag der Senat nicht auszuschließen, dass sie bei Annahme
der Voraussetzungen des § 21 StGB noch geringer ausgefallen wäre. Dies gilt insbesondere, da dieser benannte
Strafmilderungsgrund im Rahmen der Prüfung des § 213 Alternative 2, § 227 Abs. 2 StGB – nachrangig zu
unbenannten Strafmilderungsgründen – zu berücksichtigen wäre. Der Senat weist darauf hin, dass die in diesem
Zusammenhang zu Lasten des Angeklagten angestellte Erwägung, er habe „keinen bzw. jedenfalls keinen nachvollziehbaren
Grund“ (UA S. 21) für den körperlichen Übergriff auf R. gehabt, angesichts des nicht aufgeklärten Diebstahlsverdachts
nicht ohne Weiteres nachvollziehbar ist.
3. Darüber hinaus hat das Landgericht die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt mit rechtsfehlerhafter
Begründung abgelehnt.
a) Dem Sachverständigen folgend hat die Schwurgerichtskammer bei dem Angeklagten einen Hang im Sinne des §
64 StGB und den Symptomcharakter der verfahrensgegenständlichen Tat festgestellt. Von der Anordnung der Unterbringung
nach § 64 StGB hat sie gleichwohl im Hinblick auf ungenügende Sprachkenntnisse des Angeklagten abgesehen.
Mangels konstruktiver Kommunikationsmöglichkeiten könne keine Erfolg versprechende Therapie durchgeführt
werden. In derartigen Fällen sehe die derzeitige Fassung des § 64 StGB vor, von einer Unterbringung Abstand
zu nehmen.
b) Auch nach der Umgestaltung des § 64 StGB zur Sollvorschrift mit der Gesetzesnovelle vom 16. Juli 2007 (BGBl.
I 1327) sollte es im Grundsatz dabei verbleiben, dass die Sprachunkundigkeit eines Ausländers nicht ohne weiteres
allein ein Grund für einen Verzicht auf seine Unterbringung sein kann (vgl. Bericht und Beschlussempfehlung des
Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/5137, S. 10). Indes muss nicht gegen jeden Sprachunkundigen, insbesondere
wenn eine therapeutisch sinnvolle Kommunikation mit ihm schwer möglich sein wird, eine Unterbringung nach § 64
StGB angeordnet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2008 – 5 StR 472/08, NStZ 2009, 204). Bei dem
Angeklagten handelt es sich um einen EU-Ausländer mit Lebensmittelpunkt in Deutschland. Angesichts dessen hätte
es jedenfalls der Klärung bedurft, inwieweit das für den Vollzug einer Unterbringung des Angeklagten zuständige
Krankenhaus des Maßregelvollzugs Behandlungsmöglichkeiten für polnischsprachige Patienten bietet (vgl. Basdorf/Schneider/König
in Festschrift Rissing-van Saan, 2011, S. 59, 62 ff.).
67

StGB § 64 Keine Unterbringung, wenn zu erwartende Dauer Höchstfrist überschreiten wird
BGH, Beschl. v. 17.04.2012 - 3 StR 65/12 - NJW 2012, 2292
LS: Eine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64
Satz 2 StGB) besteht nicht, wenn die voraussichtlich notwendige Dauer der Behandlung die Höchstfrist
des § 67d Abs. 1 Satz 1 StGB überschreitet.
Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kleve vom 24. November 2011 wird als unbegründet
verworfen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe
von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Von der Unterbringung der opiatabhängigen und unter einer rezidivierenden
depressiven Störung leidenden Angeklagten in einer Entziehungsanstalt hat es sachverständig beraten
abgesehen, weil es eine Behandlungsdauer von "deutlich mehr als zwei Jahren" prognostiziert hat. Die auf die Rüge
der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision der Angeklagten ist unbegründet (§ 349 Abs. 2
StPO). Ergänzend zur Zuschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:
1. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die für die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt
erforderliche hinreichend konkrete Erfolgsaussicht der Therapie (§ 64 Satz 2 StGB) nicht besteht, wenn
die voraussichtlich notwendige Dauer der Behandlung die Höchstfrist des § 67d Abs. 1 Satz 1 StGB überschreitet.
a) Gemäß § 67d Abs. 1 Satz 1 StGB darf die Unterbringung nach § 64 StGB nicht länger als zwei Jahre dauern. Der
insoweit eindeutige Wortlaut gründet auf der Überzeugung des Gesetzgebers, die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt
sei nur innerhalb einer bestimmten Frist, konkret innerhalb eines Zeitraums von bis zu zwei Jahren,
sinnvoll und erfolgversprechend (vgl. Protokolle des Sonderausschusses "Strafrecht", 4. Wahlperiode, S. 803 ff.,
819, 936 f., und 5. Wahlperiode, S. 427; außerdem BT-Drucks. 5/4095, S. 33; bekräftigt BT-Drucks. 16/1110, S. 14;
vgl. auch LK/Schöch, StGB, 12. Aufl., § 64 Rn. 167; SK-Sinn, StGB, Stand: Juli 2009, § 67d Rn. 2; Münch-
KommStGB/Veh, § 67d Rn. 5; Satzger/Schmitt/Widmaier/Jehle, StGB, § 67d Rn. 9; Volckart/Grünebaum, Maßregelvollzug,
7. Aufl., S. 283 Rn. 486).
b) Aus der Systematik der Bestimmungen zu den freiheitsentziehenden Maßregeln ergibt sich nichts anderes. Insbesondere
lässt sich § 67d Abs. 1 Satz 3 StGB nicht entnehmen, der Gesetzgeber halte Unterbringungen über zwei
Jahre hinaus in Einzelfällen für therapeutisch sinnvoll. § 67d Abs. 1 Satz 3 StGB knüpft die Höchstfristverlängerung
nicht an die tatrichterliche Prognose, eine die Zweijahresfrist des § 67d Abs. 1 Satz 1 StGB überschreitende Therapie
werde ausnahmsweise erfolgreich sein, sondern will ausschließlich Systembrüche korrigieren, die sich aus der Vollstreckungsreihenfolge
ergeben können (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2010 - 3 StR 538/09, BGHR StGB § 64 Abs.
1 Erfolgsaussicht 10 mwN; zu § 89 Abs. 5 StGB E 1962 vgl. BT-Drucks. 4/650, S. 219; zur Vorbildfunktion des §
89 Abs. 5 StGB E 1962 für den späteren § 67d Abs. 1 Satz 3 StGB vgl. BT-Drucks. 5/4095, S. 34).
c) Die Auffassung des Gesetzgebers, eine auf länger als zwei Jahre prognostizierte Unterbringung in einer Entziehungsanstalt
biete keine hinreichend konkrete Aussicht auf Erfolg und habe deshalb von vornherein zu unterbleiben,
findet ihre Bekräftigung in § 67 Abs. 2 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in einem
psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl. I S. 1327). Nach dessen Satz
2 soll das Gericht bei der Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe
von über drei Jahren bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist. Nach Satz 3 ist
dieser Teil der Strafe so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden, auf die Strafe angerechneten
Unterbringung die Vollstreckung der verbleibenden Hälfte der Strafe zur Bewährung ausgesetzt werden
kann. Dem liegt die Vorstellung zugrunde, erfolgversprechende Behandlungen dauerten "nach den Erfahrungen der
Praxis gegenwärtig im Durchschnitt" ein Jahr, eine "sinnvolle Entziehungstherapie" sei "spätestens nach zwei Jahren
beendet" (BT-Drucks. 16/1110, S. 14; zur durchschnittlichen Behandlungsdauer bereits die Gesetzentwürfe des Bundesrates
zur Verbesserung der Vollstreckung freiheitsentziehender Maßregeln der Besserung und Sicherung, BT-
Drucks. 14/8200, S. 10, und zur Reform des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in
einer Entziehungsanstalt, BT-Drucks. 15/3652, S. 13 f.).
d) Ob ein rechtspolitisches Bedürfnis besteht, Verurteilten, die aufgrund einer mit der Suchterkrankung kombinierten
Persönlichkeitsstörung nicht von einer auf höchstens zwei Jahre befristeten Unterbringung nach § 64 StGB profitie-
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en können, im Rahmen einer Maßregel anderen Zuschnitts Heilungschancen zu eröffnen, hat nicht der Senat, sondern
der Gesetzgeber zu entscheiden. Dem Senat ist es verwehrt, einem verschiedentlich artikulierten Bedürfnis nach
einer Eingliederung solcher Verurteilter in das Maßregelsystem des Strafgesetzbuchs (vgl. Trenckmann, JR 2010,
501, 502 f.) mittels einer den Wortlaut, die Systematik und den Sinn und Zweck der Vorschriften verfehlenden Interpretation
der § 67d Abs. 1, § 67 Abs. 2 StGB Rechnung zu tragen und das Institut der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt
auf Fälle auszuweiten, auf die es nach dem Willen des Gesetzgebers keine Anwendung finden soll.
2. Der Senat ist an einer Verwerfung der Revision aufgrund der tragenden Erwägung (bisher nur obiter Beschlüsse
vom 11. März 2010 - 3 StR 538/09, BGHR StGB § 64 Abs. 1 Erfolgsaussicht 10, und vom 5. August 2010 - 3 StR
195/10, BGHR StGB § 64 Abs. 1 Erfolgsaussicht 11), die Anordnung der Unterbringung nach § 64 StGB komme bei
einer prognostizierten Behandlungsdauer von mehr als zwei Jahren nach geltendem Recht nicht in Betracht, nicht
durch den Beschluss des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 6. Februar 1996 (5 StR 16/96) gehindert. Zwar
beruhte dieser Beschluss seinerseits tragend auf der Gegenauffassung, in die Frist, innerhalb derer der Erfolg der
Maßregel erwartbar sein müsse, sei auch eine gemäß § 67d Abs. 1 Satz 3 StGB eintretende Verlängerung der Unterbringungsdauer
einzubeziehen. Mit der Einführung des § 67 Abs. 2 StGB im Zuge der grundlegenden Reform des
Rechts der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt im Jahr 2007 ist dieser Auslegung indessen endgültig die Basis
entzogen; Anlass für ein Verfahren nach § 132 GVG besteht damit nicht (vgl. Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 132
Rn. 21).
StGB § 64 Rausch, Hang Konflikttat
BGH, Urt. v. 20.09.2011 - 1 StR 120/11 - NStZ-RR 2012, 46, 72
1. Eine Revision der Staatsanwaltschaft kann hinsichtlich des Schuldspruchs einerseits und einer
Maßregel andererseits von unterschiedlicher Zielrichtung sein, auch wenn im Einzelfall die den
Angeklagten begünstigende Anfechtung der Unterbringung nur bei Erfolglosigkeit der zu seinem
Nachteil zum Schuldspruch eingelegten Revision eigenständige Bedeutung hat. Die Tatsache, dass
die Staatsanwaltschaft sich entgegen Nr. 147 Abs. 1 Satz 3 RiStBV nicht geäußert hat, lässt die Aufgabe
des Senats, das Ziel des Rechtsmittels durch Auslegung der Rechtsmittelerklärungen zu ermitteln,
unberührt.
2. "Im Rausch" i.S.d. § 64 StGB bedeutet, dass die Tat während des für das jeweilige Rauschmittel
typischen, die geistig-psychischen Fähigkeiten beeinträchtigenden Intoxikationszustands begangen
sein muss.
3. Bei Konflikttaten und (oder) Taten, denen eine Provokation des Täters durch das Opfer vorausging,
liegt die Annahme eines Zusammenhangs mit einem Hang zum Missbrauch berauschender
Mittel wenig nahe.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. September 2011 für Recht erkannt: Die Revisionen
des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 26. November
2010 werden mit der Maßgabe verworfen, dass die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt entfällt.
Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und
die hierdurch dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.
Gründe:
Der Angeklagte wurde wegen Totschlags zu zwölf Jahren Freiheitsstrafe verurteilt und bei Anordnung eines Vorwegvollzugs
von zehn Jahren Strafe in einer Entziehungsanstalt untergebracht. Die mit der ausgeführten Sachrüge
begründeten Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten führen zum Wegfall der Unterbringung, bleiben
aber im Übrigen erfolglos.
1. Dem Schuldspruch liegen folgende Feststellungen zu Grunde: Der Angeklagte lebte mit der Freundin des inhaftierten
L. zusammen und hatte deshalb mit dessen Freund K. Streit. Am späten Abend des 28. März 2009 stritten sie
zunächst vor dem Wohnhaus des Angeklagten und entfernten sich dann zu Fuß. Ihnen folgten die Zeugen C., Cu. -
sie hatten zuvor mit dem Angeklagten gezecht - und F., die den Angeklagten auf dessen Wunsch erforderlichenfalls
bei einer tätlichen Auseinandersetzung unterstützen wollten. Obwohl höchstens 50 m entfernt, sahen sie den Angeklagten
und K. nicht mehr, als diese in eine dunkle Hofeinfahrt gingen. Dort kam es auch zu Tätlichkeiten. Der An-
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geklagte bedrohte K. mit einem eigens wegen der bevorstehenden Auseinandersetzung mitgenommenen kleineren
Messer. Auch K. hatte ein Messer und spottete über die geringe Größe des Messers des Angeklagten. Darauf versetzte
ihm dieser spontan einen wuchtigen Stich „Richtung Herz“ - an anderer Stelle des Urteils heißt es „zielgerichtet
gegen den Oberkörper“; auch von einem Stich „in die Brust“ und „den Brustbereich“ ist die Rede - und traf ihn mitten
ins Herz. K. brach zusammen, der Angeklagte sagte den hinzugekommenen C., Cu. und F., er habe K. in die
Brust gestochen, sie sollten sich um ihn kümmern und ging fort. Er reinigte und versteckte das Tatmesser. Er wurde
zu anderweitiger Strafvollstreckung noch in der Nacht in seiner Wohnung in einem Schrank versteckt festgenommen.
Als Verantwortlicher für den nach einigen Tagen eingetretenen Tod K. s wurde er erst später ermittelt.
2. Hinsichtlich des Schuldspruchs wendet sich die Revision des Angeklagten im Wesentlichen gegen den (bedingten)
Tötungsvorsatz.
a) Entgegen ihrer Auffassung ergeben sich insoweit keine Bedenken im Blick auf das nicht immer mit denselben
Worten bezeichnete Ziel des Stiches. Die Strafkammer hat näher begründet rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der
Angeklagte wuchtig und gezielt jedenfalls in den „Brustbereich“ gestochen hat. Ein solcher Stich ist, wie auch die
Strafkammer näher ausführt, eine äußerst gefährliche Gewalthandlung, die regelmäßig für Tötungsvorsatz spricht.
Eine Stelle im vorderen Bereich des Oberkörpers, die den Tötungsvorsatz deshalb in Frage stellte, weil ein wuchtiger
Stich gerade hierhin zielte, ist kaum vorstellbar (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2006 - 1 StR 307/06), bei einem
Stich in den Brustbereich ist dies jedenfalls nicht der Fall.
b) Auch sonst ist die nicht zuletzt auch auf den äußeren Geschehensablauf gestützte Annahme eines Tötungsvorsatzes
rechtsfehlerfrei (vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2001 - 1 StR 408/01, NStZ 2002, 541 f.; hierzu
Schneider in MüKomm-StGB, § 212 Rn. 9 jew. mwN). Die Annahme, dass die Aufforderungen des Angeklagten
gegenüber C., Cu. und F., ihn zu begleiten bzw. (später), sich um den Verletzten zu kümmern, zwar gegen eine von
langer Hand geplante Tat, aber nicht gegen einen spontanen Tatentschluss sprächen, ist nicht zu beanstanden. Auch
die festgestellte „affektive Erregung“ des Angeklagten bei der Tat spricht nicht gegen einen Tötungsvorsatz, da eine
gewisse affektive Erregung bei einem tödlichen Angriff normal ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. August 2006 - 2 StR
284/06). Außerdem ist rechtsfehlerfrei - auch die Revision macht insoweit nichts anderes geltend - die uneingeschränkte
Schuldfähigkeit des Angeklagten festgestellt. Dies spricht regelmäßig für eine realistische Wahrnehmung
des Bedeutungsgehalts der Tat (vgl. BGH, Beschluss vom 24. November 2009 - 1 StR 520/09 Rn. 18 mwN), zumal
hier die Bewertung eines wuchtigen Stichs in den Brustbereich keine komplizierten Überlegungen erfordert. Auch
die planmäßige Spurenbeseitigung alsbald nach der Tat spricht gegen eine ungewöhnliche psychische Ausnahmesituation
bei der Tat, die unter irgendeinem Gesichtspunkt eine breitere Erörterung des Vorsatzes gebieten könnte.
3. Ebenso wenig wie der Schuldspruch enthält der Strafausspruch einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten.
4. Die Staatsanwaltschaft erstrebt eine Verurteilung wegen heimtückisch begangenen Mordes. Ein Rechtsfehler liegt
jedoch nicht vor.
a) Heimtücke ist verneint, weil der Angeklagte im Rahmen der vorangegangenen Auseinandersetzung K. das Messer
gezeigt und ihn von vorne ins Herz gestochen habe. Dies folgt den Angaben des Angeklagten, die insoweit von den
maximal 50 m entfernten Begleitern bestätigt werden, als sie angeben, die tätliche Auseinandersetzung nicht gesehen,
aber entsprechende Geräusche gehört zu haben. Auch hatte der Angeklagte bei seiner Festnahme kleinere Verletzungen,
die auf die Auseinandersetzung zurückgehen können.
b) Die Staatsanwaltschaft hält insbesondere die tätliche Auseinandersetzung nicht für bewiesen.
(1) Mangels näherer Ausführungen dazu, was die Zeugen gehört haben, sei nicht überprüfbar, was mit „Geräuschen“
gemeint sei. Ein gängiger Begriff verdeutlicht aber auch ohne weitere Umschreibung, was gemeint ist. Es ist nicht
ersichtlich, dass der Strafkammer unbekannt sei, welche Geräusche bei einer tätlichen Auseinandersetzung entstehen.
(2) Im Übrigen seien nur Schlussfolgerungen rechtsfehlerfrei, die „zwingend“ aus den Feststellungen folgten. Dem
entsprechend ist eine Reihe - teilweise untereinander unvereinbarer, teilweise nur abstrakter - Möglichkeiten aufgezählt,
die im Ergebnis deshalb erörterungsbedürftig seien, weil sie denkgesetzlich nicht ausschließbar sind, z.B.
- die Geräusche könnten an (irgend)einem anderen Ort entstanden sein;
- selbst wenn sie aus dem Hof stammten, könnten sie (irgend)eine andere Ursache gehabt haben;
- es spräche gegen eine Auseinandersetzung, wenn K. keine hierauf hindeutenden Verletzungen gehabt hätte;
- die Verletzungen des Angeklagten könnten auch durch ihn selbst oder durch die Polizei bei seiner Verhaftung im
Schrank verursacht worden sein.
Bei alledem ist verkannt, dass richterliche Überzeugung keine absolute, das Gegenteil zwingend ausschließende,
letztlich mathematische Gewissheit erfordert (st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, Urteile vom 4. Dezember 2008 - 1 StR
327/08 und 7. November 2006 - 1 StR 307/06 mwN). Allein die Denkbarkeit eines Geschehensablaufs, für den die
Urteilsgründe keine Anhaltspunkte bieten, führt daher nicht dazu, dass er zu Gunsten (BGH aaO) oder gar zu Lasten
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des Angeklagten zu unterstellen oder auch nur erörterungsbedürftig wäre (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom
23. August 2011 - 1 StR 153/11 mwN). Aufklärungsrügen zum Beleg der genannten Vermutungen sind nicht erhoben.
c) Im Übrigen ist kaum erkennbar, was hier - Streit; der tödliche Stich mit dem zuvor gezeigten Messer erfolgte von
vorne; auch K. hatte ein Messer - noch tragfähig (innerpsychische) Arg- und darauf beruhend Wehrlosigkeit des
Verstorbenen belegen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2003 - 1 StR 507/02, NStZ-RR 2003, 186, 188; BGH,
Urteil vom 13. November 1985 - 3 StR 273/85, BGHSt 33, 363, 365).
d) Auch sonst sind weder zum Schuldspruch noch zum Strafausspruch den Angeklagten begünstigende Rechtsfehler
ersichtlich.
5. Die Staatsanwaltschaft hält die Unterbringungsanordnung mangels Erfolgsaussichten für rechtsfehlerhaft, der
Angeklagte wendet sich gegen die Dauer des vorweg zu vollziehenden Teils der Strafe. Im Ergebnis wird von beiden
Revisionen übereinstimmend die Unterbringungsanordnung insgesamt angefochten, da sie sich beide gegen den
Schuldspruch richten. Führten die behaupteten Mängel des Schuldspruchs zu Aufhebung und Zurückverweisung,
entfiele auch eine Unterbringung. Sie könnte nicht allein auf der Grundlage einer Prognose des Senats Bestand haben,
auch nach erneuter Verhandlung über den Schuldspruch werde diese Maßregel wieder geboten sein (BGH,
Urteil vom 13. Juni 1995 - 1 StR 268/95 zu § 63 StGB). Hier haben sich allerdings weder zu Gunsten noch zu Lasten
des Angeklagten Rechtsfehler im Schuld- oder Strafausspruch ergeben.
a) Daraus folgt hinsichtlich der Revision der Staatsanwaltschaft: Eine Unterbringung gemäß § 64 StGB beschwert
den Angeklagten (BGH, Urteil vom 21. März 1979 - 2 StR 743/78, BGHSt 28, 327, 331; v. Gemmeren in
MüKomm-StGB, § 64 Rn. 101; vgl. auch § 358 Abs. 2 Satz 3 StPO). Der Senat hatte daher - unbeschadet § 301
StPO - zu prüfen, ob die Staatsanwaltschaft den Wegfall der Unterbringung nur als notwendige Folge der von ihr
wegen (behaupteter) Fehlerhaftigkeit des Schuldspruchs zum Nachteil des Angeklagten angestrebten Urteilsaufhebung
ansieht oder ob sie den Wegfall unabhängig vom Bestand des Schuldspruchs auf jeden Fall anstrebt. Insoweit
läge eine gemäß § 296 Abs. 2 StPO zulässige Revision der Staatsanwaltschaft zu Gunsten des Angeklagten vor. Eine
Revision der Staatsanwaltschaft kann hinsichtlich des Schuldspruchs einerseits und einer Maßregel andererseits von
unterschiedlicher Zielrichtung sein, auch wenn hier die den Angeklagten begünstigende Anfechtung der Unterbringung
nur bei Erfolglosigkeit der zu seinem Nachteil zum Schuldspruch eingelegten Revision eigenständige Bedeutung
hat. Die Staatsanwaltschaft hat sich zu alledem entgegen Nr. 147 Abs. 1 Satz 3 RiStBV nicht geäußert (vgl.
auch Hanack in LR-StPO, 25. Aufl., § 296 Rn. 10). Die Aufgabe des Senats, das Ziel des Rechtsmittels durch Auslegung
der Rechtsmittelerklärungen zu ermitteln, ist davon jedoch unberührt (vgl. Hanack aaO; Meyer-Goßner, StPO,
54. Aufl., § 296 Rn. 14 jew. mwN). Diese ergibt hier angesichts der eingehenden Darlegung, warum die Unterbringung
aus vom Schuldspruch unabhängigen Gründen fehlerhaft sei, dass die Staatsanwaltschaft die Unterbringung
auch unabhängig vom Ergebnis ihrer Revision hinsichtlich des Schuldspruchs auf jeden Fall anfechten will.
b) Aus den dargelegten Gründen kann auch eine gegen den Schuldspruch gerichtete Revision des Angeklagten eine
zugleich angeordnete Unterbringung nicht vom Rechtsmittelangriff ausnehmen. Daher kann offen bleiben, ob hier
die Revision, die im Ergebnis geltend macht, die Unterbringung müsse früher beginnen, hinsichtlich der Maßregel
auf die Dauer des Vorwegvollzugs beschränkt sein soll; dies wäre wegen der gleichzeitigen Anfechtung des Schuldspruchs
unwirksam.
6. Die Unterbringungsanordnung kann nicht bestehen bleiben.
a) Schon die Feststellungen zu einem Hang sind nicht klar. Der Angeklagte konsumiert seit Jahren Heroin und Haschisch.
Wie seine näher geschilderten zahlreichen Vorstrafen belegen, geriet er immer mehr „in den Teufelskreis
von Drogen und Beschaffungskriminalität“, während etliche Therapieversuche erfolglos blieben. Die Strafkammer
geht jedoch nicht davon aus, dass die Tat auf einem Hang zu Drogenmissbrauch beruht, sondern auf einem Hang zu
übermäßigem Alkoholkonsum. Hierzu ergeben die Feststellungen zu Vorleben und Vorstrafen jedoch nichts. Mitgeteilt
ist lediglich, dass der Sachverständige den Angeklagten für „trinkgewohnt“ hält, ohne dass die tatsächlichen
Grundlagen dieser Bewertung erkennbar wären. Freilich treten Alkoholmissbrauch und Drogenmissbrauch nicht
selten gleichzeitig auf (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juni 2007 - 3 StR 194/07; Schöch in LK-StGB, 12. Aufl., § 64
Rn. 80; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 64 Rn. 7a mwN). Es ist jedoch fraglich, ob allein die unausgeführte Annahme,
ein Drogenkonsument sei trinkgewohnt, einen Hang zu Alkoholmissbrauch tragfähig belegt.
b) Selbst wenn man aber von einem solchen Hang ausginge, fehlte es an den weiteren Voraussetzungen des § 64
StGB. Erforderlich wäre, dass die rechtswidrige Tat entweder im Rausch begangen ist oder auf den Hang zurückgeht,
wobei die erste dieser Alternativen ein Unterfall der zweiten Alternative ist (BGH, Urteil vom 18. Februar 1997
- 1 StR 693/96 mwN).
71

(1) „Im Rausch“ bedeutet, dass die Tat während des für das jeweilige Rauschmittel typischen, die geistigpsychischen
Fähigkeiten beeinträchtigenden Intoxikationszustands begangen sein muss (Schöch in SSW-StGB, § 64
Rn. 26). Wie viel Alkohol der Angeklagte getrunken hatte, bevor K. kam, war nicht feststellbar, Spuren einer „deutlichen
Intoxikation“ gibt es nicht. Weder ein Zeuge, noch der Angeklagte selbst hat von „erheblicher Alkoholisierung“
berichtet, bei seiner Festnahme wirkte er „in keiner Weise alkoholisiert oder drogenbeeinflusst“, eine nachfolgende
Untersuchung ergab keine Hinweise auf Restalkohol. Auch die Feststellungen zur Tat einschließlich Vor- und
Nachtatgeschehen zeigen, so die Strafkammer, „schlüssige und sinnvolle Handlungsabläufe“. Nach alledem spricht
nichts dafür, dass die Tat i.S.d. § 64 StGB im Rausch begangen wurde, der Zweifelssatz gilt insoweit nicht (v. Gemmeren
aaO Rn. 36 mwN).
(2) Auch Anhaltspunkte dafür, dass die Tat, obwohl nicht im Rausch begangen, doch auf einen (etwaigen) Hang zum
Alkohol- oder auch Drogenmissbrauch zurückginge, bestehen nicht. Dies setzte voraus, dass sie Symptomwert für
den Hang hat, indem sich in ihr die hangbedingte Gefährlichkeit des Täters äußert. Typisch sind hierfür Delikte, die
begangen werden, um Rauschmittel selbst oder Geld für ihre Beschaffung zu erlangen (BGH, Urteil vom 18. Februar
1997 - 1 StR 693/96 mwN). Darum geht es hier nicht. Andere Delikte kommen als Hangtaten dann in Betracht, wenn
hierfür besondere Anhaltspunkte bestehen (BGH aaO). Bei Konflikttaten und (oder) Taten, denen eine Provokation
des Täters durch das Opfer vorausging, liegt die Annahme eines Zusammenhangs mit einem Hang zum Missbrauch
berauschender Mittel wenig nahe (v. Gemmeren aaO Rn. 37; vgl. auch Schöch in SSW-StGB, § 64 Rn. 27). Anhaltspunkte,
dass hier bei einer spontanen Gewalttat aus Ärger über Vorhalte eines Außenstehenden wegen der Beziehung
zu einer Frau, nahe liegend in Verbindung mit dem Gefühl (wegen des nur kleinen Messers) verspottet und nicht
ernst genommen zu werden, ausnahmsweise ein solcher Zusammenhang möglich sein könnte, sind nicht ersichtlich.
Der wenig klare Hinweis der Strafkammer, trotz nicht erkennbarer besonderer Alkoholisierung beruhe die Tat wegen
der Enthemmung des Angeklagten auf seinem Hang zu Alkoholmissbrauch, ändert daran nichts.
c) Selbst wenn noch Feststellungen hinsichtlich eines generellen Hanges (auch) zu Alkoholmissbrauch möglich sein
sollten, hält es der Senat für sicher ausgeschlossen, dass noch Feststellungen zu einem Rausch bei der Tat oder einem
symptomatischen Zusammenhang zwischen der Tat und einem Hang zu Alkohol- oder auch Rauschgiftmissbrauch
möglich sind. Daher erkennt er entsprechend § 354 Abs. 1 StPO auf Wegfall der Unterbringungsanordnung (vgl.
BGH, Beschluss vom 15. April 2008 - 1 StR 167/08 mwN). Auf die für sich genommen zutreffenden Hinweise der
Revisionen und des Generalbundesanwalts auf rechtliche Bedenken gegen die Annahme der Strafkammer, die gegenwärtigen
Zweifel am Erfolg einer Unterbringung könnten nach Ablauf des (mit § 67 Abs. 2 StGB nicht zu vereinbarenden)
Vorwegvollzuges von zehn Jahren Freiheitsstrafe ausgeräumt sein, kommt es daher nicht mehr an.
7. Der Senat hat geprüft, ob der Wegfall der Unterbringung den Bestand des für sich genommen rechtsfehlerfreien
Strafausspruchs (vgl. oben 3, 4d) gefährdet. Dies wäre der Fall, wenn ein Einfluss der Maßregel auf die Strafhöhe
möglich erschiene. Grundsätzlich besteht entsprechend der „Zweispurigkeit“ von Strafe und Maßregel zwischen
beiden Rechtsfolgen keine Wechselwirkung, sie sollen unabhängig voneinander bemessen bzw. verhängt werden
(BGH, Urteil vom 7. Oktober 1992 - 2 StR 374/92, BGHSt 38, 362, 365 mwN). Freilich sind die für Strafe und Unterbringungsanordnung
wesentlichen Gesichtspunkte nicht stets streng voneinander zu trennen, z.B. kann ein Rausch
auf die Bestimmung des Maßes der Schuld Einfluss haben und, sofern er hangbedingt ist, zugleich Grundlage einer
Unterbringung sein. Derartige Zusammenhänge können nicht nur je nach den Umständen des Einzelfalles für die
(vorliegend wegen umfassender Anfechtung des Urteils auch im Schuldspruch nicht einschlägige) Frage der weiteren
Beschränkbarkeit eines nicht gegen den Schuldspruch gerichteten Rechtsmittels im Zusammenhang mit der Unterbringungsanordnung
bedeutsam sein (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 15. Juni 2011 - 2 StR 140/11; BGH, Urteil vom
7. Oktober 1992 - 2 StR 374/92, BGHSt 38, 362; BGH, Beschluss vom 14. Juli 1993 - 2 StR 352/93, BGHR StPO §
344 Abs. 1 Beschränkung 6), sondern auch im Blick auf eine die Unterbringung betreffende Entscheidung auf den
Bestand des Strafausspruches Einfluss haben (vgl. BGH aaO; BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - 1 StR 25/03, NStZ
2004, 111). Voraussetzung hierfür ist aber stets, dass die Urteilsgründe - auf diese kommt es an - konkrete Anhaltspunkte
für eine mögliche Wechselwirkung zwischen der Entscheidung über die Höhe der Strafe und der Maßregel
enthalten. Dies ist hier in keiner Richtung der Fall.
8. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen
Auslagen waren der Staatskasse aufzuerlegen, auch soweit sie im Ergebnis zu Gunsten des Angeklagten erfolgreich
war (vgl. zu den Kosten Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 473 Rn. 16 mwN); hinsichtlich der insoweit entstandenen
notwendigen Auslagen des Angeklagten ergibt sich dies aus § 473 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Kosten seiner Revision
und die ihm dadurch entstandenen notwendigen Auslagen hat der Senat insgesamt dem Angeklagten auferlegt, § 473
Abs. 4 StPO. Nichts spricht dafür, dass er keine Revision eingelegt hätte, wenn seine Unterbringung gemäß § 64
StGB nicht angeordnet worden wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 6. November 2003 - 1 StR 451/03 mwN).
72

StGB § 66 - Hang
BGH, Urt. v. 07.07.2011 - 2 StR 184/11 - NStZ 2012, 32
Zum Begriff des "Hangs" im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB.
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Mainz vom 5. November 2010 wird als unbegründet
verworfen. Die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse
zur Last.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten in einem ersten Urteil wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung zu
einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Aufgrund einer auf die Nichtanordnung der Unterbringung
des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung beschränkten Revision der Staatsanwaltschaft hat der
Senat dieses Urteil aufgehoben, soweit von der Anordnung der Maßregel abgesehen wurde. Mit dem angefochtenen
Urteil hat das Landgericht erneut ausgesprochen, dass der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung der Maßregel
zurückgewiesen wird. Hiergegen richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, die auf eine Verfahrensrüge
sowie die Sachbeschwerde gestützt ist. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
I. Nach den bindend gewordenen Feststellungen zur Anlasstat hatte der frühere Mitangeklagte T. von dem Geschädigten
S. die Zahlung von 5.000 Euro als „Strafe“ dafür gefordert, dass dieser Wohnungen, welche die Lebensgefährtin
des T. angemietet hatte, um sie Prostituierten als „Terminwohnungen“ anzubieten, Dritten gegenüber als
unrentabel bezeichnet hatte. Der Zahlungsforderung hatte T. mit der Bemerkung Nachdruck verliehen, dass er S.
„mit dem Schädel an die Wand schlagen“ werde, „dass das Blut spritzt“. Am 17. August 2008 sollte die Geldübergabe
erfolgen. Der vielfach vorbestrafte Angeklagte begleitete T. zur Gaststätte von S. , wobei er zwei Taschenmesser
und einen Teleskopschlagstock mit sich führte und eine Weste mit dem Emblem des Motorradclubs Hell´s Angels
trug. Spätestens auf dem Weg zu der Gaststätte erfuhr der Angeklagte von der unberechtigten Zahlungsforderung
und der Drohung durch T. gegenüber S.. Bei der polizeilich überwachten Geldübergabe wurden T. und der Angeklagte
verhaftet. Das Landgericht hat festgestellt, dass die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der Unterbringung
des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung vorliegen. Es hat jedoch ausgeführt, es könne nicht feststellen,
dass der Angeklagte im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB in der zum Urteilszeitpunkt geltenden Fassung infolge
eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich
schwer geschädigt werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet wird, für die Allgemeinheit gefährlich
ist. Dabei ist das Gericht den Ausführungen der Sachverständigen Dr. K. gefolgt. Danach liege bei dem Angeklagten
zwar eine akzentuierte Persönlichkeit mit dissozialen Zügen vor, die aber nicht als dissoziale Persönlichkeitsstörung
einzustufen sei und auch keine Psychopathie nach dem Konzept von Hare darstelle. In der Haft wegen früherer Straftaten
habe er mit Erfolg ein Antiaggressionstraining absolviert. Es sei auch eine Nachreifung der Persönlichkeit eingetreten.
Früher unter Alkohol- oder Drogeneinfluss begangene aggressive Durchbrüche spielten nun keine Rolle
mehr. Der Angeklagte habe erkannt, dass seine früheren Körperverletzungstaten im Kneipenmilieu sinnlos gewesen
seien und bereue nun die Verletzung der Opfer. Jüngere Betäubungsmitteldelikte des Angeklagten seien von anderer
Bedeutung als die vorher begangenen Gewaltdelikte, die nun nicht mehr zu erwarten seien. Anders zu bewerten seien
geplante Taten im kriminellen Milieu. Insoweit sei dem Angeklagten zwar eine Problematik bewusst, aber er distanziere
sich bisher nicht von dem Motorradclub. Immerhin sei aber eine Veränderung in seinem Verhalten auch während
der Haft zu verzeichnen. Er habe einen stabilen Familiensinn und zeige eine darauf bezogene Lebensführung.
Insgesamt könne nicht von einer persönlichkeitsgebundenen Bereitschaft zur Begehung von erheblichen Straftaten
ausgegangen werden. Die versuchte schwere räuberische Erpressung sei ein Vermögensdelikt, die auch durch die
bloße Drohung mit Gewalt begangen werden könne, ohne dass es zu einer Gewaltanwendung und der Verletzung
von Opfern kommen müsse. Hintergrund dieser Tat und der vorangegangenen, auf Gewinnerzielung gerichteten
Betäubungsmitteldelikte seien Schulden des Angeklagten gewesen. Der früher auch vorhandene übermäßige Alkohol-
und Drogenkonsum spiele keine Rolle mehr.
II. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen dieses Urteil ist unbegründet.
1. Die Verfahrensrüge hat keinen Erfolg. Ihr liegt zu Grunde, dass die Staatsanwaltschaft den Hilfsbeweisantrag
gestellt hatte, zum Beweis der Tatsache, dass der Angeklagte sich nach der letzten Haftentlassung weiterhin in einem
kriminellen Umfeld bewege, in dem die Begehung von Gewalttaten zum Selbstverständnis der Gruppe gehöre, die
Vernehmung des für Rockerkriminalität zuständigen Kriminaloberkommissars als Zeuge durchzuführen. Das Landgericht
hat den Beweisantrag im Urteil mit Hinweis darauf abgelehnt, dass die Strafkammer von derselben Tatsa-
73

cheneinschätzung ausgehe und der Befund offenkundig sei. Die Beschwerdeführerin hält dies für rechtsfehlerhaft,
nachdem die vernommenen Sachverständigen milieubedingte Straftaten des Angeklagten wegen der Zugehörigkeit
zu den Hell´s Angels für wahrscheinlich erachtet hatten. Die Rüge ist unbegründet. Die Annahme von Allgemeinkundigkeit
der behaupteten Tatsache ist rechtlich unbedenklich. Eine Verkennung der Zielrichtung des Antrags der
Staatsanwaltschaft liegt nicht vor. Das Landgericht hat nicht übersehen, dass „die Begehung von Gewalttaten zum
Selbstverständnis“ des Motorradclubs Hell´s Angels gehört und die Zugehörigkeit des Angeklagten zu diesem Umfeld
ein Risikofaktor für die künftige Begehung von Straftaten durch den Angeklagten ist. Das Landgericht ist demnach
von denselben Tatsachen ausgegangen wie die Beschwerdeführerin; es hat sie nur anders bewertet.
2. Die Sachrüge ist ebenfalls unbegründet.
a) Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 66 StGB nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 5. April 2011 -
2 BvR 2333/08, 2 BvR 2365/09, 2 BvR 571/10, 2 BvR 740/10, 2 BvR 1152/10 - (NJW 2011, 1931 ff.) verfassungswidrig
ist. Er gilt vorläufig bis zur Neuregelung durch den Gesetzgeber, längstens bis zum 31. Mai 2013 weiter.
Während der Dauer seiner Weitergeltung muss der Tatsache Rechnung getragen werden, dass es sich bei der Sicherungsverwahrung
in ihrer derzeitigen Ausgestaltung um einen verfassungswidrigen Eingriff in das Freiheitsrecht
handelt. Der hohe Wert dieses Grundrechts beschränkt das übergangsweise zulässige Eingriffsspektrum. Danach
dürfen Eingriffe nur soweit reichen, wie sie unerlässlich sind, um die Ordnung des betroffenen Lebensbereichs aufrechtzuerhalten.
Die Sicherungsverwahrung darf nur nach Maßgabe einer besonderen Verhältnismäßigkeitsprüfung
angewandt werden. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die Anforderungen an die Gefahrprognose und die gefährdeten
Rechtsgüter. In der Regel wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei einer Anordnung der Sicherungsverwahrung
nur gewahrt sein, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der
Person oder in dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist. Insoweit gilt in der Übergangszeit ein strengerer Verhältnismäßigkeitsmaßstab
als bisher (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 - 5 StR 192/11).
b) Jedenfalls nach diesem Maßstab ist es ausgeschlossen, dass das angefochtene Urteil auf einem Rechtsfehler beruht.
Gemäß § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. muss die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten ergeben, dass er
infolge eines Hangs zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich
schwer geschädigt werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet wird, für die Allgemeinheit gefährlich
ist. Dies wäre bei einer Gefahr der Wiederholung solcher Körperverletzungstaten, wie sie der Angeklagte in
der Vergangenheit mit schweren Verletzungsfolgen für die Opfer begangen hatte, der Fall, sofern ein Hang zu derartigen
Taten noch als gegenwärtiger Zustand festzustellen wäre (vgl. BGHSt 50, 188, 196). Insoweit hat das Landgericht
aber im Einklang mit den Ausführungen der Sachverständigen ausgeführt, solche Körperverletzungen infolge
impulsiver Durchbrüche und vor dem Hintergrund eines damaligen Substanzmissbrauchs seien nicht mehr zu erwarten.
Rechtlich bedenklich kann die weitere Überlegung des Landgerichts erscheinen, dass die nach dem Jahr 1998
begangenen Taten des Angeklagten nicht mehr auf aggressive Impulsdurchbrüche zurückzuführen seien, sondern
dabei handele es sich um „Straftaten, zu denen sich der Angeklagte bewusst entschlossen“ habe. Dies stünde der
Annahme eines Hangs nicht entgegen; gerade vorausgeplante Taten können auf einen Hang zurückzuführen sein.
Das Landgericht hat jedoch bei seiner Überlegung zugleich einen Bezug zu Art und Schwere der Delikte, die vom
Angeklagten wahrscheinlich in Zukunft zu erwarten sind, dahin hergestellt, die „Integration in die kriminelle Subkultur“
ergebe noch keine „fest verwurzelte Neigung“ des Angeklagten, „sich auf `kriminelle Weise´ Geld oder andere
Wertgegenstände zumeist mittels Gewaltanwendung oder Drohung zu verschaffen“. Dagegen ist rechtlich nichts zu
erinnern. Die Straftaten, für deren künftige Begehung durch den Angeklagten nach Ansicht des Landgerichts ein
Hang und eine Wahrscheinlichkeit besteht, besitzen nicht die erforderliche Erheblichkeit zur Anordnung der Sicherungsverwahrung
nach dem Übergangsrecht; für schwerere Delikte besteht hingegen keine hinreichende Wahrscheinlichkeit.
Der Hang im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB muss sich auf „erhebliche“ Straftaten beziehen (Fischer,
StGB 58. Aufl. § 66 Rn. 30; LK/Rissing-van Saan StGB 12. Aufl. § 66 Rn. 143 ff.; Stree/Kinzig in Schönke/Schröder
StGB 28. Aufl. § 66 Rn. 29). Was darunter zu verstehen sein soll, ist im Gesetzestext nicht nach Deliktsgruppen
bestimmt. Insbesondere ist dies auch dadurch geschehen, dass unter den erheblichen Straftaten „namentlich“
solche zu verstehen seien, „durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden
oder schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet wird“ (vgl. BGHSt 24, 153, 154). Während nach der anfänglichen
Fassung des Gesetzes die Anordnung der Sicherungsverwahrung auch bei Tätern in Betracht gekommen war,
von denen vorwiegend kleinere Diebstähle oder Betrügereien zu erwarten waren, sollte nach der Neufassung die
Maßregelanordnung bei Tätern, die zu derartigen und zu ähnlichen Taten neigen, welche die öffentliche Sicherheit
nicht schwerwiegend stören, vermieden werden. Im Rahmen der jüngeren Reformen (vgl. dazu Boetticher in: Festschrift
für Widmaier, 2008, S. 871, 881 ff.; Schöch in: Festschrift für Roxin, 2011, Bd. 2, S. 1193, 1196 ff.) wurde
der Charakter der Sicherungsverwahrung als „letzte Notmaßnahme der Kriminalpolitik“ (BT-Drucks. V/4094 S. 19)
74

zur Verhinderung besonders schwerer Kriminalität weiter betont. Dies gilt für die nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts
vom 5. April 2011 bestehende Rechtslage in der Übergangszeit erst recht. Demgemäß darf ein Täter,
dessen Hang sich nur auf die Begehung von Straftaten der leichten oder allenfalls mittleren Kriminalität richtet, nicht
in Sicherungsverwahrung genommen werden. Die Annahme, ein Angeklagter sei ein Hangtäter, setzt allerdings nicht
voraus, dass die Straftaten, aus denen diese Eigenschaft abgeleitet wird, gleichartig sind oder sich gegen dasselbe
Rechtsgut richten. Es ist andererseits selbstverständlich, dass bei Straftaten verschiedener Art der Nachweis ihrer für
einen kriminellen Hang und für die Gefährlichkeit des Täters kennzeichnenden Bedeutung einer besonders sorgfältigen
Begründung bedarf (vgl. BGHSt 16, 296, 297; BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 10). Diese hat das Landgericht
abgegeben. Hierbei hat es die für einen Hang des Angeklagten sprechenden Umstände durchaus gesehen, aber im
Einzelnen dargelegt, weshalb es ein dauerhaft stabiles Verhaltensmuster nicht annehmen kann. Betäubungsmitteldelikte,
deren künftige Begehung durch den Angeklagten im Umfeld der Hell´s Angels möglich erscheinen, sind nach
dem im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts zu § 66 StGB geltenden Maßstab kein
ausreichender Grund zu der Annahme, der Angeklagte habe einen Hang zur Begehung erheblicher Straftaten. Durch
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, auch in nicht geringer Menge, wird zwar das Rechtsgut der Volksgesundheit
verletzt oder gefährdet (vgl. BGHSt 38, 339, 342 f.). Das reicht aber, soweit jedenfalls keine besonderen Umstände
hinzutreten, die den Betäubungsmittelhandel für Leib oder Leben Anderer im Einzelfall konkret gefährlich erscheinen
lassen, nach dem derzeit geltenden Verhältnismäßigkeitsmaßstab nicht zur Anordnung der Sicherungsverwahrung
aus. Gleiches gilt erst recht für ein Fahren ohne Fahrerlaubnis durch den Angeklagten mit seinem Motorrad.
Zwar hat der Angeklagte einen Hang hierzu, jedoch wiegt ein solches Vergehen schon nach bisherigem Recht nicht
schwer genug (vgl. BGHSt 19, 98, 99). Das Landgericht hat schließlich nicht übersehen, dass es sich bei der versuchten
schweren räuberischen Erpressung um ein Vermögensdelikt mit einer Droh- und Gewaltkomponente handelte.
Weil diese Tat jedoch von dem Angeklagten nur im Sinne einer sukzessiven Mittäterschaft aufgrund eines spontanen
Entschlusses zur Mitwirkung an der von dem Mittäter T. bereits begonnenen Tat gefördert wurde und es nicht zu
einer Gewaltanwendung gekommen ist, begegnet es keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, diese Tat nicht
als ausreichendes Symptom für einen Hang zur Begehung erheblicher Straftaten anzusehen. Dafür war es nach Ansicht
des Landgerichts von Bedeutung, dass eine räuberische Erpressung auch mit einer bloßen Drohung begangen
werden kann. Einen Symptomcharakter der Tat für ein hangbedingtes Raubdelikt, das mit einer Anwendung von
Gewalt mit schweren Verletzungsfolgen für die Opfer verbunden ist, musste es aus der Anlasstat für die Maßregelprüfung
nicht entnehmen. Auch im Übrigen ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Mitgliedschaft zu
dem Motorradclub Hell´s Angels den äußeren Umständen zugeordnet hat, bei denen es sich nicht um ein die Persönlichkeit
des Angeklagten bestimmendes Element handele. Seiner „Integration in die kriminelle Subkultur“ ist nicht
schon als solcher zu entnehmen, dass deshalb ein „Hang“ des Angeklagten zur Begehung schwerer Straftaten bestehe.
Dies gilt jedenfalls dann, wenn nicht zugleich eine Neigung zur Tatbegehung dauerhaft oder sogar irreversibel
(vgl. NK/Böllinger/Pollähne StGB 3. Aufl. § 66 Rn. 90) im Persönlichkeitsgefüge des Täters verankert ist. Eine
solche Verankerung hat das Landgericht aber mit seinem Hinweis auf die festgestellten Veränderungen in der Persönlichkeit
und im Verhalten des Angeklagten ausgeschlossen.
StGB § 66, GVG § 74f Abs. 3; Dreierbesetzung bei Sicherungsverwahrung
BGH, Beschl. v. 13.09.2011 - 5 StR 189/11 - StV 2012, 196 m. Anm. Ventzke
1. Der mit der Anordnung der Sicherungsverwahrung verbundene besonders tiefe Eingriff in die
Grundrechte eines Angeklagten wird es in der Regel – im Gleichklang mit der gesetzlich zwingenden
Besetzung der Schwurgerichtskammer mit drei Berufsrichtern und mit § 74f Abs. 3 GVG –
angezeigt erscheinen lassen, bei Entscheidungen nach § 66 StGB von der Möglichkeit der Besetzungsreduktion
abzusehen und wegen ihrer strukturellen Überlegenheit in einer Dreierbesetzung zu
verhandeln.
2. Auch bei einem erst später während der Hauptverhandlung erteilten rechtlichen Hinweis auf eine
mögliche Unterbringung, ist die Rüge bei fehlendem Besetzungseinwand präkludiert, wenn die
mögliche Anordnung der Sicherungsverwahrung angesichts der Vielzahl und Schwere der angeklagten
Taten und ihrer Begehung zum Nachteil mehrerer Kinder für alle Verfahrensbeteiligten
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ungeachtet fehlender Ausführungen in der Anklageschrift und im Eröffnungsbeschluss ersichtlich
auch nicht etwa fernliegend war.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 3. Januar 2011 nach § 349 Abs. 4
StPO im Maßregelausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision wird nach
§ 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in 13 Fällen sowie sexuellen
Missbrauchs von Kindern in fünf Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen,
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es seine Unterbringung
in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und
materiellen Rechts rügt, hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.
1. In der Zeit von Ende 2000 bis Anfang 2010 nahm der Angeklagte an vier Kindern – zwei Jungen und zwei Mädchen
– im Alter zwischen sechs und 13 Jahren, die in seinem Haushalt lebten und ihm zur Betreuung anvertraut waren,
unterschiedlich intensive Sexualhandlungen vor. Das Landgericht hat die Voraussetzungen für eine Unterbringung
des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 2 und 3 Satz 2 StGB aF angenommen. Die formellen
Voraussetzungen der Vorschrift seien erfüllt, darüber hinaus weise der Angeklagte auch den notwendigen
Hang zu erheblichen Straftaten auf, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden,
weshalb er für die Allgemeinheit gefährlich sei.
2. Die Revision des Angeklagten bleibt zum Schuld- und Strafausspruch ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).
a) Das gilt auch für die Verfahrensrüge, die erkennende Jugendschutzkammer sei mit nur zwei Berufsrichtern nicht
vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 76 Abs. 2 Satz 1 GVG, § 338 Nr. 1 StPO).
aa) Die Staatsanwaltschaft hatte gegen den Beschwerdeführer zwei Anklagen wegen schweren sexuellen Missbrauchs
von Kindern in insgesamt mehr als 100 Fällen zum Nachteil der vier Kinder erhoben. Beide Anklagen wurden
durch die Jugendschutzkammer verbunden und unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen; es wurden die
reduzierte Gerichtsbesetzung nach § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG angeordnet und zunächst sieben Hauptverhandlungstermine
anberaumt. Ein Besetzungseinwand nach § 222b StPO wurde nicht erhoben. Weder Anklageschriften noch
Eröffnungsbeschluss setzten sich mit einer möglichen Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung
auseinander. Ein entsprechender rechtlicher Hinweis nach § 265 Abs. 2 StPO erging erst am siebten Hauptverhandlungstag,
nachdem am vorherigen Verhandlungstag die Schlussvorträge gehalten worden waren, ohne jeweils auf
eine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung einzugehen, und dem Angeklagten das letzte Wort erteilt worden
war. Die Strafkammer beraumte weitere fünf Hauptverhandlungstage an und bestellte einen Sachverständigen zur
Exploration des Angeklagten.
bb) Gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG hat die große Strafkammer die Entscheidung, dass sie die Hauptverhandlung in
reduzierter Besetzung durchführt, bei der Eröffnung des Hauptverfahrens zu treffen. Eine Besetzungsentscheidung
kann grundsätzlich nicht mehr geändert werden, wenn sie im Zeitpunkt ihres Erlasses gesetzesgemäß war; eine nachträglich
eingetretene Änderung des Umfangs oder der Schwierigkeit der Sache ist deshalb regelmäßig nicht geeignet,
eine der geänderten Verfahrenslage angepasste neue Besetzungsentscheidung zu veranlassen (vgl. BGH, Urteil vom
23. Dezember 1998 – 3 StR 343/98, BGHSt 44, 328, 333, und Beschlüsse vom 14. August 2003 – 3 StR 199/03,
NJW 2003, 3644, 3645, und vom 29. Januar 2009 – 3 StR 567/08, BGHSt 53, 169). Hierdurch wird – de lege lata
auch im Einklang mit § 6a StPO – sichergestellt, dass Verfahrensbeteiligte nicht durch entsprechende Antragstellungen
nach einer einmal gefassten Besetzungsentscheidung Einfluss auf die Schwierigkeit und den Umfang der Sache
und damit auf die Bestimmung des gesetzlichen Richters nehmen können (vgl. BGH, Urteil vom 23. Dezember 1998
aaO). Nur ausnahmsweise kann der Grundsatz der Unabänderlichkeit der Besetzungsentscheidung durchbrochen
werden. Solches regelt § 222b StPO bei einem begründeten Besetzungseinwand (vgl. dazu insbesondere BGH, Beschluss
vom 29. Januar 2009 – 3 StR 567/08, BGHSt 53, 169) oder § 76 Abs. 2 Satz 2 GVG für Fälle der Zurückverweisung
einer Sache durch das Revisionsgericht. Die Besetzungsentscheidung kann schließlich vom Gericht – vor
Eintritt in die Hauptverhandlung – korrigiert werden, wenn sie nach dem Stand der Beschlussfassung sachlich gänzlich
unvertretbar und damit objektiv willkürlich getroffen worden war (vgl. BGH, Beschluss vom 31. August 2010 –
5 StR 159/10, BGHR GVG § 76 Abs. 2 Besetzungsbeschluss 8).
cc) Das Revisionsvorbringen muss danach erfolglos bleiben. Zwar wird der mit der Anordnung der Sicherungsverwahrung
verbundene besonders tiefe Eingriff in die Grundrechte eines Angeklagten es in der Regel – im Gleichklang
76

mit der gesetzlich zwingenden Besetzung der Schwurgerichtskammer mit drei Berufsrichtern und mit § 74f Abs. 3
GVG – angezeigt erscheinen lassen, bei Entscheidungen nach § 66 StGB von der Möglichkeit der Besetzungsreduktion
abzusehen und wegen ihrer strukturellen Überlegenheit in einer Dreierbesetzung zu verhandeln (vgl. BGH, Beschluss
vom 7. Juli 2010 – 5 StR 555/09, BGHR GVG § 76 Abs. 2 Beurteilungsspielraum 4; Rieß in Festschrift
Schöch [2010], S. 895, 912; Heß/Wenske, DRiZ 2010, 262, 268 und ferner Begründung zu Artikel 1 Ziffer 4 des
Entwurfs eines Gesetzes über die Besetzung der großen Straf- und Jugendkammern in der Hauptverhandlung vom 5.
September 2011, BT-Drucks. 17/6905). Die Rüge bleibt hier aber wegen des fehlenden Besetzungseinwands nach §
222b StPO präkludiert. Die mögliche Anordnung der Sicherungsverwahrung war angesichts der Vielzahl und
Schwere der angeklagten Taten und ihrer Begehung zum Nachteil mehrerer Kinder für alle Verfahrensbeteiligten
ungeachtet fehlender Ausführungen in der Anklageschrift und im Eröffnungsbeschluss ersichtlich auch nicht etwa
fernliegend; neue Vorwürfe, etwa im Wege einer weiteren Verfahrensverbindung, sind nicht Verfahrensgegenstand
geworden. Der Senat kann es deshalb dahinstehen lassen, ob – mit dem Revisionsvorbringen – eine derart veränderte
Verfahrenslage während laufender Hauptverhandlung überhaupt eine nachträgliche Korrektur der ursprünglichen
Besetzungsentscheidung ermöglichen, etwa über eine unerlässliche Aussetzung der Hauptverhandlung nach § 265
Abs. 3 StPO erzwingen kann.
b) Einer Entscheidung über die von der Revision ebenfalls beanstandete Verletzung des § 265 StPO bedarf es bei der
hier gegebenen Verfahrenskonstellation nicht. Die Voraussetzungen des § 265 Abs. 3 StPO lagen mangels veränderter
Tatsachengrundlage (oben a) nicht vor. Zu prüfen bleibt, ob für das Landgericht etwa ein zwingender Anlass für
eine Verfahrensaussetzung in mindestens entsprechender Anwendung des § 265 Abs. 4 StPO bestanden hätte – was
anschließend einen Neubeginn der Hauptverhandlung nach Änderung der Besetzungsentscheidung nach § 76 Abs. 2
GVG nahegelegt hätte (nach den Grundsätzen von BGH, Beschluss vom 31. August 2010 – 5 StR 159/10, BGHR
GVG § 76 Abs. 2 Besetzungsbeschluss 8; vgl. ferner § 76 Abs. 5 Alternative 2 GVG-E in der Fassung des Entwurfs
eines Gesetzes über die Besetzung der großen Straf- und Jugendkammern in der Hauptverhandlung vom 5. September
2011, BT-Drucks. 17/6905). Dafür mögen das Gewicht und der späte Zeitpunkt des Hinweises nach § 265 Abs. 2
StPO sprechen, dagegen freilich der Umstand, dass auch die Revision keinen konkreten Aufklärungsmangel – etwa
im Wege einer Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) – durch die späte Erstreckung der Hauptverhandlung auf die
Zuziehung eines Sachverständigen nach § 246a StPO oder ein konkretes Verteidigungsdefizit durch unzureichende
Vorbereitung vorbringt. Die Frage kann letztlich offen bleiben. Gegenstand der nach Ablehnung des Aussetzungsantrags
der Verteidigung fortgesetzten Beweisaufnahme war hier allein noch die Frage der Anordnung der Sicherungsverwahrung.
Es gibt keinerlei Anhaltspunkte, dass Schuld- und Strafausspruch durch das Ergebnis der fortgeführten
Hauptverhandlung zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst worden wären. Deshalb und mit Blick auf den Schutzzweck
des § 265 StPO ist ein über die Aufhebung des Maßregelausspruchs hinausreichender Erfolg der Verfahrensrüge
auszuschließen; dieser wird hier indes schon durch die Sachrüge erreicht (vgl. nachfolgend 3). Nichts anderes
gilt im Blick auf den Umstand, dass die Verfahrensrüge naheliegend jedenfalls mit der Stoßrichtung hätte Erfolg
haben müssen, die Strafkammer habe in rechtsfehlerhafter Weise den Aussetzungsantrag des Beschwerdeführers in
der Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung beschieden. Auch insoweit bleiben die Belange des Angeklagten
durch den Erfolg der Sachrüge umfassend gewahrt.
3. Die Begründung des Maßregelausspruchs hält – insbesondere unter Berücksichtigung der Maßgaben der durch das
Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 4. Mai 2011 (NJW 2011, 1931 ff.) erlassenen Weitergeltungsanordnung zu
§ 66 Abs. 2 StGB aF – sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Das sachverständig beratene Landgericht nimmt – insoweit nachvollziehbar – an, dass sich beim Angeklagten
über einen langen Zeitraum hinweg eine pädophile Störung verfestigt habe und an verschiedenen Kindern beiderlei
Geschlechts ausgelebt worden sei. Der Angeklagte gehe mit seiner pädophilen Störung „unehrlich“ um, was prognostisch
ungünstig einzuschätzen sei. Angesichts des breiten Spektrums der Geschädigten bestehe im Hinblick auf
eine ohnehin anzunehmende verhältnismäßig hohe Rückfallrate bei wegen Kindesmissbrauchs verurteilten unbehandelten
Tätern bei dem Angeklagten ein noch ungleich höheres Risikopotential und damit eine „nicht unerhebliche
Gefahr für weitere Straftaten vergleichbarer Art“ (UA S. 32). Mit Blick auf das Streben des Angeklagten, „sich mit
Kindern zu umgeben und diese zu missbrauchen“, hat die Strafkammer „nach Abwägung aller Umstände die Unterbringung
in der Sicherungsverwahrung für notwendig und unumgänglich erachtet“ (UA S. 32).
b) Die Ausführungen zur Gefährlichkeit lassen besorgen, dass die Strafkammer, dem Sachverständigen folgend, den
unehrlichen Umgang des Angeklagten mit seiner pädophilen Störung aus seinem Bestreiten der Taten geschlossen,
damit aber die Grenzen zulässigen Verteidigungsverhaltens des Angeklagten verkannt hat (vgl. dazu BGH, Urteil
vom 16. September 1992 – 2 StR 277/92, BGHR StGB § 66 Abs. 1 Gefährlichkeit 4). Zulässiges Verteidigungsverhalten
darf nicht hang- oder gefahrbegründend verwertet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 5. April 2011 – 3 StR
77

12/11, StV 2011, 482 mwN). Wenn der Angeklagte die Taten leugnet („unehrlicher Umgang“), ist dies grundsätzlich
zulässiges Verteidigungsverhalten (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 1990 – 3 StR 85/90, BGHR StGB § 46 Abs.
2 Verteidigungsverhalten 8). Zudem begegnet schon die Formulierung einer – lediglich – „nicht unerheblichen“
Gefahr für weitere Straftaten vergleichbarer Art Bedenken.
c) Die Urteilsgründe lassen überdies nicht hinreichend deutlich erkennen, dass und aus welchen Gründen von der
Ermessensbefugnis nach § 66 Abs. 2 und 3 Satz 2 StGB aF Gebrauch gemacht wurde.
aa) Das Tatgericht muss im Rahmen der Ermessensausübung erkennbar auch diejenigen Umstände erwägen, die
gegen die Anordnung der Maßregel sprechen können. Das gilt vor allem für den gesetzgeberischen Zweck der Vorschrift,
dem Tatgericht die Möglichkeit zu geben, sich ungeachtet der festgestellten Gefährlichkeit des Täters zum
Zeitpunkt der Urteilsfällung auf die Verhängung einer Freiheitsstrafe zu beschränken, sofern erwartet werden kann,
dass sich dieser die Strafe hinreichend zur Warnung dienen lässt. Damit soll dem Ausnahmecharakter der Vorschriften
des § 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB aF Rechnung getragen werden, der sich daraus ergibt, dass eine frühere
Verurteilung und eine frühere Strafverbüßung nicht vorausgesetzt werden. Die Wirkungen eines langjährigen Strafvollzugs
sowie die mit dem Fortschreiten des Lebensalters erfahrungsgemäß eintretenden Haltungsänderungen sind
deshalb wichtige Kriterien, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen der Ermessensentscheidung
regelmäßig zu berücksichtigen sind (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 4. August 2009 – 1 StR
300/09, NStZ 2010, 270, 271 f. mwN; ferner BGH, Beschlüsse vom 5. April 2011 – 3 StR 12/11, aaO, und vom 25.
Mai 2011 – 4 StR 164/11).
bb) Einer Überprüfung an diesem Maßstab hält die Begründung des angefochtenen Urteils bislang nicht stand. Die
möglichen Auswirkungen eines langjährigen Strafvollzugs auf den 49 Jahre alten Angeklagten hat die Strafkammer
bei ihrer Ermessensausübung unerörtert gelassen. Das Tatgericht hat sich damit nicht nur den Blick auf mögliche,
mit dem fortschreitenden Lebensalter einhergehende Verhaltensänderungen beim Angeklagten verstellt, sondern
auch darauf, dass sich nunmehr durch den erstmaligen Vollzug einer längeren Freiheitsstrafe die Möglichkeit einer
langfristigen Therapie bietet. Auch aus der Tatsache, dass sich der Angeklagte bereits im Jahre 2003 einem – mangels
hinreichenden Tatverdachts eingestellten – Ermittlungsverfahren wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern
ausgesetzt sah und ihn dies nicht von dem „weiteren Vollzug“ gleich gelagerter Handlungen abgehalten hat, kann
nicht zwingend auf die Wirkungslosigkeit des Strafvollzugs geschlossen werden.
d) Das neue Tatgericht wird – naheliegend nunmehr in der Besetzung mit drei Berufsrichtern (§ 76 Abs. 2 Satz 2
GVG) – bei seiner Entscheidung über den Maßregelausspruch die Maßgaben des vorstehend genannten Urteils des
Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (aaO) zu beachten haben. Danach gelten die hier anzuwendenden und
als verfassungswidrig erklärten Vorschriften über die Sicherungsverwahrung zeitlich bis zum 31. Mai 2013 begrenzt
fort. Der Senat entnimmt der hierfür verfassungsrechtlich notwendigen „strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung“
(BVerfG aaO, S. 1946 Rn. 172) in Übereinstimmung mit dem 3. Strafsenat (vgl. BGH, Urteil vom 4. August 2011 –
3 StR 175/11) das Erfordernis eines strengen Maßstabs sowohl bei der Erheblichkeit zu erwartender Straftaten als
auch bei der Wahrscheinlichkeit ihrer Begehung. Ein solcher erfordert jedenfalls, dass die Gefahr schwerer Gewalt-
oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist
(vgl. BGH aaO; ferner Urteil vom 7. Juli 2011 – 5 StR 192/11 – und Beschluss vom 25. Mai 2011 – 4 StR 164/11).
StGB § 66 aF, EGStGB Art. 316e Abs. 3 Satz 1 Sicherungsverwahrung Altfälle
BGH, Beschl. v. 25.04.2012 – 5 StR 451/11 - NJW 2012, 1824
LS: In dem Verfahren nach Art. 316e Abs. 3 Satz 1 EGStGB ist die nach § 66 StGB aF angeordnete
Sicherungsverwahrung nur dann für erledigt zu erklären, wenn alle für die Anordnung der Sicherungsverwahrung
kausalen Taten aus den Anlass- und den Vorverurteilungen nicht mehr in den
Katalog des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB in der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Fassung
fallen.
In dem Verfahren nach Art. 316e Abs. 3 Satz 1 EGStGB ist die nach § 66 StGB aF angeordnete Sicherungsverwahrung
nur dann für erledigt zu erklären, wenn alle für die Anordnung der Sicherungsverwahrung kausalen Taten aus
den Anlass- und den Vorverurteilungen nicht mehr in den Katalog des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB in der am 1.
Januar 2011 in Kraft getretenen Fassung fallen.
G r ü n d e
78

I. Dem Vorlegungsverfahren liegt Folgendes zugrunde:
1. Das Landgericht Fulda verhängte gegen den Verurteilten am 10. Dezember 2007 wegen Diebstahls in drei Fällen
eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten und ordnete seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung
an. Der Verurteilung lagen drei Diebstähle im besonders schweren Fall zugrunde. Der Verurteilte führte
diese im Mai und August 2005 und im April 2007 für einen Auftraggeber aus, indem er aus zwei Wohnhäusern und
einem Geschäftshaus Gegenstände in einem Gesamtwert von mehr als 1 Mio. € entwendete. Die Anordnung der
Sicherungsverwahrung erfolgte gemäß § 66 Abs. 1 StGB in der bis zum 31. Dezember 2010 gültigen Fassung (aF).
Die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB aF wurden durch zwei Vorverurteilungen erfüllt: Am 30. Januar
1991 hatte das Landgericht Darmstadt gegen den Verurteilten wegen schwerer räuberischer Erpressung eine Freiheitsstrafe
von fünf Jahren und sechs Monaten verhängt. Der Verurteilte hatte mit einem Mittäter einen Banküberfall
begangen. Am 31. Juli 1996 hatte das Landgericht Darmstadt den Verurteilten wegen versuchter schwerer räuberischer
Erpressung in Tateinheit mit einem Verstoß gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren
und sechs Monaten verurteilt. Dem lag wiederum ein Banküberfall zugrunde, den der Verurteilte während eines
Hafturlaubs im Rahmen der Verbüßung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil vom 30. Januar 1991 verübt hatte. Auch
die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung hielt das Landgericht Fulda für gegeben.
Sachverständig beraten bejahte es bei dem Verurteilten eine „intensive Neigung zu Rechtsbrüchen, insbesondere
zu Banküberfällen und Diebstählen im besonders schweren Fall“ (UA S. 41 f.), und sah die „naheliegende Gefahr“,
dass er weitere erhebliche rechtswidrige Taten, „insbesondere Diebstähle im besonders schweren Fall“, begehen
werde. Für die Allgemeinheit bestehe „zumindest“ die Gefahr, dass der Verurteilte schweren wirtschaftlichen
Schaden anrichten werde (UA S. 44).
2. Derzeit verbüßt der Verurteilte die Gesamtfreiheitsstrafe aus dem vorgenannten Urteil des Landgerichts Fulda. Mit
rechtskräftigem Beschluss vom 20. Dezember 2010 lehnte das Landgericht Gießen die Aussetzung der Restfreiheitsstrafe
zur Bewährung ab. Das Strafende ist auf den 17. Dezember 2012 notiert; im Anschluss daran wäre die Sicherungsverwahrung
zu vollstrecken.
3. Auf Antrag des Verurteilten hat das Landgericht Gießen mit Beschluss vom 11. Mai 2011 die Sicherungsverwahrung
gemäß Art. 316e Abs. 3 Satz 1 EGStGB für erledigt erklärt. Unter Bezugnahme auf den Beschluss des Oberlandesgerichts
Nürnberg vom 1. April 2011 (NStZ 2011, 703) hat die Strafvollstreckungskammer die Auffassung vertreten,
dass Art. 316e Abs. 3 Satz 1 EGStGB die Erledigungserklärung vorsehe, wenn die Sicherungsverwahrung auf
Grundlage der im anordnenden Urteil getroffenen Feststellungen nach § 66 StGB in der am 1. Januar 2011 in Kraft
getretenen Fassung (nF) aktuell nicht mehr angeordnet werden könnte, weil dessen Voraussetzungen nicht mehr
vorlägen. Dies sei der Fall, da die vom Verurteilten begangenen Diebstähle nach § 66 Abs. 1 StGB nF keine tauglichen
Anlasstaten mehr seien. Gegen diesen Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft
Fulda, der die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main beigetreten ist. In ihrer Stellungnahme begründete die
Generalstaatsanwaltschaft dies damit, dass eine Erledigung der Sicherungsverwahrung nach Art. 316e Abs. 3 Satz 1
EGStGB sowohl nach dem Wortlaut als auch nach dem Willen des Gesetzgebers bereits dann nicht möglich sei,
wenn auch nur eine der Anlass- und Vortaten in den Katalog des § 66 Abs. 1 StGB nF falle.
4. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main beabsichtigt, auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft den
Beschluss der Strafvollstreckungskammer aufzuheben. Schon nach dem Wortlaut des Art. 316e Abs. 3 Satz 1
EGStGB lägen die Voraussetzungen für die Anordnung der Erledigung der Sicherungsverwahrung im verfahrensgegenständlichen
Fall nicht vor, da beide Vortaten in den Katalog des § 66 Abs. 1 StGB nF fielen. Auch die Gesetzesbegründung
mache deutlich, dass bei der Erledigungsprüfung nicht allein die Anlasstat, sondern jeweils auch die
Vortaten in den Blick zu nehmen seien. An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht Frankfurt
am Main durch den genannten Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 1. April 2011 (aaO) gehindert
und hat die Sache zur Entscheidung folgender Rechtsfrage dem Bundesgerichtshof vorgelegt: Ist in dem Verfahren
nach Art. 316e Abs. 3 Satz 1 EGStGB die nach § 66 StGB aF angeordnete Sicherungsverwahrung ohne Berücksichtigung
der Vorverurteilungen schon immer dann für erledigt zu erklären, wenn die der Anlassverurteilung zugrunde
liegende Tat nicht mehr in den Katalog des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB in der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen
Fassung fällt?
5. Der Generalbundesanwalt beantragt, die Vorlegungsfrage zu bejahen und die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft
gegen den Beschluss des Landgerichts Gießen vom 11. Mai 2011 als unbegründet zu verwerfen. Er teilt
die Rechtsauffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts nicht. Die dort favorisierte Auslegung enge den Anwendungsbereich
der Erledigterklärung über Gebühr ein und versage Personen eine Aufhebung der gegen sie angeordneten
Unterbringung in der Sicherungsverwahrung, die nach der aktuellen Rechtslage eine Maßregelanordnung nicht
mehr zu gewärtigen hätten. Dies entspreche nicht dem mit der Einführung eines Erledigungsverfahrens verfolgten
79

Ziel des Gesetzgebers, die durch die Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung bewirkte Verengung des
Anwendungsbereichs des § 66 StGB auch gegenüber solchen Personen anzuerkennen, gegen die die Maßregel nach
altem Recht bereits rechtskräftig angeordnet worden sei.
II. Die Vorlegungsvoraussetzungen gemäß § 121 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 GVG liegen vor. Der Senat hält die
Rechtsauffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts, die vom Oberlandesgericht Celle (NStZ 2012, 96, 97) obiter
dictu geteilt wird, für zutreffend. Eine Erledigterklärung im formalisierten Verfahren nach Art. 316e Abs. 3 Satz 1
EGStGB ist ausgeschlossen, wenn sich auch nur eine der Anlass- oder Vortaten dem Katalog des § 66 StGB nF zuordnen
lässt.
1. Dieses Verständnis legt bereits der Wortlaut der Norm zwingend nahe. Nach Art. 316e Abs. 3 Satz 1 EGStGB
erklärt das Gericht eine nach § 66 StGB vor dem 1. Januar 2011 rechtskräftig angeordnete Sicherungsverwahrung für
erledigt, wenn die Anordnung „ausschließlich auf Taten beruht“, die nach § 66 StGB in der seitdem geltenden Fassung
nicht mehr Grundlage für eine Anordnung sein können. In den Fällen, in denen sich die Anordnung der Sicherungsverwahrung
auf § 66 Abs. 1 StGB aF stützt, sind neben einer Anlasstat qualifizierte Vorverurteilungen erforderlich;
dort „beruht“ die Anordnung der Sicherungsverwahrung sowohl auf den Anlass- als auch auf den Vortaten.
Der Regelung ist nicht zu entnehmen, dass sich der Begriff „Taten“ nur auf Anlasstaten beziehen soll; vielmehr wird
er als Oberbegriff für Anlass- und Vortaten verwendet. Anders als das Landgericht Gießen in seiner angefochtenen
Entscheidung meint, hätte es keiner Präzisierung im Wortlaut der Vorschrift bedurft, um diesen Regelungsgehalt
zum Ausdruck zu bringen. Im Gegenteil: Hätte der Gesetzgeber eine Regelung treffen wollen, die eine Erledigungserklärung
schon dann vorsähe, wenn nach Maßgabe des neuen Rechts die formellen Voraussetzungen für die Anordnung
der Sicherungsverwahrung nicht gegeben wären, so hätte eine entsprechend einfache, unmissverständliche
Gesetzesformulierung auf der Hand gelegen. Zudem hat der Gesetzgeber in Regelungen in Art. 316e Abs. 1 und 2
EGStGB, die sich allein auf Anlasstaten beziehen, klare andere Formulierungen gewählt. Hinzu kommt schließlich,
dass der Gesetzgeber die ihm unterstellte Intention, jede nach § 66 StGB aF angeordnete Sicherungsverwahrung,
welche die formellen Anforderungen des § 66 StGB nF nicht erfüllt, für erledigt zu erklären, mit der gewählten Formulierung
des Art. 316e Abs. 3 Satz 1 EGStGB, bei der sich jedoch der Begriff „Taten“ nur auf Anlasstaten beziehen
würde, überhaupt nicht verwirklicht hätte: In den Fällen des § 66 Abs. 2 StGB aF, in denen es auf Vortaten nicht
ankommt, würde ein solches Begriffsverständnis nämlich gerade nicht dazu führen, dass die Sicherungsverwahrung
immer dann erledigt werden müsste, wenn sie nach neuem Recht nicht mehr angeordnet werden könnte. Denn in
Fällen, in denen von mehreren erforderlichen Anlasstaten auch nur eine einzige dem Straftatenkatalog des § 66 StGB
nF unterfiele, mithin die Sicherungsverwahrung nicht mehr angeordnet werden könnte, fände eine Erledigung nach
Art. 316e Abs. 3 Satz 1 EGStGB gleichwohl nicht statt. Insgesamt bringt der Wortlaut des Art. 316e Abs. 3 Satz 1
EGStGB deutlich zum Ausdruck, dass gerade nicht jede Unterbringung für erledigt erklärt werden soll, die heute
nicht mehr angeordnet werden könnte.
2. Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers.
a) Eine übergeordnete Norm, die den Gesetzgeber gezwungen hätte, die Erledigung rechtskräftig angeordneter Sicherungsverwahrungen
in allen Fällen herbeizuführen, die nach Maßgabe des neuen Rechts bereits die formellen Voraussetzungen
des § 66 StGB nicht mehr erfüllt hätten, ist nicht ersichtlich. Verfassungsrechtlich abgesicherte Vertrauensschutzbelange
(Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG, Art. 7 Abs. 1, Art. 5 MRK), die im Bereich der Sicherungsverwahrung
gelten (vgl. BVerfGE 128, 326), sind durch die Rechtsänderung nicht berührt. Zwar wird das in § 2 Abs. 3
StGB festgelegte Meistbegünstigungsgebot teilweise als Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips und als Ausprägung
verhältnismäßiger Gerechtigkeit, mithin als Grundsatz mit Verfassungsrang, angesehen (so Dannecker in LK, StGB,
12. Aufl., § 2 Rn. 55 mwN; vgl. auch Art. 15 Abs. 1 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte).
Indes gilt dieses Gebot nicht im Bereich der Maßregeln (vgl. § 2 Abs. 6 StGB) und überdies nur für Fälle der
Rechtsänderung „vor der Entscheidung“. Rechtskräftige Strafurteile werden durch eine nach Eintritt der Rechtskraft
vorgenommene Milderung des Strafgesetzes grundsätzlich nicht berührt. Es steht vielmehr im Ermessen des Gesetzgebers,
ob die Milderung eines Strafgesetzes auch auf rechtskräftige Verurteilungen ausgedehnt werden soll. Das
Grundgesetz schreibt eine solche Rückwirkung nicht vor (BVerfGE 4, 110). Von einer „willkürlichen Grenzziehung
der Rechtskraft“ (vgl. Pollähne, ZJS 2011, 216, 219) kann insoweit keine Rede sein. Vielmehr ist es Wesen der
Rechtskraft, Rechtssicherheit herzustellen. Der Gesetzgeber handelt nicht willkürlich, wenn er der Rechtssicherheit
Vorrang vor der Einzelfallgerechtigkeit gibt (vgl. BVerfGE 19, 150, 166 mwN). Trifft er keine entsprechenden
Übergangsregelungen, so ist eine Rechtskraftdurchbrechung grundsätzlich nur auf dem Wege der Gnade möglich.
Speziell innerhalb des Maßregelrechts bieten allerdings die Prüfungsverfahren nach § 67c Abs. 1, § 67e Abs. 1 StGB
für eine Neuorientierung eine gesetzliche Handhabe.
80

) Im Zuge der Änderungen der Voraussetzungen des § 66 StGB durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der
Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2300) hat sich der
Gesetzgeber entschieden, mit Art. 316e Abs. 3 Satz 1 EGStGB eine Übergangsregelung zu treffen. Er wollte ein –
gegenüber dem Prüfungsverfahren nach § 67c Abs. 1, § 67e Abs. 1 StGB vereinfachtes – Verfahren zur Erledigung
auf der Grundlage alten Rechts rechtskräftig angeordneter Sicherungsverwahrungen ohne weitere Hang- oder Gefährlichkeitsprüfung
zur Verfügung stellen. Im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens wollte er dabei jedoch nicht
so weit gehen, eine Erledigung für all diejenigen Unterbringungsfälle vorzusehen, bei denen eine Anordnung der
Sicherungsverwahrung nach der seit dem 1. Januar 2011 geltenden Gesetzeslage nicht mehr möglich wäre; er wollte
auch nicht die Erledigung ohne Rücksicht auf die rechtliche Qualität der Vorverurteilung für alle die Fälle herbeiführen,
in denen die den Anlass der Maßregelanordnung bildende Tat nicht mehr unter den Katalog des § 66 Abs. 1 Satz
1 Nr. 1 StGB nF fällt. Dieser Wille geht klar aus der Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU
und FDP (BT-Drucks. 17/3403, S. 50, 51) hervor, der Grundlage des Gesetzgebungsverfahrens war und zu der Neuregelung
führte. Zwar wird dort einleitend als Regelungsziel der Rechtsgedanke formuliert, dass der (zukünftig)
engere Anwendungsbereich des § 66 StGB nF auch denen zugute kommen solle, gegen die Sicherungsverwahrung
bereits rechtskräftig angeordnet sei. Wenn bestimmte Delikte die Sicherungsverwahrung nicht mehr rechtfertigen
könnten, erscheine es als Gebot der Gerechtigkeit, die Sicherungsverwahrung in solchen Fällen „grundsätzlich“ auch
nicht mehr zu vollstrecken (aaO, S. 50). Daher sei in solchen Fällen die Sicherungsverwahrung vom zuständigen
Gericht „grundsätzlich“ für erledigt zu erklären (aaO, S. 51). Dass der Gesetzentwurf diesem „Leitbild eines gerechtigkeitsmotivierten
Unterbringungsverzichts“ (so die Stellungnahme des Generalbundesanwalts, S. 10, 11, unter
Bezugnahme auf Pollähne, aaO, S. 218) jedoch nicht uneingeschränkt folgt, ergibt sich aus den weiteren Ausführungen
der Entwurfsbegründung. Das Erledigungsverfahren nach Art. 316e Abs. 3 Satz 1 EGStGB soll danach nur dann
greifen, „wenn alle Taten, die nach bisherigem Recht die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung
nach § 66 StGB erfüllten, nicht mehr unter den Katalog des neuen Rechts fallen würden“. Es sei zu
klären, ob die „damaligen Anlass- und Vortaten“ auch vom zukünftigen Katalog des § 66 StGB erfasst wären. Wenn
eine oder mehrere Taten auch die Voraussetzungen des § 66 StGB nF erfüllten, könne nämlich nicht mehr „im Wege
einer typisierenden Betrachtung“ angenommen werden, dass der Täter allein im Hinblick auf die Begehung solcher
Taten rückfallgefährdet sei, die nach neuem Recht die Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht mehr gestatteten.
Daraus folge allerdings lediglich, dass sich diese „Mischfälle“ nicht für eine pauschale, von Gesetzes wegen vorgegebene
Erledigung der Sicherungsverwahrung eigneten (aaO, S. 51). Der Entwurf, dem der Gesetzgeber gefolgt ist,
überlässt diese „Mischfälle“ damit den allgemeinen Prüfungsverfahren nach § 67c Abs. 1, § 67e Abs. 1 StGB.
c) Zwar hätte der Senat – in der Tendenz insoweit dem Generalbundesanwalt folgend – eine Übergangsregelung im
Sinne einer Erledigung aller rechtskräftig angeordneten Sicherungsverwahrungen, die nach neuem Recht nicht mehr
die formellen Voraussetzungen des § 66 StGB erfüllen würden, unter den Gesichtspunkten der materiellen Gerechtigkeit,
der Rechtsklarheit und der Verfahrensökonomie für vorzugswürdig erachtet. Die mit der Neuregelung verwirklichten
deutlich strengeren Anforderungen für die Verhängung der Sicherungsverwahrung werden auch eine
Anordnung ihres (weiteren) Vollzugs durch die Strafvollstreckungskammer im Rahmen der Prüfung nach § 67c Abs.
1, § 67e Abs. 1 StGB in Fällen, in denen die Maßregel jetzt gar nicht mehr angeordnet werden dürfte, nur bei
gleichwohl ausnahmsweise bestehender hochgradiger Gefährlichkeit des Verurteilten für im Sinne von § 66 StGB nF
spezifische Rechtsgüter gestatten. Derartige Rechtssicherheit zum Schutze der Allgemeinheit in Ausnahmefällen
durch eine flexiblere Übergangsregelung zu ermöglichen und sie nicht im Interesse ausnahmsloser Gleichbehandlung
von Alt- und Neufällen von vornherein auszuschließen, stand dem Gesetzgeber aber frei. Es kann ihm nicht unterstellt
werden, er habe sich sowohl im Gesetzestext als auch in der Begründung „vergaloppiert“ (so Pollähne, aaO, S.
218). Es besteht, ungeachtet der eingangs pauschal weit gefassten Formulierung zum Regelungsziel, kein Widerspruch
in den Gesetzesmotiven: Die Anlasstat ist – wie auch die Vortaten – bloßer Anknüpfungspunkt für das
Merkmal der Gefährlichkeit, nicht deren Anordnungsgrund (BVerfGE 109, 133, 174). Hinter der Herausnahme insbesondere
der gewaltlosen Vermögens- und Eigentumsdelikte aus dem Katalog tauglicher Anlass- und Vortaten steht
die Annahme, dass sich in der Regel auch die hangbedingte Gefährlichkeit des Täters nur auf die erneute Begehung
solcher Taten erstreckt, da die Anlass- und Vortaten symptomatisch sowohl für den Hang als auch für die Gefährlichkeit
des Täters sein müssen (BT-Drucks. 17/3403, S. 51). Fällt ein Teil der Taten auch nach neuem Recht unter
den Katalog tauglicher Anlass- und Vortaten, so können diese im Einzelfall durchaus Symptom dafür sein, dass sich
die hangbedingte Gefährlichkeit des Täters auf die erneute Begehung solcher Taten erstreckt. Die formellen Voraussetzungen
des § 66 StGB markieren insoweit lediglich den „Türöffner“ für den Eintritt in eine qualifizierte Gefährlichkeitsprüfung
(Hang und Allgemeingefährlichkeit). Nach den Wertungen des Gesetzes zur Neuordnung des
Rechts der Sicherungsverwahrung sollen ein Hang zu gewaltlosen Eigentums- oder Vermögensdelikten und eine
81

entsprechende Gefährlichkeit des Täters für die Anordnung der Sicherungsverwahrung grundsätzlich nicht mehr
ausreichen. Diese Änderung des Anordnungsgrundes hat eine Neubestimmung des „Türöffners“, nämlich der formellen
Kriterien des § 66 StGB, nach sich gezogen. Die Altfälle, in denen die Sicherungsverwahrung im Zeitpunkt des
Inkrafttretens der Neuregelung bereits rechtskräftig angeordnet war, haben den damals gültigen „Türöffner“ bereits
passiert; Hang und Allgemeingefährlichkeit wurden rechtskräftig festgestellt. Im Hinblick auf die im Zeitpunkt der
Maßregelanordnung geltenden weiteren Hang- und Gefährlichkeitskriterien stellt sich allerdings die Frage, ob die
nun enger definierte Gefährlichkeit hinreichend belegt ist. Das hat der Gesetzgeber im Wege „typisierender Betrachtung“
jedenfalls für die Fälle verneint, bei denen keine der Anlass- und Vortaten mehr die formellen Voraussetzungen
des § 66 StGB nF erfüllen würde. Hier ist es nämlich nahezu ausgeschlossen, dass bei individueller Betrachtung
eine den engeren Maßstäben des § 66 StGB genügende Gefährlichkeit des Täters festgestellt werden könnte. Alle
anderen Fälle überlässt der Gesetzgeber demgegenüber einer individuellen Prüfung. Er geht dabei davon aus, dass
die „weitere Vollstreckung der Sicherungsverwahrung in absehbarer Zeit zumindest nach § 67d Abs. 2 StGB zur
Bewährung auszusetzen“ ist, wenn das Gericht auf der Grundlage einer aktuellen Gefährlichkeitsprüfung zur Überzeugung
gelangt, dass sich eine vom Täter etwa weiterhin ausgehende Rückfallgefahr nur auf solche Taten bezieht,
die nach neuem Recht nicht mehr taugliche Anlass- oder Vortaten für die Sicherungsverwahrung sein können (BT-
Drucks. 17/3403, S. 51).
3. Auch aus dem „systematischen Standort“ des Art. 316e Abs. 3 Satz 1 EGStGB – auf den der Generalbundesanwalt
in der Begründung seines Antrags entscheidend abstellt – lassen sich zum Inhalt der Regelung keine der Auffassung
des Senates widersprechenden Gesichtspunkte entnehmen. Die bloße Nachbarschaft zu Art. 313 EGStGB begründet
noch keinen gesetzessystematischen Zusammenhang, der einen bestimmten Regelungsinhalt des Art. 316e Abs. 3
Satz 1 EGStGB indizieren könnte. Eine „offensichtliche Parallele zur Regelung des Art. 313 Abs. 1 EGStGB“, die
als „Beleg für ein allein an Gerechtigkeits- und nicht an Gefährlichkeitserwägungen orientiertes Erledigungsverfahren“
herangezogen werden könnte, besteht – entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts – nicht. Zwar beruft
sich der Gesetzentwurf im Eingang der Begründung zu Art. 316e Abs. 3 Satz 1 EGStGB auf den Rechtsgedanken
des Art. 313 EGStGB. In der weiteren Begründung rückt er jedoch – wie dargelegt – von einer vollständigen
Übernahme dieses Rechtsgedankens ab und stellt dabei gerade Gefährlichkeitserwägungen in den Mittelpunkt. Dies
erscheint angesichts der Unterschiedlichkeit des Regelungsgegenstandes von Art. 313 EGStGB einerseits und Art.
316e Abs. 3 Satz 1 EGStGB andererseits auch nicht widersprüchlich oder gar willkürlich. Denn Art. 313 EGStGB
betrifft den Erlass von rechtskräftig verhängten Strafen für nach gesetzlicher Neuregelung nicht mehr als strafwürdig
angesehene Taten. Demgegenüber ist Anordnungsgrund der Sicherungsverwahrung die Gefährlichkeit des Straftäters;
die formellen Voraussetzungen des § 66 StGB markieren nur symptomatische Kriterien für diese Gefährlichkeit.
III. Nach dem oben (unter II. 2. c) Gesagten verstößt die Regelung des Art. 316e Abs. 3 Satz 1 EGStGB, insbesondere
mit Blick auf die allgemeinen Vorschriften über die Überprüfung der Unterbringung nach § 67c Abs. 1, § 67e
Abs. 1 StGB, auch nicht gegen das Willkürverbot, das der Gesetzgeber bei der Gestaltung von Übergangsregelungen
zu beachten hat (vgl. BVerfGE 44, 1, 21; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2011, IV ZR 150/10, NJW 2012, 231 Rn.
24).
IV. Die Vorlegungsfrage ist daher wie aus dem Leitsatz ersichtlich zu beantworten. Demnach hat die Prüfung der
Erledigung der Sicherungsverwahrung oder der Aussetzung ihrer Vollstreckung zur Bewährung in „Mischfällen“
(vgl. zur Eingrenzung dieses Begriffs OLG Karlsruhe NStZ 2011, 581; OLG München, Beschluss vom 24. Oktober
2011 – 1 Ws 868-869/11; Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 17. November 2011 – 2 Ws 85/11 Rn. 109
ff.), zu denen auch der verfahrensgegenständliche Fall gehört, nach den allgemeinen Regeln der § 67c Abs. 1, § 67e
Abs. 1, § 67d Abs. 2 StGB zu erfolgen. Der Senat geht dabei davon aus, dass die Änderung des § 66 StGB die Strafvollstreckungskammern
in diesen Fällen zu einer Prüfung der Erledigung oder Aussetzung von Amts wegen verpflichtet.
Im Rahmen dieser Prüfung sind die einschränkenden Maßgaben aufgrund der Fortgeltungsanordnung im
Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326) zu beachten (vgl. zu der dort angemahnten
Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der Sicherungsverwahrung Gesetzentwurf der Bundesregierung,
BR-Drucks. 173/12). Dabei wird unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten keine Vollzugsfortdauer anzuordnen
sein, wenn sich ein Hang und eine entsprechende Gefährlichkeit des Verurteilten nur noch in Bezug auf Taten ergeben,
die nach der Wertung des Gesetzgebers in § 66 StGB nF nicht mehr Anlass für die Anordnung von Sicherungsverwahrung
sein können. Die Erwägungen im Ausgangsurteil werden eine entsprechende Behandlung des vorliegenden
Falles nahe legen.
82

StGB § 66, § 184b Sicherungsverwahrung Hang nach BVerfG-Entscheidung
BGH, Beschl. v. 26.10.2011 - 2 StR 328/11 - StV 2012, 212
Delikte gemäß § 184b Abs. 1 und 2 StGB sind nicht als ausreichend schwere (Sexual-) Straftaten
anzusehen, auf die sich nach der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts der
kriminelle Hang im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF beziehen muss.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 29. März 2011 im Maßregelausspruch
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Verbreitens kinderpornografischer Schriften in 22 Fällen und wegen
Besitzes kinderpornografischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und seine Unterbringung
in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Seine auf die Rüge formellen und materiellen Rechts gestützte
Revision hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet
im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung kann nicht bestehen
bleiben. Zwar liegen die formellen Voraussetzungen des vom Landgericht angewendeten § 66 Abs. 2 StGB
aF vor, dessen Änderung durch das am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Gesetz zur Neuordnung des Rechts der
Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 zu keiner abweichenden Beurteilung
zugunsten des Angeklagten führt (vgl. Art. 316e Abs. 2 EGStGB). Hingegen bestehen durchgreifende Bedenken
gegen die Annahme der materiellen Voraussetzungen der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gemäß §
66 Abs. 1 Nr. 3 StGB insbesondere bei Beachtung der Maßgaben der durch das Bundesverfassungsgericht mit Urteil
vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2365/09 ua - Rn. 172, NJW 2011, 1931, 1946) erlassenen Weitergeltungsanordnung, welche
die Strafkammer bei Erlass der angefochtenen Entscheidung noch nicht berücksichtigen konnte. Nach dem Urteil
des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 ist die Vorschrift des § 66 StGB verfassungswidrig und gilt nur
vorläufig bis zur Neuregelung durch den Gesetzgeber weiter. Während der Dauer seiner Weitergeltung muss der
Tatsache Rechnung getragen werden, dass es sich bei der Sicherungsverwahrung in ihrer derzeitigen Ausgestaltung
um einen verfassungswidrigen Eingriff in das Freiheitsrecht handelt. Nach der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts
darf die Regelung der Sicherungsverwahrung nur nach Maßgabe einer „strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung“
angewandt werden. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die Anforderungen an die Gefahrprognose
und die gefährdeten Rechtsgüter. In der Regel wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei einer Anordnung
der Sicherungsverwahrung nur gewahrt sein, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus
konkreten Umständen in der Person oder in dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist. Insoweit gilt in der Übergangszeit
ein gegenüber der bisherigen Rechtsanwendung strengerer Verhältnismäßigkeitsmaßstab (Senat, Urteil
vom 7. Juli 2011 - 2 StR 184/11; BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 - 5 StR 192/11; Beschluss vom 4. August 2011 - 3
StR 235/11). Jedenfalls nach diesem Maßstab hat das Landgericht weder einen Hang zur Begehung erheblicher
Straftaten im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB noch eine daran anknüpfende zukünftige Gefährlichkeit des Angeklagten
tragfähig begründet. Das Landgericht hat nicht näher dargelegt, auf welche konkreten „Straftaten gegen die
sexuelle Selbstbestimmung von Kindern“ (UA S. 52, 55) sich der Hang des Angeklagten bezieht und welche solcher
Straftaten von ihm mit welcher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind. Damit genügen die Entscheidungsgründe nicht
den Darstellungsanforderungen, die von der Rechtsprechung an die Beurteilung des Hangs und an die Gefährlichkeitsprognose
gestellt werden, um eine revisionsgerichtliche Nachprüfbarkeit der vom Tatrichter vorzunehmenden
Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten zu ermöglichen (BGH, Beschluss vom 27. September 1994 - 4 StR
528/94, NStZ 1995, 178; Beschluss vom 30. März 2010 - 3 StR 69/10, NStZ-RR 2010, 203; Beschluss vom 15. Februar
2011 - 1 StR 645/10, NStZ-RR 2011, 204; Beschluss vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11). Soweit die Strafkammer
vor dem Hintergrund der Anlasstaten auf die fest verwurzelte pädophile Neigung des Angeklagten und auf
eine verharmlosende Haltung zur Kinderpornografie abgestellt hat, deren Konsum ihn eigenen Angaben zufolge von
sexuellen Übergriffen auf Kinder abgehalten habe, mag dies einen Hang zu Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung
nach der Art und mit dem Gewicht der Anlasstaten gemäß § 184b Abs. 1 und 2 StGB belegen. Derartige
Delikte des Umgangs mit Kinderpornografie, dessen Strafbarkeit nach dem gesetzlichen Regelungszweck des § 184b
StGB darauf abzielt, der mittelbaren Förderung des sexuellen Missbrauchs von Kindern entgegenzuwirken (vgl.
83

Fischer, StGB 58. Aufl., § 184b Rn. 2), sind allerdings nicht als ausreichend schwere (Sexual-)Straftaten anzusehen,
auf die sich nach der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts der kriminelle Hang im Sinne des §
66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF beziehen muss. Für einen Hang des Angeklagten auch zu erheblichen Straftaten des sexuellen
Missbrauchs von Kindern ließen sich zwar die vom Landgericht gewürdigten Vortaten anführen, zu denen auch
Fälle des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176a Abs. 2 StGB zählten, die grundsätzlich
„schwere Sexualstraftaten“ im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts darstellen (vgl.
BGH, Beschlüsse vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11 und vom 11. August 2011 - 3 StR 221/11). Die letzten dieser
Taten lagen jedoch über zwölf Jahre zurück. Das darin vom Landgericht erkannte, aber ohne Bedeutung für die Gefährlichkeitsprognose
erachtete „Abschwächen der Deliktsintensität“ (UA S. 55, 59) hätte bereits bei der für das
Vorliegen eines Hangs vorzunehmenden Gesamtwürdigung aller konkreten Umstände berücksichtigt werden müssen,
die für die Beurteilung der Persönlichkeit des Angeklagten und seiner Taten maßgebend sind. Bei einer sorgfältigen
Gesamtwürdigung hätte es auch der Erörterung jener Gesichtspunkte bedurft, welche die sachverständig beratene
Strafkammer insoweit rechtsfehlerfrei zur Begründung ihrer Überzeugung angeführt hat, dass die bei dem Angeklagten
festgestellte Pädophilie keine Einschränkung seiner Steuerungsfähigkeit bewirkt habe (vgl. BGH, Beschluss
vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11 Rn. 6). Hierzu hat das Landgericht etwa die Fähigkeit des Angeklagten
gezählt, sich über einen längeren Zeitraum weitgehend normgemäß zu verhalten und sich - in Bezug auf eine früher
langjährig bestehende Alkoholproblematik und Nikotinsucht - auch einem starken inneren Verlangen zu widersetzen
(UA S. 46 f.). Überdies hat das Landgericht darauf abgestellt, dass der Angeklagte sexuell nicht völlig auf Kinder
fixiert sei, sondern sexuelle Kontakte in der Vergangenheit auch mit Erwachsenen gelebt habe. Zudem gehe es dem
Angeklagten bei seinen Kontakten zu Kindern nicht ausschließlich um sexuelle Kontakte, vielmehr habe die nichtsexuelle
Beschäftigung mit Kindern einen „Eigenwert“ vor dem Hintergrund seiner schweren körperlichen Behinderung
und der damit seit seiner Jugend einhergehenden Schwierigkeiten, Kontakte zu gleichaltrigen Personen herzustellen
(UA S. 48). Die Erwähnung dieses Umstands steht allerdings in einem Kontrast zu dem nachfolgend im
Rahmen der Gefährlichkeitsprognose mehrfach als ungünstig angeführten Gesichtspunkt, dass der Angeklagte gegen
die früher von ihm selbst erwogene Rückfallvermeidungsstrategie, den Kontakt zu Kindern überhaupt zu meiden,
wiederholt verstoßen habe (UA S. 56 f.). Die Urteilsgründe lassen darüber hinaus nicht hinreichend deutlich erkennen,
inwieweit und aus welchen Gründen der gerichtliche Sachverständige, dessen Ausführungen auch nur vereinzelt
gestreift werden, in seinem mündlich erstatteten Gutachten von seinem vorläufigen schriftlichen Gutachten abgewichen
und zu einer geänderten Gefährlichkeitsprognose gelangt ist (UA S. 55). Der Senat vermag nicht völlig auszuschließen,
dass eine neue tatrichterliche Verhandlung noch zur Feststellung von Umständen führt, die bei Beachtung
der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Anordnung der Sicherungsverwahrung rechtfertigen
könnten. Über den Maßregelausspruch muss deshalb nochmals entschieden werden.
StGB § 66b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2; EGStGB Art. 316e Abs. 1; MRK Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. e - nachträgliche
Sicherungsverwahrung bei Persönlichkeitsstörung
BGH, Urt. v. 21.06.2011 – 5 StR 52/11 - BGHSt 56, 254 = NJW 2011, 2744 = JR 2012, 173 Anm. Schöch
LS: 1. Eine dissoziale Persönlichkeitsstörung unterfällt, auch wenn sie nicht die Voraussetzungen
der §§ 20, 21 StGB erfüllt, dem Begriff der psychischen Störung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2
lit. e MRK, § 1 Abs. 1 Nr. 1 ThuG und kann bei aus konkreten Umständen in der Person oder dem
Verhalten des Verurteilten ableitbarer hochgradiger Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten
die nachträgliche Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 2 StGB aF rechtfertigen (im Anschluss
an BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011, BGBl. I S. 1003).
2. Die einschränkenden Maßgaben gemäß dem vorgenannten Urteil des Bundesverfassungsgerichts
beanspruchen jedenfalls in „Altfällen“ auch für die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung
nach § 66b Abs. 1 Satz 1 StGB aF Gültigkeit.
Die Revision des Verurteilten gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 28. Oktober 2010 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels.
G r ü n d e
84

Das Landgericht hat gemäß § 66b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 StGB aF die Unterbringung des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung
nachträglich angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Verurteilte mit der auf die
Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
1. Der Verurteilte ist mehrfach bestraft.
a) Das Landgericht Potsdam hat ihn am 17. November 2000 wegen eines am 1. April 2000 begangenen Verbrechens
des erpresserischen Menschenraubes in Tateinheit mit Vergewaltigung und wegen Diebstahls zu zehn Jahren Gesamtfreiheitsstrafe
verurteilt und seine Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus angeordnet (Anlassverurteilung).
Dem liegt zugrunde, dass der Verurteilte wenige Tage nach seiner Entlassung aus der Strafhaft eine ihm unbekannte
Frau in den Kofferraum seines Pkw sperrte, um durch ihre Entführung Lösegeld zu erpressen. Einem während
dieser Tat gefassten Entschluss folgend vergewaltigte er sein Opfer unter Todesdrohungen. Wegen Annahme einer
Fehldiagnose wurde die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus am 5. Februar 2002 für erledigt erklärt und
der Verurteilte in den Strafvollzug überwiesen. Die Gesamtfreiheitsstrafe verbüßte er bis 30. Juni 2010 vollständig.
Zuvor hat die Staatsanwaltschaft die nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung
beantragt.
b) Bereits vor der Anlassverurteilung war der Verurteilte vielfach strafrechtlich in Erscheinung getreten: Das Militärgericht
Dresden verurteilte ihn am 31. Juli 1989 wegen versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit Nötigung zu
sexuellen Handlungen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten. Er hatte unter Anwendung von
Gewalt eine junge Frau in die Toilette eines Personenzugs gezerrt, um dort gewaltsam den Geschlechtsverkehr an ihr
zu vollziehen. Er verbüßte einen Teil der Strafe bis zum 26. April 1990. Am 18. Juni 1992 verurteilte ihn das Bezirksgericht
Leipzig wegen „versuchter Vergewaltigung im schweren Fall, Vergewaltigung im schweren Fall“ in
Tateinheit mit Freiheitsberaubung, Vergewaltigung in Tateinheit mit Nötigung und Freiheitsberaubung sowie „mehrfachen
Diebstahls“ (vier Fälle) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und acht Monaten. Dem lag unter
anderem zugrunde, dass er im August 1990 (und damit rund vier Monate nach der letzten Haftentlassung), im September
1990 und im Juli 1991 ihm unbekannte Frauen im Alter zwischen 17 und 25 Jahren unter Vorhalt einer Waffe
in seine Gewalt gebracht hatte, um an ihnen sexuelle Handlungen bis hin zum Geschlechtsverkehr vorzunehmen. Er
verbüßte die Strafe vollständig bis zum 21. August 1997. Am 12. März 1998 verurteilte ihn das Amtsgericht Gera
wegen einer rund einen Monat nach seiner letzten Entlassung aus der Strafhaft begonnenen Diebstahlsserie zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten. Diese Strafe verbüßte er bis zum 21. März 2000.
c) Auch während des Strafvollzugs ergingen Straferkenntnisse gegen den Verurteilten. Er wurde am 1. September
2005 wegen versuchter Nötigung zum Nachteil der Leiterin der Sozialtherapeutischen Anstalt der Justizvollzugsanstalt
Brandenburg zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Am 28. Juni 2010 wurde gegen ihn – nicht
rechtskräftig – wegen Körperverletzung zum Nachteil eines Mitgefangenen eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten
verhängt. Darüber hinaus war sein gesamtes Vollzugsverhalten durch eine fordernde, berechnende und verbal drohende
Verhaltensweise gekennzeichnet. Um seinen Willen durchzusetzen, bedrohte er mehrfach massiv Vollzugsmitarbeiter
und zerstörte Anstaltsinventar. Wegen seines aggressiven Verhaltens musste er wiederholt in einem gesondert
gesicherten Haftraum untergebracht werden. Aus Sicherheitsgründen – es wurden Übergriffe auf Bedienstete
und Mitgefangene befürchtet – wurde er 2007 von der Justizvollzugsanstalt Brandenburg in die Justizvollzugsanstalt
Cottbus-Dissenchen und im September 2008 in die Justizvollzugsanstalt Berlin-Tegel verlegt.
2. Das Landgericht hat angenommen, dass vom Verurteilten auch nach Verbüßung der Freiheitsstrafe die hochgradige
Gefahr der Begehung weiterer schwerer Sexualstraftaten ausgehe, weil er in seiner gestörten Persönlichkeitsstruktur
einen Hang zur Begehung solcher Taten habe. Diese hochgradige Gefährlichkeit zeige sich nicht nur an seinen
Vorstrafen und der außerordentlich hohen Rückfallgeschwindigkeit, sondern auch in seinem überaus aggressiven
Auftreten während des Strafvollzugs. Die von ihm ausgehende Gefahr sei bereits im Rahmen der Anlassverurteilung
erkennbar gewesen, wegen der damals fehlerhaft angenommenen Verminderung der Schuldfähigkeit und daraus
resultierend der Unterbringung nach § 63 StGB sei die Sicherungsverwahrung aber nicht angeordnet worden.
II. Die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung hält revisionsrechtlicher Prüfung stand.
1. Das Landgericht hat die sachlichen Voraussetzungen des § 66b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 StGB in der Fassung
vom 13. April 2007 (aF), die gemäß Art. 316e Abs. 1 EGStGB auf vor dem 31. Dezember 2010 begangene Taten
anwendbar bleiben, in der Sache rechtsfehlerfrei bejaht. Danach kann die Sicherungsverwahrung nachträglich dann
angeordnet werden, wenn nach der Anlassverurteilung, jedoch vor Vollzugsende der deswegen verhängten Freiheitsstrafe
neue Tatsachen erkennbar werden, die auf eine erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten hinweisen.
a) Die formellen Voraussetzungen der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 66b Abs. 1
Satz 1 StGB aF i.V.m. § 66 Abs. 1 StGB liegen im Hinblick auf die Verurteilungen durch das Militärgericht Dresden
85

im Jahr 1989 sowie durch das Bezirksgericht Leipzig im Jahr 1992 vor. Zwar hat es die Strafkammer versäumt, hinsichtlich
des letztgenannten Urteils auch die Einzelstrafen mitzuteilen. Dem Urteilstenor und der Schilderung der
zugrunde liegenden Taten lassen sich jedoch zumal angesichts der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren
und acht Monaten Einzelstrafen von mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe für die drei Sexualverbrechen sicher entnehmen
(vgl. BGH, Beschluss vom 16. April 1996 – 1 StR 173/96).
b) Auch die Voraussetzungen des § 66b Abs. 2 StGB aF im Hinblick auf die wegen erpresserischen Menschenraubes
in Tateinheit mit Vergewaltigung und Körperverletzung verhängte Einzelstrafe von neun Jahren Freiheitsstrafe aus
dem Urteil des Landgerichts Potsdam vom 17. November 2000 hat das Tatgericht rechtsfehlerfrei bejaht.
2. Die Annahme neuer Tatsachen im Sinne der vorgenannten Regelungen begegnet ebenfalls keinen rechtlichen
Bedenken. Das Landgericht hat auf Tatsachen abgestellt, die vor dem Hintergrund der nicht (mehr) vorhandenen
Voraussetzungen der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus die qualifizierte Gefährlichkeit des Verurteilten
auf einer abweichenden Grundlage belegen und somit rechtlich in einem neuen Licht erscheinen lassen
(BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 7. Oktober 2008 – GSSt 1/08, BGHSt 52, 379, 390 ff.). Beraten
von zwei Sachverständigen kommt es zu der Überzeugung, dass beim Verurteilten ein relevanter Defekt im Sinne
der §§ 20, 21 StGB zum Tatzeitpunkt nicht bestanden habe, namentlich nicht die im Urteil vom 17. November 2000
angenommene schwere andere seelische Abartigkeit wegen einer Borderline-Störung. Allerdings habe bereits zum
damaligen Zeitpunkt aufgrund der „psychopathischen Struktur“ des Verurteilten im Sinne des „Psychopathie-
Konzepts von HARE“ ein Hang zur Begehung von schweren Straftaten, insbesondere Sexualstraftaten, vorgelegen.
Der Verurteilte sei mit einem hohen Durchsetzungsbedürfnis und großer Rücksichtslosigkeit ausgestattet und in nur
sehr geringem Maße emotional berührbar. Die Annahme einer höchst dissozialen und aggressiven Persönlichkeit sah
das Landgericht zudem rechtsfehlerfrei in seinem manipulativen und auf Drohungen ausgerichteten Vollzugsverhalten
bestätigt.
3. Nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (BGBl. I S. 1003) darf § 66b Abs. 2 StGB aF
auf Taten, die – wie vorliegend – vor seinem Inkrafttreten begangen worden sind, allerdings nur noch dann angewendet
werden, wenn eine hochgradige Gefahr schwerster Gewalt- und Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in
der Person oder dem Verhalten des Verurteilten abzuleiten ist und dieser an einer psychischen Störung im Sinne von
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 ThUG leidet. Die durch das Bundesverfassungsgericht vorgegebenen einschränkenden Voraussetzungen,
die auch die Anordnung nachträglicher Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 1 StGB aF jedenfalls in
Fällen der Rückwirkung erfassen, sind hier bereits auf der Grundlage des angefochtenen Urteils ohne Weiteres als
erfüllt anzusehen, selbst wenn darin der neue Maßstab noch nicht umfassend berücksichtigt werden konnte.
a) Mit dem genannten Urteil hat das Bundesverfassungsgericht die Regelungen des Strafgesetzbuchs über die Sicherungsverwahrung
mangels ausreichender Wahrung des „Abstandsgebots“ für unvereinbar mit dem – auch im Blick
der Wertungen des Art. 7 Abs. 1 MRK auszulegenden – Freiheitsgrundrecht erklärt und eine gesetzliche Neuregelung
bis 31. Mai 2013 verlangt. Darüber hinaus hat es – neben der rückwirkenden unbefristeten Anordnung der Fortdauer
der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung – die rückwirkende nachträgliche Anordnung der Unterbringung
in der Sicherungsverwahrung für unvereinbar mit dem Freiheitsgrundrecht in seiner Ausprägung durch den
rechtsstaatlich gebotenen Vertrauensschutz – in einer an den Wertungen des Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 MRK
orientierten Auslegung – erklärt. Namentlich die rückwirkend angeordnete oder verlängerte Freiheitsentziehung
durch Sicherungsverwahrung kann daher nur noch als verhältnismäßig angesehen werden, wenn der gebotene Abstand
zur Strafe gewahrt wird, eine hochgradige Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten
Umständen in der Person oder dem Verhalten des Untergebrachten abzuleiten ist und die Voraussetzungen des Art. 5
Abs. 1 Satz 2 lit. e MRK erfüllt sind (BVerfG aaO Rn. 156). Bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber hat
das Bundesverfassungsgericht eine weitere Anwendung der Vorschrift nur unter den genannten strengen Anforderungen
für zulässig erachtet (BVerfG aaO Tenor Ziffer III).
b) Diese einschränkenden Maßgaben beanspruchen auch für die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung
nach § 66b Abs. 1 Satz 1 StGB aF Gültigkeit. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in Ziffer II. 2 des Urteilstenors
– ersichtlich geschuldet den ihm zur Entscheidung vorgelegten Fällen – ausdrücklich nur § 66b Abs. 2 StGB aF für
verfassungswidrig erklärt. Jedoch treten – wie auch der verfahrensgegenständliche Sachverhalt zeigt – im Rahmen
des § 66b Abs. 1 Satz 1 StGB aF ebenfalls häufig Fallgestaltungen auf, in denen die der Anlassverurteilung zugrunde
liegende Straftat vor Inkrafttreten der Norm begangen wurde; § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB aF stellt in seinen rechtlichen
Voraussetzungen sogar allein auf Straftaten ab, die bereits vor Inkrafttreten der Regelung begangen wurden.
Die durch das Bundesverfassungsgericht insbesondere gegen die rückwirkende Anordnung nachträglicher Sicherungsverwahrung
gemäß § 66b Abs. 2 StGB aF angeführten durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken sind
86

daher jedenfalls in Altfällen auf § 66b Abs. 1 StGB aF zu übertragen. Dem entspricht es, dass das Bundesverfassungsgericht
in Leitsatz Ziffer 4 die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung umfassend benennt.
c) Dem Beschluss des Senats vom 21. Juli 2010 – 5 StR 60/10 (BGHSt 55, 234) zur Rückwirkungsproblematik bei
nachträglicher Sicherungsverwahrung folgend hat das Landgericht seiner Entscheidung bereits den nunmehr auch
vom Bundesverfassungsgericht geforderten erhöhten Gefährlichkeitsmaßstab (vgl. auch BGH, Beschluss vom 23.
Mai 2011 – 5 StR 394, 440, 474/10, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt) rechtsfehlerfrei zugrunde gelegt.
Sachverständig beraten ist es zu der Überzeugung gelangt, dass der 43 Jahre alte und körperlich gesunde Verurteilte
kurz- bis mittelfristig nach seiner Entlassung wieder schwerste Sexualstraftaten begehen werde. Es handele sich bei
ihm um einen stark bedürfnisorientierten Serienvergewaltiger, dessen innere Einstellung plakativ in seiner Äußerung
hervortrete, er nehme sich Geld, wenn er Geld brauche, und eine Frau, wenn er Sex brauche. Behandlungsangebote
habe er aufgrund mangelnder Auseinandersetzung mit seiner Persönlichkeit sowie seinen Straftaten nicht nutzen
können, weshalb „die persönlichkeitsgebundene Disposition zur Begehung erheblicher Straftaten, primär von sexuellen
Gewaltdelikten fortbestehe“ (UA S. 48). Die außerordentlich hohe Rückfallgeschwindigkeit der früheren Taten
sowie das massiv gewaltbereite und berechnende Auftreten im Strafvollzug verdeutlichten die von ihm konkret ausgehende
höchste Gefährlichkeit.
d) Das Vorliegen einer psychischen Störung im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 ThuG, die das Bundesverfassungsgericht
in Konkretisierung von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. e MRK verlangt, vermag der Senat – obgleich nicht Prüfungsmaßstab
des Landgerichts – den Urteilsfeststellungen hier ohne Weiteres sicher zu entnehmen. Eine solche Störung muss
gerade nicht zu einer Einschränkung der Schuldfähigkeit nach §§ 20, 21 StGB führen (vgl. BVerfG aaO Rn. 152,
173; BGH, Beschluss vom 23. Mai 2011 aaO Rn. 7). Spezifische Störungen der Persönlichkeit, des Verhaltens, der
Sexualpräferenz, der Impuls- und Triebkontrolle sind der psychischen Störung zuzurechnen; dies gilt insbesondere
für die dissoziale Persönlichkeitsstörung (vgl. BVerfG aaO Rn. 152 mwN; siehe auch BT-Drucks. 17/3403 S. 54).
Auf der Grundlage von Gutachten zweier Sachverständiger hat das Landgericht im Blick auf den Verurteilten nachvollziehbar
eine dissoziale Persönlichkeitsstörung mit paranoiden Zügen angenommen. Es hat ihn rechtsfehlerfrei als
eine von ihrer eigenen Überlegenheit und Großartigkeit überzeugte narzisstische Persönlichkeit mit hohem Durchsetzungsbedürfnis
und nur sehr geringer emotionaler Berührbarkeit gekennzeichnet: Er fühle sich nur gut und stark,
wenn er anderen Menschen wehtun, sie beleidigen oder kränken könne; die Verletzung anderer befriedige ein inneres
Bedürfnis und sei nicht bloße Begleiterscheinung zielstrebigen Verhaltens. Vor dem Hintergrund dieser Persönlichkeitsstörung
seien soziale Auffälligkeiten und kriminelle Fehlverhaltensweisen entwickelt worden, die in die abgeurteilten,
überwiegend sehr schweren Gewalt- bzw. Sexualstraftaten eingemündet hätten. Ohne weitreichende therapeutische
Behandlung sei eine Änderung des strafrechtlichen Verhaltens des Verurteilten nicht zu erwarten. Diese
die Gefährlichkeitsbeurteilung tragenden Befunde ergeben die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 ThuG, Art. 5
Abs. 1 Satz 2 lit. e MRK mit Eindeutigkeit. Angesichts der fehlerfrei getroffenen Bewertung im angefochtenen Urteil
ist zweifelsfrei auszuschließen, dass bei einer tatgerichtlichen Beurteilung in positiver Kenntnis des vom Bundesverfassungsgericht
über BGHSt 55, 234 hinaus eingeschränkten Maßstabes ein abweichendes Ergebnis erzielt werden
könnte. Dies gestattet hier trotz der Maßstabsverengung – ausnahmsweise – eine sofortige Verwerfung der Revision.
StGB § 73; AWG § 34 I S. 1 Nr. 1 – Verfall nur i.H. der ersparten Aufwendungen
BGH, Urt. V. 19.01.2012 - 3 StR 343/11 - NJW 2012, 1159; Anm. Rönnau/Kreuzer NZWiSt2012, 147
LS: Hat der Täter in Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste (Anlage AL zur Außenwirtschaftsverordnung)
genannte Güter ohne die erforderliche Genehmigung ausgeführt, hätte diese indes erteilt
werden müssen, so ist nicht der gesamte für die Güter eingenommene Kaufpreis das im Sinne des §
73 Abs. 1 Satz 1 StGB aus der Tat Erlangte; vielmehr sind dies nur die durch das Unterbleiben des
Genehmigungsverfahrens ersparten Aufwendungen.
Auf die Revisionen der Nebenbeteiligten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom
8. Juni 2011 im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz gegen die Nebenbeteiligte bezüglich der Fälle III. 3. 1
bis 36 und 38 bis 47 der Urteilsgründe aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten.
Die weitergehenden Revisionen der Nebenbeteiligten und der Staatsanwaltschaft werden verworfen. Im Umfang der
Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der
Nebenbeteiligten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die Kosten der Revision der
87

Staatsanwaltschaft und die der Nebenbeteiligten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse
auferlegt.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen fahrlässigen Verstoßes gegen das Außenwirtschaftsgesetz in 47 Fällen zu
einer Gesamtgeldstrafe von 35 Tagessätzen zu je 1.000 € verurteilt. Gegen die Nebenbeteiligte hat es den Verfall von
Wertersatz in Höhe von 200.000 € angeordnet. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision der
Nebenbeteiligten, die das Urteil beanstandet, soweit die Verfallsanordnung auf den Fällen III. 3. 1 bis 36 und 38 bis
47 der Urteilsgründe beruht. Die Verfallsentscheidung in Höhe von 8.040 € hinsichtlich des Falles III. 3. 37 der Urteilsgründe
hat die Nebenbeteiligte demgegenüber von ihrem Revisionsangriff ausgenommen. Die Staatsanwaltschaft
wendet sich mit ihrem die Verletzung materiellen Rechts beanstandenden, zum Nachteil der Nebenbeteiligten eingelegten
Rechtsmittel dagegen, dass das Landgericht es unterlassen hat, gegen die Nebenbeteiligte einen Wertersatzverfall
von mehr als 200.000 € anzuordnen. Die Revisionen der Nebenbeteiligten und der Staatsanwaltschaft - letztere
soweit sie in den Fällen III. 3. 1 bis 36 und 38 bis 47 der Urteilsgründe auch zu Gunsten der Nebenbeteiligten
wirkt (§ 301 StPO) - haben Erfolg; das weitergehende Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. Nach den
Feststellungen war die Angeklagte im Tatzeitraum die alleinige, einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführerin und
faktische Alleingesellschafterin der Nebenbeteiligten. Gegenstand deren Unternehmens ist u.a. der Im- und Export
sowie der Groß- und Einzelhandel mit Jagd- und Sportwaffen sowie Munition. Die Nebenbeteiligte wird regelmäßig
als Zwischenhändlerin tätig und beliefert insbesondere Kunden im Ausland vor allem mit Jagd- und Sportwaffen
sowie Jagdzubehör. Zwischen August 2007 und Mai 2008 führte die Nebenbeteiligte in 47 Fällen Jagd- und Sportselbstladeflinten
in Drittländer aus; die Verkaufserlöse betrugen insgesamt 1.157.020,11 €. Die Magazine der Waffen
waren zuvor von den Herstellern mit Reduzierungen versehen worden, welche die ursprünglich größere Kapazität
auf zwei Schuss neben einer im Lauf befindlichen Patrone beschränken sollten. Diese Reduzierungen konnten jedoch
innerhalb kurzer Zeit mit einfachen Mitteln rückgängig gemacht werden. Die Angeklagte verließ sich auf die Herstellerangaben
und überprüfte die Wirksamkeit der Magazinbeschränkungen nicht; sie kannte deshalb die Beschaffenheit
der Waffen und die fehlende Nachhaltigkeit der Magazinbeschränkungen nicht. Sie hatte kein wirtschaftliches
Interesse daran, Waffen ohne wirksame Beschränkung zu verkaufen. Sowohl im Einkauf als auch im Verkauf
hatte sie die Lieferung von Waffen vereinbart, deren Kapazität entsprechend den deutschen Vorschriften auf "2+1"
(eine Patrone im Lauf und zwei Patronen im Magazin) beschränkt war. Die Angeklagte holte in keinem Fall eine
Ausfuhrgenehmigung des Bundesamts für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (im Folgenden: BAFA) ein. Hätte sie die
Waffen dort zur Prüfung vorgelegt, hätte sie die Auskunft erhalten, dass die Ausfuhr genehmigungspflichtig sei. In
den Fällen III. 3. 1 bis 36 und 38 bis 47 der Urteilsgründe hätte das BAFA die Ausfuhrgenehmigung erteilen müssen.
Lediglich im Fall III. 3. 37 der Urteilsgründe wäre die Genehmigung wegen eines gegen das Empfängerland gerichteten
Embargos verweigert worden. Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten als fahrlässigen Verstoß
gegen das Außenwirtschaftsgesetz in 47 Fällen (§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 7 AWG) gewertet, da sie ohne die
nach § 5 Abs. 1 AWV i.V.m. § 7 Abs. 1 AWG aF erforderliche Genehmigung in Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste
(Anlage AL zur AWV), Position 0001 Unternummer 0001b2b, aufgeführte halbautomatische Flinten in Gebiete
außerhalb des Gemeinschaftsgebietes ausgeführt und dabei gegen ihr obliegende Sorgfaltspflichten verstoßen habe.
Die Strafkammer hat gegen die Nebenbeteiligte den Verfall von Wertersatz in Höhe von insgesamt 200.000 € angeordnet
(§ 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, §§ 73a, 73c Abs. 1 Satz 1 StGB). Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Nebenbeteiligte
habe aus den von der Angeklagten begangenen Taten als Drittbegünstigte die gesamten Verkaufserlöse in
Höhe von 1.157.020,11 € im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt. Zur Vermeidung einer Doppelbelastung der
Nebenbeteiligten seien hiervon lediglich bereits gezahlte Steuern in Höhe von 41.320,98 € in Abzug zu bringen. Die
vereinnahmten Beträge seien das direkte Äquivalent für in ihrer konkreten Form untersagt gewesene Leistungen und
damit als Gegenleistung für verbotene Geschäfte bemakelt. Daran ändere es auch nichts, dass die Ausfuhren hätten
genehmigt werden müssen; denn bei der Feststellung des durch die Taten Erlangten sei zur Gewährleistung der Effektivität
des Verfalls und des mit ihm verfolgten Präventionszwecks eine formale Betrachtungsweise geboten. Dem
Umstand, dass die Voraussetzungen für die Genehmigung der Ausfuhren vorlagen, sei lediglich im Rahmen der
Billigkeitsprüfung nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB Rechnung zu tragen. Danach sei der Verfallsbetrag auf 200.000 €
zu mindern, weil eine darüber hinausgehende Verfallsanordnung eine unbillige Härte für die Nebenbeteiligte darstelle.
Der vorliegende Sachverhalt weise Besonderheiten auf, so dass das aus dem Zweck des Verfalls zu bestimmende
Ausmaß an erforderlicher Prävention erheblich gemindert erscheine. Die Ausfuhren hätten zum ganz überwiegenden
Teil genehmigt werden müssen; nur aus der Tat im Fall III. 3. 37 der Urteilsgründe habe die Nebenbeteiligte im
Endeffekt einen gesetzlich verbotenen wirtschaftlichen Vorteil gezogen. Die Nebenbeteiligte habe die erzielten Einnahmen
auch ohne Durchführung eines Genehmigungsverfahrens vor dem BAFA legal erreichen können, da sie nach
88

den getroffenen vertraglichen Abreden von den Herstellern habe verlangen können, Waffen mit nachhaltigen Magazinreduzierungen
zu erhalten. Die Straftaten ließen sich im Kern nicht auf finanzielle Anreize durch die Ausfuhrgeschäfte
zurückführen, sondern auf Nachlässigkeiten der Angeklagten, die der Nebenbeteiligten für sich genommen
keine wirtschaftlichen Vorteile gebracht hätten. Lediglich ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass eine höhere Verfallsanordnung
auch weitere unangemessene, vom Gesetz nicht gewollte Folgen hätte, die letztlich durch ein Missverhältnis
zwischen Anlass - fahrlässige Straftat - und Reaktion - umfassender Verfall der Bruttoeinnahmen - begründet
seien.
I. Revision der Nebenbeteiligten
1. Die Beschränkung der Revision durch die Nebenbeteiligte auf die Verfallsanordnung, soweit diese auf den Fällen
III. 3. 1 bis 36 und 38 bis 47 der Urteilsgründe beruht, ist wirksam; denn sie kann in diesen Fällen, die sich von Fall
III. 3. 37 der Urteilsgründe vor allem dadurch unterscheiden, dass das BAFA auf entsprechende Anträge der Nebenbeteiligten
die Ausfuhrgenehmigung jeweils hätte erteilen müssen, losgelöst von derjenigen im letztgenannten Fall
rechtlich und tatsächlich selbstständig beurteilt werden.
2. Das Rechtsmittel der Nebenbeteiligten ist begründet. Zwar ist die Anordnung des Verfalls entgegen der Auffassung
der Nebenbeteiligten nicht nur bei Vorsatzdelikten, sondern auch bei fahrlässig begangenen Straftaten möglich.
Jedoch hat das Landgericht den Umfang dessen rechtsfehlerhaft zu hoch bestimmt, was die Nebenbeteiligte aus den
Taten der Angeklagten im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangte; denn dies war hier ausschließlich der wirtschaftliche
Wert der Aufwendungen, welche die Nebenbeteiligte jeweils dadurch ersparte, dass sie die erforderliche
Genehmigung des BAFA nicht einholte. Im Einzelnen:
a) § 73 Abs. 1 StGB setzt für die Anordnung des Verfalls eine rechtswidrig begangene Tat voraus. Im Gegensatz zur
Einziehung nach § 74 Abs. 1 StGB enthält die Norm keine Beschränkung auf vorsätzlich begangene Delikte. Die
Anordnung des Verfalls kommt somit auch bei der Verwirklichung eines Fahrlässigkeitstatbestands in Betracht (vgl.
LK/Schmidt, StGB, 12. Aufl., § 73 Rn. 15; S/S-Eser, StGB, 28. Aufl., § 73 Rn. 4; zum Ordnungswidrigkeitenrecht
vgl. BayObLG, Beschluss vom 27. April 2000 - 3 ObOWi 16/2000, wistra 2000, 395, 396; OLG Celle, Beschluss
vom 16. Mai 1997 - 2 Ss (OWi) 358/96, NStZ 1997, 554, 556).
b) Die Frage, nach welchen Kriterien die Bestimmung des Erlangten im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB bei Straftaten
vorzunehmen ist, die wie hier wesentlich dadurch geprägt werden, dass ein formeller Verstoß gegen einen Genehmigungsvorbehalt
sanktioniert wird, die erforderliche Genehmigung indessen bei entsprechender Antragstellung
hätte erteilt werden müssen, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht entschieden (zur uneinheitlichen
Rechtsprechung der Instanzgerichte vgl. etwa OLG Celle, Beschluss vom 30. August 2011 - 322 SsBs 175/11,
DAR 2011, 642; OLG Koblenz, Beschluss vom 28. September 2006 - 1 Ss 247/06, ZfSch 2007, 108). Hierzu gilt:
Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB unterliegt dem Verfall, was der Täter für die Tat oder aus der Tat erlangt hat. Maßgeblich
ist deshalb die Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes des Vorteils, den der Täter für oder durch die Tat
erzielt hat (BGH, Urteile vom 21. März 2002 - 5 StR 138/01, BGHSt 47, 260, 268; vom 19. November 1993 - 2 StR
468/93, BGHR StGB § 73 Erlangtes 1). Das erlangte Etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB umfasst dabei die
Gesamtheit des für oder aus der Tat materiell Erlangten. Nach dem gesetzlichen Bruttoprinzip sind wirtschaftliche
Werte, die in irgendeiner Phase des Tatablaufs unmittelbar erlangt wurden, in ihrer Gesamtheit abzuschöpfen; Gegenleistungen
oder Kosten des Täters bei der Tatdurchführung sind nicht in Abzug zu bringen (BGH, Urteile vom
21. August 2002 - 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 370; vom 16. Mai 2006 - 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 66 f.; vgl.
auch BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 2006 - 2 BvR 527/06, juris Rn. 4).
aa) Die Alternative "für die Tat erlangt" scheidet hier aus; denn "für die Tat erlangt" sind Vorteile nur dann, wenn sie
dem Beteiligten als Gegenleistung für sein rechtswidriges Handeln gewährt werden, aber - wie etwa ein Lohn für die
Tatbegehung oder eine Provision - nicht auf der Tatbestandsverwirklichung selbst beruhen (BGH, Urteile vom 2.
Dezember 2005 - 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 309 f.; vom 22. Oktober 2002 - 1 StR 169/02, BGHR StGB § 73
Erlangtes 4). Eine derartige Gegenleistung erhielt die Nebenbeteiligte vorliegend nicht. Die Abnehmer der Waffen
leisteten ihr weder gesonderte Zahlungen noch erhöhte Kaufpreise dafür, dass sie - etwa zur Geheimhaltung der
Geschäfte - keine Genehmigungen für die einzelnen Ausfuhren einholte.
bb) In Betracht kommt deshalb lediglich die Alternative "aus der Tat erlangt". Unter diese Tatbestandsvariante fallen
alle Vermögenswerte, die dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands zufließen.
(1) Bereits der Wortlaut des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB belegt indes, dass nicht alles, was der Tatbeteiligte oder Dritte
(§ 73 Abs. 3 StGB) in irgendeinem beliebigen Zusammenhang mit der Verwirklichung der rechtswidrigen Tat erlangt
hat, dem Verfall unterliegt, sondern nur derjenige Vermögenszuwachs, den er gerade - gleichsam spiegelbildlich
- aus der Tat erzielt hat (vgl. Kudlich/Noltensmeier, wistra 2007, 121, 124). Es werden daher nur solche Vorteile
erfasst, die der Tatteilnehmer oder Dritte nach dem Schutzzweck der Strafnorm nicht erlangen und behalten dürfen
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soll, weil sie von der Rechtsordnung - einschließlich der verletzten Strafvorschrift - als Ergebnis einer rechtswidrigen
Vermögensverschiebung bewertet werden (SK-StGB/Wolters/Horn, StGB, 110. Lfg., § 73 Rn. 9 [Stand: September
2007]).
(2) Gleiches folgt aus Sinn und Zweck des Verfalls. Dieser verfolgt selbst keinen Strafzweck, sondern dient als öffentlich-rechtliche
Maßnahme eigener Art der Abschöpfung des unrechtmäßig aus der Tat Erlangten und damit dem
Ausgleich einer rechtswidrigen Vermögensverschiebung. Er stellt sich als Abschöpfung des illegitimen Vermögensvorteils
dar, der als Entgelt für die Tat oder als Erlös aus ihr in das Vermögen eines an der Straftat Beteiligten oder
durch dessen Handeln unmittelbar in das Vermögen eines tatunbeteiligten Dritten (§ 73 Abs. 3 StGB) gelangt ist.
Dadurch soll dem Tatbeteiligten, aber auch der Allgemeinheit, vor Augen geführt werden, dass sich Verletzungen
der Strafrechtsordnung über die eigentliche Ahndung der Tat durch eine entsprechende Sanktion hinaus auch finanziell
nicht auszahlen. Auf diese Weise bezweckt der Verfall auf vermögensrechtlichem Gebiet auch die Wiederherstellung
der verletzten Rechtsordnung. Dieser Normzweck gilt ebenfalls für die Anordnung des Verfalls gegen einen
Drittbegünstigten nach § 73 Abs. 3 StGB (vgl. BGH, Urteile vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, NJW 2011, 624,
626; vom 21. August 2002 - 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 373 f.; LK/Schmidt, StGB, 12. Aufl., § 73 Rn. 8).
(3) Der dem Verfall unterliegende Vorteil ist deshalb danach zu bestimmen, was letztlich strafbewehrt ist. Hat sich
der Tatbeteiligte im Zusammenhang mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit - insbesondere dem Abschluss oder der
Erfüllung eines Vertrages - strafbar gemacht, so ist demgemäß bei der Bestimmung dessen, was er aus der Tat erlangt
hat, in den Blick zu nehmen, welchen geschäftlichen Vorgang die Vorschrift nach ihrem Zweck verhindern
will; nur der aus diesem Vorgang gezogene Vorteil ist dem Täter im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erwachsen.
Soweit das Geschäft bzw. seine Abwicklung an sich verboten und strafbewehrt ist, unterliegt danach grundsätzlich
der gesamte hieraus erlangte Erlös dem Verfall. Ist dagegen strafrechtlich nur die Art und Weise bemakelt, in der das
Geschäft ausgeführt wird, so ist nur der hierauf entfallende Sondervorteil erlangt (BGH, Beschluss vom 27. Januar
2010 - 5 StR 224/09, NJW 2010, 882, 884 mwN). Diese Grundsätze gelten auch in den Fällen, in denen das geschäftliche
Tätigwerden des Tatbeteiligten einem Genehmigungsvorbehalt unterliegt, den dieser in strafbarer Weise umgeht.
Erreicht er hierdurch, dass er ein - gegebenenfalls auch nur nach dem Ermessen der Genehmigungsbehörde -
nicht genehmigungsfähiges Geschäft abschließen und/oder erfüllen sowie daraus entsprechende Vermögenszuwächse
erzielen kann, so sind diese in vollem Umfang erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB und unterliegen daher
grundsätzlich uneingeschränkt dem Verfall. Hatte er dagegen einen Anspruch auf die Genehmigung, so bemakelt
die Rechtsordnung nicht den Abschluss oder die Erfüllung des Vertrages; vielmehr soll durch die Strafbewehrung
allein die Umgehung der Kontrollbefugnis der Genehmigungsbehörde sanktioniert werden. Erlangt ist somit nur der
durch die Nichtdurchführung des Genehmigungsverfahrens erwachsene (Sonder-)Vorteil.
(4) Dem steht das im Rahmen des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB geltende Bruttoprinzip nicht entgegen. Dieses besagt
lediglich, dass der erlangte wirtschaftliche Wert "brutto", also ohne gewinnmindernde Abzüge anzusetzen ist. Im
vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Anrechnung gewinnmindernder Abzüge, sondern um die Bestimmung
des unmittelbar aus der Tat Erlangten unter Beachtung insbesondere von Wortlaut sowie Sinn und Zweck des
§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB. Die dem Verfall unterliegenden Aufwendungen, welche die Nebenbeteiligte dadurch ersparte,
dass sie die erforderlichen Genehmigungen nicht einholte, entsprechen nicht dem Bruttoerlös aus den getätigten
Veräußerungsgeschäften abzüglich dabei entstandener Kosten; sie sind vielmehr qualitativ etwas anderes. Insoweit
ist das Bruttoprinzip nicht beeinträchtigt; denn die Bestimmung des für die Abschöpfung überhaupt in Betracht
kommenden Vorteils ist der Bestimmung seines Umfangs logisch vorgelagert (vgl. auch BGH, Beschluss vom 27.
Januar 2010 - 5 StR 224/09, NJW 2010, 882, 884; Urteil vom 21. März 2002 - 5 StR 138/01, BGHSt 47, 260, 269).
(5) Nach diesen Maßstäben ist in den Fällen, in denen wie hier die Verfallsanordnung auf einer Straftat nach § 34
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AWG beruht und die erforderliche Genehmigung durch das BAFA hätte erteilt werden müssen,
auch unter Beachtung des Schutzzwecks der Strafvorschrift als dem Unwertgehalt der Tat entsprechender Sondervorteil
lediglich die Ersparnis derjenigen Aufwendungen anzusehen, die für die Erteilung der Genehmigung hätten erbracht
werden müssen. § 34 Abs. 1 Satz 1 AWG stellt das Ausführen (§ 4 Abs. 2 Nr. 4 AWG) oder Verbringen (§ 4
Abs. 2 Nr. 5 AWG) bestimmter Güter ohne Genehmigung unter Strafe. Die Vorschrift hat vor allem den Schutz des
Allgemeinwohls im Blick, indem sie mit ihrer Strafdrohung den Genehmigungsvorbehalt im Außenwirtschaftsverkehr
sicherstellt, mit dessen Hilfe der Staat den nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AWG grundsätzlich freien Wirtschaftsverkehr
mit dem Ausland aus übergeordneten Interessen des Gemeinwohls beschränken kann (Erbs/Kohlhaas/Diemer, Strafrechtliche
Nebengesetze, § 1 Rn. 1, § 34 Rn. 4 [Stand: Januar 2009]). Der grundsätzlich freie Export ist nur insoweit
genehmigungspflichtig, als er wegen überwiegender gesamtwirtschaftlicher Belange im Interesse der Sicherheit der
Bundesrepublik Deutschland, ihrer auswärtigen Beziehungen und des friedlichen Zusammenlebens der Völker oder
im Hinblick auf zwischenstaatliche Vereinbarungen der Kontrolle bedarf (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1994 - 5
90

StR 210/94, BGHSt 40, 378, 384). Danach handelt es sich bei einem Verstoß gegen § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AWG,
wenn die erforderliche Genehmigung vom BAFA zu erteilen gewesen wäre, nicht um eine primär gewinnorientierte
Straftat, wie sie der Gesetzgeber im Rahmen der Regelung des § 73 StGB vor allem erfassen wollte (BGH, Urteil
vom 21. August 2002 - 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 373 f., 375). Auch unter präventiven Gesichtspunkten ist die
Abschöpfung des Verkaufserlöses folglich bei einem Verstoß gegen § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AWG nicht angezeigt,
wenn die Ausfuhr hätte genehmigt werden müssen; denn der Kern des strafbewehrten Tatunrechts liegt bei diesem
rein formalen Verstoß gegen den Genehmigungsvorbehalt lediglich darin, dass die Angeklagte vor der Ausfuhr der
Waren nicht die erforderliche Genehmigung eingeholt hat. Der Umstand, dass diese Genehmigung vom BAFA jeweils
auf Antrag hätte erteilt werden müssen, belegt, dass der Abschluss der Veräußerungsgeschäfte sowie deren
Erfüllung und die damit verbundene Ausfuhr aus dem Gemeinschaftsgebiet als solche den Prinzipien der Rechtsordnung
gerade nicht widersprachen. Somit entfällt die Notwendigkeit, durch die Anordnung des Verfalls des gesamten
Verkaufserlöses der verletzten Rechtsordnung wieder Geltung zu verschaffen. In diesem Punkt unterscheiden sich
die Fälle der vorliegenden Art wesentlich von solchen, in denen gerade das Veräußerungsgeschäft als solches oder
dessen Erfüllung den wesentlichen Gehalt des Tatunrechts bilden. Die Abschöpfung des gesamten Verkaufserlöses
entspräche hier nicht spiegelbildlich dem bemakelten Vermögensvorteil, den der Täter oder Drittbeteiligte gerade aus
der Tat gezogen hat.
(6) Somit ist entgegen der Auffassung des Landgerichts der Umstand, dass die Ausfuhren jeweils vom BAFA hätten
genehmigt werden müssen, nicht erst bei der Prüfung von Belang, ob die Verfallsanordnung für den Betroffenen eine
unbillige Härte nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB darstellt (aA Münch-KommStGB/Joecks, § 73c Rn. 12; Franzheim,
wistra 1989, 87, 90). Damit wird schließlich auch dem Gesichtspunkt der Gleichmäßigkeit der Rechtsanwendung
besser Genüge getan. Während der im Rahmen des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB in Fällen der vorliegenden Art abzuschöpfende
Sondervorteil regelmäßig berechenbar ist und das Erlangte daher beziffert werden kann, ist für den unbestimmten
Rechtsbegriff der unbilligen Härte nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB nach ständiger Rechtsprechung maßgebend,
ob die Anordnung den Betroffenen empfindlich treffen und Grundsätze der Billigkeit sowie das Übermaßverbot
verletzen und damit "schlechthin ungerecht" erscheinen würde (BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 - 4 StR
153/08, BGHR StGB § 73c Härte 13). Diese Umschreibung eröffnet dem Tatgericht einen weiten Beurteilungsspielraum.
Es obliegt im Wesentlichen seiner Bewertung, ob eine unbillige Härte vorliegt. Die Gewichtung der hierfür
maßgeblichen Umstände ist der Nachprüfung in der Revisionsinstanz entzogen (BGH, Urteil vom 26. März 2009 - 3
StR 579/08, BGHR StGB § 73c Härte 14). Hieraus folgt, dass ähnlich gelagerte Sachverhalte eine ganz unterschiedliche
Behandlung erfahren können. Dies belegt auch der vorliegende Fall, in dem das Landgericht den Verfallsbetrag
von 1.115.699,13 € (Gesamterlös 1.157.020,11 € abzüglich angerechneter Steuern in Höhe von 41.320,98 €) auf
200.000 € herabgesetzt hat, ohne dass den Urteilsgründen entnommen werden kann, warum gerade dieser Betrag
angemessen sein soll.
II. Revision der Staatsanwaltschaft
1. Die ausweislich ihrer Begründung wirksam auf die Höhe der Verfallsanordnung beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft
(vgl. BGH, Urteile vom 9. Mai 2001 - 3 StR 541/00, NStZ 2001, 531; vom 25. September 1990 - 1 StR
400/90, BGHR StGB § 73a Wert 1) bleibt ohne Erfolg, soweit sie einen höheren Verfallsbetrag erstrebt. Wie dargelegt
ist die Entscheidung des Landgerichts zu § 73 StGB zum Nachteil der Nebenbeteiligten rechtsfehlerhaft und
deshalb aufzuheben. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden,
welche die Anordnung des Verfalls in Höhe von mehr als 200.000 € begründen.
2. Das Rechtsmittel führt jedoch aus den zu der Revision der Nebenbeteiligten dargestellten Gründen zur Aufhebung
der Verfallsanordnung in den Fällen III. 3. 1 bis 36 und 38 bis 47 der Urteilsgründe (§ 301 StPO).
3. Die insoweit nicht beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft erfasst zu Gunsten der Nebenbeteiligten auch den
Fall III. 3. 37 der Urteilsgründe. Bezüglich der auf dieser Tat beruhenden Verfallsanordnung hält das Urteil sachlichrechtlicher
Nachprüfung stand. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang insbesondere rechtsfehlerfrei im
Rahmen des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB den erzielten Verkaufserlös als von der Nebenbeteiligten erlangtes Etwas bewertet.
Anders als in den übrigen Fällen war die Ausfuhr der Waffen hier nicht genehmigungsfähig, da sie gegen ein
Embargo verstieß. Embargoverstöße sind - ähnlich wie etwa Rauschgiftgeschäfte - an sich verboten, so dass der
gesamte hieraus erlöste Wert dem Verfall unterliegt. In diesen Fällen kommt mit Blick darauf, dass die Bundesrepublik
Deutschland auch aufgrund internationaler Verpflichtungen gehalten ist, derartigen Handlungen mit effektiven
Maßnahmen entgegenzuwirken, der Anordnung des Verfalls des aus solchen Geschäften Erlangten nach dem
Bruttoprinzip auch beim Drittbegünstigten große Bedeutung zu. Auf diese Weise kann vor dem Hintergrund der
präventiven Zielrichtung des Verfalls das Bewusstsein dafür geschärft werden, dass sich derartige Geschäfte nicht
lohnen, Aufwendungen hierfür nutzlos sind und es deshalb auch wirtschaftlicher ist, wirksame Kontrollmechanismen
91

zur Verhinderung solcher Straftaten einzurichten (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2004 - 1 StR 269/03, NStZ-RR
2004, 214, 215; Urteil vom 21. August 2002 - 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 372).
III. Umfang der Aufhebung
Die Entscheidung des Landgerichts ist rechtskräftig, soweit sie die Verfallsanordnung im Fall III. 3. 37 in Höhe von
8.040 € betrifft. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen werden durch den aufgezeigten Wertungsfehler nicht
berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen, die den bisherigen nicht widersprechen,
etwa zur Höhe der von der Nebenbeteiligten ersparten Aufwendungen, sind möglich. Das neue Tatgericht wird dabei
die Kosten und gegebenenfalls Gebühren in den Blick zu nehmen haben, die der Nebenbeteiligten durch das Verfahren
beim BAFA entstanden wären. Daneben sind etwa auch die Kosten für diejenigen Maßnahmen einzubeziehen,
die von der Nebenbeteiligten zu treffen gewesen wären, um eine angemessene Prüfung der veräußerten Ware auf ihre
Genehmigungsbedürftigkeit und -fähigkeit zu gewährleisten. Sollten insoweit konkrete Feststellungen nur mit unverhältnismäßigem
Aufwand zu treffen sein, kommt eine Schätzung nach Maßgabe des § 73b StGB und der hierzu
entwickelten Grundsätze in Betracht.
StGB § 74, 74a; StGB § 184b Unbrauchbarmachung statt Einziehung des PC (Kinderpornografie)
BGH, Beschl. v. 11.01.2012 - 4 StR 612/11 - BeckRS 2012, 04841
Rechtsgrundlage für die Einziehungsanordnung ist bei einer Verurteilung wegen Besitzes kinderpornographischer
Schriften hinsichtlich der Beziehungsgegenstände § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB als
spezielle Vorschrift; der Rechner als solcher nebst Zubehör unterliegt im vorliegenden Fall als Tatwerkzeug
der Einziehung nach den §§ 74, 74a in Verb. mit § 184b Abs. 6 Satz 3 StGB.
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 29. August 2011 wird
mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass, soweit die Einziehung des dem Angeklagten gehörenden Computers
(Midi–Tower) der Marke „M.“ angeordnet worden ist, der Angeklagte angewiesen wird, die auf der Festplatte
dieses Computers befindliche Bilddatei „T- “ mit der Bezeichnung „P. .mpg“ unbrauchbar zu machen und die Unbrauchbarmachung
der Strafvollstreckungsbehörde gegenüber in geeigneter Form nachzuweisen. Bis zu diesem
Nachweis bleibt die Einziehung vorbehalten.
2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen
notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern, wegen schweren sexuellen Missbrauchs
von Kindern in 40 Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen, sowie
wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und ihn
im Übrigen freigesprochen. Wegen des Besitzes kinderpornographischer Schriften hat es eine Einzelgeldstrafe verhängt
und die Einziehung des sichergestellten Personal-Computers angeordnet.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der nicht näher ausgeführten Sachrüge. Das Rechtsmittel führt
lediglich zu einer Änderung im Ausspruch über die Anordnung der Einziehung. Im Übrigen hat die Überprüfung des
angefochtenen Urteils einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).
1. Nach den Feststellungen speicherte der Angeklagte zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt eine Videodatei mit
kinderpornographischem Inhalt auf seinem Personal-Computer, die er sich vermutlich durch Datenübertragung im
Internet verschafft hatte. Bei der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten am 18. Februar 2011 wurde der
Computer mit der fraglichen Datei sichergestellt.
2. a) Im Ausgangspunkt rechtsfehlerfrei hat das Landgericht angenommen, dass mit der Verurteilung des Angeklagten
die Voraussetzungen der Einziehung vorliegen. Rechtsgrundlage für die Einziehungsanordnung ist bei einer
Verurteilung wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften hinsichtlich der Beziehungsgegenstände, im vorliegenden
Fall also für die Festplatte des Computers als Speichermedium, § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB als spezielle Vorschrift;
der Rechner als solcher nebst Zubehör unterliegt im vorliegenden Fall als Tatwerkzeug der Einziehung nach
den §§ 74, 74a in Verb. mit § 184b Abs. 6 Satz 3 StGB (HansOLG Hamburg, Beschluss vom 3. Mai 1999 – 1 Ss
39/99, NStZ-RR 1999, 329, Tz. 21; LK-StGB/Laufhütte/Roggenbuck, 12. Aufl., § 184b Rn. 20).
b) Im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. insoweit BGH, Beschluss vom 28. November 2008
– 2 StR 501/08, BGHSt 53, 69, 70 zur Sicherungseinziehung) macht der Senat von der Möglichkeit einer Anordnung
92

gemäß § 74b Abs. 2 StGB Gebrauch, zumal die Strafzumessungserwägungen des angefochtenen Urteils nicht erkennen
lassen, ob sich das Landgericht der Wechselwirkung zwischen der Höhe der verhängten Strafe und der Einziehung
bewusst war. Danach bleibt die Einziehung des Computers insgesamt bis zum Nachweis der Unbrauchbarmachung
der Festplatte durch den Angeklagten vorbehalten. Wegen der insoweit gegebenenfalls erforderlichen gerichtlichen
Entscheidungen weist der Senat auf § 462 Abs. 1 Satz 2 StPO hin (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 74b Rn. 5).
StGB § 78c; EuAlÜbk Art. 14 I b IRG § 72 Spezialität in Revision Auslieferung Schweiz
BGH, Beschl. v. 09.02.2012 - 1 StR 148/11 - NJW 2012, 1301
LS: 1. Ein wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Spezialität aus Art. 14 des Europäischen
Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EuAlÜbk) bestehendes Verfahrenshindernis
kann auch noch im Revisionsverfahren beseitigt werden.
2. Ist der Ausgelieferte mit Verkündung des erstinstanzlichen Urteils auf freien Fuß gesetzt worden,
entfällt die Spezialitätsbindung gemäß Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk dann, wenn er - obwohl er
über die Rechtsfolgen dieser Vorschrift informiert worden ist und die Möglichkeit einer Ausreise
hatte - nicht innerhalb von 45 Tagen die Bundesrepublik Deutschland verlassen hat oder wenn er
nach dem Verlassen Deutschlands dorthin zurückgekehrt ist.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 28. April 2010 wird mit der Maßgabe
als unbegründet verworfen, dass die vom Angeklagten in dieser Sache in der Schweiz erlittene Auslieferungshaft
im Maßstab von 1 : 1 angerechnet wird. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 16 Fällen und wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung
in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wendet
er sich mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision, mit der er gleichzeitig ein Verfahrenshindernis geltend
macht. Die Urteilsformel ist lediglich um die Entscheidung über die Anrechnung der in der Schweiz erlittenen Auslieferungshaft
zu ergänzen. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen
Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Erörterung bedarf lediglich Folgendes:
I. Ein Verfahrenshindernis besteht nicht.
1. Der Eröffnungsbeschluss genügt den an ihn zu stellenden inhaltlichen Anforderungen. Die Anklageschrift, an die
der Eröffnungsbeschluss anknüpft, erfüllt noch ihre Funktion, die hier angeklagten Taten der Hinterziehung von
Umsatzsteuer ausreichend zu umschreiben (vgl. zu den Anforderungen an die Darstellung in der Anklageschrift beim
Vorwurf der Steuerhinterziehung BGH, Beschluss vom 27. Mai 2009 - 1 StR 665/08, NStZ-RR 2009, 340; siehe
auch Weyand in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 385 AO Rn. 19 ff.).
a) Eine Anklage ist dann unwirksam mit der Folge, dass das Verfahren wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung
einzustellen ist, wenn etwaige Mängel dazu führen, dass die Anklage ihrer Umgrenzungsfunktion nicht genügt (vgl.
BGH, Urteil vom 9. August 2011 - 1 StR 194/11 mwN). Mängel der Informationsfunktion berühren ihre Wirksamkeit
dagegen nicht (vgl. u.a. BGH, Urteile vom 24. Januar 2012 - 1 StR 412/11 und vom 2. März 2011 - 2 StR
524/10; BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2007 - 4 StR 481/07, jeweils mwN); insoweit können Fehler auch noch in
der Hauptverhandlung durch Hinweise entsprechend § 265 StPO geheilt werden (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober
2009 - 1 StR 205/09, NJW 2010, 308 mwN). Genügt der Anklagesatz den Anforderungen an die Wahrung der Umgrenzungsfunktion
für sich allein nicht, dürfen die Ausführungen im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen zur
Verdeutlichung und ergänzenden Erläuterung des Anklagesatzes herangezogen werden (BGHSt 46, 130, 134; BGH
NStZ 2001, 656, 657; BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 24; Schneider in KK-StPO, 6. Aufl., § 200 StPO Rn. 30).
Voraussetzung hierfür ist jedoch stets, dass sich aus dem Anklagesatz zumindest die Grundlagen einer Tatbeteiligung
ergeben. Fehlende Angaben im Anklagesatz können dann aus dem wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen entnommen
werden, wenn sie dort eindeutig benannt sind und daraus deutlich wird, dass sich der Verfolgungswille der
Staatsanwaltschaft hierauf erstreckt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2009 - 1 StR 205/09, NJW 2010, 308 mwN).
b) Ausgehend von diesen Maßstäben genügt die Anklageschrift den Anforderungen an die Umgrenzungsfunktion,
wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 3. Mai 2011 zutreffend darlegt. Es waren auch sämtliche
abgeurteilten Taten von der Anklage und vom Eröffnungsbeschluss erfasst (zur Reichweite der prozessualen Tat in
93

Fällen der Hinterziehung von Umsatzsteuer vgl. BGH, Urteil vom 17. März 2009 - 1 StR 627/08, BGHSt 53, 221
Rn. 28 ff.).
2. Auch im Hinblick auf den Grundsatz der Spezialität besteht kein Verfahrenshindernis.
a) Allerdings bestand zum Zeitpunkt der Verurteilung des Angeklagten durch das Landgericht wegen des Grundsatzes
der Spezialität hinsichtlich einzelner von der Verurteilung erfasster Delikte ein von Amts wegen zu berücksichtigendes
Verfolgungsverbot (Verfahrenshindernis) aus Art. 14 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom
13. Dezember 1957 (EuAlÜbk), denn der Angeklagte war nicht wegen dieser Delikte von der Schweiz nach
Deutschland ausgeliefert worden und hatte auch nicht auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes verzichtet.
aa) Der Angeklagte wurde zur Durchführung des Strafverfahrens aus der Schweiz ausgeliefert. Dieser Auslieferung
lag ein Haftbefehl vom 8. Mai 2009 zugrunde (der unzutreffend unter dem 8. Mai 2008 datiert). Dieser Haftbefehl
erfasste jedoch - wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 3. Mai 2011 zutreffend dargelegt hat -
die Lebenssachverhalte nicht, die der Verurteilung in den Fällen 9 und 14 bis 19 der Urteilsgründe zugrunde liegen.
Die Zustimmung des Angeklagten zur vereinfachten Auslieferung ließ den Grundsatz der Spezialität nicht entfallen
(vgl. BGH, Beschluss vom 8. August 1989 - 1 StR 296/89, NStE Nr. 5 zu Art. 14 EuAlÜbk).
(1) Aus dem Grundsatz der Spezialität ergibt sich für den ersuchenden Staat eine Beschränkung seiner Hoheitsrechte
(vgl. dazu Schomburg/ Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 4. Aufl. 2006, Einl. 74).
Ihr Umfang bestimmt sich hier nach den Regelungen des EuAlÜbk in Verbindung mit der Auslieferungsbewilligung
der Schweiz. Aus Art. 14 Abs. 1 EuAlÜbk ergibt sich, dass der Ausgelieferte „wegen einer anderen, vor der Übergabe
begangenen Handlung als derjenigen, die der Auslieferung zugrunde liegt, nur … verfolgt, abgeurteilt, zur Vollstreckung
einer Strafe oder Maßregel der Sicherung oder Besserung in Haft gehalten oder einer sonstigen Beschränkung
seiner persönlichen Freiheit unterworfen werden“ darf, wenn der Staat, der ihn ausgeliefert hat, zustimmt (Art.
14 Abs. 1 Buchst. a EuAlÜbk) oder wenn nach Verstreichen der Schonfrist des Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk
die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Danach durfte der Angeklagte nur wegen solcher vor der Auslieferung
begangener Taten bestraft werden, für die die Auslieferung bewilligt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember
1968 - 1 StR 508/67, BGHSt 22, 307; BGH, Urteil vom 11. März 1999 - 4 StR 526/98, NStZ 1999, 363).
(2) Zur Reichweite des Grundsatzes der Spezialität gilt Folgendes (vgl. BGH, Beschluss vom 2. November 2010 - 1
StR 544/09 mwN): Der dem Spezialitätsgrundsatz zugrunde liegende Tatbegriff umfasst den gesamten mitgeteilten
Lebenssachverhalt, innerhalb dessen der Verfolgte einen oder mehrere Straftatbestände erfüllt haben soll. Im Rahmen
dieses historischen Vorgangs sind die Gerichte des ersuchenden Staates nicht gehindert, die Tat abweichend
rechtlich oder tatsächlich zu würdigen, soweit insofern ebenfalls Auslieferungsfähigkeit besteht. Auch eine Änderung
in der Rechtsauffassung berührt die Hoheitsinteressen des um Auslieferung ersuchten Staates regelmäßig nicht.
Dementsprechend steht der Spezialitätsgrundsatz etwa einer Verurteilung wegen Einzeltaten anstelle einer im Auslieferungsersuchen
angenommenen fortgesetzten Handlung nicht entgegen. Das Gleiche gilt, wenn der den Haftbefehl
erlassende Richter anstatt von Tatmehrheit rechtsfehlerhaft von einer Verknüpfung der Taten im Sinne einer
Handlungseinheit ausgegangen ist, sofern die dem Beschuldigten vorgeworfenen Tathandlungen dem Auslieferungsersuchen
zu entnehmen sind. Maßgeblich ist insoweit ausgehend von Sinn und Zweck des Spezialitätsgrundsatzes
der Verfolgungswille des ersuchenden Staates, wie er für den ersuchten Staat im Auslieferungsverfahren objektiv
erkennbar zum Ausdruck gebracht wird. Dem ersuchten Staat steht es frei, bei insoweit bestehenden Unklarheiten
oder Unschärfen im Hinblick auf den Tatvorwurf seinerseits um Ergänzung der Darstellung der Handlungen, die
Gegenstand des Auslieferungsersuchens sind, zu ersuchen (vgl. Art. 12 Abs. 2 Buchst. b, Art. 13 EuAlÜbk). Sieht er
hiervon ab, bringt er mit der unbedingten Bewilligung zum Ausdruck, dass die Auslieferung zur Verfolgung all derjenigen
Taten erfolgt, die für alle Verfahrensbeteiligten erkennbar vom Verfolgungswillen des ersuchenden Staats
erfasst waren, auch wenn die einzelnen Taten im Auslieferungsverfahren noch nicht näher konkretisiert waren.
(3) Auch unter Heranziehung dieser Grundsätze waren die Lebenssachverhalte, die zur Verurteilung in den Fällen 9
und 14 bis 19 der Urteilsgründe geführt haben, von der Auslieferungsbewilligung auf der Grundlage des dem Auslieferungsverfahren
zugrunde liegenden Haftbefehls nicht umfasst.
(4) Eine Aburteilung wegen dieser Taten hätte allenfalls dann erfolgen dürfen, wenn der Angeklagte zu Protokoll
einer Justizbehörde bzw. eines Richters (vgl. Art. VI Abs. 2 und 3 des Vertrages vom 13. November 1969 zwischen
der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Ergänzung des Europäischen
Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 und die Erleichterung seiner Anwendung) auf die Einhaltung
des Spezialitätsgrundsatzes verzichtet hätte. Dies war jedoch nicht der Fall. Vielmehr ist den Auslieferungsunterlagen
zu entnehmen, dass der Angeklagte diesen Verzicht nicht erklärt hat (vgl. SH „Rechtshilfe“ 92 AR 127/09,
Bl. 131, 145).
94

) Damit bestand zum Zeitpunkt der Verurteilung ein sich aus Art. 14 EuAlÜbk ergebendes Verfahrenshindernis
(vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1963 - 1 StR 353/63, BGHSt 19, 118, 119). Die zur Auslieferung aufgrund eines
Europäischen Haftbefehls ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, nach der sich aus
einem Verstoß gegen den Spezialitätsgrundsatz lediglich ein Vollstreckungshindernis und ein Verbot freiheitsbeschränkender
Maßnahmen ergibt (EuGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - Rechtssache C-388/08 [Leymann und
Pustovarov], NStZ 2010, 35 mit Anm. Heine, vgl. dazu BGH, Beschluss vom 27. Juli 2011 - 4 StR 303/11, NStZ
2012, 100), findet auf die hier vorliegende Auslieferung aus der Schweiz keine Anwendung.
cc) Das bestehende Verfahrenshindernis hatte jedoch nicht zur Folge, dass das Strafurteil des Landgerichts insoweit
nichtig wäre; vielmehr ist dieses lediglich anfechtbar (vgl. RGSt 72, 77, 78; Schomburg/Hackner in Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner,
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 4. Aufl. 2006, § 72 IRG Rn. 28).
b) Der Verstoß gegen den Grundsatz der Spezialität führt allerdings auch nicht dazu, dass der Senat das Urteil aufheben
und das Verfahren wegen eines Verfahrenshindernisses einstellen müsste. Denn die Beschränkung der Hoheitsrechte
der Bundesrepublik Deutschland aufgrund des im EuAlÜbk vereinbarten Spezialitätsgrundsatzes ist hier nachträglich
weggefallen, weil der in Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk geregelte Ausnahmefall, bei dem die Spezialitätsbindung
wieder entfällt, eingetreten ist.
aa) Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk lässt die Verfolgung und Aburteilung von in einer Auslieferungsbewilligung
nicht genannten Taten dann zu, wenn der Ausgelieferte, obwohl er die Möglichkeit hatte, das Hoheitsgebiet des
Staates, dem er ausgeliefert worden ist, innerhalb von 45 Tagen nach seiner endgültigen Freilassung nicht verlassen
hat oder wenn er nach Verlassen dieses Gebiets dorthin zurückgekehrt ist (s. auch Art. 38 Abs. 2 Buchst. b Nr. 1
Schweizerisches IRSG).
bb) Diese Voraussetzungen liegen hier vor; der Angeklagte befand sich nach seiner Haftentlassung mehr als 45 Tage
auf freiem Fuß und hat die Bundesrepublik Deutschland trotz vorherigen Hinweises auf die sich aus Art. 14 Abs. 1
Buchst. b EuAlÜbk ergebenden Rechtsfolgen nicht verlassen oder ist - was dem gleich steht (vgl. OLG Hamm wistra
1999, 359) - nach einer Ausreise dorthin wieder zurückgekehrt.
(1) Im Anschluss an die Urteilsverkündung am 28. April 2010 wurde der bereits seit 12. März 2010 außer Vollzug
gesetzte Haftbefehl gegen den Angeklagten aufgehoben (PB I Bl. 75, 259). Damit wurde der Angeklagte im Sinne
von Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk i.V.m. Art. VI Abs. 1 Schweiz-EuAlÜbk-ErgV vom 13. November 1969
endgültig freigelassen. „Endgültig freigelassen“ im Sinne des EuAlÜbk ist der Ausgelieferte dann, wenn ihm nach
seiner Entlassung aus dem Gewahrsam des ersuchenden Staates in dem Verfahren, für das die Auslieferung bewilligt
worden war, freisteht, das Hoheitsgebiet des ersuchenden Staates zu verlassen und er dazu die tatsächliche Möglichkeit
hat (vgl. dazu auch Walter, NStZ 1993, 393). Dies war hier mit Aufhebung des gegen den Angeklagten bestehenden
Haftbefehls bei der Urteilsverkündung der Fall. Hierdurch wurde auch die letzte die Bewegungsfreiheit des
Angeklagten beeinträchtigende Maßnahme durch das Gericht aufgehoben. Ladungen standen angesichts des mit
Urteil abgeschlossenen Hauptverfahrens erster Instanz nicht mehr an. Vollstreckungsmaßnahmen konnten im Hinblick
auf die vom Angeklagten eingelegte Revision noch nicht ergriffen werden. Einer die Bewegungsfreiheit beeinträchtigenden
Maßnahme steht nicht gleich, dass der Angeklagte für den Fall der Rechtskraft des gegen ihn ergangenen
erstinstanzlichen Urteils trotz Anrechnung verbüßter Auslieferungs- und Untersuchungshaft (vgl. § 51 Abs. 1
StGB) noch mit der Verbüßung eines Strafrests rechnen musste. Denn bis dahin konnte sich der Angeklagte völlig
frei bewegen; eine Auflage, nicht ins Ausland zu reisen, wurde vom Gericht nicht getroffen. Der Umstand, dass der
Angeklagte damit letztlich einer Strafverfolgung wegen der zunächst vom Spezialitätsgrundsatz erfassten Tatvorwürfe
dauerhaft allenfalls dadurch hätte entgehen können, dass er ausreist und nicht nach Deutschland zurückkehrt, steht
der Anwendung von Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk nicht entgegen. Denn diese Lage unterscheidet sich nicht von
derjenigen, die bestehen würde, wenn der Angeklagte nicht von der Schweiz nach Deutschland ausgeliefert worden
wäre. Auch dann könnte er nicht nach Deutschland zurückkehren, ohne sich einer Strafverfolgung auszusetzen. Diese
Situation ist damit allein die Folge der von ihm begangenen Straftaten, nicht der Auslieferung. Der vorliegende
Fall ist auch nicht mit der von der Verteidigung angesprochenen Konstellation einer Strafvollstreckung vergleichbar,
bei der ein Verurteilter nach Aussetzung der Vollstreckung eines Strafrests zur Bewährung der Aufsicht und Leitung
eines Bewährungshelfers unterstellt war, der er sich bei einer Ausreise mit dem Risiko eines Bewährungswiderrufes
(vgl. § 56f Abs. 1 Nr. 2 StGB) entziehen müsste (vgl. OLG München NStZ 1993, 392). Eine zur Bewährung ausgesetzte
Strafe war gegen den Angeklagten gerade nicht verhängt worden; Weisungen, Auflagen oder sonstige Verhaltensanordnungen
für die Dauer des Revisionsverfahrens wurden ebenfalls nicht ausgesprochen und standen daher
einer Ausreise auch nicht entgegen. Vielmehr war der zunächst gegen Auflagen außer Vollzug gesetzte Haftbefehl
mit Urteilsverkündung ersatzlos aufgehoben worden. Damit konnte sich der Angeklagte frei bewegen und individuell
entscheiden, ob er ausreist oder nicht (vgl. auch LG Berlin ZfStrVo 1999, 116).
95

(2) Mit Schreiben vom 12. August 2011, dem Angeklagten zugegangen am 18. August 2011, hat der Vorsitzende des
Senats den Angeklagten und seine Verteidiger auf die Rechtswirkungen eines Verbleibs des Angeklagten in der
Bundesrepublik Deutschland gemäß der Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk, Art. 38 Abs. 2 Buchst. b Nr. 1 Schweizerisches
IRSG hingewiesen.
(3) Wie der Senat im Freibeweisverfahren unter Einschaltung der Polizei ermittelt hat, wohnte der Angeklagte im
Oktober 2011 in der Wohnung seiner Mutter. Damit steht fest, dass der Angeklagte nach Ablauf der Schonfrist von
45 Tagen des Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk entweder Deutschland nicht verlassen hatte oder nach einer Ausreise
dorthin wieder zurückgekehrt ist. In beiden Fällen entfällt die Spezialitätsbindung (vgl. Schomburg/Hackner in
Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 4. Aufl. 2006, § 72 IRG Rn. 15
mwN).
(4) Unbeachtlich ist insoweit, dass das Strafverfahren, dessentwegen seine Auslieferung bewilligt worden war, noch
nicht endgültig abgeschlossen ist. Eine der Vorschrift des § 11 Abs. 2 Nr. 2 IRG entsprechende diesbezügliche Voraussetzung
enthalten weder Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk noch Art. 38 Abs. 2 Buchst. b Nr. 1 Schweizerisches
IRSG. Ausreichend für den Wegfall der Spezialitätsbindung ist daher, dass eine - auch nur bedingte - Freilassung
erfolgt ist und der Betroffene die Möglichkeit zur Ausreise aus Deutschland hatte. Dies ist hier der Fall.
(5) Damit steht fest, dass gemäß Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk, Art. 38 Abs. 2 Buchst. b Nr. 1 Schweizerisches
IRSG die Spezialitätsbindung entfallen ist. Der Grundsatz der Spezialität steht somit der Verurteilung des Angeklagten
in den Fällen 9 und 14 bis 19 der Urteilsgründe nicht (mehr) entgegen.
c) Der Umstand, dass das Strafverfahren wegen dieser Taten über weite Teile des Verfahrens unter Verstoß gegen
das sich aus Art. 14 Abs. 1 EuAlÜbk ergebende Verfolgungs- und Verurteilungsverbot geführt worden ist, hindert
einer Verwerfung der Revision des Angeklagten nicht. Er führt insbesondere nicht dazu, dass das Verfahren wiederholt
werden müsste.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können Verfahrenshindernisse auch noch im Revisionsverfahren
beseitigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1951 – 3 StR 961/51 zur Nachholung eines erforderlichen
Strafantrags in der Revisionsinstanz; BGH, Urteil vom 26. Juni 1952 - 5 StR 382/52, BGHSt 3, 73; BGH,
Beschluss vom 26. Mai 1961 - 2 StR 40/61, BGHSt 16, 225; BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2000 - 4 StR
464/00, NJW 2001, 836). Die Beseitigung von behebbaren Verfahrenshindernissen kann dabei aus Gründen der
Prozessökonomie (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2000 - 1 StR 483/99, StV 2000, 347) und im Hinblick auf die
prozessuale Fürsorgepflicht gegenüber dem Beschuldigten (vgl. dazu Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 206a Rn. 2)
sogar geboten sein, um dem Angeklagten eine erneute Anklageerhebung und eine erneute Hauptverhandlung zu
ersparen. Auch das Legalitätsprinzip (§ 152 Abs. 2 StPO), das gebietet, wegen aller verfolgbaren Taten einzuschreiten,
verlangt, behebbare Verfahrenshindernisse mit den rechtlich dafür zur Verfügung stehenden Mitteln zu beseitigen.
bb) Diese Grundsätze gelten auch für Verstöße gegen den Grundsatz der Spezialität.
(1) Es ist allgemein anerkannt, dass es bei einem Verstoß gegen den Spezialitätsgrundsatz auch dem Revisionsgericht
möglich ist, ein Verfahrenshindernis zu beseitigen, indem es den ausliefernden Staat in einem Nachtragsersuchen
um Zustimmung zur Strafverfolgung für die nicht von der Auslieferungsbewilligung erfassten Taten ersucht
(vgl. Schomburg/Hackner in Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 4. Aufl.
2006, § 72 IRG Rn. 28b; Grützner/Pötz/Kreß, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 3. Aufl., Teil II S.
16 Vorbem. Rn. 18). Stimmt der ersuchte Staat der Ausdehnung der Strafverfolgung auf die weiteren Taten zu, sind
seine Rechte, die mit dem Spezialitätsgrundsatz geschützt werden sollen (Schomburg/Hackner aaO Rn. 13), gewahrt.
Allerdings ist dann dem Angeklagten rechtliches Gehör zu gewähren (vgl. Schomburg/Hackner aaO Rn. 28b). Dies
ist hier geschehen.
(2) In gleicher Weise entfällt die Spezialitätsbindung aus Art. 14 EuAlÜbk dann, wenn der Ausgelieferte noch nachträglich
auf die Einhaltung des Grundsatzes der Spezialität verzichtet und sich mit der uneingeschränkten Strafverfolgung
einverstanden erklärt (vgl. Art. VI Abs. 2 Schweiz-EuAlÜbk-ErgV vom 13. November 1969). Denn dann
beruht die Strafverfolgung insoweit nicht auf der Auslieferung durch den ersuchten Staat, sondern auf der freien
Entscheidung des Ausgelieferten, sich auch insoweit dem Strafverfahren zu stellen. Auch in Art. 14 Abs. 1 Buchst. b
EuAlÜbk kommt zum Ausdruck, dass die Rechte des ersuchten Staates dann nicht verletzt sind, wenn der Ausgelieferte
sich freiwillig der Strafverfolgung des ersuchenden Staates unterwirft. Der Verzicht des ausliefernden Staates
auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes ergibt sich damit insoweit bereits aus dem Auslieferungsübereinkommen
selbst (vgl. Schomburg/Hackner aaO § 72 IRG Rn. 12a). Zugleich unterstreicht dies die „aktive Beteiligung
des Individuums im Rechtshilferecht“ (vgl. Schomburg/Lagodny/ Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen,
4. Aufl. 2006, Einl. 74 mit Belegen aus weiteren Auslieferungsübereinkommen).
96

(3) Hieraus wird deutlich, dass der in der Verletzung des Spezialitätsgrundsatzes liegende Mangel jederzeit behebbar
ist, und zwar sowohl durch ein Tätigwerden des ausliefernden Staates als auch durch ein solches des Ausgelieferten.
Damit kann weder der Ausgelieferte noch der ausliefernde Staat für sich allein die nachträgliche Herbeiführung der
Verfolgungsvoraussetzungen verhindern. Etwaige Verwertungsverbote für die Ergebnisse des zuvor unter Verstoß
gegen den Spezialitätsgrundsatz geführten Verfahrens bestehen nach einer nachträglichen Beseitigung des Verfahrenshindernisses
nicht.
3. Auch im Hinblick auf den Grundsatz der Spezialität fehlt es nicht an der von Amts wegen zu berücksichtigenden
Verfahrensvoraussetzung eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses. Der Umstand, dass zum Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses
die Taten in den Fällen 9 und 14 bis 19 der Urteilsgründe im Hinblick auf den Spezialitätsgrundsatz
nach Art. 14 EuAlÜbk nicht verfolgt werden durften, steht der Wirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses auch
hinsichtlich dieser Taten nicht entgegen.
(1) Der Spezialitätsgrundsatz gebietet den Strafverfolgungsbehörden und Gerichten des ersuchenden Staates nach
einer Auslieferung nicht, jegliche Untersuchungshandlungen im Hinblick auf solche Taten einzustellen, die von der
Auslieferungsbewilligung nicht umfasst sind. Insbesondere ergibt sich aus dem Spezialitätsgrundsatz kein Befassungsverbot
für die nicht von der Auslieferungsbewilligung erfassten Taten. Vielmehr bestimmt sich die Reichweite
der Beschränkung der Hoheitsrechte für die Bundesrepublik Deutschland durch den Grundsatz der Spezialität im
vorliegenden Fall allein nach dem der Auslieferung des Angeklagten zugrunde liegenden Art. 14 EuAlÜbk.
(2) Der Senat braucht nicht zu klären, wie weit der Kreis der durch den Spezialitätsgrundsatz verbotenen Untersuchungshandlungen
reicht (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 10. Januar 2007 - 5 StR 305/06, NStZ 2007, 345 mit abl.
Anm. Lagodny sowie OLG Zweibrücken, Beschluss vom 25. Februar 1991 - 1 Ws 641-642/90, StV 1993, 37 mit abl.
Anm. Lagodny; vgl. auch BGH, Beschluss vom 15. August 1979 - 2 StR 465/79, BGHSt 29, 94 und BGH, Urteil
vom 15. April 1987 - 2 StR 697/86, BGHSt 34, 352). Denn jedenfalls war der Eröffnungsbeschluss im vorliegenden
Fall nach den Vorgaben des Art. 14 Abs. 2 EuAlÜbk zulässig. Nach dieser Vorschrift darf der ersuchende Staat die
erforderlichen Maßnahmen treffen, um nach seinen Rechtsvorschriften die Verjährung zu unterbrechen. Demnach
war hier sowohl die Erhebung der öffentlichen Klage (vgl. § 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 StGB) als auch die Eröffnung
des Hauptverfahrens (§ 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 StGB) zur Verjährungsunterbrechung zulässig, zumal im vorliegenden
Fall wegen des Tatvorwurfs der Steuerhinterziehung die Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem Landgericht
dazu führte, dass die Verjährung für einen Zeitraum von bis zu fünf Jahren ruhte (vgl. § 78b Abs. 4 StGB).
(3) Der Senat ist im Übrigen der Auffassung, dass ein Eröffnungsbeschluss auch dann hinsichtlich aller angeklagter
Taten wirksam ist, wenn zum Zeitpunkt der Beschlussfassung für alle oder einzelne Taten ein aus dem Spezialitätsgrundsatz
folgendes Verfahrenshindernis besteht, das aber behebbar ist.
(a) Nur schwerwiegende Mängel machen einen Eröffnungsbeschluss unwirksam, denn die gänzliche Unwirksamkeit
mit der Folge rechtlicher Unbeachtlichkeit einer gerichtlichen Entscheidung kommt allenfalls in seltenen Ausnahmefällen
in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Oktober 1980 - 1 BJs 80/78 - 3, StB 29, 30 und 31/80, NJW 1981,
133 mwN; vgl. auch Paeffgen in SK-StPO, 4. Aufl., § 207 StPO Rn. 23). Sonstige Mängel - selbst das Fehlen eines
hinreichenden Tatverdachts (vgl. Stuckenberg in Löwe/ Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 207 Rn. 76) - lassen dagegen
die Wirksamkeit eines Eröffnungsbeschlusses unberührt. Fehlt etwa zur Zeit der Entscheidung über die Eröffnung
des Hauptverfahrens ein erforderlicher Strafantrag, führt dies nicht zur Unwirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses
(vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1951 - 3 StR 961/51). Vielmehr ist bei Antragsdelikten gemäß § 130 StPO sogar
der Erlass eines Haftbefehls zulässig, wenn der für die Verfolgung erforderliche Strafantrag noch nicht gestellt ist,
weil insoweit ein noch behebbares Verfahrenshindernis vorliegt.
(b) Es besteht kein Anlass, die Frage der Wirksamkeit eines unter Missachtung des Spezialitätsgrundsatzes ergangenen
Eröffnungsbeschlusses anders zu beurteilen, wenn - wie hier - dieser Verstoß behebbar ist. Denn das deswegen
bestehende (behebbare) Verfahrenshindernis führt nicht dazu, dass der Eröffnungsbeschluss seine Funktion als Verfahrensvoraussetzung
nicht erfüllen kann; insbesondere ist die Umgrenzungsfunktion des Eröffnungsbeschlusses
gewahrt. Im Hinblick darauf, dass das sich aus der Verletzung des Spezialitätsgrundsatzes ergebende Verfahrenshindernis
zu jedem Zeitpunkt durch einen Verzicht des Beschuldigten auf die Wahrung der Spezialitätsbindung oder
durch ein erfolgreiches Nachtragsersuchen an den ausliefernden Staat beseitigt werden kann, ist ein Verstoß gegen
den Spezialitätsgrundsatz nicht als so schwerwiegend anzusehen, dass er die Unwirksamkeit des Beschlusses als
solches nach sich ziehen würde (a.A. Vogler/Walter in Grützner/Pötz/Kreß, Internationaler Rechtshilfeverkehr in
Strafsachen, 3. Aufl., Teil I A2 § 72 IRG Rn. 14). Der Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes wird vielmehr dadurch
ausreichend Rechnung getragen, dass gemäß § 206a StPO das Verfahren einzustellen ist, wenn das Verfahrenshindernis
nicht beseitigt werden kann (vgl. dazu Stuckenberg in Löwe/Rosenberg, 26. Aufl., § 206a StPO Rn. 70).
97

(c) Der Beschluss des 2. Strafsenats vom 15. August 1979 in dem Verfahren 2 StR 465/79 (BGHSt 29, 94) steht dem
nicht entgegen. Denn diese Entscheidung bezieht sich nicht auf das Europäische Auslieferungsübereinkommen vom
13. Dezember 1957 (EuAlÜbk), sondern auf eine Auslieferungsbewilligung auf der Grundlage des Auslieferungsvertrags
zwischen dem Deutschen Reich und Spanien vom 2. Mai 1878 (RGBl 213), der abweichende Vereinbarungen
enthält. Nach dem dortigen Art. 6 darf die ausgelieferte Person wegen eines Verbrechens oder Vergehens, wegen
dessen die Auslieferung nicht bewilligt worden ist, ohne Nachtragsbewilligung nur dann „zur Untersuchung gezogen
und bestraft werden“, wenn sie, nachdem sie wegen der zur Auslieferung führenden Taten bestraft oder endgültig
freigesprochen ist, während dreier Monate im Lande bleibt oder nach Verlassen desselben wieder dorthin zurückkehrt.
Anders als nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk war dort für den Beginn der Schonfrist ein endgültiger
Abschluss des Verfahrens, für das die Auslieferung bewilligt wurde, erforderlich.
(4) Soweit angenommen wird, eine nachträgliche Bewilligung zur Strafverfolgung oder ein nachträglicher Verzicht
auf den Spezialitätsgrundsatz habe keine ex-tunc-Wirkung (vgl. OLG Oldenburg, StV 1995, 13; OLG Dresden, Beschluss
vom 4. Dezember 2001 - 1 Ss 463/01, juris), geht dies bereits von einem unzutreffenden Ansatz aus. Prämisse
dieser Auffassung ist, dass eine Anklageerhebung und ein Eröffnungsbeschluss unwirksam sind, wenn sie unter
Verstoß gegen den Spezialitätsgrundsatz erfolgt sind. Dies ist indes - wie dargelegt - nicht der Fall.
II. Aus den zutreffenden Gründen der Antragsschriften des Generalbundesanwalts vom 3. Mai 2011 und vom 20.
Oktober 2011 enthält das angefochtene Urteil zum Schuldspruch und zum Strafausspruch keinen den Angeklagten
beschwerenden Rechtsfehler; allerdings fehlt es im Urteil an der gemäß § 51 Abs. 1, Abs. 4 Satz 2 StGB gebotenen
Anrechnung der von dem Angeklagten in der Schweiz erlittenen Auslieferungshaft auf die verhängte Freiheitsstrafe.
Diese muss in der Urteilsformel ebenso zum Ausdruck kommen, wie der festgesetzte Maßstab der Anrechnung.
Vorliegend kann der Senat diesen Ausspruch selbst nachholen. Ein anderer Anrechnungsmaßstab als 1 : 1 kommt
hier ersichtlich nicht in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 15. April 2008 - 1 StR 166/08).
98
StGB Besonderer Teil
StGB § 129, § 129b - kriminellen Vereinigung in der EU
BGH, Beschl. v. 13.09.2011 - 3 StR 231/11 - NJW 2012, 325
LS: Zur Einordnung einer kriminellen Vereinigung als in- oder ausländische bzw. als solche innerhalb
oder außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 5. April 2011 mit den Feststellungen
aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,
an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in zwei Fällen und Geldwäsche in
neun Fällen, jeweils in Tateinheit mit "Bildung krimineller Vereinigungen" (zutreffend: mitgliedschaftlicher Beteiligung
an einer kriminellen Vereinigung), zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt.
Die hiergegen gerichtete, auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten
hat Erfolg. Nach den Feststellungen des Landgerichts entstand in der ehemaligen Sowjetunion eine kriminelle Subkultur,
die nach ihrer eigenen Ideologie, den sogenannten "Diebesregeln", lebt. Dieses System dehnte sich nach Westen
aus und etablierte sich teilweise auch in Deutschland. Die Verbandsstruktur ist regional organisiert und überregional
koordiniert. An oberster Stufe steht jeweils ein "Dieb im Gesetz", der diese Stellung mittels "Krönung" durch
alle "Diebe im Gesetz" in Moskau erhält. Diesem wird ein bestimmtes Gebiet zugewiesen, in dem sich kein anderer
"Dieb im Gesetz" ansiedeln darf. Organisatorische Aufgaben übernehmen als seine unmittelbaren Vertrauenspersonen
"Nahestehende", unter denen "Statthalter" oder "Kassenhalter" stehen, welche die untergeordneten Mitglieder zu
leiten und Beiträge zur Gemeinschaftskasse einzusammeln und abzuführen haben. Die Willensbildung unterliegt
verbindlichen, in der Organisation anerkannten Regeln. Die Verhaltensregeln gebieten den Mitgliedern eine Abschottung
nach außen sowie Solidarität nach innen und untersagen jegliche Kooperation mit staatlichen Behörden.

Verstöße werden abgestuft sanktioniert. Im Konfliktfall werden höhere Autoritätsstufen angerufen; deren "Schiedssprüche"
erkennen die Mitglieder als bindend an und machen sie zur Maxime ihres Handelns. Verbindlich festgelegte
Zielsetzung der Organisation ist, bestimmte Straftaten zu begehen und einen Teil der hieraus gewonnenen Erlöse
in die Gemeinschaftskasse ("Abschtschjak") zu zahlen. Diese dient der Bereicherung der höherrangigen Mitglieder
sowie allgemein der Unterstützung der Mitglieder in besonderen Situationen, etwa im Falle einer Inhaftierung. Spätestens
im Juni 2005 begründeten die "Diebe im Gesetz" K. und L. S. eine nach den dargelegten Regeln agierende,
europaweit tätige Gruppierung aus georgischstämmigen Mitgliedern, die Diebstähle organisierte und die Beute an
Hehler weiterverkaufte. Auf der untersten Ebene standen die tatausführenden Diebe, die ihren Unterhalt aus organisierten,
von mehreren Mitgliedern durchgeführten gemeinsamen Ladendiebstählen bestritten. Diebesbeute waren
hochwertige Gegenstände des täglichen Gebrauchs wie etwa Zigaretten, Drogerieartikel, Designerkleidung und
elektronische Geräte. Die Mitglieder hatten in der Regel monatlich 50 € in den "Abschtschjak" zu zahlen. Die Vereinigung,
die "Diebesregeln" und der "Abschtschjak" waren oberste Maximen des Handelns des Einzelnen. In verschiedenen
deutschen Städten waren regionale Kassenhalter eingesetzt. Die an die Gemeinschaftskasse abgeführten
Gelder und die darüber geführten Einzahlungslisten wurden letztlich zu K. S. nach Spanien gebracht. Die Vereinigung
in Deutschland war grundsätzlich autonom, bei Konflikten oder bei groben Regelverstößen griffen allerdings
die Brüder S. ein. Der Angeklagte war zumindest seit Mitte 2009 bis zu seiner Festnahme am 15. März 2010 innerhalb
der Organisation Statthalter für D.. Er hatte Kontakt zur Führungsebene und konnte K. S. bei Bedarf telefonisch
erreichen. Spätestens ab September 2009 schloss er sich mit weiteren Mitgliedern zusammen, um Diebesgut von
Mitgliedern aus M. bei Hehlern in D. gewinnbringend abzusetzen. So organisierte er im September/Oktober 2009
sowie im Dezember 2009 jeweils den Transport von Diebesgut von M. nach D. und den Verkauf an einen dortigen
Hehler. Überdies transferierte er zwischen dem 18. August 2009 und dem 20. Februar 2010 in neun Fällen Einnahmen
in Höhe von insgesamt 1.700 €, die andere Mitglieder der Organisation durch Diebstähle oder den Verkauf von
Diebesgut erzielt hatten, in Kenntnis ihrer Herkunft nach Georgien.
I. Das Urteil hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand, soweit das Landgericht den Angeklagten wegen mitgliedschaftlicher
Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung (§ 129 Abs. 1 StGB) und wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei
in zwei Fällen (§ 260a Abs. 1 StGB) verurteilt hat. Die Feststellungen belegen zwar, dass sich der Angeklagte
als Mitglied an einer kriminellen Vereinigung beteiligte, nicht aber - worauf bereits der Generalbundesanwalt
in seiner Antragsschrift zutreffend hingewiesen hat -, dass es sich bei der Vereinigung um eine solche im Inland nach
§ 129 Abs. 1 StGB handelte. Auch fehlen tragfähige Feststellungen für ein gewerbsmäßiges Handeln des Angeklagten
im Sinne des § 260a Abs. 1 StGB. Im Einzelnen:
1. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend die Voraussetzungen für eine Vereinigung im Sinne der §§ 129 ff.
StGB als erfüllt angesehen; denn nach den Feststellungen ist ein auf eine gewisse Dauer angelegter, freiwilliger
organisatorischer Zusammenschluss von mindestens drei Personen gegeben, die bei Unterordnung des Willens des
Einzelnen unter den Willen der Gesamtheit gemeinsame Zwecke verfolgen und unter sich derart in Beziehung stehen,
dass sie sich untereinander als einheitlicher Verband fühlen (st. Rspr.; vgl. zuletzt etwa BGH, Urteile vom 28.
Oktober 2010 - 3 StR 179/10, NJW 2011, 542, 544 mwN; vom 3. Dezember 2009 - 3 StR 277/09, BGHSt 54, 216,
221). Näherer Erörterung bedürfen allein die folgenden Gesichtspunkte:
a) Die erforderliche Unterordnung der Mitglieder unter den Gesamtwillen der Vereinigung liegt nach den Feststellungen
vor:
aa) Insoweit ist für eine Vereinigung wesentlich die subjektive Einbindung der Beteiligten in die kriminellen Ziele
der Organisation und in deren entsprechende Willensbildung unter Zurückstellung individueller Einzelmeinungen;
denn nur ein derartiger Gruppenwille schafft die spezifischen Gefahren einer für die Vereinigung typischen, vom
Willen des Einzelnen losgelösten Eigendynamik zur Begehung von Straftaten. Innerhalb der Vereinigung müssen
deshalb bestimmte, von ihren Mitgliedern anerkannte Entscheidungsstrukturen bestehen; dieser organisierten Willensbildung
müssen sich die Mitglieder als für alle verbindlich unterwerfen. Die Art und Weise der Willensbildung
ist allerdings gleichgültig; die für alle Mitglieder verbindlichen Regeln können etwa dem Demokratieprinzip entsprechen
oder auf dem Prinzip von Befehl und Gehorsam aufgebaut sein (st. Rspr.; vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom
3. Dezember 2009 - 3 StR 277/09, BGHSt 54, 216, 221 ff. mwN).
bb) Diese Voraussetzungen sind in den Urteilsgründen dargetan. Die Mitglieder der Gruppierung verband nicht allein
der Wille, gemeinsam Straftaten zu begehen; sie unterwarfen sich auch nicht lediglich je für sich der autoritären
Führung der Brüder S.. Vielmehr bestanden verbindliche Regeln, nach denen die Mitglieder der Organisation ihr
Handeln ausrichteten, und solche, die der Konfliktbewältigung innerhalb der Organisation dienten. Diese Regeln
wurden von den Mitgliedern übereinstimmend anerkannt; diese stellten insoweit ihre Einzelmeinungen zurück und
ordneten sich dem entsprechenden Gruppenwillen unter.
99

cc) Es ist deshalb nicht entscheidungserheblich, ob im vorliegenden Fall eine tatsächliche Konstellation gegeben ist,
bei der nach der neueren Rechtsprechung des Senats (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 - 3 StR 277/09, BGHSt
54, 216, 228 ff.) geringere Anforderungen an die tatrichterlichen Feststellungen bezüglich des voluntativen Elements
der Vereinigung zu stellen sind. Mit Blick auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts merkt der Senat
dazu allerdings an: Die Anforderungen an die tatrichterlichen Feststellungen zum Willenselement sind dann geringer,
wenn die Mitglieder der Organisation eine über den bloßen Zweckzusammenhang der Begehung von Straftaten
hinausreichende Zielsetzung verfolgen und die für Vereinigungen typische Eigendynamik vor allem dadurch in Gang
gesetzt wird, dass die Beteiligten sich in der Verfolgung eines übergeordneten gemeinsamen Ziels verbunden fühlen,
wie dies typischerweise bei politisch, ideologisch, religiös oder weltanschaulich motivierter Kriminalität der Fall ist
(BGH aaO). Diese Voraussetzungen werden durch die Feststellungen nicht belegt. Die Organisation war hier im
Kern allein auf die Begehung von Eigentums- und Vermögensdelikten sowie die dadurch ermöglichte Finanzierung
einer Gemeinschaftskasse gerichtet, die wiederum der Bereicherung der Führungsebene und der materiellen Unterstützung
der Mitglieder in bestimmten Situationen diente; die Vereinigung war somit durch wirtschaftliche, nicht
aber durch politisch-ideologische Zielsetzungen der Beteiligten geprägt. Der Umstand, dass sich die Vereinigungsmitglieder
nach außen abgrenzten und die Zusammenarbeit mit staatlichen Stellen ablehnten, ist für kriminelle Organisationen
jeglicher Art nicht ungewöhnlich. Ihm kommt deshalb im hier relevanten Zusammenhang keine erhebliche
Bedeutung zu. Dieser Gesichtspunkt reicht insbesondere nicht aus, um darin bereits eine eigene, über den auf
Straftaten ausgerichteten Zweckzusammenhang der Vereinigung hinausgehende Ideologie in dem dargelegten Sinne
zu sehen.
b) Die Organisation war darauf ausgerichtet, Straftaten, vor allem Eigentums- und Vermögensdelikte, zu begehen,
mit denen - obwohl die einzelnen festgestellten Taten isoliert betrachtet überwiegend eher dem unteren Bereich der
Kriminalität zuzurechnen sind - eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit verbunden war (BGH, Urteil
vom 22. Februar 1995 - 3 StR 583/94, BGHSt 41, 47, 51; Beschluss vom 4. August 1995 - StB 31/95, NJW 1995,
2117, 2118). Für diese Beurteilung ist nicht lediglich auf die einzelne Straftat oder die jeweilige Strafandrohung
abzustellen; vielmehr ist eine Gesamtwürdigung der begangenen und/oder geplanten Straftaten unter Einbeziehung
aller Umstände vorzunehmen, die für das Maß der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit von Bedeutung sein können.
Hierzu gehören insbesondere auch die Auswirkungen der Straftaten (BGH, Urteil vom 22. Februar 1995 - 3 StR
583/94, BGHSt 41, 47, 51). Ins Gewicht fällt deshalb neben der Höhe der Erlöse, die etwa allein der Angeklagte mit
seinen Straftaten im September/Oktober und im Dezember 2009 erzielte, insbesondere die organisierte, planmäßige
und überregionale Vorgehensweise der Vereinigungsmitglieder. Diese Umstände belegen ohne Weiteres eine erhebliche
Gefahr für die öffentliche Sicherheit.
c) Da nach den Feststellungen die Brüder S. als "Diebe im Gesetz" in der Organisation an oberster Stufe standen und
der Wille der Organisation demzufolge unabhängig von den übrigen "Dieben im Gesetz" gebildet wurde, stellte die
ihnen untergeordnete Gruppierung eine eigenständige Vereinigung dar. Es bedarf daher keiner näheren Betrachtung,
wie die Versammlung der verschiedenen "Diebe im Gesetz" zu bewerten ist und ob diese etwa als eine übergeordnete
Dach-Vereinigung anzusehen sein könnte (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 30. März 2001 - StB 4/01 u.a., BGHSt
46, 349, 354; LK/Krauß, StGB, 12. Aufl., § 129 Rn. 23).
2. Aus den Urteilsfeststellungen ergibt sich jedoch nicht, dass es sich bei der von den Brüdern S. geführten Organisation
um eine Vereinigung im Inland nach § 129 Abs. 1 StGB handelte.
a) Die Kriterien, an denen die Einordnung einer Organisation als in- oder ausländische Vereinigung - im letzten Fall
zudem als Vereinigung innerhalb oder außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union - auszurichten ist, sind
gesetzlich nicht bestimmt und in der Gesetzesbegründung bei Einführung des § 129b StGB nicht näher erörtert worden
(vgl. etwa BT-Drucks. 14/7025 S. 1, 6). In der Rechtsprechung (BGH, Beschluss vom 14. April 2010 - StB 5/10,
BGHR StGB § 129 Gruppenwille 6) und dem Schrifttum (vgl. etwa Stein, GA 2005, 433, 443; Zöller, Terrorismusstrafrecht,
2009, S. 523; Nehring, Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland, 2007, S. 177 ff.;
LK/Krauß, aaO § 129 Rn. 36 ff.) sind sie verschiedentlich angedeutet bzw. erörtert worden, indessen noch nicht
abschließend geklärt. Hierzu gilt: Vereinigungen, die den §§ 129 ff. StGB unterfallen, können in einer kaum überschaubaren
Vielzahl von tatsächlichen Organisationsformen auftreten. So werden etwa Gruppierungen mit wirtschaftlichen
Zielsetzungen ebenso erfasst wie solche, die politische, ideologische oder religiöse Zwecke verfolgen.
Bezüglich der Größe der Vereinigung ist lediglich die Mindestzahl von drei Mitgliedern bestimmt, es kommen deshalb
sowohl Vereinigungen mit relativ wenigen als auch solche mit außerordentlich zahlreichen Mitgliedern in Betracht.
Weder die Organisationsform noch die Art der Willensbildung ist im Einzelnen festgelegt. Nicht zuletzt sind
die Gruppierungen etwa im Bereich der Organisierten Kriminalität, aber auch des Terrorismus zunehmend länderübergreifend
organisiert; ihre Aktionsfelder betreffen häufig die Gebiete mehrerer Staaten. Vor diesem Hintergrund
100

erscheint eine abstrakte Umschreibung der maßgeblichen Gesichtspunkte, die für die Einordnung derartiger Vereinigungen
als in- oder ausländisch - und im letztgenannten Fall als solche innerhalb oder außerhalb der Mitgliedstaaten
der Europäischen Union - den Anspruch der Verbindlichkeit für alle denkbaren Einzelfälle erheben könnte, weder
möglich noch sachgerecht. Mit Blick auf die Unterschiedlichkeit und Komplexität der in Betracht zu ziehenden Fallgestaltungen
liegt es näher, die geographische Zuordnung einer Vereinigung von einer an den konkreten Einzelfallumständen
orientierten Gesamtbetrachtung abhängig zu machen. Dabei sind regelmäßig namentlich die folgenden
Kriterien von Bedeutung:
aa) Als wesentliches Zuordnungskriterium ist der Schwerpunkt der Organisationsstruktur anzusehen (vgl. BGH,
Beschluss vom 14. April 2010 - StB 5/10, BGHR StGB § 129 Gruppenwille 6; s. auch Art. 4 Unterabsatz 1 der Gemeinsamen
Maßnahme vom 21. Dezember 1998 betreffend die Strafbarkeit der Beteiligung an einer kriminellen
Vereinigung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, ABl. L 351 vom 29. Dezember 1998, S. 1: "Ort…, an
dem die Vereinigung ihre Operationsbasis hat"; vgl. hierzu Stein, GA 2005, 433, 443). Dieser Schwerpunkt der organisatorischen
Strukturen ist seinerseits anhand verschiedener Merkmale zu ermitteln (vgl. Zöller, Terrorismusstrafrecht,
2009, S. 523). Er kann sich insbesondere aus dem Ort ergeben, an dem gleichsam "die Verwaltung geführt
wird" (s. Nehring, Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland, 2007, S. 178). Anhaltspunkt dafür kann
die Konzentration personeller und/oder sachlicher Ressourcen sein, beispielsweise für Organisationszwecke genutzte
Gebäude, Ausbildungsstätten oder Material, wie Tatwerkzeuge, Unterlagen oder auch Datenverarbeitungsanlagen.
bb) Ferner ist in den Blick zu nehmen, wo nach den Strukturen der Vereinigung deren Gruppenwille gebildet wird,
d.h. wo der durch die entscheidungsbefugten Organe der Vereinigung gebildete Verbandswille zustande kommt und
erstmals durch konkrete Umsetzungsakte nach außen in Erscheinung tritt (Zöller aaO S. 523; Nehring aaO S. 178).
Auch kann zu berücksichtigen sein, an welchem Ort sich die Vereinigung gegründet hat. Demgegenüber sind die
Staatsangehörigkeit der Mitglieder und deren bloßer Wohnsitz regelmäßig nicht von entscheidendem Belang (BGH,
Beschluss vom 5. Januar 1982 - StB 53/81, BGHSt 30, 328, 331 f.).
cc) Daneben kann das eigentliche Aktionsfeld Bedeutung erlangen, mithin der Ort, an dem die Straftaten, auf deren
Begehung die Zwecke oder Tätigkeit der Vereinigung gerichtet sind, begangen werden sollen bzw. begangen werden
(vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2010 - StB 5/10, BGHR StGB § 129 Gruppenwille 6; vgl. auch Art. 4 Unterabsatz
1 der Gemeinsamen Maßnahme vom 21. Dezember 1998 betreffend die Strafbarkeit der Beteiligung an einer
kriminellen Vereinigung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, ABl. L 351 vom 29. Dezember 1998, S. 1:
"Ort…, an dem die Vereinigung ihre strafbaren Tätigkeiten ausübt"; vgl. hierzu Stein, GA 2005, 433, 443). Dabei
sind gegebenenfalls sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort in die Bewertung einzustellen. Allerdings genügt
es für die Einordnung einer Gruppierung als inländische oder EU-Vereinigung nicht, dass sie auf dem jeweiligen
Gebiet lediglich Straftaten begeht oder begehen will. Erforderlich ist vielmehr zumindest, dass in Deutschland bzw.
dem Bereich der Mitgliedstaaten der Europäischen Union auch Organisationsstrukturen bestehen und die Vereinigungsmitglieder
nicht nur zur Vorbereitung und Begehung der Straftaten, auf die die Vereinigung gerichtet ist, in die
betreffende Region einreisen und sich dort aufhalten.
b) Nach diesen Maßstäben wies die Organisation der Gebrüder S. auf der Grundlage der bisherigen Urteilsfeststellungen
keine ausreichende räumlich-organisatorische Inlandsverankerung auf. Weder befand sich der Schwerpunkt
der Organisationsstrukturen im Inland, noch war das Aktionsfeld der Vereinigung auf Deutschland beschränkt. Der
"Dieb im Gesetz" K. S., der im Konfliktfall die maßgebliche Autorität und mithin für die Bildung des Gruppenwillens
von entscheidender Bedeutung war, lebte nicht in Deutschland. Die Weiterleitung der für die Organisation gesammelten
Gelder und der darüber geführten Listen an ihn nach Spanien ist ein Indiz dafür, dass dort wesentliche
Aufgaben betreffend die Organisation bzw. "Verwaltung" der Vereinigung vorgenommen wurden. Da die Vereinigung
- etwa durch Statt- und Kassenhalter - regional organisiert war, liegt es nahe, dass neben der "Verwaltung" in
Spanien auch in weiteren Staaten außerhalb Deutschlands Organisationsstrukturen bestanden. Die Vereinigungsmitglieder
wurden europaweit tätig. Der Umstand, dass die Strukturen und Aktivitäten der Vereinigung teilweise in die
Bundesrepublik Deutschland hineinreichten, genügt nicht, um die Gruppierung als inländische anzusehen. Schließlich
wurde die Vereinigung nicht in Deutschland, sondern in Moskau gegründet.
c) Die in Deutschland agierende Gruppierung ist auch nicht als eigenständige inländische Vereinigung im Sinne
einer Teilorganisation zu werten. Eine solche eigenständige Vereinigung setzt nach der neueren Rechtsprechung des
Senats, an der festzuhalten ist, voraus, dass die Gruppierung für sich genommen alle für eine Vereinigung notwendigen
personellen, organisatorischen, zeitlichen und voluntativen Voraussetzungen erfüllt. Dazu muss sie ein ausreichendes
Maß an organisatorischer Selbstständigkeit aufweisen und insbesondere einen eigenen, von der ausländischen
(Haupt-)Organisation unabhängigen Willensbildungsprozess vollziehen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 -
3 StR 179/10, NJW 2011, 542, 544 f.). Daran fehlt es hier. Im Konfliktfall oder bei groben Verstößen gegen die
101

Regeln der Vereinigung schalteten sich die Gebrüder S. in ihrer Eigenschaft als "Anführer" der Vereinigung ein.
Angesichts der gerade bei Fragen von besonderer Bedeutung von diesen "Dieben im Gesetz" abhängigen Willensbildung
vollzog sich der Willensbildungsprozess somit nicht vollständig im Inland. Die in die Gemeinschaftskasse
eingezahlten Gelder wurden nach Spanien weitergeleitet, über ihre Verwendung wurde somit ebenfalls nicht vollständig
im Inland entschieden. Die Gruppierung war deshalb in Deutschland nur in begrenztem, für die Annahme
einer eigenständigen Vereinigung nicht ausreichendem Umfang autonom.
3. Die getroffenen Feststellungen belegen auch nicht die Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei nach
§ 260a Abs. 1 StGB in den Fällen B. II. 2. a. der Urteilsgründe.
a) Die erhöhte Strafbarkeit wegen gewerbsmäßigen Handelns setzt voraus, dass der Täter sich aus wiederholter Tatbegehung
eine nicht nur vorübergehende, nicht ganz unerhebliche Einnahmequelle verschaffen will (vgl. Fischer,
StGB, 58. Aufl., Vor § 52 Rn. 62). Die Gewerbsmäßigkeit, die ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des §
28 Abs. 2 StGB darstellt (BGH, Beschluss vom 11. Januar 2005 - 1 StR 547/04, wistra 2005, 177), erfordert stets
Eigennützigkeit; es genügt nicht, wenn eine fortdauernde Einnahmequelle allein für Dritte geschaffen werden soll
(BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2007 - 5 StR 543/07, NStZ 2008, 282 f. zu § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB).
Ein bloß mittelbarer Vorteil des Täters reicht zur Begründung der Gewerbsmäßigkeit nur aus, wenn er ohne Weiteres
darauf zugreifen kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Mai 2009 - 4 StR 10/09, wistra 2009, 351; vom 5. Juni 2008 -
1 StR 126/08, NStZ-RR 2008, 282; vom 16. April 2008 - 5 StR 615/07, wistra 2008, 342, 343) oder sich selbst
geldwerte Vorteile aus den Taten über Dritte verspricht (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2007 - 5 StR 543/07,
NStZ 2008, 282 f.; Urteil vom 1. Juli 1998 - 1 StR 246/98, BGHR StGB § 261 Strafzumessung 2).
b) Den Urteilsfeststellungen ist nicht hinreichend zu entnehmen, dass das deliktische Handeln des Angeklagten auf
die Erlangung eines derartigen eigenen Vorteils gerichtet war. Danach beging er die Straftaten vielmehr in der Absicht,
anderen Mitgliedern der Vereinigung und der Vereinigung als solcher eine fortdauernde Einnahmequelle zu
schaffen. Dass er selbst direkt auf die Einnahmen der Vereinigung zugreifen konnte oder tatsächlich aufgrund der
Hehlereitaten einen bestimmten geldwerten Vorteil aus der Gemeinschaftskasse erwartete, ergibt sich nicht. Die in
die Gemeinschaftskasse eingezahlten Gelder wurden zu K. S. nach Spanien gebracht. Allein die Möglichkeit, in
Zukunft möglicherweise unter gewissen, noch unbestimmten Umständen selbst vom Inhalt der Gemeinschaftskasse
zu profitieren, reicht für die Annahme gewerbsmäßigen Handelns nicht aus.
II.
1. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des gesamten Urteils. Zwar hat das Landgericht für sich
betrachtet rechtsfehlerfrei die neun Taten der Geldwäsche nach § 261 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 4 Buchst. a, Abs. 2
Nr. 1 StGB festgestellt; diese Delikte stehen jedoch jeweils in Tateinheit mit der mitgliedschaftlichen Beteiligung
des Angeklagten an einer kriminellen Vereinigung, so dass sich die Urteilsaufhebung auf sie zu erstrecken hat (vgl.
BGH, Beschluss vom 20. Juni 2001 - 3 StR 135/01, juris Rn. 18; Urteile vom 20. Februar 1997 - 4 StR 642/96, NStZ
1997, 276; vom 7. Juli 2011 - 5 StR 561/10, juris Rn. 30; KK-Kuckein, 6. Aufl., § 353 Rn. 12; Meyer-Goßner, StPO,
54. Aufl., § 353 Rn. 7a; zur Tateinheit mit dem Vereinigungsdelikt s. etwa BGH, Urteil vom 11. Juni 1980 - 3 StR
9/80, BGHSt 29, 288, 290). Die Änderung des Schuldspruchs durch den Senat in entsprechender Anwendung des §
354 Abs. 1 StPO dahin, dass der Angeklagte in diesen Fällen wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer kriminellen
Vereinigung im Ausland bzw. wahlweise wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung
im Inland oder im Ausland, dies jeweils in Tateinheit mit Geldwäsche nach § 129 Abs. 1, § 129b Abs. 1, §
261 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 4 Buchst. a, Abs. 2 Nr. 1 StGB strafbar ist, scheidet aus; denn es fehlt an der möglicherweise
gemäß § 129b Abs. 1 Satz 3 StGB zur Verfolgung des Vereinigungsdelikts erforderlichen Ermächtigung des
Bundesministeriums der Justiz.
a) Gegenstand der revisionsrechtlichen Überprüfung sind insoweit allein die schriftlichen Urteilsgründe. Die örtliche
Einordnung der Vereinigung als inländische, solche in dem Gebiet der Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder
solche außerhalb dieses Bereichs ist sowohl für den Schuldspruch als auch für die Frage von Bedeutung, ob eine
Verfolgungsermächtigung als Verfahrensvoraussetzung erforderlich ist. Die Bildung einer richterlichen Überzeugung
zu dieser doppelrelevanten Tatsache im Wege des Freibeweises durch den Senat - etwa auf der Grundlage des
sonstigen Akteninhalts - scheidet deshalb aus (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 337 Rn. 6).
b) In den Fällen, in denen ausreichend sichere Feststellungen zur örtlichen Einordnung der Vereinigung vor dem
Hintergrund der aufgezeigten Vielgestaltigkeit der Erscheinungsformen nicht getroffen werden können, kommt auch
eine wahlweise Verurteilung wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer inländischen oder ausländischen kriminellen
oder terroristischen Vereinigung in Betracht. Vor allem mit Blick darauf, dass nach § 129b Abs. 1 Satz 1
StGB die §§ 129, 129a StGB auch bei einer Vereinigung im Ausland grundsätzlich uneingeschränkt gelten, mithin
insbesondere der gesetzlich vorgesehene Strafrahmen nicht davon abhängt, ob die Tat sich auf eine in- oder ausländi-
102

sche Vereinigung bezieht, sieht der Senat keinen Anlass, die rechtsethische und psychologische Vergleichbarkeit der
§§ 129, 129a StGB einerseits und des § 129b StGB andererseits in Zweifel zu ziehen. Eine Verurteilung auf alternativer
Tatsachengrundlage setzt nach den in der Rechtsprechung anerkannten allgemeinen Grundsätzen aber voraus,
dass innerhalb des durch § 264 StPO gezogenen Rahmens die angeklagte Tat nach Ausschöpfung aller Beweismöglichkeiten
nicht so eindeutig aufzuklären ist, dass ein bestimmter Tatbestand festgestellt werden kann, aber sicher
festzustellen ist, dass der Angeklagte einen von mehreren Tatbeständen verwirklicht hat, und andere, straflose Handlungen
ausgeschlossen sind (Fischer, StGB, 58. Aufl., § 1 Rn. 19 mwN). Hieraus folgt insbesondere, dass das Tatgericht
die Voraussetzungen einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung sowie eine strafbare Tathandlung des
Angeklagten sicher feststellen muss; nicht aufklärbar darf allein die geographische Einordnung der Vereinigung sein.
Die bisherigen Urteilsfeststellungen, welche die geographische Einordnung der Vereinigung nicht näher in den Blick
nehmen, lassen es jedoch zumindest als möglich erscheinen, dass die Vereinigung ihren Schwerpunkt außerhalb der
Mitgliedstaaten der Europäischen Union hatte. So ergibt sich aus den bisherigen Feststellungen etwa nicht, wo sich
der mit seinem Bruder an der Spitze der Organisation stehende "Dieb im Gesetz" L. S. befand und die Vereinigung
betreffende Handlungen vornahm. Ferner wurde die Vereinigung europaweit tätig, ohne dass das Landgericht diese
Feststellung näher konkretisiert und etwa auf das Gebiet der Mitgliedstaaten der Europäischen Union beschränkt hat.
Damit bleibt offen, in welchen anderen europäischen Staaten die Vereinigung Straftaten organisierte, ob diese möglicherweise
teilweise außerhalb der Europäischen Union lagen und welchen Umfang die Organisation außerhalb
Deutschlands und der Europäischen Union hatte. Da sämtliche vom Angeklagten transferierten Gelder nach Georgien
flossen, ist überdies nicht völlig auszuschließen, dass möglicherweise auch dort nicht unerhebliche Organisationsstrukturen
bestanden. Schließlich ist unklar, was Hintergrund für Geldgeschenke an "Diebe im Gesetz" in Moskau
war und ob sich daraus weitere Erkenntnisse über die Organisationsstruktur ergeben könnten. Es ist daher nicht ausgeschlossen,
dass die Verfolgbarkeit des Vereinigungsdelikts nach § 129b Abs. 1 Satz 3 StGB hier von einer entsprechenden
Ermächtigung des Bundesministeriums der Justiz abhängt. Diese liegt bisher nicht vor; damit fehlt es
für diesen Fall an einer Verfahrensvoraussetzung, so dass eine Wahlfeststellung ausscheidet.
2. Der Senat weist für die neue Hauptverhandlung darauf hin, dass die bisherigen Feststellungen zu der Vereinigung
als solcher und ihrer Gründung in Moskau teilweise nicht ohne Weiteres nachvollziehbar erscheinen. Danach agiert
die Vereinigung der Gebrüder S. einerseits europaweit; andererseits erhält ein "Dieb im Gesetz" nach seiner "Krönung"
ein eigenes Gebiet zugewiesen, in dem ihm gestattet ist, durch kriminelle Handlungen jedweder Art Geld zu
verdienen, und in dem sich kein anderer "Dieb im Gesetz" ansiedeln darf. Danach wäre naheliegend die Gruppierung
um die Brüder S. die einzige Vereinigung der "Diebe im Gesetz" in Europa. Dem könnten allerdings die sonstigen
Urteilsgründe widersprechen, denen zu entnehmen ist, dass es mehrere "Diebe im Gesetz" gibt, ohne dass festgestellt
ist, dass sich deren Organisationen über Europa hinaus ausgebreitet haben. Somit bleibt offen, wo sich die diesen
zugewiesenen Gebiete befinden sollen.
StGB § 129a IV, § 129b - Deutschlandverantwortliche der DHKP-C als Rädelsführer
BGH, Urt. v. 16.02.2012 - 3 StR 243/11 - NJW 2012, 1973
LS: Zur Rädelsführerschaft in einer ausländischen terroristischen Vereinigung.
1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Dezember 2010,
soweit es sie betrifft, aufgehoben; jedoch bleiben die Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung
wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an einen anderen
Strafsenat des Oberlandesgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Oberlandesgericht hat die Angeklagte wegen Rädelsführerschaft in einer terroristischen Vereinigung im Ausland
zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit ihrer hiergegen gerichteten Revision
beanstandet die Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge
den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts war die Angeklagte
während des Tatzeitraums von Ende August 2002 bis November 2008 eine hochrangige Funktionärin der Devrimci
Halk Kurtulus Partisi-Cephesi (Revolutionäre Volksbefreiungspartei/-front, im Folgenden: DHKP-C). Sie leitete
zunächst die DHKP-C-Region Westfalen, zu der u.a. die Gebiete Köln, Dortmund und Duisburg gehörten. Spätestens
im Juli 2007 übernahm sie die Funktion der Deutschlandverantwortlichen und übte diese bis zum November 2008
103

aus. In diesem Tatzeitraum verfolgte die DHKP-C als marxistisch-leninistisch orientierte Gruppierung das Ziel,
durch bewaffneten Kampf das verfassungsmäßige Regierungssystem in der Türkei im Wege eines revolutionären
Umsturzes zu beseitigen und durch ein kommunistisches "Regime" zu ersetzen. Sie verübte seit dem Jahr 1994 zahlreiche
Brand- und Sprengstoffanschläge, die insbesondere gegen Repräsentanten des türkischen Staates, Mitglieder
türkischer Justizbehörden und Angehörige der türkischen Armee gerichtet waren. Die Organisation war streng hierarchisch
und zentralistisch aufgebaut. Sie bestand aus einem politischen Bereich, der DHKP, und einem militärischen
Arm, der DHKC. Die DHKP bestimmte die politischen Leitlinien der Organisation und überwachte bzw. koordinierte
die Durchführung der Parteibeschlüsse. Das höchste Organ war der Parteikongress, der als Leitungsgremium
den Generalsekretär sowie die Mitglieder des Zentral- und Generalkomitees bestimmte. Das Zentralkomitee hatte
als "Befehlshaber des Krieges" über "politische Vorgehensweisen und Taktiken" zu beschließen. Der an seiner Spitze
stehende Generalsekretär war faktisch nicht absetzbar und mit umfassenden Vollmachten ausgestattet. Ihm oblag
die Kontrolle sämtlicher Organe der DHKP und DHKC. Das Generalkomitee war zur Schlichtung von Meinungsverschiedenheiten
zwischen Mitgliedern des Zentralkomitees berufen. In außerordentlichen (Krisen-)Situationen konnte
es auch anstelle des Parteikongresses vorläufige Anordnungen treffen. Darüber hinaus war die Partei in Form von
Komitees und Zellen organisiert, die sowohl nach geographischen Gesichtspunkten als auch nach Sach- bzw. Arbeitsbereichen
gegliedert waren. Die Frontorganisation DHKC führte den bewaffneten Kampf in der Türkei. Sie
bestand im Wesentlichen aus "bewaffneten Propagandaabteilungen" und Milizverbänden, war hierarchisch der
DHKP nachgeordnet und hatte die in deren Gremien getroffenen Entscheidungen auszuführen. Die DHKP-C war
auch außerhalb der Türkei, vor allem in Westeuropa, aktiv. Die hier bestehende "Rückfront" bzw. "Hinterfront"
diente der Aufrechterhaltung und Fortführung des bewaffneten Kampfes in der Türkei. Die Organisationseinheiten
hatten insbesondere die Aufgabe, die für die Aktivitäten in der Türkei erforderlichen finanziellen Mittel zu beschaffen.
Daneben rekrutierten sie "Kämpfer" für Anschläge in der Türkei und sorgten für deren Ausstattung; ebenso
schafften sie Rückzugsräume für Mitglieder. Innerhalb der "Rückfront" war Deutschland aufgrund der hohen Anzahl
der hier lebenden türkischstämmigen Personen, deren finanziellen Möglichkeiten und des daraus resultierenden Potentials
zur personellen und materiellen Unterstützung von Aktivitäten der DHKP-C in der Türkei das wichtigste
Betätigungsgebiet dieser Organisation. Für die Organisation betätigten sich im Jahre 2008 bundesweit etwa 650
Aktivisten. Die DHKP-C baute in Europa festgefügte, hierarchisch gegliederte Strukturen auf. Die aus mehreren
Personen bestehende Europaführung hatte die Aufgabe, die Organisation nach den vom Zentralkomitee bzw. Generalsekretär
erteilten Weisungen zu leiten und die praktische Umsetzung einzelner Anordnungen in eigener Verantwortung
sicherzustellen. Als höchste Hierarchieebene in der Europaorganisation war der/die Europaverantwortliche
unmittelbar der Partei- bzw. Organisationsführung unterstellt und weisungsgebunden. Der Europaführung nachgeordnet
waren nationale Organisationseinheiten in den verschiedenen, zur "Rückfront" gehörenden Staaten, die jeweils
durch Einzelpersonen oder durch innerhalb mehrköpfiger Länder-Komitees agierende Länderverantwortliche
geführt wurden. Dabei war zuletzt der - von der Europaführung eingesetzte - Deutschlandverantwortliche zugleich
den Funktionären in den Niederlanden, Belgien, Frankreich und Österreich vorgesetzt. In Deutschland war die Organisation
in Regionen und Gebiete aufgeteilt, die von professionellen Führungskadern, den sog. Regions- bzw. Gebietsverantwortlichen,
geleitet wurden. Daneben bestanden besondere, nach sachlichen Kriterien abgegrenzte Arbeitsgebiete
bzw. Organisationseinheiten, etwa die Jugendorganisation "Devrimci Genclik" ("Revolutionäre Jugend")
oder der Bereich Nachschub und Logistik. Die als Gebietsleiter, Regions- und Deutschlandverantwortliche
tätig gewesenen Funktionäre waren durch ein Berichts- und Kontrollsystem fest in die hierarchischen Strukturen der
Organisation eingebunden; sie unterstanden der einheitlichen Führung durch den Generalsekretär, das Zentralkomitee
und die Europaführung.
1. Der Schuldspruch wegen Rädelsführerschaft in einer terroristischen Vereinigung im Ausland (§ 129a Abs. 1 Nr. 1,
Abs. 4, § 129b Abs. 1 StGB) hält auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen sachlichrechtlicher Nachprüfung
nicht stand. Bei seiner rechtlichen Würdigung hat das Oberlandesgericht darauf abgestellt, die Angeklagte
sei als Deutschlandverantwortliche und damit als herausgehobene, die Bestrebungen der Organisation in Europa
entscheidend fördernde Führungskraft aufgrund ihres maßgebenden Einflusses auf deren Tätigkeiten Rädelsführerin
der DHKP-C gewesen, ohne dass in diesem Zusammenhang von Belang sei, dass sie selbst von Weisungen der
nächsthöheren Hierarchieebenen abhängig war. Damit hat der Strafsenat nicht alle Gesichtspunkte in den Blick genommen,
die für die Beurteilung der Rädelsführerschaft von Bedeutung sind.
a) Nach gefestigter, ursprünglich zu § 90a StGB aF entwickelter und später auf die §§ 129, 129a StGB übertragener
Rechtsprechung ist Rädelsführer, wer in der Vereinigung dadurch eine führende Rolle spielt, dass er sich in besonders
maßgebender Weise für sie betätigt. Entscheidend ist dabei nicht der Umfang, sondern das Gewicht, das der
geleistete Beitrag für die Vereinigung hat. Besonders maßgebend ist eine Tätigkeit dann, wenn sie von Einfluss ist
104

auf die Führung der Vereinigung im Ganzen oder in wesentlichen Teilen, wenn also der Täter, falls er nicht schon
selbst zu den Führungskräften gehört, doch durch sein Tun gleichsam an der Führung mitwirkt (BGH, Urteil vom 2.
Oktober 1963 - 3 StR 34/63, BGHSt 19, 109, 110). Der vom Täter ausgeübte Einfluss muss der Sache nach beträchtlich
sein (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1964 - 3 StR 37/64, BGHSt 20, 121, 123 f.). Eine rein formale Stellung
innerhalb eines Führungsgremiums reicht für sich genommen noch nicht aus (LK/Krauß, StGB, 12. Aufl., § 129 Rn.
173 mwN). Liegen die genannten Voraussetzungen vor, so wird die Rädelsführerschaft andererseits nicht schon
dadurch ausgeschlossen, dass der Täter von Weisungen abhängig ist (BGH, Beschluss vom 25. Januar 1956 - 6 StR
100/55, bei Wagner GA 1960, 235).
b) Der Senat hält an den dargestellten Grundsätzen fest. Er präzisiert sie dahin, dass der bestimmende Einfluss des
Täters als Führungskraft bzw. als gleichsam an der Führung der Organisation mitwirkende Person sich auf die Vereinigung
als solche richten, mithin etwa die Bestimmung der Organisationszwecke, -tätigkeiten oder -ziele, die ideologische
Ausrichtung der Vereinigung, deren Organisationsstruktur oder sonstige Belange mit für die Vereinigung
wesentlicher Bedeutung betreffen muss. Diese Auslegung des Tatbestandsmerkmals ist geboten aufgrund von dessen
Sinn und Zweck, die dahin gehen, "Drahtzieher" (BGH, Urteil vom 12. Mai 1954 - 6 StR 30/54, BGHSt 6, 129, 130
mwN), Führungskräfte und solche Personen zu erfassen, die kraft einer Schlüsselstellung einen bestimmenden Einfluss
haben (LK/Krauß, StGB, 12. Aufl., § 129 Rn. 173), der hohen, im Vergleich zum jeweiligen Grundtatbestand
deutlich gesteigerten Strafdrohung des § 129a Abs. 4 StGB (Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren in den Fällen des §
129a Abs. 1 und 2, Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren in den Fällen des § 129a Abs. 3 StGB) sowie
der gesetzlichen Gleichstellung des Rädelsführers mit dem Hintermann. Für letzteren ist kennzeichnend, dass er zwar
- im Unterschied zum Rädelsführer - nicht Mitglied der Vereinigung ist, gleichwohl aber die Vereinigung als Außenstehender
dadurch wesentlich fördert, dass er geistig oder wirtschaftlich maßgebenden Einfluss auf die Führung der
Vereinigung hat (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1964 - 3 StR 37/64, BGHSt 20, 121, 123).
c) Diese Grundsätze gelten auch bei Betätigungen für Vereinigungen im Ausland, die seit Einfügung des § 129b in
das Strafgesetzbuch durch das 34. StrÄndG vom 22. August 2002 (BGBl. I S. 3390) unter Strafe gestellt sind; denn §
129b Abs. 1 Satz 1 StGB verweist insoweit ohne Einschränkung auf die §§ 129 und 129a StGB. In diesen Fällen ist
den gesetzlichen Anforderungen deshalb nicht ohne Weiteres allein dadurch Genüge getan, dass der Täter auf eine
möglicherweise bestehende inländische Teilorganisation der Vereinigung (zur Abgrenzung zwischen in- und ausländischer
Vereinigung vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2011 - 3 StR 231/11, NJW 2012, 325) maßgebenden
Einfluss hat, mag dieser auch in dem Gesamtgefüge der Vereinigung eine nicht unerhebliche Bedeutung zukommen.
Erforderlich ist vielmehr, dass der Täter in dem näher umschriebenen Sinne als Führungskraft der Gesamtorganisation
anzusehen ist oder durch sein Tun in sonstiger Weise gleichsam an der Führung der Gesamtvereinigung teilnimmt.
d) Gemessen an diesen Maßstäben belegen die bisherigen Feststellungen die Rädelsführerschaft der Angeklagten
nicht. Dies gilt auch für denjenigen Zeitraum, in dem die Angeklagte die Funktion der Deutschlandverantwortlichen
der DHKP-C ausübte.
aa) Die in Deutschland und anderen Teilen Westeuropas agierenden Führungsfunktionäre waren vollständig in die
streng hierarchischen Strukturen der DHKP-C eingebunden. Der Angeklagten waren danach gleich mehrere Ebenen,
namentlich der Generalsekretär, das Zentralkomitee, der Europaverantwortliche sowie die weiteren Mitglieder der
Europaführung übergeordnet. Die Funktionäre der DHKP-C waren zwar innerhalb ihres jeweiligen Zuständigkeitsbereichs
für sämtliche Angelegenheiten organisatorischer, personeller, finanzieller und sonstiger Art verantwortlich.
Sie schuldeten den übergeordneten Kadern indes jederzeit unbedingten Gehorsam und nahmen deren Befehle und
Anweisungen verbindlich entgegen. So hatte die - über der Angeklagten stehende - Europaführung die Aufgabe, die
DHKP-C nach den vom Generalsekretär bzw. dem Zentralkomitee erteilten Weisungen zu führen. Lediglich die
praktische Umsetzung der einzelnen Anordnungen war von der Europaführung in eigener Verantwortung sicherzustellen.
Entsprechendes gilt für das Verhältnis zwischen der Europaführung und dem Deutschlandverantwortlichen.
Mit Blick auf diese Umstände erscheint es bereits zweifelhaft, ob die Angeklagte allein aufgrund ihrer Stellung in
der Organisation einen für die Annahme der Rädelsführerschaft ausreichenden Einfluss auf die Gesamtorganisation
als solche ausüben konnte.
bb) Jedenfalls wird ein derartiger maßgeblicher Einfluss der Angeklagten von den Feststellungen zu den konkreten
Aufgaben und Tätigkeiten der einzelnen Parteiorgane nicht belegt. Aus diesen ergibt sich vielmehr, dass die für die
Vereinigung wesentlichen Belange von der Partei- und Europaführung bestimmt und geprägt wurden, ohne dass ein
für die Rädelsführerschaft ausreichender Einfluss der Angeklagten auf die diesbezüglichen Entscheidungen ersichtlich
ist. Hierzu im Einzelnen:
105

(1) Wichtigste Aufgabe der an der "Rückfront" eingesetzten Funktionäre war die Geldbeschaffung zur Finanzierung
des bewaffneten Kampfes in der Türkei. Die Haupteinnahmequelle stellten Spendensammlungen dar, die nach festen,
streng überwachten Regeln durchgeführt wurden. Der jeweilige Zeitraum dieser Sammlungen, die Mindesthöhe
der erwarteten Spendengelder, die Verbringung und Verwendung der vereinnahmten Spenden sowie die bei der
Sammlung eingesetzten Propagandamittel wurden zentral von der Parteiführung vorgegeben. Zudem waren von den
ausführenden Funktionären Berichte zu fertigen, die über die Europaführung an die Parteiführung weitergeleitet
wurden. Die Gesamtverantwortung für weitere, der Geldbeschaffung dienende kommerzielle Veranstaltungen wie
etwa Konzerte oder das jährliche Parteifest trug der Europaverantwortliche. Dieser legte die Rahmenbedingungen
fest und erteilte den nachgeordneten Funktionären konkrete Handlungsanweisungen zur Vorbereitung sowie Durchführung
der betreffenden Veranstaltung. Die in Deutschland und anderen Ländern der Rückfront agierenden Parteikader
waren zudem spätestens seit dem Jahr 1998 an der Bereitstellung von Nachschub und Logistik für den bewaffneten
Kampf in der Türkei beteiligt. Die mit diesen Aktivitäten betrauten hochrangigen Parteifunktionäre waren
indes unmittelbar der Parteiführung unterstellt. Nach deren Weisungen oblag den Verantwortlichen die Bereitstellung
von Fahrzeugen und die Einweisung der Kurierfahrer. Als Kuriere geeignete Personen waren der Europaführung
zu benennen. Mitteilungen der DHKP-C wurden unter der Kontrolle der Europaführung herausgegeben. Maßnahmen
zur Kaderschulung wurden ebenfalls zentral gesteuert. Die Europaführung legte auch fest, welche zukünftigen
Funktionäre in den einzelnen Gebieten Ausbildungsaufgaben wahrzunehmen hatten. Die Inhalte der Schulungen
waren an den Vorgaben des Parteiprogramms orientiert und wurden von der Organisationsführung vorgegeben. Die
Entscheidungen, ob, wann und in welcher Weise Schleusungen durchgeführt wurden, um Funktionäre vor Strafverfolgungsmaßnahmen
zu schützen, traf die Parteiführung. Lediglich die entsprechende Ausführung oblag der Europaführung
und den nachgeordneten Funktionären. Die Angeklagte war schließlich nicht direkt in die Planung oder die
Durchführung der von der Vereinigung in der Türkei verübten Anschläge und damit nicht in die Straftaten eingebunden,
auf deren Begehung die Zwecke und Tätigkeit der DHKP-C vor allem gerichtet waren.
(2) Vor diesem Hintergrund belegen die Feststellungen, die Angeklagte sei mit Befehlsgewalt über sämtliche Funktionäre
und Kader in Deutschland ausgestattet, mit Schulungsaufgaben befasst sowie für sämtliche Angelegenheiten
organisatorischer, personeller, finanzieller und sonstiger Art zuständig gewesen, die in den von ihr jeweils geleiteten
Bereichen angefallen seien, nicht den für die Rädelsführerschaft erforderlichen maßgeblichen Einfluss auf die Führung
der ausländischen Gesamtorganisation. Dabei ist weder die große Bedeutung Deutschlands für die DHKP-C
noch die Vielzahl durchaus gewichtiger Aufgaben zu verkennen, welche die Angeklagte in konspirativer Vorgehensweise
zu erfüllen hatte. Diese Umstände vermögen indessen nichts daran zu ändern, dass alle wesentlichen Entscheidungen
mit für die DHKP-C grundsätzlicher Bedeutung von Parteiorganen getroffen wurden, die der Angeklagten
übergeordnet waren. Die Angeklagte war demgegenüber in Bezug auf alle Aktivitäten, die ihr als DHKP-C Funktionärin
oblagen, etwa der Gebietsarbeit, dem Mitwirken an Spendenkampagnen, beim Verkauf von Publikationen,
bei kommerziellen Veranstaltungen, Schulungen und Demonstrationen gegenüber dem bzw. der Europaverantwortlichen
berichtspflichtig. Ihre Tätigkeit war somit vor allem dadurch gekennzeichnet, dass sie für die höheren Parteiorgane
nachvollziehbar dafür Sorge zu tragen hatte, die von den ihr übergeordneten Führungsebenen ausgegebenen
Direktiven in dem jeweils von ihr geleiteten Bereich umzusetzen.
2. Eine Schuldspruchänderung in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO dahin, dass die Angeklagte
wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung im Ausland strafbar ist, kommt nicht in
Betracht. Das Oberlandesgericht hat die Feststellungen zwar rechtsfehlerfrei getroffen; die hiergegen erhobenen
verfahrensrechtlichen Einwendungen der Revision dringen aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts
nicht durch. Der Inhalt der knappen Ausführungen des Oberlandesgerichts im Rahmen der rechtlichen Würdigung
deutet jedoch darauf hin, dass der Strafsenat die Frage, welchen Einfluss die Angeklagte auf die wesentlichen
Belange der ausländischen Gesamtorganisation nahm, jedenfalls nicht ausreichend im Blick hatte. Es erscheint deshalb
nicht ausgeschlossen, dass ein neues Tatgericht Feststellungen treffen kann, welche die Rädelsführerschaft der
Angeklagten in der DHKP-C nach Maßgabe der dargelegten Anforderungen belegen.
3. Die bisherigen Feststellungen insbesondere zu Aufbau und Struktur der DHKP-C sowie den Tätigkeiten der Angeklagten
sind von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht betroffen; sie können deshalb bestehen bleiben. Das neue
Tatgericht kann ergänzende Feststellungen - etwa zum Einfluss der Angeklagten auf die Führung der Gesamtorganisation
- treffen, die allerdings den bisherigen nicht widersprechen dürfen.
106

StGB § 130 – Volksverhetzung gegen Ausländer durch NPD
BGH, Urt. v. 20.09.2011 - 4 StR 129/11 - BeckRS 2011, 24305
Zur Auslegung des § 130 Abs. 1 Nr. 1 StGB
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Bochum vom 8. November 2010 wird
verworfen.
2. Die Kosten des Rechtsmittels sowie die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen trägt die
Staatskasse
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der Volksverhetzung aus rechtlichen Gründen freigesprochen.
Gegen diesen Freispruch wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Rüge der Verletzung materiellen
Rechts. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.
I. Dem Angeklagten wird vorgeworfen, während einer Kundgebung des Landesverbandes Nordrhein-Westfalen der
NPD durch Ausrufe während des Aufzuges sowie durch eine Rede in einer Weise, die geeignet sei, den öffentlichen
Frieden zu stören, zum Hass gegen Teile der Bevölkerung aufgestachelt zu haben (§ 130 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 StGB in
der Fassung des Verbrechensbekämpfungsgesetzes vom 28. Oktober 1994, BGBl. I S. 3186).
1. Die Strafkammer hat dazu Folgendes festgestellt: Am 25. Oktober 2008 fand in Bochum der von dem Landesverband
Nordrhein-Westfalen der NPD angemeldete Aufzug statt. Das zuvor auf dessen Homepage bekannt gegebene
Motto lautete: „Deutsche wehrt Euch – Gegen Überfremdung, Islamisierung und Ausländerkriminalität!“ Der unter
anderem wegen Volksverhetzung vorbestrafte Angeklagte, der seit ca. 1979 politisch im „rechten Spektrum“ aktiv ist
und dem Bundesvorstand der NPD angehört, war als Gastredner eingeladen. Das Thema der Veranstaltung war ihm
bekannt. Nicht festgestellt werden konnte, dass er in die Vorbereitung und Gestaltung der Veranstaltung eingebunden
war. Gegen 13.00 Uhr versammelten sich ca. 250 Teilnehmer einschließlich des Angeklagten. Auf einem mitgeführten
Lkw waren eine Lautsprecheranlage sowie ein Transparent mit der Aufschrift „www.ausländerstopp.nrw.de“
angebracht. Während des Umzugs skandierte der Angeklagte über die Lautsprecheranlage wiederholt: „Hoch die
nationale Solidarität!“. Weiterhin äußerte er: „Ist der Ali kriminell, in die Heimat, aber schnell!“ sowie „Multikulti
ist kein Himmelsgesetz. Multikulti und Masseneinwanderung sind nicht vom deutschen Volk gewollt, …“. Daneben
führte er sinngemäß unter anderem aus, die Deutschen hätten ein Recht darauf, sich gegen eine seines Erachtens
fehlgeleitete Politik, die den Interessen der „Nochmehrheitsbevölkerung“ widerspreche, zu wenden. Während des
Aufzugs kam es zu Protesten von Gegendemonstranten. Gegen 14.00 Uhr erreichte der Aufzug den Kundgebungsplatz,
wo sich zahlreiche Gegendemonstranten aufhielten. Dort hielt der Angeklagte gegen 15.00 Uhr im Anschluss
an zwei andere Personen eine Rede. Hierbei stand er auf der Ladefläche des Lkw und nutzte die Lautsprecheranlage.
Am Rednerpult war vom Veranstalter ein Plakat angebracht worden, welches drei Personen zeigte, die Kapuzen über
den Kopf gezogen hatten und Sonnenbrillen trugen. Eine der abgebildeten Personen hielt einen Schlagstock in der
Hand. Das Bild war überschrieben mit „Deutsche wehrt euch!“ Unter dem Bild stand „Gegen Überfremdung, Islamisierung
und Ausländerkriminalität!“ Unten auf dem Plakat stand: „www.ausländerstopp.nrw.de“. Während der Rede
des Angeklagten zeigten einige Teilnehmer Transparente mit den Aufschriften: „Gegen Islamisierung, Überfremdung
und Ausländerkriminalität“ und „kriminelle Ausländer raus“. Der Angeklagte hielt die Rede frei und sprach
wegen des durch die Gegendemonstration verursachten Lärms zwar laut; von der Vortragsweise her waren aber
keine Auffälligkeiten erkennbar. In Redepausen erfolgten Beifallskundgebungen, die jedoch im Vergleich zu den
Reaktionen auf die weiteren Reden deutlich gemäßigter und moderater ausfielen. Während der Rede kam es nicht zu
Zurufen mit ausländerfeindlichen Inhalten aus der Gruppe der Zuhörer. Zu Beginn seiner Rede verwies der Angeklagte
darauf, dass sie als „nationale Opposition“ wieder Flagge gezeigt und die Medien gezwungen hätten zu berichten,
dass es auch etwas anderes als den „multikulti Wahnsinn“ der etablierten „Einheitsparteien“ gebe. Sie hätten
die Medien gezwungen, sich eindeutig klar hinzustellen, ob sie auf der Seite des Volkes stünden oder auf der Seite
der „multikulturellen, multikriminellen Massenpsychose“, der sie „unser Volk“ aussetzten. Der gegen die Deutschen
schlagende „multikulti Wahnsinn“ sei auch heute wieder darin erkennbar geworden, dass sie ein Transparent mit der
Aufschrift: „Multikulti ist Völkermord“ nicht hätten zeigen dürfen. Dieses sei Unterdrückung der freien Meinungsäußerung.
Der Angeklagte erinnerte dabei an den Besuch des türkischen Ministerpräsidenten, der genau dies gesagt
habe. Nach dessen Meinung sei „Multikulti“ Völkermord zum Nachteil des türkischen Volkes. Sodann äußerte der
Angeklagte wörtlich: „Wir haben als Deutsche das Recht in die Öffentlichkeit zu gehen, Öffentlichkeit herzustellen,
107

um damit zu dokumentieren, dass wir als Deutsche nicht bereit sind, widerspruchslos zur Minderheit im eigenen
Lande zu werden.“
Ferner führte der Angeklagte aus, die „Einheitspolitiker, diese Multikultifanatiker“, gingen mit großem Aufwand,
mit Pressekampagnen und mit der ganzen Macht der etablierten Parteien gegen sie vor. Sie würden jedoch das Spiel
dieser Politiker als ein von oben aufgepfropftes, von oben aufgesetztes Spektakel entlarven, das meilenweit an den
Interessen und an der Wirklichkeit des eigenen Volkes vorbeigehe; er behauptete, die schweigende Mehrheit der
Deutschen denke inzwischen, „Multikulti“ sei gescheitert und zerstöre die gewachsenen Strukturen des Volkes. Im
Folgenden kritisierte der Angeklagte die für den Polizeieinsatz vor Ort sowie die für die akustischen Störungen während
der Veranstaltung Verantwortlichen und führte davon abgrenzend in Bezug auf die Teilnehmer aus, sie dagegen
seien Deutsche. Sie hätten und würden es nicht vergessen, was das ewige Recht „unseres Volkes“ sei, das Recht, sein
Überleben zu sichern sowie es das Recht eines jeden anderen Volkes auf dieser Welt sei, und so sähen sie sich eins
mit den nationalistischen Befreiungsbewegungen, mit nationalen, sozialen Bewegungen überall in der Welt. Nach
seinen Ausführungen stünden „überall … die Völker auf gegen den amerikanischen ‚one World’-Traum und deren
multikriminellen, internationalistischen Börsengaunern, die die Welt langsam aber sicher der internationalen Hochfinanz
zum Fraße vorwerfen … und auch das letzte Volk in Unfreiheit führen wollen“. Sodann führte der Angeklagte
weiter zur weltwirtschaftlichen Situation aus, das „liberal-kapitalistische ‚Anti-Menschentum’“ gehe einem großen
Exodus entgegen. Ein aufgepumptes Finanzsystem der internationalen Börsenspekulanten habe dafür gesorgt, das
jetzt der Crash komme. Dieser habe gezeigt, dass all’ das, wofür diese Politiker, wofür diese „Börsengauner“ stünden,
zusammenbreche. Es sei eine falsche Welt mit falschen Werten. Daneben griff der Angeklagte das Thema „Soziale
Gerechtigkeit“ auf und führte dazu aus, dass sie gerade erlebten, wie die „Links Partei“ versuche, mit sozialen
Themen als „Bauernfänger“ die Menschen wieder einmal „für dumm zu verkaufen“. Die „Links Partei, die … für
Multikulti, für Masseneinwanderung und somit auch für die Zerstörung des Sozialsystems unseres Volkes“ stehe,
habe gefordert, eine sozial gerechte Globalisierung zu erkämpfen. Dies funktioniere aber nicht, weil sie als „nationale
Kämpfer“ wüssten, dass sozial nur national gehe. Soziale Errungenschaften seien von den Franzosen, Engländern
und Deutschen in Jahrhunderte langem Ringen erkämpft worden und nicht von irgendwelchen inhomogenen „Multikultimassen“.
Soziale Gerechtigkeit sei Ausdruck einer Lebensform, ein kultureller Bestandteil eines Volkes und
könne nur von einem gewachsenen Volk erkämpft werden. Ferner meinte er, dass sie in Deutschland in der Zukunft
mit massiven Einbrüchen des Sozialsystems zu kämpfen hätten und es mit einer massiven Verelendung in Teilen des
Volkes zu tun bekämen. Alles das, was jetzt noch „in Flitter und Glanz und Schein“ zu funktionieren scheine, werde
langsam aber sicher zusammenbrechen. Der Angeklagte kündigte an, „Parallelgesellschaften“ würden dazu übergehen,
sich ihr Recht zu nehmen, wenn sie es denn nicht mehr bekämen; Auswüchse wie in den Vororten von Paris
oder London würden auch Deutschland erreichen. Ganze Stadtteile in Berlin seien inzwischen von der Polizei für
nicht mehr handhabbar erklärt worden. Die Polizei habe offen erklärt, dass man der Banden mit dem „multikulturellen
Abgrund“ dort nicht mehr Herr werden könne. Wörtlich äußerte er: „Mafiastrukturen aus dem Ausland haben
sich in unsere Gesellschaft hineingefressen. Es fängt ganz klein an in den Ortsämtern, bei den Sozialämtern, wo die
Leute unter Druck gesetzt werden, wenn sie vielleicht einer Großfamilie nicht mehr das Geld zugestehen, welches
diese Großfamilie beansprucht. Ganz klein fangen die Mafiastrukturen an, aber sie fressen sich seit Jahrzehnten in
die Gesellschaft hinein, bis hoch in höchste politische Ämter. Wir müssen davon ausgehen, dass dieses System langsam
aber sicher am Ende ist und krepiert.“ Abschließend führte er aus, dass sie die letzte Chance für „unser Volk“
seien. Sie, die „noch Deutsche sein wollten in Deutschland“, würden schon bald von den Deutschen in diesem Lande
die Unterstützung erfahren in der Masse, für die sie seit Jahren auf die Straße gingen, denn der Untergang der „multikulturellen
Gesellschaft“ sei vorprogrammiert. Dabei forderte er die Teilnehmer auf, ohne zu zögern und ohne
Angst auch zukünftig gemeinschaftlich auf die Straße zu gehen, weil sie es nur als eine Einheit der Deutschen, als
eine „Kampfgemeinschaft aller nationalen Kräfte“ schaffen würden, Veränderungen in diesem Lande herbeizuführen.
Zugleich sprach er indirekt von innerparteilichen Schwierigkeiten, die „ihr großes Werk einer Gesamtbewegung“
zu zerreden oder zu zerstören drohten, und endete mit den Worten: „Es ist unsere Aufgabe als nationale, soziale
Bewegung zusammenzustehen, nur gemeinsam werden wir den Sieg erringen.“
2. Das Landgericht meint, nach den getroffenen Feststellungen sei der objektive Tatbestand der Volksverhetzung
gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 StGB aF nicht erfüllt. Die auf der Grundlage der vom Bundesverfassungsgericht
aufgestellten Grundsätze vorzunehmende Würdigung der Äußerungen des Angeklagten führe auch unter Berücksichtigung
der festgestellten Begleitumstände nicht allein zu einer die Strafbarkeit begründenden Auslegung (UA 10).
II. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg. Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen,
dass die Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 StGB aF nicht vorliegen, weil der Angeklagte nicht zum
Hass gegen Teile der Bevölkerung aufgestachelt hat. Die am 22. März 2011 in Kraft getretene Neufassung des § 130
108

Abs. 1 StGB durch Gesetz vom 16. März 2011 (BGBl. I S. 418) hat diese Tatvariante nicht geändert und ist daher
kein milderes Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB. Die in Deutschland lebenden Ausländer kommen als hinreichend
abgrenzbarer und damit vom Tatbestand der Volksverhetzung geschützter Teil der Bevölkerung in Betracht
(vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 1988 – 3 StR 561/87, BGHR StGB § 130 Nr. 1 Bevölkerungsteil 2; Urteil vom
8. August 2006 – 5 StR 405/05, BGHR StGB § 130 Abs. 1 Friedensstörung 1; OLG Frankfurt NStZ-RR 2000, 368;
OLG Brandenburg NJW 2002, 1440; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Mai 2011 – 1 Ss 175/11; LK-Krauß, StGB, 12.
Aufl., § 130 Rn. 28, 31; Lenckner/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 130 Rn. 3, 4). Unter
Aufstachelung zum Hass ist ein Verhalten zu verstehen, welches auf die Gefühle oder den Intellekt eines anderen
einwirkt und objektiv geeignet sowie subjektiv bestimmt ist, eine emotional gesteigerte, über die bloße Ablehnung
oder Verachtung hinausgehende, feindselige Haltung gegen den betreffenden Bevölkerungsteil oder die betreffende
Gruppe zu erzeugen oder zu verstärken (BGH, Urteile vom 15. März 1994 – 1 StR 179/93, BGHSt 40, 97, 102, vom
12. Dezember 2000 – 1 StR 184/00, BGHSt 46, 212, 217, vom 8. August 2006 – 5 StR 405/05, BGHR StGB § 130
Abs. 1 Friedensstörung 1 und vom 3. April 2008 – 3 StR 394/07, BGHR § 130 Nr. 1 Aufstacheln 2).
1. Die Annahme des Landgerichts, „eine (allein) zur Strafbarkeit führende Auslegung der Äußerungen des Angeklagten
(sei) auch unter Berücksichtigung der … festgestellten Begleitumstände nicht möglich (UA 10), bei der vorzunehmenden
Gesamtbetrachtung (sei) kein Fall gegeben, bei dem die Äußerungen des Angeklagten nur so gedeutet
werden können, dass er seine Angriffe auch unmittelbar gegen die in Deutschland lebenden Ausländer gerichtet“
habe (UA 11), hält rechtlicher Nachprüfung stand.
a) Bei der Deutung des objektiven Sinns der Äußerungen des Angeklagten hat das Landgericht die Anforderungen
beachtet, die sich nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG ergeben:
Dieses Grundrecht gibt jedem das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten
(BVerfGE 93, 266, 289). Jedermann hat insbesondere in der öffentlichen Auseinandersetzung, zumal im politischen
Meinungskampf, das Recht, auch in überspitzter und polemischer Form Kritik zu äußern (BVerfG NJW 1992, 2750).
Meinungen genießen den Schutz der Meinungsfreiheit, ohne dass es dabei auf deren Begründetheit, Werthaltigkeit
oder Richtigkeit ankäme. Sie verlieren diesen Schutz auch dann nicht, wenn sie scharf und überzogen geäußert werden
(vgl. BVerfGE 61, 1, 7; 85, 1, 14 f.; 90, 241, 247). Geschützt sind damit grundsätzlich auch – in den Schranken
des Art. 5 Abs. 2 GG – rechtsextremistische Meinungen (vgl. BVerfGK 7, 221, 227; 8, 159, 163; BVerfG EuGRZ
2008, 769, 772; 2011, 88; NJW 2010, 47, 49). Das Grundrecht der Meinungsfreiheit findet gemäß Art. 5 Abs. 2 GG
eine Schranke in den allgemeinen Gesetzen (vgl. näher BVerfGE 7, 198, 208 f.; BVerfGK 13, 1, 4 f.), zu denen auch
§ 130 Abs. 1 Nr. 1 StGB aF gehört.
Bei der Subsumtion unter diese Strafvorschrift ist Voraussetzung jeder rechtlichen Würdigung, dass der Sinn der
Meinungsäußerung zutreffend erfasst wird. Ziel der Deutung ist die Ermittlung des objektiven Sinns einer Äußerung.
Maßgeblich ist weder die subjektive Absicht des sich Äußernden noch das subjektive Verständnis der von der Äußerung
Betroffenen, sondern der Sinn, den sie nach dem Verständnis eines unvoreingenommenen und verständigen
Publikums objektiv hat. Dabei ist stets von dem Wortlaut der Äußerung auszugehen. Dieser legt ihren Sinn aber
nicht abschließend fest. Er wird vielmehr auch von dem sprachlichen Kontext, in dem die umstrittene Äußerung
steht, und ihren Begleitumständen bestimmt, soweit diese für den Rezipienten erkennbar sind (vgl. BVerfGE 93,
266, 295; BVerfG NJW 2008, 2907, 2908). Es ist deshalb von Bedeutung, ob sich die Äußerungen an einen in irgendeiner
Richtung voreingenommenen Zuhörerkreis richten und ob den Zuhörern die politische Einstellung des
Angeklagten bekannt ist. Diese Umstände können Hinweise darauf geben, wie der durchschnittliche Zuhörer die
Äußerungen auffassen wird (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2005 – 4 StR 283/05, NStZ-RR 2006, 305 mwN).
Die Notwendigkeit der Berücksichtigung begleitender Umstände ergibt sich in besonderer Weise dann, wenn die
betreffende Formulierung ersichtlich ein Anliegen nur in schlagwortartiger Form zusammenfasst (vgl. BVerfGK 13,
1, 5; BVerfG NJW 2009, 3503, 3504). Ein solcher Fall liegt typischerweise bei dem Motto einer Versammlung vor,
das in der Regel nur den Kern eines Anliegens in knappen Worten zum Ausdruck bringen kann. Ist eine Äußerung
mehrdeutig, so haben die Gerichte, wollen sie die zur Anwendung sanktionierender Normen führende Deutung ihrer
rechtlichen Würdigung zu Grunde legen, andere Auslegungsvarianten mit nachvollziehbaren und tragfähigen Gründen
auszuschließen (vgl. BVerfGE 85, 1, 13 f.; 94, 1, 9; 114, 339, 349). Gründe dieser Art können sich auch aus den
Umständen ergeben, unter denen die Äußerung gefallen ist (vgl. BVerfGE 82, 43, 52). Frühere eigene Kundgebungen
kommen nur in Betracht, wenn zu ihnen ein eindeutiger Bezug hergestellt wird (vgl. BVerfG aaO S. 52 f.). Denn
mit Art. 5 Abs. 1 GG wäre es nicht vereinbar, wenn Meinungsäußerungen mit dem Risiko verbunden wären, dass der
Äußernde wegen einer nachfolgenden Deutung durch die Strafgerichte verurteilt wird, die dem objektiven Sinn seiner
Äußerung nicht entspricht. Der Einzelne darf vielmehr in der Freiheit seiner Meinungsäußerung nicht aufgrund
von Meinungen eingeengt werden, die er zwar hegen oder bei anderer Gelegenheit geäußert haben mag, im konkre-
109

ten Fall aber nicht kundgegeben hat (BVerfG aaO S. 53). Diese verfassungsrechtlichen Anforderungen schließen
zwar nicht aus, dass die Verurteilung auf ein Auseinanderfallen von sprachlicher Fassung und objektivem Sinn gestützt
wird (vgl. BVerfGE 93, 266, 303), wie dies insbesondere auf in der Äußerung verdeckt enthaltene Aussagen
zutrifft. Ein solches Verständnis muss aber unvermeidlich über die reine Wortinterpretation hinausgehen und bedarf
daher der Heranziehung weiterer, dem Text nicht unmittelbar zu entnehmender Gesichtspunkte und Maßstäbe. Diese
müssen mit Art. 5 Abs. 1 GG vereinbar sein (vgl. BVerfGE 43, 130, 139; BVerfG NJW 2008, 2907, 2908). Auf eine
im Zusammenspiel der offenen Aussagen verdeckt enthaltene zusätzliche Aussage dürfen die Verurteilung zu einer
Sanktion oder vergleichbar einschüchternd wirkende Rechtsfolgen daher nur gestützt werden, wenn sich die verdeckte
Aussage dem angesprochenen Publikum als unabweisbare Schlussfolgerung aufdrängt (vgl. BVerfG NJW 2008,
1654, 1655; 2010, 2193). Hierfür müssen die Gerichte die Umstände benennen, aus denen sich ein solches am Wortlaut
der Äußerung nicht erkennbares abweichendes Verständnis ergibt (BVerfG NJW 2008, 2907, 2908). Bei der
Abwägung ist von Bedeutung, ob es sich bei den beanstandeten Äußerungen um Werturteile oder Tatsachenbehauptungen
handelt. Bei Tatsachenbehauptungen hängt die Abwägung vom Wahrheitsgehalt ab; wahre Aussagen müssen
in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind (vgl. BVerfGE 99, 185, 196).
Bei tatsachenhaltigen Werturteilen spielt die Wahrheit der tatsächlichen Bestandteile eine Rolle. Eine mit erwiesen
unwahren Annahmen vermengte Meinung ist weniger schutzwürdig als eine auf zutreffende Annahmen gestützte
(vgl. BVerfGE 90, 241, 253).
b) An diesen Grundsätzen gemessen begegnet die Deutung des Landgerichts, die Erklärungen des Angeklagten ließen
sich – ungeachtet einer ausländerfeindlichen Grundeinstellung – als Äußerung einer ablehnenden Haltung gegen
eine bestimmte tatsächliche oder mutmaßlich praktizierte Einwanderungspolitik verstehen und könnten nicht nur so
gedeutet werden, dass er seine Angriffe auch unmittelbar gegen die in Deutschland lebenden Ausländer gerichtet
habe, keinen rechtlichen Bedenken. Nach dem Wortlaut, dem sprachlichen Kontext und den Begleitumständen, in
denen die umstrittenen Äußerungen fielen, kam diese nicht dem Tatbestand des § 130 StGB unterfallende Auslegung
in Betracht. Dem standen nachvollziehbare, tragfähige Gründe nicht entgegen.
aa) Der von der Revision erhobene Einwand, das Landgericht habe entgegen der vielfach verwendeten Formel einer
Gesamtbetrachtung eine solche nicht vorgenommen, geht fehl. Die Strafkammer hat vielmehr ausgehend vom Wortlaut
und der konkreten Ausdrucks- und Verhaltensweise des Angeklagten auch die sonstigen Begleitumstände in die
Auslegung einbezogen. Insoweit hat sie die zu den einzelnen Themenbereichen jeweils geäußerte Kritik aufgegriffen
und einer ausführlichen Bewertung unterzogen. Zudem hat sie sowohl dem Motto der Veranstaltung als auch dem
Umstand Rechnung getragen, dass der Angeklagte als Mitglied und Funktionsträger der NPD seit vielen Jahren politisch
im rechten Parteienspektrum aktiv und überdies bereits mehrfach wegen politischer Straftaten vorbelastet ist.
Sie hat alle erheblichen Gesichtspunkte hinreichend zueinander in Beziehung gesetzt.
bb) Die gebotene Gesamtbetrachtung der konkreten Äußerungen einschließlich der Begleitumstände nötigt – entgegen
der Auffassung der Revision – nicht zur Annahme, dass der Angeklagte sich unmittelbar gegen die hier lebenden
Ausländer wenden wollte; jedenfalls drängt sich bei unbefangener Betrachtung diese Angriffsrichtung nicht sofort
derartig auf, dass die vom Landgericht gefundene Auslegung fern liegend wäre (vgl. OLG Stuttgart NStZ 2010, 453,
454).
(1) In seiner Rede grenzte der Angeklagte zwar das deutsche Volk von anderen Völkern ab, sprach vom deutschen
Volk und im Gegensatz dazu von anderen Völkern, Ausländern, Fremden oder „Parallelgesellschaften“ und behauptete,
das deutsche Volk sei durch „Überfremdung“ bedroht, weil „Parallelgesellschaften“ sich in Deutschland „breit“
gemacht hätten und die noch mehrheitlich deutsche Bevölkerung bedrohten. Auch äußerte er, das deutsche Volk
habe – wie nationalistische Befreiungsbewegungen in aller Welt – das Recht, das Überleben im eigenen Land zu
sichern und müsse nicht widerspruchslos hinnehmen, eine Minderheit im eigenen Land zu werden. Diese Äußerungen
des Angeklagten stehen jedoch der Deutung des Landgerichts nicht entgegen. Sie können zwanglos als Beschreibung
der Folgen einer seiner Ansicht nach verfehlten Ausländerpolitik sowie als Aufruf verstanden werden,
sich für eine andere Politik einzusetzen, zumal sie im Kontext mit der Kritik an politischen und gesellschaftlichen
Kräften, namentlich den von ihm als „Einheitspolitiker“ und „Multikultifanatiker“ bezeichneten Entscheidungsträgern
der „etablierten Parteien“ standen. Dafür spricht auch der Aufbau der Rede selbst. Denn der Angeklagte bezeichnete
bereits zu Beginn der Rede die Teilnehmer als „nationale Opposition“ und nahm eine Abgrenzung zu den
„etablierten Einheitsparteien“ vor. Dabei warf er diesen pauschal vor, den Interessen des eigenen Volkes zuwider zu
handeln. Anschließend griff er – in überspitzter und polemischer Form – verschiedene Themenkomplexe (Störungen
während der Veranstaltung, die Finanzkrise, Globalisierung und soziale Gerechtigkeit einschließlich einer Gefahr für
das deutsche Sozialsystem) auf und kritisierte pauschal unterschiedliche Entscheidungsträger. Abschließend forderte
er die Teilnehmer auf, durch gemeinsames Handeln Veränderungen herbeizuführen, wobei er insoweit lediglich auf
110

gemeinsame Demonstrationen verwies. Vor diesem Hintergrund liegt jedenfalls nicht fern, dass sich der Angeklagte
mit seiner Rede gegen die bisherige Politik wenden wollte und Änderungen in der Ausländerpolitik anstrebte, besonders
weil er schon während des Aufzugs behauptete, in Deutschland werde eine fehlgeleitete Politik gegen die Interessen
der „Nochmehrheitsbevölkerung“ geführt. Gleiches gilt hinsichtlich der vom Angeklagten während des Umzugs
gerufenen weiteren Parolen, zumal § 53 AufenthG die Abschiebung rechtskräftig verurteilter Ausländer ermöglicht,
unter bestimmten Voraussetzungen sogar zwingend vorschreibt, und die Forderung des Angeklagten zwanglos
hierauf bezogen werden kann. Soweit die Revision demgegenüber der Rede den Sinn entnimmt, der Angeklagte habe
den Begriff „Parallelgesellschaften“ als Synonym für die in Deutschland lebenden Ausländer verwendet und sich
nicht auf eine Kritik an der Politik beschränkt, handelt es sich lediglich um eine von mehreren Deutungsmöglichkeiten.
Denn die hierfür von der Revision aufgegriffenen Textpassagen (Ausländer hätten sich aktiv „breit“ gemacht
und würden die deutsche Bevölkerung zurückdrängen; Ausländer würden das soziale System „unterwandern“,
wodurch eine massive Verelendung in Teilen der deutschen Bevölkerung drohe; Parallelgesellschaften würden dazu
übergehen, sich ihr Recht zu nehmen, wenn sie es denn nicht bekämen; Mafiastrukturen hätten sich in die deutsche
Gesellschaft hineingefressen, es fange ganz klein an in den Ortsämtern…) können – auch unter Beachtung der Wortschöpfung
„multikriminell“ und der Parolen: „Sozial geht nur national!“ und „Hoch die nationale Solidarität!“ –
ebenfalls als überspitzte Beispiele für die Folgen einer seiner Ansicht nach verfehlten Politik gedeutet werden; sie
stehen damit der vom Landgericht getroffenen Wertung nicht entgegen. Die Strafkammer hat zu Recht auch den
Umstand in seine Würdigung einbezogen, dass der Angeklagte für eine nicht für verfassungswidrig erklärte Partei
aufgetreten ist, der das Parteienprivileg des Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG zukommt (vgl. BVerfG NJW 1998, 3631).
(2) Die vom Landgericht festgestellten Begleitumstände schließen die von ihm gefundene Auslegung nicht aus. Das
Plakat mit dem Motto der Veranstaltung „Deutsche wehrt Euch – Gegen Überfremdung, Islamisierung und Ausländerkriminalität!“,
das drei vermummte Personen zeigte, wobei eine zudem einen Schlagstock in der Hand hielt, lässt
– ungeachtet der aggressiven Form – infolge ihrer knappen Ausdrucksweise verschiedene Deutungen zu; das hat das
Landgericht zutreffend erkannt. Der im Imperativ verwendete Begriff „wehren“ ist insoweit neutral, als er sich nicht
unbedingt auf eine natürliche Person oder konkrete Personengruppe beziehen muss, sich vielmehr auch auf ein politisches
System, auf bestehende politische Verhältnisse beziehen kann. Zwar spricht der Angeklagte selbst wiederholt
von „Kampf“ bzw. „Kämpfer“ und bezeichnet die Teilnehmer als „nationale Befreiungsbewegung“. Gleichwohl
kann damit unschwer auch der politische Meinungskampf oder ein Kampf mit politischen Mitteln zum Ausdruck
gebracht werden. Dafür streiten auch der Hinweis des Angeklagten, „sie hätten das Recht, in die Öffentlichkeit zu
gehen, Öffentlichkeit herzustellen“, und sein Aufruf zur Teilnahme an Demonstrationen, einem regelmäßig der politischen
Meinungsbildung dienenden Mittel zur Erreichung von Veränderungen. Gleiches gilt in Bezug auf die Begriffe
„Überfremdung, Islamisierung und Ausländerkriminalität“ sowie die am Rednerpult angebrachte Internetadresse.
Abgesehen davon, dass dem Angeklagten die Gestaltung der Veranstaltung ausweislich der Feststellungen
nicht zugerechnet werden kann, handelt es sich um Schlagworte, die auch in der politischen Auseinandersetzung
Verwendung finden und daher seinen Äußerungen insgesamt nicht zwingend einen anderen als den vom Landgericht
angenommenen Sinn geben. Soweit die Revision unter Hinweis auf das Urteil des 1. Strafsenats vom 15. März 1994
(1 StR 179/93, BGHSt 40, 97, 101) geltend macht, neben dem Plakat sei bei der Auslegung maßgeblich zu beachten,
dass dem Angeklagten die politische Grundeinstellung der Zuhörer bekannt gewesen sei, die sich unter dem Motto
zusammengefunden und sich in einer feindseligen Haltung gegen in Deutschland lebende Ausländer gewandt hätten,
greift auch dieser Einwand nicht durch. Festgestellt werden konnte insoweit lediglich, dass Teilnehmer des Aufzugs
schwarz-weiß-rote Fahnen bzw. eine Fahne in den Farben weiß und rot mit der Aufschrift NPD mit sich führten,
Zuhörer Transparente zeigten und in Redepausen Beifall bekundeten, der jedoch im Vergleich zu den Reaktionen auf
die anderen Reden deutlich gemäßigter und moderater ausfiel (vgl. in diesem Zusammenhang zur Bedeutung von
Beifallskundgebungen BGH aaO). Da die Strafkammer zudem festgestellt hat, dass die Vortragsweise keine Auffälligkeiten
erkennen ließ und aus der Gruppe der Zuhörer während der Rede – anders als bei den weiteren Reden –
keine Zurufe mit ausländerfeindlichem Inhalt erfolgten, ist trotz einer zu unterstellenden ausländerfeindlichen
Grundrichtung der Teilnehmer nicht fern liegend, dass diese die Äußerungen in dem vom Landgericht festgestellten
Sinn verstanden. Das Landgericht hat neben den offenen Äußerungen weder für die Zuhörer erkennbare verdeckt
enthaltene Aussagen noch Anhaltspunkte dafür festgestellt, dass sich der Angeklagte auf frühere, als Volksverhetzung
gewertete eigene Äußerungen bezog.
2. Zudem kann das Verhalten des Angeklagten auch nicht als Aufstacheln zum Hass angesehen werden. Allerdings
hat sich der Angeklagte dahingehend sinngemäß geäußert, Mafiastrukturen aus dem Ausland hätten sich in die deutsche
Gesellschaft hineingefressen, bis in höchste politische Ämter, ausländische Großfamilien würden Mitarbeiter
der Sozialämter unter Druck setzen, um Geld zu erlangen, das ihnen nicht zustehe, sowie Parallelgesellschaften wür-
111

den dazu übergehen, sich ihr Recht zu nehmen, wenn sie es nicht mehr bekämen. Weiter hat er ausgeführt, es drohten
massive Einbrüche unseres Sozialsystems und eine massive Verelendung in Teilen „unseres Volkes“. Selbst wenn
man der Revisionsführerin im Ausgangspunkt darin folgen würde, dass diese Ausführungen und deren Begleitumstände
geeignet wären, eine auf Ablehnung, ggf. auch auf Verachtung beruhende Haltung gegen in Deutschland
lebende Ausländer herbeizuführen, so sind sie jedoch weder für sich noch in ihrer Gesamtheit objektiv geeignet, eine
emotional gesteigerte feindselige Haltung gegen diese Personengruppe zu erzeugen oder zu verstärken. Den Äußerungen
ist zwar eine ausgeprägte negative Grundrichtung gegenüber ausländischen Mitbürgern zu entnehmen, und
sie widersprechen ohne Zweifel der für die freiheitliche demokratische Grundordnung grundlegenden Erwartung
einer Toleranz der deutschen Bevölkerung gegenüber Ausländern (vgl. BVerfG NJW 2010, 2193, 2196). Das Strafgesetzbuch
stellt aber nicht schon ausländerfeindliche Äußerungen als solche unter Strafe (BVerfG NJW 2001, 2072,
2073). Da der Angeklagte darüber hinaus keine Bereitschaft zu Übergriffen oder Gewalttätigkeiten gegenüber Ausländern
erkennen ließ, vielmehr als Mittel zur Herbeiführung von Veränderungen ausschließlich die Möglichkeit zu
demonstrieren erwähnte, ist hier die für ein Aufstacheln zum Hass erforderliche besonders intensive Form der Einwirkung
(vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2008 – 3 StR 394/07, BGHR StGB § 130 Nr. 1 Aufstacheln 2; LK-Krauß,
aaO, § 130 Rn. 34, 38, 40) auch unter Beachtung des zu berücksichtigenden Kontextes nicht gegeben. Dies bestätigt
der Umstand, dass es während der Rede nicht zu Zurufen mit ausländerfeindlichen Inhalten kam.
StGB § 152a - Maestro-Karte wie frühere Euroscheck-Karte
BGH, Beschl. v. 13.10.2011 - 3 StR 239/11 - NStZ 2012, 318
Die Maestro-Karte ist 2002 an die Stelle der Euroscheck-Karte getreten. Für letztere war bis dahin
anerkannt, dass es sich um eine Zahlungskarte im Sinne des § 152a Abs. 1, 4 StGB aF (Zahlungskarte
mit Garantiefunktion) handelte. Für die Maestro-Karte gilt nichts anderes.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 14. April 2011 dahin geändert,
dass der Angeklagte wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in
Tateinheit mit Beihilfe zum Computerbetrug zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt
wird.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion
in sieben Fällen jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zum Computerbetrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten
führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Änderung des Urteils; im Übrigen ist sie unbegründet.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts manipulierte der Angeklagte am 2. Oktober 2010 kurz nach 17 Uhr
entweder den Türöffner einer Filiale der Bank in K. oder den Karteneinzugsschacht eines dort aufgestellten Geldautomaten
mittels eines Vorsatzgerätes und brachte eine Kameraleiste oberhalb der Tastatur an, während sein unbekannt
gebliebener Mittäter einen anderen Geldausgabeautomaten mit einer Kameraleiste versah. Kurz vor 21 Uhr
demontierten beide die Vorrichtungen wieder. In der Zwischenzeit wurden von sieben Bankkunden die Kartendaten
sowie deren PIN ausgelesen bzw. abgefilmt. Nach Zuordnung durch den Angeklagten und den Mittäter stellten diese
die Daten unbekannt gebliebenen Dritten zur Verfügung, welche die Daten - was vom Vorsatz des Angeklagten
umfasst war - auf sieben Kartendubletten übertrugen und anschließend mithilfe der PIN im Zeitraum von 4. bis zum
7. Oktober 2010 unberechtigt Bargeld in Höhe von insgesamt umgerechnet 14.829,94 € an verschiedenen Geldautomaten
in Mexiko abhoben, wobei der Zugriff auf die Konten der sieben Geschädigten teilweise mehrfach an einem
Tag und teilweise über verschiedene Tage hinweg geschah.
2. Taugliche Tatobjekte des § 152b StGB sind nach Absatz 4 der Vorschrift Kreditkarten, Euroscheckkarten und
sonstige Karten, die es ermöglichen, den Aussteller im Zahlungsverkehr zu einer garantierten Zahlung zu veranlassen,
und die außerdem durch Ausgestaltung oder Codierung besonders gegen Nachahmung gesichert sind. Zwar
verhält sich das Urteil nicht dazu, welche Arten von Karten durch den Angeklagten ausgelesen wurden. Die Verurteilung
auch wegen Beihilfe zur Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion hält gleichwohl rechtlicher
Nachprüfung stand. Da mit den ausgelesenen Daten Abhebungen an Geldautomaten im außereuropäischen Ausland
112

vorgenommen worden waren, handelte es sich bei den Karten entweder um Kreditkarten oder um Maestro-Karten.
Kreditkarten sind Zahlungskarten mit Garantiefunktion (vgl. BGH, Beschluss vom 7. März 2008 - 2 StR 44/08, NStZ
2008, 568; Beschluss vom 17. Juni 2008 - 1 StR 229/08, NStZ-RR 2008, 280). Diese Qualität kommt aber auch den
Maestro-Karten zu. Die Maestro-Karte ist 2002 an die Stelle der Euroscheck-Karte getreten. Für letztere war bis
dahin anerkannt, dass es sich um eine Zahlungskarte im Sinne des § 152a Abs. 1, 4 StGB aF (Zahlungskarte mit
Garantiefunktion) handelte. Für die Maestro-Karte gilt nichts anderes. Es handelt sich um eine Karte, die im "Drei-
Partner-System" eingesetzt wird, also auch gegenüber anderen als dem Aussteller der Karte benutzt werden kann. Es
besteht die Möglichkeit, mit der Karte den Aussteller im Zahlungsverkehr zu einer garantierten Zahlung zu veranlassen:
Nutzt der Karteninhaber die Karte am Geldautomaten einer dritten Bank, so ist die kartenausgebende Bank
verpflichtet, den abgehobenen Betrag an die Betreiberin des Geldautomaten zu erstatten (vgl. zur früheren ec-Karte
BGH, Beschluss vom 21. November 2001 - 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 164 f.). Solche Karten sollten nach dem
Willen des Gesetzgebers von § 152b Abs. 4 StGB erfasst werden (vgl. BT-Drucks. 15/1720 S. 9). Dass es möglich
ist, die Karte auch auf eine Weise zu nutzen, in der eine Zahlung von der ausgebenden Bank nicht garantiert wird, ist
unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 2000 - 4 StR 284/00, BGHSt 46, 146, 148).
3. Die konkurrenzrechtliche Einordnung des Geschehens durch das Landgericht hält hingegen rechtlicher Prüfung
nicht stand, denn die Bewertung als tatmehrheitlich begangenes Delikt wird durch die Urteilsgründe nicht belegt. Der
Angeklagte hat nach Zuordnung der sieben PIN zu den sieben Karten diese Kartendaten Dritten zur Verfügung gestellt,
worauf die Kartendaten auf Dubletten übertragen wurden, die dann zu unterschiedlichen Zeitpunkten zum
Einsatz kamen. Den Urteilsausführungen kann schon nicht hinreichend entnommen werden, dass die zugeordneten
Kartendaten jeweils einzeln zu verschiedenen Zeitpunkten an Dritte übermittelt worden sind. Selbst wenn die Kartendubletten
später zu unterschiedlichen Zeitpunkten hergestellt und eingesetzt worden wären, es sich mithin um
sieben in Tatmehrheit zueinander stehende Haupttaten gehandelt hätte, spricht somit alles dafür, dass der Angeklagte
durch die einheitliche Weitergabe der Daten nur eine Beihilfe zu diesen Haupttaten geleistet hätte (vgl. Fischer,
StGB, 59. Aufl., § 27 Rn. 31 mwN). Da die Dubletten indes nach den Feststellungen in sechs Fällen noch am 4.
Oktober 2010 zum Einsatz kamen und nur in einem Fall erst am 5. Oktober 2010 erstmals Geld abgehoben wurde,
deutet darüber hinaus aber auch alles darauf hin, dass die sieben Dubletten in engem zeitlichen und örtlichen Zusammenhang
hergestellt wurden, um mit ihnen - wie geschehen - zeitnah Abhebungen vorzunehmen. Damit läge
auch nur eine Haupttat des Fälschens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Computerbetrug
vor (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2005 - 3 StR 425/04, NStZ 2005, 566; Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 StR
243/10, StraFo 2010, 391 f.). Selbst wenn der Angeklagte diese Haupttat durch mehrere selbständige Unterstützungshandlungen
gefördert haben sollte, wäre er daher nur wegen einer einheitlichen Beihilfetat zu bestrafen (vgl.
Fischer, aaO, Rn. 31a mwN). Da weitergehende Feststellungen zum Konkurrenzverhältnis nicht zu erwarten sind,
ändert der Senat den Schuldspruch wie aus der Beschlussformel ersichtlich ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, da
sich der Angeklagte gegen den Vorwurf nur einer Beihilfetat nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
4. Die Änderung des Schuldspruchs hat den Fortfall der vom Landgericht festgesetzten Einzelstrafen zur Folge. Der
Senat kann jedoch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die Gesamtstrafe als Einzelstrafe bestehen
lassen. Er schließt aus, dass bei richtiger Bewertung des Konkurrenzverhältnisses eine niedrigere Strafe verhängt
worden wäre.
5. Der geringfügige Erfolg des Rechtsmittels gibt keinen Anlass, den Angeklagten von den Kosten des Verfahrens
und seinen Auslagen auch nur teilweise zu entlasten, § 473 Abs. 4 StPO.
StGB § 174c I, - Anvertrautsein; StPO § 338 Nr. 5
BGH, Urt. v. 01.12.2011 - 3 StR 318/11 - BeckRS 2012, 03434
Zum Merkmal des "Anvertrautseins" i.S.d. § 174c Abs. 1 StGB.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 22. März 2011 mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist.
2. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerin B. wird das vorbezeichnete Urteil mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall 6 der Anklage freigesprochen worden ist.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel des Angeklagten, der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerin B. und die dem Angeklagten und den
113

Nebenklägerinnen B. und K. dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
4. Die Revision der Nebenklägerin W. gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen. Die Beschwerdeführerin hat
die Kosten ihres Rechtsmittels und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person in
zwei Fällen (Taten zum Nachteil der Nebenklägerin K.) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs
Monaten verurteilt. Vom Vorwurf weiterer vier gleichartiger Straftaten zum Nachteil der Nebenklägerinnen W. und
B. hat es den Angeklagten freigesprochen. Die Revision des Angeklagten richtet sich mit Verfahrensbeschwerden
und der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gegen die Verurteilung. Die Freisprüche sind Gegenstand der Revisionen
der jeweils betroffenen Nebenklägerinnen und - insoweit auf den Vorwurf einer Tat zum Nachteil der Nebenklägerin
B. beschränkt - der Staatsanwaltschaft. Während die Revisionen des Angeklagten sowie der Staatsanwaltschaft
und der Nebenklägerin B. jeweils im beantragten Umfang zur Aufhebung des Urteils führen, hat die Revision
der Nebenklägerin W. keinen Erfolg.
I. Revision des Angeklagten
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts vollzog der Angeklagte mit der Nebenklägerin K. im Jahr 2004 anlässlich
von zwei Osteopathie-Behandlungen jeweils den Geschlechtsverkehr. Er machte sich dabei zunutze, dass die
Frau wegen langjährigen, äußerst nachhaltigen sexuellen Missbrauchs durch ihren Vater an einer posttraumatischen
Belastungsstörung litt. Sie geriet deshalb - was der Angeklagte zumindest billigend in Kauf nahm - in dem Augenblick,
in dem sich der Angeklagte völlig entkleidete, in den Zustand einer dissoziativen Reaktion, war dadurch wie
erstarrt und nicht mehr in der Lage, sich gegen die sexuellen Übergriffe des Angeklagten durch Worte oder Handlungen
zu wehren.
2. Die Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Ihr liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Das
Landgericht hat für die Dauer der Vernehmung der Nebenklägerin den Angeklagten nach § 247 Satz 2 StPO aus der
Hauptverhandlung ausgeschlossen. Nach Abschluss der Vernehmung hat es ihn vom wesentlichen Inhalt der Zeugenaussage
unterrichtet. Sodann hat es in erneuter Abwesenheit des Angeklagten über die (Nicht-)Vereidigung der
Zeugin entschieden und diese "im allseitigen Einverständnis entlassen". Da das Landgericht in Abwesenheit des
Angeklagten über die Entlassung der Zeugin entschieden hat, ist der absolute Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 5, §
230 Abs. 1 StPO gegeben. Nach der durch den Großen Senat für Strafsachen (BGH, Beschluss vom 21. April 2010 -
GSSt 1/09, BGHSt 55, 87) bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH, Beschluss vom 26.
September 2006 - 4 StR 353/06, NStZ 2007, 352, 353) gehört die Verhandlung über die Entlassung eines in Abwesenheit
des Angeklagten vernommenen Zeugen nicht mehr zu seiner Vernehmung im Sinne des § 247 StPO, sondern
bildet einen selbständigen Verfahrensabschnitt und regelmäßig einen "wesentlichen Teil" der Hauptverhandlung. Der
Angeklagte, dessen Entfernung aus dem Sitzungssaal für die Dauer der Vernehmung der Zeugin K. angeordnet war,
musste daher zur Verhandlung über die Entlassung der Zeugin wieder zugelassen werden. Dies ist hier ausweislich
der Sitzungsniederschrift nicht geschehen. Zwar wurde der Angeklagte zuvor in Abwesenheit der Zeugin über den
wesentlichen Inhalt von deren Aussage unterrichtet. Dass er im Rahmen der Unterrichtung auf Fragen an die Zeugin
verzichtet und sich mit ihrer Entlassung einverstanden erklärt hat, ist indes nicht ersichtlich. Der Angeklagte wurde
nach dem unwidersprochenen Sachvortrag der Revision vielmehr weder gefragt, ob er noch Fragen an die Zeugin
stellen wolle, noch hat er von sich aus erklärt, keine Fragen mehr stellen zu wollen (dazu BGH, Großer Senat, aaO.;
Urteil vom 8. April 1998 - 3 StR 463/97 - und Beschluss vom 19. August 1998 - 3 StR 290/98, BGHR StPO § 247
Abwesenheit 18, 19; Beschluss vom 30. März 2000 - 4 StR 80/00, NStZ 2000, 440). Im Anschluss daran wurde der
Angeklagte wieder aus dem Sitzungssaal entfernt. Der im Protokoll enthaltene Vermerk, die Entlassung der Zeugin
sei "im allseitigen Einverständnis" geschehen, kann deshalb das Einverständnis des (abwesenden) Angeklagten nicht
belegen. Das Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensmangel wird gemäß § 338 Nr. 5 StPO gesetzlich vermutet.
Dass sich der Verfahrensverstoß vorliegend ausnahmsweise denkgesetzlich im Urteil nicht ausgewirkt haben könnte
(vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006 - 4 StR 131/06, NStZ 2006, 713), ist nicht zu erkennen.
II. Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerin B.
1. Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen
Person zum Nachteil der Nebenklägerin B. freigesprochen. Nach seinen Feststellungen kam es bei einer osteopathischen
Behandlung im Mai 2009 zu sexuellen Handlungen des Angeklagten an der Frau. Diese litt aufgrund
jahrelanger Misshandlungen und Vergewaltigungen durch den Ehemann an einer posttraumatischen Belastungsstörung
und an einer abhängigen Persönlichkeitsstörung. Dem sexuellen Ansinnen des Angeklagten konnte sie sich in
der Tatsituation zuerst noch durch Handbewegungen und durch entsprechende verbale Äußerungen entziehen. Erst
114

als der Angeklagte sein Glied entblößt hatte, geriet sie - wie das Landgericht sachverständig beraten ausgeführt hat -
in einen Zustand, in dem sie dem Angeklagten aufgrund ihrer seelischen Behinderung keinen Widerstand mehr zu
leisten vermochte. Das Landgericht konnte sich aber nicht davon überzeugen, dass der Angeklagte angesichts des
dynamischen Geschehens den Eintritt der Widerstandsunfähigkeit erkannte. Eine Verurteilung des Angeklagten
wegen sexuellen Missbrauchs unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses (§ 174c Abs. 1 StGB) hat das
Landgericht abgelehnt, weil die Nebenklägerin dem Angeklagten mangels eines intensiven, eine Abhängigkeitsbeziehung
schaffenden Behandlungsverhältnisses nicht im Sinne der Vorschrift "anvertraut" gewesen sei. Zudem sei
dem Angeklagten ein entsprechender Missbrauchsvorsatz nicht nachzuweisen.
2. Während die Beweiswürdigung zum fehlenden Vorsatz des Angeklagten bezüglich des Missbrauchs einer widerstandsunfähigen
Person der Überprüfung auf die allgemeine Sachrüge der Beschwerdeführer standhält, muss der
Freispruch aufgehoben werden, weil das Landgericht eine Strafbarkeit des Angeklagten nach § 174c Abs. 1 StGB
mit rechtsfehlerhafter Begründung verneint hat. Eine Verurteilung nach dieser Strafnorm erfordert, dass das Opfer
dem Täter wegen einer Krankheit oder Behinderung zur Beratung, Behandlung oder Betreuung anvertraut ist und der
Täter unter Missbrauch dieses Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses sexuelle Handlungen am
Opfer vornimmt oder vom Opfer an sich vornehmen lässt. Diese tatbestandlichen Voraussetzungen können nach den
bisher getroffenen Feststellungen nicht verneint werden.
a) Dies gilt - entgegen der Auffassung des Landgerichts - insbesondere für das Merkmal des "Anvertrautseins". Dieses
setzt weder das Vorliegen einer rechtsgeschäftlichen Beziehung zwischen Täter und Opfer voraus noch kommt es
darauf an, ob das Verhältnis auf Initiative des Patienten, Täters oder eines Dritten begründet wurde. Ebenso ist unerheblich,
ob die entsprechenden Tätigkeiten innerhalb von geschlossenen Einrichtungen, in der ambulanten Versorgung
oder im Rahmen häuslicher Betreuung wahrgenommen werden. Ohne Belang ist zudem, ob tatsächlich eine
behandlungsbedürftige Krankheit oder eine Behinderung vorliegt, sofern nur die betroffene Person subjektiv eine
Behandlungs- oder Beratungsbedürftigkeit empfindet. Das Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnis
muss auch nicht von einer solchen - zumindest beabsichtigten - Intensität und Dauer sein, dass eine Abhängigkeit
entstehen kann, die es dem Opfer zusätzlich, d.h. über die mit einem derartigen Verhältnis allgemein verbundene
Unterordnung unter die Autorität des Täters und die damit einhergehende psychische Hemmung, erschwert, einen
Abwehrwillen gegenüber dem Täter zu entwickeln und zu betätigen (BGH, Urteil vom 14. April 2011 - 4 StR
669/10, NJW 2011, 1891, 1893; aA MünchKommStGB/ Renzikowski, 1. Aufl., § 174c Rn. 23; S/S-Perron-Eisele,
StGB, 28. Aufl., § 174c Rn. 5). Es ist ausreichend, wenn das Opfer eine fürsorgerische Tätigkeit des Täters entgegennimmt
(LK/Hörnle, StGB, 12. Aufl., § 174c Rn. 12). Hiervon ist auch der Gesetzgeber ausgegangen, der die
Opfer bereits aufgrund ihrer geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung in gewisser Weise als "der Autoritätsperson
von vornherein 'ausgeliefert'" angesehen und auf den Nachweis einer Abhängigkeit des Opfers vom
Täter im konkreten Tatzeitpunkt gerade verzichtet hat (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs BT-Drucks. 13/8267 S.
7).
b) Nach diesen Maßstäben legen die getroffenen Feststellungen nahe, dass der Angeklagte die tatbestandlichen Voraussetzungen
des § 174c Abs. 1 StGB erfüllt hat. Dies gilt unabhängig davon, dass das Landgericht keine Einzelheiten
dazu mitteilt, was zunächst Gegenstand der "Routineuntersuchung" war, zu der die Nebenklägerin den Angeklagten
aufsuchte, und was hierbei besprochen wurde. Denn jedenfalls das nachfolgende Geschehen - die Nebenklägerin
entkleidete sich, legte sich nackt auf die Liege und ließ den Zugriff des Angeklagten auf ihren Körper zu einer osteopathischen
Behandlung zu - zeigt hinreichend, dass sich die Nebenklägerin dem Angeklagten im oben dargestellten
Sinne zu Behandlungszwecken anvertraut hatte. Nach alledem wird der Teilfreispruch auch nicht von der weiteren
Begründung des Landgerichts getragen, dem Angeklagten sei jedenfalls kein Vorsatz dahin nachzuweisen, dass sich
die Nebenklägerin in einem Abhängigkeitsverhältnis zu ihm befunden habe.
III. Revision der Nebenklägerin W.
1. Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen
Person in drei Fällen zum Nachteil der Nebenklägerin W. freigesprochen. Nach seinen Feststellungen kam es
bei mehreren osteopathischen Behandlungsterminen Anfang 2004 zu sexuellen Handlungen. Bei einem Termin erklärte
der Angeklagte der Frau, es gebe im Rahmen der Therapie bestimmte osteopathische Griffe im Vaginalbereich,
um Blockaden im Beziehungsleben zu beheben. Er führte sodann seinen Finger in die Scheide der Frau ein,
was diese als überraschend und unangenehm empfand, aber darauf vertraute, der Angeklagte werde als Arzt schon
wissen, was er tue. Bei drei weiteren Osteopathieterminen kam es jeweils zu sexuellen Handlungen zwischen dem
Angeklagten und der Patientin, davon in zwei Fällen - von denen nur einer Gegenstand der Anklage ist - zum Geschlechtsverkehr.
Der Angeklagte hat das objektive Geschehen im Wesentlichen eingeräumt, sich aber dahin eingelassen,
die Handlungen seien im Einvernehmen mit der Patientin erfolgt. Das Landgericht hat im ersten Fall bereits
115

den objektiven Tatbestand des § 179 Abs. 1, 5 StGB als nicht gegeben angesehen, weil es keine Widerstandsunfähigkeit
der Nebenklägerin festzustellen vermochte. Diese habe zwar den Griff in die Scheide als unangenehm empfunden,
indes von Widerstand abgesehen, weil sie dem Angeklagten als Arzt vertraut habe. Damit läge eine Widerstandsunfähigkeit
nicht vor. Hinsichtlich der beiden anderen Taten hat die Strafkammer die Einlassung des Angeklagten
nicht widerlegen können. Sie hat dabei darauf abgestellt, dass die Nebenklägerin teilweise unwahre Angaben
gemacht hatte. Entgegen ihren Bekundungen habe sie, nachdem sie sich ihrem Mann anvertraut hatte, doch noch
mehrfach die Praxis des Angeklagten betreten und sich von ihm behandeln und Medikamente verordnen lassen.
Zudem habe sie zeitnah zu den Behandlungsterminen einer Bekannten gegenüber zugegeben, "etwas mit dem Angeklagten
zu haben".
2. Die von der Nebenklägerin erhobenen Verfahrensrügen bleiben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts
ohne Erfolg. Der Freispruch hält auch der sachlichrechtlichen Nachprüfung stand. Die Beweiswürdigung
ist nach den Maßstäben der revisionsgerichtlichen Überprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2005 - 3 StR
269/04, NJW 2005, 2322, 2324) ohne Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten. Soweit die Revision beanstandet,
das Landgericht habe sich nicht "mit eventuellen Nebenwirkungen des Medikaments" Cipralex auseinandergesetzt,
"welche die Erinnerungsfähigkeit beeinträchtigt haben könnten", verkennt sie, dass solche - auch von der Revision
nur als möglich angesehene - Nebenwirkungen im Urteil nicht festgestellt sind. Die Urteilsurkunde ist aber die alleinige
Grundlage für die sachlichrechtliche Überprüfung des Urteils im Revisionsverfahren. Die Revision zeigt auch,
soweit sie eine Gesamtwürdigung der belastenden Umstände vermisst, keinen Rechtsfehler auf. Insbesondere war
das Gericht nicht verpflichtet zu erörtern, dass sich der Angeklagte auch anderen Frauen im Rahmen seiner Osteopathiebehandlungen
sexuell genähert hatte. Dass es mit der Nebenklägerin zu sexuellen Handlungen gekommen ist,
steht aufgrund deren Angaben, die mit denen des Angeklagten übereinstimmen, fest. Für die Frage, ob die Handlungen
einvernehmlich oder gegen den Willen der Nebenklägerin erfolgten, war der genannte Umstand nicht von Bedeutung.
Soweit trotz des Einverständnisses der Nebenklägerin mit den sexuellen Handlungen eine Strafbarkeit des
Angeklagten nach § 174c Abs. 1 StGB in Betracht kommen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2011 - 4 StR
669/10, NJW 2011, 1891), ist - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - Strafverfolgungsverjährung eingetreten.
StGB § 176 Versuchsbeginn bei bloßer Aufforderung?
BGH, Beschl. v. 27.09.2011 - 4 StR 454/11 - BGHR StGB § 176 I Versuch 1
Zum Versuchsbeginn bei § 176 Abs. 1 Fall 2, Abs. 6 Halbsatz 1 StGB.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 19. Mai 2011 mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit
versuchtem sexuellen Missbrauch eines Kindes verurteilt worden ist.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere als Jugendschutzkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit versuchtem sexuellen
Missbrauch eines Kindes zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt und ihn im
Übrigen freigesprochen. Mit seiner hiergegen eingelegten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen
Rechts. Sein Rechtsmittel hat Erfolg.
I. Nach den Feststellungen des Landgerichts begleitete der Angeklagte die ihm unbekannte neun Jahre alte Grundschülerin
C. auf ihrem Schulweg. Dabei erzählte er ihr, dass zwei etwa 12 Jahre alte Freundinnen seiner Tochter bei
ihm zuhause gebadet hätten. Eine von ihnen habe auf seine Aufforderung hin seinen Penis angefasst und sei anschließend
von ihm von hinten „gefickt“ worden. Im Anschluss daran forderte er C. auf, ebenfalls seinen Penis anzufassen.
Diese weigerte sich, ging aber weiter neben dem Angeklagten her. Kurz darauf kam ihr Vater hinzugeeilt und
stellte den Angeklagten zur Rede. Ob C. die Bedeutung des Wortes „Ficken“ geläufig war, vermochte das Landgericht
nicht sicher festzustellen. Sie war jedoch in der Lage, sowohl den sexuellen Bezug der Erzählungen, als auch
den Inhalt der an sie gerichteten Aufforderung zu erfassen. Noch am Folgetag wirkte sie deshalb peinlich berührt.
Das Landgericht hat in den Erzählungen des Angeklagten einen sexuellen Missbrauch von Kindern im Sinne von §
176 Abs. 4 Nr. 4 StGB und in der sich anschließenden Aufforderung seinen Penis anzufassen einen hierzu in Tatein-
116

heit stehenden versuchten sexuellen Missbrauch eines Kindes gemäß § 176 Abs. 1 Fall 2, Abs. 6 Halbsatz 1; § 23
Abs. 1, § 22 StGB gesehen.
II. Ein versuchter sexueller Missbrauch eines Kindes wird durch die Feststellungen nicht belegt.
Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar
ansetzt (§ 22 StGB). Noch nicht tatbestandsmäßige Handlungen erfüllen diese Voraussetzungen nur dann, wenn sie
nach dem Tatplan der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals so dicht vorgelagert sind, dass das Geschehen bei
ungestörtem Fortgang ohne weiteren Zwischenakt in die Tatbestandsverwirklichung einmündet (BGH, Urteil vom
16. Januar 1991 – 2 StR 527/90, BGHSt 37, 294, 297 f.; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 22 Rn. 10 mwN). Danach kann
in der Aufforderung des Angeklagten, seinen Penis anzufassen, nur dann ein unmittelbares Ansetzen zur Verwirklichung
des Tatbestandes des § 176 Abs. 1 Fall 2 StGB gesehen werden, wenn der Angeklagte dabei angenommen hat,
dass es im unmittelbaren Anschluss – also auf offener Straße – zur Vornahme der angestrebten sexuellen Handlung
kommt. Ausdrückliche Feststellungen hierzu hat das Landgericht nicht getroffen. Obgleich der Angeklagte in der
Vergangenheit mehrfach wegen exhibitionistischer Handlungen und Vornahme sexueller Handlungen in der Öffentlichkeit
verurteilt werden musste, versteht sich ein solcher Tatplan hier nicht von selbst. Die Sache bedarf daher
neuer Verhandlung und Entscheidung. Da das Landgericht von Tateinheit (§ 52 StGB) ausgegangen ist, betrifft die
Aufhebung auch die an sich rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes nach § 176
Abs. 4 Nr. 4 StGB.
StGB § 177 I Nr. 1 - Vergewaltigung Gewalt
BGH, Beschl. v. 28.06.2011 - 1 StR 255/11 - BeckRS 2011, 19718
Zu den Voraussetzungen des § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB: Ausreichend kann je nach den Umständen
des Falles auch das Packen an der Hand, das Beiseite-Drücken der abwehrenden Hand, das auf das
Bett Stoßen oder das sich auf das Opfer Legen bzw. der Einsatz überlegener Körperkraft sowie das
Auseinanderdrücken der Beine sein. Entscheidend ist eine Kraftentfaltung, die vom Opfer als körperlicher
Zwang empfunden wird.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Ulm vom 19. November 2010 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil
des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die
der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Ergänzend zu den zutreffenden
Ausführungen des Generalbundesanwalts merkt der Senat an: Der Angeklagte ist nicht dadurch beschwert,
dass das Landgericht nicht - wie angeklagt - auch die Verwirklichung von § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB (mit Gewalt)
angenommen hat. Das Landgericht hat das Vorliegen von Gewalt verneint (UA S. 49), weil es von einem zu engen
Verständnis dieses Begriffes ausgegangen ist. Das mit nicht ganz unerheblicher Krafteinwirkung verbundene Festhalten
des Opfers ist ebenso wie die Überwindung von geringfügiger Gegenwehr als Gewalt zu qualifizieren (vgl.
u.a. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - 4 StR 566/10 mwN). Ausreichend kann je nach den Umständen des Falles
auch das Packen an der Hand, das Beiseite-Drücken der abwehrenden Hand, das auf das Bett Stoßen oder das sich
auf das Opfer Legen bzw. der Einsatz überlegener Körperkraft sowie das Auseinanderdrücken der Beine sein (vgl.
im Einzelnen Fischer, StGB, 58. Aufl., § 177 Rn. 7). Entscheidend ist eine Kraftentfaltung, die vom Opfer als körperlicher
Zwang empfunden wird. Als solche Krafteinwirkungen des Angeklagten kommen im vorliegenden Fall in
Betracht: Er versuchte das Opfer auszuziehen; dieses machte den Reißverschluss des Pullovers wieder zu, zog die
Hose wieder hoch und hielt diese fest (UA S. 9, 25 und 32); nach einigem Hin und Her gelang es dem Angeklagten
dann die Hose herabzuziehen und die Oberbekleidung nach oben zu schieben (UA S. 9). Er hob die Beine des Opfers
auf dem engen Beifahrersitz des Fahrzeuges nach oben (UA S. 9), wobei er die Beine zum Autodach hochdrückte
(UA S. 25). Er fasste das Opfer kräftig an den Hüften, um es zu drehen (UA S. 9 und 25).
117

StGB § 179 I; Beweisanforderungen für die Widerstandsunfähigkeit des Opfers
BGH, Beschl. v. 10.08.2011 - 4 StR 338/11 - NStZ 2012, 150
Kann die Geschädigte einer Tat gem. § 179 Abs. 1 StGB sowohl das sexuelle Ansinnen des Angeklagten
als auch ihre Handlungsalternativen und deren Folgen erkennen, so zeigt die Tatsache, dass
sie sich dafür entschieden hat - wenn auch aus krankhaft bedingter Existenzangst - keinerlei Widerstand
zu äußern [und zu leisten], dass sie eine Abwägung vorgenommen, mithin ein Willensbildungsprozess
stattgefunden hat.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 25. Februar 2011
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilung wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen
Person in drei Fällen entfällt,
b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person in
drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses, zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und dem Angeklagten für die Dauer von drei Jahren die psychotherapeutische
Behandlung von Personen weiblichen Geschlechts untersagt. Gegen das Urteil richtet sich die auf
die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Diese hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im
Übrigen ist sie unbegründet.
1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen behandelte der Angeklagte, der seit 1999 als "Psychologischer
Psychotherapeut" tätig war und mit dem Zusatz "Biodynamische Körperpsychotherapie" warb, ab Februar
2007 die Zeugin Dr. T. , die damals als wissenschaftliche Mitarbeiterin und Doktorandin an der Universität B. beschäftigt
war. Die Behandlung der von ihm diagnostizierten "Angst und depressiven Störung", in deren Rahmen er
Körperkontakt einsetzte, führte - was der Angeklagte zumindest erkannt hatte - zu einer zunehmenden Regredierung
bei der Zeugin, wobei sie sich als Baby bzw. Kind und den Angeklagten als ihre Mutter ansah.
Während der Therapie übte der Angeklagte in seinen Praxisräumen - nachdem es dort schon zuvor zu sexuellen
Handlungen gekommen war - am 14. und 21. Juni 2007 den Geschlechtsverkehr mit der Zeugin aus; hierzu hatte er
ihr erklärt, "es sei Bestandteil der Körpertherapie, Energien durch Bewegungen überall am Körper zum Fließen zu
bringen" (UA 9). Am 10. August 2007 kam es in einem vom Angeklagten zu Therapiezwecken genutzten
Schwimmbad zum wechselseitigen Oralverkehr. Die Strafkammer bewertete dies als sexuellen Missbrauch unter
Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit schwerem sexuellem Missbrauch
einer widerstandsunfähigen Person. Hierzu ging sie - sachverständig beraten - davon aus, dass die Zeugin
nicht in der Lage gewesen sei, "einen Willensentschluss gegen das sexuelle Ansinnen des Angeklagten zu bilden, da
es für sie existentielle Bedeutung hatte, nicht ihre Mutter [den Angeklagten] zu verlieren, und sie seine Bedürfnisse
und Wünsche als eigene empfand, was er … zumindest billigend in Kauf nahm" (UA 9, 12).
2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses
in drei Fällen begegnet keinen rechtlichen Bedenken (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 14. April 2011 - 4 StR
669/10, NJW 2011, 1891). Die Voraussetzungen des schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen
Person (§ 179 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 Nr. 1 StGB) sind hingegen nicht belegt.
a) Opfer einer Tat nach § 179 StGB kann nur sein, wer aufgrund einzelner, im Tatbestand des Absatzes 1 näher beschriebener
Gegebenheiten unfähig ist, einen ausreichenden Widerstandswillen gegen das sexuelle Ansinnen des
Täters zu bilden, zu äußern oder durchzusetzen (BGH, Urteil vom 15. März 1989 - 2 StR 662/88, BGHSt 36, 145,
147; Beschluss vom 28. Oktober 2008 - 3 StR 88/08, NStZ 2009, 324, 325). Die Feststellung der Widerstandsunfähigkeit
ist eine normative Entscheidung (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2008 - 2 StR 385/08, NStZ-RR 2009, 14,
15); sie erfordert die Überzeugung des Tatrichters, dass das Opfer zum Widerstand gänzlich unfähig war (vgl. BGH,
Beschluss vom 28. Oktober 2008 - 3 StR 88/08, NStZ 2009, 324, 325).
b) Die Überzeugung, dass die Zeugin Dr. T. widerstandsunfähig im Sinne des § 179 Abs. 1 StGB war, stützt die
Strafkammer allein auf das Gutachten eines Sachverständigen. Dabei kann dahinstehen, ob die Strafkammer, die sich
dem Gutachten mit der Begründung angeschlossen hat, die Ausführungen des forensisch erfahrenen Sachverständi-
118

gen seien detailliert, widerspruchsfrei und nachvollziehbar (UA 38), für ihre Entscheidung über eine ausreichende
Grundlage verfügte, da die bloße Nachvollziehbarkeit einer sachverständigen Beurteilung die notwendige richterliche
Überzeugung nicht begründen kann. Dies bedarf indes keiner Entscheidung. Denn die im Urteil wiedergegebenen
Ausführungen des Sachverständigen belegen nicht die Widerstandsunfähigkeit der Zeugin im Sinne des § 179
Abs. 1 StGB. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 4. Juli 2011 ausgeführt, dass die Zeugin
"aus (Existenz-)Angst, die Beziehung zu ihrem Therapeuten - dem Angeklagten - könne abbrechen und ihre "Mutter“
werde ihr genommen, nicht in der Lage gewesen [sei], "nein“ zu sagen und Widerstand zu leisten (UA S. 37).
Bereits diese Ausführungen belegen, dass die Nebenklägerin sowohl das sexuelle Ansinnen des Angeklagten als
auch ihre Handlungsalternativen und deren Folgen erkannt hat. Dass sie sich dafür entschieden hat - wenn auch aus
krankhaft bedingter Existenzangst - keinerlei Widerstand zu äußern [und zu leisten], zeigt aber, dass die Nebenklägerin
eine Abwägung vorgenommen, mithin ein Willensbildungsprozess stattgefunden hat. Der Umstand, dass sie in
ihrer Entscheidung "nicht frei gewesen" sei (UA S. 37), steht dem nicht entgegen. Denn er bedeutet lediglich, dass
der zu erwartende Behandlungsabbruch für die Nebenklägerin einen derart großen (vermeintlichen) Nachteil dargestellt
hätte, den sie für sich nicht in Kauf nehmen wollte.“ Dem tritt der Senat auch im Hinblick auf die weiteren
Ausführungen des Generalbundesanwalts, insbesondere zum (erfolgreichen verbalen) Widerstand der Nebenklägerin
bei dem Vorfall am D. See, sowie die Ausführungen des Sachverständigen zum erhaltenen Wahrnehmungsvermögen
der Zeugin bei.
3. Der Senat schließt im Hinblick auf die umfassende Beweisaufnahme durch das Landgericht - unter anderem durch
Anhörung zweier Sachverständiger, die die Nebenklägerin begutachtet haben - aus, dass nach einer Aufhebung und
Zurückverweisung der Sache die sichere Feststellung getroffen werden kann, dass die Nebenklägerin den sexuellen
Handlungen des Angeklagten keinen Widerstand entgegensetzen konnte. Er lässt daher - dem Antrag des Generalbundesanwalts
entsprechend - den Schuldspruch wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen
Person in drei Fällen entfallen.
4. Dies hat die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs zur Folge, da die Strafkammer die gegen den Angeklagten
verhängten Einzelstrafen dem gegenüber § 174c StGB höheren Strafrahmen des § 179 Abs. 6 StGB entnommen hat.
Ferner hebt der Senat das gegen den Angeklagten verhängte Berufsverbot auf, um der neu zur Entscheidung berufenen
Strafkammer eine umfassende eigene Entscheidung über die Rechtsfolgen zu ermöglichen. Bei der neuen Entscheidung
über die Verhängung eines Berufsverbots wird auch zu bedenken sein, dass der Angeklagte - soweit ersichtlich
- seinen Beruf über viele Jahre hin beanstandungsfrei ausgeübt hat; auch dies steht indes einer negativen
Gefährlichkeitsprognose nicht von vorneherein entgegen.
StGB § 182 Körperverletzungen (Legen von Kathedern) als sexuelle Handlungen
BGH, Urt. v. 14.03.2012 - 2 StR 561/11 - BeckRS 2012, 08188
1. Bei Handlungen, die ihrem äußeren Erscheinungsbild nach eindeutig einen Sexualbezug haben,
kommt es (anders als bei ambivalenten Handlungen) zur Bejahung des Sexualbezugs auf die Motivation
des Täters nicht an.
2. Auch durch ein Fortwirken ihres tatbestandlichen Erfolges, etwa anhaltende Schmerzen, wird
eine Körperverletzung nicht zu einem Dauerdelikt.
3. Eine Verfahrensbeschränkung nach § 154 Abs. 2 StPO ist bei fehlender Konkretisierung der eingestellten
Tatvorwürfe unwirksam.
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22. März 2011
mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung und Misshandlung
von Schutzbefohlenen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung
es zur Bewährung ausgesetzt hat. Gegen dieses Urteil richtet sich die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte
Revision der Staatsanwaltschaft. Neben der Verletzung formellen Rechts beanstandet die Beschwerdeführerin mit
119

der Sachrüge insbesondere die konkurrenzrechtliche Bewertung des Tatgeschehens durch das Landgericht und erstrebt
eine Verurteilung auch wegen eines Verbrechens des Menschenhandels zum Zweck der sexuellen Ausbeutung
nach § 232 Abs. 4 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
I. Nach den Feststellungen hielt sich der u.a. wegen Vergewaltigung und Mordes vorbestrafte Angeklagte ab dem
Frühjahr 2005 in den USA auf, wo er nach eigener Darstellung eine Model-Agentur betrieb. In der Folgezeit bot er
einer früheren Nachbarin, der in Berlin lebenden Zeugin S. K., an, in den USA eine Au-Pair-Stelle für deren Tochter,
die am 5. Februar 1988 geborene Geschädigte E. K., zu organisieren. S. K. ging auf diesen Vorschlag des mit ihr
befreundeten Angeklagten ein, da sie sich für ihre Tochter im Anschluss an den für ein Jahr vorgesehenen Auslandsaufenthalt
eine bessere berufliche Perspektive erhoffte. Nachdem der Angeklagte gegenüber der allein sorgeberechtigten
S. K. bekundet hatte, er habe sich nunmehr um alles Erforderliche gekümmert und insbesondere eine Familie
in Florida gefunden, bei der E. K. arbeiten könne, erklärte die Mutter ihr Einverständnis zu der Reise und gab ihre
Tochter in die Obhut des Angeklagten.
1. Am 2. November 2005 reiste die damals 17 Jahre alte Geschädigte, die zuvor noch nie längere Zeit von ihrer Mutter
getrennt gewesen und kaum der englischen Sprache mächtig war, allein in die USA zu dem Angeklagten. Dieser
verbrachte die Geschädigte nach Fort Myers, wo sich beide für ca. zwei Wochen aufhielten. Spätestens dort eröffnete
ihr der Angeklagte, dass sie die in Aussicht gestellte Au-Pair-Stelle nicht antreten, wohl aber bei einer von ihm -
angeblich - betriebenen Model-Agentur eine Karriere starten könne. Die leichtgläubige und unerfahrene Geschädigte
fühlte sich hierdurch geschmeichelt und stimmte zu. In der Folgezeit unterzeichnete sie ein in englischer Sprache
gehaltenes und vom Angeklagten als Modelvertrag bezeichnetes Schriftstück, dessen Inhalt sie aufgrund fehlender
Sprachkenntnisse jedoch nicht verstand. Anschließend erklärte der Angeklagte, dass sie für die angestrebte Modelkarriere
an den Oberschenkeln abnehmen müsse. Hierzu sei es erforderlich, regelmäßig "Entwässerungstabletten"
einzunehmen und einen Blasenkatheter zu legen. Die Geschädigte schenkte auch dieser Erklärung Glauben und bekundete
deshalb ihr Einverständnis, sich von dem - entgegen seinen Behauptungen - medizinisch nicht aus- und
vorgebildeten Angeklagten einen Dauerkatheter legen zu lassen. Nachdem der Angeklagte einen - ersten - Katheter
gelegt hatte, fertigte er von der Geschädigten zwei Ganzkörpernacktaufnahmen, was er mit dem Erfordernis begründete,
den Abnehmerfolg im Sinne eines "Vorher-Nachher-Vergleichs" überprüfen zu müssen.
2. In der zweiten Novemberhälfte reiste der Angeklagte mit der Geschädigten nach Kanada, wo er diese Ende November
oder Anfang Dezember 2005 aufforderte, sich den in ihre Harnröhre eingebrachten Katheter, den er zwischenzeitlich
bereits einmal gewechselt hatte, entfernen und einen neuen - dritten - Dauerkatheter legen zu lassen.
Die Geschädigte verweigerte dies zunächst, da sie mittlerweile unter erheblichen Schmerzen im Unterbauchbereich
litt. Hierauf äußerte der Angeklagte, dass eine solche Weigerung einen Bruch des zuvor geschlossenen Modelvertrages
bedeuten würde und sie deshalb eine Vertragsstrafe an ihn zu zahlen habe. Um sie weiter in seiner Abhängigkeit
zu halten, gab er gegenüber der völlig mittellosen Geschädigten ferner wahrheitswidrig an, für sie finanzielle Forderungen
eines Erpressers erfüllt zu haben, der mit der Veröffentlichung der von ihr gefertigten Nacktaufnahmen gedroht
habe. Die zu diesem Zeitpunkt bereits verängstigte Geschädigte schenkte diesen Behauptungen Glauben und
gestattete es, dass der Angeklagte den einliegenden Katheter entfernte und einen neuen, größeren Dauerkatheter in
ihre Harnröhre einbrachte. Das Einlegen und Tragen der Katheter verursachte bei der Geschädigten u.a. eine
schmerzhafte Harnblasenentzündung, was der Angeklagte zumindest billigend in Kauf genommen hatte.
3. Ferner verlangte der Angeklagte von der Geschädigten, für sogenannte "Fetisch-Nacktbilder" zu posieren. Dieses
begründete er gegenüber der Geschädigten damit, dass er die Aufnahmen benötige, um geschlossene Verträge abzusichern
bzw. um Schulden zu begleichen. Wiederum sah die Geschädigte aufgrund ihrer Unsicherheit und Leichtgläubigkeit
keinen anderen Weg, als sich dem Ansinnen des Angeklagten zu beugen. Auf entsprechende Anweisung
zog die Geschädigte ihren Slip aus und posierte auf einem Bett sitzend, wobei sie weisungsgemäß ihren Genitalbereich
zur Schau stellte. Der Angeklagte fertigte sechs oder sieben Aufnahmen, die in der Folgezeit zumindest vorübergehend
im Internet eingestellt und mit einem Eintrag versehen waren, aus dem Adresse und Telefonnummer der
Geschädigten und der sinngemäße Zusatz „Ich bin für alles zu haben, mit mir kann man alles machen" hervorgingen.
Den zugehörigen Link teilte der Angeklagte in der Folge auch der Mutter der Geschädigten mit.
4. Ende November/Anfang Dezember 2005 bat die Geschädigte den Angeklagten wegen ihrer anhaltenden und intensiver
werdenden Schmerzen, den gelegten Blasenkatheter wieder zu entfernen. Der Angeklagte redete der erheblich
verängstigten Geschädigten ein, dieser könne nur entfernt werden, wenn er zuvor einen Katheter in den After
einführe und Analspülungen vornehme. Unter dem Eindruck der fortdauernden Schmerzwirkung des in der Blase
einliegenden Katheters erklärte sich die Geschädigte mit dieser Prozedur einverstanden. Der Angeklagte führte darauf
einen Katheter auch in den After der Geschädigten ein und nahm Spülungen mit "Beruhigungsöl" und Weißwein
vor. Die Geschädigte verharrte weisungsgemäß und unter Schmerzen 45 Minuten lang mit dem Katheter im
120

After, bevor der Angeklagte diesen wieder entfernte. Den Blasenkatheter beließ der Angeklagte gleichwohl weiter
im Körper der Geschädigten, was er mit der unwahren Behauptung begründete, dieser sei verwachsen und lasse sich
nicht entfernen. In einem unbeobachteten Moment gelang der Geschädigten die Flucht zu einer kanadischen Familie,
durch deren Vermittlung sie am 5. Dezember 2005 nach Deutschland zurückkehren konnte.
II. Das Landgericht hat das Legen der Katheter als eine Tat der gefährlichen Körperverletzung und Misshandlung
von Schutzbefohlenen gemäß §§ 224 Abs. 1 Nr. 2, 225 Abs. 1 Nr. 3 StGB gewertet. Ein von der Geschädigten jedenfalls
anfänglich erklärtes Einverständnis mit dem Anbringen der Katheter sei unwirksam, da dieses durch Täuschung
im Hinblick auf die suggerierte Modelkarriere erwirkt und spätestens beim dritten Blasenkatheter wegen der anhaltenden
Schmerzen widerrufen worden sei. Daneben liege in der Drohung mit hohen Geldforderungen eine Nötigung
nach § 240 Abs. 1 StGB, weil die Geschädigte hierdurch zu ihr unangenehmen bzw. ungewollten Handlungen bewegt
oder von Abwehrhandlungen gegen solche Handlungen abgehalten worden sei. Straftaten gegen die sexuelle
Selbstbestimmung, namentlich eine sexuelle Nötigung nach § 177 Abs. 1 StGB, seien hingegen nicht nachweisbar,
weil ein sexueller Hintergrund für das Handeln des Angeklagten nicht feststellbar sei. Das Gesamtgeschehen sei als
eine einzige materiell-rechtliche Tat zu werten, weil "die mit der Katheterlegung verwirklichte gefährliche Körperverletzung
als Dauerdelikt die übrigen Delikte klammer(e)".
III. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft dringt bereits mit der Sachbeschwerde durch; auf die daneben erhobenen
Verfahrensrügen kommt es nicht an.
1. Das Urteil unterliegt schon deshalb der Aufhebung, weil das Landgericht das Konkurrenzverhältnis der abgeurteilten
Taten unrichtig bestimmt hat.
a) Entgegen der Ansicht des Landgerichts kommt der mit dem Legen der Katheter verwirklichten gefährlichen Körperverletzung
eine Klammerwirkung nicht zu. Zwischen Dauerdelikten und anderen Straftaten, die während des
Dauerzustands begangen werden, kann zwar Tateinheit bestehen, wenn sich die Ausführungshandlungen wenigstens
in einem für die jeweilige Tatbestandserfüllung notwendigen Teil decken, also die zur Verwirklichung des einen
Tatbestands beitragende Handlung zugleich der Begründung oder Aufrechterhaltung des durch das Dauerdelikt geschaffenen
rechtswidrigen Zustandes dient (BGHSt 18, 29, 31; 29, 184, 186; 31, 29, 30; Rissing-van Saan in LK 12.
Aufl. § 52 Rn. 23; v. Heintschel-Heinegg in MünchKomm-StGB 2. Aufl. § 52 Rn. 91 ff. jew. mwN). Indes handelt
es sich bei den Körperverletzungsdelikten der §§ 223 ff. StGB nicht um Dauer-, sondern um sog. Zustandsdelikte,
bei denen es nicht auf die Aufrechterhaltung eines widerrechtlichen Zustandes ankommt. Deren Begehung ist vielmehr
bereits mit der Herbeiführung des vom jeweiligen Tatbestand umschriebenen Zustandes beendet (vgl. BGH
NJW 1983, 1745, 1746; Fischer StGB 59. Aufl. Vor § 52 Rn. 58; v. Heintschel-Heinegg aaO § 52 Rn. 28). Auch
durch ein Fortwirken ihres tatbestandlichen Erfolges, etwa anhaltende Schmerzen, wird die Körperverletzung nicht
zu einem Dauerdelikt (Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder StGB 28. Aufl. Vorbem. § 52 ff. Rn. 82 a.E.).
b) Die festgestellten Handlungen des Angeklagten können auch nicht deshalb als eine Tat bewertet werden, weil
"von einem einheitlichen Vorsatz des Angeklagten bezüglich der gefährlichen Körperverletzung auszugehen (war),
da der Angeklagte der Geschädigten einen Dauerkatheter legen wollte und diesen 'lediglich' erneuerte" (vgl. UA S.
23). Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass nach den getroffenen Feststellungen bereits offen bleibt, ob ein
solcher Gesamtvorsatz auch das Legen des Analkatheters und das Anfertigen der "Fetisch-Nacktbilder" umfasste.
Die Annahme von Tateinheit würde jeden-falls aber ein Zusammentreffen mehrerer objektiver Tatbestandsverwirklichungen
in einem einheitlichen Handlungsablauf voraussetzen. Ein Zusammentreffen nur im subjektiven Bereich
genügt demgegenüber nicht (BGHSt 43, 149, 151; Fischer aaO Vor § 52 Rn. 24; Eschelbach in S/S/W-StGB § 52
Rn. 52). An einem solchen Zusammentreffen objektiver Tatbestandsverwirklichungen fehlt es hier. Dabei kann dahinstehen,
ob - wofür einiges spricht - nicht schon das Legen des ersten und zweiten Blasenkatheters jeweils eine von
der erschlichenen Einwilligung der Geschädigten nicht gedeckte körperliche Misshandlung beinhaltete (vgl. BGHSt
16, 309, 310; BGH NStZ 2004, 442). Nach den getroffenen Feststellungen lagen jedenfalls dem schmerzhaften Legen
des dritten Blasenkatheters, der Anfertigung der sog. "Fetisch-Nacktbilder" sowie dem ebenfalls mit Schmerzen
verbundenen Legen des Analkatheters jeweils separate Tathandlungen zugrunde, wovon im Übrigen auch die Anklage
ausgeht. Dass der Angeklagte die Vornahme dieser Handlungen teilweise durch Nötigungsmittel ermöglicht hat,
führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Denn der Angeklagte nutzte hierbei nicht lediglich die Wirkungen
einer früheren, bereits vor der ersten Tathandlung geäußerten Drohung aus, sondern erneuerte diese auf der Grundlage
eines jeweils neu gefassten Tatentschlusses. Während dem Einlegen des Blasenkatheters die Behauptung einer
angeblich anfallenden Vertragsstrafe und zu erstattender Auslagen vorausging, sollten die "Fetisch-Nacktbilder"
dazu dienen, angebliche Verträge abzusichern und Schulden zu begleichen. Das Legen des Analkatheters wiederum
duldete die Geschädigte lediglich vor dem Hintergrund ihrer anhaltenden und intensiver werdenden Schmerzen und
der Behauptung des Angeklagten, diese Prozedur sei zur Entfernung des einliegenden Blasenkatheters unerlässlich.
121

c) Das festgestellte Gesamtgeschehen wird auch nicht im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit zu einer einheitlichen
Tat verbunden. Der Begriff der natürlichen Handlungseinheit setzt voraus, dass der Handelnde den auf die
Erzielung eines Erfolges in der Außenwelt gerichteten einheitlichen Willen durch eine Mehrheit gleichgearteter Akte
betätigt und diese einzelnen Betätigungsakte aufgrund ihres räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs objektiv
erkennbar derart zusammengehören, dass sie nach der Auffassung des Lebens eine Handlung bilden (st. Rspr. vgl.
BGHSt 41, 368; 43, 312, 315; BGHR StGB vor § 1 natürliche Handlungseinheit, Entschluss, einheitlicher 4, 6, 12
sowie Fischer aaO Vor § 52 Rn. 3; Rissing-van Saan aaO Vor § 52 Rn. 10; v. Heintschel-Heinegg aaO § 52 Rn. 55).
Wie bereits ausgeführt fehlt es hierfür bereits an der Feststellung eines einheitlich gefassten Willens bezogen auf das
Legen der Blasenkatheter einerseits und das Anfertigen der "Fetisch-Nacktaufnahmen" bzw. das Legen des Analkatheters
andererseits. Zudem mangelt es auch an einem hinreichend engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang
der im Abstand von mehreren Tagen an unterschiedlichen Orten vorgenommenen Tathandlungen. Aus diesen Gründen
kommt auch bei Verwirklichung des § 225 StGB die Annahme einer tatbestandlichen Handlungseinheit zwischen
dem Legen des dritten Blasenkatheters einerseits und dem Einbringen des Analkatheters andererseits nicht in
Betracht (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 304, 306; Fischer aaO § 225 Rn. 8a).
d) Der demnach gebotenen eigenständigen Betrachtung und Bewertung der verschiedenen Handlungsakte war die
Strafkammer auch nicht aufgrund einer wirksamen Verfahrensbeschränkung nach § 154 Abs. 2 StPO enthoben. Dem
liegt folgendes prozessuale Geschehen zu Grunde: Das Landgericht hat in der Hauptverhandlung am 22. März 2011
folgenden rechtlichen Hinweis erteilt:
"1) Es kommt eine Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB) - Setzen bzw.
Nichtentfernen von Kathetern - in Tateinheit mit Nötigung (§ 240 Abs. 1 StGB) - "Vertragsstrafe" - und mit Misshandlung
von Schutzbefohlenen (§ 225 Abs. 1 Nr. 3 StGB) in Betracht.
2) Es wird angeregt, das Verfahren gemäß Nr. 1 zu beschränken..."
Daraufhin beantragte die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft, "das Verfahren entsprechend dem Hinweis zu
Punkt 1 zu beschränken", worauf die Kammer nach Beratung einen Beschluss mit dem Inhalt verkündete: "Entsprechend
soll verfahren werden".
Selbst wenn - was aufgrund des insoweit unklaren Beschlussinhalts höchst zweifelhaft ist - die Strafkammer hierdurch
eine Einstellung von materiell rechtlich selbständigen Taten nach § 154 Abs. 2 StPO beabsichtigt haben sollte,
liefe eine solche Beschränkung ins Leere. Zutreffend weist der Generalbundesanwalt darauf hin, dass eine Verfahrensbeschränkung
nach § 154 Abs. 2 StPO schon aufgrund der fehlenden Konkretisierung der eingestellten Tatvorwürfe
unwirksam wäre (vgl. Beulke in LR StPO 26. Aufl. § 154 Rn. 43; Weßlau in SK-StPO 4. Aufl. § 154 Rn. 33),
weil völlig offen bliebe, welche der von der Anklage bezeichneten Taten das Landgericht bei seiner Einstellungsentscheidung
im Blick gehabt hätte. Soweit das Landgericht eine Beschränkung nach § 154a Abs. 2 StPO vornehmen
wollte, wogegen bereits spricht, dass es sich in den Urteilsgründen mit möglicherweise tateinheitlich verwirklichten
Tatbeständen des 13. Abschnitts des StGB inhaltlich auseinandergesetzt hat, wäre eine solche aufgrund der unklaren
Formulierung und inhaltlichen Unbestimmtheit ebenfalls unwirksam (vgl. BGH NStZ 2002, 489 sowie Beschluss
vom 7. Februar 2001 - 3 StR 579/00; Beulke aaO § 154a Rn. 8; Plöd in KMR 46. EL April 2007 § 154a Rn. 13).
2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnen daneben die Erwägungen, mit denen das Landgericht das Vorliegen
von Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung verneint hat.
a) Das Landgericht hat bei der Prüfung der Sexualbezogenheit der vom Angeklagten vorgenommenen Handlungen
einen falschen rechtlichen Maßstab zu Grunde gelegt. Es hat gemeint, sexuelle Handlungen bzw. ein sexueller Hintergrund
seien nicht nachweisbar, weil der Angeklagte "vehement bestritten" habe, dass das Legen der Katheter sexuell
intendiert war oder ihn erregt habe, und die Hauptverhandlung gegenteilige Indizien und Beweise nicht erbracht
habe. Jedoch kommt es bei objektiv, also allein gemessen an ihrem äußeren Erscheinungsbild, eindeutig sexualbezogenen
Handlungen auf die Motivation des Täters nicht an. Gleichgültig ist deshalb, ob er die Handlung etwa
aus Wut, Sadismus, Scherz oder Aberglaube vornimmt. Auch eine sexuelle Absicht des Täters ist bei solchen Handlungen
- im Unterschied zu äußerlich ambivalenten Handlungen - nicht erforderlich. Insoweit reicht es aus, wenn
sich der Täter der Sexualbezogenheit seines Handelns bewusst ist (BGHR StGB § 178 Abs. 1 Sexuelle Handlung 6;
BGH NStZ-RR 2008, 339, 340; Laufhütte/Roggenbuck in LK 12. Aufl. § 184g Rn. 8). Dies zugrunde gelegt drängt
sich aufgrund der festgestellten Gesamtumstände jedenfalls für das Anfertigen der sog. "Fetisch-Nacktbilder" die
Annahme einer eindeutig sexualbezogenen Handlung auf, was jedenfalls den Tatbestand eines besonders schweren
Falls der Nötigung im Sinne des § 240 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 StGB erfüllt. Dass der Angeklagte die Sexualbezogenheit
seines Handelns auch erkannt hat, kann hier schon im Hinblick auf das spätere Einstellen der Bilder in das Internet
nicht zweifelhaft sein.
122

) Ob - was nahe liegt - auch dem Legen der Blasen- und des Analkatheters nach den Gesamtumständen bereits
objektiv ein eindeutiger Sexualbezug beizumessen ist, kann im Ergebnis dahinstehen. Selbst wenn man insoweit
lediglich von sexuell ambivalenten Handlungen ausgehen und deshalb eine sexuelle Absicht des Täters verlangen
würde (BGH NStZ-RR 2008, 339, 340; vgl. auch Fischer aaO § 184g Rn. 4a; Hörnle in MünchKomm-StGB 2. Aufl.
§ 184g Rn. 4; Perron/Eisele in Schönke/Schröder StGB 28. Aufl. § 184g Rn. 9 jew. mwN auch zur Gegenansicht),
trägt die Begründung des Landgerichts nicht. So sind die Ausführungen zur Motivlage des Angeklagten lückenhaft
und lassen wesentliche, für eine sexuelle Tatmotivation sprechende Gesichtspunkte unerörtert. Insbesondere hat sich
das Landgericht nicht mit der Frage auseinandergesetzt, welchem anderen Zweck als der sexuellen Bedürfnisbefriedigung
das - medizinisch augenscheinlich sinnlose - Legen der Katheter hätte dienen sollen. Dies gilt vor allem vor
dem Hintergrund, dass der Angeklagte bereits unmittelbar nach dem Legen des ersten Blasenkatheters zwei Ganzkörpernacktaufnahmen
von der Geschädigten angefertigt und die später von der Geschädigten angefertigten "Fetisch-
Nacktaufnahmen" ins Internet eingestellt und mit dem eindeutig sexualbezogenen Zusatz: "Ich bin für alles zu haben,
mit mir kann man alles machen" versehen hat. Für eine sexuelle Absicht bereits bei der Tatbegehung sprechen zudem
die Feststellungen zu den Vorverurteilungen des Angeklagten, mit denen sich das Landgericht nicht erkennbar
auseinander gesetzt hat. Der Angeklagte hat wiederholt aus sexueller Intention schlauchähnliche Gegenstände verwendet
bzw. sich verschafft. So hatte der Angeklagte bei zwei früher begangenen Vergewaltigungen einem Tatopfer
einen Plastik-Kühlschlauch in die Scheide eingeführt und nach den hier angeklagten Taten bei einem "Klinik-Sex-
Shop" u.a. mehrere Ballonkatheter bestellt und erhalten.
c) Das Landgericht hat sich hierdurch den Blick darauf verstellt, dass die Analspülung unter der Drohung, ansonsten
den schmerzhaften Blasenkatheter nicht zu entfernen, geeignet sein kann, den Tatbestand des § 177 StGB zu erfüllen.
Unerörtert gelassen hat das Landgericht zudem den sich im Hinblick auf das Legen der Blasen- bzw. des Analkatheters
ebenfalls aufdrängenden Tatbestand des § 182 Abs. 1 Nr. 1 StGB.
3. Die Sache bedarf somit insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung. Der neu zur Entscheidung berufene
Tatrichter wird gegebenenfalls die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts zu prüfen und
zudem zu beachten haben, dass für durch Zahlung erledigte, ursprünglich gesamtstrafenfähige Geldstrafen kein Härteausgleich
zu gewähren ist (vgl. BGH NStZ 1990, 436; Fischer aaO § 55 Rn. 21a).
StGB § 184 g Nr. 1, § 177 sexuelle Handlung Berühren
BGH, Urt. v. 01.12.2011 - 5 StR 417/11 - NStZ 2012, 269
Als erheblich im Sinne des § 184g Nr. 1 StGB sind solche Handlungen zu werten, die nach Art, Intensität
und Dauer eine sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung des im jeweiligen Tatbestand
geschützten Rechtsguts besorgen lassen. Bei der am Schutzgut der sexuellen Selbstbestimmung
orientierten Bewertung sind auch die gesamten Begleitumstände des Tatgeschehens einzubeziehen
und neben den näheren Umständen der Handlung die Beziehung zwischen den Beteiligten
und die konkrete Tatsituation zu berücksichtigen. Eine ergänzende Betrachtung des Gesamtzusammenhangs
ist insbesondere dann geboten, wenn die Handlungen für sich genommen in ihrer
sexuellen Ausprägung nicht besonders gravierend oder nachhaltig sind.
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und – betreffend den Fall 4 – der Nebenklägerin K. wird das Urteil des
Landgerichts Berlin vom 26. Mai 2011 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Jedoch bleiben die Feststellungen
zum objektiven Tatgeschehen in den Fällen 4, 6 und 7 aufrechterhalten; insoweit werden die Revisionen
verworfen.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Nötigung in sieben Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit vorsätzlicher
Körperverletzung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur
Bewährung ausgesetzt. Gegen das Urteil wenden sich die Staatsanwaltschaft und hinsichtlich Fall 4 die Nebenklägerin
K. mit ihren jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen. Die Rechtsmittel haben den aus dem Urteilstenor
ersichtlichen Erfolg.
1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
123

a) Der zur Tatzeit 21-jährige, im elterlichen Haushalt lebende, „gehemmte und eigenwillig sperrige“ (UA S. 5) Angeklagte
fühlte sich nach der Trennung von seiner Freundin oft einsam. Er war auf der Suche nach körperlicher Nähe,
die er besonders beim Küssen empfand. Aus diesem Grund näherte er sich in sieben Fällen zwischen dem 12.
August 2008 und dem 17. Januar 2009 in seinem Wohnumfeld auf offener Straße jungen, ihm unbekannten Frauen,
die ihn optisch ansprachen, umfasste sie jeweils von hinten und hielt sie fest. In einigen Fällen küsste er sie (Taten 1
und 3) oder verlangte, sie sollten ihn küssen (Tat 6), und berührte sie über der Kleidung an den Brüsten oder im
Genitalbereich (Taten 2 bis 6). Er ließ jeweils von den Frauen ab, als sie sich wehrten oder Dritte auf das Geschehen
aufmerksam wurden. Zwei der Frauen trugen leichte körperliche Verletzungen davon (Taten 3 und 7).
b) Das Landgericht hat sämtliche Taten als Nötigung gemäß § 240 Abs. 1 und 2 StGB gewertet und in den Fällen 3
und 7 jeweils tateinheitlich hierzu eine vorsätzliche Körperverletzung gemäß § 223 Abs. 1 StGB angenommen. Eine
Strafbarkeit wegen – vollendeter oder versuchter – sexueller Nötigung hat es in allen Fällen verneint. Eine sexuelle
Handlung liege nicht vor, da es an der gemäß § 184g Nr. 1 StGB erforderlichen Erheblichkeit fehle. Bei den vom
Angeklagten vorgenommenen Handlungen handele es sich um Zudringlichkeiten und nur ganz flüchtige Berührungen
oberhalb der Bekleidung. Da der Angeklagte nicht mehr erstrebt habe als in Küssen und Umarmung bestehende
Nähe, scheide auch eine Strafbarkeit wegen versuchter sexueller Nötigung aus. Von einer solchen wäre der Angeklagte
im Übrigen in jedem der Fälle gemäß § 24 Abs. 1 StGB strafbefreiend zurückgetreten.
2. Das angefochtene Urteil begegnet schon deshalb durchgreifenden Bedenken, weil die Beweiswürdigung des
Landgerichts hinsichtlich der vom Angeklagten verfolgten Ziele und damit zu seinem Tatvorsatz lückenhaft ist (vgl.
BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 – 5 StR 119/05, NJW 2006, 925, 928, insoweit in BGHSt 50, 299 nicht abgedruckt).
Die Strafkammer ist der Einlassung des Angeklagten, er sei lediglich auf der Suche nach körperlicher Nähe
(„Kuscheln“, UA S. 3) gewesen, gefolgt, ohne dem widersprechende Umstände zu erwägen. Schon die vom Angeklagten
durchweg gewählte Art der Kontaktaufnahme – überraschendes gewaltsames Umfassen der jungen ihm unbekannten
Frauen auf offener Straße von hinten – war offensichtlich ungeeignet, das vom Angeklagten behauptete
Handlungsziel zu erreichen. Zudem hat der Angeklagte Handlungen vorgenommen, die über das angegebene Ziel
hinausgingen und ersichtlich auf eine sexuelle Annäherung ausgerichtet waren: In den Fällen 2 und 5 fasste er die
Frauen an die Brust und den Genitalbereich, ohne dass ein von ihm erstrebtes Küssen als Ausdruck der körperlichen
Nähe überhaupt angesprochen oder versucht wurde. Im Fall 4 umfasste er – seine Hose stand dabei offen – die Nebenklägerin
K. und berührte die Frau für wenige Sekunden an den Brüsten, ohne sie zu küssen oder dies zu versuchen.
Das gleiche gilt im Fall 7, als er den Mund der Frau zuhielt. Im Fall 3 berührte er zunächst nach Öffnen eines
Reißverschlusses die Brust der Frau und verlangte „richtiges Küssen“ erst, nachdem er die Frau so fest gegen eine
Wand gedrückt hatte, dass sie Hämatome davontrug.
3. Die Tatserie bedarf demnach neuer Aufklärung und Bewertung. Nachdem das Landgericht die Einlassung des
Angeklagten fehlerhaft bewertet hat, muss der Senat auch die objektiven Feststellungen in den Fällen aufheben, in
denen diese allein auf der Einlassung des Angeklagten beruhen. Das neue Tatgericht wird zu bedenken haben, dass
als erheblich im Sinne des § 184g Nr. 1 StGB solche Handlungen zu werten sind, die nach Art, Intensität und Dauer
eine sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung des im jeweiligen Tatbestand geschützten Rechtsguts besorgen
lassen (BGH, Urteil vom 24. September 1991 – 5 StR 364/91, NJW 1992, 324). Bei der am Schutzgut der sexuellen
Selbstbestimmung orientierten Bewertung sind auch die gesamten Begleitumstände des Tatgeschehens einzubeziehen
und neben den näheren Umständen der Handlung die Beziehung zwischen den Beteiligten und die konkrete
Tatsituation zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2006 – 2 StR 575/05, StraFo 2006, 251; BGH,
Urteil vom 25. Juli 1989 – 1 StR 95/89, NJW 1989, 3029; LK-Laufhütte/Roggenbuck, StGB, 12. Aufl., § 184g Rn.
12). Eine ergänzende Betrachtung des Gesamtzusammenhangs ist insbesondere dann geboten, wenn die Handlungen
für sich genommen in ihrer sexuellen Ausprägung nicht besonders gravierend oder nachhaltig sind. In die Bewertung
wird deshalb hier neben der (zum Teil eher geringen) Intensität der sexuellen Handlungen einzustellen sein, dass der
Angeklagte jeweils ihm unbekannte Frauen überraschend und unvermittelt von hinten angriff und sie unter beträchtlicher
Kraftentfaltung körperlich so heftig bedrängte, dass sich die Frauen ihm nur durch erhebliche körperliche
Gegenwehr entziehen konnten. Aufgrund des engen Zusammenhangs der schon länger zurückliegenden Taten wird
wiederum die Festsetzung einer die Einzelstrafen eng zusammenfassenden Gesamtstrafe geboten sein. Auch könnten
die Erwägungen des angefochtenen Urteils zur Strafaussetzung zur Bewährung auch in Ansehung eines geänderten
Schuldspruchs tragfähig bleiben.
124

StGB § 184b Zugänglichmachen
BGH, Urt. v. 18.01.2012 - 2 StR 151/11 - BeckRS 2012, 06061
1. Ein Zugänglichmachen i.S.d. § 184b Abs. Nr. 2 Var. 4, Abs. 3 Alt. 2 StGB liegt in der Zurverfügungstellung
einer Plattform, die dem Einstellen von Dateien im Internet dient, wobei die Möglichkeit
des Lesezugriffs genügt.Nichts anderes gilt für das Bereitstellen entsprechender Links, wobei es
nach Auffassung des Senats ohne Belang ist, ob das Zugänglichmachen durch das Posten eines
Links auf einer kinderpornographischen Datei erfolgt, oder ob die Zieladresse durch Verändern
von Buchstaben aus Sicherheitsgründen geringfügig verändert und von den Nutzern nach Weisung
manuell eingegeben wird.
2. Ein öffentliches Zugänglichmachen von kinderpornographischem Material liegt vor, wenn der
Zugang nicht auf einen dem Anbieter überschaubaren kleinen Personenkreis beschränkt werden
kann, es sich vielmehr um einen anonymen, nicht überschaubaren Benutzerkreis handelt.
3. Das Unternehmen des Drittbesitzverschaffens an einer kinderpornographischen Datei erfasst alle
mit der Besitzübertragung und -begründung verbundenen Aktivitäten, auch wenn diese sich noch
im Versuchsstadium befinden (§ 11 Nr. 6 StGB).
4. Für das Unternehmen des Drittbesitzverschaffens bedeutet es keinen Unterschied, ob der Täter
dem Nutzer die Daten etwa per E-Mail mit entsprechendem Anhang übermittelt oder ob er diesem
die Möglichkeit des Zugriffs auf diese durch Übermitteln eines anzuklickenden Links verschafft
hat.
1. Der Beschluss des Landgerichts Darmstadt vom 10. März 2011, mit dem die Revision des Angeklagten N. gegen
das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 25. November 2010 als unzulässig verworfen worden ist, wird aufgehoben.
2. Die Revisionen der Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen.
3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht Darmstadt hat u.a. den Angeklagten N. des bandenmäßigen "Verbreitens" kinderpornographischer
Schriften in zwei Fällen sowie des bandenmäßigen Unternehmens des Drittbesitzverschaffens kinderpornographischer
Schriften in 13 Fällen und den Angeklagten P. des bandenmäßigen "Verbreitens" kinderpornographischer
Schriften sowie des bandenmäßigen Unternehmens des Drittbesitzverschaffens kinderpornographischer Schriften in
vier Fällen schuldig gesprochen. Gegen beide Angeklagte hat es jeweils eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren
und sechs Monaten verhängt. Der Angeklagte N. rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen
Rechts; der Angeklagte P. erhebt die allgemeine Sachrüge. Die Revisionen beider Angeklagter haben keinen Erfolg.
I.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts waren die Angeklagten in eine bandenmäßige Gruppierung von "Pädophilen"
eingebunden, die sich zusammengeschlossen hatte, um eine Internetplattform für Gleichgesinnte zu betreiben.
Diese Gruppe unterhielt von Frühjahr 2007 bis September 2008 das Internetboard "Z." nebst dazugehörigen
Chat-Räumen. Das Board fungierte als "schwarzes Brett", auf dem Mitglieder Nachrichten oder Anfragen (sog. Postings)
hinterließen und insbesondere dauerhaft und ungestört kinderpornographische Bild- und Videodateien austauschten.
Von den Nutzern wurden Links eingestellt, die anderen "Usern" durch bloßes Anklicken ohne weitere
Zwischenschritte unmittelbaren Zugriff auf die Dateien ermöglichten. Bei Videos wurden in der Regel zusätzlich zu
dem Link Vorschaubilder (previews) mitgepostet, denen der wesentliche Inhalt der Zieldatei zu entnehmen war.
Später wurden die Nutzer des "Z."-Boards dazu angehalten, die Zieladresse durch Weglassen, Hinzufügen oder Verändern
von Buchstaben dergestalt zu modifizieren, dass ein unmittelbarer Zugriff auf die kinderpornographische
Datei durch Anklicken der Zieladresse nicht möglich war (etwa durch Angabe von hxxp:// anstelle von http://). Stattdessen
sollten die Besucher des Boards die Zieladresse in die Adressleiste ihres Webbrowsers kopieren und dort
entsprechend ändern, um eine Rückverfolgbarkeit zu dem Board zu verhindern. Das Board war in verschiedene Bereiche
unterteilt. Ein Teil hiervon war jedermann zugänglich, im Übrigen war das Board nur Mitgliedern vorbehal-
125

ten, die - graduell abgestuft - durch verschiedene Aktivitäten, insbesondere das eigene Posten von kinderpornographischen
Dateien innerhalb des Boards, eine entsprechende Zugangsberechtigung erhalten hatten. Der Angeklagte N.
war hierbei als "Moderator" tätig, um für "Ruhe und Ordnung" unter den Besuchern des Boards zu sorgen. Zudem
brachte er in dieser Funktion zahlreiche eigene Ideen ein, um den Erhalt des "Z."-Boards zu sichern und zu fördern.
Im Herbst 2008 kam es nach der Festnahme eines Boardmitglieds zur Schließung des Boards.
2. Danach richtete die Gruppe eine neue Internetplattform ein und betrieb von März 2009 bis zum 29. September
2009 mit den dazugehörigen Chat-Räumen das nunmehr nur Mitgliedern zugängliche "S."-Board. Der Angeklagte N.
übernahm wiederum die Rolle eines "Moderators", während sich der Angeklagte P. um die technische Einrichtung
und Betreuung des Boards und der dazu gehörigen Chats kümmerte. So schrieb er das Skript für den "S."-Chat und
erhöhte durch technische Installierungen die Sicherheit des Chats. Beide Angeklagte nahmen zudem die Rollen von
Administratoren ein, die für die Aktivierung, Deaktivierung und Höherstufung von Mitgliedern, die Auswahl von
weiteren Moderatoren und die inhaltliche Entwicklung des Boards verantwortlich waren. Mitglied in dem "S."-Board
konnte jedermann werden, der in einem der zugehörigen Chat-Räume einen Link auf eine kinderpornographische
"Hardcore"-Datei postete. Um dies sicherzustellen, erhielt der Angeklagte P. durch eine virtuelle Türklingel Meldung
von der Anwesenheit neuer Gäste im Gästebereich des Chats. Diese fragte er über ihre Absichten und Interessen
aus und forderte das Aufnahmeritual ein. Wenn die Administratoren die gepostete kinderpornographische Datei
hinsichtlich des Alters des Kindes und der gezeigten sexuellen Handlungen als geeignet befanden, kam es zur Aufnahme
als (einfaches) Mitglied. Um höhere Mitgliederränge mit Zugangsberechtigung zu weiteren Bereichen des
Boards zu erreichen, mussten die Mitglieder entsprechend mehr kinderpornographische Bild- und Videodateien
posten. Obwohl die Angeklagten dies aus Sicherheitsgründen für nicht unbedenklich hielten, wurden von Mitgliedern
auch sog. "Eigenproduktionen", also selbst gefertigtes Bild- und Filmmaterial, gepostet, die den sexuellen
Missbrauch nahestehender Personen zeigten. Sofern die Mitglieder innerhalb eines bestimmten Zeitraums keine
Aktivitäten entfalteten, wurde ihr Zugang automatisch deaktiviert, um passive Teilnehmer von dem Board fernzuhalten.
So unterlag die Szene einem ständigen Wechsel. Am 29. September 2009 hatte das "S."-Board aktuell 476 Mitglieder
zu verzeichnen.
3. Über diese Tätigkeiten hinaus posteten die Angeklagten in den zugehörigen Chats des "S."-Boards selbst Links
auf kinderpornographisches Bild- und Videomaterial. Der Angeklagte N. stellte in der Zeit vom 8. April bis 20. September
2009 an dreizehn verschiedenen Tagen insgesamt 20 solcher Links auf kinderpornographische Dateien ein;
der Angeklagte P. postete in der Zeit vom 15. April bis 10. Juni 2009 an vier verschiedenen Tagen insgesamt sieben
Links auf entsprechende Dateien.
II.
1. Die Revision des Angeklagten N. ist zulässig. Mit Beschluss vom 10. März 2011 hat das Landgericht Darmstadt
die Revision des Angeklagten N. unter Hinweis auf die Versäumung der Revisionsbegründungsfrist als unzulässig
verworfen, hierbei jedoch verkannt, dass dieser Angeklagte seine Revision rechtzeitig per Telefax begründet hatte.
Auf dessen gemäß § 346 Abs. 2 StPO angebrachten Antrag war deshalb der Verwerfungsbeschluss des Landgerichts
aufzuheben.
2. Die Revisionen der Angeklagten sind unbegründet. Wegen der von dem Angeklagten N. geltend gemachten Verfahrensrügen
wird auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift Bezug
genommen. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der erhobenen Sachrügen hat keinen die Angeklagten belastenden
Rechtsfehler ergeben.
a) Zutreffend hat das Landgericht das Betreiben des "Z."-Boards durch den Angeklagten N. und des "S."-Boards
durch beide Angeklagte - jeweils nebst den dazugehörigen Chats - als bandenmäßige Verbreitung kinderpornographischer
Schriften in der Variante des öffentlichen Zugänglichmachens (§ 184b Abs. 1 Nr. 2 Var. 4, Abs. 3 Alt. 2
StGB) gewertet. Ein solches Zugänglichmachen liegt in der Zurverfügungstellung einer Plattform, die dem Einstellen
von Dateien im Internet dient, wobei die Möglichkeit des Lesezugriffs genügt (vgl. Gercke, Rechtswidrige Inhalte im
Internet S. 42; König, Kinderpornographie im Internet Rn. 227; Kudlich JZ 2002, 310, 311 f.; Lindemann/Wachsmuth
JR 2002, 206, 208 f.; Hörnle MünchKomm-StGB 2. Aufl. § 184b Rn. 23; Perron/Eisele in Schönke/Schröder
28. Aufl. § 184b Rn. 6). Nichts anderes gilt für das Bereitstellen entsprechender Links, wobei es nach
Auffassung des Senats ohne Belang ist, ob das Zugänglichmachen durch das Posten eines Links auf eine kinderpornografische
Datei erfolgt (so auch Hilgendorf/Frank/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht Rn. 399) oder ob -
wie hier in Einzelfällen - die Zieladresse durch Verändern von Buchstaben aus Sicherheitsgründen geringfügig verändert
und von den Nutzern nach Weisung manuell eingegeben wird.
aa) Der Angeklagte N. hat durch seine Funktion als Moderator und Ideengeber im "Z."-Board an dem Betrieb der
Internetplattform mitgewirkt und auf diese Weise dazu beigetragen, dass den Nutzern das Einstellen von und der
126

Zugriff auf kinderpornographische Dateien ermöglicht wurden. Bei dem "S."-Board haben beide Angeklagte dies
durch ihre Tätigkeit als Administratoren bewirkt.
bb) Das Zugänglichmachen erfolgte bei beiden Boards öffentlich, da einem größeren, in seiner Zahl und Zusammensetzung
unbestimmten Personenkreis die Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnet wurde. Bei dem "Z."- Board war
zunächst jedermann die Möglichkeit der Kenntnisnahme der Dateien eröffnet, die im uneingeschränkt zugänglichen
Bereich des "Z."- Boards gepostet wurden. Darüber hinaus wurden der übrige Bereich des "Z."-Boards sowie der
gesamte Bereich des "S."-Boards, der nur Mitgliedern zugänglich war, die - graduell abgestuft - durch das eigene
Posten bestimmter kinderpornographischer Dateien eine besondere Zugangsberechtigung zu diesen Bereichen erlangt
hatten, i.S.v. § 184b Abs. 1 Nr. 2 Var. 4 StGB öffentlich zugänglich gemacht. Der Gesetzgeber ist bei der Neufassung
des § 184b StGB durch das Sexualdelikteänderungsgesetz vom 27. Dezember 2003 (BGBl. I 3007) davon
ausgegangen, dass ein öffentliches Zugänglichmachen im Rahmen geschlossener Benutzergruppen mit bestimmten
Zugangssicherungen bei zwei oder wenig mehr Personen nicht vorliege (BT-Drs. 15/350 S. 20 f.). Von dieser Einschränkung
ersichtlich nicht erfasst werden Fälle, in denen - wie hier - ein professionell organisierter Kinderpornoring
im Internet eine Tauschbörse mit mehreren tausenden Zugriffen pro Tag und vielen hundert anonymen pädophilen
Mitgliedern unterhält, wobei das einzige Zugangshindernis das eigene Posten kinderpornografischer Dateien ist.
Ein öffentliches Zugänglichmachen von kinderpornografischem Material liegt deshalb vor, wenn der Zugang nicht
auf einen dem Anbieter überschaubaren kleinen Personenkreis beschränkt werden kann, es sich vielmehr um einen
anonymen, nicht überschaubaren Benutzerkreis handelt (so auch Fischer 59. Aufl. § 184b Rn. 10). Sowohl bei dem
"Z."-Board als auch bei dem "S."-Board war der Kreis der Mitglieder für die Angeklagten und ihre Mittäter nicht
überschaubar und nicht mehr kontrollierbar. Das "Z."-Board hatte bis zu 4.000 Zugriffe pro Tag zu verzeichnen (UA
S. 32), was auf eine entsprechend große Mitgliederzahl schließen lässt. Das "S."-Board umfasste zuletzt 476 anonyme
Mitglieder. Zu keinem anderen Ergebnis gelangt eine in der Literatur vertretene, einschränkende Auffassung,
geschlossene Benutzergruppen seien nur dann öffentlich, wenn jeder ohne größere Schwierigkeiten beitreten könne
bzw. nur Scheinhindernisse, wie etwa das Erfordernis eines Passwortes, das automatisch an die angegebene
Mailadresse versandt werde, bestünden (Gercke, Rechtswidrige Inhalte im Internet S. 69; Hilgendorf/Frank/Valerius,
Computer- und Internetstrafrecht Rn. 408; Lindemann/Wachsmuth JR 2002, 206, 208; Hörnle in MünchKomm-
StGB 2. Aufl. § 184b Rn. 23; Perron/Eisele in Schönke/Schröder 28. Aufl. § 184b Rn. 6). Das Posten einer kinderpornografischen
Datei als Zugangsvoraussetzung stellt letztlich nur ein bloßes Scheinhindernis für pädophile Nutzer
dar, die regelmäßig bereits im Besitz entsprechender Dateien sind oder sich diese beschaffen können.
b) Zutreffend hat das Landgericht weiter angenommen, dass das eigene Posten von Links auf kinderpornographische
Dateien in den zu dem "S."-Board gehörenden Chats den Tatbestand des bandenmäßigen Unternehmens des Drittbesitzverschaffens
kinderpornographischer Schriften (§ 184b Abs. 2, Abs. 3 Alt. 2 StGB) erfüllt.
aa) Das Unternehmen des Drittbesitzverschaffens an einer kinderpornographischen Datei erfasst alle mit der Besitzübertragung
und -begründung verbundenen Aktivitäten, auch wenn diese sich noch im Versuchsstadium befinden (§
11 Nr. 6 StGB). Soweit im Übersenden von Links auf kinderpornographische Dateien noch kein Unternehmen des
Besitzverschaffens i.S.v. § 184b Abs. 2 StGB gesehen wird (vgl. Hilgendorf/Frank/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht
Rn. 421; Hörnle in MünchKomm-StGB 2. Aufl. § 184b Rn. 30; Perron/Eisele in Schönke/Schröder
StGB 28. Aufl. § 184b Rn. 10; Schreibauer, Pornographieverbot S. 310; a.A. Matzky ZRP 2003, 167, 168), folgt
dem der Senat nicht.
bb) Das Übersenden eines Links zielt darauf, dem Nutzer Besitz an dem kinderpornografischen Material zu verschaffen.
Besitz an einer kinderpornographischen Datei erlangt, wer die Verfügungsgewalt über das Speichermedium hat,
auf dem diese sich befindet (vgl. König, Kinderpornografie im Internet Rn. 250; Schreibauer, Pornographieverbot S.
309). Dateien werden bei ihrem Aufruf im Internet regelmäßig im Cache-Speicher der Festplatte gespeichert. Mit
diesem Speichern einer Datei im Cache-Speicher erlangt der Nutzer hieran Besitz - sofern er sich des Vorhandenseins
dieser Daten bewusst ist - da es ihm möglich ist, diese jederzeit wieder aufzurufen, solange sie nicht manuell
oder systembedingt automatisch gelöscht werden (BGH NStZ 2007, 95; vgl. auch Gercke, Praxishandbuch Internetstrafrecht
Rn. 332; Hilgendorf/Frank/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht Rn. 419; König, Kinderpornografie
im Internet Rn. 250; Hörnle in MünchKomm-StGB 2. Aufl. § 184b Rn. 38 f.; Schreibauer, Pornographieverbot S.
309). Drittbesitzverschaffen setzt zwar grundsätzlich - in Abgrenzung zum eigenen Sichverschaffen des Nutzers -
voraus, dass die Handlung des Täters direkt und unmittelbar auf die Besitzverschaffung des Dritten gerichtet ist.
Bedarf es aber - wie hier - nur noch einer geringfügigen Mitwirkungshandlung des Empfängers selbst, der lediglich
den Link anklicken muss, um die tatsächliche Herrschaft über die kinderpornografischen Dateien zu erlangen, und ist
aufgrund der gerade auf den Austausch und die Übermittlung solcher Daten gerichtete Kommunikation in einem
Chat mit einer alsbaldigen Inanspruchnahme des Downloadangebots zu rechnen, ist es ohne Bedeutung, dass der
127

letzte Schritt zur eigentlichen Besitzerlangung in der Hand des Nutzers liegt. Ob dies auch so zu sehen wäre, wenn
statt eines Links die selbst in den Browser einzugebende Adresse für kinderpornografische Dateien in den Chat eingestellt
wird, braucht der Senat an dieser Stelle nicht zu entscheiden. Danach bedeutet es für das Unternehmen des
Drittbesitzverschaffens keinen Unterschied, ob der Täter dem Nutzer die Daten etwa per E-Mail mit entsprechendem
Anhang (dazu vgl. Hilgendorf/Frank/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht Rn. 421; Fischer StGB 59. Aufl. §
184b Rn. 15; Hörnle in MünchKomm-StGB 2. Aufl. § 184b Rn. 30) übermittelt oder ob er diesem die Möglichkeit
des Zugriffs auf diese - wie vorliegend - durch Übermitteln eines anzuklickenden Links verschafft hat. Auch für die
Tathandlung des Verbreitens i.S.v. § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB macht es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
(BGHSt 47, 55, 59 f.) keinen rechtlich relevanten Unterschied, ob der Anbieter dem Nutzer die Dateien
explizit zusendet (Upload) oder der Nutzer diese durch Aktivieren eines Links anfordert (Download). Die Angeklagten,
denen angesichts ihrer speziellen Computerkenntnisse und ihrer mehrjährigen Erfahrung im Aufbau kinderpornographischer
Seiten im Internet die Speichervorgänge in den Cache-Speichern bekannt waren, haben nach alledem
mit der Übermittlung der Links nach ihrer Vorstellung alles Erforderliche getan und es damit unternommen, den
Nutzern Besitz hieran zu verschaffen.
StGB § 185 Nicht jede sexuell motivierte Handlung (Begrapschen) ist auch Ehrverletzung
BGH, Beschl. v. 16.02.2012 - 3 StR 13/12 - NStZ-RR 2012, 206
Zur Auslegung des § 185 StGB: In einer sexuell motivierten Handlung allein kann regelmäßig keine
ehrverletzende Kundgabe von Missachtung gesehen werden.
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 14. Oktober 2011 wird das
Verfahren nach § 153 Abs. 2 StPO eingestellt.
2. Die Kosten des Verfahrens fallen der Staatskasse zur Last. Ihr werden die Hälfte der dem Angeklagten entstandenen
notwendigen Auslagen auferlegt.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beleidigung zur Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Von einem
weiteren Tatvorwurf hat es ihn freigesprochen. Nach den Feststellungen näherte sich der seit dem Jahr 2000 in einem
psychiatrischen Krankenhaus untergebrachte Angeklagte einer Mitpatientin vollständig bekleidet von hinten, drückte
sein Becken gegen ihr Gesäß und sagte "Hups, angedockt !". Der Anstoß war so fest, dass die Geschädigte das nicht
erigierte Geschlechtsteil des Angeklagten spürte und einige Schritte nach vorne machen musste, um die Kraft des
Stoßes aufzufangen. Mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts
rügt, wendet sich der Angeklagte gegen seine Verurteilung. Gegen den Schuldspruch bestehen rechtliche Bedenken.
In einer sexuell motivierten Handlung allein kann regelmäßig keine ehrverletzende Kundgabe von Missachtung
gesehen werden. Ein Angriff auf die sexuelle Selbstbestimmung erfüllt nur dann den Tatbestand der Beleidigung,
wenn nach den gesamten Umständen in dem Verhalten des Täters zugleich eine von ihm gewollte herabsetzende
Bewertung des Opfers zu sehen ist (BGH, Beschluss vom 12. August 1992 - 3 StR 318/92, BGHR StGB § 185 Ehrverletzung
4). Dass dies der Fall war, hat das Landgericht nicht hinreichend dargelegt, erscheint aber nicht völlig
ausgeschlossen. Denkbar wäre auch eine Verurteilung des Angeklagten wegen Nötigung (§ 240 StGB). Der Senat
hat das Verfahren mit Zustimmung des Generalbundesanwalts und des Angeklagten nach § 153 Abs. 2 StPO eingestellt.
Eine Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung erscheint nicht sachgerecht, da selbst im Falle einer
erneuten Verurteilung die Schuld des seit über elf Jahren in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebrachten
Angeklagten sehr gering ist und ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung nicht besteht. Die Kostenentscheidung
beruht auf § 464 Abs. 1 und 2, § 467 Abs. 1 und 4 StPO.
128

StGB § 211 - Mordversuch, Tritte gegen den Kopf
BGH, Beschl. v. 31.01.2012 - 3 StR 453/11 –NStZ-RR 2012, 169, Anm. Jünemann FD-StrafR 2012, 329511
Ein versuchter Mord durch wuchtige Tritte mit den Füßen gegen den Kopf ist regelmäßig mit roher
und brutaler Gewalt verbunden. Die strafschärfende Erwägung, der Angeklagte habe sich zunächst
nicht durch einen Dritten von der Fortsetzung seiner Tritte abhalten lassen, ist rechtsfehlerhaft,
wenn ihm dadurch vorgeworfen wird, vom Versuch nicht freiwillig zurückgetreten zu sein.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 8. September 2011 mit den
Feststellungen aufgehoben
a) im Einzelstrafausspruch zur Tat 1 der Urteilsgründe,
b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe und
c) im Ausspruch über die Dauer des Vorwegvollzugs der Strafe vor Vollziehung der Maßregel. Im Umfang der Aufhebung
wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die
dem Nebenkläger dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung
(Tat 1), wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Hausfriedensbruch und wegen vorsätzlichen Fahrens
ohne Fahrerlaubnis zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt, seine Unterbringung in
einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass ein Jahr und drei Monate der Freiheitsstrafe vor Vollziehung
der Maßregel vollstreckt werden. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren
beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt.
Die auf die Sachrüge gestützte Revision hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie
aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Der
Strafausspruch zur Tat 1 der Urteilsgründe hat keinen Bestand.
1. Nach den Feststellungen zu dieser Tat wollte der Angeklagte den Geschädigten aus Wut abstrafen, weil dieser ihn
einige Zeit zuvor angespuckt und ihm eine Ohrfeige gegeben hatte. Er schlug ihm von hinten mit der Faust gegen
den Kopf, wobei er dessen Arglosigkeit bewusst ausnutzte. Anschließend trat er mit Turnschuhen an den Füßen
mindestens sieben Mal wuchtig auf den Kopf des Tatopfers ein und nahm dabei dessen möglichen Tod billigend in
Kauf. Die - sachverständig beratene - Strafkammer ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte durch das Zusammenwirken
seiner Alkoholisierung (Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit von 1,89 ‰) und einer massiven affektiven
Erregung nicht ausschließbar in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert war (§ 21 StGB). In der Strafzumessung
hat es zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass er mit einem erschreckenden Ausmaß von roher und brutaler
Gewalt gegen sein Opfer vorging.
2. Diese Strafzumessungserwägung begegnet unter den hier gegebenen Umständen durchgreifenden rechtlichen
Bedenken; denn die Art der Tatausführung darf einem Angeklagten nur dann ohne Abstriche strafschärfend zur Last
gelegt werden, wenn sie in vollem Umfang vorwerfbar ist, nicht aber, wenn ihre Ursache in einer von ihm nicht oder
nur eingeschränkt zu vertretenen geistig-seelischen Beeinträchtigung liegt (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2000 - 1
StR 223/00, StV 2001, 615; Urteil vom 17. Juli 2003 - 4 StR 105/03, NStZ-RR 2003, 294; Beschluss vom 8. Oktober
2002 - 5 StR 365/02, NStZ-RR 2003, 104; Beschluss vom 16. Juli 2003 - 1 StR 251/03, NStZ-RR 2003, 362; Beschluss
vom 29. November 2011 - 3 StR 375/11; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 46 Rn. 32). Damit, ob dem Angeklagten
die ihm vorgeworfene "rohe und brutale Gewalt" seines Vorgehens trotz der Umstände, die seine nicht ausschließbar
erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit begründen, uneingeschränkt vorwerfbar ist, setzt sich das Urteil indes
nicht auseinander. Sie kann auch Ausdruck der verminderten Schuldfähigkeit gewesen sein. Die Aufhebung des
Einzelstrafausspruchs zur Tat 1 der Urteilsgründe hat die Aufhebung der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe und der
Entscheidung über die Dauer des Vorwegvollzugs der Freiheitsstrafe vor der Maßregel zur Folge.
3. Der Senat weist darauf hin, dass bei der Strafzumessung sorgfältig auf das Verbot der Doppelverwertung von
Tatbestandsmerkmalen (§ 46 Abs. 3 StGB) zu achten ist. Ein versuchter Mord durch wuchtige Tritte mit den Füßen
gegen den Kopf ist regelmäßig mit roher und brutaler Gewalt verbunden. Die strafschärfende Erwägung, der Ange-
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klagte habe sich zunächst nicht durch einen Dritten von der Fortsetzung seiner Tritte abhalten lassen, ist rechtsfehlerhaft,
wenn ihm dadurch vorgeworfen wird, vom Versuch nicht freiwillig zurückgetreten zu sein (vgl. Fischer,
StGB, 59. Aufl., § 46 Rn. 76 f.).
StGB § 211, 212 - "Hemmschwellentheorie" bei Tötungsdelikten
BGH, Urt. v. 22.03.2012 - 4 StR 558/11
LS: Zur "Hemmschwellentheorie" bei Tötungsdelikten.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. März 2012 für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 17. Juni 2011 mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
a) soweit der Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung verurteilt worden ist,
b) in den Aussprüchen über die Gesamtfreiheitsstrafe, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt
und den Vorwegvollzug eines Teils der Gesamtstrafe vor der Unterbringung.
2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
a) soweit der Angeklagte wegen fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs verurteilt worden ist,
b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe und
c) im gesamten Ausspruch über die verhängten Maßnahmen.
3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere
als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
4. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung und fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs
zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und einem Monat verurteilt, seine Unterbringung in einer
Entziehungsanstalt und den Vorwegvollzug eines Teils der Gesamtstrafe angeordnet sowie Maßnahmen nach §§ 69,
69a StGB verhängt. Hiergegen wenden sich die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte mit ihren jeweils auf die
Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen. Die Staatsanwaltschaft hat ihr Rechtsmittel nach
Ablauf der Revisionsbegründungsfrist mit Einzelausführungen zur Verneinung des Tötungsvorsatzes und zur Anordnung
der Unterbringung in dem angefochtenen Urteil näher begründet; im danach verbleibenden Umfang hat ihre
Revision Erfolg. Der Angeklagte erzielt mit seinem Rechtsmittel einen Teilerfolg.
A. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:
I. Nach den Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen war der Angeklagte vor den hier abgeurteilten Taten
u.a. bereits wie folgt strafrechtlich in Erscheinung getreten: Am 8. Juni 2009 ordnete das Amtsgericht Saarbrücken
gegen ihn wegen gefährlicher Körperverletzung eine Erziehungsmaßregel und ein Zuchtmittel an. Der Angeklagte
hatte im Rahmen einer tätlichen Auseinandersetzung zweimal mit einem Schraubenzieher in den linken Mittelbauch
des Geschädigten gestochen. Wegen einer etwa sechs Wochen nach dieser Ahndung begangenen (ersichtlich: vorsätzlichen)
Körperverletzung verhängte das Amtsgericht Saarbrücken gegen ihn mit Strafbefehl vom 2. Oktober
2009 eine Geldstrafe in Höhe von 80 Tagessätzen. Er hatte seine damalige Lebensgefährtin so lange gewürgt, bis
diese Angst hatte zu ersticken; von ihr hatte er erst abgelassen, als sie sich kaum noch auf den Beinen halten konnte.
Sechs Tage vor dem hier abgeurteilten Angriff auf den Nebenkläger (nachfolgend zu Ziff. III.) stellte die Staatsanwaltschaft
Saarbrücken ein gegen den Angeklagten geführtes Ermittlungsverfahren mangels öffentlichen Interesses
ein; der Angeklagte hatte einem Besucher der Saarbrücker Diskothek „ “ angedroht, er werde ihn „abstechen, wenn
er herauskomme“. Bei der konkreten Strafzumessung teilt das Landgericht mit, dass der Angeklagte sich darauf
berufen habe, in sämtlichen Fällen von den Zeugen bewusst der Wahrheit zuwider belastet worden zu sein.
II. Am 12. Oktober 2010 befuhr der Angeklagte mit einem entliehenen und abredewidrig weiter genutzten Pkw
Smart gegen 5.45 Uhr öffentliche Straßen in Saarbrücken, u.a. die Straße in Saarbrücken-St. Johann. Infolge seiner
alkoholischen Beeinflussung – er wies bei der Tat einen Blutalkoholgehalt von mindestens 1,35 ‰ auf – verkannte
er den Straßenverlauf und überfuhr ein Stopp-Schild. Es kam beinahe zu einem Zusammenstoß mit dem Kleinbus
des V., der die vorfahrtberechtigte Straße befuhr. An der Kreuzung Straße/ straße stieß der Angeklagte an einen
eisernen Begrenzungspfosten und riss diesen um; er kam mit dem von ihm gefahrenen, schwer beschädigten Fahrzeug
erst auf einem angrenzenden Schulhof zum Stehen. Seine Fahrunsicherheit hätte er bei gewissenhafter Prüfung
vor Antritt der Fahrt erkennen können.
130

III. In der Nacht zum 18. November 2010 beobachtete der Angeklagte in der Saarbrücker Diskothek „ “ einen Streit
zwischen zwei ihm nicht näher bekannten Personen. Als der Nebenkläger diesen Streit schlichten wollte, mischte
sich auch der Angeklagte in die Auseinandersetzung ein und geriet mit dem Nebenkläger in Streit. Es kam zu wechselseitigen
Beleidigungen; der Angeklagte schlug dem Nebenkläger ins Gesicht. Anschließend trennten die Türsteher
die Streitenden. Etwa 20 Minuten später lebte die Auseinandersetzung vor der Diskothek erneut auf; nach weiteren
wechselseitigen Beleidigungen schlug nunmehr der Nebenkläger dem Angeklagten ins Gesicht. Auch dieses Mal
trennten die Türsteher die Streitenden. Nachdem man sich kurzzeitig in unterschiedliche Richtungen entfernt hatte,
setzte der Nebenkläger dem Angeklagten nach und schlug ihm ein weiteres Mal ins Gesicht; im Rahmen der sich
anschließenden Rangelei blieb der Angeklagte der körperlich Unterlegene. Ein drittes Mal trennten die herbeigeeilten
Türsteher die Streitenden. Der Angeklagte entfernte sich. Der Nebenkläger begab sich in Begleitung eines Freundes
zu einem Taxistand, an dem sich eine Gruppe von „Nachtschwärmern“ versammelt hatte. Nach etwa 15 Minuten
kam der Angeklagte plötzlich hinter einer Ecke hervor. Er lief unmittelbar auf den Nebenkläger zu und stach seinem
nichts ahnenden Opfer sofort von seitlich hinten kommend in den Rücken. Mit den Worten „Verreck‘, du Hurensohn“
rammte er ihm ein 22 cm langes doppelklingiges Messer mit einer Klingenlänge von 11 cm derart heftig in
den Rücken, dass die achte Rippe des Opfers durchtrennt wurde und die Klinge anschließend noch in die Lunge
eindrang. Der Nebenkläger sackte auf dem Boden zusammen. Es entwickelten sich tumultartige Zustände; der Begleiter
des Nebenklägers brachte den Angeklagten zu Boden und hielt ihn bis zum Eintreffen der Polizei fest. Die
Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit betrug beim Angeklagten maximal 1,58 ‰. Der Nebenkläger erlitt einen Hämatopneumothorax;
es bestand akute Lebensgefahr. Ohne eine sofort durchgeführte Notoperation wäre er mit an
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verstorben. Er leidet nach wie vor unter erheblichen physischen und psychischen
Beeinträchtigungen.
B. Die Revision des Angeklagten
I. Der Angeklagte hat mit seinem Revisionsangriff Erfolg, soweit er sich gegen seine Verurteilung wegen fahrlässiger
Gefährdung des Straßenverkehrs nach § 315 c Abs. 1 Nr. 1 a, Abs. 3 Nr. 2 StGB und seine Unterbringung in
einer Entziehungsanstalt wendet.
1. Die Feststellungen des Landgerichts belegen die für die Annahme einer Tat nach § 315 c Abs. 1 Nr. 1 a, Abs. 3
Nr. 2 StGB vorausgesetzte Herbeiführung einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben eines anderen Menschen oder
eine fremde Sache von bedeutendem Wert nicht. Nach gefestigter Rechtsprechung muss die Tathandlung über die ihr
innewohnende latente Gefährlichkeit hinaus in eine kritische Situation geführt haben, in der - was nach allgemeiner
Lebenserfahrung auf Grund einer objektiv nachträglichen Prognose zu beurteilen ist - die Sicherheit einer bestimmten
Person oder Sache so stark beeinträchtigt war, dass es nur noch vom Zufall abhing, ob das Rechtsgut verletzt
wurde oder nicht (BGH, Urteile vom 30. März 1995 – 4 StR 725/94, NJW 1995, 3131 f., zu § 315 c StGB, und vom
4. September 1995 – 4 StR 471/95, NJW 1996, 329 f., zu § 315 b StGB; vgl. weiter SSW-Ernemann, StGB, § 315 c
Rn. 22 ff.). Da für den Eintritt des danach erforderlichen konkreten Gefahrerfolgs das vom Angeklagten geführte
fremde Fahrzeug nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1976 – 4 StR 465/76, BGHSt 27, 40;
Beschluss vom 19. Januar 1999 – 4 StR 663/98, NStZ 1999, 350, 351), auch der Verkehrswert und die Höhe des
Schadens an dem Begrenzungspfosten nicht festgestellt sind (vgl. OLG Stuttgart DAR 1974, 106, 107; OLG Jena
OLGSt § 315 c StGB Nr. 16; zur maßgeblichen Wertgrenze s. BGH, Beschluss vom 28. September 2010 – 4 StR
245/10, NStZ 2011, 215), kommt es auf die Begegnung mit dem Kleinbus des V. an. Nach den in der Rechtsprechung
des Senats entwickelten Maßstäben genügen die hierauf bezogenen Feststellungen des Landgerichts den Anforderungen
zur Darlegung einer konkreten Gefahr nicht. Einen Verkehrsvorgang, bei dem es zu einem "Beinahe-
Unfall" gekommen wäre - also ein Geschehen, bei dem ein unbeteiligter Beobachter zu der Einschätzung gelangt,
"das sei noch einmal gut gegangen" (Senat, Urteile vom 30. März 1995 und vom 4. September 1995, jew. aaO) -, hat
das Schwurgericht nicht mit Tatsachen belegt. Dass sich beide Fahrzeuge beim Querverkehr in enger räumlicher
Nähe zueinander befunden haben, genügt für sich allein nicht. Insbesondere ergeben die bisher getroffenen Feststellungen
nicht, dass es dem Angeklagten und V. etwa nur auf Grund überdurchschnittlich guter Reaktion sozusagen im
allerletzten Moment gelungen ist, einer sonst drohenden Kollision durch Ausweichen zu begegnen.
2. Die Aufhebung des Schuldspruchs wegen fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs entzieht der hierwegen
verhängten Einzelstrafe, der Gesamtstrafe und den Maßnahmen nach §§ 69, 69 a StGB die Grundlage.
3. Die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB hält rechtlicher Nachprüfung
nicht stand. Das Landgericht ist „vollumfänglich“ der psychiatrischen Sachverständigen gefolgt, welche die negative
Gefahrenprognose mit „seiner (des Angeklagten) offenkundigen sich steigernden Neigung zu körperlichen Übergriffen“
begründet hat. Im Rahmen der konkreten Strafzumessung teilt das Schwurgericht mit, dass es, nachdem der
Angeklagte behauptet hatte, früherer Aggressionsdelikte bewusst wahrheitswidrig beschuldigt worden zu sein, „die
131

Anträge der Verteidigung auf Sachverhaltsaufklärung aller vorheriger Verfahren zurückgewiesen“ und „lediglich die
Warnfunktion der beiden Vorstrafen“ berücksichtigt hat. Danach findet die die Prognose tragende Erwägung in den
getroffenen Feststellungen keine ausreichende Grundlage.
II. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten ergeben.
III.
1. Der nunmehr zur Entscheidung berufene Tatrichter wird zunächst die Verkehrssituation, in der sich die beiden
beteiligten Fahrzeuge bei ihrer Annäherung im Vorfallszeitpunkt befanden, näher aufzuklären haben. Auch wenn an
die diesbezüglichen Feststellungen im Urteil keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl. Senat, Urteil
vom 30. März 1995, aaO), wird sich der Tatrichter um nähere Ermittlung der von beiden Fahrzeugen im Vorfallszeitpunkt
gefahrenen Geschwindigkeiten, ihrer Entfernung zueinander, zur Beschaffenheit des Straßenverlaufs
und der Kreuzung sowie der am Vorfallsort bestehenden Ausweichmöglichkeiten zu bemühen und das Ergebnis in
einer Weise im Urteil darzulegen haben, die dem Revisionsgericht eine Nachprüfung ermöglicht, ob eine - wie beschrieben
- konkrete Gefahr im Sinne eines "Beinahe-Unfalls" bereits vorlag.
2. Der neue Tatrichter wird auch die Einwendungen der revisionsführenden Staatsanwaltschaft und des Generalbundesanwalts
gegen die Unterbringungsanordnung zu berücksichtigen haben.
C. Die Revision der Staatsanwaltschaft
Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat in vollem Umfang Erfolg.
I. Das Rechtsmittel ist zulässig.
1. Zwar hat die Staatsanwaltschaft entgegen § 344 Abs. 1 StPO innerhalb der Revisionsbegründungsfrist (§ 345 Abs.
1 Satz 2 StPO) keinen Revisionsantrag gestellt. Sie hat bis zu diesem Zeitpunkt lediglich die bereits in ihrer Einlegungsschrift
vorgebrachte allgemeine Sachrüge erhoben. Diese – auch Nr. 156 Abs. 2 RiStBV widersprechende –
Verfahrensweise ist in dem hier gegebenen Einzelfall aber unschädlich. Freilich hat der Bundesgerichtshof wiederholt
Revisionen der Staatsanwaltschaft, die ohne Antragstellung lediglich mit der allgemeinen Sachrüge begründet
waren, für unzulässig gehalten. Dies betraf jedoch Strafverfahren, in denen einem (BGH, Beschluss vom 21. Mai
2003 – 5 StR 69/03, bei Becker NStZ-RR 2004, 228) oder mehreren Angeklagten (BGH, Beschluss vom 7. November
2002 – 5 StR 336/02, NJW 2003, 839) eine Vielzahl von Straftaten zur Last gelegt oder in denen der Angeklagte
teilweise freigesprochen worden war und die Angriffsrichtung des Rechtsmittels bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist
unklar blieb (BGH, Beschluss vom 5. November 2009 – 2 StR 324/09, NStZ-RR 2010, 288). So verhält
es sich hier nicht: Gegenstand des von der Staatsanwaltschaft angefochtenen Urteils sind lediglich zwei Taten; in
der Erhebung der uneingeschränkten allgemeinen Sachrüge ist daher die Erklärung der revisionsführenden Staatsanwaltschaft
zu sehen, dass das Urteil insgesamt angefochten werde (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 344 Rn. 3
m.w.N.).
2. Nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist hat die Staatsanwaltschaft mit Schriftsatz vom 12. September 2011
einen umfassenden Aufhebungsantrag gestellt. Mit ihren Einzelausführungen hat sie sodann jedoch lediglich gerügt,
dass das Landgericht in dem oben unter A. III. geschilderten Fall zu Unrecht den Tötungsvorsatz des Angeklagten
verneint hat; außerdem hat sie die Anordnung seiner Unterbringung in einer Entziehungsanstalt beanstandet. Dies ist
als Teilrücknahme gemäß § 302 Abs. 1 Satz 1 StPO zu werten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Mai 2005 – 5 StR
86/05 und vom 6. Juli 2005 – 2 StR 131/05) und führt dazu, dass der Schuldspruch wegen fahrlässiger Gefährdung
des Straßenverkehrs, die dieserhalb verhängte Einzelstrafe und die Maßnahmen nach §§ 69, 69 a StGB nicht (mehr)
auf Revision der Staatsanwaltschaft zu überprüfen sind.
II. In dem vorgenannten Umfang erweist sich das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft als begründet. Die Beweiswürdigung
des Landgerichts begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
1. Nach Auffassung des Schwurgerichts sprechen zwar nicht unerhebliche Gesichtspunkte für einen zumindest bedingten
Tötungsvorsatz, nämlich insbesondere die erhebliche Wucht des von dem Ausspruch „Verreck‘, du Hurensohn“
begleiteten Messerstichs. Dagegen stehe indes die Tatsache, dass der Angeklagte lediglich einen Stich ausgeführt
habe und darüber hinaus auch nicht unerheblich alkoholisiert gewesen sei. „Vor diesem Hintergrund und unter
Berücksichtigung der Hemmschwellentheorie sieht die Kammer im Zweifel zu Gunsten des Angeklagten einen Tötungsvorsatz
als nicht mit letzter Sicherheit erwiesen an.“
2. Diese Beweiserwägungen halten – auch eingedenk des eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs
(vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2012 – 4 StR 499/11, m.w.N.) – rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Begründung,
mit der das Landgericht meinte, dem Angeklagten nicht wenigstens bedingten Tötungsvorsatz nachweisen zu
können, ist lückenhaft und teilweise widersprüchlich.
132

a) Bedingt vorsätzliches Handeln setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass der Täter
den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt, ferner dass er ihn billigt
oder sich um des erstrebten Zieles willen zumindest mit der Tatbestandsverwirklichung abfindet (BGH, Urteil vom
9. Mai 1990 – 3 StR 112/90, BGHR StGB § 15 Vorsatz, bedingter 7 m.w.N.). Bei äußerst gefährlichen Gewalthandlungen
liegt es nahe, dass der Täter mit der Möglichkeit rechnet, das Opfer könne zu Tode kommen und - weil er mit
seinem Handeln gleichwohl fortfährt - einen solchen Erfolg billigend in Kauf nimmt (BGH, Beschluss vom 7. Juli
1992 – 5 StR 300/92, NStZ 1992, 587, 588). Zwar können das Wissens- oder das Willenselement des Eventualvorsatzes
gleichwohl im Einzelfall fehlen, so etwa, wenn dem Täter, obwohl er alle Umstände kennt, die sein Vorgehen
zu einer das Leben gefährdenden Behandlung machen, das Risiko der Tötung infolge einer psychischen Beeinträchtigung
– z.B. Affekt, alkoholische Beeinflussung oder hirnorganische Schädigung (BGH, Beschluss vom 16. Juli
1996 – 4 StR 326/96, StV 1997, 7; Schroth NStZ 1990, 324, 325) – zur Tatzeit nicht bewusst ist (Fehlen des Wissenselements)
oder wenn er trotz erkannter objektiver Gefährlichkeit der Tat ernsthaft und nicht nur vage auf ein
Ausbleiben des tödlichen Erfolges vertraut (Fehlen des Willenselements). Bei der erforderlichen Gesamtschau aller
objektiven und subjektiven Tatumstände (vgl. BGH, Urteile vom 4. November 1988 – 1 StR 262/88, BGHSt 36, 1, 9
f., vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 309/10, WM 2012, 260, 262, und vom 21. Dezember 2011 – 1 StR 400/11) darf
der Tatrichter den Beweiswert offensichtlicher Lebensgefährlichkeit einer Handlungsweise für den Nachweis eines
bedingten Tötungsvorsatzes nicht so gering veranschlagen, dass auf eine eingehende Auseinandersetzung mit diesen
Beweisanzeichen verzichtet werden kann (BGH, Urteil vom 7. Juni 1994 – 4 StR 105/94, StV 1994, 654; vgl. zusammenfassend
zuletzt BGH, Urteil vom 23. Februar 2012 – 4 StR 608/11 m.w.N.).
b) Diese Prüfung lässt das Landgericht vermissen. Seinen knappen Ausführungen kann der Senat schon nicht die
erforderliche Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände entnehmen. Es wird darüber hinaus nicht
erkennbar, ob das Schwurgericht bereits Zweifel daran hatte, dass der Angeklagte den Eintritt des tatbestandlichen
Erfolges als möglich und nicht ganz fernliegend erkannte, oder nur daran, dass er ihn billigte oder sich um des erstrebten
Zieles willen mit der Tatbestandsverwirklichung abfand.
aa) Soweit die Alkoholisierung des Angeklagten angesprochen wird, könnte dies für Zweifel des Landgerichts auch
am Wissenselement sprechen. Abgesehen davon jedoch, dass eine maximale Alkoholkonzentration von 1,58 ‰ bei
dem zur Tatzeit trinkgewohnten Angeklagten keinen Anhalt für solche Zweifel begründet, leidet das angefochtene
Urteil an dieser Stelle – wie der Generalstaatsanwalt in Saarbrücken zu Recht geltend macht – an einem inneren
Widerspruch: Während die Alkoholisierung bei der Prüfung des Tötungsvorsatzes als „nicht unerheblich“ bezeichnet
wird, geht das Schwurgericht im Zusammenhang mit § 64 StGB – in Übereinstimmung mit der gehörten Sachverständigen
– von einer „lediglich geringe(n) Beeinträchtigung durch Alkohol“ aus. Auch bei der Prüfung verminderter
Schuldfähigkeit gelangt das sachverständig beratene Landgericht „nicht zu der Annahme einer erheblichen Beeinflussung“
des Angeklagten. Es legt auch nicht dar, wieso die den Stich begleitende Bemerkung überhaupt Raum für
Zweifel daran lässt, dass der Angeklagte, dem die Lebensgefährlichkeit des Messerstichs bewusst war (§ 224 Abs. 1
Nr. 5 StGB), die Möglichkeit eines tödlichen Verlaufs erkannt hat. Insgesamt ergeben sich aus den bisherigen Feststellungen
keine Anhaltspunkte, die die Annahme rechtfertigen könnten, eine psychische Beeinträchtigung habe dem
Angeklagten die Erkenntnis einer möglichen tödlichen Wirkung seines in den oberen Rückenbereich zielenden, in
hohem Maße lebensgefährlichen Angriffs verstellt (vgl. zur Allgemeinkundigkeit dieses Umstands BGH, Urteil vom
16. April 2008 – 2 StR 95/08 und zur Entbehrlichkeit medizinischen Detailwissens BGH, Urteil vom 13. Dezember
2005 – 1 StR 410/05, NStZ 2006, 444, 445).
bb) Die Annahme einer Billigung liegt nahe, wenn der Täter sein Vorhaben trotz erkannter Lebensgefährlichkeit
durchführt (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juli 2005 – 4 StR 109/05, NStZ-RR 2005, 372; Urteil vom 18.
Oktober 2007 – 3 StR 226/07, NStZ 2008, 93 f.). Hierbei sind die zum Tatgeschehen bedeutsamen Umstände – insbesondere
die konkrete Angriffsweise –, die psychische Verfassung des Täters bei der Tatbegehung sowie seine
Motivation in die Beweiswürdigung mit einzubeziehen (vgl. BGH, Urteile vom 27. August 2009 – 3 StR 246/09,
NStZ-RR 2009, 372, und vom 27. Januar 2011 – 4 StR 502/10, NStZ 2011, 699, 702). Nach ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs ist das Vertrauen auf ein Ausbleiben des tödlichen Erfolgs regelmäßig dann zu verneinen,
wenn der vorgestellte Ablauf des Geschehens einem tödlichen Ausgang so nahe kommt, dass nur noch ein
glücklicher Zufall diesen verhindern kann (BGH, Urteile vom 16. September 2004 – 1 StR 233/04, NStZ 2005, 92,
vom 23. Juni 2009 – 1 StR 191/09, NStZ 2009, 629, 630, und vom 1. Dezember 2011 - 5 StR 360/11). Rechtlich
tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte trotz der Lebensgefährlichkeit des Messerstichs ernsthaft und
nicht nur vage (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Oktober 1990 – 3 StR 332/90, BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz,
bedingter 24) darauf vertraut haben könnte, der Nebenkläger würde nicht zu Tode kommen, hat das Landgericht
nicht festgestellt und liegen bei dem Tatgeschehen auch fern (vgl. BGH, Urteile vom 6. März 1991 – 2 StR 333/90,
133

NStE Nr. 27 zu § 212 StGB, und vom 18. Oktober 2006 – 2 StR 340/06, NStZ 2007, 150, 151). Entgegen der Meinung
des Landgerichts spricht insbesondere das Unterlassen weiterer Angriffe nicht gegen die Billigung des Todes.
Nach dem Messerstich sackte der – nach dem Gutachten des gerichtsmedizinischen Sachverständigen konkret lebensbedrohlich
verletzte – Nebenkläger zu Boden; es ist schon nicht festgestellt, ob der Angeklagte davon ausging,
ihn bereits tödlich verletzt zu haben, so dass es aus seiner Sicht weiterer Stiche nicht bedurfte (vgl. BGH, Urteil vom
16. April 2008 – 2 StR 95/08). Außerdem brachte der Begleiter des Nebenklägers den Angeklagten mit Gewalt zu
Boden und hielt ihn bis zum Eintreffen der Polizei fest; auch brach infolge der Tat ein Tumult aus. Danach liegt es
nicht nahe, dass der Angeklagte überhaupt noch die Gelegenheit zu einem weiteren Messerstich auf sein am Boden
liegendes Opfer hatte.
cc) Soweit das Landgericht sich ergänzend auf eine „Hemmschwellentheorie“ berufen hat, hat es deren Bedeutung
für die Beweiswürdigung verkannt. Es hat schon nicht mitgeteilt, was es darunter im Einzelnen versteht und in welchem
Bezug eine solche „Theorie“ zu dem von ihm zu beurteilenden Fall stehen soll. Die bloße Erwähnung dieses
Schlagworts wird vom Generalstaatsanwalt in Saarbrücken und vom Generalbundesanwalt daher mit Recht als „pauschal“
bzw. „formelhaft“ bezeichnet. Zwar hat auch der Bundesgerichtshof immer wieder auf die „für Tötungsdelikte
deutlich höhere Hemmschwelle“ hingewiesen (vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Juni 1994 – 4 StR 105/94, StV 1994,
654; abl. z.B. Brammsen JZ 1989, 71, 78; Fahl NStZ 1997, 392; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 212 Rn. 15 f.; Geppert
Jura 2001, 55, 59; SSW-StGB/Momsen § 212 Rn. 12; Paeffgen, FS für Puppe, 791, 797 Fn. 25, 798 Fn. 30; NK-
StGB/Puppe, 3. Aufl., § 212 Rn. 97 ff.; Rissing-van Saan, FS für Geppert, 497, 505 f., 510; Roxin, Strafrecht AT,
Bd. I, 4. Aufl., § 12 Rn. 79 ff.; Münch-KommStGB/Schneider § 212 Rn. 48 f.; SK-StGB/Sinn § 212 Rn. 35; Trück
NStZ 2005, 233, 234 f.; Verrel NStZ 2004, 233 ff.; vgl. auch Altvater NStZ 2005, 22, 23), allerdings auch gemeint,
in Fällen des Unterlassens bestünden „generell keine psychologisch vergleichbaren Hemmschwellen vor einem Tötungsvorsatz“
(BGH, Urteil vom 7. November 1991 – 4 StR 451/91, NJW 1992, 583, 584; dazu Puppe NStZ 1992,
576, 577: „Anfang vom Ende der Hemmschwellentheorie“). Für Fälle des positiven Tuns hat er an das Postulat einer
Hemmschwelle anknüpfend weiter ausgeführt, dass selbst die offen zutage tretende Lebensgefährlichkeit zugefügter
Verletzungen ein zwar gewichtiges Indiz, nicht aber einen zwingenden Beweisgrund für einen (bedingten) Tötungsvorsatz
des Täters bedeute, der Tatrichter vielmehr gehalten sei, in seine Beweiserwägungen alle Umstände einzubeziehen,
welche die Überzeugung von einem Handeln mit (bedingtem) Tötungsvorsatz in Frage stellen könnten
(BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 1997 – 3 StR 569/97, NStZ-RR 1998, 101, vom 8. Mai 2001 – 1 StR 137/01,
NStZ 2001, 475, 476, und vom 2. Februar 2010 – 3 StR 558/09, NStZ 2010, 511, 512); sachlich vergleichbar fordern
andere Entscheidungen vom Tatrichter, immer auch die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass der Täter die Gefahr
der Tötung nicht erkannt oder jedenfalls darauf vertraut habe, ein solcher Erfolg werde nicht eintreten (BGH, Beschlüsse
vom 8. Mai 2008 – 3 StR 142/08, NStZ 2009, 91, und vom 22. April 2009 – 5 StR 88/09, NStZ 2009, 503;
Urteil vom 25. März 2010 – 4 StR 594/09 m.w.N.). Wieder andere Entscheidungen verlangen „eine eingehende
Prüfung anhand aller Umstände des Einzelfalles“ (BGH, Urteil vom 8. März 2001 – 4 StR 477/00, StV 2001, 572;
ähnlich bereits BGH, Beschluss vom 27. November 1975 – 4 StR 637/75, VRS 50, 94, 95). An den rechtlichen Anforderungen
ändert sich indessen nichts, wenn die zur Annahme oder Verneinung bedingten Tötungsvorsatzes führende
Beweiswürdigung ohne Rückgriff auf das Postulat einer Hemmschwelle überprüft wird (BGH, Urteile vom 3.
Juli 1986 – 4 StR 258/86, NStZ 1986, 549, 550, und vom 7. August 1986 – 4 StR 308/86, BGHR StGB § 212 Abs. 1
Vorsatz, bedingter 3 [jeweils: sorgfältige Prüfung], sowie vom 11. Dezember 2001 – 1 StR 408/01, NStZ 2002, 541,
542 [Ausführungen zu einer Hemmschwelle bei stark alkoholisiertem Täter ohne Motiv nicht geboten]; ebenso für
Fälle affektiv erregter, alkoholisierter, ohne Motiv, spontan oder unüberlegt handelnder Täter BGH, Beschlüsse vom
21. Oktober 1986 – 4 StR 563/86, StV 1987, 92, vom 7. Juli 1999 – 2 StR 177/99, NStZ 1999, 507, 508, und vom 7.
November 2002 – 3 StR 216/02, NStZ 2004, 51; Urteil vom 14. November 2001 – 3 StR 276/01; Beschluss vom 2.
Dezember 2003 – 4 StR 385/03, NStZ 2004, 329, 330; Urteil vom 14. Dezember 2004 - 4 StR 465/04; Beschluss
vom 20. September 2005 – 3 StR 324/05, NStZ 2006, 169, 170; Urteile vom 30. August 2006 – 2 StR 198/06, NStZ-
RR 2007, 43, 44 [zusätzlich gruppendynamischer Prozess], vom 18. Januar 2007 – 4 StR 489/06, NStZ-RR 2007,
141, 142, und vom 23. Juni 2009 – 1 StR 191/09, NStZ 2009, 629, 630; Beschluss vom 6. Dezember 2011 – 3 StR
398/11; vgl. auch BGH, Beschluss vom 14. Januar 2003 – 4 StR 526/02, NStZ 2003, 369). Im Verständnis des Bundesgerichtshofs
erschöpft sich die „Hemmschwellentheorie“ somit in einem Hinweis auf § 261 StPO (BGH, Urteil
vom 11. Januar 1984 – 2 StR 615/83, StV 1984, 187, Beschluss vom 27. Juni 1986 – 2 StR 312/86, StV 1986, 421,
Urteile vom 22. November 2001 – 1 StR 369/01, NStZ 2002, 314, 315, vom 23. April 2003 – 2 StR 52/03, NStZ
2003, 603, 604, und vom 16. Oktober 2008 – 4 StR 369/08, NStZ 2009, 210, 211: jeweils sorgfältige Prüfung; vgl.
weiter BGH, Urteil vom 25. November 1987 – 3 StR 449/87, NStZ 1988, 175; Beschlüsse vom 19. Juli 1994 – 4 StR
348/94, NStZ 1994, 585, und vom 25. November 2010 – 3 StR 364/10, NStZ 2011, 338, 339; Urteil vom 15. De-
134

zember 2010 – 2 StR 531/10, NStZ 2011, 210, 211; MünchKommStGB/Schneider § 212 Rn. 48: „prozessuale
Selbstverständlichkeit“). Der Bundesgerichtshof hat demgemäß immer wieder hervorgehoben, dass durch sie die
Wertung der hohen und offensichtlichen Lebensgefährlichkeit von Gewalthandlungen als ein gewichtiges auf Tötungsvorsatz
hinweisendes Beweisanzeichen (BGH, Urteil vom 24. April 1991 – 3 StR 493/90) in der praktischen
Rechtsanwendung nicht in Frage gestellt oder auch nur relativiert werden solle (BGH, Urteile vom 24. März 1993 –
3 StR 485/92, BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 35, vom 12. Januar 1994 – 3 StR 636/93, NStE Nr. 33
zu § 212 StGB, vom 11. Oktober 2000 – 3 StR 321/00, BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 51, und vom
27. August 2009 – 3 StR 246/09, NStZ-RR 2009, 372), auch nicht bei Taten zum Nachteil des eigenen Kindes
(BGH, Urteil vom 17. Juli 2007 – 5 StR 92/07, NStZ-RR 2007, 304, 305). Zur Verneinung des voluntativen Vorsatzelements
bedarf es vielmehr in jedem Einzelfall tragfähiger Anhaltspunkte dafür, dass der Täter ernsthaft darauf
vertraut haben könnte, der Geschädigte werde nicht zu Tode kommen (BGH, Urteile vom 24. März 2005 – 3 StR
402/04, vom 9. August 2005 – 5 StR 352/04, NStZ 2006, 98, 99, vom 25. Mai 2007 – 1 StR 126/07, NStZ 2007, 639,
640, und vom 16. Oktober 2008 aaO; Trück aaO S. 239 f.). Daran fehlt es hier (vgl. vorstehend unter bb). Der Hinweis
des Landgerichts auf eine „Hemmschwellentheorie“ entbehrt somit jedes argumentativen Gewichts. Im Übrigen
hätte das Schwurgericht sich – von seinem Standpunkt aus – damit auseinander setzen müssen, dass schon der festgestellte
Handlungsablauf, nämlich das wuchtige und zielgerichtete Stechen eines Messers aus schnellem Lauf in den
Rücken eines ahnungslosen Opfers, das Überwinden einer etwa vorhandenen Hemmschwelle voraussetzt (vgl. BGH,
Urteil vom 16. April 2008 – 2 StR 95/08). Auch ist eine erhebliche Alkoholisierung (oder ein Handeln in affektiver
Erregung und aufgrund spontanen Entschlusses) nach sicherer Erfahrung gerade besonders geeignet, eine etwa vorhandene
Hemmschwelle auch für äußerst gefährliche Gewalthandlungen herabzusetzen (BGH, Urteil vom 24. Februar
2010 – 2 StR 577/09, NStZ-RR 2010, 214, 215; NK-StGB/Puppe, 3. Aufl., § 15 Rn. 93; Rissing-van Saan, aaO,
S. 515; Roxin, aaO, Rn. 81; MünchKommStGB/Schneider § 212 Rn. 50; Trück aaO S. 238; Verrel aaO S. 311).
dd) Nach alledem kann der Senat offen lassen, ob die zusammenfassende Bemerkung des Landgerichts, es sehe „einen
Tötungsvorsatz als nicht mit letzter Sicherheit erwiesen an“, nicht auf eine Überspannung der Anforderungen an
die tatrichterliche Überzeugungsbildung hindeutet. Auch bedarf es keiner Entscheidung, ob hier nicht – etwa im
Blick auf die den Messerstich begleitende Äußerung des Angeklagten – die Annahme direkten Tötungsvorsatzes
näher liegt.
3. Auf der fehlerhaften Beweiswürdigung beruht der Schuldspruch wegen der Tat zum Nachteil des Nebenklägers.
Nach den bisherigen Feststellungen liegt die Annahme eines strafbefreienden Rücktritts vom Tötungsversuch nicht
nahe (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2010 – 2 StR 536/10, NStZ 2011, 209).
III. Der aufgezeigte Mangel zwingt zur Aufhebung der für sich gesehen rechtlich nicht zu beanstandenden Verurteilung
wegen gefährlicher Körperverletzung, weil ein versuchtes Tötungsdelikt hierzu in Tateinheit stünde (vgl. BGH,
Urteil vom 20. Februar 1997 – 4 StR 642/96, NStZ 1997, 276; Beschluss vom 27. Juni 2000 – 4 StR 211/00). Dies
entzieht der hierwegen verhängten Einzelfreiheitsstrafe, der Gesamtfreiheitsstrafe und der Unterbringung des Angeklagten
in einer Entziehungsanstalt nebst teilweisem Vorwegvollzug der Gesamtstrafe die Grundlage.
IV. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung nicht von der Rechtsprechung anderer Senate des Bundesgerichtshofs
zum Tötungsvorsatz ab. Er legt ihr vielmehr die sog. Hemmschwellentheorie in dem in der bisherigen Rechtsprechung
entwickelten Verständnis zu Grunde (vgl. oben C. II. 2. b) cc).
StGB § 221 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3; § 13 Abs. 2
BGH, Beschl. v. 19.10.2011 - 1 StR 233/11 - NJW 2012, 546 = NStZ 2012, 210 Anm. Jäger JA 2012, 154
LS: Aussetzung durch Im Stich lassen ist stets ein Unterlassungsdelikt; eine Strafrahmenmilderung
gemäß § 13 Abs. 2 StGB ist nicht möglich, auch nicht, wenn der Täter durch die Tat den Tod des
Opfers verursacht (§ 221 Abs. 3 StGB).
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 20. Dezember 2010 wird als
unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren
entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
Die Strafkammer hat festgestellt: Der Angeklagte lebte mit einer sieben Jahre jüngeren Frau zusammen, für die er
"Verantwortung übernommen hatte". So unterstützte er etwa ihr Bemühen, einen Schulabschluss nachzuholen. Als
135

sie während eines Gaststättenbesuchs über Schwindelanfälle klagte, ging er mit ihr nach Hause. Dort gab es Streit,
weil er einen ihrer Slips bei einem Mitbewohner gefunden hatte. Sie wollte den Streit beenden und ging ins Schlafzimmer.
Aus nicht aufklärbaren Gründen kippte sie gegen 2.35 Uhr in der Nacht über ein 84 cm hohes Balkongeländer.
Sie hing außen mit den Beinen zur gut 12 m tiefer liegenden Straße, konnte sich aber zunächst mit den Händen
von außen festhalten. Sie schrie mehrfach laut um Hilfe, wie in den umliegenden Häusern gehört wurde, z.B. mit den
Worten "A. , warum hilfst du mir nicht?" Wie ebenfalls gehört wurde, wurde auf diese
Rufe hin gelacht. Der Angeklagte, der die Situation erkannt hatte, griff jedenfalls nicht ein, obwohl ihm dies ohne
Weiteres möglich gewesen wäre, und verließ die Wohnung. Etwa zu diesem Zeitpunkt konnte sie sich nicht länger
festhalten, stürzte ab und war sofort tot. Die Strafkammer geht davon aus, dass der Angeklagte erkannte, dass sie in
Todesgefahr war, wobei er jedoch - was nicht näher begründet ist und sich nicht ohne Weiteres aufdrängt - darauf
vertraute, dass am Ende nichts passieren würde, weshalb er hinsichtlich ihres Todes nur fahrlässig gehandelt habe.
Auf dieser Grundlage hat sie ihn gemäß § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB (im Stich lassen) i.V.m. § 221 Abs. 3 StGB zu
einer Freiheitsstrafe verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision, die in Erwiderung auf den Antrag des Generalbundesanwalts
(§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) näher ausgeführt wurde, bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO).
1. Das im Wesentlichen gegen die Beweiswürdigung gerichtete Vorbringen, das dahin zusammengefasst ist, der
Angeklagte wäre unter Verletzung des Zweifelssatzes verurteilt worden, ist unbehelflich. Anhaltspunkte für Zweifel
der Strafkammer sind nicht ersichtlich; darauf, dass sie nach Auffassung der Revision Zweifel hätte haben müssen,
bzw. auf die Zweifel der Revision kommt es nicht an (vgl. zusammenfassend Schoreit in KK, 6. Aufl., § 261 Rn. 59
mwN).
2. Auch im Übrigen hält das Urteil rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. Der näheren Erörterung bedarf dabei
nur Folgendes: Die Strafkammer ist letztlich davon ausgegangen, dass der Angeklagte "zumindest unmittelbar bevor
sie … abstürzte" in der Wohnung war, nachdem sie (naheliegend) nicht auf die Sekunde genau klären konnte, ob der
Angeklagte die Wohnung kurz vor dem Absturz, zum Zeitpunkt des Absturzes oder kurz danach verließ. Rechtliche
Erwägungen dazu, ob hier der Angeklagte seine Freundin dadurch i.S.d. § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB "im Stich ließ",
dass er ohne Ortswechsel passiv blieb, oder dadurch, dass er die Wohnung verließ - beide Möglichkeiten gehen hier
ineinander über -, also ob er sich durch Tun oder durch Unterlassen strafbar gemacht hat, sind nicht angestellt.
a) Der Schuldspruch bleibt hiervon allerdings von vorneherein unberührt.
b) Der Strafausspruch könnte jedoch dann keinen Bestand haben, wenn trotz einer auch durch aktives Tun möglichen
Strafbarkeit hier eine Strafbarkeit durch Unterlassen und dementsprechend nach tatrichterlichem Ermessen eine (hier
nicht geprüfte) Milderung des Strafrahmens gemäß § 13 Abs. 2 StGB in Frage käme (vgl. BGH, Beschluss vom 17.
August 1999 - 1 StR 390/99, NStZ 1999, 607).
Der Senat hat dies jedoch verneint.
(1) Seit der Neufassung von § 221 StGB durch Art. 1 Nr. 37 des 6. StrRG vom 26. Januar 1998 (BGBl. I 164) hat die
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. die Übersicht bei Wielant, Die Aussetzung nach § 221 StGB, S. 504)
die Rechtsnatur von § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB im Sinne einer Abgrenzung zwischen Begehungs- und Unterlassungsdelikt
noch nicht behandelt. Die Fachliteratur vertritt unterschiedliche Standpunkte. Etliche Autoren sprechen sich
für ein sowohl durch Tun als auch durch Unterlassen begehbares Delikt aus (z.B. Eser in Schönke/Schröder, StGB,
28. Aufl., § 221 Rn. 10; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 221 Rn. 12; Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 221 Rn. 4; Jähnke
in LK, 11. Aufl., § 221 Rn. 22, 28, 29 mit ausdrücklichem Hinweis auf die Anwendbarkeit von § 13 Abs. 2, StGB
aaO, Rn. 43; zusammenfassend Wielant, aaO, S. 114 mwN in Fußn. 194; Lautner, Systematik des Aussetzungstatbestands
S. 196 mwN in Fußn. 1039). Andere halten § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB für ein (reines) Unterlassungsdelikt (z.B.
Horn/Wolters in SK StGB, § 221 Rn. 6; Hardtung in MüKo-StGB, § 221 Rn. 2; Neumann in NK-StGB, 3. Aufl., §
221 Rn. 19; zusammenfassend Wielant, aaO, S. 112 f. mwN in Fußn. 183; Lautner, aaO, mwN in Fußn. 1045 ff.). §
221 Abs. 1 Nr. 2 StGB wird auch als der (normierte) unechte Unterlassungstatbestand zu § 221 Abs. 1 Nr. 1 StGB
angesehen (vgl. z.B. Roxin, StGB, AT II § 31 Rn. 18; zusammenfassend Wielant, aaO, S. 400 f. mwN; Roxin, aaO,
Rn. 250 weist ausdrücklich auf die Anwendbarkeit von § 13 Abs. 2 StGB hin). Teilweise wird noch weiter differenziert
(z.B. Küper, ZStW 111, 30, 58 f.; Hohmann/Sander, StGB, BT II 2. Aufl., S. 48).
(2) Der Senat hält § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB für ein Unterlassungsdelikt. Das Verlassen des Opfers ist - anders als
nach der früheren Gesetzeslage (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30. September 1991 - 1 StR 339/91, BGHSt 38, 78 ff.)
- nur noch ein faktischer Anwendungsfall, aber kein gesetzlicher Unterfall des Im-Stich-Lassens. Dass der Täter die
gebotene Handlung deshalb nicht vornimmt, weil er den Ort, an dem er handeln müsste, verlässt, ändert nichts an
dem grundsätzlichen Rechtscharakter der Tat (vgl. Neumann, aaO). Letztlich ist bei der Bewertung von Verhaltensweisen
unter dem Blickwinkel, ob strafbares Tun oder strafbares Unterlassen vorliegt, darauf abzustellen, worin der
"Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit" liegt (st. Rspr., vgl. BGH (GrSSt), Beschluss vom 17. Februar 1954 - GSSt 3/53,
136

BGHSt 6, 46, 59; BGH, Urteil vom 1. Februar 2005 - 1 StR 422/04, BGH NStZ 2005, 446, 447; BGH, Urteil vom
12. Juli 2005 - 1 StR 65/05, NStZ-RR 2006, 174, 175; w. Nachw., auch für die anderen Auffassungen, bei Wielant,
aaO, S. 156 Fußn. 379). Dieser liegt darin, dass der Täter die gebotene Hilfeleistung unterlässt, ohne dass es darauf
ankommt, ob er sich (zusätzlich) entfernt.
c) Ob § 13 StGB anwendbar und damit auch (fakultativ) eine Strafrahmenmilderung gemäß § 13 Abs. 2 StGB möglich
ist, richtet sich danach, ob ein "echtes" oder "unechtes" Unterlassungsdelikt vorliegt. Für "echte" Unterlassungsdelikte
gilt § 13 StGB nicht (vgl. zusammenfassend Fischer, StGB, 58. Aufl., § 13 Rn. 3 mwN). "Echte" Unterlassungsdelikte
müssen keinen Taterfolg aufweisen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1960 - 2 StR 65/60, BGHSt 14, 280,
281; BayObLG, Beschluss vom 22. Januar 1990 - RReg 1 St/5/90, NJW 1990, 1861; Fischer, aaO, vor § 13 Rn. 16).
So verhält es sich letztlich hier. Das pflichtwidrige Garantenverhalten führt im Rahmen von § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB
nicht zu einer Verantwortlichkeit für den daraus resultierenden Verletzungserfolg, sondern zur strafrechtlichen Haftung
für die nicht abgewendete konkrete Gefahr (Küper, aaO, 58 f.). Ist aber aus diesen Gründen § 221 Abs. 1 Nr. 2
StGB echtes Unterlassungsdelikt, sodass § 13 StGB nicht anwendbar ist (so auch die überwiegende Meinung in der
Fachliteratur, vgl. zusammenfassend Wielant, aaO, S. 398 mwN in Fußn. 1459, auch für gegenteilige Auffassungen),
kann für den hierauf aufbauenden Qualifikationstatbestand des § 221 Abs. 3 StGB nichts anderes gelten. Der Senat
hat dabei erwogen, dass bei Vorsatz hinsichtlich der Todesfolge Totschlag (§ 212 StGB) vorläge und § 221 StGB
dahinter zurücktreten würde (Fischer, aaO, § 221, Rn. 28; zu § 221 StGB aF ebenso schon BGH, Urteil vom 27.
März 1953 - 1 StR 689/52, BGHSt 4, 114, 116). Bei einer Strafbarkeit gemäß § 212 StGB ist § 13 Abs. 2 StGB jedoch
grundsätzlich anwendbar, so dass gegebenenfalls die Mindeststrafe bei Fahrlässigkeit hinsichtlich der Todesfolge
(drei Jahre Freiheitsstrafe gemäß § 221 StGB) höher sein könnte als bei Vorsatz (zwei Jahre Freiheitsstrafe
gemäß § 212 Abs. 1 StGB i.V.m. § 13 Abs. 2 StGB und § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB). Ohne dass hier über einen solchen
Fall zu entscheiden wäre, würde nach Auffassung des Senats zur Vermeidung des aufgezeigten Wertungswiderspruchs
(vgl. hierzu auch Roxin, aaO, Rn. 250) der Grundsatz, dass die Mindeststrafe eines auf Konkurrenzebene
hinter einem anderen Delikt zurücktretenden Delikts eine Sperrwirkung entfaltet (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom
24. November 2005 - 4 StR 243/05, NStZ 2006, 288, 290 mwN; vgl. auch zusammenfassend Fischer, aaO, vor § 52
Rn. 45 mwN) hier entsprechend gelten.
StGB § 224 I 4 Gemeinschaftliches Handeln nicht schon bei mehreren Tätern
BGH, Urt. v. 20.03.2012 - 1 StR 447/11 - BeckRS 2012, 11487
Allein die Anwesenheit einer zweiten Person, die sich passiv verhält, reicht für die Annahme einer
gemeinschaftlichen Begehung im Sinne von § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB nicht aus. Denn gemeinschaftliches
Handeln bedeutet ein einverständliches Zusammenwirken, bei dem sich die abstrakte Gefährlichkeit
des Tuns dadurch erhöht, dass zwei Angreifer mehr bewerkstelligen können als nur einer.
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 3. Mai 2011 mit den
Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten wegen sexueller Nötigung in Tatmehrheit mit acht Fällen der (gemeinschaftlichen)
Nötigung schuldig gesprochen, den Angeklagten K. darüber hinaus in allen neun Fällen in Tateinheit mit vorsätzlicher
Körperverletzung. Gegen den Angeklagten F. hat es wegen dieser neun Taten eine Gesamtfreiheitsstrafe
von einem Jahr und neun Monaten, gegen den Angeklagten K. eine solche von drei Jahren verhängt. Mit ihren zu
Ungunsten der Angeklagten eingelegten und auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen
erstrebt die Staatsanwaltschaft die Aufhebung des Urteils. Die vom Generalbundesanwalt weitgehend vertretenen
Revisionen haben bereits mit der Sachrüge Erfolg. Auf die erhobenen Verfahrensrügen kommt es nicht mehr an.
I.
1. Zum Tatgeschehen hat das Landgericht Folgendes festgestellt: In der Zeit vom 28. September bis 7. Oktober 2010
waren die Angeklagten und der Geschädigte als Strafgefangene in der Justizvollzugsanstalt Landshut in nebeneinander
liegenden Zellen untergebracht. In diesem Zeitraum schlug der Angeklagte K. dem Geschädigten an neun verschiedenen
Tagen während der mittäglichen „Aufschlusszeit“ entweder in der Zelle des Angeklagten F. oder der
137

Zelle des Geschädigten W. jeweils mehrmals mit der flachen Hand kräftig auf Nacken bzw. Hinterkopf und fügte
ihm dadurch bewusst und gewollt Schmerzen zu. Die Schläge gingen jeweils allein vom Angeklagten K. aus, der
damit zugleich seiner Forderung Nachdruck verlieh, dass der Geschädigte sich an dem Geschlechtsteil des Angeklagten
F. „zu schaffen machen“ sollte. Der hierdurch eingeschüchterte Geschädigte kam jeweils gegen seinen Willen
dieser Forderung nach und fasste den Angeklagten F. im Genitalbereich an. In acht der Fälle berührte der Geschädigte
dabei den Genitalbereich des Angeklagten F. über dessen Hose. Lediglich in einem Fall hatte der Angeklagte F.
zuvor seine Hose heruntergelassen und stand mit entblößtem Geschlechtsteil vor dem Geschädigten, sodass dieser
mit zwei Fingern das nackte, nicht erigierte Glied des Angeklagten F. anfassen musste. In keinem der Fälle konnte
das Landgericht die Dauer und Intensität der Berührung aufklären. Es ging deshalb zugunsten der Angeklagten jeweils
von einer sehr kurz andauernden und ohne große Intensität vorgenommenen Berührung aus. Der Angeklagte F.
hatte die von dem Angeklagten K. ausgeführten Schläge zwar jeweils nicht veranlasst, war aber „ohne weiteres“
damit einverstanden, dass ihm der Geschädigte, wie von K. verlangt, an das Geschlechtsteil fasste. Er stellte sich bei
jedem dieser Fälle freiwillig zur Verfügung, weil er Spaß daran hatte und weil ihm diese Berührungen - auch wegen
seiner homoerotischen Veranlagung - nicht unangenehm waren.
2. Der Angeklagte K. hat die Tatvorwürfe bestritten, der Angeklagte F. wie festgestellt gestanden. Zwar hatte der
Geschädigte die Angeklagten „in einem größeren Umfang“ belastet (UA S. 27). Im Hinblick auf den „ambivalenten
Eindruck“ (UA S. 36) des Geschädigten in der Hauptverhandlung sowie eine auch zum Kerngeschehen „nicht völlig“
konstante Aussage (UA S. 29), bei der der Geschädigte auch unterschiedliche Angaben dazu machte, wie oft er
die Berührungen am nackten bzw. bekleideten Geschlechtsteil ausführen musste, hat das Landgericht die Tatvorwürfe
lediglich in dem Umfang als erwiesen erachtet, in dem sie auch vom Geständnis des Angeklagten F. getragen
wurden. Im Übrigen hat es die Angeklagten nach dem Zweifelssatz aus tatsächlichen Gründen nicht verurteilt.
3. Das Landgericht hat die Schläge des Angeklagten K. dem Angeklagten F. nicht zugerechnet, weil er sich an diesen
Schlägen nicht beteiligt habe. Es hat daher den Angeklagten F. nicht wegen Körperverletzung verurteilt. Demgegenüber
hat das Landgericht dem Angeklagten F. die „willensbeugende Gewalt“ der Schläge zugerechnet, weil er sich
an der Nötigungshandlung dadurch beteiligt habe, dass er sein Geschlechtsteil zu den Berührungen dargeboten habe.
Sein Tatbeitrag sei auch erheblich gewesen, denn die von dem Geschädigten verlangte Handlung habe jeweils nur
ausgeführt werden können, weil sich der Angeklagte F. hierfür zur Verfügung stellte (UA S. 46). Von einer sexuellen
Handlung ist das Landgericht nur in dem Fall ausgegangen, in dem der Geschädigte an das nackte Geschlechtsteil
des Angeklagten F. fassen musste. Bei den übrigen Fällen hat das Landgericht angesichts der „relativ kurzfristigen
Berührungen“ am Geschlechtsteil über der Kleidung die für die Annahme einer sexuellen Handlung gemäß § 184g
Nr. 1 StGB erforderliche Erheblichkeit verneint.
II. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben mit der Sachrüge Erfolg. Die Wertung des Landgerichts, die Angeklagten
hätten bei den Taten der Körperverletzung nicht gemeinschaftlich gehandelt und seien deshalb nicht wegen
gefährlicher Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB) strafbar, beruht auf lückenhaften Feststellungen und kann
daher keinen Bestand haben. Es fehlt an ausreichenden Feststellungen zur Frage, ob ein gemeinsamer Tatentschluss
der Angeklagten vorlag oder ob der Angeklagte F. bei Verabreichung der Schläge durch den Angeklagten K. zumindest
Gehilfenvorsatz hatte.
1. Allerdings ist das Landgericht im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass allein die Anwesenheit einer zweiten
Person, die sich passiv verhält, für die Annahme einer gemeinschaftlichen Begehung im Sinne von § 224 Abs. 1
Nr. 4 StGB nicht ausreicht. Denn gemeinschaftliches Handeln bedeutet ein einverständliches Zusammenwirken, bei
dem sich die abstrakte Gefährlichkeit des Tuns dadurch erhöht, dass zwei Angreifer mehr bewerkstelligen können als
nur einer (vgl. Hardtung in MüKo-StGB, 1. Aufl., § 224 Rn. 25 f. mwN). Andererseits kann auch derjenige diesen
Qualifikationstatbestand verwirklichen, der weder eigenhändig Verletzungshandlungen vornimmt, noch überhaupt
Mittäter ist. Ausreichend ist bereits das gemeinsame Wirken eines Täters und eines Gehilfen bei der Begehung einer
Körperverletzung (vgl. BGH, Urteil vom 3. September 2002 - 5 StR 210/02, BGHSt 47, 384, 386; Fischer, StGB, 59.
Aufl., § 224 Rn. 11 mwN). Ein solches liegt schon dann vor, wenn die zweite Person - auch vom Opfer wahrgenommen
- unterstützungsbereit am Tatort anwesend ist (vgl. Hardtung aaO Rn. 26).
2. Diesen Grundsätzen wird das landgerichtliche Urteil nicht gerecht. Denn das Landgericht stellt ausschließlich
darauf ab, dass der Angeklagte K. die Schläge allein auf seine „eigene Veranlassung“ hin ausgeführt hat (UA S. 22)
und der Angeklagte F. sich weder an diesen Schlägen beteiligt noch diese unterstützt hat (UA S. 46). Feststellungen
dazu, ob der Angeklagte F. dabei rein passiv blieb oder Unterstützungsbereitschaft erkennen ließ, fehlen dagegen.
Solcher Feststellungen hätte es aber bedurft, denn die am Geschädigten W. jeweils verübte Körperverletzung war
keine vom weiteren Tatgeschehen losgelöste, eigenständige Tat, sondern das von beiden Angeklagten gewollte Nötigungsmittel
für eine erzwungene sexualbezogene Handlung W. s an F. . Insoweit hat das Landgericht den Angeklag-
138

ten in allen neun Fällen auch wegen „gemeinschaftlicher Nötigung“, also wegen Tatbegehung in Mittäterschaft,
verurteilt. Nach den Feststellungen berührte W. jeweils nur deswegen das Geschlechtsteil F. s, weil K. seiner Forderung,
dies zu tun, mit kräftigen Schlägen auf Nacken bzw. Hinterkopf W. s Nachdruck verliehen hatte. Dies war auch
F. bewusst, der den Nötigungserfolg der Berührung seines Geschlechtsteils selbst wollte, „weil er Spaß daran hatte
und ihm die Berührungen nicht unangenehm waren“. F. förderte aktiv die Tat, indem er sich als „Objekt“ der erzwungenen
Handlung zur Verfügung stellte. Angesichts seines Interesses an den durch die Schläge abgenötigten
sexualbezogenen Handlungen lag nahe, dass F. auch hinsichtlich der Schläge als Nötigungsmittel unterstützungsbereit
war. Feststellungen hierzu waren daher unerlässlich. Dies gilt umso mehr, als es sich nicht um eine einzelne Tat
handelte, sondern um ein sich innerhalb von zehn Tagen neunmal in gleicher Weise wiederholendes Tatgeschehen,
bei dem es deshalb - jedenfalls bei den weiteren Taten - fernliegt, dass der Angeklagten F. vom Einschlagen des
Angeklagten K. auf den Geschädigten W. überrascht wurde und nicht als „zweiter Angreifer“ wahrgenommen werden
wollte. Nach alledem ist die Annahme, die Verletzungshandlungen seien dem Angeklagten F. nicht im Sinne des
§ 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB, wohl aber als gemeinschaftlich begangene Nötigungshandlungen zuzurechnen, auch in sich
widersprüchlich. Der Senat hebt nicht nur den Schuld- und Strafausspruch, sondern zugleich alle Feststellungen auf,
um dem neuen Tatgericht zu ermöglichen, insgesamt widerspruchsfreie Feststellungen zum gesamten Tatgeschehen
zu treffen.
III. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Sollte auf der Grundlage der neu zu treffenden Feststellungen zum Tatgeschehen das vom Geschädigten W. abgenötigte
Verhalten als sexuelle Handlung im Sinne von § 184g Nr. 1 StGB einzustufen sein, kann auch eine Verurteilung
der Angeklagten wegen sexueller Nötigung (§ 177 Abs. 1 StGB) oder wegen Nötigung in einem besonders
schweren Fall gemäß § 240 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 StGB (Nötigung zu einer sexuellen Handlung) in Betracht kommen.
Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn das neue Tatgericht wiederum zu denselben Feststellungen zu Art und Intensität
des abgenötigten Verhaltens gelangt. Denn solche Feststellungen legen - entgegen der Auffassung des Landgerichts
- das Vorliegen sexueller Handlungen im Sinne von § 184g Nr. 1 StGB nahe. Das Landgericht hatte angenommen,
dass kurze oder flüchtige Berührungen an einem Geschlechtsorgan für das Erreichen der Erheblichkeitsschwelle
einer sexuellen Handlung grundsätzlich nicht ausreichend sind, wenn diese Berührungen über der Kleidung
erfolgen (UA S. 47). Dies trifft hier indes nicht zu. Zwar sind nach § 184g Nr. 1 StGB sexuelle Handlungen nur
solche, die im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit sind. Auch kurze Berührungen über
der Kleidung können aber diese Erheblichkeitsschwelle überschreiten. Die Beurteilung einer Handlung als erheblich
im Sinne des § 184g Nr. 1 StGB hängt in erster Linie von Art, Intensität und Dauer ihres sexualbezogenen Teils ab.
Von wesentlicher Bedeutung sind aber auch der Handlungsrahmen, in dem der unmittelbar sexualbezogene Akt
begangen wird, und die Beziehung der Beteiligten untereinander. Denn auch sie können dem sexuellen Zugriff im
engeren Sinne mehr oder weniger Gewicht verschaffen. Ob die Erheblichkeitsschwelle überschritten wurde, bestimmt
sich somit nach dem Grad der Gefährlichkeit der Handlung für das jeweils betroffene Rechtsgut; lediglich
unter diesem Gesichtspunkt belanglose Handlungen scheiden aus (BGH, Urteil vom 3. April 1991 - 2 StR 582/90,
BGHR StGB § 184c Nr. 1 Erheblichkeit 4 mwN; BGH, Urteil vom 6. Mai 1992 - 2 StR 490/91, NStZ 1992, 432;
BGH, Beschluss vom 8. September 1999 - 3 StR 357/99, StV 2000, 197). Ausgehend von diesen Maßstäben ist zwar
bei Berührungen des Täters am Opfer die Erheblichkeitsschwelle des § 184g Nr. 1 StGB nicht ohne weiteres erreicht,
wenn es sich um kurze Griffe über der Kleidung an Brust oder Gesäß handelt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli
1983 - 3 StR 255/83, NStZ 1983, 553). Auch ist eine sexuell getönte Handlung gegenüber einem Kind eher erheblich
als gegenüber einem Erwachsenen (BGH, Urteil vom 14. August 2007 - 1 StR 201/07, NStZ 2007, 700). In allen
Fällen - auch solchen, in denen nicht eine am Opfer vorgenommene Handlung, sondern eine vom Opfer am Täter
oder einem Dritten vorgenommene Handlung inmitten steht - kann aber nicht allein auf die Dauer und Stärke der
sexualbezogenen Handlung abgestellt werden. Vielmehr bedarf es einer Gesamtbewertung der Umstände unter Berücksichtigung
des Handlungsrahmens und der sonstigen Begleitumstände, in dem der unmittelbar sexualbezogene
Akt begangen wird (vgl. dazu BGH, Urteil vom 3. April 1991 - 2 StR 582/90, BGHR StGB § 184c Nr. 1 StGB Erheblichkeit
4 mwN). Dieser Handlungsrahmen ist hier nicht zuletzt durch eine über die vorangehende Gewaltanwendung
und das dadurch geschaffene „Nötigungsszenario“ sogar hinausgehende Ausweglosigkeit für das Opfer geprägt.
Jedenfalls bei einer derart erzwungenen Vornahme einer sexualbezogenen Handlung an einem anderen entfällt
die Erheblichkeit der Handlung im Sinne von § 184g Nr. 1 StGB nicht schon deswegen, weil die Berührung nicht
kräftig und nachhaltig war (vgl. auch BGH, Beschluss vom 30. Januar 2001 - 4 StR 569/00, BGH NStZ 2001, 370;
Laufhütte/Roggenbuck in LK-StGB, 12. Aufl., § 184g Rn. 10 und Fn. 15 mwN).
2. Der neue Tatrichter wird wiederum Gelegenheit haben, beim Angeklagten F. wegen eines Täter-Opfer-
Ausgleiches mit dem Geschädigten W. eine Strafrahmenverschiebung gemäß § 46a Nr. 1 StGB zu prüfen.
139

IV. Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten, die eine Aufhebung des Urteils zu deren Gunsten bedingen würden
(§ 301 StPO), liegen nicht vor.
StGB § 224 Pumpsprühflasche für Haushaltsreiniger kein gefährliches Werkzeug
BGH, Beschl. v. 20.03.2012 - 4 StR 20/12 - BeckRS 2012, 08189
Die bloße Eignung, nicht näher konkretisierte Reizreaktionen auszulösen, reicht bei einer Pumpsprühflasche
mit Haushaltsreiniger für die Annahme eines gefährlichen Werkzeugs nach § 224 Abs.
1 Nr. 2 StGB nicht aus.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 7. November 2011
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Körperverletzung schuldig ist;
b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an das Amtsgericht - Strafrichter - Aschersleben zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Mit Urteil vom 3. Mai 2010 hatte das Landgericht den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen versuchter
sexueller Nötigung zu der Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung
ausgesetzt. Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft hob der Senat dieses Urteil, soweit
der Angeklagte verurteilt worden war, auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung zurück. Nunmehr hat
das Landgericht den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu der Freiheitsstrafe von sechs Monaten
verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Hiergegen richtet sich die mit der Rüge der Verletzung
materiellen Rechts begründete Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zur Änderung des Schuld-
und Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Verurteilung
wegen gefährlicher Körperverletzung kann nicht bestehen bleiben, weil die Wertung der Strafkammer, die bei
dem tätlichen Angriff des Angeklagten gegen das Tatopfer eingesetzte Pumpsprühflasche mit Haushaltsreiniger sei
als gefährliches Werkzeug nach § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu qualifizieren, einer rechtlichen Prüfung nicht standhält.
Ein gefährliches Werkzeug im Sinne dieser Vorschrift ist jeder Gegenstand, der nach seiner objektiven Beschaffenheit
und nach der Art seiner Benutzung im Einzelfall geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen herbeizuführen (st.
Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 27. Januar 2011 - 4 StR 487/10, NStZ-RR 2011, 275, 276; vom 27. September 2001 -
4 StR 245/01, NStZ 2002, 86). Nach den Feststellungen der Strafkammer nahm der Angeklagte die Pumpsprühflasche
mit dem Haushaltsreiniger und sprühte aus kurzer Distanz einen Sprühstoß in Richtung des Gesichts des Tatopfers,
das an der rechten Gesichtshälfte getroffen wurde. Der Sprühstoß aus der Flasche konnte "gegebenenfalls eine
Reizreaktion" aufgrund der enthaltenen Chemikalien, nicht aber Defekte der Hornhaut des Auges oder der Haut zur
Folge haben. Tatsächlich trug das Opfer eine vorübergehende Reizung des rechten Auges davon. Damit ist die für
die Annahme eines gefährlichen Werkzeugs nach § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB erforderliche potentielle Gefährlichkeit
der konkreten Benutzung des Werkzeugs (vgl. BGH, Beschluss vom 5. September 2006 - 4 StR 313/06, NStZ 2007,
95) nicht belegt. Die bloße Eignung, nicht näher konkretisierte Reizreaktionen auszulösen, reicht hierfür nicht aus.
Soweit die Strafkammer in ihrer rechtlichen Würdigung auf mögliche Entzündungen der Bindehäute und Reizungen
der Haut verweist, wird dies durch die Urteilsausführungen zur Beweiswürdigung, insbesondere zu den wiedergegebenen
Darlegungen des hierzu gehörten rechtsmedizinischen Sachverständigen, nicht getragen. Der Angeklagte hat
sich daher lediglich der vorsätzlichen Körperverletzung gemäß § 223 Abs. 1 StGB schuldig gemacht. Der erforderliche
Strafantrag des Tatopfers ist form- und fristgerecht gestellt. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend.
Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung der verhängten Freiheitsstrafe. Der Senat macht von der Möglichkeit
des § 354 Abs. 3 StPO Gebrauch und verweist die Sache an das Amtsgericht - Strafrichter - Aschersleben zurück,
dessen Strafgewalt ausreicht.
140

StGB § 225 Abs. 1 Quälen
BGH, Beschl. v. 20.03.2012 - 4 StR 561/11 - BeckRS 2012, 10713
Der Begriff des Quälens in § 225 Abs. 1 StGB setzt zwar nicht notwendig voraus, dass zwischen den
einzelnen Teilakten ein enger zeitlicher Zusammenhang besteht. Intervalle von mehreren Tagen, bis
hin zu einigen Wochen, können daher unschädlich sein, wenn das Gesamtgeschehen auf Grund anderer
Umstände innerlich und äußerlich geschlossen bleibt. Mehrere Monate oder sogar Jahre auseinander
liegende Körperverletzungshandlungen werden in der Regel aber nicht mehr als eine einzige
dem Opfer bereitete Qual verstanden werden können.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 8. Juli 2011 mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben,
a) soweit der Angeklagte wegen sexueller Nötigung in zwei Fällen (II. 4 und II. 5 der Urteilsgründe) verurteilt worden
ist,
b) soweit der Angeklagte wegen Misshandlung eines Schutzbefohlenen tateinheitlich in acht Fällen, davon in zwei
Fällen in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung (II. 1, II. 6 bis II. 12 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist.
Hiervon ausgenommen bleiben die Feststellungen zum äußeren Sachverhalt,
c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts Essen zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „sexueller Nötigung (Vergewaltigung)“ in zwei Fällen, Bedrohung,
gefährlicher Körperverletzung und wegen Misshandlung eines Schutzbefohlenen tateinheitlich in acht Fällen, davon
in zwei Fällen in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und
drei Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts.
Sein Rechtsmittel hat in dem tenorierten Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es offensichtlich unbegründet im Sinne des
§ 349 Abs. 2 StPO.
I. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fällen nach § 177 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Nr. 1
StGB in den Fällen II. 4 und II. 5 der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Nach den Feststellungen lebten der aus dem Iran stammende Angeklagte und seine deutsche Ehefrau, die Zeugin
A. N. , anfänglich in einer harmonischen Beziehung. Dem Angeklagten gefiel, dass sich A. N. erfolgreich darum
bemühte, die persische Sprache zu erlernen und von ihrem alten Bekanntenkreis lossagte. Nach der Geburt des zweiten
Kindes änderte der Angeklagte sein Verhalten. Er zeigte sich leicht reizbar und nahm alltägliche Belanglosigkeiten
zum Anlass, A. N. zu beschimpfen und zu beleidigen. Ab dem Jahr 2000 kam es auch zu tätlichen Übergriffen.
Diese ereigneten sich insbesondere dann, wenn sich A. N. dem Willen des Angeklagten widersetzte oder eine abweichende
Meinung äußerte. A. N. lebte seit dieser Zeit in ständiger Angst und in der Erwartung neuerlicher Übergriffe.
a) An einem Abend im Sommer 2009 äußerte der Angeklagte gegenüber A. N. in der gemeinsamen Ehewohnung den
Wunsch, mit ihr den Analverkehr auszuüben. Obwohl sie sein Ansinnen entschieden ablehnte, holte der Angeklagte
eine Fettcreme aus dem Badezimmer und begab sich zu A. N. , die sich bereits auf einer Schlafcouch im Wohnzimmer
zum Schlafen niedergelegt hatte. Als der Angeklagte erneut kundtat, jetzt den Analverkehr durchführen zu wollen,
lehnte A. N. dies wiederum ab und fügte hinzu, dass eine Ausübung des Analverkehrs gegen ihren Willen eine
Vergewaltigung sei. Der Angeklagte gab A. N. daraufhin zu verstehen, dass sie sich nicht so anstellen solle und zog
ihr die Schlafanzughose herunter. A. N. sah in dieser Situation keine Möglichkeit mehr, sich dem Willen des Angeklagten
zu widersetzen. Für den Fall einer Gegenwehr rechnete sie mit Schlägen. Außerdem befürchtete sie, dass
dann die beiden gemeinsamen Kinder erwachen und ebenfalls Opfer von Tätlichkeiten des Angeklagten werden
könnten. Der Angeklagte vollzog nun mit der weinenden und sich vor Schmerzen windenden A. N. den Analverkehr
bis zum Samenerguss. Dabei drückte er sie so an eine Wand, dass sie sich aus ihrer Position nicht befreien konnte.
Bei alldem ging der Angeklagte davon aus, dass A. N. den Analverkehr nur deshalb ohne Gegenwehr erduldete, weil
sie unter dem Eindruck der regelmäßig stattfindenden Übergriffe keine Chance sah, sich seinem Willen zu widersetzen
und Angst um ihre eigene körperliche Unversehrtheit und die ihrer Kinder hatte. Im Fall einer Gegenwehr wäre
der Angeklagte auch gewillt gewesen, sein Vorhaben mit Gewalt durchzusetzen. A. N. hatte bis zum nächsten Tag
Schmerzen beim Sitzen und erlitt eine Blutung im Analbereich (Fall II. 4 der Urteilsgründe). Wenige Monate nach
141

diesem Vorfall kehrte der Angeklagte mit A. N. von einem gemeinsamen Restaurantbesuch in die Ehewohnung zu
rück. Während des gesamten Tages herrschte eine harmonische und ausgelassene Stimmung. Nachdem sich A. N.
bereits schlafen gelegt hatte, trat der Angeklagte zu ihr an die Schlafcouch und kündigte an, ein weiteres Mal den
Analverkehr mit ihr ausüben zu wollen. A. N. begann zu weinen und lehnte die Durchführung des Analverkehrs
unter Hinweis auf die damit für sie verbundenen Schmerzen ab. Der Angeklagte erwiderte, dass Sex wehtun müsse,
zog A. N. die Schlafanzughose aus und vollzog mit ihr den Analverkehr. A. N. verzichtete auf eine Gegenwehr, weil
sie auch diesmal - trotz des harmonischen Tages - mit Gewalttätigkeiten des Angeklagten rechnete. Dem Angeklagten
war bewusst, dass er nur deshalb keinen Widerstand zu erwarten hatte, weil ihn A. N. als einen Menschen kennengelernt
hatte, der seine Wünsche notfalls unter Zuhilfenahme von Gewalt durchsetzt. Da sich A. N. vor Schmerzen
hin und her wandte, glitt der Angeklagte mit seinem Penis aus ihrem After heraus. Obgleich er hierüber sehr
erzürnt war, ließ er entgegen seinen sonstigen Gewohnheiten von ihr ab und sprach in der Folgezeit kein Wort mehr
(Fall II. 5 der Urteilsgründe).
b) Das Landgericht hat angenommen, dass sich A. N. in beiden Fällen in einer schutzlosen Lage im Sinne des § 177
Abs. 1 Nr. 3 StGB befand, weil sie auf Grund äußerer und in ihrer Person liegender Faktoren keine effektive Möglichkeit
hatte, sich der Einwirkung des Angeklagten zu entziehen oder erfolgversprechend Widerstand zu leisten. In
der ehelichen Wohnung hielten sich neben A. N. und dem Angeklagten jeweils nur die gemeinsamen neun und zehn
Jahre alten Kinder auf. Der Angeklagte war ihr und den Kindern körperlich überlegen. Auf Grund ihrer Gewalterfahrungen
lebte A. N. in ständiger Furcht vor neuen Übergriffen und verfügte nur über ein geringes Selbstbewusstsein.
Es fiel ihr deshalb schwer, dem Willen des Angeklagten etwas entgegen zu setzen. Diese Lage wurde von dem Angeklagten
bewusst ausgenutzt. Eine Gewaltanwendung (§ 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB) oder eine Drohung mit gegenwärtiger
Gefahr für Leib oder Leben (§ 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB) hat das Landgericht nicht feststellen können. Soweit A.
N. von dem Angeklagten bei der Ausführung des Analverkehrs gegen eine Wand gedrückt wurde, ist das Landgericht
davon ausgegangen, dass dadurch nicht der sexuelle Kontakt erzwungen werden sollte (UA S. 42).
2. Die Feststellungen belegen in beiden Fällen nicht, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 177 Abs. 1 Nr.
3 StGB gegeben sind.
a) Der objektive Tatbestand des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB setzt voraus, dass sich das Opfer in einer Lage befindet, in
der es über keine effektiven Schutz- oder Verteidigungsmöglichkeiten mehr verfügt und deshalb nötigender Gewalt
des Täters ausgeliefert ist (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2007 – 4 StR 345/06, NJW 2007, 2341, 2343; Urteil
vom 3. November 1998 – 1 StR 521/98, BGHSt 44, 228, 231 f.; MüKoStGB/Renzikowski, 2. Aufl., § 177 Rn. 43;
LK/Hörnle, 12. Aufl., § 177 Rn. 98; SSW-StGB/Wolters § 177 Rn. 18 mwN). Hiervon ist auszugehen, wenn das
Opfer bei objektiver ex-ante-Betrachtung keine Aussicht hat, sich den als mögliche Nötigungsmittel in Betracht zu
ziehenden Gewalthandlungen des Täters zu widersetzen, sich seinem Zugriff durch Flucht zu entziehen oder fremde
Hilfe zu erlangen. Dazu ist eine Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände vorzunehmen, bei der neben den äußeren
Gegebenheiten (Beschaffenheit des Tatortes, Vorhandensein von Fluchtmöglichkeiten, Erreichbarkeit fremder
Hilfe etc.) auch das individuelle Vermögen des Tatopfers zu wirksamem Widerstand oder erfolgreicher Flucht und
die Fähigkeit des Täters zur Anwendung von nötigender Gewalt in den Blick zu nehmen sind (vgl. BGH, Beschluss
vom 17. November 2011 – 3 StR 359/11 Rn. 5 und 7; Urteil vom 25. Januar 2006 – 2 StR 345/05, BGHSt 50, 359,
362 f.; Urteil vom 10. Oktober 2002 – 2 StR 153/02, NStZ-RR 2003, 42, 44).
b) Den sich hieraus ergebenden Anforderungen hat das Landgericht nicht hinreichend Rechnung getragen. Bei der
von ihm vorgenommenen Gesamtbewertung sind wichtige Gesichtspunkte außer Ansatz geblieben. So hat sich das
Landgericht in beiden Fällen nicht mit eventuell gegebenen Fluchtmöglichkeiten von A. N. auseinandergesetzt. Die
Tatsache, dass sich A. N. jeweils allein mit dem Angeklagten im Wohnzimmer der Familienwohnung befand und
von den schlafenden Kindern keine Hilfe erwarten konnte, belegt für sich genommen noch nicht, dass es ihr nicht
möglich war, sich dem Angeklagten durch Flucht zu entziehen (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juli 2004 – 4 StR
229/04, NStZ 2005, 267 Rn. 2; Urteil vom 10. Oktober 2002 – 2 StR 153/02, NStZ-RR 2003, 42, 44; MüKoStGB/
Renzikowski, 2. Aufl., § 177 Rn. 44; Perron/Eisele, in: Schönke/Schröder 28. Aufl., § 177 Rn. 9). Konkrete Feststellungen
zu den räumlichen Gegebenheiten in der Wohnung und zum Schließzustand der Türen hat das Landgericht
nicht getroffen. Die mitgeteilten Begleitumstände legen es in beiden Fällen nicht nahe, dass der Angeklagte vorab
darauf bedacht gewesen sein könnte, eventuelle Fluchtwege durch entsprechende Vorkehrungen zu versperren. Im
Fall II. 4 der Urteilsgründe ließ er A. N. zunächst allein im Wohnzimmer zurück, nachdem er bereits angekündigt
hatte, den Analverkehr durchführen zu wollen und auch ihren entgegenstehenden Willen kannte (UA S. 10). Im Fall
II. 5 der Urteilsgründe herrschte zwischen den Eheleuten bis zur Tatsituation eine ausgelassene und harmonische
Stimmung, die A. N. an den Beginn ihrer Beziehung erinnerte (UA S. 11). Zudem hätte sich das Landgericht auch
eingehend mit der Frage befassen müssen, ob es A. N. in zumutbarer Weise möglich war, durch Schreie oder andere
142

Geräusche fremde Hilfe zu erlangen. Die Feststellung, dass sie bei einer Gegenwehr mit Schlägen des Angeklagten
rechnete und alles unterließ, was ihre Kinder wecken konnte, damit nicht auch sie Opfer befürchteter Übergriffe des
Angeklagten werden (UA S. 10), belegt nur, dass sich A. N. schutzlos fühlte, weil sie keinen Weg sah, Dritte ohne
Risiko für sich selbst und ihre Kinder auf ihre Situation aufmerksam zu machen. Ob und inwieweit ihre Befürchtungen
tatsächlich berechtigt waren und sie deshalb – worauf es hier maßgeblich ankommt – auch bei objektiver Betrachtung
(vgl. BGH, Beschluss vom 17. November 2011 – 3 StR 359/11, Rn. 7; Urteil vom 25. Januar 2006 – 2 StR
345/05, BGHSt 50, 359, 362 f.; a.A. MüKoStGB/ Renzikowski, 2. Aufl., § 177 Rn. 44 mwN) keine Möglichkeit
hatte, fremde Hilfe in Anspruch zu nehmen, hat das Landgericht nicht geprüft, obgleich hierzu Anlass bestand. Die
Eheleute wohnten in einem Mehrfamilienhaus. Der Nachbarin Ar. war auf Grund von Gesprächen schon seit
2007/2008 bekannt, dass A. N. unter gewalttätigen Übergriffen des Angeklagten litt (UA S. 13). Auch die Nachbarin
P. wusste um die bestehenden Eheschwierigkeiten (UA S. 13). Wie sich aus den zu Fall II. 11 getroffenen Feststellungen
ergibt, haben beide bei anderer Gelegenheit sofort an der Wohnungstür geklingelt, als sie aus der Wohnung
Schreie des von dem Angeklagten misshandelten Sohnes R. hörten. Anschließend verständigten sie die Polizei. Als
der Angeklagte durch A. N. hiervon erfuhr, ließ er sofort von R. ab und bemühte sich stattdessen um eine Verheimlichung
des Vorgefallenen (UA S. 16). Danach versteht es sich nicht von selbst, dass Hilferufe ohne Resonanz geblieben
wären und der Angeklagte hierauf tatsächlich mit Schlägen reagiert hätte. Sein Verhalten im Fall II. 11 der Urteilsgründe
lässt auch die Möglichkeit offen, dass er aus Angst vor einer durch die Rufe erzeugten Aufmerksamkeit
der Nachbarn und einer möglichen Verständigung der Polizei von seinem Vorhaben Abstand genommen und ohne
tätlich zu werden versucht hätte, den Vorfall nicht bekannt werden zu lassen. Schließlich findet sich auch für die
Annahme, der Angeklagte könnte die durch Geräusche geweckten Kinder schlagen, im Urteil keine ausreichende
Tatsachengrundlage. Nach den Feststellungen wurde von dem Angeklagten nur der gemeinsame Sohn R. vielfach
misshandelt, wobei er dies für eine Form der Erziehung hielt und damit jeweils auf vorheriges Fehlverhalten reagierte.
Übergriffe zum Nachteil der Tochter B. werden im Urteil an keiner Stelle geschildert. Stattdessen ist davon die
Rede, dass B. N. von dem Angeklagten verwöhnt und bevorzugt wurde (UA S. 13).
Die Sache bedarf daher insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung.
3. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf das Folgende hin: Eine sexuelle Nötigung durch Drohung mit gegenwärtiger
Gefahr für Leib oder Leben (§ 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB) begeht auch, wer eine sexuelle Handlung erzwingt,
indem er durch ein schlüssiges Verhalten auf frühere Gewaltanwendungen hinweist oder frühere Drohungen
konkludent bekräftigt (Nachweise bei Perron/Eisele, in: Schönke/Schröder 28. Aufl., § 177 Rn. 7). Dabei kann auch
Gewalt, die der Täter zuvor aus anderen Gründen angewendet hat, als gegenwärtige Drohung mit nötigendem körperlichem
Zwang fortwirken. Der objektive Tatbestand des § 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist deshalb auch dann verwirklicht,
wenn eine Gesamtschau aller maßgeblichen Umstände ergibt, dass der Täter gegenüber dem Opfer durch häufige
Schläge ein Klima der Angst und Einschüchterung geschaffen hat (BGH, Beschluss vom 1. Juli 2004 – 4 StR
229/04, NStZ 2005, 267, 268; Urteil vom 6. Juli 1999 – 1 StR 216/99, NStZ 1999, 505; Urteil vom 31. August 1993
– 1 StR 418/93, BGHR StGB § 177 Abs. 1 Drohung 8; vgl. Beschluss vom 5. April 1989 – 2 StR 557/88, BGHR
StGB § 177 Abs. 1 Drohung 5) und das Opfer die ihm abverlangten sexuellen Handlungen nur deshalb duldet, weil
es auf Grund seiner Gewalterfahrungen mit dem Täter befürchtet, von ihm erneut körperlich misshandelt zu werden,
falls es sich seinem Willen nicht beugt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 – 2 StR 153/02, NStZ-RR 2003, 42, 43;
Beschluss vom 5. April 1989 – 2 StR 557/88, BGHR StGB § 177 Abs. 1 Drohung 5; Beschluss vom 15. März 1984 –
1 StR 72/84, StV 1984, 330, 331). In subjektiver Hinsicht setzt § 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB in diesen Fällen voraus,
dass der Täter die von seinem Vorverhalten ausgehende latente Androhung weiterer Misshandlungen in ihrer aktuellen
Bedeutung für das Opfer erkennt und als Mittel zur Erzwingung der sexuellen Handlungen einsetzt (BGH, Beschluss
vom 1. Juli 2004 – 4 StR 229/04, NStZ 2005, 267, 268; Urteil vom 10. Oktober 2002 – 2 StR 153/02, NStZ-
RR 2003, 42, 43; Beschluss vom 26. Februar 1986 – 2 StR 76/86, NStZ 1986, 409; Beschluss vom 15. März 1984 –
1 StR 72/84, StV 1984, 330, 331).
II. Auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Misshandlung eines Schutzbefohlenen tateinheitlich in acht Fällen,
davon in zwei Fällen in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung gemäß den § 223 Abs. 1, § 225 Abs. 1 Nr. 2
Alt. 1, § 52 StGB begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
1. Nach den Feststellungen schlug der Angeklagte seinen am 18. Dezember 1998 geborenen Sohn R. schon im
Kleinkindalter mit der flachen Hand. Nach der Einschulung im Jahr 2005 begann er damit, seinen Sohn auch mit
einem Pantoffel oder einem Gürtel zu schlagen. Der Angeklagte verstand diese Misshandlungen als körperliche
Züchtigung und glaubte auf diese Weise, seine Erziehungsziele (Gehorsam, Disziplin und schulischer Erfolg) durchsetzen
zu können. Durchschnittlich kam es einmal in der Woche zu einem Übergriff. Außerdem belegte der Angeklagte
seinen Sohn R. vielfach mit herabsetzenden Äußerungen, die sich insbesondere auf seine Leibesfülle und
143

seine schulischen Leistungen bezogen. R. N. litt unter den Misshandlungen und dem erniedrigenden Verhalten des
Angeklagten so sehr, dass er Mitte des Jahres 2009 von seiner Mutter die Trennung von dem Angeklagten forderte
und seine Selbsttötung androhte. Im Einzelnen hat das Landgericht der Verurteilung folgende Übergriffe zugrunde
gelegt:
(1) An einem nicht mehr näher bestimmbaren Tag zwischen Sommer 2005 und Sommer 2007 warf der Angeklagte
seinen Sohn R. auf den Boden des Kinderzimmers, weil er sich über eine Belanglosigkeit im Zusammenhang mit
dem Schulbesuch geärgert hatte. Anschließend schleifte er ihn an den Beinen durch den Raum, wobei das Gesicht
von R. N. über den Teppich gezogen wurde. Dieser erlitt dadurch eine Schürfwunde am Auge (Fall II. 7 der Urteilsgründe).
(2) An einem nicht mehr näher bestimmbaren Tag im Sommer 2005 stieß der Angeklagte seinen Sohn R. zu Boden
und zog ihn anschließend an einem Ohr nach oben, weil er in der Schule sein Pausenbrot mit einem farbigen Mitschüler
getauscht hatte (Fall II. 8 der Urteilsgründe).
(3) Im Februar 2008 schlug der Angeklagte seinem Sohn R. mehrfach mit den bloßen Händen auf den Oberkörper,
nachdem eine Mathematikarbeit mit „ungenügend“ bewertet worden war. Als sich A. N. zwischen den Angeklagten
und den gemeinsamen Sohn stellte, verdrehte ihr der Angeklagte zur Strafe die linke Hand. A. N. erlitt dadurch eine
Bänderdehnung, die ärztlich behandelt werden musste (Fall II. 1 der Urteilsgründe).
(4) Am Morgen des 28. November 2009 würgte der Angeklagte seine Ehefrau A. N. aus Wut über den am Vortag
nicht zu Ende geführten Analverkehr bis zur Luftnot. Als R. N. den Versuch unternahm, den Angeklagten von seiner
Mutter wegzuziehen, verdrehte ihm der Angeklagte den Arm und stieß ihn in schmerzhafter Art und Weise weg (Fall
II. 6 der Urteilsgründe).
(5) Im Dezember 2009 drückte der Angeklagte seinem Sohn R. beim Schneiden der Haare die Spitze der Friseurschere
in die Kopfhaut, weil sich R. zuvor über einen unabsichtlichen Schnitt in das Ohr beklagt hatte. R. N. erlitt
starke Schmerzen und begann zu weinen (Fall II. 9 der Urteilsgründe).
(6) Am 19. Januar 2010 stellte sich der Angeklagte mit einem Fuß auf den Brustkorb des am Boden liegenden R. und
trat ihm zweimal in das Gesicht. Der Angeklagte reagierte damit auf die Weigerung seines Sohnes, weiter Sport zu
treiben. Bei den Tritten trug der Angeklagte Badeschuhe (Fall II. 10 der Urteilsgründe).
(7) Am 25. Januar 2010 versetzte der Angeklagte seinem Sohn R. mindestens fünf Schläge mit einem Hosengürtel
auf die Beine und den Oberkörper, weil er bei dem Fertigen der Hausaufgaben Strichmännchen mit Geschlechtsmerkmalen
gezeichnet hatte. Als R. laut zu schreien begann, klingelten die Nachbarinnen Ar. und P. gemeinsam an
der Wohnungstür der Familie N. und verständigten die Polizei. Als der Angeklagte hiervon durch A. N. erfuhr, ließ
er von seinem Sohn R. ab und drohte ihm an, dass er in ein Heim komme, wenn er von den Schlägen berichte (Fall
II. 11 der Urteilsgründe).
(8) Am 30. Januar 2010 schlug der Angeklagte mehrfach mit der flachen Hand auf seinen Sohn ein, weil er aus seiner
Sicht unnötige Telefonkosten verursacht hatte. Als A. N. intervenierte und den Angeklagten fragte, ob der vorangegangene
Vorfall mit der Polizei nicht genug gewesen sei, ließ er von R. ab (Fall II. 12 der Urteilsgründe). Das
Landgericht hat angenommen, dass der Angeklagte durch die in den Fällen II. 1 und II. 6 bis II. 12 der Urteilsgründe
festgestellten Körperverletzungshandlungen zum Nachteil seines Sohnes R. das Tatbestandsmerkmal des Quälens im
Sinne von § 225 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 StGB verwirklicht hat. Dabei ist das Landgericht zugunsten des Angeklagten
von einer „deliktischen Einheit der Geschehnisse im Sinne einer tatbestandlichen Handlungseinheit“ (UA S. 45)
ausgegangen. Zur Begründung hat es auf die Identität des Geschädigten, die Kontinuität der Tatsituationen und die
ohne Zäsur vorhandene gefühllose, das Leiden von R. missachtende Erziehungsmotivation des Angeklagten abgestellt.
Danach lag bei dem Angeklagten ein den gesamten Tatzeitraum überspannender Vorsatz vor, seinen Sohn R.
bei gegebenem Anlass körperlich zu züchtigen, um das eigene Wertesystem durchzusetzen. Die in den Fällen II. 1
und 6 der Urteilsgründe begangenen Körperverletzungen zum Nachteil von A. N. stünden hierzu in Tateinheit.
2. Hiergegen bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken.
a) Quälen im Sinne des § 225 Abs. 1 StGB bedeutet das Verursachen länger dauernder oder sich wiederholender
Schmerzen oder Leiden (BGH, Urteil vom 17. Juli 2007 – 5 StR 92/07, NStZ-RR 2007, 304, 306; Urteil vom 6.
Dezember 1995 – 2 StR 465/95, NStZ-RR 1996, 197; Urteil vom 30. März 1995 – 4 StR 768/94, BGHSt 41, 113,
115), die über die typischen Auswirkungen der festgestellten einzelnen Körperverletzungshandlungen hinausgehen
(BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 – 2 StR 470/06). Mehrere Körperverletzungshandlungen, die für sich genommen
noch nicht den Tatbestand des § 225 Abs. 1 StGB erfüllen, können als ein Quälen im Sinne dieser Vorschrift
zu beurteilen sein, wenn erst die ständige Wiederholung den gegenüber § 223 StGB gesteigerten Unrechtsgehalt
ausmacht. In diesem Fall werden die jeweiligen Einzelakte zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit und
damit einer den Tatbestand des § 225 Abs. 1 StGB verwirklichenden Tat zusammengefasst (BGH, Urteil vom 17.
144

Juli 2007 – 5 StR 92/07, NStZ-RR 2007, 304, 306; vgl. Urteil vom 30. März 1995 – 4 StR 768/94, BGHSt 41, 113,
115; Warda in Festschrift Hirsch, 1999, S. 391, 395 f., 400; Wolfslast/Schmeissner JR 1996, 338). Ob sich mehrere
Körperverletzungen zu einer als Quälen zu bezeichnenden Tathandlung zusammenfügen, ist auf Grund einer Gesamtbetrachtung
zu entscheiden. Regelmäßig wird es dabei erforderlich sein, dass sich die festgestellten einzelnen
Gewalthandlungen als ein äußerlich und innerlich geschlossenes Geschehen darstellen. Dabei sind räumliche und
situative Zusammenhänge, zeitliche Dichte oder eine sämtliche Einzelakte prägende Gesinnung mögliche Indikatoren
(vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2007 – 5 StR 92/07, NStZ-RR 2007, 304, 306; Warda in Festschrift Hirsch, 1999,
S. 391, 395 f., 406 ff.). In subjektiver Hinsicht ist es erforderlich, dass der Täter bei jeder Einzelhandlung den Vorsatz
hat, dem Opfer sich wiederholende erhebliche Schmerzen oder Leiden zuzufügen, die über die typischen Verletzungsfolgen
hinausgehen, die mit der aktuellen Körperverletzungshandlung verbunden sind (vgl. BGH, Urteil vom
17. Juli 2007 – 5 StR 92/07, NStZ-RR 2007, 304, 306; MüKoStGB/Hardtung § 225 Rn. 14; Hirsch NStZ 1996, 37;
Wolfslast/Schmeissner JR 1996, 338, 339).
b) Ausgehend hiervon wird der Schuldspruch wegen acht Fällen der Misshandlung von Schutzbefohlenen im Sinne
von § 225 Abs. 1 Nr. 1 StGB von den Feststellungen nicht getragen. Keine der geschilderten Gewalthandlungen hat
zu länger andauernden oder sich wiederholenden Schmerzen geführt, die über die typischen Auswirkungen der festgestellten
Körperverletzung hinausgegangen sind. Soweit das Landgericht – wie seine Ausführungen in der rechtlichen
Würdigung nahelegen – davon ausgegangen ist, dass erst durch die Vielzahl der körperlichen Übergriffe ein
Quälen im Sinne von § 225 Abs. 1 Nr. 1 StGB bewirkt worden ist, vermag dies nur eine Verurteilung wegen einer
Misshandlung von Schutzbefohlenen, nicht aber einen Schuldspruch wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen in
acht – lediglich zu Gunsten des Angeklagten zu einer Tateinheit zusammengeführten (UA S. 45) – Fällen zu rechtfertigen.
Dessen ungeachtet begegnet auch eine Zusammenfassung aller festgestellten acht Einzeltaten zu einer tatbestandlichen
Handlungseinheit durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die unter II. 7 der Urteilsgründe dargestellte
erste konkretisierte Körperverletzungshandlung wurde zwischen Sommer 2005 und Sommer 2007 begangen. Tatzeit
der unter II. 8 der Urteilsgründe festgestellten Körperverletzung ist der Sommer 2005. Der unter II. 1 der Urteilsgründe
geschilderte körperliche Übergriff fand im Februar 2008 statt. Ab dem 28. November 2009 schlossen sich
dann bis zum 30. Januar 2010 die unter II. 6 und II. 9 bis II. 12 festgestellten Körperverletzungen an. Der Begriff des
Quälens in § 225 Abs. 1 StGB setzt zwar nicht notwendig voraus, dass zwischen den einzelnen Teilakten ein enger
zeitlicher Zusammenhang besteht. Intervalle von mehreren Tagen, bis hin zu einigen Wochen, können daher unschädlich
sein, wenn das Gesamtgeschehen auf Grund anderer Umstände innerlich und äußerlich geschlossen bleibt
(vgl. MüKoStGB/Hardtung § 225 Rn. 14; Warda in Festschrift Hirsch, 1999, S. 391, 395 f., 406 f.). Mehrere Monate
oder sogar Jahre auseinander liegende Körperverletzungshandlungen werden in der Regel aber nicht mehr als eine
einzige dem Opfer bereitete Qual verstanden werden können. Die allgemein gehaltene Feststellung des Landgerichts
(UA S. 14), wonach der Angeklagte ab dem Jahr 2005 durchschnittlich einmal in der Woche seinen Sohn geschlagen
hat, ist nicht hinreichend bestimmt, um die Annahme einer sich über mehr als vier Jahre hinziehenden tatbestandlichen
Handlungseinheit zu rechtfertigen. Schließlich sind auch die Erwägungen des Landgerichts zum inneren Tatbestand
nicht tragfähig. Nach den Feststellungen ging es dem Angeklagten bei den einzelnen Taten stets darum, seinen
Sohn R. für ein – aus seiner Sicht gegebenes – vorangegangenes Fehlverhalten körperlich zu züchtigen, um die von
ihm angestrebten Erziehungsziele durchzusetzen (UA S. 7 und 13 f.). Dies spricht dafür, dass jeder Einzeltat ein
anlassbezogener neuer Tatentschluss des Angeklagten zu Grunde lag (vgl. Hirsch NStZ 1996, 37). Ein übergreifender
Vorsatz, der auf die Zufügung sich wiederholender und über die konkreten Tatfolgen hinausgehender erheblicher
Schmerzen oder Leiden gerichtet ist, wird dadurch nicht belegt.
c) Die Aufhebung erfasst auch die an sich rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen vorsätzlicher Körperverletzung (§
223 Abs. 1 StGB) in zwei Fällen zum Nachteil von A. N. . Das Landgericht hat jeweils Tateinheit angenommen und
damit einen eine Teilaufhebung hindernden Zusammenhang hergestellt. Die Feststellungen zum äußeren Tageschehen
bleiben aufrechterhalten, weil sie auf einer sorgfältigen und rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung beruhen und
von der Gesetzesverletzung nicht berührt werden (§ 353 Abs. 2 StPO). Soweit der Angeklagte eine Verletzung der
Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO geltend macht, weil die Akten eines früheren, die Zeugin A. N. betreffenden
Scheidungsverfahrens nicht beigezogen worden sind, entspricht sein Vorbringen nicht den Erfordernissen des
§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Eine zulässige Aufklärungsrüge setzt voraus, dass ein bestimmtes Beweismittel und ein
bestimmtes zu erwartendes Beweisergebnis benannt werden (BGH, Beschluss vom 23. November 2004 – KRB
23/04, NJW 2005, 1381, 1382; KK-StPO/Fischer, 6. Aufl., § 244 Rn. 216). Die bloße Bezeichnung einer Akte und
die Angabe, dass sich aus dieser Akte die Unwahrheit einzelner Angaben der Zeugin A. N. und das Vorliegen einer
„tiefgreifenden psychischen Störung“ bei dieser Zeugin ergeben hätte, reicht dafür nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom
145

29. August 1990 – 3 StR 184/90, NStZ 1990, 602). Durch die Aufhebungen wird auch dem Gesamtstrafenausspruch
die Grundlage entzogen.
StGB § 227 Tötungsvorsatz Arzt Schönheitsoperation mit Komplikation
BGH, Urt. v. 07.06.2011 – 5 StR 561/10 BGHSt 56, 277= NJW 2011, 2895 m. Anm. Kudlich 2856
LS: Zur Strafbarkeit gemäß § 227 StGB und zum Tötungsvorsatz eines Schönheitschirurgen, der es
vorübergehend unterlassen hat, seine wegen eines Aufklärungsmangels rechtswidrig operierte komatöse
Patientin zur cerebralen Reanimation in ein Krankenhaus einzuweisen.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Juli 2011 für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen des Angeklagten und des Nebenklägers wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 1. März
2010 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Davon ausgenommen bleiben die Feststellungen zum objektiven
und subjektiven Tathergang, die zur Begründung des Verbrechens der Körperverletzung mit Todesfolge getroffen
worden sind, sowie die Feststellungen zu den objektiven Tatumständen im Übrigen und diejenigen zur Person
des Angeklagten. All diese Feststellungen bleiben aufrechterhalten. Insoweit werden die Rechtsmittel verworfen.
2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das genannte Urteil im Strafausspruch und in der zur konventionswidrigen
Verfahrensverzögerung ergangenen Kompensationsentscheidung aufgehoben.
3. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge in Tateinheit mit versuchtem Totschlag
zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und auf ein vierjähriges Berufsverbot als
niedergelassener Chirurg, Sportmediziner und Arzt im Rettungsdienst erkannt. Die Schwurgerichtskammer hat ferner
ein Jahr der verhängten Strafe wegen überlanger Verfahrensdauer für vollstreckt erklärt. Die gegen dieses Urteil
gerichteten Revisionen des Angeklagten und des Nebenklägers erzielen die aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolge.
Die auf Teile des Rechtsfolgenausspruchs beschränkte, vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der
Staatsanwaltschaft ist umfassend begründet.
1. Das Landgericht hat zur Person des Angeklagten und zum objektiven Tatgeschehen im Wesentlichen folgende
Feststellungen getroffen:
a) Der seit 1988 im Fach Unfallchirurgie habilitierte Angeklagte war nach früheren Tätigkeiten als Assistenzarzt in
der plastischen Chirurgie und als Stationsarzt in der Unfallchirurgie von 1985 bis 1995 als Oberarzt in der Unfallchirurgie
des Universitätsklinikums Marburg tätig. Zu seinen Aufgaben gehörten die Erstversorgung von Schwerverletzten
und ihre weitere Betreuung bis hin zur Rehabilitation. Zudem führte er selbständig viele Lokal- und Regionalanästhesien
durch. Ab 1994 betrieb der Angeklagte als ambulant praktizierender Chirurg eine Tagesklinik in
Berlin. Er nahm zahlreiche plastische chirurgische Eingriffe vor, darunter auch viele Schönheitsoperationen.
b) Am 30. März 2006 unterzog sich die 49 Jahre alte gesunde Sch. bei dem Angeklagten von 9.00 Uhr bis 12.30 Uhr
einer Bauchdeckenstraffung, verbunden mit einer Fettabsaugung, Entfernung einer Blinddarmoperationsnarbe und
Versetzung des Bauchnabels. Für die Operation und das schmerzausschaltende Verfahren hatte sie am 22. März 2006
schriftlich ihr Einverständnis erklärt. Der Angeklagte sicherte Frau Sch. der Wahrheit zuwider zu, dass am Tag der
Operation ein Anästhesist zugegen sein werde. Auf ihre in Anwesenheit ihres Ehemanns vor Beginn des Eingriffs
gestellte Frage, wo der Anästhesist sei, antwortete eine der Arzthelferinnen, „dass dies der Doktor gleich mache“
(UA S. 7, 23). Gegen 8.00 Uhr erhielt die Patientin Beruhigungsmittel und wurde im Operationssaal an Überwachungsgeräte
angeschlossen, mittels derer die Frequenz des Herzschlages, der Erregungsablauf des Herzens, der
Blutdruck und die Sättigung des Blutes mit Sauerstoff gemessen wurden. Eine Blutgasmessung, mit der die Sauerstoffversorgung
des Gehirns zu bestimmen ist, erfolgte dabei nicht. 20 Minuten vor Beginn der Operation wurde die
Narkose eingeleitet und kurz darauf vom Angeklagten eine Periduralanästhesie gesetzt. Gegen 9.00 Uhr füllte der
Angeklagte die Bauchareale der Patientin, aus denen Fett abgesaugt werden sollte, mit einer Tumeszenzlösung. Gegen
Ende des Eingriffs (11.00 Uhr und 12.15 Uhr) wurden weitere Narkosemittel zugeführt. Beim Schließen der
Wunde gegen 12.30 Uhr kam es bei der Patientin zu einem Herz-Kreislauf-Stillstand. Der Angeklagte reanimierte
mittels einer Herzdruckmassage. Währenddessen erbrach die Patientin. Nach Säuberung des Mund- und Rachenraums
fuhr der Angeklagte mit der Massage fort. Zum Offenhalten der Atemwege setzte er einen Guedel-Tubus ein,
146

der nicht vor Aspiration schützt. Er verabreichte Sauerstoff mittels einer Maske und führte Adrenalin und andere
Medikamente zu. Gegen 13.00 Uhr befand sich die Herzfrequenz wieder im Normbereich bei zwischen 12.20 Uhr
bis noch 13.20 Uhr stark abgesenktem Blutdruck. Die Patientin atmete spontan und erhielt Infusionen und blutdrucksteigernde
Medikamente in nicht dokumentierter Menge und zu nicht dokumentierten Zeitpunkten. Bei Dienstende
der Arzthelferin R. gegen 14.30 Uhr waren die „Vitalwerte“ wieder im Normbereich, der äußere Zustand der Patientin
war indes unverändert. Die Helferin fragte sich, ob nicht besser ein Notarzt zu alarmieren sei; sie traute sich aber
nicht, dies anzusprechen, weil sich der cholerische Angeklagte nichts hätte sagen lassen. Die Patientin erlangte auch
nach Abklingen der Wirkung der Narkosemittel ihr Bewusstsein nicht wieder.
c) Der Angeklagte führte seine Sprechstunde weiter und sah in regelmäßigen Abständen nach der Patientin. Er ließ
deren Ehemann gegen 15.00 Uhr der Wahrheit zuwider ausrichten, dass seine Frau aufgewacht und alles in Ordnung
sei. Sie schlafe jedoch immer wieder ein, weshalb er nicht mit ihr sprechen könne. Gegen 18.00 Uhr erklärte der
Angeklagte dem Nebenkläger erneut, mit seiner Frau sei alles in Ordnung, er wolle sie aber über Nacht in ein Krankenhaus
bringen, da sie immer wieder einschlafe. Gleiches bekundete er gegen 18.30 Uhr gegenüber einer Ärztin des
Sankt Gertrauden Krankenhauses, als er anfragte, ob ein Bett auf der Intensivstation zur Verfügung stehe. Der Angeklagte
bestellte gegen 19.10 Uhr einen Krankentransportwagen ohne intensivmedizinische Ausrüstung, der um 19.45
Uhr eintraf. Die Transportsanitäter erkannten sofort den Ernst der Lage der bewusstlosen Patientin und bemerkten
anhand ihrer lockeren Extremitäten, ihrer Hautfärbung und der Schweißbildung, dass sie Sauerstoff benötige. Der
Angeklagte widersetzte sich zunächst der Absicht eines Rettungssanitäters, mit Blaulicht und Martinshorn zum
Krankenhaus zu fahren. Letzterer bestand nach lautstark und erregt geführter Diskussion darauf und machte den
Angeklagten verantwortlich für den Einsatz der Sonderrechte. Der Angeklagte verschwieg bei der Einlieferung der
komatösen Patientin auf der Intensivstation gegen 20.00 Uhr den eingetretenen Herzstillstand mit nachfolgender
Reanimation und die Aspiration der Patientin. Er übergab keine Krankenunterlagen und teilte die verabreichten Medikamente
nicht mit. Er war später über die hinterlassene Mobilfunktelefonnummer für die Ärzte des Krankenhauses
nicht erreichbar. Die Zusage, die Patientenunterlagen alsbald zu übergeben, erfüllte er nicht. Erst am 3. April 2006
händigte er dem Nebenkläger, der mit der Einschaltung der Polizei gedroht hatte, eine Kopie des Operationsberichtes
und des Narkoseprotokolls aus. Sch. verstarb am 12. April 2006 im Krankenhaus an den Folgen einer globalen Hirnsubstanzerweichung,
ohne das Bewusstsein zuvor wiedererlangt zu haben.
2. Zu den medizinisch relevanten Zusammenhängen hat das Landgericht mit Hilfe von mehreren medizinischen
Sachverständigen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
a) Die Vornahme der komplexen mehrstündigen Operation ohne Hinzuziehung eines Anästhesisten entsprach nicht
dem ärztlichen Standard: Die Betäubung durch eine Periduralanästhesie in Verbindung mit der Verabreichung einer
Tumeszenzlösung sowie zentral wirkender Opiate stelle sowohl in ihren Einzelkomponenten aber besonders in ihrer
Kombination ein mit bekannten Risiken behaftetes Verfahren dar, das zu einer erheblichen Beeinträchtigung der
Vitalfunktionen des Patienten führe. Eine gebotene Überwachung durch einen Anästhesisten hätte die Chancen einer
früheren Diagnose des lebensbedrohlichen Zustands und einer folgenden adäquaten Therapie deutlich verbessert,
wodurch sich die Überlebenschancen erhöht hätten.
b) Der Angeklagte behandelte Sch. nach der Reanimation unter groben Verstößen gegen die ärztliche Kunst, indem
er der spontan atmenden Patientin lediglich Infusionen und blutdrucksteigernde Medikamente verabreichte: Nachdem
der Angeklagte mangels Blutgasanalyse nicht feststellen konnte, ob dem Gehirn der Patientin genügend Sauerstoff
zugeführt würde, wäre eine endotrachiale Intubation mit zusätzlicher Sauerstoffbeatmung und – bei der unklar
gebliebenen Ursache des Herz-Kreislauf-Stillstands – eine sofortige Verlegung der Patientin zur cerebralen Reanimation
in eine Intensivstation vorzunehmen gewesen.
c) Wann genau die irreversible, zum Tode führende Hirnschädigung durch Sauerstoffunterversorgung nach der Wiederbelebung
in der Praxis des Angeklagten eingetreten war, konnte nicht sicher geklärt werden. Jedenfalls litt die
Patientin zum Zeitpunkt ihrer Ankunft im Krankenhaus bereits an einer schweren posthypoxischen Hirnschädigung,
die, wie eine Auswertung computertomographischer Aufnahmen vom 30. und 31. März 2006 in Zusammenschau mit
den bekannten Tatsachen zur Entwicklung des Zustands der Patientin ergab, in den Nachmittagsstunden des 30.
März 2006 entstanden war. Bei einer sofortigen Verlegung in ein Krankenhaus nach der Reanimation hätte die Patientin
mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit überlebt, zumindest eine nicht unerhebliche Zeit länger gelebt.
d) Das Landgericht hat unterschiedliche Einwände des Angeklagten, mit denen er sein Verhalten als medizinisch
begründet dargelegt hat, mit Hilfe von Sachverständigengutachten und Zeugenbekundungen widerlegt. Danach war
seine Patientin nach der Reanimation wie nahezu jeder schwer erkrankte Mensch transportfähig. Eine den Transport
erschwerende Rechtsherzinsuffizienz lag nicht vor. Die vom Angeklagten nicht für möglich gehaltene weitergehende
147

Intubation der Patientin ist im Krankenhaus als erste Maßnahme komplikationslos erfolgt. Der Zustand der Patientin
in der Tagesklinik des Angeklagten hatte sich nicht gebessert. Eine fehlerhafte Behandlung durch Ärzte im Sankt
Gertrauden Krankenhaus hat das Landgericht beweiswürdigend ausgeschlossen.
3. Hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes hat das Landgericht im Wesentlichen folgende Erwägungen zugrunde
gelegt:
a) Das sich aus den Umständen der komplexen Operation ergebende Erfordernis, einen Anästhesisten zumindest in
Rufbereitschaft in der Praxis zur Verfügung zu haben, sei dem Angeklagten aufgrund seiner Ausbildung und Berufserfahrung
bekannt gewesen.
b) Die Kenntnis des Gebots, eine nach Wiedereintritt des Herzschlages noch bewusstlose Patientin in der Postreanimationsphase
in Begleitung eines Notarztes in die nächstgelegene Intensivstation zu verbringen, erachtete die
Schwurgerichtskammer als für das Wissen eines jeden Arztes derart grundlegend, dass der in der Rettungs- und
Intensivmedizin langjährig erfahrene Angeklagte hierüber jedenfalls verfügte. Auf dieser Grundlage und nach dem
Hinweis des Angeklagten auf einen möglichen tödlichen Verlauf der Operation im Rahmen der Aufklärung hat das
Landgericht angenommen, dass für den Angeklagten die Gefahr des Todeseintritts vorhersehbar war.
c) Nachdem ab 15.00 Uhr der übliche Zeitraum für das Abklingen der Narkosemittel längst verstrichen war und sich
der Zustand der Patientin nicht verbessert hatte, erkannte der Angeklagte sogar die Gefahr eines tödlichen Ausgangs
als möglich und nicht ganz fernliegend. Aus dem Geschehensablauf und der Interessenlage hat das Landgericht gefolgert,
„dass der Angeklagte zumindest unter anderem deswegen Sch. erst am Abend des 30. März 2006 in ein
Krankenhaus verbringen ließ, weil er bei Bekanntwerden des Zwischenfalles einen drohenden Ansehensverlust sowie
um seine wirtschaftliche und berufliche Existenz fürchtete. Darüber hinaus wusste er, dass die vorgenommene
Operation ohne Anästhesist nicht dem ärztlichen Standard entsprach und er seine Patientin nach dem Herzstillstand
nur unzureichend weiterbehandelt hatte“ (UA S. 49). Er habe das Geschehen fortan heruntergespielt und versucht,
den Sachverhalt zu verschleiern. „Dabei ging er so weit, dass er selbst seinen Kollegen im Sankt Gertrauden Krankenhaus
völlig unzureichende Informationen gab und keine aussagekräftigen Patientenunterlagen übergab“ (UA S.
49). Die Schwurgerichtskammer nahm dabei systematische Vertuschungs- und Verharmlosungshandlungen an, die
belegen, dass der Angeklagte aus sachfremden Motiven keinen Rettungswagen angefordert hatte. Solches führe zur
Annahme eines bedingten Tötungsvorsatzes ab 15.00 Uhr, als der Angeklagte die für seine Patientin eingetretene
Lebensgefahr erkannt hatte. Im Hinblick auf die zeitliche Unsicherheit des Eintritts der irreversiblen Gehirnschädigung
begründet dies im Zweifel eine Strafbarkeit als untauglicher Totschlagsversuch.
4. Die Revision des Angeklagten führt mit Sachrüge zur Aufhebung des Schuldspruchs. Hierdurch entfallen auch der
Straf- und der Maßregelausspruch. Die Feststellungen zu den objektiven Tatumständen und zu deren Verwirklichung
durch den Angeklagten als Körperverletzung mit Todesfolge (zusammengefasst sub 1 bis 3 b dieses Urteils) bleiben
– wie auch die fehlerfrei getroffenen Feststellungen zur Person des Angeklagten – aufrecht erhalten. Sie sind von
dem durchgreifenden Rechtsfehler nicht erfasst. Das neue Tatgericht kann zu diesem Bereich allenfalls weitergehende
Feststellungen treffen, die zu den getroffenen nicht in Widerspruch stehen.
a) Die Verfahrensrügen sind unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Sie greifen jedenfalls in der Sache aus
den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 9. Februar 2011 nicht durch. Verfahrensfehlerhafte
Ermittlungsdefizite zu einer etwa todesursächlichen fehlerhaften Behandlung der Patientin im Sankt Gertrauden
Krankenhaus und hinsichtlich der Notwendigkeit, einen Anästhesisten hinzuzuziehen, liegen nicht vor.
b) Die sachlichrechtlichen Revisionsangriffe gegen die beweiswürdigenden Erwägungen des Landgerichts hinsichtlich
des Umfangs der Aufklärung durch den Angeklagten bedürfen keiner vertiefenden Betrachtung. Schon nach
dessen Einlassung durfte die Schwurgerichtskammer davon ausgehen, dass eine Aufklärung der Patientin darüber,
dass die Hinzuziehung eines Anästhesisten medizinisch geboten war, nicht erfolgt ist. Dies berechtigte zur Annahme
eines durchgreifenden Aufklärungsmangels (BGH, Urteil vom 19. November 1997 – 3 StR 271/97, BGHSt 43, 306,
309). Fehlerfrei hat das Landgericht festgestellt, dass die Patientin unter dieser Prämisse die Vornahme der Operation
abgelehnt hätte, deren Durchführung ohne Anästhesisten sie ersichtlich auch nicht etwa kurzfristig bei Kenntnis von
der Situation zu Beginn des Eingriffs schlüssig gebilligt hat. Dies führt zu der Bewertung des Eingriffs als Körperverletzung
(vgl. BGHSt aaO S. 309; BGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 – 3 StR 239/10, NJW 2011, 1088, 1089,
zur Aufnahme in BGHSt bestimmt; BGH, Urteile vom 25. September 1990 – 5 StR 342/90 – und 5. Juli 2007 – 4
StR 549/06, BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 2 und 8).
c) Indes hält die Annahme eines bedingten Tötungsvorsatzes der sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand. Das Landgericht
hat das Willenselement des bedingten Tötungsvorsatzes nur mit lückenhaften, die Feststellungen zum Handlungsablauf
und zur Interessenlage nicht erschöpfenden Erwägungen belegt.
148

aa) Das Willenselement des bedingten Vorsatzes ist bei Tötungsdelikten nur gegeben, wenn der Täter den von ihm
als möglich erkannten Eintritt des Todes billigt oder sich um des erstrebten Zieles willen damit abfindet. Bewusste
Fahrlässigkeit liegt hingegen dann vor, wenn er mit der als möglich erkannten Tatbestandsverwirklichung nicht einverstanden
ist und ernsthaft – nicht nur vage – darauf vertraut, der Tod werde nicht eintreten (st. Rspr.; vgl. BGH,
Urteil vom 18. Oktober 2007 – 3 StR 226/07, NStZ 2008, 93 mwN; BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 – 4 StR
502/10). Da beide Schuldformen im Grenzbereich eng beieinander liegen, ist bei der Prüfung, ob der Täter vorsätzlich
gehandelt hat, eine Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände geboten (st. Rspr.; vgl. BGH
aaO). Diese hat das Landgericht nicht in dem gebotenen Umfang vorgenommen.
bb) Zwar hat es – im Einklang mit einen ähnlichen Ausgangssachverhalt würdigenden Urteilen des 1. Strafsenats des
Bundesgerichtshofs (vom 26. Juni 2003 – 1 StR 269/02, NStZ 2004, 35, und vom 7. Dezember 2005 – 1 StR 391/05)
– zutreffend angenommen, dass eine ausdrückliche Erörterung der Frage, ob ein Arzt einen Patienten vorsätzlich am
Leben oder an der Gesundheit geschädigt hat, geboten ist, falls nach Eintritt von Komplikationen der Arzt aus sachfremden
Motiven keinen Rettungswagen angefordert hat. Das Vorliegen solcher Motive beschreibt indes keinen
Erfahrungssatz, aus dem auf das Willenselement des bedingten Tötungsvorsatzes zu schließen wäre, sondern diese
bedürfen ihrerseits wertender Betrachtung im Rahmen der gebotenen Gesamtschau. Die Schwurgerichtskammer hat
– im Gegensatz zu den argumentativ herangezogenen Umständen aus dem vom 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs
gewürdigten Fall – nicht auf Äußerungen des Angeklagten selbst und offensichtliche, absehbar dramatisch verlaufende
lebensbedrohende Verletzungen abstellen können, aus denen weitergehend auf sachfremde Beweggründe seines
Handelns zu schließen war. Sie hat allein den Vertuschungshandlungen des Angeklagten das Motiv entnommen,
zum Schutz seiner eigenen Interessen eine Aufdeckung seines ärztlichen Fehlverhaltens zu verhindern; dieserhalb
habe er sich mit dem Tod der Patientin abgefunden. Diese Schlussfolgerung entbehrt indes der argumentativen Auseinandersetzung
mit gegenläufigen, im Urteil festgestellten Umständen, die vielmehr die Annahme bewusster Fahrlässigkeit
rechtfertigen könnten. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass ein rational verankerter Zusammenhang
zwischen dem angenommenen Handlungsmotiv – Vertuschung von Fehlern zur Schonung eigener Interessen –
und dem Tod der Patientin wenigstens bei zu erwartendem Todeseintritt in der Tagesklinik des Angeklagten schwerlich
bestehen kann: Dass die Operation ohne Anästhesist, aber mit Komplikationen vorgenommen worden war,
konnte keinesfalls – schon gar nicht gegenüber dem ständig auf Aufklärung dringenden Ehemann der Patientin –
längere Zeit verborgen werden. Ein Todeseintritt in der Tagesklinik hätte bei der zur Wahrung zivilrechtlicher Ansprüche
des Nebenklägers sicher zu erwartenden Obduktion die Erkenntnis der wahren Todesursache, der ärztlichen
Fehler des Angeklagten, ergeben. Zudem erwägt das Landgericht im Rahmen von Überlegungen zu einem Rücktritt
vom Totschlagsversuch, dass der Angeklagte „es für möglich hielt, dass Sch. ohne Verlegung auf eine Intensivstation
sterben würde“ (UA S. 58); hiernach hielt er sogar zu einem relativ späten Zeitpunkt noch eine Rettung der Patientin
im Krankenhaus für möglich. Einer starken Skepsis am Überleben der Patientin und einer damit einhergehenden
Billigung ihres Todes wenigstens bis zum Transport ins Krankenhaus widerstreiten namentlich die – erst im
Rahmen der Erörterung des Mordmerkmals der anderen niedrigen Beweggründe erörterten – festgestellten Antriebe
für das pflichtwidrige Handeln des Angeklagten, nämlich „Eigenüberschätzung und Verbohrtheit“ (UA S. 59). Die
Annahme des Willenselements des Tötungsvorsatzes vor dem Entschluss des Angeklagten, die Patientin in ein Krankenhaus
zu verlegen, hat demnach keinen Bestand.
d) Der Angeklagte ist auch dadurch rechtsfehlerhaft beschwert, dass das Landgericht einen Versuch durch aktives
Tun anstatt einen für den Angeklagten günstigeren (untauglichen) Versuch durch Unterlassen (vgl. § 13 Abs. 2
StGB) angenommen hat. Die von der Schwurgerichtskammer als Beleg seiner Auffassung zur Begründung aktiven
Tuns herangezogenen Entscheidungen des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 21. März 2002 – 1
StR 53/02; Urteil vom 26. Juni 2003 – 1 StR 269/02, NStZ 2004, 35) rechtfertigen solches nicht. Ihnen lagen mehrere
Behandlungsfehler – und damit aktives Tun – zugrunde. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt zur
Lösung der Abgrenzungsproblematik wertend auf den Schwerpunkt des Vorwurfs ab (vgl. BGH [GS], Beschluss
vom 17. Februar 1954 – GSSt 3/53, BGHSt 6, 46, 59; BGH, Urteil vom 13. September 1994 – 1 StR 357/94, BGHSt
40, 257, 265 f.; BGH, Urteil vom 12. Juli 2005 – 1 StR 65/05, NStZ-RR 2006, 174; vgl. auch BGH, Urteil vom 25.
Juni 2010 – 2 StR 454/09, NJW 2010, 2963, 2966, zur Aufnahme in BGHSt bestimmt). Dieser liegt nach den fehlerfrei
getroffenen Feststellungen hier im Unterlassen der Veranlassung der medizinisch gebotenen cerebralen Reanimation
in einer Intensivstation eines Krankenhauses und nicht im bloßen Zuführen – zudem eher nutzloser – kreislaufstabilisierender
Medikamente. Den Unterlassungsvorwurf hat das Landgericht selbst in seiner wertenden Betrachtung
(UA S. 55) als zentral angesehen.
e) Wegen der vom Landgericht angenommenen Tateinheit (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2008 – 4 StR 438/08,
StV 2009, 472; BGH, Urteil vom 7. Dezember 2005 – 1 StR 391/05) hat auch der Schuldspruch wegen Körperverlet-
149

zung mit Todesfolge zu entfallen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 – 4 StR 642/96, BGHR StPO § 353 Aufhebung
1), der indes auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen bedenkenfrei ist. Insbesondere wird das
verwirklichte Risiko vom Schutzzweck der verletzten Aufklärungspflicht erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni
1995 – 4 StR 760/94, NStZ 1996, 34, 35; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2007 – 1 StR 238/07, StV 2008, 464, 465;
Eser/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 223 Rn. 40 f.; Widmaier in Festschrift für Roxin,
2011, S. 439, 447). In der vom Angeklagten vorgenommenen – zur einwilligungslosen Operation gehörenden – todesursächlichen
fehlerhaften Reanimationsanschlussbehandlung hat sich dessen Übernahmeverschulden realisiert
(vgl. C Nr. 2 Berufsordnung der Ärztekammer Berlin vom 30. Mai 2005, Amtsblatt Nr. 26 vom 3. Juni 2005, S.
1883, 1889; BGH, Urteil vom 29. April 2010 – 5 StR 18/10, BGHSt 55, 121, 133 ff. mwN). Solches durch den Einsatz
eines weiteren Facharztes, des Anästhesisten, zu vermeiden und durch diesen alsbald eine Behandlung zur Lebensrettung
erfolgreich durchführen zu lassen, war gerade der Grund für die Notwendigkeit von dessen Mitwirkung,
über deren Einhaltung der Angeklagte im Rahmen der Aufklärung getäuscht hatte. Bei dieser Sachlage haftet der
Körperverletzung des Angeklagten ohne Weiteres die spezifische Gefahr an, zum Tode des Opfers zu führen (vgl.
BGH, Urteil vom 18. September 1985 – 2 StR 378/85, BGHSt 33, 322, 323 mwN).
f) Die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen einschließlich derjenigen, mit denen das Landgericht die Tat als
Körperverletzung mit Todesfolge bewertet hat (hier zusammengefasst sub 1 bis 3 b), sind von dem Fehler in der
Beweiswürdigung nicht betroffen; diese – wie auch die das weitere objektive Tatgeschehen und die persönlichen
Verhältnisse betreffenden – Feststellungen können bestehen bleiben (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 353 Rn.
12 und 15). Insoweit ist die Revision des Angeklagten unbegründet.
5. Im selben begrenzten Umfang greift die Revision des Nebenklägers durch, der mit der Sachrüge namentlich eine
Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Mordes erstrebt. Das Landgericht hat fehlerfrei festgestellte Umstände,
die zu dem von der Anklage erfassten Lebenssachverhalt gehören, nicht in seine Kognition einbezogen (vgl.
BGH, Urteil vom 20. Mai 2009 – 2 StR 85/09, NStZ-RR 2009, 289). Diese hätten nicht sicher ausschließbar eine
tatmehrheitliche Verurteilung wegen eines untauglichen Versuchs eines Mordes durch Unterlassen zur Verdeckung
einer anderen Straftat oder auch einen tateinheitlichen untauglichen Mordversuch durch Unterlassen aus niedrigen
Beweggründen rechtfertigen können.
a) Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte den lebensbedrohlichen Zustand seiner Patientin
erkannte, und hat angenommen, dass – freilich ohne Begründung im Einzelnen – er an eine noch mögliche Rettung
im Krankenhaus geglaubt hat. Unter diesen Prämissen hat es das Landgericht unterlassen zu erwägen, ob ein untauglicher
Unterlassungsversuch der Tötung zur Verdeckung der zuvor erfolgten Körperverletzung vorliegen kann (vgl.
BGH, Urteile vom 1. Februar 2005 – 1 StR 327/04, BGHSt 50, 11, 14, und vom 17. Mai 2011 – 1 StR 50/11). Die
Sach- und Rechtslage ähnelt den Fällen einer (unerkannt gebliebenen) Tötung im Straßenverkehr mit nachfolgender
unterlassener Hilfeleistung und Flucht durch den Täter (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1991 – 4 StR 451/91,
NJW 1992, 583, 584 mwN). Solches anzunehmen kommt nunmehr für das neu berufene Tatgericht in Betracht, falls
sich feststellen lassen sollte, dass der Angeklagte nach Erkennen der Todesgefahr geplant hat, mit der Einlieferung
so lange zu warten, bis die Patientin im Krankenhaus sicher versterben würde. Hierdurch hätte möglicherweise ein
Nachweis seiner eigenen Verursachung erschwert oder gar unmöglich gemacht werden können. Ein weiterer Anknüpfungspunkt
der neu vorzunehmenden Beweiswürdigung und Bewertung unter diesem Aspekt könnte sein, dass
der Angeklagte in Kenntnis der Gefahr eines tödlichen Verlaufs der Erkrankung seiner Patientin bei angenommener
Rettungsmöglichkeit gegen 18.30 Uhr – gerade in der Intensivstation – ein Bett bestellt hat und dabei die nachfolgende
sachwidrige Verzögerung dieser Rettungschance auf den Willen des Angeklagten zurückzuführen sein könnte
um das Versterben der Patientin im Krankenhaus zur Schonung eigener Interessen zu fördern. Solches gilt insbesondere
für den vom Angeklagten begleiteten Transport der Patientin in das Krankenhaus und die Umstände ihrer Übergabe
durch den Angeklagten in die intensivmedizinische Abteilung. Hierbei hatten erstmalig Dritte, die Rettungssanitäter,
den Angeklagten auf den lebensbedrohlichen Zustand der Patientin aufmerksam gemacht. Ausgangspunkt der
heftig geführten Diskussion mit dem Angeklagten waren die sich aus § 35 Abs. 5a StVO ergebenden Erfordernisse
der Rettung eines Menschenlebens oder der Abwendung schwerer gesundheitlicher Schäden, für welche die Sanitäter
den Angeklagten verantwortlich machten. Dieser Vorgang wäre daraufhin zu bewerten gewesen, ob dem Angeklagten
durch die Einschätzung Dritter der lebensgefährliche Zustand seiner Patientin zu Bewusstsein gebracht wurde
und er anschließend in Kenntnis dieses Umstands die ihm gemäß C Nr. 2 der Berufsordnung der Ärztekammer Berlin
(aaO) und des Behandlungsvertrages gegenüber den Krankenhausärzten obliegenden Informationspflichten über
den bisherigen Behandlungsverlauf nicht erfüllt hat.
b) Bei alledem würde freilich allein die – dann sogar nach dem Zweifelsgrundsatz zugunsten des Angeklagten anzunehmende
– Möglichkeit eines schon im Laufe der Reanimationsanschlussbehandlung alsbald gefassten bedingten
150

Tötungsvorsatzes dem Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht die Grundlage entziehen (vgl. Fischer, StGB, 58.
Aufl., § 211 Rn. 72 f.). Bei gleichwohl sicherer Feststellung entsprechender Unterlassungsmotive müssten diese
einer erneuten eigenständigen tatgerichtlichen Bewertung unter dem Gesichtspunkt tateinheitlich verwirklichter
niedriger Beweggründe zugeführt werden. Sollten solche nicht angenommen werden können, käme wiederum eine
tateinheitliche Verurteilung wegen versuchten Totschlags durch Unterlassen in Betracht.
6. Sollte die neue Beweisaufnahme – was nicht fernliegt, aber vom Revisionsgericht nicht sicher zu prognostizieren
ist – keinen Nachweis des Tötungsvorsatzes ergeben, wird zum Schuldspruch gemäß § 227 StGB allein auf Grund
der aufrechterhaltenen Feststellungen entschieden werden können. Der nur vom Angeklagten mitangefochtene Maßregelausspruch,
der ohne bestehenden Schuldspruch nicht aufrechtzuerhalten ist, wird jedenfalls ohne Einschränkung
wieder zu verhängen sein.
7. Die zulässigerweise auf den Strafausspruch und das Ausmaß der Kompensation für die vom Landgericht angenommene
konventionswidrige Verfahrensverzögerung beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Die
Schwurgerichtskammer hat es unterlassen, die Anwendung von § 227 Abs. 2 StGB zu begründen. Es versteht sich
nicht von selbst, dass die zur Begründung eines (sonstigen) minderschweren Falles gemäß § 213 StGB unter Verbrauch
der Versuchsmilderung herangezogenen schuldmindernden, vor allem die Persönlichkeit des Angeklagten
betreffenden Umstände (UA S. 60) auch die Annahme eines minderschweren Falles einer (vollendeten) Körperverletzung
mit Todesfolge, bei der es an einem vertypten Strafmilderungsgrund fehlte, gerechtfertigt hätten. Auch die
Kompensationsentscheidung hat keinen Bestand. Zwar stellt die Schwurgerichtskammer Zeitabläufe dar, in denen
die Staatsanwaltschaft das Verfahren „nicht nennenswert gefördert“ hat (UA S. 61). Indes unterlässt sie die gebotene
Bewertung der – angesichts der überaus komplexen Materie eher großzügig zu bemessenden – Zeiten näherer Erwägung
der Fakten und Prüfung der jeweils nächsten Ermittlungsschritte. Zudem liegt nahe, dass auch das mitgeteilte
Einlassungsverhalten des Angeklagten verzögerlichen Einfluss auf den Verfahrensgang genommen hat. Jedenfalls
erscheint das festgesetzte Maß der Kompensation deutlich überhöht (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Februar 2011 – 1
StR 19/11 mwN); es muss gegebenenfalls neu bestimmt werden.
StGB § 239 Strafbar nur bei Erzwingung einer stabilen Bemächtigungslage
BGH, Urt. v. 02.02.2012 - 3 StR 385/11 - StraFo 2012, 153
Zur Auslegung des § 239a Abs. 1 StGB: Im Hinblick auf den Anwendungsbereich klassischer Delikte
mit Nötigungselementen wie § 177, §§ 249 ff., §§ 253 ff. StGB ist der Tatbestand des § 239a Abs. 1
StGB im Zwei-Personen-Verhältnis insbesondere für Fälle des Sichbemächtigens, einschränkend
auszulegen. Der Täter muss durch eine Entführung oder in sonstiger Weise die physische Herrschaftsgewalt
über das Opfer gewinnen, dadurch eine stabile Bemächtigungslage schaffen und entweder
von vornherein beabsichtigen, diese Lage zu einer Erpressung auszunutzen, oder die zu anderen
Zwecken hergestellte Verfügungsgewalt über das Opfer zu einer Erpressung auszunutzen.
Dabei muss der stabilisierten Bemächtigungslage mit Blick auf die erstrebte Erpressung eine eigenständige
Bedeutung zukommen.
Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 13.
Mai 2011 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über
die Kosten der Rechtsmittel und die den Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen "gemeinschaftlicher" gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit
mit Freiheitsberaubung und räuberischer Erpressung schuldig gesprochen. Den Angeklagten F. hat es deswegen
unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Osnabrück vom 27. November 2008 zur
Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten, den Angeklagten T. unter Einbeziehung der Einzelstrafen
aus dem Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 2. Juni 2009 zu einer solchen von drei Jahren und neun Monaten
verurteilt. Die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt
nur teilweise vertreten wird, wendet sich mit der Sachbeschwerde gegen dieses Urteil und erstrebt die Verurteilung
der Angeklagten wegen erpresserischen Menschenraubes gemäß § 239a Abs. 1 StGB sowie wegen besonders
schwerer räuberischer Erpressung gemäß § 250 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a StGB. Des weiteren beanstandet die Be-
151

schwerdeführerin die Strafzumessung. Die Revisionen der Angeklagten rügen allgemein die Verletzung materiellen
Rechts. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft und die Revisionen der Angeklagten sind begründet. Nach den wesentlichen
Feststellungen des Landgerichts veranlasste der Angeklagte F. den Geschädigten A., der nach der Überzeugung
des Angeklagten zuvor ihn und seinen Cousin bestohlen hatte, unter dem Vorwand, gemeinsam Drogen
konsumieren zu wollen, ihn in der Nacht zum 4. September 2008 nach D. in die Wohnung des Angeklagten T. zu
fahren. Diesem kündigte der Angeklagte F. sein Kommen telefonisch an und sagte hierbei, "er bringe jemanden mit,
der zur Rede gestellt werden solle und zu bestrafen sei". In der Wohnung des Angeklagten T. , der auf die telefonische
Nachricht des Mitangeklagten geäußert hatte, dieser könne kommen, versetzte F. dem Geschädigten einen
Faustschlag, so dass dieser zu Boden ging, schlug weiter mit Händen und Fäusten auf dessen Kopf und Oberkörper
ein und trat ihn mit Füßen. Der Angeklagte T. beteiligte sich "in nicht genau feststellbarer Weise" an den Gewalttätigkeiten
und "unterstützte auch verbal die Misshandlungen" durch den Mitangeklagten. Der Geschädigte erlitt blutende
Wunden am Kopf und im Nackenbereich sowie am Oberkörper und hatte aufgrund der Schläge starke Kopfschmerzen.
Während der Misshandlungen oder danach wurde A. von F. an Händen und Füßen gefesselt, wobei die
Hände hinter dem Rücken zusammengebunden wurden. Auf Vorhalt der Entwendung verschiedener Kleidungsstücke
aus der Wohnung des Cousins des Angeklagten F. gab der Geschädigte aus Angst vor weiteren Misshandlungen
- wahrheitsgemäß - die Mitnahme der Sachen zu. Daraufhin wurde der Zeuge A. gezwungen, in einem Telefonat -
vermutlich mit dem Onkel des Angeklagten F. - den Diebstahl einzuräumen und um Verzeihung zu bitten, wobei F.
damit drohte, den Zeugen "fertig zu machen" und ihn auf grausame Art zu töten, "falls der Vater ihm nicht verzeihe".
Während des gesamten Geschehens in der Wohnung wurde der Geschädigte vielfach beschimpft, beleidigt und gedemütigt.
Der Angeklagte T. fertigte von Teilen des Geschehens Bild- und Videoaufnahmen. Die Angeklagten fragten
den Geschädigten sodann, "wie viel er ihnen schulde, um seine Missetat zu begleichen". Der stark eingeschüchterte
Zeuge A. wies "schließlich" aus Angst vor weiteren Misshandlungen auf die Möglichkeit hin, Geld von seinem
Konto abzuheben. Dies griffen die Angeklagten auf und fassten den Entschluss, den Geschädigten in O. Geld abheben
und an sie "als Entschädigung für den Diebstahl und dessen Bestreiten auszahlen zu lassen". Weil der Geschädigte
körperlich nicht in der Lage war, sein Fahrzeug selbst zu führen, veranlasste der Angeklagte T. eine Bekannte,
der er lediglich sagte, er wolle einem Freund ein paar Sachen ins Gefängnis bringen, den Pkw des Geschädigten zu
steuern. Nachdem die Angeklagten die Spuren der Misshandlungen an dem Geschädigten und seiner Kleidung so gut
es ging beseitigt sowie ihm an Stelle des ausgezogenen blutigen Hemdes eine Jacke übergezogen und eine Baseballkappe
aufgesetzt hatten, fuhren die vier Personen - der Angeklagte F. und der Geschädigte hinten sitzend - zunächst
zur Justizvollzugsanstalt O. . Dort wurde der Pkw in deren Nähe abgestellt und alle Insassen stiegen aus. Während
sich die Angeklagten zur Justizvollzugsanstalt begaben und die Fahrerin an einem Kiosk Zigaretten holte, blieb der
Geschädigte etwa zwanzig Minuten lang alleine in der Nähe seines Fahrzeugs zurück. Danach ging die Fahrt weiter
in die Innenstadt von O. , wo der Geschädigte sowie der Angeklagte F. das Auto verließen und sich zur Filiale der
Bank begaben, bei der A. sein Konto hatte. Dort sollte der Geschädigte, der nach wie vor unter dem Eindruck der
massiven Körperverletzungen und Drohungen stand und vor den Angeklagten Angst hatte, nach deren Weisung
einen größeren Geldbetrag von seinem Konto abheben. Nachdem der Versuch, sich am Automaten Geld auszahlen
zu lassen, gescheitert war, und der Geschädigte auch am Bankschalter, den er zunächst alleine aufgesucht hatte, kein
Geld bekommen hatte, ging er mit dem Angeklagten F. zusammen noch einmal dorthin und erhielt - nachdem F. mit
dem Bankangestellten gesprochen hatte - 500 € ausbezahlt, die er weisungsgemäß an den Angeklagten F. übergab.
I. Revision der Staatsanwaltschaft
Das Landgericht hat die Tat nicht als erpresserischen Menschenraub gemäß § 239a Abs. 1 StGB bewertet. Dies hat
es damit begründet, die Angeklagten hätten zum Zeitpunkt der Fesselung, des "Sichbemächtigens" des Zeugen A. ,
(noch) nicht die Absicht gehabt, dessen Sorge um sein Wohl zu einer Erpressung auszunutzen (§ 239a Abs. 1 Halbsatz
1 StGB); vielmehr hätten sie sich erst im Verlaufe des Geschehens dazu entschlossen, den Zeugen zur Herausgabe
von Geld zu veranlassen. Auch der Tatbestand des § 239a Abs. 1 Halbsatz 2 StGB sei nicht erfüllt. Die Angeklagten
hätten die von ihnen geschaffene Bemächtigungslage nicht zu einer Erpressung ausgenutzt. Zur Verwirklichung
dieses Tatbestandes sei ein funktioneller Zusammenhang dergestalt erforderlich, dass nach der Vorstellung
des Täters die Erpressung während der Dauer der Zwangslage realisiert werden soll. Zwar setze das Vorliegen einer
Bemächtigungslage nicht voraus, dass eine Schutz- oder Fluchtmöglichkeit für das Tatopfer gänzlich ausgeschlossen
sei. Vorliegend sei indes zu berücksichtigen, dass die Angeklagten während des 20 Minuten dauernden Aufenthalts
bei der Justizvollzugsanstalt den Zeugen bei dem Fahrzeug zurückgelassen hätten, so dass für diesen durchaus die
Möglichkeit zur Flucht bestanden habe.
1. Die Begründung, mit der das Landgericht die Begehung eines erpresserischen Menschenraubes gemäß § 239a
Abs. 1 StGB durch die Angeklagten verneint hat, hält der rechtlichen Prüfung nicht stand.
152

a) Des erpresserischen Menschenraubes macht sich schuldig, wer einen Menschen entführt oder sich eines Menschen
bemächtigt, um die Sorge des Opfers um sein Wohl oder die Sorge eines Dritten um das Wohl des Opfers zu einer
Erpressung gemäß § 253 StGB auszunutzen, oder wer die durch eine solche Handlung geschaffene Lage eines Menschen
zu einer solchen Erpressung ausnutzt. Im Hinblick auf den Anwendungsbereich klassischer Delikte mit Nötigungselementen
wie § 177, §§ 249 ff., §§ 253 ff. StGB ist der Tatbestand des § 239a Abs. 1 StGB im Zwei-
Personen-Verhältnis allerdings, insbesondere für Fälle des Sichbemächtigens, einschränkend auszulegen. Der Täter
muss durch eine Entführung oder in sonstiger Weise die physische Herrschaftsgewalt über das Opfer gewinnen,
dadurch eine stabile Bemächtigungslage schaffen und entweder von vornherein beabsichtigen, diese Lage zu einer
Erpressung auszunutzen, oder die zu anderen Zwecken hergestellte Verfügungsgewalt über das Opfer zu einer Erpressung
ausnutzen. Dabei muss der stabilisierten Bemächtigungslage mit Blick auf die erstrebte Erpressung eine
eigenständige Bedeutung zukommen. Damit ist - insbesondere in Abgrenzung zu den Raub-delikten - indes lediglich
gemeint, dass sich über die in jeder mit Gewalt oder Drohungen verbundenen Nötigungshandlung liegende Beherrschungssituation
hinaus eine weitergehende Drucksituation auf das Opfer gerade auch aus der stabilen Bemächtigungslage
ergeben muss. Der erforderliche funktionale Zusammenhang liegt insbesondere dann nicht vor, wenn sich
der Täter des Opfers durch Nötigungsmittel bemächtigt, die zugleich unmittelbar der beabsichtigten Erpressung
dienen, wenn also Bemächtigungs- und Nötigungsmittel zusammenfallen (vgl. BGH, Urteil vom 31. August 2006 - 3
StR 246/06, NStZ 2007, 32 mwN).
b) Danach ist die Annahme des Landgerichts, die Angeklagten hätten sich des Geschädigten zunächst nicht in Erpressungsabsicht
bemächtigt, indem sie ihn in die Wohnung des Mitangeklagten T. lockten, dort misshandelten und
fesselten, rechtlich nicht zu beanstanden; denn nach den Feststellungen hat dies der Angeklagte F. - mit Einverständnis
seines Tatgenossen - getan, um den Geschädigten zur Rede zu stellen und zu bestrafen. Dass die Angeklagten
von vornherein beabsichtigten, die geplante Bestrafung des Geschädigten über die körperlichen Misshandlungen und
Demütigungen hinaus auch mit einer Geldforderung zu bewirken, lässt sich den bisherigen Feststellungen nicht entnehmen.
c) Indes kommt es entgegen der Ansicht des Landgerichts auf der Grundlage des festgestellten Lebenssachverhaltes
in Betracht, dass die Angeklagten die durch anhaltende physische Gewalt über das Opfer gekennzeichnete, über
längere Zeit bestehende und auch infolge der Fesselung mit einer Stabilisierung verbundene Bemächtigungslage zu
einer Erpressung ausgenutzt haben, indem sie - ihrem nunmehr gefassten Entschluss, Geld von dem Geschädigten zu
fordern, folgend - den Geschädigten nach dessen Misshandlung und Fesselung in der Wohnung fragten, "wie viel er
ihnen schulde, um seine Missetat zu begleichen", damit von ihm (konkludent) die Herausgabe von Geld verlangten
und dieses Verlangen durch die Aufrechterhaltung der Fesselung oder die mit dieser Forderung konkludent verbundenen
Drohung weiterer Misshandlungen durchzusetzen suchten. Damit könnte der Tatbestand des erpresserischen
Menschenraubes gemäß § 239a Abs. 1 Halbsatz 2 StGB (Ausnutzungsvariante) bereits zu diesem Zeitpunkt verwirklicht
worden sein; denn diese Tatbestandsalternative ist bereits dann vollendet, wenn der Täter (während der Bemächtigungslage
und unter Ausnutzung derselben) den Versuch einer Erpressung begeht (vgl. BGH, Urteil vom 31.
August 2006 - 3 StR 246/06, NStZ 2007, 32, 33; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 239a Rn. 12, 14), also unmittelbar zur
Nötigung einer Person ansetzt, durch welche dem Vermögen der genötigten (oder einer anderen) Person in (rechtswidriger)
Bereicherungsabsicht noch während des Andauerns der Bemächtigungslage ein Vermögensnachteil zugefügt
werden soll. Dies wäre etwa der Fall, wenn die Angeklagten davon ausgegangen wären, dass der Geschädigte
Geld bei sich hatte und herausgeben könnte. Bereits dann wäre der erforderliche funktionale und zeitliche Zusammenhang
zwischen der Bemächtigungslage und der beabsichtigten Erpressung gegeben, so dass es im Hinblick darauf
nicht mehr von Bedeutung wäre, ob angesichts der fehlenden Bewachung des Geschädigten während des Zwischenhaltes
in der Nähe der Justizvollzugsanstalt die zuvor bestehende Bemächtigungslage beendet war. Ob die
Angeklagten davon ausgingen, dass A. Geld bei sich hatte, kann dem Urteil zwar nicht entnommen werden, liegt
indes angesichts des Umstands, dass F. ihn unter dem Vorwand, gemeinsam Drogen konsumieren zu wollen, zu der
Fahrt nach D. veranlasste, nicht fern. Dass in diesem Fall der Bemächtigungslage die im sogenannten Zwei-
Personen-Verhältnis von der Rechtsprechung geforderte eigenständige Bedeutung zukam (BGH, Beschluss vom 22.
November 1994 - GSSt 1/94, BGHSt 40, 350, 359; vgl. BGH aaO; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 239a Rn. 7 mwN), ist
- entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts - nicht zweifelhaft. Die Feststellung, dass der Geschädigte auf die
Möglichkeit der Geldabhebung "aus Angst vor weiteren Misshandlungen" hinwies, steht dem nicht entgegen.
2. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revision der Staatsanwaltschaft hat auch Rechtsfehler zum Nachteil der
Angeklagten erbracht (§ 301 StPO; dazu unten II. 1.).
II. Revisionen der Angeklagten
153

1. Das Urteil des Landgerichts begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, soweit die Angeklagten jeweils
wegen räuberischer Erpressung verurteilt worden sind. Das Landgericht hat insoweit angenommen, die Angeklagten
hätten den Geschädigten gewaltsam und durch die konkludente Drohung mit weiteren Misshandlungen gegen seinen
Willen dazu veranlasst, Geld von seinem Konto abzuheben und an den Angeklagten F. zu übergeben. A. sei zu diesem
Zeitpunkt aufgrund der vorangegangenen Gewalttätigkeiten und Drohungen seitens der Angeklagten offenkundig
stark eingeschüchtert gewesen und habe Angst vor ihnen gehabt. Die Feststellungen des Landgerichts tragen den
Schuldspruch wegen räuberischer Erpressung nicht, da insoweit offen bleibt, durch welche Gewalthandlungen oder
Drohungen die Angeklagten ihr Opfer vorsätzlich zur Herausgabe des Geldes genötigt haben.
a) Der Erpressung macht sich schuldig, wer einen Menschen rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit einem
empfindlichen Übel zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung nötigt und dadurch dem Vermögen des Genötigten
oder eines anderen Nachteil zufügt, um sich oder einen Dritten zu Unrecht zu bereichern (§ 253 Abs. 1 StGB).
Bei der räuberischen Erpressung muss der Vermögensnachteil Ergebnis einer das Opfer nötigenden Gewaltausübung
oder einer Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben durch den Täter sein (§ 255 StGB; vgl. BGH,
Beschluss vom 26. Mai 2011 - 3 StR 318/10, NStZ 2012, 95, 96). Zwischen dem Einsatz des Nötigungsmittels und
dem erlangten Vorteil muss - wie beim Raub - ein finaler Zusammenhang bestehen (vgl. BGH, Beschluss vom 21.
März 2006 - 3 StR 3/06, NStZ 2006, 508).
b) Nach den bisherigen Feststellungen haben sich die Angeklagten erst nach den Misshandlungen und der Fesselung
des Geschädigten entschlossen, von diesem Geld zu fordern. Als finale Nötigungsmittel könnten daher nur eine nach
diesem Zeitpunkt erfolgte Gewaltanwendung oder eine (konkludente) Drohung mit der Anwendung weiterer, Leib
oder Leben des Opfers gefährdende Handlungen in Betracht kommen. Dass die Angeklagten - über die fortdauernde
Fesselung hinaus (vgl. insoweit beim Raub: Fischer, aaO, § 249 Rn. 10 ff.) - danach ihr Opfer weiter körperlich
misshandelt hätten, kann den Feststellungen nicht entnommen werden. Weiterhin ergeben die Urteilsgründe nicht,
welche konkrete Handlung der Angeklagten das Landgericht als deren konkludente Drohung mit weiteren Misshandlungen
des Geschädigten ansieht. Nach den bisherigen Feststellungen käme dafür allenfalls - neben der Aufrechterhaltung
der Fesselung - die Frage der Angeklagten an den Geschädigten in Betracht, "wie viel er ihnen schulde, um
seine Missetat zu begleichen" (s. oben I. 1.c)). Solches lässt sich den bisherigen Feststellungen indes nicht hinreichend
sicher entnehmen; weiterhin fehlen Feststellungen dazu, dass die Angeklagten mit dieser Frage bzw. der Aufrechterhaltung
der Fesselung zugleich in diesem Sinne drohen wollten.
2. Dies führt auf die Revisionen der Angeklagten zur Aufhebung des gesamten Urteils einschließlich der - für sich
rechtsfehlerfreien - tateinheitlichen Verurteilungen der Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung und Freiheitsberaubung.
III. Der neue Tatrichter wird zu prüfen haben, ob die Angeklagten sich des erpresserischen Menschenraubes gemäß §
239a Abs. 1 StGB schuldig gemacht haben, indem sie nach ihrer Rückkehr von der Justizvollzugsanstalt den Geschädigten
mit seinem Auto in die Innenstadt von O. und dort zur Filiale der Bank in der Absicht verschleppten, ihn
im Beisein des Angeklagten F. Geld abheben und an sie auszahlen zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 23. November
2006 - 3 StR 366/06, BGHR StGB § 239a Abs. 1 Sichbemächtigen 10). Im Übrigen geben die Verletzungen des
Geschädigten, die ihm durch die Angeklagten beigebracht wurden, Anlass zu der Prüfung, ob sich die Angeklagten -
wie die Beschwerdeführerin und der Generalbundesanwalt annehmen - einer besonders schweren räuberischen Erpressung
gemäß § 250 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a StGB schuldig gemacht haben. Dabei wird zu beachten sein, dass dieser
Qualifikationstatbestand voraussetzt, das Opfer werde bei der Tat körperlich schwer misshandelt. Das Vorliegen
dieses Merkmals könnte im Hinblick darauf zweifelhaft sein, dass sich die Angeklagten auf der Grundlage der bisherigen
Feststellungen erst nach Abschluss der körperlichen Misshandlungen da-zu entschlossen haben, von ihrem
Opfer Geld zu fordern (vgl. Fischer, aaO, § 250 Rn. 26 mwN).
StGB § 242 Handydatenklau ohne Zueignungsabsicht
BGH, Beschl. v. 14.02.2012 - 3 StR 392/11 - StraFo 2012, 155
Wegnahme eines Handys, um darin gespeicherte Bilddateien zu erlangen, beinhaltet keine Zueignungsabsicht.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 28. April 2011, soweit es ihn
betrifft,
154

a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit
Nötigung verurteilt ist;
b) aufgehoben
- mit den zugehörigen Feststellungen im Ausspruch über die Einzelstrafe wegen Raubes; der Ausspruch entfällt,
- im Rechtsfolgenausspruch im Übrigen unter Aufrechterhaltung der zugehörigen Feststellungen; insoweit wird die
Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes und wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von drei Jahren sechs Monaten verurteilt. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte
Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet
im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Der Schuldspruch wegen Raubes (§ 249 Abs. 1 StGB) hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Nach den insoweit rechtfehlerfrei getroffenen Feststellungen entwand der Angeklagte dem Geschädigten gegen
dessen Widerstand ein Mobiltelefon, um im Speicher des Geräts nach Beweisen für die Art der Beziehung zwischen
dem Geschädigten und der Schwester des Mitangeklagten zu suchen. Ob der Geschädigte das Gerät zurückerlangen
würde, war ihm dabei gleichgültig. Später übertrug er darin gespeicherte Bilddateien auf sein eigenes Handy, um sie
an Dritte zu verschicken.
b) Danach hat sich der Angeklagte nicht eines Verbrechens des Raubes, sondern nur einer Nötigung (§ 240 Abs. 1
StGB) schuldig gemacht, denn er handelte nicht, wie § 249 Abs. 1 StGB voraussetzt, in der Absicht, das Mobiltelefon
sich oder einem Dritten zuzueignen. Weder wollte er sich den Substanz- oder Sachwert des Geräts aneignen noch
hat er dessen Wert durch den vorübergehenden Gebrauch gemindert (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1968 - 4 StR
398/68, GA 1969, 306, 307 zur fehlenden Aneignungskomponente bei der Wegnahme zwecks Inhaftierung; S/S-
Eser/Bosch, StGB, 28. Aufl., § 242 Rn. 53, 55; NK-StGB-Kindhäuser, 3. Aufl., § 242 Rn. 82; LK/Vogel, StGB, 12.
Aufl., § 242 Rn. 150). Es fehlt an dem für eine Aneignung erforderlichen Willen des Täters, den Bestand seines
Vermögens oder den eines Dritten zu ändern, wenn er das Nötigungsmittel nur zur Erzwingung einer Gebrauchsanmaßung
einsetzt (Fischer, StGB, 59. Aufl., § 249 Rn. 19a) oder wenn er die fremde Sache nur wegnimmt, um sie "zu
zerstören", "zu vernichten", "preiszugeben", "wegzuwerfen", "beiseite zu schaffen", "zu beschädigen", sie als
Druckmittel zur Durchsetzung einer Forderung zu benutzen oder um den Eigentümer durch bloßen Sachentzug zu
ärgern (vgl. BGH, Urteile vom 27. Januar 2011 - 4 StR 502/10, NStZ 2011, 699, 701; vom 26. September 1984 - 3
StR 367/84, NJW 1985, 812, 813 jeweils mwN; OLG Köln, Beschluss vom 6. Mai 1997 - Ss 226/97 - 93, NJW
1997, 2611). Dass die vom Angeklagten beabsichtigte Durchsuchung des Speichers und das Kopieren der dabei
aufgefundenen Bilddateien im Rahmen des bestimmungsgemäßen Gebrauchs der Sache lag, ändert hieran nichts,
denn dies führte nicht zu deren Verbrauch (vgl. BayObLG, Beschluss vom 12. Dezember 1991 - RReg 4 St 158/91,
juris, zum Kopieren und Verwerten von auf Diskette gespeicherten Daten; Cramer, CR 1997, 693, 696; LK/Vogel,
StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 154).
c) Auch eine - bei fehlender Zueignungsabsicht mögliche (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 1960 - 5 StR 80/60, BGHSt
14, 386) - Strafbarkeit wegen räuberischer Erpressung (§ 253 Abs. 1, § 255 StGB) kommt vorliegend nicht in Betracht,
denn der Angeklagte handelte nicht in der Absicht, sich oder einen Dritten zu bereichern. Bloßer Besitz einer
Sache bildet einen Vermögensvorteil nur dann, wenn ihm ein eigenständiger wirtschaftlicher Wert zukommt, etwa
weil er zu wirtschaftlich messbaren Gebrauchsvorteilen führt, die der Täter oder der Dritte für sich nutzen will. Daran
fehlt es nicht nur in den Fällen, in denen der Täter die Sache unmittelbar nach Erlangung vernichten will, sondern
auch dann, wenn er den mit seiner Tat verbundenen Vermögensvorteil nur als notwendige oder mögliche Folge seines
ausschließlich auf einen anderen Zweck gerichteten Verhaltens hinnimmt (vgl. nur BGH, Urteil vom 27. Januar
2011 - 4 StR 502/10 mwN, NStZ 2011, 699, 701; BGH, Beschluss vom 19. August 1987 - 2 StR 394/87, BGHR
StGB § 253 Abs. 1 Bereicherungsabsicht 1 zu einem Fall der Wegnahme zwecks Beweisvereitelung).
2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet auch die Annahme des Landgerichts, das beschriebene Tatgeschehen
stehe zu der vom Angeklagten weiter begangenen gefährlichen Körperverletzung in Tatmehrheit (§ 53
StGB). Nach den auch insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen stürzten sich während des um das Mobiltelefon
entstandenen "Gerangels" der Mitangeklagte und weitere Personen auf den Geschädigten und prügelten gemeinsam
mit nicht identifizierbaren harten Gegenständen auf diesen ein; hieran beteiligte sich sodann auch der Angeklagte.
Danach hängen die Nötigungshandlung und die weiteren gemeinsamen Angriffe auf die körperliche Integrität des
Geschädigten räumlich und zeitlich so eng zusammen, dass sich das Geschehen insgesamt als natürliche Handlungs-
155

einheit darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2000 - 4 StR 313/00, juris, bei Taten mit dem sie gemeinsam
verbindenden Moment, das Opfer zur "Rede zu stellen"; Fischer, StGB, 59. Aufl., Vor § 52 Rn. 4 mwN).
3. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der Angeklagte sich
bei zutreffender rechtlicher Bewertung des Geschehens nicht wirksamer hätte verteidigen können. Die Änderung des
Schuldspruchs führt zum Wegfall der Einzelstrafe wegen Raubes und zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe.
4. Auch die wegen gefährlicher Körperverletzung ausgesprochene Einzelstrafe hat keinen Bestand. Zwar hätte das
Landgericht diese Strafe nicht milder bemessen, hätte es, statt vom Hinzutreten eines rechtlich selbständigen Verbrechens
des Raubes auszugehen, zutreffend die gefährliche Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung gesehen.
Indes wurde der Angeklagte ausweislich der Urteilsgründe am 2. September 2010 - nach der verfahrensgegenständlichen
Tat - wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen verurteilt. Zum
Stand der Vollstreckung dieser Strafe, die nach § 55 Abs. 1 StGB mit der hier ausgesprochenen grundsätzlich gesamtstrafenfähig
ist, hat das Landgericht nichts mitgeteilt. Der Senat kann deshalb nicht ausschließen, dass ein allein
dem Tatrichter vorbehaltener Härteausgleich in Betracht kommt (BGH, Beschlüsse vom 3. Mai 2011 - 3 StR 110/11,
juris; vom 2. März 2010 - 3 StR 496/09, NStZ-RR 2010, 202, 203; vom 20. Oktober 2009 - 3 StR 386/09, StraFo
2010, 74). Die bisherigen, der Bemessung dieser Einzelstrafe zugrundeliegenden Feststellungen sind von dem
Rechtsfehler nicht berührt und können deshalb bestehen bleiben. Der neue Tatrichter kann insoweit ergänzende Feststellungen
treffen, die hierzu nicht in Widerspruch stehen.
StGB § 242 I, § 244a I Bandendiebstahl
BGH, Urt. v. 26.04.2012 - 4 StR 665/11 - BeckRS 2012, 10714
Der Annahme bandenmäßiger Tatbegehung steht es nicht entgegen, dass nicht alle an der betreffenden
Abrede beteiligten Personen an sämtlichen Bandentaten teilnehmen sollten und dass nicht
alle Bandenmitglieder am Erlös sämtlicher Taten beteiligt waren.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 10. Juni 2011 im Schuldspruch
dahin geändert, dass der Angeklagte des schweren Bandendiebstahls und der Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl
in jeweils vier Fällen sowie des Diebstahls schuldig ist.
2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
3. Von der Auferlegung der Kosten und Auslagen des Revisionsverfahrens wird abgesehen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten unter Einbeziehung von weiteren zwei Urteilen wegen schweren Bandendiebstahls
in neun Fällen sowie wegen Diebstahls zu einer Einheitsjugendstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt.
Ferner hat es eine Adhäsionsentscheidung getroffen. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte,
wirksam auf die Verurteilung wegen schweren Bandendiebstahls beschränkte Revision des Angeklagten hat lediglich
den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349
Abs. 2 StPO.
I.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts schloss sich der Angeklagte spätestens im Sommer 2009 mit einer Reihe
anderer, gesondert abgeurteilter Personen zusammen, um in wechselnder Beteiligung bei geeigneten Gelegenheiten
Fahrräder, Metall, Werkzeuge aus Baucontainern sowie Wertgegenstände aus Wohnungen im Raum H. zu entwenden.
Die Beteiligten trafen sich vor Begehung ihrer Taten zufällig und immer in Gruppen von drei bis fünf Personen.
Diese fassten auf der Grundlage der ursprünglichen Verabredung ohne Rücksprache mit den anderen, nicht an
der betreffenden Tat beteiligten Mitgliedern der Gruppe jeweils spontan den konkreten Tatentschluss. Alle Täter
beabsichtigten, sich durch die Straftaten eine auf Dauer angelegte Einnahmequelle von erheblichem Umfang zu
verschaffen, und bestritten aus den Taten einen Großteil ihres Lebensunterhaltes sowie ihren Drogenkonsum.
2. In Ausführung dieser Abrede verübten die Täter, jeweils unter Beteiligung des Angeklagten, folgende, im Einzelnen
festgestellte Straftaten:
a) In der Absicht, sich Zutritt zur Wohnung der damals 86 Jahre alten Geschädigten M. zu verschaffen, halfen ihr die
gesondert verfolgten T. und S. am 23. Dezember 2009 auf ihrem Rückweg vom Einkauf beim Tragen der Einkaufstaschen.
Sie gelangten so in die Wohnung und entwendeten Bargeld in Höhe von 250 Euro. Der Angeklagte stand
156

währenddessen vor dem Haus, um zu verhindern, dass jemand die Wohnung betrat und T. und S. bei der Tatausführung
störte. Der Angeklagte erhielt zumindest eine Belohnung in Form von kostenlosen Lebensmitteln (Fall III. 1 der
Urteilsgründe).
b) Am 20. Januar 2010 verschafften sich S. und T. Zugang zur Wohnung der abwesenden Geschädigten F. , um Bargeld
und wertvolle Gegenstände zu entwenden. Der Angeklagte hielt im Hausflur Wache, während T. und S. zwei
Armbanduhren aus der Wohnung mitnahmen. Der Angeklagte erhielt seinen Lohn erneut in Form von kostenlosen
Lebensmitteln (Fall III. 2 der Urteilsgründe).
c) Am 28. Januar 2010 begab sich der Angeklagte unter einem Vorwand zum Haus der Geschädigten P. , nachdem er
und T. sowie S. die erkennbar gebrechliche Frau zuvor beim Abheben von Geld in einer Sparkassenfiliale beobachtet
hatten. Da die Geschädigte dem Angeklagten den Zutritt zu ihrer Wohnung verweigerte, so dass dieser eine mögliche
Anwesenheit Dritter und das Vorhandensein von Wertgegenständen nicht feststellen konnte, brachen T. und S. die
Kelleraußentür des Hauses der Geschädigten auf, nachdem diese sich zum Schlafen gelegt hatte. Absprachegemäß
passte der Angeklagte vor dem Haus auf; er sollte die beiden anderen gegebenenfalls mit Hilfe seines Mobiltelefons
warnen. Die Täter brachten eine Geldkassette mit einer Armbanduhr, Münzen, einem Sparbuch und persönlichen
Papieren der Geschädigten an sich. Von dem Erlös aus dem Verkauf der Beute erhielt der Angeklagte einen Geldbetrag
in Höhe von 20 bis 30 Euro (Fall III. 3 der Urteilsgründe).
d) In der Nacht vom 22. auf den 23. Februar 2010 hebelten T. , S. und der Angeklagte absprachegemäß das Tor zum
Gartengelände des Geschädigten Po. aus den Angeln. S. entwendete anschließend aus dem unverschlossenen Gartenhaus
eine Kettensäge sowie mindestens vier Werkzeugkoffer im Gesamtwert von 1.200 Euro. Der Angeklagte
blieb an der Gartenumzäunung zurück und hielt während der Tatausführung Wache. Seine Entlohnung bestand erneut
im Erhalt kostenloser Lebensmittel (Fall III. 4 der Urteilsgründe).
e) In der Nacht des 8. Juni 2010 versuchten T. , S. und der weitere gesondert verfolgte St. von einer Baustelle in der
Nähe des Busbahnhofs von H. Stromkabel im Gesamtwert von 4.400 Euro zu entwenden, wobei der Angeklagte den
Tatort absicherte. Der Abtransport der schweren Beutegegenstände gelang jedoch erst unter Zuhilfenahme eines von
S. und St. herbeigeschafften Kraftfahrzeugs. Mit diesem Fahrzeug transportierten der Angeklagte sowie die gesondert
verfolgten St. , T. und S. die Stromkabel zu dem Keller eines „Mu. “. Daraufhin besorgte der Angeklagte ein
Teppichmesser, mit dessen Hilfe die übrigen Beteiligten die Ummantelung der Kabel aufschlitzten und entfernten,
um an die innenliegenden Kupferdrähte zu gelangen, die im Anschluss gewinnbringend verkauft wurden. Der Angeklagte
erhielt aus dem Verkaufserlös mindestens 70 Euro (Fall III. 5 der Urteilsgründe).
f) Zu nicht mehr genau bestimmbaren Zeitpunkten zwischen dem 17. und dem 23. Juni 2010 entwendeten der Angeklagte
sowie S. , T. und St. insgesamt vier teilweise hochwertige Fahrräder, indem sie die Sicherheits-Spiralschlösser
der abgestellten Räder durchtrennten; in einem Fall verschafften sie sich zuvor Zugang zu dem Fahrradkeller eines
Mehrfamilienhauses. Eines der Fahrräder verbrachte der Angeklagte in den Keller der Wohnung des T. und später
auf einen Flohmarkt, wo sämtliche entwendeten Fahrräder für mindestens 300 Euro verkauft wurden. Aus dieser
Summe erhielt der Angeklagte eine Entlohnung in Höhe von 50 Euro (Fall III. 6 der Urteilsgründe).
g) Am 21. Juni 2010 entwendeten der Angeklagte sowie die gesondert verfolgten T. und St. weitere zwei Fahrräder
nach Durchtrennung der Sicherheitsschlösser, wobei der Angeklagte in beiden Fällen die Aufgabe hatte, Wache zu
halten. Auch hier wurde er durch kostenlose Lebensmittel entlohnt (Fälle III. 7 und 8 der Urteilsgründe).
h) In der Nacht des 6. Juli 2010 entwendeten die gesondert verfolgten S. , St. und T. mehrere in Koffern verpackte
Elektrowerkzeuge aus einem Schuppen, wobei der Angeklagte mit dem gesondert verfolgten D. während der Tat in
einem Fahrzeug Wache hielt, das zum Abtransport der Beute bestimmt war. Auch in diesem Fall erhielt der Angeklagte
als Lohn für seinen Tatbeitrag kostenlose Lebensmittel (Fall III. 9 der Urteilsgründe).
II. Die Verurteilung des Angeklagten wegen mittäterschaftlich begangenen schweren Bandendiebstahls ist in den
Fällen III. 3, 4, 5 und 6 der Urteilsgründe aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
1. Das Landgericht hat die Voraussetzungen einer Bande im Sinne der Strafvorschriften über den (schweren) Bandendiebstahl
rechtsfehlerfrei dargelegt. Der Annahme bandenmäßiger Tatbegehung steht es insbesondere nicht entgegen,
dass, wie im vorliegenden Fall, nicht alle an der betreffenden Abrede beteiligten Personen an sämtlichen
Bandentaten teilnehmen sollten und dass nicht alle Bandenmitglieder am Erlös sämtlicher Taten beteiligt waren (vgl.
Fischer, StGB, 59. Aufl., § 244 Rn. 36a m.w.N.). Im Hinblick auf die im angefochtenen Urteil festgestellte grundsätzliche
Übereinkunft, zukünftig bei günstiger Gelegenheit Bandentaten zu begehen, wird die Bandenmitgliedschaft
des Angeklagten auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass er die einzelnen Straftaten spontan in wechselnder Beteiligung
mit den anderen Tätern durchführte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 21. Dezember 2007 – 2 StR 372/07, NStZ
2009, 35, 36).
157

2. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts war der Angeklagte in den Fällen III. 3, 4, 5 und 6 an den
Taten auch jeweils als Mittäter und nicht lediglich als Gehilfe beteiligt.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Bandenmitgliedschaft einerseits und die
Beteiligung an einer Bandentat andererseits unabhängig voneinander zu beurteilen. Ebenso wie nicht jeder Beteiligte
an einer von einer Bande ausgeführten Tat hierdurch schon zum Bandenmitglied wird, ist umgekehrt nicht jeder
Beteiligte an einer Bandentat schon deshalb als deren Mittäter anzusehen (Senatsbeschluss vom 15. Januar 2002 – 4
StR 499/01, BGHSt 47, 214, 216; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 244 Rn. 39 m.w.N.). Schließen sich mehrere Täter zu
einer Bande zusammen, um fortgesetzt Diebstähle im Sinne der § 242 Abs. 1, § 244a Abs. 1 StGB zu begehen, hat
dies nicht zur Folge, dass jede von einem der Bandenmitglieder auf Grund der Bandenabrede begangene Tat den
anderen Bandenmitgliedern ohne weiteres als gemeinschaftlich begangene Straftat im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB
zugerechnet werden kann. Vielmehr ist für jede einzelne Tat nach den allgemeinen Kriterien festzustellen, ob sich
die anderen Bandenmitglieder hieran als Mittäter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt und ob sie gegebenenfalls überhaupt
keinen strafbaren Beitrag geleistet haben (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 24. Juli 2008 – 3 StR
243/08, StV 2009, 130). Die Abgrenzung zwischen Mittäterschaft an bzw. Beihilfe zu der jeweiligen Einzeltat ist in
wertender Betrachtung unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmen, die von der Vorstellung des jeweiligen
Bandenmitglieds umfasst sind. Maßgeblich sind dabei insbesondere sein Interesse an der Durchführung der Tat sowie
der Umfang seiner Tatherrschaft oder jedenfalls sein Wille, Tatherrschaft auszuüben, was sich danach beurteilt,
ob objektiv oder jedenfalls aus der Sicht des Täters die Ausführung der Tat wesentlich von seiner Mitwirkung abhängt
(BGH, Beschluss vom 24. Juli 2008 aaO; BGH, Beschluss vom 13. Mai 2003 – 3 StR 128/03, NStZ-RR 2003,
265, 267).
b) Gemessen daran rechtfertigen die vom Landgericht zu Art und Umfang der Tatbeteiligung des Angeklagten getroffenen
Feststellungen in den Fällen III. 3, 4, 5 und 6 der Urteilsgründe den Schuldspruch wegen (mittäterschaftlich
begangenen) schweren Bandendiebstahls. Denn in diesen Fällen beschränkten sich die Aktivitäten des Angeklagten
nicht lediglich darauf, die Durchführung der jeweiligen Diebstahlstat durch „Schmierestehen“ abzusichern. Im Fall
III. 3 der Urteilsgründe ergriff der Angeklagte vielmehr die Initiative zur Auskundschaftung der Wohnung der Geschädigten,
indem er unter einem Vorwand an ihrer Wohnungstür klingelte, um sich Zutritt zu verschaffen. Im Fall
III. 4 der Urteilsgründe wirkte er mit den gesondert verfolgten S. und T. zunächst daran mit, das Gartentor aus den
Angeln zu heben, und ermöglichte somit den anderen Tatbeteiligten den Zugang zum unverschlossenen Gartenhaus
des Geschädigten Po. . Auch im Fall III. 5 der Urteilsgründe ging der Tatbeitrag des Angeklagten über die bloße
Absicherung der Tatdurchführung hinaus. Zur Sicherung der Beute transportierte der Angeklagte mit den gesondert
verfolgten St. , T. und S. die erbeuteten Stromkabel zu einem Versteck und besorgte dann ein Teppichmesser, mit
dessen Hilfe man die wertvollen Kupferdrähte freilegte. Im Fall III. 6 der Urteilsgründe wirkte der Angeklagte an der
Entwendung der Fahrräder unmittelbar mit, fuhr nach Durchführung der Tat mit einem der entwendeten Fahrräder
weg und verbrachte es in den Keller des gesondert verfolgten T. . Nach Einbruch der Dunkelheit sorgte er für den
Transport dieses Fahrrads zu einem Flohmarkt, wo sämtliche Fahrräder gewinnbringend verkauft wurden. Angesichts
dieser vom Landgericht festgestellten gewichtigen Tatbeiträge des Angeklagten fällt der vom Generalbundesanwalt
zur Begründung seiner abweichenden Rechtsauffassung hervorgehobene Umstand, dass die Beuteanteile des
Angeklagten jeweils vergleichsweise gering waren, nicht entscheidend ins Gewicht.
III. Hingegen kann der Schuldspruch in den Fällen III. 1, 2, 7, 8 und 9 der Urteilsgründe nicht bestehen bleiben.
1. Nach den Feststellungen beschränkte sich der vom Angeklagten jeweils geleistete Tatbeitrag in diesen Fällen auf
die Absicherung der Tatausführung, also auf eine Tathandlung von untergeordneter Bedeutung. In diesen Fällen ist
der Angeklagte – auch unter Berücksichtigung seiner durch diese Taten erlangten, nur geringen materiellen Vorteile
– jeweils nur als Gehilfe eines schweren Bandendiebstahls anzusehen.
2. Auch die Annahme der Strafkammer, die Diebstahlstaten in den Fällen III. 7 und 8 der Urteilsgründe stünden
zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit (§ 53 StGB), begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der Generalbundesanwalt
weist zutreffend darauf hin, dass die Fahrräder der Geschädigten E. und G. nach den Feststellungen
von den gesondert verfolgten St. und T. im Zuge einer Tatausführung im unmittelbaren örtlichen und zeitlichen Zusammenhang
unter Einsatz eines mitgeführten Bolzenschneiders entwendet wurden. In einem solchen Fall liegt regelmäßig
nur eine Diebstahlstat vor, so dass der Angeklagte sich insoweit auch nur einer Beihilfe – durch Absicherung
der Tatausführung von einem Fahrzeug aus – schuldig gemacht hat (vgl. BGH, Beschluss vom 14. März 1969 –
2 StR 64/69, BGHSt 22, 350, 351; Beschluss vom 10. Februar 2009 – 3 StR 3/09, NStZ-RR 2009, 278; SSW-
StGB/Kudlich, § 242 Rn. 61).
IV. Entgegen der von der Revision in der Hauptverhandlung dargelegten Auffassung gefährdet die danach erforderliche
Änderung des Schuldspruchs den Bestand der vom Landgericht verhängten Einheitsjugendstrafe nicht. Zwar hat
158

die Strafkammer bei der nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebotenen Parallelwertung nach
Erwachsenenstrafrecht (vgl. nur BGH, Beschluss vom 4. November 1987 – 3 StR 482/87, BGHR JGG § 18 Abs. 1
Satz 3 m.w.N.) zu Lasten des Angeklagten darauf abgestellt, dass alle Taten des schweren Bandendiebstahls nicht als
minder schwere Fälle im Sinne des § 244a Abs. 2 StGB zu werten gewesen wären. Den ausführlichen Strafzumessungserwägungen
entnimmt der Senat jedoch, dass der Tatrichter die Verhängung der Strafe in der erkannten Höhe
insbesondere aus erzieherischen Gründen für geboten erachtet hat. In den Urteilsgründen wird ferner die insgesamt
untergeordnete Stellung des Angeklagten innerhalb der Bande und das vergleichsweise geringe Gewicht seiner Tatbeiträge
zu seinen Gunsten ebenso hervorgehoben wie der Umstand, dass die ihm aus den Taten zugeflossenen Vorteile
ebenfalls von eher untergeordneter Bedeutung waren. Der Senat kann deshalb ausschließen, dass das Landgericht
auf eine geringere Jugendstrafe erkannt hätte, wenn es den Angeklagten in den genannten Fällen lediglich der
Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl schuldig gesprochen und in den Fällen III. 7 und 8 das Konkurrenzverhältnis
zutreffend beurteilt hätte.
StGB § 247 Voraussetzungen müssen nicht bei allen (Kommanditisten) vorliegen
BGH, Beschl. v. 23.02.2012 - 1 StR 586/11 - BeckRS 2012, 06322
Die Anwendbarkeit des § 247 StGB entfällt nicht dadurch, dass hinsichtlich eines oder mehrerer
der gesamthänderisch verbundenen Kommanditisten die Voraussetzungen des § 247 StGB nicht
gegeben sind.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 10. Mai 2011 im Strafausspruch
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen 567 Fällen der Untreue zu vier Jahren und drei Monaten Gesamtfreiheitsstrafe
verurteilt, von denen es sechs Monate (wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen) für vollstreckt
erklärt hat. Dem Urteil lag eine Verständigung i.S.v. § 257c StPO zugrunde. Die gegen die Verurteilung gerichtete,
auf die näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen
Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
1. Der Angeklagte war im Tatzeitraum (2002 bis 2005) Geschäftsführer der G. GmbH, die - ohne selbst am Kommanditkapital
beteiligt zu sein - Komplementärin der G. GmbH & Co. KG ist. Am Kommanditkapital der G. GmbH
& Co. KG waren der Angeklagte zu 4 %, sein Vater und seine Kinder mit insgesamt 31 %, seine Schwestern mit
zusammen 17 %, deren Kinder zu insgesamt 6 % sowie sein Onkel und dessen Kinder zu insgesamt 42 % beteiligt.
An insgesamt 567 Tagen übertrug der Angeklagte satzungswidrig Firmengelder von Konten der G. GmbH & Co. KG
auf Privatkonten, um damit im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Wertpapiergeschäfte (insbesondere mit
hochspekulativen Optionsscheinen) zu finanzieren, und setzte zur Zahlung seiner privaten Teilnahme an Glücksspielen
im Internet Firmenkreditkarten ein, wodurch die Firmenkonten der G. GmbH & Co. KG entsprechend belastet
wurden. Insgesamt „entnahm“ der Angeklagte so rund 5,4 Mio. €. Obwohl der Angeklagte erzielte Gewinne Firmenkonten
wieder gutbrachte, entstand insgesamt ein „Fehlbetrag“ von mindestens 2 Mio. €. Eine Zahlungsunfähigkeit
der G. GmbH & Co. KG drohte gleichwohl nicht. Der Angeklagte offenbarte sich Weihnachten 2005 gegenüber den
Familienangehörigen und gab am 24. März 2006 gegenüber den anderen Kommanditisten ein Schuldanerkenntnis ab.
Dieses führte nicht zu der geplanten familieninternen Befriedung. Im Juni 2006 stellte der Onkel des Angeklagten,
im Dezember 2006/Januar 2007 auch noch dessen Sohn, die Schwestern des Angeklagten und deren Kinder Strafantrag.
Der Vater und die Kinder des Angeklagten haben keinen Strafantrag gestellt.
2. Die Strafkammer hat die Taten des Angeklagten als Untreue in 567 Fällen gewertet; taggleiche „Entnahmen“ seien
tateinheitlich begangen. Geschädigt seien entgegen bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht die
Kommanditisten, sondern jeweils das Vermögen der G. GmbH & Co. KG „in Höhe des Nominalwertes der durch
jede Einzeltat abgeflossenen Liquidität“ (UA S. 31). Dies führe allerdings nicht zu einer Schlechterstellung des Angeklagten,
weil bei der Strafzumessung auch zu berücksichtigen sei, „ob und wie viele Gesellschafter, einschließlich
159

dem Täter, mit der Schädigung einverstanden waren bzw. kein Interesse an der Strafverfolgung haben, sondern auch,
in welchem Umfang sie am geschädigten Gesellschaftsvermögen rechnerisch beteiligt sind“ (UA S. 33). Die Strafe
entnimmt die Strafkammer dem erhöhten Strafrahmen des § 266 Abs. 2 StGB i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB
(Gewerbsmäßigkeit). Bei Untreuehandlungen, bei denen das Vermögen der KG durch eine Tat um mehr als 50.000 €
geschädigt wurde, „hat die Strafkammer zudem die zusätzliche Verwirklichung des Regelbeispiels gemäß §§ 266
Abs. 2, 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB [Vermögensverlust großen Ausmaßes] strafschärfend gewertet“ (UA S. 35).
II. Die Revision wendet sich gegen den Schuldspruch mit dem Vorbringen, geschädigt sei nicht das Vermögen der
KG, sondern der Gesellschafter, die indes keinen oder keinen fristgerechten Strafantrag gestellt hätten.
Der dadurch aufgezeigte Rechtsfehler (1.) begründet hier kein Verfahrenshindernis (2.). Er nötigt vorliegend auch
nicht zur Aufhebung des Schuldspruchs (3.), jedoch kann der Strafausspruch keinen Bestand haben (4.).
1. Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass im Rahmen des § 266 StGB eine Schädigung des Gesamthandsvermögens
einer Kommanditgesellschaft nur insoweit bedeutsam sein kann, als sie gleichzeitig das Vermögen der
Gesellschafter berührt. Der Senat sieht vorliegend keine Veranlassung, von dieser gefestigten Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (z.B. BGH, Beschluss vom 30. August 2011 - 2 StR 652/10; Urteil vom 18. Juni 2003 - 5 StR
489/02; Urteil vom 20. Januar 2000 - 4 StR 342/99; Beschluss vom 22. Februar 1991 - 3 StR 348/90; Urteil vom 17.
März 1987 - 5 StR 272/86; Urteil vom 29. November 1983 - 5 StR 616/83 jew. mwN; ebenso: BGH, Urteil vom 17.
März 1987 - VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 192), die auch vom Schrifttum geteilt wird (z.B. Perron in Schönke/Schröder,
StGB, 28. Aufl., § 266 Rn. 21; Kühl in Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 266 Rn. 3; Fischer, StGB, 59.
Aufl., § 266 Rn. 113; Wittig in BeckOK-StGB, § 266 Rn. 11; Saliger in Satzer/Schmitt/Widmaier, StGB, § 266 Rn.
19; Maurer/Odörfer, GmbHR 2008, 413, 414; Schulte, NJW 1984, 1671; a.A. Schäfer, NJW 1983, 2850; Richter,
GmbHR 1984, 146), abzuweichen. Geschädigter i.S.d. § 266 StGB kann nur ein mit dem Täter nicht identischer
Träger fremden Vermögens sein, sei es eine natürliche Person, sei es eine juristische Person, der eigene Rechtspersönlichkeit
zukommt (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - 4 StR 342/99; BGH, Urteil vom 24. Juli 1991 - 4 StR
258/91; BGH, Urteil vom 29. November 1983 - 5 StR 616/83). Eine in diesem Sinn eigene Rechtspersönlichkeit
wird der Kommanditgesellschaft - kommt sie als verselbständigtes Gesamthandsvermögen einer juristischen Person
auch sehr nahe - nicht zuerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - IV ZR 270/88, BGHZ 110, 127; BGH,
Urteil vom 16. Februar 1961 - III ZR 71/60, BGHZ 34, 293, 296).
2. Ein Verfahrenshindernis besteht nicht.
Das Fehlen fristgerechter Strafanträge (§§ 77b, 247, 266 Abs. 3 StGB) führt nur dann zu einem Strafverfolgungshindernis,
wenn der Angeklagte zu allen Gesellschaftern in einer privilegierten Beziehung im Sinne des § 247 StGB
steht (BGH, Beschluss vom 6. Juli 1999 - 4 StR 57/99; Eser/Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 247 Rn.
10; Hohmann in MüKomm-StGB, 3. Aufl., § 247 Rn. 9). Dies ist hier nicht der Fall. Weder der Onkel des Angeklagten,
noch dessen Kinder, noch die Kinder der Schwestern sind Angehörige i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB (BayObLG,
Urteil vom 28. Oktober 1997 - 4 St RR 221/97, NJW 1998, 3580; Eser/Hecker in Schönke/Schröder, StGB, 28.
Aufl., § 263 Rn. 5).
3. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue in 567 Fällen ist rechtlich nicht zu beanstanden.
a) Der Angeklagte hatte als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH gegenüber dieser und - einzig hier relevant -
gegenüber den Kommanditisten eine Vermögensbetreuungspflicht (vgl. Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28.
Aufl., § 263 Rn. 25; Waßmer in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 266 StGB Rn. 49). Diese hat
er durch den in der Verwendung der Firmengelder für eigene Spekulationsgeschäfte und für die Teilnahme an
Glücksspielen liegenden Missbrauch seiner Verfügungsmacht („Griff in die Kasse“) jeweils verletzt.
b) Hierdurch entstand - wie die rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen belegen - (jedenfalls) den nicht in
einer durch § 247 StGB privilegierten Beziehung zum Angeklagten stehenden Kommanditisten ein Nachteil i.S.v. §
266 StGB in Höhe der jeweiligen „Entnahmen“. Die Strafkammer musste hierbei nicht in jedem Fall berücksichtigen,
dass der Angeklagte aus den Spekulationsgeschäften erzielte Gewinne den Firmenkonten gutbrachte. Eine derart
ungewisse Aussicht auf Rückzahlung ist wirtschaftlich ohne Wert (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2011 - 1 StR
336/11 mwN). Maßgeblich für den zur Bestimmung des tatbestandlichen Nachteils i.S.v. § 266 StGB erforderlichen
Vermögensvergleich ist - gleichermaßen wie bei § 263 StGB - der Zeitpunkt der vermögensschädigenden Handlung,
hier also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach den Verfügungen zu Lasten der Firmenkonten
(Überweisung, Einsatz der Kreditkarten). Spätere Entwicklungen, wie Schadensvertiefung oder Schadensausgleich,
berühren den tatbestandlichen Schaden nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2011 - 2 StR 616/10; BGH, Beschluss
vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08; BGH, Urteil vom 4. März 1999 - 5 StR 355/98 jew. mwN).
c) Auch die Annahme von Tateinheit bei taggleich verwirklichten - zumal nach den Feststellungen zur Verschleierung
bewusst „gestückelten“ Zahlungen - begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Soweit im Urteil, worauf der Gene-
160

albundesanwalt hinweist, einzelne in der Anklageschrift aufgeführte (und bislang nicht nach § 154 StPO eingestellte)
Fälle nicht enthalten sind, stehen diese nicht zur Kognition des Revisionsgerichts. Soweit es sich rechtlich um
Teile von Taten handelt, die durch das Landgericht abgeurteilt wurden, ist der Angeklagte durch den geringeren
Schuldumfang nicht beschwert.
4. Der Strafausspruch - obgleich insgesamt milde - hat jedoch keinen Bestand. Rechtsfehlerfrei legt die Strafkammer
der Strafzumessung zwar den sich aus dem gewerbsmäßigen Handeln des Angeklagten ergebenden erhöhten Strafrahmen
des § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB zugrunde (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2011 -
1 StR 343/11 mwN). Für die konkrete Strafzumessung hat das Landgericht jedoch - allerdings folgerichtig zu seiner
Rechtsauffassung - nicht beachtet, dass die Untreue nur auf Antrag verfolgt werden kann, wenn und soweit durch sie
ein Angehöriger verletzt wird (§ 266 Abs. 2, § 247 StGB; vgl. schon BGH, Urteil vom 26. Februar 1987 - 1 StR
5/87). Die Strafkammer geht daher rechtsfehlerhaft in Einzelfällen von einem besonders schweren Fall i.S.v. § 266
Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB (Vermögensverlust großen Ausmaßes) aus, was auch im Übrigen besorgen
lässt, sie habe der Strafzumessung insgesamt einen unzutreffenden Schuldumfang zugrunde gelegt.
a) Für die Frage des Nachteilseintritts ist bei einer Kommanditgesellschaft - wie aufgezeigt - nicht allein auf die
Gesellschaft, sondern auf das Vermögen der einzelnen Gesellschafter abzustellen (BGH, Beschluss vom 30. August
2011 - 2 StR 652/10; BGH, Urteil vom 3. Mai 1991 - 2 StR 613/90). Bei einer personalisiert strukturierten Gesellschaft
- wie etwa OHG oder KG - sind daher als Verletzte deren Gesellschafter anzusehen (BGH, Beschluss vom 6.
Juli 1999 - 4 StR 57/99). Deren Einverständnis schließt die Annahme von Untreue aus, soweit sie selbst betroffen
sind (BGH, Beschluss vom 22. Februar 1991 - 3 StR 348/90). In gleicher Weise kann bei einer Kommanditgesellschaft
der Angeklagte selbst, soweit sein Gesellschaftsanteil betroffen ist, nicht Geschädigter einer von ihm begangenen
Untreue sein (BGH, Beschluss vom 30. August 2011 - 2 StR 652/10). Auch hinsichtlich eines Kommanditisten,
der in einer gemäß § 247 StGB privilegierten Beziehung zum Angeklagten stand bzw. steht, scheidet eine Untreue
zu dessen Nachteil bei Fehlen eines form- und fristgerechten Strafantrags aus (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai
1991 - 2 StR 613/90; BGH, Urteil vom 26. Februar 1987 - 1 StR 5/87). Die Anwendbarkeit des § 247 StGB entfällt
nicht etwa dadurch, dass hinsichtlich eines oder mehrerer der gesamthänderisch verbundenen Kommanditisten die
Voraussetzungen des § 247 StGB nicht gegeben sind (vgl. hierzu aber auch Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 247 Rn.
6). Der Haus- und Familienfrieden, den zu schützen Normzweck des § 247 StGB ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli
1979 - 4 StR 204/79, BGHSt 29, 54, 56), besteht nur in dem Umfang nicht, in dem ein durch die Untreue verletzter
Gesellschafter nicht in einer im Sinne des § 247 StGB privilegierten Beziehung zum Täter steht (vgl. BGH, Beschluss
vom 6. Juli 1999 - 4 StR 57/99). Fallen Taten zu Lasten mehrerer Geschädigter wie hier tateinheitlich zusammen,
ergibt sich der Umfang der Verfolgbarkeit - wie stets - nach Maßgabe des § 247 StGB. Demzufolge bestimmt
sich auch die Höhe des dem Angeklagten anzulastenden Nachteils und damit des großen Ausmaßes i.S.v. §
266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB - wenn wie hier eine Untreue zum Nachteil der Komplementär-GmbH
nicht festgestellt ist (dazu vgl. auch BGH, Urteil vom 17. März 1987 - 5 StR 272/86) - nach der Summe der zugefügten
Nachteile hinsichtlich der Kommanditisten, die entweder form- und fristgerecht Strafantrag gestellt haben oder
die nicht in einer durch § 247 StGB privilegierten Beziehung zum Angeklagten standen bzw. stehen.
b) Dies zugrunde gelegt ist die Erwägung der Strafkammer, bei einem in Höhe der „Entnahmen“ angenommenen
„Schaden von 50.000 € und mehr“ könne die „zusätzliche Verwirklichung des Regelbeispiels gem. § 266 Abs. 2, §
263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB strafschärfend gewertet“ werden (UA S. 35), rechtsfehlerhaft. Vielmehr durfte die
Strafkammer das Vorliegen eines „großen Ausmaßes“ im Sinne von § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB allenfalls bei
einem insgesamt 104.166,67 € übersteigenden Betrag annehmen, da nur 48 % des jeweils von der Strafkammer angenommenen
Schadens dem Schuldumfang zugrunde gelegt werden konnten. Denn der Angeklagte selbst war nach
den Urteilsfeststellungen mit 4 %, sein Vater und seine Kinder, die keinen Strafantrag gestellt haben, mit insgesamt
31 % und seine Schwestern (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB), die nach den Urteilsfeststellungen nicht innerhalb der
Frist des § 77b StGB binnen drei Monaten ab Kenntniserlangung Strafantrag gestellt haben, mit 17 % am Kommanditkapital
beteiligt (also zusammen mit 52 %).
c) Die Urteilsgründe lassen überdies besorgen, die Strafkammer habe auch sonst auf den Nominalbetrag der jeweiligen
„Entnahmen“ abgestellt und daher der Verurteilung insgesamt einen unzutreffenden Schuldumfang zugrunde
gelegt. Die insoweit unklare - und zur ausführlich begründeten Rechtsauffassung der Kammer im Widerspruch stehende
- Anmerkung, bei der Strafzumessung sei auch zu berücksichtigen, „ob und wie viele Gesellschafter, einschließlich
dem Täter, mit der Schädigung einverstanden waren bzw. kein Interesse an der Strafverfolgung haben,
sondern auch, in welchem Umfang sie am geschädigten Gesellschaftsvermögen rechnerisch beteiligt sind“ (UA S.
33), lässt nicht hinreichend erkennen, dass die Strafkammer in den Blick genommen hätte, dass dem Angeklagten die
161

jeweiligen Abbuchungen und Belastungen des Firmenkontos nicht in voller Höhe als „Nachteil“ i.S.v. § 266 Abs. 1
StGB strafrechtlich angelastet werden können.
5. Die Kompensation wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen wird vom aufgezeigten Rechtsfehler
nicht berührt und kann daher bestehen bleiben.
StGB § 250 Konkurrenzen mehrfaches Ansetzen
BGH, Beschl. v. 22.11.2011 - 4 StR 480/11 - StV 2012, 283
Zum Begriff der 'rechtlichen Bewertungseinheit': Eine sukzessive Tatausführung kann auch dann
gegeben sein, wenn der Täter zunächst davon ausgeht, den angestrebten Taterfolg durch eine Handlung
erreichen zu können, sich dann aber umgehend zu weiteren Tathandlungen entschließt, nachdem
die ins Auge gefasste Handlung keinen oder nur einen Teilerfolg erbracht hat.
1. Auf die Revision des Angeklagten W. wird das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 25. Mai 2011
a) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass
aa) der Angeklagte W. des besonders schweren Raubes und der räuberischen Erpressung in Tateinheit mit vorsätzlicher
Körperverletzung,
bb) der Mitangeklagte S. der besonders schweren räuberischen Erpressung in Tateinheit mit Körperverletzung, des
besonders schweren Raubes, der räuberischen Erpressung und des Betrugs schuldig ist,
b) hinsichtlich des Angeklagten W. in den Fällen II. 1 bis II. 4 und II. 7 der Urteilsgründe im Ausspruch über die
Einzelstrafen und im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.
c) hinsichtlich des Mitangeklagten S. in den Fällen II. 1 bis II. 4 der Urteilsgründe im Ausspruch über die Einzelstrafen
und im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten W. wegen räuberischer Erpressung in drei Fällen, versuchter räuberischer
Erpressung, besonders schweren Raubes und vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit versuchter räuberischer
Erpressung unter Einbeziehung einer rechtskräftigen Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und
neun Monaten verurteilt. Den nicht revidierenden Mitangeklagten S. hat das Landgericht der besonders schweren
räuberischen Erpressung in Tateinheit mit Körperverletzung, der räuberischen Erpressung in drei Fällen, der versuchten
räuberischen Erpressung, des besonders schweren Raubes und des Betrugs schuldig gesprochen und gegen ihn
eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verhängt. Außerdem hat es seine Unterbringung in
einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass die Maßregel vor der Strafe zu vollziehen ist. Die auf die
Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten W. hat den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sie
nach § 349 Abs. 2 StPO offensichtlich unbegründet.
1. Nach den Feststellungen verlangte der Angeklagte W. am 31. März 2010 zusammen mit dem nicht revidierenden
Mitangeklagten S. von dem Zeugen Sch. die Zahlung von 180 Euro, wobei er bewusst wahrheitswidrig behauptete,
einen Anspruch in dieser Höhe aus einem Betäubungsmittelgeschäft zu haben. Als der Zeuge erklärte, kein Bargeld
mit sich zu führen, forderte ihn S. auf, dann eben Geld zu besorgen und drohte für den Weigerungsfall Schläge an.
Der Zeuge Sch. hob daraufhin 50 Euro von seinem Girokonto ab und händigte sie dem Angeklagten W. aus (Fall II.
1). In der Zeit bis zum 14. April 2010 erschienen der Angeklagte und S. noch mehrmals bei dem Zeugen Sch., um
die vermeintlich noch offene Restforderung von 130 Euro beizutreiben. Dabei wiederholten sie ihre Drohung, Sch.
zu schlagen, falls er nicht zahle. Aus Angst vor körperlichen Übergriffen übergab der Zeuge Sch. dem Angeklagten
und S. deshalb einmal 30 und einmal 20 Euro (Fälle II. 2 und II. 3). Am 14. April 2010 suchten der Angeklagte und
S. den Zeugen Sch. an seiner Arbeitsstelle im Lagerbereich eines Baumarktes auf. Dabei fuhr der Angeklagte mit
seinem Pkw zur Ladezone an der Rückseite des Gebäudes. Dort rief der auf dem Beifahrersitz sitzende S. dem Zeugen
Sch. durch das geöffnete Seitenfenster zu, dass er zusehen solle, dass er das Geld besorge. Andernfalls würde
man ihn „aus dem Laden rausziehen“ und es gäbe „tierisch auf die Fresse“. Da der Zeuge Sch., der kein Geld bei
sich hatte, der Aufforderung zur Herausgabe von Geld nicht nachkam und auch sonst nicht auf die Drohung reagierte,
verließen der Angeklagte und S. mit dem Pkw das Gelände des Baumarktes (Fall II. 4). Am 17. Mai 2010 schlug
162

der Angeklagte dem Zeugen Sch. bei einem zufälligen Zusammentreffen auf der Straße mit der Faust ins Gesicht und
warf ihm vor, ihn bei der Polizei angezeigt zu haben. Anschließend fragte er den Zeugen, was mit „seinem Geld“ sei
und versetzte ihm zwei weitere Faustschläge, wobei er seine Forderung nach Geld wiederholte. Als der Zeuge Sch.
erklärte, kein Geld zu haben, erwiderte der Angeklagte, dass er dann Geld besorgen und am nächsten Tag in den
Briefkasten der Wohnung des S. werfen solle. Der Zeuge Sch. erstattete am 18. Mai 2010 Strafanzeige gegen den
Angeklagten. Zu weiteren Geldzahlungen kam es nicht mehr (Fall II. 7). Das Landgericht hat den Angeklagten und
den nicht revidierenden Mitangeklagten S. insoweit wegen räuberischer Erpressung in drei Fällen (Fälle II. 1 bis II.
3), sowie versuchter räuberischer Erpressung (Fall II. 4) und den Angeklagten zusätzlich wegen versuchter räuberischer
Erpressung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung (Fall II. 7) schuldig gesprochen.
2. Die Bewertung des Landgerichts, wonach sich der Angeklagte und der nicht revidierende Mitangeklagte S. der
(versuchten) räuberischen Erpressung in mehreren Fällen schuldig gemacht haben, begegnet durchgreifenden rechtlichen
Bedenken.
a) Mehrere natürliche Handlungen können als eine Tat im Rechtssinne anzusehen sein (sog. rechtliche Bewertungseinheit),
wenn sie sich als Teilakte einer sukzessiven Tatausführung zur Erreichung eines einheitlichen Erfolges
darstellen (BGH, Beschluss vom 1. Februar 2007 – 5 StR 467/06, NStZ 2007, 578; SSW-StGB/Eschelbach § 52 Rn.
36; Rissing-van Saan in: LK 12. Aufl., vor § 52 Rn. 36; Puppe in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 3. Aufl., §
52 Rn. 18). Eine sukzessive Tatausführung kann auch dann gegeben sein, wenn der Täter zunächst davon ausgeht,
den angestrebten Taterfolg durch eine Handlung erreichen zu können, sich dann aber umgehend zu weiteren Tathandlungen
entschließt, nachdem die ins Auge gefasste Handlung keinen oder nur einen Teilerfolg erbracht hat (vgl.
Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 32. Abschn. Rn. 8). Dabei ist es jedoch erforderlich, dass die weiteren
Tathandlungen auf die vorhergehende Handlung aufsetzen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2000 – 3 StR 551/99,
BGHR StGB § 253 Abs. 1 Konkurrenzen 5) und sich nicht als neuer Anlauf zur (vollständigen) Erreichung des ursprünglich
angestrebten Taterfolges darstellen. Ein Wechsel des Angriffsmittels, räumliche Trennungen oder längere
zeitliche Intervalle zwischen den jeweiligen Einzelakten stellen die Annahme einer Bewertungseinheit nicht grundsätzlich
in Frage (BGH, Urteil vom 24. Mai 2000 – 3 StR 551/99, BGHR StGB § 253 Abs. 1 Konkurrenzen 5; SSW-
StGB/Eschelbach § 52 Rn. 36; Puppe JR 1996, 513, 514), können aber ein Indiz für einen neuerlichen Tatbeginn
sein. Für die Erpressung ist anerkannt, dass mehrere Angriffe auf die Willensentschließung des Opfers als eine Tat
im Rechtsinne zu werten sind, wenn dabei die anfängliche Drohung lediglich den Umständen angepasst und aktualisiert
(BGH, Urteil vom 1. März 1994 – 1 StR 33/94, BGHSt 40, 75, 77; Beschluss vom 3. April 2008 – 4 StR 81/08,
NStZ-RR 2008, 239; vgl. Beschluss vom 22. Oktober 1997 – 3 StR 415/97, BGHR StGB § 253 Abs. 1 Konkurrenzen
4), im Übrigen aber nach wie vor dieselbe Leistung gefordert wird (vgl. Puppe JR 1996, 513, 514). Die rechtliche
Bewertungseinheit endet in diesen Fällen erst dann, wenn der Täter sein Ziel vollständig erreicht hat oder nach
den insoweit entsprechend heranzuziehenden Wertungen des Rücktrittsrechts von einem fehlgeschlagenen Versuch
auszugehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1995 – 5 StR 465/95, BGHSt 41, 368, 369; Urteil vom 24. Mai
2000 – 3 StR 551/99, BGHR StGB § 253 Abs. 1 Konkurrenzen 5; Beschluss vom 3. April 2008 – 4 StR 81/08, NStZ
RR 2008, 239; SSW-StGB/Eschelbach § 52 Rn. 37; Beulke/Satzger NStZ 1996, 432, 433).
b) Danach ist der Angeklagte in den Fällen II. 1 bis II. 4 und II. 7 nur einer räuberischen Erpressung in Tateinheit mit
vorsätzlicher Körperverletzung schuldig. Wie sich aus den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ergibt, haben
der Angeklagte und der nicht revidierende Mitangeklagte S. in den Fällen II. 1 bis II. 4 jeweils die von Anfang an
geltend gemachte Forderung von 180 Euro weiterverfolgt und dabei ihre ursprüngliche Drohung, den Zeugen Sch. zu
schlagen, jeweils erneuert und bekräftigt. Dabei lagen zwischen der ersten Einwirkung auf die Willensfreiheit des
Zeugen Sch. am 31. März 2010 (Fall II. 1) und dem Vorfall vom 14. Mai 2010 (Fall II. 4) neben den beiden zu weiteren
Teilzahlungen führenden Treffen (Fälle II. 2 und II. 3) noch weitere Drohungen, die ersichtlich einer Aufrechterhaltung
des Drucks auf den Zeugen dienen sollten. Auch der allein von dem Angeklagten begangene Erpressungsversuch
vom 17. Mai 2010 (Fall II. 7) stellt eine Weiterführung des Vorhabens dar, den Zeugen zu einer Zahlung
von insgesamt 180 Euro zu zwingen. Der Umstand, dass es sich hierbei nur um ein zufälliges Zusammentreffen
gehandelt hat, steht der Annahme einer rechtlichen Bewertungseinheit nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 18.
Januar 2000 – 4 StR 599/99; NStZ-RR 2000, 234, 235). Das Urteil war nach § 357 Satz 1 StPO in den Fällen II. 1 bis
II. 4 im Umfang der Aufhebung auf den nicht revidierenden Mitangeklagten S. zu erstrecken, weil ihn der in Rede
stehende Rechtsfehler in gleicher Weise betrifft. Der Senat ändert jeweils den Schuldspruch entsprechend ab. § 265
StPO steht dem nicht entgegen.
3. Die Änderung des Schuldspruchs hat bei dem Angeklagten W. die Aufhebung der in den Fällen II. 1 bis II. 4,
sowie II. 7 verhängten Einzelfreiheitsstrafen zur Folge. Bei dem nicht revidierenden Angeklagten S. sind die in den
163

Fällen II. 1 bis II. 4 verhängten Einzelfreiheitsstrafen aufzuheben. Dies entzieht jeweils auch dem Gesamtstrafenausspruch
die Grundlage.
StGB § 250, § 24 Abs. 2 Mittäterschaft trotz Fehlvorstellung über Raubvollendung
BGH, Beschl. v. 08.05.2012 - 5 StR 88/12 - BeckRS 2012, 11286
Der Fall, dass sich ein Mittäter eines Raubes in Abkehr vom gemeinsamen Tatplan das vorgefundene
Geld alleine zueignen will, kann im Ergebnis nicht anders beurteilt werden als derjenige, dass
sich der Angeklagte selbst vom gemeinsamen Tatplan distanziert und daher die weitere Tatvollendung
nicht beobachten und beeinflussen kann: Selbst wenn der Angeklagte in dem Moment, als sein
Mittäter das Geld wegnahm, die Tatbegehung abgebrochen hätte, wäre er in Anbetracht seiner
fortwirkenden Tatbeiträge gleichwohl wegen vollendeten (mittäterschaftlichen) Raubes strafbar
gewesen. Die spätere Fehlvorstellung des Angeklagten über die Tatvollendung ändert an deren Zurechnung
erst recht nichts.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kiel vom 26. Oktober 2011 wird nach § 349 Abs. 2
StPO als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren
verurteilt. Seine auf eine Verfahrens- und die Sachrüge gestützte Revision bleibt entsprechend der Stellungnahme
des Generalbundesanwalts vom 28. Februar 2012 ohne Erfolg.
1. Einer näheren Erörterung bedarf lediglich der Einwand der Revision, nach dem Vorstellungsbild des Angeklagten
sei eine Vollendung der gemeinsam begangenen Raubtat beim Verlassen des Tatorts nicht gegeben gewesen. Sein
gesondert verfolgter Mittäter J. hatte ihm nämlich verschwiegen, dass er das Geld, welches er in der Wohnung des
derweil von dem Angeklagten körperlich in Schach gehaltenen Geschädigten entdeckt und an sich genommen hatte,
für sich behalten wollte; dem Angeklagten spiegelte er vor, kein Geld gefunden zu haben. Zwar war die Erwartung
eines „fünfstelligen Betrags“ aus der Tatbeute nach den Feststellungen wesentlich dafür, dass sich der Angeklagte
zur Mitwirkung an der Tat bereiterklärte. Seine Beuteerwartung war damit bestimmend für die Erbringung seines
Tatbeitrages und sein eigenes Interesse an der Tat. Dies ändert aber nichts daran, belegt indes, dass das gesamte
objektive Tatgeschehen im gemeinsamen Tatplan lag und mithin vom Vorsatz des Angeklagten gedeckt war. Im
Zeitpunkt der Wegnahme des Geldes durch J. hatte er auch die für den Mittäter eines Raubes erforderliche Zueignungsabsicht
(vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 – 4 StR 204/11, StraFo 2011, 408). Der Angeklagte hat auf der
Grundlage gemeinsamen Wollens und in der Erwartung, einen Teil der Beute zu erhalten, vor und während des tatbestandsmäßigen
Geschehens im arbeitsteiligen Zusammenwirken mit J. Tatbeiträge erbracht, welche die Tatbestandsverwirklichung
maßgeblich förderten.
Der vorliegende Fall, dass sich ein Mittäter in Abkehr vom gemeinsamen Tatplan das vorgefundene Geld alleine
zueignen will, kann im Ergebnis nicht anders beurteilt werden als derjenige, dass sich der Angeklagte selbst vom
gemeinsamen Tatplan distanziert und daher die weitere Tatvollendung nicht beobachten und beeinflussen kann:
Selbst wenn der Angeklagte in dem Moment, als sein Mittäter das Geld wegnahm, die Tatbegehung abgebrochen
hätte, wäre er in Anbetracht seiner fortwirkenden Tatbeiträge gleichwohl wegen vollendeten (mittäterschaftlichen)
Raubes strafbar gewesen (vgl. § 24 Abs. 2 StGB). Die spätere Fehlvorstellung des Angeklagten über die Tatvollendung
ändert an deren Zurechnung erst recht nichts.
2. Die Strafzumessung ist nicht zu beanstanden. Dass der Angeklagte nicht zugleich wegen gefährlicher Körperverletzung
(§ 224 Nr. 2 und 5 StGB) verurteilt wurde, beschwert ihn nicht.
StGB § 250, § 24 Schwerer räuberische Erpressung, subj. Voraussetzungen
BGH, Beschl. v. 22.03.2012 - 4 StR 541/11 - NStZ-RR 2012, 239
Zum Subjektiven Tatbestand des Raubes: Während für die Ausschließung des Berechtigten – Enteignung
– bedingter Vorsatz ausreicht, verlangt die Zueignungsabsicht in Bezug auf die Aneignung
164

der Sache oder des in ihr verkörperten Sachwertes einen zielgerichteten Willen (Senatsbeschluss
vom 11. Oktober 2006 – 4 StR 400/06, NStZ-RR 2007, 15). Dass die Aneignung vom Täter nur als
mögliche Folge seines Verhaltens in Kauf genommen wird, reicht nicht aus, vielmehr muss er sie für
sich oder einen Dritten mit unbedingtem Willen erstreben.
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Halle vom 29. Juli 2011 mit den Feststellungen
aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere
Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen versuchter besonders schwerer räuberischer Erpressung unter Einbeziehung
zweier jugendgerichtlicher Verurteilungen zu einer Einheitsjugendstrafe von drei Jahren und neun Monaten,
die Angeklagte W. wegen Raubes zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Zudem hat
es die Angeklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Adhäsionsantragstellerin H. 1.000 € zu zahlen. Die Revisionen
der Angeklagten, mit denen sie jeweils die Verletzung sachlichen Rechts rügen, haben Erfolg.
I.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts beschlossen die Angeklagten am 7. Februar 2011 gegen 1.30 Uhr mit
einem Pkw durch die Gegend zu fahren, nachdem sie den Abend mit weiteren Personen, unter anderem mit der Zeugin
H. , in einer Wohnung in H. verbracht und gemeinsam verschiedene Drogen konsumiert hatten. Sie forderten die
später geschädigte Zeugin H. , eine ehemalige Freundin des Angeklagten S. , auf, sie zu begleiten. Gemeinsam mit
zwei weiteren Zeugen fuhren sie zunächst nach G. . Während der Angeklagte S. den Pkw lenkte, saß die Angeklagte
W. auf dem Beifahrersitz, die drei Zeugen nahmen im Fond Platz. Während der Fahrt wurde die Zeugin H. von beiden
Angeklagten massiv beleidigt. Nach der Rückkehr in H. stiegen die zwei Zeugen aus, und die Angeklagten fuhren
allein mit der zu diesem Zeitpunkt bereits eingeschüchterten Zeugin H. weiter nach W. . Dort wurde diese für
etwa eine halbe Stunde an einem Kiosk abgesetzt, da beide Angeklagten eine Zeitlang ungestört sein wollten. Die
Geschädigte, die – noch immer unter Drogeneinfluss – allein im Dunkeln stand und Angst hatte, bat die Angeklagten
telefonisch darum, sie wieder abzuholen, was auch geschah. Nachdem die Zeugin H. im Fond hinter dem Beifahrersitz
Platz genommen hatte, begannen die Angeklagten erneut, mit ihr zu streiten und sie zu beleidigen. Während der
Fahrt holte der Angeklagte S. plötzlich ein im Pkw befindliches Messer hervor, schaltete das Licht im Fahrzeuginneren
ein und hielt das Messer mit den Worten „Ich bin D. . Ich bringe dich um!“ mit der rechten Hand hoch, wobei er
über den Rückspiegel mit der Zeugin H. kommunizierte. Das Messer hatte eine etwa 25 cm lange Klinge. Mit seinem
Ausspruch spielte der Angeklagte S. auf einen gemeinsamen Bekannten an, der stets ein Messer bei sich führt. Die
Angeklagte W. und die Zeugin H. hielten dies zunächst für einen Scherz und lachten darüber. S. fuhr jedoch in aggressiver
Weise mit seinen Drohungen fort und richtete das Messer mehrmals mit der Spitze in kurzen Bewegungen
auf die schräg hinter ihm sitzende Geschädigte, die sein Verhalten nunmehr als bedrohlich wahrnahm. Zugleich
forderte er sie wiederholt mit den Worten „Gib deinen Kram her!“ auf, ihm ihre Handys und Schlüssel auszuhändigen,
um diese Gegenstände zu einem späteren Zeitpunkt gewinnbringend nutzen zu können. Die Zeugin H. , deren
Grundstimmung infolge der vorherigen Demütigungen, des langen Wartens im Dunkeln und der konsumierten Drogen
ängstlich war, begann hysterisch zu weinen, kam dieser Aufforderung jedoch nicht nach. Die Angeklagte W.
hatte ebenfalls den Wechsel in der Stimmung des Angeklagten S. bemerkt und sagte daraufhin zu der Geschädigten:
„Mach’s lieber, der macht sonst ernst!“ Inzwischen fuhr der Angeklagte S. einen 400 m langen, ansteigenden Weg
hinauf. Dabei musste er mit der rechten Hand schalten und warf das Messer in den Fußraum vor dem Beifahrersitz.
Das Landgericht hat zu seinen Gunsten angenommen, dass er zum Zeitpunkt des Wegwerfens des Messers bereits
den Entschluss aufgegeben hatte, die Zeugin H. zur Herausgabe ihrer Wertgegenstände zu bewegen. Am Ende der
Steigung hielt er an. Die Angeklagte W. stieg aus, öffnete die hintere Fahrzeugtür und gab der noch hysterisch weinenden
Geschädigten eine Ohrfeige, um sie weiter einzuschüchtern. Daraufhin entnahm sie aus deren Jackentaschen
Wohnungs- und Autoschlüssel sowie zwei Handys. Es handelte sich um sämtliche Gegenstände, die diese mit sich
führte und die der Angeklagte S. zuvor herausverlangt hatte. Die Geschädigte war von dem vorangegangenen Verhalten
insbesondere des Angeklagten S. derart aufgelöst, dass sie W. gewähren ließ. Dieser kam es in diesem Moment
darauf an, der Geschädigten „die Gegenstände zu entziehen und an sich zu nehmen, um mit diesen nach eigenem
Belieben verfahren zu können und das vom Angeklagten S. angestoßene Geschehen auch in ihrem eigenen
Interesse abzuschließen“. Ferner wollte sie erreichen, dass sich S. beruhigt und nicht weiter „austickt“; sie hatte
keine konkreten Vorstellungen, wie sie, S. oder Dritte möglicherweise im Nachhinein mit den Gegenständen verfahren
würden. Sie billigte aber, dass die Geschädigte die Gegenstände nicht zurückerhalten würde. Anschließend zog
165

die Angeklagte W. die Zeugin H. aus dem Pkw, setzte sich wieder auf den Beifahrersitz und warf die Gegenstände in
den Fußraum. Der Angeklagte, der das Geschehen vom Fahrersitz aus verfolgt hatte, ohne sich aktiv oder verbal
daran zu beteiligen, fuhr mit der Angeklagten W. zur Wohnung in H. zurück. Einer telefonischen Aufforderung der
Geschädigten, sie abzuholen, kamen sie nicht nach, sondern legten sich alsbald schlafen. Zuvor hatten sie die Gegenstände
der Zeugin mit Ausnahme eines Handys der in der Wohnung in H. anwesenden Zeugin L. übergeben, die sie
am nächsten Morgen an die Mutter der Geschädigten übergab. Lediglich ein Handy hatte die Angeklagte W. an sich
genommen, nachdem ihr auf dem Rückweg nach H. eingefallen war, dass die Zeugin H. ihr noch 20 € schuldete.
2. Einen strafbefreienden Rücktritt des Angeklagten S. vom Versuch der besonders schweren räuberischen Erpressung
hat das Landgericht mit der Erwägung verneint, zum Zeitpunkt der Aufgabe des Tatentschlusses, nämlich in
dem Moment des Wegwerfens des Messers in den Fußraum, habe aus dessen Sicht ein sogenannter „fehlgeschlagener
Versuch“ vorgelegen. Hiervon habe S. nicht mehr mit strafbefreiender Wirkung zurücktreten können, weil seine
vorherigen Drohungen mit dem Messer erfolglos geblieben seien und keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass er
seinen Tatplan dahin geändert habe, über den Ausspruch von Drohungen hinaus Gewalt gegen die Zeugin H. anzuwenden,
um in den Besitz ihrer Wertgegenstände zu gelangen, zumal er sich trotz entsprechender Möglichkeit an den
Handlungen der Angeklagten W. nicht beteiligt habe.
II. Die Verurteilung beider Angeklagten begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
1. Die Feststellungen des Landgerichts tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter besonders schwerer
räuberischer Erpressung nicht. Die Verneinung eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch hält der rechtlichen
Nachprüfung nicht stand.
a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts, wonach bei einem fehlgeschlagenen
Versuch ein strafbefreiender Rücktritt nach § 24 StGB von vorneherein ausscheidet (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteil
vom 10. April 1986 – 4 StR 89/86, BGHSt 34, 53, 56; Urteil vom 30. November 1995 – 5 StR 465/95, BGHSt 41,
368, 369). Fehlgeschlagen ist der Versuch jedoch erst, wenn die Tat nach Misslingen des zunächst vorgestellten
Tatablaufs mit den bereits eingesetzten oder anderen nahe liegenden Mitteln objektiv nicht mehr vollendet werden
kann und der Täter dies erkennt oder wenn er subjektiv – sei es auch nur wegen aufkommender innerer Hemmungen
(Senatsbeschluss vom 26. September 2006 – 4 StR 347/06, NStZ 2007, 91) – die Vollendung nicht mehr für möglich
hält. Maßgeblich dafür ist nicht der ursprüngliche Tatplan, dem je nach Fallgestaltung allenfalls Indizwirkung für
den Erkenntnishorizont des Täters zukommen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 2. November 2007 – 2 StR 336/07,
NStZ 2008, 393), sondern dessen Vorstellung nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung (BGH, Beschluss
vom 2. November 2007 – 2 StR 336/07, aaO). Ein Fehlschlag liegt nicht bereits darin, dass der Täter die Vorstellung
hat, er müsse von seinem Tatplan abweichen, um den Erfolg herbeizuführen. Hält er die Vollendung der Tat im unmittelbaren
Handlungsfortgang noch für möglich, wenn auch mit anderen Mitteln, so ist der Verzicht auf ein Weiterhandeln
als freiwilliger Rücktritt vom unbeendeten Versuch zu bewerten (Senatsbeschluss vom 26. September 2006
– 4 StR 347/06, aaO). Fehlgeschlagen ist der Versuch erst, wenn der Täter erkennt oder die subjektive Vorstellung
hat, dass es zur Herbeiführung des Erfolgs eines erneuten Ansetzens bedürfte, etwa mit der Folge einer zeitlichen
Zäsur und einer Unterbrechung des unmittelbaren Handlungsfortgangs (BGH, Beschluss vom 19. Mai 1993 – GSSt
1/93, BGHSt 39, 221, 232; Urteil vom 30. November 1995 – 5 StR 465/95, aaO).
b) Zu der Vorstellung des Angeklagten nach Misslingen des zunächst ins Auge gefassten Tatablaufs – nach der Weigerung
der Geschädigten ihre Wertgegenstände herauszugeben – teilt das Urteil nichts mit. Selbst wenn die Feststellungen
des Landgerichts dahin zu verstehen sein sollten, dass der Angeklagte S. unüberwindliche Hemmungen hatte,
das nach wie vor im Pkw befindliche und ihm jederzeit zugängliche Messer über ein bloßes Mittel der Bedrohung
hinaus einzusetzen, und insoweit nicht Herr seiner Entschlüsse war, verstünde es sich nicht von selbst, dass er keine
weitere Handlungsalternative mehr sah, mit der er im unmittelbaren Fortgang noch hätte zur Tatvollendung gelangen
können. Insbesondere lassen die Urteilsgründe nicht erkennen, dass es ihm verwehrt war, ohne zeitliche Zäsur die
Bedrohung mit dem Messer fortzusetzen oder Gewalt gegen die Zeugin H. anzuwenden. Insoweit ist lediglich festgestellt,
dass sich das völlig verängstigte Tatopfer nach wie vor in dem vom Angeklagten geführten Pkw befand und
infolge des vorherigen Geschehens derart aufgelöst war, dass es die Angeklagte W. gewähren ließ. Ein fehlgeschlagener
Versuch ist damit nicht belegt.
2. Die Verurteilung der Angeklagten W. wegen Raubes begegnet ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken,
weil die Annahme des Landgerichts, die Angeklagte habe zur Zeit der Wegnahme mit Zueignungsabsicht gehandelt,
von den Feststellungen nicht hinreichend getragen wird.
a) Täter kann beim Raub nur sein, wer bei der Wegnahme die Absicht hat, sich oder einem Dritten die fremde Sache
rechtswidrig zuzueignen. Hierfür genügt, dass der Täter die fremde Sache unter Ausschließung des Eigentümers oder
bisherigen Gewahrsamsinhabers körperlich oder wirtschaftlich für sich oder den Dritten haben und sie der Substanz
166

oder dem Sachwert nach seinem Vermögen oder dem des Dritten „einverleiben“ oder zuführen will. Dagegen ist
nicht erforderlich, dass der Täter oder der Dritte die Sache auf Dauer behalten soll oder will (Senatsurteil vom 27.
Januar 2011 – 4 StR 502/10, NStZ 2011, 699, 701). Während für die Ausschließung des Berechtigten – Enteignung –
bedingter Vorsatz ausreicht (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 242 Rn. 41), verlangt die Zueignungsabsicht in Bezug
auf die Aneignung der Sache oder des in ihr verkörperten Sachwertes einen zielgerichteten Willen (Senatsbeschluss
vom 11. Oktober 2006 – 4 StR 400/06, NStZ-RR 2007, 15). Dass die Aneignung vom Täter nur als mögliche Folge
seines Verhaltens in Kauf genommen wird, reicht nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 1962 – 1 StR 540/61,
VRS 22, 206), vielmehr muss er sie für sich oder einen Dritten mit unbedingtem Willen erstreben (vgl. Münch-
KommStGB/Schmitz § 242 Rn. 134; Eser/Bosch, in: Schönke-Schröder, StGB, 28. Aufl., § 242 Rn. 61).
b) Nach den Feststellungen kam es der Angeklagten darauf an, der Zeugin die Gegenstände zu entziehen und sie an
sich zu nehmen, um damit nach eigenem Belieben verfahren zu können, wobei sie bei der Wegnahme keine konkreten
Vorstellungen davon hatte, wie sie, der Angeklagte S. oder Dritte möglicherweise im Nachhinein mit den Gegenständen
verfahren würden. Sie billigte aber, dass die Zeugin H. die Gegenstände nicht zurückerhalten würde. Diese
Feststellungen vermögen aber nicht hinreichend zu belegen, dass die Angeklagte W. die Gegenstände der Substanz
oder dem Sachwert nach mit unbedingtem Willen ihrem Vermögen oder dem des Angeklagten S. „einverleiben“
oder zuführen wollte. Abgesehen davon, dass sie an einem inneren Widerspruch leiden, schließen sie die Möglichkeit
nicht hinreichend aus, dass sich die Absicht der Angeklagten – unter Fehlen des Aneignungsmoments – darauf
beschränkte, die Geschädigte ihrer tatsächlichen Verfügungsgewalt über die Sache zu entkleiden, mithin eine bloße
Sachentziehung zu begehen (vgl. Eser/Bosch aaO Rn. 55). Dafür könnte auch der Umstand sprechen, dass die Angeklagten
– von einem Handy abgesehen – alle Gegenstände noch im Laufe des Abends an die Zeugin L. weiterreichten,
die sie ihrerseits an die Mutter der Geschädigten weiterreichte. Soweit das Landgericht im Rahmen der rechtlichen
Würdigung ohne nähere Begründung ausführt (UA S. 27), die Angeklagte habe zum Zeitpunkt der Wegnahme
in der Absicht gehandelt, sich die Gegenstände wenigstens vorübergehend anzueignen, fehlt es gleichermaßen an
einer ausreichenden, eine bloße Sachentziehung ausschließenden Tatsachengrundlage.
c) Auch im Hinblick auf das von der Angeklagten W. einbehaltene Mobiltelefon ist eine Zueignungsabsicht nicht
hinreichend belegt. Nimmt ein Täter, wie hier die Angeklagte, die davon ausging, die Geschädigte schulde ihr Geld,
eine Sache weg, um dies als Druckmittel zur Durchsetzung einer solchen Forderung zu benutzen, handelt er nicht mit
Zueignungsabsicht, weil er weder die Sache noch den in ihr verkörperten Sachwert seinem Vermögen dauerhaft
einverleiben will (Senatsbeschluss vom 26. Februar 1998 – 4 StR 54/98, StV 1999, 315, 316).
III. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung.
1. Der neue Tatrichter wird dabei zu bedenken haben, dass das Wegwerfen eines Tatwerkzeuges den Schluss auf die
Aufgabe des Tatentschlusses nur dann tragfähig zu begründen vermag, wenn nahe liegende, einer entsprechenden
Wertung entgegenstehende Gründe für das Verhalten in die Beweiswürdigung einbezogen und nachvollziehbar ausgeschlossen
werden können. So hätte es hier näherer Erörterung bedurft, dass der Angeklagte das in der rechten
Hand befindliche Messer möglicherweise lediglich deshalb in den Fußraum warf, um eine konkrete Fahr- bzw. Verkehrssituation
zu bewältigen. Das liegt hier deshalb nahe, weil er im selben Augenblick, in dem er das Messer hielt,
mit der rechten Hand auch schalten musste. Seine Untätigkeit während der sich anschließenden Handlung der Angeklagten
W. stünde dieser Auslegung nicht notwendigerweise entgegen, weil sein Verhalten je nach den Umständen
auch als Billigung des Vorgehens seiner Freundin bewertet werden könnte. Dafür könnte auch der Umstand sprechen,
dass er das Geschehen später gegenüber der Zeugin H. in Abrede stellte.
2. Sollte der neue Tatrichter wiederum zu der Feststellung gelangen, dass der Angeklagte S. seinen Tatentschluss
aufgab, wird er – sofern ein fehlgeschlagener Versuch ausgeschlossen werden kann – beachten müssen, dass bei
Tatbeteiligung mehrerer gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 StGB diejenigen Beteiligten nicht wegen Versuchs bestraft werden,
die freiwillig die Tatvollendung verhindern. Dabei muss das die Tatvollendung verhindernde Verhalten nicht
notwendig in einem auf die Erfolgsabwendung gerichteten aktiven Tun bestehen. Kann einer von mehreren Beteiligten
den noch möglichen Eintritt des Taterfolgs allein dadurch vereiteln, dass er seinen vorgesehenen Tatbeitrag nicht
erbringt oder nicht weiter fortführt, so verhindert bereits seine Untätigkeit oder sein Nichtweiterhandeln die Tatvollendung.
Ist dem Beteiligten dies im Zeitpunkt der Verweigerung oder des Abbruchs seiner Tatbeteiligung bekannt
und handelt er dabei freiwillig, liegen damit die Voraussetzungen für einen strafbefreienden Rücktritt nach § 24 Abs.
2 Satz 1 StGB vor (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 1983 – 1 StR 615/83, NJW 1984, 2169; Urteil vom 21. Oktober
1983 – 2 StR 485/83, BGHSt 32, 133, 134 f.; Senatsbeschluss vom 26. Juli 2011 – 4 StR 268/11; Fischer aa0 § 24
Rn. 40). Hat sich hingegen jemand zu diesem Zeitpunkt nicht nur als Gehilfe oder Anstifter, sondern – gegebenenfalls
sukzessiv – als Mittäter an der Tat beteiligt und bestand aufgrund von dessen Beteiligung im Vorfeld der Untätigkeit
oder des Nichtweiterhandelns bereits die Gefahr der Tatvollendung durch den Mittäter, bedarf der strafbefrei-
167

ende Rücktritt eines auf die Erfolgsabwendung gerichteten aktiven Tuns (vgl. SSW-StGB/Kudlich/Schuhr § 24 Rn.
51 ff.).
StGB § 257 I Begünstigung, Tatlohn als Vorteil
BGH, Beschl. v. 03.11.2011 - 2 StR 302/11 - StraFo 2012, 156
LS: Vorteil im Sinne des § 257 Abs. 1 StGB ist auch der an einen Tatbeteiligten gezahlte, nicht aber
der ihm versprochene Tatlohn.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22. Dezember 2009
dahin ergänzt, dass von der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten zwei Monate Freiheitstrafe als
Entschädigung für die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung als vollstreckt gelten.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Begünstigung in zwei Fällen und wegen Anstiftung zur Verletzung des
Dienstgeheimnisses und einer besonderen Geheimhaltungspflicht zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten
verurteilt und im Übrigen freigesprochen. Zudem hat es dem Angeklagten für die Dauer von vier Jahren verboten,
den Beruf des Rechtsanwalts auszuüben sowie als angestellter oder selbständiger Rechtsassessor oder in sonstiger
Weise rechtsberatend tätig zu sein, soweit diese Tätigkeit mit einem persönlichen Kontakt mit Mandanten verbunden
ist. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten bleibt im Wesentlichen ohne Erfolg; das Urteil war lediglich
um eine Kompensation für einen Konventionsverstoß zu ergänzen.
I. Zu den Begünstigungstaten in den Fällen II. 1 und 3 hat das Landgericht Folgendes festgestellt: Der gesondert
verfolgte P. fasste im Frühjahr 2008 den Entschluss, in betrügerischer Absicht über eine GmbH nicht existierende
Solarmodule gegen Vorkasse zu verkaufen und die so erzielten Beträge für sich zu vereinnahmen. Er zahlte vorab
50.000 € an den gesondert verfolgten Pu., der hierfür einen Scheingeschäftsführer und einen Firmenmantel beschaffen
sollte. Pu. gewann zu diesem Zweck den arbeitslosen O. und sorgte dafür, dass dieser als Geschäftsführer der M.
Haustechnik GmbH, einer reinen Briefkastenfirma, eingetragen wurde. Als Entgelt stellte Pu. O. einen Betrag von
30.000 bis 50.000 € in Aussicht und zahlte vorab 15.000 € an diesen. In der Zeit von Ende Juni bis 11. August 2008
nahm die M. Haustechnik GmbH Vorkassengelder in Höhe von über 1,5 Mio. € ein, ohne die bestellten Solarmodule
zu liefern. Ende Juli/Anfang August 2008 wandte sich Pu. an den als Rechtsanwalt tätigen Angeklagten, da er Bargeld
von über 65.000 € in der Schweiz "verstecken" wollte. Darunter befand sich u.a. der von P. erhaltene Tatlohn in
Höhe von 35.000 € (50.000 € abzüglich der an O. gezahlten 15.000 €) aus den Betrugsgeschäften im Kontext der M.
Haustechnik GmbH, den Pu. bei sich zu Hause aufbewahrt hatte. Der Angeklagte, dem die Herkunft der 35.000 €
bekannt war, begab sich am 19. August 2008 mit Pu. in die Schweiz und bereitete mit Unterstützung eines ihm bekannten
Wirtschaftsprüfers die Gründung der N. Holding AG vor. Auf Anraten des Angeklagten eröffnete Pu. in der
Schweiz ein Konto, zahlte das bei sich geführte Bargeld ein und überwies das Geld auf ein Konto der N. Holding AG
als Stammkapital (Fall II. 1). Im November 2008 ließ O. dem gesondert verfolgten Pu. über den Angeklagten ausrichten,
dieser schulde ihm für seine Tätigkeit als "Strohmann" der Firma M. Haustechnik GmbH noch 35.000 €. Pu.
übergab dem Angeklagten daraufhin 1.000 € als Anzahlung für O.. Hiervon händigte der Angeklagte O. 500 € aus
und behielt den Rest mit Wissen des O. als Entlohnung für seine anwaltliche Tätigkeit für sich. Zudem stellte er O.
im Auftrag des Pu. als Tatentlohnung eine lebenslange monatliche Zahlung von 1.000 € in Aussicht, um diesen so in
Abhängigkeit von Pu. zu halten und von der Preisgabe der Straftaten des Pu. gegenüber den Ermittlungsbehörden
abzuhalten. O. lehnte dies jedoch ab (Fall II. 3). Das Landgericht hat das Handeln des Angeklagten in den Fällen II. 1
und 3 als Begünstigung in zwei Fällen gewertet, wobei es im Fall II. 3 zwei tateinheitlich begangene Fälle angenommen
hat.
II. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist hinsichtlich der Begünstigung des O. im
Fall II. 3 begründet; einer Änderung des Schuldspruchs bedarf es insoweit nicht, da das Landgericht die tateinheitliche
Verwirklichung zweier Begünstigungstaten im Tenor nicht zum Ausdruck gebracht hatte. Im Übrigen ist sie
unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Zutreffend hat das Landgericht das Handeln des Angeklagten in den Fällen II. 1 und 3 als Begünstigung in zwei
Fällen, jeweils begangen zugunsten des Pu., gewertet.
168

a) Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht im Fall II. 1 den Tatlohn in Höhe von 35.000 €,
den Pu. für seine Beteiligung an dem Betrug erhielt, als "Vorteil der Tat" im Sinne des § 257 Abs. 1 StGB angesehen
hat. Die Begünstigung (§ 257 StGB) verlangt, dass der Täter einem anderen, der eine rechtswidrige Tat begangen
hat, in der Absicht Hilfe leistet, diesem die Vorteile der Tat zu sichern. Nach dem Wortlaut der Strafnorm sind umfassend
"Vorteile der Tat" erfasst. Er unterscheidet nicht zwischen Vorteilen "für" und "aus" der Tat, sondern beinhaltet
jeglichen Vorteil, der sich im Zusammenhang mit der Tatbegehung ergibt. Nicht erforderlich ist danach, dass
dieser "aus" der Tat resultiert. Gemessen hieran sind "Vorteile der Tat" nicht nur die Früchte der Vortat, hier also die
von den Kunden der M. Haustechnik GmbH betrügerisch erlangten Gelder. Einen Vorteil im Sinne des § 257 StGB
stellt vielmehr auch der (vorab) an einen Tatbeteiligten - wie vorliegend von P. an Pu. - gezahlte Tatlohn dar. Dem
steht nicht entgegen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einschränkend verlangt wird, dass
der Vorteil unmittelbar durch die Vortat erlangt ist (BGH, Urteil vom 16. Juni 1971 - 2 StR 191/71, BGHSt 24, 166,
168; BGH, Urteil vom 1. August 2000 - 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 117; BGH, Urteil vom 27. August 1986 - 3
StR 256/86, NStZ 1987, 22). Das Unmittelbarkeitserfordernis dient dazu, Ersatzvorteile (Vorteilssurrogate) auszuklammern
(Walter in LK 12. Aufl. § 257 Rn. 31). Bei der Entlohnung für die Tatbeteiligung handelt es sich jedoch
nicht um einen derartigen Ersatzvorteil; vielmehr ist auch der Tatlohn ein unmittelbarer "Vorteil der Tat" (vgl. auch
BGH, Beschluss vom 15. Dezember 1999 - 3 StR 448/99, NStZ 2000, 259). Dieses Ergebnis steht auch mit der Bestimmung
des Rechtsguts der Begünstigung durch den Bundesgerichtshof in Einklang. Danach liegt das Wesen der
Begünstigung in der Hemmung der Rechtspflege, die dadurch bewirkt wird, dass der Täter die Wiederherstellung des
gesetzmäßigen Zustandes verhindert, der sonst durch ein Eingreifen des Verletzten oder von Organen des Staates
gegen den Vortäter wiederhergestellt werden könnte. Der Täter der Begünstigung beseitigt oder mindert die Möglichkeit,
die Wiedergutmachung des dem Verletzten zugefügten Schadens durch ein Einschreiten gegen den Vortäter
zu erreichen, das diesem den durch die Vortat erlangtem Vorteil wieder entziehen würde (st. Rspr., vgl. u.a. BGH,
Beschluss vom 16. November 1993 - 3 StR 458/93, NStZ 1994, 187, 188). Dieses trifft auch auf die vorliegende
Sachverhaltskonstellation zu. Der Täter der Begünstigung, der - wie hier - dem Vortäter den Tatlohn sichert, mindert
die Möglichkeiten des durch die Vortat Geschädigten, im Wege des zivilrechtlichen Schadensersatzes - etwa gemäß
§§ 823 ff. BGB - oder der strafrechtlichen Gewinnabschöpfung gemäß § 73 StGB Schadenswiedergutmachung zu
erlangen. Die Vortat war auch - wie § 257 dies verlangt - zum Zeitpunkt des Hilfeleistens bereits begangen (vgl.
Fischer StGB 58. Aufl. § 257 Rn. 4; Cramer in MünchKomm-StGB § 257 Rn. 7) und hatte dem Vortäter Vorteile
erbracht. Der Angeklagte hat Pu. im Fall II. 1 die Vorteile der Tat in Höhe von 35.000 € gesichert, indem er ihm am
19. August 2008 die Möglichkeit eröffnet hat, in der Schweiz die N. Holding AG zu gründen und die Summe dort als
Stammeinlage einzubringen. Zum Zeitpunkt des Hilfeleistens des Angeklagten am 19. August 2008 waren die Betrugsstraftaten
im Zusammenhang mit der M. Haustechnik GmbH, die in der Zeit von Ende Juni bis 11. August 2008
erfolgten, bereits begangen.
b) Im Fall II. 3 hat das Landgericht rechtlich bedenkenfrei eine Begünstigung des Pu. angenommen. Für diesen lag
der Vorteil im Sinne des § 257 StGB ebenso wie im Fall II. 1 in dem vorab gezahlten Tatlohn von 35.000 €. Diese
hat der Angeklagte - worauf die Strafkammer zutreffend abstellt - gesichert, indem er O. im Auftrag des Pu. 500 €
als erste Anzahlung auf den O. versprochenen (weiteren) Tatlohn übergeben hat. Durch die (zusätzliche) Verweisung
des O. auf eine ratenweise Zahlung des Tatlohns sollte dieser in Abhängigkeit von Pu. gehalten und daran gehindert
werden, die Straftaten des Pu. sowie den Verbleib der 35.000 € gegenüber den Ermittlungsbehörden zu offenbaren.
2. Dagegen begegnet die - lediglich aus den Urteilsgründen, nicht jedoch aus dem Tenor ersichtliche - Annahme
einer tateinheitlich verwirklichten Begünstigung zugunsten des O. im Fall II. 3 rechtlichen Bedenken. Soweit das
Landgericht als Vorteil der Tat im Sinne des § 257 StGB das Versprechen des Pu. gegenüber O. angesehen hat, diesem
für die Beteiligung an den Betrügereien im Kontext der M. Haustechnik GmbH einen Tatlohn von insgesamt
30.000 bis 50.000 € zu zahlen, ist dies rechtlich unzutreffend. Zwar ist ein Vorteil im Sinne des § 257 Abs. 1 StGB
nicht nur ein Vermögensvorteil, sondern kann jede wirtschaftliche, rechtliche oder tatsächliche Besserstellung für
den Täter sein (vgl. Fischer StGB 58. Aufl. § 257 Rn. 6; Walter in LK 12. Aufl. § 257 Rn. 25; Cramer in Münch-
Komm-StGB § 257 Rn. 10; Altenhain in NK-StGB 3. Aufl. § 257 Rn. 16). Nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs ist jedoch - wie unter II. 1 a) ausgeführt - Voraussetzung der Begünstigung, dass der Täter der
Begünstigung gegenüber dem Verletzten der Vortat die Möglichkeit der Schadenswiedergutmachung beseitigt oder
mindert, die durch die Entziehung der erlangten Vorteile möglich wäre. Eine solche Möglichkeit der Schadenswiedergutmachung
ist bei der bloßen Aussicht auf Erlangung eines versprochenen Tatlohns jedoch nicht gegeben, da es
sich nicht um einen entziehbaren Vorteil handelt. Ein solches Zahlungsversprechen ist gemäß § 134 BGB nichtig,
führt zu keiner - auch nur wirtschaftlichen - Besserstellung und stellt daher keinen relevanten Tatvorteil im Sinne des
§ 257 StGB dar.
169

3. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht ohne die Annahme einer tateinheitlich verwirklichten Begünstigung
zugunsten des O. im Fall II. 3 eine niedrigere Einzelstrafe als die verhängte Freiheitsstrafe von sechs Monaten festgesetzt
hätte. Das Landgericht hat im Fall II. 3 die tateinheitlich angenommene Begünstigung zugunsten des O. nur
eingeschränkt strafmildernd gewertet (UA S. 88) und die gleiche - moderate - Einzelstrafe verhängt wie im Fall II. 1.
4. Das Urteil war um eine Kompensation für einen Konventionsverstoß zu ergänzen. Nach Übersendung der Akten
an die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main am 28. Juni 2010 ist es zu einer Verletzung des Gebots zügiger
Verfahrenserledigung (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) gekommen. Bis zur Rücknahme der von der Staatsanwaltschaft
eingelegten Revision am 19. Mai 2011 ist das Verfahren ohne sachlichen Grund nicht gefördert worden. Durch das
Versäumnis ist eine der Justiz anzulastende, unangemessene Verfahrensverzögerung von etwa elf Monaten eingetreten.
Diesen Umstand hat der Senat von Amts wegen zu berücksichtigen. Der Erhebung einer Verfahrensrüge bedarf
es im vorliegenden Fall nicht, da die Verfahrensverzögerung nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist eingetreten
ist und der Angeklagte diese Gesetzesverletzung nicht form- und fristgerecht rügen konnte (st. Rspr., vgl. u.a. BGH,
Beschluss vom 18. November 2008 - 1 StR 568/08, NStZ-RR 2009, 92). Über die Kompensation kann der Senat in
entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1a Satz 2 StPO selbst entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2008 -
3 StR 376/07, NStZ-RR 2008, 208, 209). Auf der Grundlage der Vollstreckungslösung (BGH, Beschluss vom 17.
Januar 2008 - GSSt 1/07, NJW 2008, 860) stellt der Senat fest, dass von der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von
sieben Monaten zwei Monate Freiheitsstrafe als Entschädigung für die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung
als vollstreckt gelten.
StGB § 259 Abgrenzung Beihilfe zur Vortat vs. Hehlerei
BGH, Beschl. v. 17.11.2011 - 3 StR 203/11 - BeckRS 2012, 04724
1. Die gegen fremdes Vermögen gerichtete Vortat muss bei § 259 I StGB abgeschlossen sein, bevor
die Hehlerei begangen wird. Ist dies nicht der Fall, so liegt nur Beihilfe zu der Vortat vor.
2. Der Ausdruck einer Datei ist keine Urkunde. Das Vorlegen eines solchen Ausdrucks kann nur
dann das Gebrauchmachen von einer gefälschten Urkunde darstellen, wenn überhaupt jemals eine
solche (falsche oder verfälschte) Urkunde vorgelegen hat.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 28. Januar 2011
a) in den Fällen II. 1, 7, 8, 12 und 14 der Urteilsgründe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben - in den
Fällen II. 12 und 14 auch hinsichtlich des Nichtrevidenten A., in den Fällen II. 1, 7 und 8 auch hinsichtlich des
Nichtrevidenten J. ;
b) im Fall II. 4 der Urteilsgründe im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zur Unterschlagung
schuldig ist, und im Ausspruch über die Einzelstrafe aufgehoben;
c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe - auch hinsichtlich der Nichtrevidenten A. und J. - aufgehoben;
d) in den Fällen II. 16 und 21 der Urteilsgründe im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte jeweils der
gewerbsmäßigen Bandenurkundenfälschung in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Bandenbetrug schuldig ist;
e) im Fall II. 3 der Urteilsgründe im Schuldspruch dahin neu gefasst, dass die Bezeichnung als "gewerbsmäßig"
entfällt. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen einer Serie von 18 Taten der Hehlerei, der Urkundenfälschung und des
Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf
zwei Verfahrensrügen und die allgemeine Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Während die Verfahrensbeanstandungen
aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten aufzeigen, führt die sachlichrechtliche Überprüfung des Urteils zu dem aus der Entscheidungsformel
ersichtlichen Teilerfolg des Rechtsmittels und zu einer teilweisen Erstreckung der Urteilsaufhebung auf
die Mitangeklagten, die keine Revision eingelegt haben.
1. In einer Reihe von Fällen wird der gegen den Angeklagten ergangene Schuldspruch von den in den Urteilsgründen
mitgeteilten Feststellungen nicht getragen. Dies führt insoweit zur Aufhebung des Urteils. Hierzu im Einzelnen:
170

a) Nach den Feststellungen zu Fall II. 1 wurde ein Pkw Range Rover, der im Eigentum der W. GmbH stand, "unter
nicht geklärten Umständen an einen I. vermietet", der allerdings, weil zum Zeitpunkt der Vermietung im Strafvollzug
einsitzend, nicht als Mieter in Frage kam. Vielmehr "verschaffte" sich der gesondert verfolgte H. den Wagen. Später
"übernahmen" der Angeklagte sowie der Nichtrevident J. das Fahrzeug von H., nutzten es und beabsichtigten, es im
Auftrag des H. zu verkaufen, "wobei ihnen bekannt war, dass" dieser "kein Recht zum Besitz oder Weitergabe des
PKW innehatte". Damit ist die für die Verurteilung wegen Hehlerei erforderliche Vortat - ein Diebstahl oder ein
anderes Vermögensdelikt - nicht festgestellt. Die Art und Weise, in der H. in den Besitz des Fahrzeugs gelangte, ist
offen geblieben. Es ist damit denkbar, dass die von § 259 Abs. 1 StGB vorausgesetzte rechtswidrige Besitzlage zum
Zeitpunkt der Übernahme des Wagens durch den Angeklagten und den Nichtrevidenten J. noch nicht vorlag, H. erst
durch die Weitergabe des Fahrzeugs mit dem Auftrag, dieses zu veräußern, eine Unterschlagung beging und dieses
erst damit im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB erlangte. Die gegen fremdes Vermögen gerichtete Vortat muss jedoch
abgeschlossen sein, bevor die Hehlerei begangen wird. Ist dies nicht der Fall, so liegt nur Beihilfe zu der Vortat vor
(Fischer, StGB, 59. Aufl., § 259 Rn. 8 mwN).
b) Im Fall II. 7 belegen die Feststellungen ebenfalls nicht die ausgeurteilte Hehlerei. Danach "verschaffte sich der
gesondert verfolgte M. … auf ungeklärte Weise" einen Pkw Mercedes Benz, der zuvor von einem Dritten in Düsseldorf
gemietet und später als gestohlen gemeldet worden war. M. ließ das Fahrzeug zu dem gesondert verfolgten S.
verbringen, der den Wagen nutzte und mit dem Angeklagten dessen weiteren Absatz besprach. Der Angeklagte sagte
zu, den Wagen zu fotografieren. Er verlangte von einem Dritten eine Kopie des Kraftfahrzeugbriefs und wies den
Mitangeklagten J. an, das Fahrzeug im Internet zu inserieren. Vor einem Verkauf des dem Angeklagten "nicht gehörenden
und unterschlagenen PKW" wurde das Fahrzeug polizeilich sichergestellt. Danach ist es möglich, dass M.
den Wagen ohne Kenntnis der Unterschlagung gutgläubig erworben hatte und die Weitergabe an S. daher ohne Einverständnis
eines Vortäters geschah (vgl. Fischer aaO Rn. 13).
c) Nach den Feststellungen zum Fall II. 8 "verschaffte sich" der gesondert verfolgte G. den Pkw BMW X6, der "aus
einem Versicherungsbetrug" stammte. In Kenntnis dieses Betruges übernahm der Angeklagte das Fahrzeug, nutzte es
und versuchte es zu verkaufen. Auch hier fehlt es an der hinreichenden Feststellung einer Vortat. Es besteht die
Möglichkeit, dass der Versicherungsbetrug vom Eigentümer des Wagens begangen worden ist. In diesem Fall wäre
der Wagen weder durch Diebstahl noch durch ein sonstiges Vermögensdelikt erlangt worden. Die betrügerische
Geltendmachung eines Versicherungsschadens durch den Eigentümer als Versicherungsnehmer führt ebenso wenig
wie ein Versicherungsmissbrauch zu einer Änderung der bestehenden Eigentumslage bzw. zu einer rechtswidrigen
Besitzlage am Fahrzeug. Vielmehr kann der Versicherungsnehmer trotz Begehung einer der vorgenannten Straftaten
weiterhin als Berechtigter über die versicherte Sache verfügen (BGH, Beschluss vom 22. Februar 2005 - 4 StR
453/04, NStZ 2005, 447 mwN).
d) Im Fall II. 12 belegen die Feststellungen nicht die ausgeurteilte Urkundenfälschung. Danach wollten der Angeklagte
und der Nichtrevident A. unter Vorspiegelung von Zahlungsbereitschaft und -fähigkeit einen Pkw VW Tiguan
erwerben. Als Käufer trat der gesondert verfolgte Gr. auf. Dieser erhielt im Auftrag des Angeklagten vom Nichtrevidenten
"in Dateiform das Abbild des gefälschten Personalausweises von ' N. ' und drei gefälschte Gehaltsabrechnungen
der 'Wo. AG', welche der Angeklagte im November 2009 besorgt hatte. Gr. übersandte die Unterlagen an den
Autohändler per E-Mail für die Finanzierung." Danach bleibt offen, was dem Autohändler zur Vorbereitung des
Vertragsschlusses vorgelegt und wovon somit zur Täuschung im Rechtsverkehr Gebrauch gemacht worden ist (§ 267
Abs. 1 Alt. 3 StGB). Ein Ausdruck der Datei wäre keine Urkunde. Das Vorlegen eines solchen Ausdrucks kann nur
dann das Gebrauchmachen von einer gefälschten Urkunde darstellen, wenn überhaupt jemals eine solche (falsche
oder verfälschte) Urkunde vorgelegen hat (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 267 Rn. 19). Hierzu fehlt es an einer Feststellung.
Es bleibt unklar, ob sich der Angeklagte unechte oder verfälschte Urkunden oder nur eine Datei von ihnen
beschafft hatte. Die Aufhebung des Schuldspruchs wegen Urkundenfälschung ergreift auch die Verurteilung wegen
tateinheitlich begangenen Betrugsversuchs.
e) Nach den Feststellungen im Fall II. 14 veranlasste der Angeklagte den gesondert verfolgten Mü., sich bei einem
Verkaufsgespräch über einen Pkw BMW X5 gegenüber den Mitarbeitern eines Autohauses als "Dr. E." auszugeben
und die Kauf- und Finanzierungsverträge mit diesem Namen zu unterschreiben. Damit ist der Schuldspruch wegen
Missbrauchs von Titeln in Form des unbefugten Führens akademischer Grade (§ 132a Abs. 1 Nr. 1 StGB) nicht belegt.
Den Tatbestand des § 132a StGB erfüllt nicht jede unbefugte Inanspruchnahme eines Titels oder einer Berufsbezeichnung.
Der Täter muss vielmehr Titel oder Berufsbezeichnung unter solchen Umständen verwenden, dass das
durch § 132a StGB geschützte Rechtsgut gefährdet wird (BGH, Beschluss vom 13. Mai 1982 - 3 StR 118/82, BGHSt
31, 61). Geschützt wird die Allgemeinheit davor, dass einzelne im Vertrauen darauf, dass eine bestimmte Person eine
bestimmte Stellung hat, Handlungen vornehmen könnten, die für sie oder andere schädlich sein können. Der Schutz-
171

zweck der Vorschrift erfasst also nicht schon "den rein äußerlichen Missbrauch, durch den sich der Täter einen falschen
Schein gibt" (BGH aaO). Es ist nicht festgestellt, dass die Titelführung zu dem Zweck geschah, dadurch eine
erhöhte Seriosität des Kaufinteressenten vorzutäuschen. Naheliegend wurde der Titel geführt, weil die bei der Tat
verwendeten gefälschten Gehaltsnachweise sowie der Personalausweis auf diesen Namen und diesen akademischen
Grad lauteten und es deshalb notwendig erschien, sich bei der Vorstellung auch dessen zu bedienen. Die Aufhebung
des Schuldspruchs wegen Titelmissbrauchs zieht die Aufhebung der tateinheitlich abgeurteilten Straftaten mit sich.
2. Auch im Fall II. 4 hält die Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Nach den Feststellungen übergab der gesondert verfolgte Ne. den von ihm geleasten BMW X5 unberechtigt an den
Angeklagten weiter, der den Wagen verkaufen und von seinem Erlösanteil einen überwiegenden Teil seines Lebensunterhalts
finanzieren wollte. Da die Unterschlagung des Fahrzeugs mit der Erlangung des Wagens durch den Angeklagten
zusammenfiel, die Vortat aber der Hehlerei vorangehen muss, hat sich der Angeklagte nur wegen Beihilfe
zur Unterschlagung strafbar gemacht. Der Senat ändert den Schuldspruch. Dies führt wegen des gegenüber § 260
Abs. 1 Nr. 1 StGB deutlich geringeren Strafrahmens des § 246 Abs. 1, §§ 27, 49 Abs. 1 StGB zur Aufhebung der
Einzelstrafe.
3. Der Wegfall von sechs Einzelstrafen zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich.
4. In den Fällen II. 16 und 21 hat das Landgericht, wie es in den Urteilsgründen selbst mitteilt, den Angeklagten
jeweils irrtümlich wegen gewerbsmäßiger Bandenurkundenfälschung in Tateinheit mit (nur) versuchtem gewerbsmäßigem
Bandenbetrug verurteilt. Der Senat ändert deshalb die Schuldsprüche. Dies hat keine Auswirkung auf die
beiden Einzelstrafen.
5. Im Fall II. 3 hat der Senat die Bezeichnung der in Tateinheit stehenden Urkundenfälschung und des versuchten
Betrugs als "gewerbsmäßig" begangen jeweils gestrichen. Bei § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB und § 267 Abs. 3 Satz
2 Nr. 1 StGB handelt es sich jeweils um benannte Regelbeispiele für die Annahme eines besonders schweren Falles.
Diese finden - anders als z.B. die Qualifikation der gewerbsmäßigen Hehlerei (§ 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB) - keine
Erwähnung im Schuldspruch (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 260 Rn. 25 mwN).
6. Im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Durch
die Annahme nur einer Tat der Urkundenfälschung im Fall II. 17 ist der Angeklagte nicht beschwert. Gleiches gilt,
soweit er in den Fällen II. 22 und 23 nicht auch wegen Betrugs verurteilt worden ist.
7. Gemäß § 357 StPO war die Aufhebung des Urteils in den Fällen II. 12 und 14 auf den Nichtrevidenten A. und in
den Fällen II. 1, 7 und 8 auf den Nichtrevidenten J. zu erstrecken. Dies führt auch bei diesen zur Aufhebung des
Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe. Eine Schuldspruchänderung bezüglich der Nichtrevidenten in den Fällen
II. 16 und 21 kam nicht in Betracht, da insoweit das Urteil nicht zugunsten des Revidenten aufgehoben worden ist.
8. Die angefochtene Entscheidung veranlasst den Senat zu dem Hinweis, dass im Fall der Verurteilung die Urteilsgründe
die für erwiesen erachteten Tatsachen angeben müssen, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden
werden (§ 267 Abs. 1 Satz 1 StPO). Von der Beachtung dieser Anforderungen ist das Gericht auch dann nicht
entbunden, wenn dem Urteil - wie hier - eine Verständigung vorausgegangen ist; auch in diesen Fällen ist ein Mindestmaß
an Sorgfalt bei der Feststellung des Sachverhalts erforderlich (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. August 2010 -
3 StR 226/10, NStZ-RR 2011, 52 (LS); vom 10. Februar 2011 - 5 StR 594/10, juris; vom 9. März 2011 - 2 StR
428/10, StV 2011, 608; vom 13. Juli 2011 - 1 StR 154/11, juris).
StGB § 261 II, 2 Verwahrung durch Vortäter betrügerisch erlangter Gegenstände
BGH, Beschl. v. 26.01.2012 - 5 StR 461/11 - StraFo 2012, 144
Zum Anwendungsbereich des § 261 StGB: Allein die Tatsache, dass die vom Haupttäter betrügerisch
erworbenen Gegenstände in den auch vom Angeklagten bewohnten Haushalt gelangt und dort
verblieben sind, vermag noch nicht die Annahme rechtfertigen, der Angeklagte habe die Gegenstände
im Sinne des § 261 Abs. 2 Nr. 2 StGB verwahrt.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 30. Juni 2011 nach § 349
Abs. 4 StPO aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Geldwäsche in 29 Fällen unter Auflösung der Gesamtstrafe aus dem
Urteil des Amtsgerichts Schwedt (Oder) vom 3. März 2009 und unter Einbeziehung der darin verhängten Einzelstrafen
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten (Einsatzstrafe: acht Monate Freiheitsstrafe)
verurteilt. Des Weiteren hat es den Angeklagten wegen Geldwäsche in 112 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
drei Jahren und zwei Monaten verurteilt (Einzelstrafen: jeweils ein Jahr Freiheitsstrafe). Das hiergegen gerichtete
Rechtsmittel des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts lebte der Angeklagte mit dem gesondert Verfolgten L. in einer Lebensgemeinschaft.
Beide bewohnten eine im Elternhaus L. s befindliche Wohnung und bezogen im gesamten Tatzeitraum
staatliche Unterstützung. Einnahmen L. s aus der teilweisen Vermietung des ihm und seiner Schwester gehörenden,
letztlich jedoch zwangsversteigerten Hauses reichten nicht aus, um die für das Haus anfallenden Verbrauchs- und
Kreditkosten zu begleichen. Der Angeklagte gab am 4. April 2007 die eidesstattliche Versicherung ab und stellte am
15. November 2007 einen Verbraucherinsolvenzantrag. Sein Lebensgefährte, der seinerseits am 7. Mai 2009 die
eidesstattliche Versicherung leistete, „fasste den Entschluss, über das Internet eine Vielzahl von Bestellungen bei
verschiedenen Firmen aufzugeben, um dadurch Waren zu erlangen, deren Bezahlung er aufgrund seiner finanziellen
Situation nicht vornehmen konnte, die er aber dennoch besitzen und ge- bzw. verbrauchen wollte, um sich und dem
Angeklagten so einen höheren Lebensstandard ermöglichen zu können“. Bei dem überwiegenden Teil der unter
Vortäuschung seiner tatsächlich nicht bestehenden Zahlungsfähigkeit durchgeführten Bestellungen gab er als Rechnungsanschriften
fiktive Namen und Adressen an, so dass die Rechnungen nicht zugestellt werden konnten. Als
Lieferadresse benutzte er seine eigene Anschrift oder die des Angeklagten, wobei er die Anschrift und die Schreibweise
des Namens zum Teil leicht veränderte. Die bestellten Waren wurden entweder an L. oder den Angeklagten
ausgeliefert oder an einem vereinbarten Ort hinterlegt. Insgesamt hat das Landgericht 141 derartige Warenbestellungen
unterschiedlichen Umfangs durch den hierfür inzwischen rechtskräftig verurteilten L. festgestellt, die zu einem
Gesamtschaden von knapp unter 30.000 € geführt haben. Von der dem Angeklagten mit den Anklagen vom 7. Mai
und 8. Juni 2010 zur Last gelegten (täterschaftlichen) Beteiligung an den betrügerischen Bestellungen hat sich die
Strafkammer nicht zu überzeugen vermocht. Sie hat jedoch weiter festgestellt, der Angeklagte habe aufgrund seines
Zusammenlebens mit L. gewusst, dass dieser im Internet betrügerische, auf Dauer angelegte und zur Erzielung regelmäßiger
Einsparungen erfolgende Bestellungen aufgab. Auch sei ihm bekannt gewesen, dass sein Lebensgefährte
aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse nicht in der Lage sein werde, die erhaltenen Waren zu bezahlen. In Kenntnis
dieser Umstände habe er die Waren – gemeinsam mit seinem Lebensgefährten – „verwahrt, genutzt bzw. verbraucht“
(UA S. 16, 88, 166). Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten als Geldwäsche gemäß § 261 Abs.
2 Nr. 2, Abs. 1 Nr. 4a StGB in 141 Fällen gewertet.
2. Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zum Erfolg.
a) Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts fehlt es allerdings nicht an einer Tatidentität (§ 264 StPO) zwischen
den angeklagten Betrugs- und den ausgeurteilten Geldwäschetaten. Die zu diesem Fragenkreis ergangene
Rechtsprechung ist uneinheitlich (vgl. einerseits: BGH, Beschluss vom 16. Oktober 1987 – 2 StR 258/87, BGHSt 35,
80, 81 f.; andererseits: BGH, Urteil vom 22. Dezember 1987 – 1 StR 423/87, BGHSt 35, 172, 174 mwN; vgl. auch
BGH, Urteil vom 11. September 2007 – 5 StR 213/07, BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 43; BGH, Beschluss
vom 7. Juli 1999 – 1 StR 262/99, NStZ 1999, 523, Urteil vom 29. September 1987 – 4 StR 376/87, BGHSt 35, 60).
Der vorliegende Fall nötigt nicht zu einer differenzierten Auseinandersetzung mit den einzelnen Auffassungen, zumal
da sich die Anklageschriften ausdrücklich mit der Verwendung der ertrogenen Güter befassen. Darüber hinaus
kann angesichts des gegebenen engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhangs zwischen Vortat und Geldwäsche
(vgl. hierzu etwa BGH, Urteil vom 11. März 1999 – 4 StR 526/98, BGHR StPO § 260 Abs. 3 Verfahrenshindernis 2;
Urteil vom 23. Februar 1989 – 4 StR 628/88, BGHR StPO 264 Abs. 1 Tatidentität 15; Beschluss vom 11. November
1987 – 2 StR 506/87, BGHSt 35, 86, 89) die Tatidentität hier nicht zweifelhaft sein. Die Betrugshandlungen und die
als Auffangtatbestand angenommenen Geldwäschehandlungen gehen nahezu ineinander über. Zudem liegt es in der
Natur entsprechender Postpendenzfeststellungen, dass die in sie einfließenden möglichen Begehungsvarianten hierdurch
auch zu einer einheitlichen Tat verknüpft werden, um den Gesamtkomplex insgesamt rechtskräftig und unter
Strafklageverbrauch für alle sonstigen Varianten endgültig abschließen zu können.
b) Die angefochtene Entscheidung kann aber dennoch keinen Bestand haben.
aa) Ausreichende Feststellungen, die eine Verurteilung nach § 261 StGB tragen könnten, sind dem Urteil nicht zu
entnehmen. Das Landgericht sieht die den Tatbestand des § 261 Abs. 2 Nr. 2 StGB ausfüllende Handlung bezogen
auf alle Einzelfälle pauschal darin, dass der Angeklagte die Waren – gemeinsam mit seinem Lebensgefährten –
„verwahrt, genutzt bzw. verbraucht“ (UA S. 16, 88, 166) bzw. „verwahrt und teilweise für sich verwendet“ (UA S.
173) habe. Dies stellt indessen lediglich eine (sinngemäße) Wiedergabe der Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes
173

des § 261 Abs. 2 Nr. 2 StGB dar. Die Ausführungen im Urteil lassen keine konkrete Handlung erkennen, die geeignet
wäre, den Tatbestand auszufüllen. Es bleibt mithin unklar, welchen Sachverhalt das Landgericht in den einzelnen
Fällen der Verurteilung zu Grunde gelegt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 27. September 1983 – 4 StR 550/83, DRiZ
1989, 422). Ein Verwenden ist nicht belegt. Entsprechendes gilt für ein Verwahren. Allein die Tatsache, dass die
vom Lebensgefährten des Angeklagten betrügerisch erworbenen Gegenstände in den auch vom Angeklagten bewohnten
Haushalt gelangt und dort verblieben sind, vermag noch nicht die Annahme zu rechtfertigen, der Angeklagte
habe die Gegenstände im Sinne des § 261 Abs. 2 Nr. 2 StGB verwahrt. Zwar ist unter Verwahren bereits die bewusste
Ausübung des Gewahrsams zu verstehen (Stree/Hecker in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 261 Rn.
16); gelangt der in § 261 Abs. 1 StGB bezeichnete Gegenstand jedoch ohne Zutun des Täters in seinen Herrschaftsbereich
und ist eine wie auch immer geartete Übernahmehandlung, durch die sein Wille zur Sachherrschaft zum
Ausdruck käme, nicht erkennbar, kann allein das Vorhandensein des inkriminierten Gegenstandes im Zugriffsbereich
des Täters schon in Ermangelung einer die Grundlage der Strafbarkeit bildenden Handlung kein tatbestandsmäßiges
Verhalten darstellen.
bb) Auch für die Annahme gewerbsmäßig begangener Vortaten fehlt es – ungeachtet der Vielzahl festgestellter Betrugstaten
– im Urteil an hinreichend tatsachengestützten Feststellungen. Für einen großen Teil der vom Partner des
Angeklagten betrügerisch erworbenen Gegenstände ist nämlich nicht belegt, dass sie auf die Schaffung einer fortlaufenden
Einnahmequelle in Form einer dauerhaften Ersparnis von Aufwendungen abzielten (vgl. Fischer, StGB, 59.
Aufl., Vor § 52 Rn. 62; LK/Vogel, StGB, 12. Aufl., § 243 Rn. 36); teilweise sind sie gänzlich ungebraucht geblieben,
so dass nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, der Vortäter habe hierdurch dauerhaft Aufwendungen
ersparen wollen.
3. Eine erneute Verhandlung der Anklagevorwürfe ist schon deshalb geboten, weil im Blick auf die vom Angeklagten
eingeräumten Tatumstände bei kritischer Auswertung der einschlägigen Vorverurteilung eine abweichende Beurteilung
seiner Betrugsbeteiligung denkbar bleibt. Zudem kann eine Teilnahme möglicherweise auch allein in einer
fortlaufend geübten, für beide Lebenspartner verlässlichen und eindeutigen Bereitschaft zur Entgegennahme betrügerischer
Bestellungen gefunden werden. Das neue Tatgericht wird zudem zu prüfen haben, ob die Fälle B.3 und B.4
der Urteilsgründe bereits der Verurteilung des Angeklagten durch das Amtsgericht Schwedt (Oder) vom 3. März
2009 zu Grunde lagen, mit der Folge, dass einer erneuten Aburteilung das Verbot der Doppelbestrafung als Verfahrenshindernis
entgegenstünde. Der Senat weist ferner darauf hin, dass die strafschärfend gewertete Erwägung, der
Angeklagte habe „den geschädigten Firmen – zusammen mit L. – bedenkenlos einen erheblichen Schaden zur Befriedigung
seiner eigenen Bedürfnisse zugefügt“ in dieser pauschalen Form – ungeachtet der Tatsache, dass bei weitem
nicht in allen abgeurteilten Einzelfällen erhebliche Schäden entstanden sind – jedenfalls im Hinblick auf § 46
Abs. 3 StGB durchgreifend bedenklich ist. Auch ist die im angefochtenen Urteil angenommene, die Bildung zweier
Gesamtstrafen rechtfertigende Zäsur nicht frei von Rechtsfehlern. Denn die in der betroffenen Entscheidung abgeurteilten
Taten wurden sämtlich vor einer und überwiegend vor zwei weiteren vorangegangenen Verurteilungen zu
Geldstrafen begangen (UA S. 5 bis 11) und waren somit bereits mit den dort verhängten Strafen gesamtstrafenfähig
(vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. April 1991 – 5 StR 156/91 – und 15. September 2010 – 5 StR 325/10, BGHR StGB
§ 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 9 und 19). Davon unabhängig erscheint das aus dem angefochtenen Urteil folgende
Gesamtstrafübel namentlich angesichts des begrenzten Umfangs des Gesamtschadens übersetzt (vgl. weiter BGH,
Beschluss vom 9. November 1995 – 4 StR 650/95, BGHSt 41, 310, 313).
StGB § 263 Abrechnungsbetrug eines privatliquidierenden Arztes
BGH, Beschl. v. 25.01.2012 - 1 StR 45/11 - NJW 2012, 1377
LS: Zum Abrechnungsbetrug eines privatliquidierenden Arztes für nicht persönlich erbrachte Leistungen.
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 27. August 2010 wird
a) die Verurteilung im Fall Nr. 71 der Urteilsgründe aufgehoben und das Verfahren insoweit eingestellt;
b) der Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte wegen Betruges in 128 Fällen verurteilt ist.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der
Staatskasse zur Last. Die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels hat der Beschwerdeführer zu tragen.
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Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 129 Fällen (jeweils in einer unterschiedlichen Anzahl tateinheitlich
begangener Einzeltaten, insgesamt 2.339) zu drei Jahren und drei Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt
und ihm verboten, für die Dauer von drei Jahren als liquidationsberechtigter Arzt oder als angestellter Arzt mit
eigenem Abrechnungsrecht tätig zu werden. Das Landgericht hat ferner festgestellt, dass der Angeklagte aus den
Taten insgesamt Vermögen im Wert von 748.244,87 € erlangt hat, wobei auf die Taten vor dem 1. Januar 2007 ein
Betrag in Höhe von 630.581,99 € und auf die Taten nach dem 1. Januar 2007 in Höhe von 117.662,88 € entfällt. Die
„Festsetzung von Wertersatz oder des Verfalls von Wertersatz“ unterbleibt, da Ansprüche geschädigter Dritter gemäß
§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen. Die hiergegen gerichtete, mit der Verletzung formellen und sachlichen
Rechts begründete Revision hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO, nachfolgend B.), im
Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Revision zeigt weder einen durchgreifenden Verfahrensfehler
auf (C.) noch hat die umfassende sachrechtliche Nachprüfung des Urteils im Schuldspruch (D.) oder im Rechtsfolgenausspruch
(E.) einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.
A. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
I. Der Angeklagte betrieb als Arzt für Allgemeinmedizin im Tatzeitraum (Oktober 2002 bis September 2007) eine
mit der Erbringung von Naturheilverfahren, Homöopathie- und Osteopathieleistungen sowie Traditioneller Chinesischer
Medizin beworbene Praxis, in der er grundsätzlich Privatpatienten behandelte; eine Zulassung zur vertragsärztlichen
Versorgung hatte er nicht. Zur Abrechnung gegenüber den Patienten bediente er sich der (gutgläubigen) M.
GmbH, der er die - für die von ihm gewünschte Abrechnung erforderlichen - Daten übermittelte. Um sich neben
Honoraransprüchen „eine auf Dauer gerichtete Einnahmemöglichkeit zu verschaffen“ (UA S. 19) ließ der Angeklagte
an 129 Tagen mehr als 2.300 „inhaltlich unrichtige Abrechnungen“ an seine Patienten schicken, um „unter Täuschung
seiner Patienten über die Richtigkeit dieser Abrechnungen bei diesen Honorare für tatsächlich nicht erbrachte,
tatsächlich nicht von ihm erbrachte und tatsächlich nicht so erbrachte Leistungen zu berechnen und entsprechende
Erlöse einzunehmen“ (UA S.14). Der Angeklagte ging dabei wie folgt vor:
1. Der Angeklagte hat in Absprache mit sechs seiner Patienten Rechnungen, die angeblich erbrachte und erstattungsfähige
Leistungen auswiesen, erstellen lassen, obwohl er keine Leistungen oder nicht erstattungsfähige Leistungen
erbracht hat (Lieferung nicht erstattungsfähiger Medikamente bzw. Injektionen; Behandlung einer nicht privat versicherten
Tochter einer privatversicherten Patientin; fingierte Hausbesuche zur „Ersparung“ eines Selbstbehalts; fingierte
Leistungen zur hälftigen Teilung des Erstattungsbetrags mit dem Patienten). Die Patienten reichten diese
Rechnungen - wovon der Angeklagte sicher ausging (UA S.112) - bei ihren jeweiligen Versicherungen, in einem Fall
zusätzlich bei einer Beihilfestelle ein und erhielten so die in Rechnung gestellten Kosten des Angeklagten erstattet.
Wäre den Sachbearbeitern bei den Versicherungen bzw. der Beihilfestelle der wahre Sachverhalt bekannt gewesen,
wäre eine Erstattung unterblieben.
2. Ferner hat der Angeklagte, der Mitglied einer Laborgemeinschaft war, von dieser Laborleistungen der Klasse M II
bezogen, welche er gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) selbst abrechnen konnte, wobei
hierfür gemäß § 5 Abs. 4 Satz 2 GOÄ ein Standard-Steigerungsfaktor von 1,15 vorgesehen ist. Mit dem Hinweis auf
eine „sehr umfangreiche und zeitintensive Leistung aufgrund persönlicher Befundung“ ließ der Angeklagte demgegenüber
Laborleistungen der Klasse M II mit dem Höchst-Steigerungsfaktor (§ 5 Abs. 4 Satz 1 GOÄ) von 1,3 abrechnen.
Der Angeklagte wusste jedoch, „dass er keine einzige Befundung im Bereich M II selbst je durchgeführt
hatte, sondern sämtliche Parameter bei der Laborgemeinschaft“ bezogen hatte (UA S. 109). Die Patienten „irrten
entsprechend und bezahlten“ die um die Differenz zwischen dem 1,15- und dem 1,3-fachen „überhöhten Beträge“
(UA S. 24). Zudem rechnete der Angeklagte die von der Laborgemeinschaft bezogenen Untersuchungen der Klasse
M II als angeblich im eigenen Labor erbrachte Leistungen der Klasse M I ab, dies wiederum teilweise mit dem -
unzutreffenden - Höchststeigerungsfaktor von 1,3. „Hätten die Patienten gewusst, dass es sich in Wirklichkeit um
niedriger bewertete M II Leistungen gehandelt hat, hätten sie lediglich den Preis für M II Leistungen bezahlt“ (UA S.
27).
3. Darüber hinaus (und vor allem) hat der Angeklagte nicht persönlich erbrachte Leistungen abrechnen lassen.
a) Laborleistungen der Klassen M III und M IV (Speziallaborleistungen) konnte der Angeklagte nur von einem hierzu
befähigten und einzig gegenüber dem Patienten liquidationsberechtigten Laborarzt (Speziallabor) erbringen lassen.
Um dennoch Gewinne aus der Erbringung von Speziallaborleistungen zu erzielen, profitierte der Angeklagte
von einer von der Laborgruppe des Dr. Sch. (Augsburg) „seit vielen Jahren vielen tausend interessierten Ärzten im
Bundesgebiet“ (UA S. 21) angebotenen Kooperation (Rahmenvereinbarung), die sich in gleicher Weise auch bei
zwei weiteren Laboren wie folgt gestaltete: Der Angeklagte sandte, wenn er Untersuchungen der Klassen M III oder
M IV benötigte, die dafür erforderlichen Proben an die im Urteil näher feststellten Labore/Laborgruppen (im Fol-
175

genden: Laborarzt), wo die Proben seinen Wünschen entsprechend fachlich und medizinisch korrekt untersucht (beprobt)
wurden (UA S. 21). Die Ergebnisse wurden ihm per Datenfernübertragung übermittelt. Die erbrachten Leistungen
des Laborarztes wurden von diesem „gegenüber dem Patienten nicht geltend gemacht“ (UA S. 22). Vielmehr
wurden den jeweiligen Einsendeärzten - so auch dem Angeklagten - die Laborleistungen zu einem niedrigen, der
Höhe nach vom Gesamtbeauftragungsumfang abhängigen Betrag in Rechnung gestellt. Der Angeklagte zahlte je
nach Labor zwischen 0,32 (Rabattstufe für „gute Kunden“) und 1,0 des für die Leistung maßgeblichen jeweiligen
GOÄ-Satzes. Der Angeklagte rechnete sodann gegenüber Privatpatienten die durchgeführten Untersuchungen als
eigene ab, „regelmäßig unter Geltendmachung des Standard-Erhöhungsfaktors nach § 5 Abs. 4 GOÄ, d.h. mit einem
Faktor von 1,15“ (UA S. 22). In allen der Verurteilung zugrunde liegenden Fällen waren die Laborleistungen „tatsächlich
benötigt“ und wurden „fachlich und medizinisch korrekt“ erbracht (UA S. 21). Nach den Feststellungen des
Landgerichts wusste der Angeklagte, „dass er zur eigenen Liquidation dieser Laborleistungen nicht berechtigt war.
Hätten die Privatpatienten gewusst, dass der Angeklagte die Leistungen nicht selbst erbracht hat, zur Liquidation
nicht berechtigt war, weil er nicht Inhaber der Forderung war und damit die Rechnung auch nicht erstattungsfähig
war, hätten sie diese Leistung nicht auf die durch die M. GmbH erstellten Rechnungen hin auf das dort angegebene
Konto bezahlt“ (UA S. 24).
b) Ferner ließ der Angeklagte Behandlungen als eigene abrechnen, die in seinen Praxisräumen tätige Therapeuten
(ein Osteopath und ein aus China stammender Arzt für Traditionelle Chinesische Medizin) erbrachten, die im Tatzeitraum
weder approbiert noch niedergelassen waren und „daher keine Berechtigung hatten, selbständig Leistungen
an Patienten zu erbringen und abzurechnen“ (UA S. 27 f.). Tatsächlich erbrachten diese an Patienten des Angeklagten
„in eigener Verantwortung, ohne Aufsicht oder Kontrolle durch den Angeklagten“ (UA S. 28), aber fehlerfrei,
osteopathische Leistungen und Akupunkturleistungen. Der Angeklagte führte jeweils ein „Eingangsgespräch“ und
ein „Abschlussgespräch“ mit den Patienten, er hatte aber nicht die fachlichen Kenntnisse, die Tätigkeit der Therapeuten
zu überwachen. Diese erhielten vom Angeklagten zwischen 40 und 55 € für jede Behandlung. Der Angeklagte
ließ diese („eingekauften“) Leistungen den Patienten sodann als selbst erbrachte ärztliche Leistung in Rechnung
stellen: Leistungen des Osteopathen wurden meist mit 125,60 € berechnet, Leistungen des Akupunkteurs mit 71,17 €
oder 83,76 €. Der Angeklagte verwendete zur Abrechnung jeweils eine „Kette“ verschiedener GOÄ-Ziffern, von
denen einige Leistungen betreffen (Bsp: Injektionen gem. GOÄ-Ziffern 255 und 256), die tatsächlich nicht durchgeführt
worden waren.
c) Des Weiteren ließ der Angeklagte bestimmte Untersuchungen der Klasse M III, die in einem Speziallabor hätten
erbracht werden müssen, in der oben 2. genannten Laborgemeinschaft durchführen. Diese Laborleistungen ließ der
Angeklagte sodann wie eigene Untersuchungen der Klasse M II gegenüber den Patienten abrechnen.
II. Die Strafkammer hat die Fälle oben 1. als mittäterschaftlich begangenen Betrug zum Nachteil der jeweiligen Versicherungen/Beihilfestellen
gewertet, alle anderen Fälle als Betrugstaten zum Nachteil der jeweiligen Patienten. In
den Fällen oben 3.a. (Abrechnung von Speziallaborleistungen) sieht die Strafkammer einen Schaden beim Patienten
darin, dass der Rechnung des Angeklagten keine durch die Zahlung erlöschende Forderung zugrunde liege. Der
Angeklagte selbst habe keine Leistung erbracht und könne auch keine Forderung des Laborarztes geltend machen.
Eine im Verfahren vom Angeklagten behauptete Abtretung einer solchen Forderung im Rahmen eines Factoring-
Geschäfts sei mangels ausdrücklicher Einwilligung des Patienten nichtig, im Übrigen „ersichtlich vorgeschoben“
(UA S. 107); in Wahrheit handele es sich um eine gegen Art. 31 Musterberufsordnung für Ärzte verstoßende Zuwendung.
Auch eine Forderung des Laborarztes werde nicht erfüllt, so dass die Gefahr einer weiteren Inanspruchnahme
des Patienten durch diesen bestehe. Das Erbringen der Laborleistungen stelle keine vollständige, unmittelbar
mit der Verfügung des Patienten verbundene Kompensation dar. Überdies sei (1.) der Patient hinsichtlich einer
Rückforderung bezahlter Beträge mit einem bereits konkretisierten Insolvenzrisiko des Angeklagten belastet, (2.) der
tatsächliche Leistungserbringer, obgleich für den Patienten von besonderer Bedeutung, nicht erkennbar, was „ein
zusätzliches Risiko bzw. eine Minderleistung, welches nicht kompensiert werden kann“ (UA S. 102) unter dem Gesichtspunkt
des persönlichen Schadenseinschlages für den Patienten begründe und (3.) der Patient bei Bekanntwerden
der wahren Verhältnisse dem Risiko einer von Versicherungen oder Beihilfestellen versagten Kostenerstattung
oder einer Rückforderung gezahlter Beträge durch diese ausgesetzt.
III. Die vom Angeklagten geltend gemachte Spielsucht hat die Strafkammer - gestützt auf ein Sachverständigengutachten
- als nicht krankheitswertiges Verhalten bewertet, das sich im normalpsychologischen Spektrum wie bei jedem
Menschen mit einem ausgeprägten Hobby bewege, und daher uneingeschränkte Schuldfähigkeit bejaht.
B. Hinsichtlich des Falles Nr. 71 der Urteilsgründe besteht ein zur Einstellung des Verfahrens führendes Verfahrenshindernis.
Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt: „Fall Nr. 71 der Urteilsgründe betrifft eine Rechnung
vom 19. Juli 2005 (…). Hinsichtlich dieser Tat ist das Verfahren mit Beschluss vom 25. Juni 2010 (…) gemäß § 154
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Abs. 1 Nr.1, Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt worden; eine Wiedereinbeziehung dieses Tatvorwurfs ist nicht erfolgt.
Die Verurteilung wegen Betruges wegen dieser Tat muss daher entfallen.“ Diesen zutreffenden Ausführungen
schließt sich der Senat an. Mit der Einstellung durch einen Gerichtsbeschluss gemäß § 154 Abs. 2 StPO entsteht ein
von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis, zu dessen Beseitigung ein förmlicher Wiederaufnahmebeschluss
erforderlich ist (BGH, Beschluss vom 18. April 2007 - 2 StR 144/07; BGH, Beschluss vom 7. März 2006 - 2
StR 534/05 mwN). Einen solchen Beschluss hat das Landgericht nicht erlassen.
C. Die Revision zeigt - auch soweit sie den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt - keinen durchgreifenden
Verfahrensfehler auf.
I. Mit zulässig erhobener Verfahrensrüge macht die Revision einen Verstoß gegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO geltend,
den sie darin sieht, dass eine die einzelnen Taten auflistende (mehrere Ordner umfassende) Tabelle nicht im Anklagesatz
aufgenommen und dementsprechend nicht verlesen worden war. Der Rüge bleibt aus den vom Generalbundesanwalt
zutreffend dargelegten Gründen der Erfolg versagt. Der vom Großen Senat für Strafsachen (vgl. Beschluss
vom 12. Januar 2011 - GSSt 1/10) für unerlässlich erachtete Teil des Anklagesatzes wurde in der Hauptverhandlung
verlesen. Trotz der gerügten Lückenhaftigkeit des Anklagesatzes erfüllt die Anklage ihre Umgrenzungsfunktion
hinreichend, wenn der Angeklagte - wie hier - die einzelnen Tatvorwürfe dem wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen
entnehmen kann. Die Informationsfunktion, die der Verlesung des Anklagesatzes in der Hauptverhandlung zukommt,
wird durch die unvollständige Fassung des Anklagesatzes ebenfalls nicht berührt; die die Einzeltaten näher
individualisierenden tatsächlichen Umstände müssen nicht in der Hauptverhandlung verlesen werden. Daher stellt
der Umstand, dass die näheren individualisierenden tatsächlichen Umstände der Einzeltaten oder der Einzelakte in
Tabellen enthalten waren, die zwar Teil der Anklageschrift, aber nicht Teil des Anklagesatzes i.S.v. § 243 Abs. 3
Satz 1 i.V.m. § 200 Abs. 1 StPO waren, keinen Verfahrensfehler dar, auf dem das Urteil beruht (BGH, Beschluss
vom 15. März 2011 - 1 StR 260/09).
II. Die Rüge eines Verstoßes gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO hat keinen Erfolg. Ihr liegt folgendes prozessuales
Geschehen zugrunde: In der Hauptverhandlung stellte der Angeklagte einen Antrag auf Zeugenvernehmung mit den
Behauptungen, dass die Patienten wegen der vom Angeklagten abgerechneten Laborleistungen der Klassen M I, M
III oder M IV keinem „latenten Rückforderungsanspruch einer Beihilfestelle oder eines privaten Versicherungsunternehmens
ausgesetzt“ seien, weil sie entweder die Leistungen nicht bezahlt hätten, oder sie im Zeitpunkt der jeweiligen
Behandlung weder beihilfeberechtigt noch privat versichert gewesen seien, oder die Laborleistungen nicht vom
Versicherungstarif umfasst seien, oder die Rechnungen nicht zur Erstattung bei Versicherung oder Beihilfestelle
geltend gemacht worden seien oder weil die Erstattung der Laborleistungen abgelehnt worden sei. Ferner sollte bewiesen
werden, dass keiner der Patienten tatsächlich auf Rückzahlung in Anspruch genommen worden sei. Dem
Antrag war eine Tabelle beigefügt, in der der jeweilige Zeuge mit ladungsfähiger Anschrift sowie zugehöriger Rechnungsnummer
und die jeweils ihn betreffenden GOÄ-Ziffern der Leistungsgruppen M I, M III und M IV aufgeführt
waren. Nach Hinweis auf die Fehlerhaftigkeit dieser Anlage, legte die Verteidigung zwei Leitzordner vor, die nunmehr
als Anlage zum Beweisantrag genommen wurden. Hinsichtlich dieser wurde, ebenso wie zu einer vom nach
Antragstellung gehörten Zeugen S. übergebenen Ausbuchungsliste der M. GmbH vom 2. August 2010 das Selbstleseverfahren
angeordnet. Der Staatsanwalt gab eine Erklärung zum Beweisantrag ab und übergab sodann die Stellungnahme
in schriftlicher Form zu den Akten (HV-Protokoll S. 58). Unter Bezugnahme auf die Aussagen des Zeugen
S. erklärte der Verteidiger, eine Zeugeneinvernahme dazu „welche Rechnungen nicht bzw. nicht in voller Höhe
bezahlt wurden“ werde nicht beantragt bzw. zurückgenommen (HV-Protokoll S. 59). Im Folgenden wurde mit Zustimmung
der Staatsanwaltschaft und unter Bezugnahme auf vorerwähnte Ausbuchungsliste das Verfahren durch
Beschluss der Strafkammer gemäß § 154a StPO beschränkt (HV-Protokoll S. 60). Ferner wurde ein „Schriftsatz des
Verteidigers vom 20.08.2010 über die bisher geltend gemachten Rückforderungsansprüche der Krankenkassen und
Beihilfestellen besprochen“ (HV-Protokoll S. 62). Die Strafkammer hat den Antrag sodann durch Beschluss vom 26.
August 2010 „gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 2. Alt. StPO abgelehnt, soweit er sich nicht durch die (teilweise) Rücknahme
vom 12.08.2010“ erledigt hat. Es komme nicht darauf an, ob ein Geschädigter seinen Schaden von einer Versicherung
ersetzt erhalten hat. Rechtlich entscheidend für die Annahme eines vollendeten Betruges sei, ob der Patient
auf eine tatsächlich nicht oder nicht in dieser Höhe bestehende Forderung des Arztes gezahlt habe; ein Ausgleich
durch eine Versicherung führe nur zu einer Schadensverlagerung nach Schadenseintritt.
1. Die Rüge ist bereits unzulässig. Gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO sind bei Erhebung einer Verfahrensrüge die auf
die jeweilige Angriffsrichtung bezogenen Verfahrenstatsachen vollständig und zutreffend so vorzutragen, dass das
Revisionsgericht allein anhand der Revisionsbegründung die einzelnen Rügen darauf überprüfen kann, ob ein Verfahrensfehler
vorliegen würde, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären (vgl. BGH, Beschluss vom 2. No-
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vember 2010 - 1 StR 544/09 mwN; BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2005 - 2 BvR 656/99; Kuckein in KK-StPO,
6. Aufl., § 344 Rn. 38 mwN). Dem genügt der Revisionsvortrag nicht.
a) Der Revisionsvortrag ist unvollständig. Die Revision legt schon nicht die im mitgeteilten Beweisantrag in Bezug
genommenen Anlagen in ihrer jeweiligen Fassung vor. Auch werden weder der Inhalt der staatsanwaltschaftlichen
Stellungnahme zum Beweisantrag, noch der Schriftsatz der Verteidigung vom 20. August 2010 mitgeteilt, auf die
das Revisionsvorbringen Bezug nimmt. Ebenso wenig trägt die Revision die für die Beurteilung des Beweisbegehrens
erforderliche, auch im Teileinstellungsbeschluss in Bezug genommene „Ausbuchungsliste der M.“ vor, und
auch nicht den sich „durch die heutige Einvernahme des Zeugen S.“ ergebenden Umfang, in dem die Beweisaufnahme
„nicht beantragt bzw. zurückgenommen“ worden war. Dem Senat wird so insbesondere nicht die Überprüfung
ermöglicht, in welchem Umfang und auf welcher Grundlage über den Beweisantrag nach dessen teilweiser
Rücknahme und einer erfolgten Teileinstellung des Verfahrens noch zu entscheiden war.
b) Die Revision bleibt durch widersprüchliches Vorbringen auch die erforderliche klare Bezeichnung der Angriffsrichtung
schuldig, mithin werden die den Mangel begründenden Tatsachen nicht in einer § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO
genügenden Weise dargetan (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 - 1 StR 620/09; BGH, Beschluss vom 29.
Juni 2010 - 1 StR 157/10). Zum einen beruft sich die Revision darauf, die von der Strafkammer erörterte Gefahr der
Inanspruchnahme der Patienten auf Rückzahlung von Versicherungen geleisteter Beträge könne nicht gegeben sein,
wenn - wie im Antrag behauptet - ein Versicherungsschutz nicht bestehe, so dass diese Behauptung nicht bedeutungslos
sei. Zum anderen macht die Revision geltend, bei der Strafzumessung hätte berücksichtigt werden müssen,
dass kein einziger Patient auf Rückzahlung in Anspruch genommen worden sei, und insinuiert damit (anderes wäre
offenkundig bedeutungslos), eine Rückforderung sei trotz bestehenden Versicherungsschutzes unterblieben. Damit
aber macht die Revision zum einen geltend, der Beweisantrag sei von Bedeutung, weil kein Versicherungsschutz
bestehe, zum anderen sei er deswegen nicht bedeutungslos, weil trotz bestehenden Versicherungsschutzes und erfolgter
Erstattungen Rückforderungsansprüche nicht geltend gemacht worden waren. Nach dem Revisionsvortrag
bleiben also mehrere Möglichkeiten, warum der Beweisantrag fehlerhaft abgelehnt worden sein könnte.
2. Die Rüge wäre überdies auch unbegründet. Die Strafkammer hat - wie auch der Generalbundesanwalt zutreffend
ausführt - den Antrag ohne durchgreifenden Rechtsfehler als bedeutungslos abgelehnt. Das Bestehen eines Versicherungsschutzes
ist für den Schuldspruch (was auch nachfolgend noch aufgezeigt wird) ohne Bedeutung. Die nachträglichen
Leistungen eines Versicherers sind für die Feststellung eines strafrechtlich relevanten Schadens bedeutungslos
(vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 263 Rn. 155; Gercke/Leimenstoll, MedR 2010, 695 Fn. 9). Gleiches gilt für den
Strafausspruch. Eine Erstattung des vom Patienten bereits an den Angeklagten bezahlten Betrages durch Versicherung
und/oder Beihilfe führt lediglich zu einer Schadensverlagerung; sie entlastet den Angeklagten ebenso wenig,
wie es einen Autodieb entlasten könnte, dass die Versicherung des Bestohlenen diesem den Schaden ersetzt (vgl.
BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2010 - 1 StR 400/10 mwN). Es bedarf danach keiner Entscheidung, ob der rügegenständliche
Antrag nicht ohnedies lediglich als Beweisermittlungsantrag zu qualifizieren wäre. Soll eine begehrte
Beweisaufnahme erst ergeben, welche der als möglich hingestellten, sich gegenseitig aber ausschließenden Tatsachen
vorliegen, fehlt es an einer für einen Beweisantrag erforderlichen bestimmten Beweisbehauptung, mögen auch
beide Behauptungen nach dem Willen des Antragstellers auf das gleiche Ziel gerichtet sein (vgl. BGH, Beschluss
vom 13. November 1997 - 1 StR 627/97). Auch die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) nötigte das Gericht nicht
zur Einvernahme der mehr als 2.300 Zeugen zu der unklaren Fragestellung. Schon gar nicht drängte die Aufklärungspflicht
zur Beweisaufnahme über im Ergebnis bedeutungslose Tatsachen.
III. Der Rüge eines Verstoßes „gegen § 265 Abs. 1 StPO analog“, den die Revision darin sieht, dass die Kammer den
Schuldspruch ohne vorherigen Hinweis auf eine im Vergleich zur Anklage (dort „Gefährdungsschaden“) andere
tatsächliche Grundlage („auch Realschaden“) gestützt habe - die Revision vermisst einen Hinweis dahingehend, dass
auch in der Nichterkennbarkeit des Leistungserbringers ein Schaden liegen könne - bleibt der Erfolg versagt. Es
bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob es hier überhaupt eines ausdrücklichen Hinweises entsprechend §
265 StPO bedurft hätte (mit beachtlichen Argumenten verneinend der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift).
Denn der Angeklagte konnte aus dem Gang der Hauptverhandlung die von der Kammer in den Blick genommene
tatsächliche und rechtliche Bewertung in einem für sein Verteidigungsverhalten ausreichenden Umfang erkennen.
Nach dem unwidersprochenen Vortrag (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 - 1 StR 582/10, Rn.
16 mwN) in der vom Generalbundesanwalt in Bezug genommenen Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft (inhaltsgleich
zu einer dienstlichen Stellungnahme des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft) wurde „die Frage des
Schadensbegriffs, insbesondere die Frage des möglichen Vorliegens eines Schadens in der Form eines Gefährdungs-
oder Realschadens“ von Beginn der Sitzung an „vielfach vom Gericht mit der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft
erörtert und diskutiert“. Die Strafkammer hat (auch) in der Begründung des von der Revision im Rahmen
178

vorstehender Rüge angeführten Beschlusses zur Ablehnung eines Beweisantrags unmissverständlich zu erkennen
gegeben, dass sie der Sache nach auf einen „Realschaden“ abstellt (Patient zahlt auf tatsächlich nicht oder nicht in
dieser Höhe bestehende Forderung). Bei dieser Sachlage kann der Senat - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend
hingewiesen hat - jedenfalls ausschließen, dass sich der Angeklagte, wäre der von der Revision vermisste Hinweis
ausdrücklich erteilt worden, anders, insbesondere erfolgreicher hätte verteidigen können (vgl. Meyer-Goßner,
StPO, 54. Aufl., § 265 Rn. 48 mwN). Es kommt überdies - wie nachfolgend dargelegt wird - zur Schadensbestimmung
nicht, worauf sich aber nach dem Revisionsvorbringen der Hinweis beziehen sollte, auf die Erkennbarkeit des
Leistungserbringers an.
D. In dem nach Teileinstellung verbleibenden Umfang hält der Schuldspruch revisionsrechtlicher Nachprüfung
stand. Die unter anderem auf dem Geständnis und einer früheren Einlassung des Angeklagten beruhenden, rechtsfehlerfrei
getroffenen Feststellungen belegen in allen Fällen sowohl einen täuschungsbedingten Irrtum (I.) und den Eintritt
eines dadurch verursachten, mit dem Vorteil des Angeklagten stoffgleichen Schadens i.S.v. § 263 StGB (II.) als
auch die betrugsrelevante subjektive Tatseite (III.). Die konkurrenzrechtliche Bewertung durch das Landgericht ist
ebenfalls rechtsfehlerfrei (IV.).
I. Der Angeklagte täuschte - vermittels der nach den Feststellungen gutgläubigen Mitarbeiter der M. GmbH und teils
im Zusammenwirken mit den Patienten - über Tatsachen und erregte dadurch einen entsprechenden Irrtum.
1. In den Fällen kollusiven Zusammenwirkens mit den Patienten unterlagen die zuständigen Sachbearbeiter der Versicherungen
/ der Beihilfestelle im vorliegenden Fall einem mit Wissen und Wollen des Angeklagten herbeigeführten
Irrtum über das tatsächliche Vorliegen eines zur Kostenerstattung verpflichtenden Versicherungsfalles. Bei Betrugsvorwürfen
im Zusammenhang mit standardisierten, auf Massenerledigung angelegten Abrechnungsverfahren ist
nicht erforderlich, dass der jeweilige Mitarbeiter hinsichtlich jeder einzelnen geltend gemachten Position die positive
Vorstellung hatte, sie sei der Höhe nach berechtigt; vielmehr genügt die stillschweigende Annahme, die ihm vorliegende
Abrechnung sei insgesamt „in Ordnung”. Daher setzt ein Irrtum nicht voraus, dass tatsächlich eine Überprüfung
der Abrechnungen im Einzelfall durchgeführt wurde (BGH, Urteil vom 22. August 2006 - 1 StR 547/05).
2. In allen anderen Fällen täuschte der Angeklagte die Patienten über das Vorliegen der den geltend gemachten Zahlungsanspruch
begründenden Tatsachen (a.). Eine damit zugleich behauptete Zahlungspflicht bestand indes nicht
(b.). Die Patienten irrten entsprechend (c.).
a) Bei der hier in Rede stehenden privatärztlichen Liquidation wird dem Patienten eine gemäß § 12 GOÄ zu spezifizierende
Rechnung übersandt, in der - neben dem Steigerungsfaktor, § 12 Abs. 2 Nr. 2 GOÄ - die erbrachte Leistung
mit einer kurzen Bezeichnung anzugeben ist. Hierüber täuscht der Angeklagte ausdrücklich, wenn er - wie etwa im
Fall nicht erbrachter Laborleistungen der Klasse M I oder im Fall der Abrechnung von Osteopathie- und Akupunkturleistungen
durch tatsächliche nicht durchgeführte ärztliche Leistungen - in Rechnung gestellte Leistungen tatsächlich
nicht erbracht hat. Gleiches gilt, soweit der Angeklagte zu der gemäß § 12 Abs. 3 Satz 1 GOÄ erforderlichen
Begründung eines erhöhten Steigerungsfaktors eine in Wahrheit nie durchgeführte eigene Befundung angeben lässt
(vgl. auch Freitag, Ärztlicher und zahnärztlicher Abrechnungsbetrug im deutschen Gesundheitswesen, 2008, S. 154;
Hellmann/Herffs, Der ärztliche Abrechnungsbetrug, Rn. 348 - 351). Auch soweit der Angeklagte - wie in den Fällen
der Speziallaborleistungen sowie der Abrechnung von Osteopathie- und Akupunkturleistungen - nicht selbst erbrachte
ärztliche Leistungen als eigene hat abrechnen lassen, behauptete er nicht lediglich, zu deren Abrechnung berechtigt
zu sein, sondern auch (zumindest konkludent, was vom möglichen Wortsinn des § 263 Abs. 1 StGB umfasst ist,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10 Rn. 168), dass die Voraussetzungen
der der Abrechnung zugrundeliegenden Rechtsvorschriften eingehalten worden seien. Dies entspricht gefestigter
Rechtsprechung zum Abrechnungsbetrug bei Vertragsärzten (vgl. BGH, Urteil vom 1. September 1993 - 2 StR
258/93; BGH, Urteil vom 10. März 1993 - 3 StR 461/92; BGH, Urteil vom 21. Mai 1992 - 4 StR 577/91; BGH, Urteil
vom 15. Oktober 1991 - 4 StR 420/91), für privatliquidierende Ärzte gilt nichts anderes. Wer eine Leistung einfordert,
bringt damit zugleich das Bestehen des zugrunde liegenden Anspruchs (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 11.
Juli 1996 - 3 Ws 164/96, NStZ 1997, 130 mwN), hier also die Abrechnungsfähigkeit der in Rechnung gestellten
ärztlichen Leistung zum Ausdruck (vgl. auch Schuhr in Spickhoff, Medizinrecht, § 263 StGB Rn. 16; Schubert, ZRP
2001, 154, 155; Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 263 StGB Rn. 182 ff.). Zutreffend
wird in dem von der Revision vorgelegten Rechtsgutachten darauf hingewiesen, dass der wertende Rückgriff
auf die in der Abrechnung in Bezug genommene GOÄ die für den Rechnungsempfänger maßgebende Verkehrsauffassung
vom Inhalt der mit der Rechnung abgegebenen Erklärung prägt (schon Tiedemann in LK-StGB, 11. Aufl., §
263 Rn. 30 mwN).
179

) Die tatsächlichen Voraussetzungen zur Geltendmachung der behaupteten Zahlungsansprüche lagen auch in Fällen
nicht persönlich erbrachter Leistungen nicht vor. Unbeschadet des jeweiligen Erklärungsgehalts der Rechnungen
ergibt sich dies vorliegend schon daraus, dass ein Zahlungsanspruch unter keinem denkbaren Gesichtspunkt bestand.
aa) Der Angeklagte konnte für die in Rechnung gestellten Laborleistungen der Klassen M III und M IV (Speziallaborleistungen)
einen Zahlungsanspruch gegenüber dem Patienten weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht
geltend machen.
(1.) Der Angeklagte hat mit jedem seiner Patienten einen wirksamen, als Dienstleistungsvertrag zu qualifizierenden
(vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1986 - VI ZR 90/85; BGH, Urteil vom 18. März 1980 - VI ZR 247/78; Müller-
Glöge in MüKomm-BGB, 5. Aufl., § 611 Rn. 79; OLG Stuttgart, VersR 2003, 992; Gercke/Leimenstoll, MedR
2010, 695 jew. mwN) Behandlungsvertrag geschlossen. Dieser begründet selbst noch keine Zahlungspflicht für den
Patienten; der genaue Vertragsinhalt wird nicht im Vorhinein festgelegt, weil erst die Untersuchungen den Umfang
der zu erbringenden Leistungen bestimmen (Kern, in Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl., § 42 Rn. 1).
Der Angeklagte wird aber berechtigt (vgl. § 612 Abs. 1, Abs. 2 BGB), die sodann erbrachten ärztlichen Leistungen
gegenüber dem Patienten unabhängig vom etwaigen Bestehen eines Versicherungsschutzes abzurechnen. Grundlage
hierfür ist - von hier nicht gegebenen Sonderfällen (z.B. § 85 Abs. 1 SGB V, § 18c IV BVG u.a.) abgesehen - ausschließlich
und abschließend die den Honoraranspruch inhaltlich ausfüllende Gebührenordnung. Nach dieser ist dem
Angeklagten die Abrechnung delegierter Laborleistungen nach den Abschnitten M III und M IV versagt, die er - wie
hier - nicht selbst erbracht hat (§ 4 Abs. 2 GOÄ i.V.m. Nr. 3 der Allgemeinen Bestimmungen zur Anlage M, die als
Bestandteil der GOÄ an deren normativen Charakter teilnehmen; vgl. Griebau in Ratzel/Luxenburger, Handbuch
Medizinrecht,
2. Aufl., § 11 Rn. 81 mwN; Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl., § 4
GOÄ Rn. 3). Mit der durch die 4. Änderungsverordnung zur GOÄ vom 18. Dezember 1995 (BGBl. I, 1861) eingeführten
Regelung des § 4 Abs. 2 Satz 2 GOÄ sollte zielgerichtet verhindert werden, dass Ärzte Laborleistungen von
darauf spezialisierten (und entsprechend preisgünstiger arbeitenden) Laborärzten beziehen und aus der Differenz
zwischen dem Preis der „eingekauften“ Laborleistungen und den dafür nach GOÄ in Rechnung gestellten Gebühren
erhebliche Gewinne erzielen. Um der damit verbundenen Ausweitung medizinisch nicht indizierter Laborleistungen
entgegen zu wirken, sollte dem (Einsende)Arzt jeglicher finanzieller Anreiz im Zusammenhang mit nicht selbst
erbrachten Speziallaborleistungen genommen sein (vgl. BR-Drucks. 211/94 S. 88f, 91 f, 94; BR-Drucks. 688/95;
Uleer/ Miebach/Patt, aaO, GOÄ § 4 Rn. 7; Spickhoff, aaO, § 4 GOÄ Rn. 20 f.).
(2.) Der Angeklagte kann auch - unabhängig von der Regelung des § 12 Abs. 2 Nr. 5 GOÄ - nicht die nach den Feststellungen
an die Laborärzte gezahlten Beträge als Aufwendungen geltend machen. Gemäß § 10 GOÄ abrechenbare
Versand- und Portokosten sind dem Angeklagten (wie Einsendeärzten regelmäßig, vgl. Uleer/Miebach/Patt, aaO, §
10 GOÄ Rn. 24) nach den Urteilsfeststellungen nicht entstanden, vielmehr wurden die „Proben mittels des Fahrdienstes
der Laborgruppe“ (UA S. 21) zum Laborarzt gebracht und die Befunde „oft per Datenfernübertragung an
den Arzt übermittelt“ (UA S. 22). Ein darüber hinausgehender Aufwendungsersatz besteht nicht. § 10 GOÄ regelt
den Ersatz von Auslagen im Zusammenhang mit der Erbringung ärztlicher Leistungen abschließend. Die GOÄ stellt
- verfassungsrechtlich unbedenklich - ein für alle Ärzte verbindliches zwingendes Preisrecht dar (BGH, Urteil vom
23. März 2006 - III ZR 223/05, Rn. 10; BGH, Urteil vom 12. November 2009 - III ZR 110/09 Rn. 7 jew. mwN; vgl.
auch Griebau, aaO, § 11 Rn. 10, 14), und regelt abschließend die berechenbaren Leistungen, die Höhe des zu entrichtenden
Entgelts und die Art und Weise der Abrechnung (Griebau, aaO, § 11 Rn. 15, 41 mwN). Ein Aufwendungsersatz
gemäß § 670 BGB, der ohnehin nur einen Ersatz erforderlicher Aufwendungen ermöglichte (vgl. auch BGH,
Beschluss vom 26. Februar 2003 - 2 StR 411/02), kommt lediglich für andere als ärztliche Leistungen in Betracht
(vgl. Uleer/Miebach/Patt, aaO, § 3 GOÄ Rn. 1, § 10 GOÄ Rn. 4; Spickhoff, aaO, § 10 GOÄ Rn. 2; Brück u.a.,
Kommentar zur GOÄ, 3. Aufl., § 10 Rn. 1; Kiesecker in Prütting, Medizinrecht, § 10 GOÄ Rn. 4;
Schmatz/Goetz/Matzke, GOÄ, 2. Aufl., § 10 Vorbem.). Das ist nach dem Willen des Gesetzgebers etwa der Fall,
wenn „Laborleistungen von Nichtärzten“ bezogen oder Aufwendungen geltend gemacht werden, „die durch nichtärztliche
Leistungen bedingt sind“ (vgl. BR-Drucks. 295/82, S. 15). Daher ist für die im Rahmen des Behandlungsvertrages
vom Angeklagten beauftragten und - wie hier - von einem Laborarzt erbrachten Laborleistungen kein
Raum für eine Anwendung des § 670 BGB neben der GOÄ (vgl. auch Brück u.a., aaO, § 10 Rn. 1).
(3.) Vertragliche Ansprüche des Laborarztes gegenüber den Patienten, die der Angeklagte aus abgetretenem Recht
hätte geltend machen können, bestanden hier nicht. Die von der Strafkammer vertretene Auffassung, aus den Laborleistungen
könne vorliegend „eine Forderung der Gemeinschaftspraxis Dr. Sch. gegen den Patienten“ (UA S. 22)
resultieren, teilt der Senat nicht. Für einen zu einer solchen Forderung führenden Vertrag zwischen Laborarzt und
Patient wäre jedenfalls erforderlich gewesen, dass der Angeklagte - wie dies bei regelkonform verlaufenden Fällen
180

vermutet werden kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - III ZR 173/09; BGH, Urteil vom 14. Januar
2010 - III ZR 188/09; BGH, Urteil vom 29. Juni 1999 - VI ZR 24/98 jew. mwN) - bei Beauftragung des Laborarztes
als Stellvertreter des Patienten im Rahmen seiner Vertretungsmacht und mit dem Willen handelte, hierbei den Patienten
zu vertreten; dies ist hier jedoch nicht der Fall. Ob darüber hinaus der Annahme eines Vertrages zwischen
Patient und Laborarzt bereits das Fehlen eines Hinweises nach § 4 Abs. 5 GOÄ (Unterrichtung des Patienten über
das Hinzuziehen eines seinerseits liquidationsberechtigten Dritten) entgegen steht (so die h.M., z.B. LG Düsseldorf,
Urteil vom 3. November 1995 - 20 S 58/95; Uleer/Miebach/Patt, aaO, § 4 GOÄ Rn. 115 mwN;
Schmatz/Goetz/Matzke, aaO, § 4 Anm. 11; Brück u.a., aaO, § 4 Rn. 21; in diesem Sinn auch BGH, Urteil vom 19.
Dezember 1995 - III ZR 233/94, NJW 1996, 781; a.A. Spickhoff, aaO, § 4 GOÄ Rn. 47; Griebaum, aaO, § 11 Rn.
95), bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung. Der Angeklagte wollte hier jedenfalls nicht als Stellvertreter
des jeweiligen Patienten mit dem Laborarzt kontrahieren; es fehlt nach dem festgestellten Sachverhalt schon -
wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat - an einem Vertretungswillen. Nach den Feststellungen der
Strafkammer beruht die Beauftragung des Laborarztes nämlich in jedem Einzelfall auf einer „zur Förderung einer
dauerhaften Kooperation“ (UA S. 22) geschlossenen besonderen „Rahmenvereinbarung“, deren wesentliches Element
darin bestand, dass - wie die Revision in anderem Zusammenhang konzediert - der Laborarzt keinen eigenen
Anspruch gegenüber dem Patienten soll geltend machen können (UA S. 105). Die Abrechnung der Laborleistung
sollte ausschließlich im Verhältnis zwischen Laborarzt und Angeklagtem erfolgen. Gegenüber dem Patienten soll
ausschließlich der vereinbarungsgemäß nach außen als Leistungserbringer in Erscheinung tretende Angeklagte abrechnen.
Schon dies belegt, dass nach übereinstimmendem Willen von Angeklagtem und Laborarzt nicht der Patient
berechtigt und verpflichtet werden sollte (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. März 1998 - 13 U 75/97). Dementsprechend
wäre hier sogar (wie sonst üblich, vgl. Gercke/Leimenstoll, MedR 2010, 695) eine „förmliche“ Überweisung
der Patienten entbehrlich; auch liegt der von der Revision in anderem Zusammenhang gezogene Schluss nahe,
Auskunfts- und Herausgabeansprüche betreffend die Laborleistungen richteten sich allenfalls gegen den Angeklagten.
Der Angeklagte handelte - anders als in regelkonform verlaufenden Fällen - auch nicht im ausschließlichen Interesse
der Patienten, sondern in erster Linie um sich aus dem „Weiterverkauf“ von Laborleistungen „eine auf Dauer
gerichtete Einnahmemöglichkeit“ (UA S. 19) zu verschaffen. In der Behauptung des Angeklagten, es sei ein „Factoring“
vereinbart, hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei ein lediglich „vorgeschobenes“ Argument gesehen, um eine in
Wahrheit gewollte Zuwendung zu verdecken (UA S. 22, 107 f.). Daher hat der Angeklagte nach den Feststellungen
die Leistungen vom Labor selbst bezogen, hierfür „Einkaufskosten“ gehabt und dann „weiterverrechnet“ (vgl. UA S.
23). Der Annahme fehlenden Vertretungswillens steht nicht entgegen, dass sowohl die „Rahmenvereinbarung“ als
auch jede darauf fußende Einzelbeauftragung, mit der sich der Angeklagte in Abhängigkeit zur Zuweisung von Patienten
stehende Vorteile vom Laborarzt hat versprechen lassen, als Koppelungsgeschäft gegen § 31 BayBOÄ verstößt
(vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 1989 - I ZR 120/87, MedR 1990, 77; OLG Koblenz, MedR 2003, 580; Wigge in
Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, 2. Auf., § 2 Rn. 44; Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, § 31
MBO Rn. 4 mwN; Taupitz, MedR 1993, 365, 372) und deswegen (§ 31 BayBOÄ ist ein Verbotsgesetz im Sinne des
§ 134 BGB, vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1986 - VIII ZR 10/85; BayObLG, Urteil vom 6. November 2000 - 1Z
RR 612/98; OLG Hamm, Urteil vom 22. Oktober 1984 - 2 U 172/83; a.A. Taupitz, MedR 1992, 272) ihrem gesamten
Umfang nach nichtig sind und Angeklagter und Laborarzt dies erkannten. Wirtschaftlich stellt die Vereinbarung
zwischen dem Angeklagten und dem Laborarzt nichts anderes dar als die Vereinbarung einer umsatzabhängigen
„kick-back“ Zahlung. Ob die Beauftragung des Laborarztes (deswegen) sogar als nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig
anzusehen ist (vgl. OLG Köln, Urteil vom 3. Juni 2002 - 11 W 13/02, MedR 2003, 460), bedarf keiner Entscheidung.
Die Hypothese der Revision, Laborarzt und Angeklagter hätten im Zweifel einen wirksamen Honoraranspruch
gewollt (§ 140 BGB), ist urteilsfremd und übersieht, dass nach den Feststellungen Zweifel am tatsächlichen Willen
des Angeklagten nicht verbleiben. Für die Anwendung einer Auslegungsregel, Vertragsparteien wollen sich gesetzeskonform
verhalten und nichts Unredliches anstreben (dazu BGH, Urteil vom 3. Dezember 2003 - VIII ZR 86/03,
NJW 2004, 1240; BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - IX ZR 117/99, NJW 2000, 1333), ist kein Raum, wenn -
wie hier festgestellt - Angeklagter und Laborarzt übereinkamen, unter „Verzicht auf die rechtlich gebotene Direktabrechnung“
gegenüber dem Patienten dem Laborarzt „eine stetige und möglichst umfangreiche Weiterbeauftragung
durch die Einsendeärzte, die ihrerseits an Honoraren beteiligt werden, auf die sie keinen Anspruch haben“, zu sichern
(UA S. 22 f.). Einer von der Revision erstrebten Umdeutung steht - abgesehen von der beiderseitigen Kenntnis der
Nichtigkeit (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 71. Aufl., § 140 Rn. 8) - überdies entgegen, dass jedes andere Rechtsgeschäft,
das auf die Erreichung des von § 31 BayBOÄ untersagten wirtschaftlichen Ziels gerichtet ist (sei es als
Forderungsabtretung im Rahmen des behaupteten „Factoring“, sei es als Erfüllung der Patientenschuld durch Zahlung
des Angeklagten mit notwendigerweise gleichzeitigem Erlassvertrag i.S.v. § 397 BGB), ebenfalls nichtig wäre.
181

§ 31 BayBOÄ missbilligt den vom Angeklagten und dem Laborarzt erstrebten Erfolg, nicht lediglich das hier gewählte
Mittel zu dessen Erreichen. Das Rechtsgeschäft kann nicht in ein solches mit einem anderen, nach den Urteilsfeststellungen
tatsächlich aber nicht gewollten wirtschaftlichen Ziel (etwa dahingehend, der Angeklagte wolle
eine Schuld des Patienten nur teilweise tilgen) umgedeutet werden.
(4.) Ebenso wenig sind sonstige Ansprüche des Laborarztes gegen die Patienten gegeben, die der Angeklagte aus
abgetretenem Recht hätte geltend machen können. Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683, 677, 670
BGB) bestehen nicht. Der Laborarzt erbrachte die Laborunterleistungen - wenngleich aufgrund eines nichtigen, als
solches erkannten aber gleichwohl in seiner Durchführung gewollten Rechtsgeschäfts - ausschließlich an den Angeklagten
und handelte nach den Urteilsfeststellungen - unbeschadet einer naheliegender Weise anonymisierten Übersendung
des Untersuchungsmaterials - nicht mit dem Willen, ein auch dem Patienten zugutekommendes Geschäft zu
besorgen (vgl. §§ 687, 684 BGB). Vielmehr sollte allein der Angeklagte als vermeintlicher Leistungserbringer auftreten
können. Auch auf § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB gestützte Ansprüche - eine Nichtleistungskondiktion
findet wegen deren Subsidiarität nicht statt (Schwab in MüKomm-BGB, 5. Aufl., § 812 Rn. 57 mwN) - kann der
Laborarzt allenfalls (vgl. § 817 Satz 2 BGB) im Leistungsverhältnis gegenüber dem Angeklagten geltend machen;
auch ein Anspruch nach § 822 BGB besteht nicht.
(5.) Der Verstoß gegen das Verbot aus § 31 BayBOÄ, das sich - wie auch das von der Revision vorgelegte Gutachten
ausführt - nach Inhalt und Zweck gleichermaßen gegen Verpflichtungs- wie Verfügungsgeschäft richtet, würde überdies
zu einem Abtretungsverbot (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 71. Aufl., § 134 Rn. 13; Wendtland in BeckOK-
BGB, § 134 Rn. 22) und zur Unwirksamkeit der von der Revision geltend gemachten Einziehungsermächtigung
führen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1992 - IX ZR 57/91; Bayreuther in MüKomm-BGB, 6. Aufl., § 185 Rn.
36; Grüneberg in Palandt, BGB, 71. Aufl., § 398 Rn. 37).
(6.) Der Angeklagte kann gegen die Patienten auch keine (eigenen) Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag
(§§ 683, 677, 670 BGB) geltend machen. Für die im Rahmen und nicht nur gelegentlich des mit dem Patienten geschlossenen
Behandlungsvertrages erbrachten Leistungen bestimmen die Regelungen der GOÄ mögliche Aufwendungsersatzansprüche
wie aufgezeigt abschließend. Überdies resultieren die zur „Beschaffung“ der Laborleistungen
getätigten „Aufwendungen“ allein aus einer vom Gesetz verbotenen Tätigkeit. Der Angeklagte durfte sie also nicht
für erforderlich i.S.v. § 670 BGB halten (gefestigte Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2010 - IX
ZR 48/10 mwN). Wegen grundsätzlicher Vorrangigkeit der vertraglichen Ansprüche scheiden auch bereicherungsrechtliche
Ansprüche aus (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 1992 - XII ZR 253/90 mwN; Sprau in Palandt, BGB, 71.
Aufl., vor § 812 Rn. 6 mwN). Überdies ist es, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausführt und was auch für
den - hier nicht gegebenen - Fall des von der Verteidigung geltend gemachten aber unwirksamen „Factoringgeschäfts“
gilt, „nicht Aufgabe des Bereicherungsrechts, Vermögensnachteile auszugleichen, die sich Ärzte durch eine
bewusst den Vorschriften der GOÄ zuwiderlaufende Abrechnungsweise selbst einhandeln.“ Die von § 4 Abs. 2 Satz
2 GOÄ und § 31 BayBOÄ dem Angeklagten untersagte Vermögensmehrung kann diesem nicht auf dem Umweg des
Bereicherungsrechts zufließen (vgl. §§ 814, 817 BGB).
bb) Dem Angeklagten steht gegen den Patienten auch kein Zahlungsanspruch hinsichtlich der in seinen Praxisräumen
erbrachten Akupunktur- und Osteopathieleistungen zu.
(1.) Nach den Urteilsfeststellungen haben die Patienten allein mit dem Angeklagten einen Behandlungsvertrag geschlossen.
Danach ist ihm die Abrechnung der nicht selbst erbrachten Leistungen verwehrt.
(a.) Die Therapeuten haben ihre Leistungen „aufgrund vorheriger Verschreibung entsprechender Leistungen durch
den Angeklagten“ erbracht (UA S. 28), teilweise habe es auch „eine Art ‚Abschlussgespräch‘ mit dem Angeklagten
nach Durchführung der empfohlenen Behandlung durch B. /D. gegeben“ (UA S. 74). Der Angeklagte hat die „eingekauften
Leistungen“ als eigene den Patienten verkaufen wollen (UA S. 50). Schon daraus ergibt sich, dass die Patienten,
die sich „über die arbeitsrechtliche Einordnung der Herren B. und D. innerhalb der Praxis des Angeklagten keine
näheren Gedanken gemacht“ haben (UA S. 74), nicht mit dem Willen handelten, mit den Therapeuten einen Vertrag
abzuschließen; in der schlichten (widerspruchslosen) Hinnahme der Vertreterleistung kann ein dahingehender
Rechtsgeschäftswille nicht erblickt werden (vgl. OLG Karlsruhe NJW 1987, 1489; Spickhoff, aaO, § 4 GOÄ Rn. 18
mwN; Kuhla, NJW 2000, 841, 846 mwN). Auch der Angeklagte handelte nach diesen Feststellungen nicht mit dem
Willen, die Patienten bei einem solchen Vertragsschluss zu vertreten. Hinzu kommt, dass nach den Urteilsfeststellungen
die Therapeuten nicht über eine Approbation oder Erlaubnis zur Ausübung der Heilkunde verfügten (UA S.
27 f.). Ohne eine solche sowohl für die Erbringung von Akupunkturleistungen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom
15. März 2011 - 8 ME 8/11; VG Trier, Urteil vom 18. August 2010 - 5 K 221/10.TR, 5 K 221/10 ) als auch für osteopathische
Behandlungen (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 8. Dezember 2008 - 7 K 967/07) erforderliche Erlaubnis
nach § 1 HeilPrG, würde im Übrigen auch die Wirksamkeit eines mit den Therapeuten geschlossenen Behandlungs-
182

vertrages durchgreifenden Bedenken begegnen (vgl. OLG Düsseldorf NJW 1988, 2308; OLG München NJW 1984,
1826; Armbrüster in MüKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, § 134 Rn. 89 mwN).
(b.) Umfang und Höhe des für die Akupunktur- und der Osteopathieleistungen Abrechenbaren werden - wiederum
ausschließlich und abschließend - durch die Regelungen der GOÄ bestimmt. Diese finden für alle „beruflichen Leistungen
der Ärzte“ i.S.v. § 1 Abs. 1 GOÄ Anwendung, also alle Tätigkeiten, die sich auf die Ausübung der Heilkunde
beziehen (Diagnose und Therapie) oder die damit in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Maßnahmen
(Lang/Schäfer/Stiel/Vogt, GOÄ-Kommentar, 2. Aufl., § 1 Rn. 4), wozu auch Sonderleistungen der Alternativmedizin
rechnen (vgl. § 6 Abs. 2 GOÄ und Lang/Schäfer/Stiel/Vogt, aaO, § 1 Rn. 16; Hoffmann, GOÄ, 3. Aufl., § 6 GOÄ
Rn. 7). Die Hypothese der Revision, die Geltung der GOÄ sei hier - wenn auch nicht wirksam (§§ 125, 126 BGB) -
abbedungen worden, wird von den Feststellungen nicht getragen. Vielmehr belegt das Fehlen einer sich auf konkret
bestimmte einzelne Leistungen beziehenden (vgl. Lang/Schäfer/Stiel/Vogt, aaO, § 2 Rn. 8), schriftlichen Honorarvereinbarung
(vgl. § 2 Abs. 2 GOÄ) und die nachfolgende Abrechnung unter Bezugnahme auf die GOÄ, dass ein
Rechtsgeschäftswille zum Abschluss einer gesonderten Honorarvereinbarung nicht bestand. Nach § 4 Abs. 2 Satz 1
GOÄ, der als Einschränkung der Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung eng auszulegen ist (AG München,
Urteil vom 9. Juni 1993 - 232 C 4391/93; Hübner in Prütting, Medizinrecht, § 4 GOÄ Rn. 4), kann der Angeklagte
Gebühren (also Vergütungen für die im Gebührenverzeichnis genannten ärztlichen Leistungen) für die nicht selbst
erbrachten Therapieleistungen nur abrechnen, wenn sie unter seiner Aufsicht und nach fachlicher Weisung erbracht
worden wären (vgl. auch Uleer/Miebach/Patt, aaO, § 4 Rn. 6, 39 ff.). Nach den Feststellungen haben die Therapeuten
indes ihre Leistungen „in eigener Verantwortung, ohne Aufsicht und Kontrolle durch den Angeklagten“ (UA S. 28)
erbracht. Der Angeklagte hat die Therapeuten nicht „persönlich überwacht“, teils war er ortsabwesend und auch
wenn er zeitgleich mit den Therapeuten in den Praxisräumen anwesend war, hat er diesen keine Weisungen erteilt.
Hierzu fehlte ihm auch „die fachliche Qualifikation“ (UA S. 51). Damit liegen die Voraussetzungen für eine Abrechenbarkeit
der Therapieleistungen durch den Angeklagten nicht vor. Als nach „fachlicher“ Weisung erbracht können
Leistungen schon nicht angesehen werden, die der Arzt selbst mangels entsprechender Ausbildung nicht fachgerecht
durchführen kann (vgl. Brück u.a., aaO, Einl. u § 4; Lang/Schäfer/Stiel/Vogt, aaO, § 4 Rn. 6; Uleer/ Miebach/Patt,
aaO, § 4 Rn. 40; Cramer/Henkel, MedR 2004, 593, 596). Der Hinweis der Revision auf § 5 Abs. 2 GOÄ
verfängt nicht. Der Angeklagte hätte die Therapieleistungen - abgesehen davon, dass er nach den Urteilsfeststellungen
auch nicht delegationsfähige, vom Arzt selbst zu erbringende Kernleistungen (Untersuchung, Beratung, Entscheidung
über therapeutische Maßnahmen) den Therapeuten übertragen hat - auch nicht an die dadurch gegen § 5
HeilPrG verstoßenden Therapeuten delegieren dürfen.
(2.) Im Hinblick auf den wirksamen Behandlungsvertrag mit den Patienten kann der Angeklagte - in gleicher Weise
wie im Zusammenhang mit den „eingekauften“ Speziallaborleistungen - auch keine anderen als vertragliche Ansprüche
(aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherungsrecht) geltend machen. Einem Aufwendungsersatz hinsichtlich
der an die Therapeuten gezahlten Beträge steht die auch solche Ansprüche hier abschließend regelnde GOÄ
entgegen. Für eine Anwendung des § 670 BGB besteht für die hier im Rahmen des Behandlungsvertrages erbrachten
Osteopathie- und Akupunkturleistungen kein Raum. Die Zahlungen des Angeklagten an die mangels Approbation
oder Erlaubnis nach HeilPrG nicht zu Therapieleistungen befugten Therapeuten waren überdies wiederum nicht
erforderlich i.S.v. § 670 BGB.
(3.) Der Angeklagte konnte auch keine von den Therapeuten abgetretenen Ansprüche, die diesen gegenüber den
Patienten zustünden, geltend machen. Vertragliche Ansprüche der Therapeuten bestehen - wie aufgezeigt - nicht.
Sonstige Ansprüche könnten sie - unbeschadet der Frage der Wirksamkeit der zugrunde liegenden Vereinbarung -
allenfalls im Verhältnis zum Angeklagten geltend machen.
cc) Ein Zahlungsanspruch des Angeklagten - sei es aus eigenem oder abgetretenem Recht - besteht auch nicht hinsichtlich
der als Leistungen der Klasse M II abgerechneten Laborleistungen der Klasse M III, die weder vom Angeklagten
selbst noch unter seiner Aufsicht (§ 4 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 GOÄ) noch von einem einzig zur Leistungserbringung
und -abrechnung ermächtigten Speziallabor erbracht wurden (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Anlage M zur
GOÄ). Aufgrund der Gesetzwidrigkeit der Vereinbarung zwischen Laborarzt und der die Leistung tatsächlich erbringenden
Laborgemeinschaft (vgl. auch LG Duisburg, Urteil vom 18. Juni 1996 - 1 O 139/96), konnte der Angeklagte
in diesem Zusammenhang erbrachte Aufwendungen wiederum auch nicht für erforderlich i.S.d. § 670 BGB
erachten.
c) Das Vorliegen eines durch die dargestellte Täuschung bei den Patienten hervorgerufenen Irrtums i.S.d. § 263
StGB - was Tatfrage ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. August 2006 - 1 StR 547/05 mwN) - hat die Strafkammer (wie in
Fällen kollusiven Zusammenwirkens mit den Patienten, siehe oben unter 1.) ohne Rechtsfehler bejaht. Nach den
durch Zeugenaussagen gestützten, rechtsfehlerfreien Feststellungen unterlagen die Patienten, wie der Generalbun-
183

desanwalt zutreffend ausführt, einer mit der Täuschung korrelierenden, der Wirklichkeit nicht entsprechenden Fehlvorstellung.
Ein Irrtum i.S.d. § 263 Abs. 1 StGB setzt grundsätzlich nicht voraus (zu Einschränkungen vgl. Dannecker
in Graf/Jäger/Wittig, aaO, § 263 StGB Rn. 61), dass sich der Adressat einer auf einer Gebührenordnung basierenden
(Ab)Rechnung eine konkrete Vorstellung über die Berechnung und die in Ansatz gebrachten Bemessungsgrundlagen
macht. Entscheidend - aber auch ausreichend - ist das gedankliche Mitbewusstsein über die Ordnungsgemäßheit
der Rechnungsstellung und sei es nur - wie es die Strafkammer hier feststellt - als „allgemein gehaltene
Vorstellung, die Abrechnung sei in Ordnung“ (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2009 - 5 StR 394/08 mwN; Tiedemann
in LK-StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 79, 91 mwN; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263
Rn. 37 ff.; Beukelmann in BeckOK-StGB, § 263 Rn. 25). Nach den Urteilsfeststellungen mussten die Patienten -
soweit die Strafkammer nicht ohnehin ausdrücklich feststellt, dass „die Patienten irrten“ (UA S. 24) - in allen Fällen
mangels hinreichender eigener Fachkenntnisse („Die gebührenrechtlichen Einzelheiten waren ihnen gänzlich unbekannt“,
UA S. 103) auf die sachliche Richtigkeit der Rechnungen vertrauen und haben dies auch. Sie haben „darauf
vertraut, dass die Rechnungen von dem Angeklagten korrekt erstellt werden“ (UA S. 103) und „an die Rechtmäßigkeit
der Abrechnung geglaubt“ (UA S.109). Demzufolge trifft die Auffassung hier jedenfalls aus tatsächlichen Gründen
nicht zu, in Fällen nicht oder nicht selbst erbrachter Leistungen fehle es „in aller Regel“ wegen der Erkennbarkeit
des tatsächlichen Leistungsumfangs und des tatsächlichen Leistungserbringers sowie der gemäß § 12 GOÄ spezifizierten
Rechnung an einem Irrtum (Dahm, MedR 2003, 268, 269; Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, aaO, § 263
StGB Rn. 185; Schuhr in Spickhoff, aaO, § 263 Rn. 25; Tsambikakis in Prütting, Medizinrecht, § 263 StGB Rn. 32).
Ein Patient kann nicht wissen, ob in seiner Abwesenheit vom Angeklagten - wie behauptet - Laboruntersuchungen
selbst durchgeführt oder eine eigene Befundung vorgenommen werden. Patienten, denen - wie hier - die „gebührenrechtlichen
Einzelheiten gänzlich unbekannt“ sind, kennen weder die Differenzierung nach unterschiedlichen Laborleistungen,
noch die Voraussetzungen, unter denen in der Praxis eines Arztes von Dritten erbrachte Leistungen (etwa
bei der Blutentnahme) oder Osteopathieleistungen im Wege einer Analogbewertung gemäß § 6 Abs. 2 GOÄ vom
Arzt abgerechnet werden können. Auch weiß ein solcher Patient nicht, ob der Angeklagte Labor- oder sonstige ärztliche
oder heilkundliche Leistungen im gebührenrechtlichen Sinn selbst erbracht hat. Soweit die Patienten von anderen
als dem Angeklagten, aber in dessen Praxis und nach einer Eingangsuntersuchung durch diesen behandelt wurden,
haben sie „die Fehlerhaftigkeit der Abrechnungen“ nicht erkannt (UA S. 30), sie gingen vielmehr davon aus,
dass die Rechnungen „inhaltlich richtig und den Abrechnungsvorschriften entsprechend erstellt worden waren“ (UA
S. 74). Die Strafkammer hat nicht festgestellt, dass die Patienten Zweifel an der Richtigkeit der von der M. GmbH
erstellten Rechnungen gehabt haben, die ohnedies einen Irrtum grundsätzlich nicht entfallen ließen (vgl. BGH, Urteil
vom 5. Dezember 2002 - 3 StR 161/02; BGH, Urteil vom 8. Mai 1990 - 1 StR 144/90; Satzger in SSW-StGB, § 263
Rn. 78 jew. mwN). Eine etwaige Leichtgläubigkeit der Patienten stünde der Annahme eines Irrtums ebenso wenig
entgegen, wie die Erkennbarkeit der Täuschung bei hinreichend sorgfältiger Prüfung (BGH, Beschluss vom 15. Oktober
1991 - 4 StR 420/91 mwN). Weiter ist unerheblich, dass oder ob der Patient die Abrechnung bereits einer Versicherung
oder Beihilfestelle vorgelegt hat (Schubert, ZRP 2001, 154, 155).
II. Auch die Annahme eines Schadens i.S.v. § 263 StGB wird von den Feststellungen belegt.
1. Nach ständiger Rechtsprechung ist unter Vermögensschaden i.S.d. § 263 StGB - gleichermaßen wie unter Nachteil
i.S.d. § 266 StGB - jede durch die Tat verursachte Vermögensminderung zu verstehen, wobei diese nach dem Prinzip
der Gesamtsaldierung auf Grund eines Vergleichs des Vermögensstandes vor und nach der Tat bei wirtschaftlicher
Betrachtungsweise festzustellen ist (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2011 - 3 StR 444/10; BGH, Beschluss
vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09; BGH, Urteil vom 4. März 1999 - 5 StR 355/98; BGH, Beschluss vom 30.
Juli 1996 - 5 StR 168/96; Fischer, aaO, § 263 Rn. 110 ff. mwN). Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung
von Schäden eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder
verdrängen (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 1857/10 Rn. 176). Ein Schaden liegt nicht vor,
wenn zugleich ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird. Ein solcher Vermögenszuwachs
tritt beispielsweise ein, soweit das Vermögen von einer Verbindlichkeit in Höhe des Verlustes befreit wird (BGH,
Beschluss vom 5. Juli 2011 - 3 StR 444/10 mwN). Eine solche Kompensation scheidet hingegen regelmäßig dann
aus, wenn sich die Vermögensmehrung nicht aus der Verfügung selbst ergibt, sondern durch eine andere, rechtlich
selbständige Handlung hervorgebracht wird (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09; BGH,
Urteil vom 4. März 1999 - 5 StR 355/98). Maßgeblich für den Vermögensvergleich ist der Zeitpunkt der täuschungsbedingten
Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der hier in der
Zahlung an den Angeklagten liegenden Vermögensverfügung; spätere Entwicklungen, wie Schadensvertiefung oder
Schadensausgleich, berühren den tatbestandlichen Schaden nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR
184

616/10; BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08; BGH, Urteil vom 4. März 1999 - 5 StR 355/98 jew.
mwN).
2. Gemessen hieran hält die Annahme eines Schadens i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB auf der Grundlage der getroffenen
Feststellungen revisionsrechtlicher Prüfung stand.
a) In Fällen kollusiven Zusammenwirkens mit den Patienten zahlten die Versicherungen / die Beihilfestelle, ohne zur
Zahlung verpflichtet zu sein, ohne also durch die Zahlung eine gleichwertige Forderung des beihilfeberechtigten
Versicherungsnehmers zum Erlöschen zu bringen. Das Entstehen eines Rückforderungs- oder Schadenersatzanspruchs
gegenüber dem Arzt kann - wie auch sonst bei durch die Tat entstehenden Schadens- und Gewährleistungsansprüchen
(vgl. Satzger in aaO, § 263 Rn. 152; Fischer, aaO, § 263 Rn. 155) - nicht zu einer schadensausschließenden
Kompensation führen.
b) In gleicher Weise stand in allen anderen Fällen den Zahlungen der Patienten kein äquivalenter Vermögensausgleich
gegenüber. Dies gilt auch in den insoweit einzig näher zu erörternden (vgl. Schuhr, aaO, § 263 StGB Rn. 43)
Fällen, in denen der Angeklagte nicht selbst erbrachte Leistungen abrechnete. Durch die irrtumsbedingte Zahlung der
Patienten (nach den Feststellungen zahlten die Patienten in allen Fällen jeweils unmittelbar selbst nach Erhalt der
Rechnung an die zum Einzug berechtigte M. GmbH vollständig „die jeweils in den Rechnungen ersichtlichen Beträge“;
UA S. 15, auch S. 24, 25, 26) wird deren Vermögen gemindert, ohne dass dem ein äquivalenter Vermögenszufluss
gegenübersteht. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Zahlung war das Vermögen der Patienten - unbeschadet der
Frage der Fälligkeit, vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2011 - 3 StR 444/10 - nicht mit einem Zahlungsanspruch belastet;
ohne diesen hat die erbrachte ärztliche Leistung hier keinen eigenen, zur Bestimmung des tatbestandlichen
Schadens i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB maßgeblichen wirtschaftlichen Wert.
aa) Die Bewertung des Vermögens bzw. Schadens erfolgt nach objektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Auf die
subjektive Einschätzung des Patienten, ob er sich wegen der von einem anderen als dem Angeklagten erbrachten
Leistung nicht geschädigt fühlt, kommt es nicht an. Maßgebend für den Vergleich von Leistung und Gegenleistung
ist regelmäßig der Verkehrswert (vgl. Cramer/ Perron in Schönke/Schröder, aaO, § 263 Rn. 109 ff. mwN) oder ein an
Angebot und Nachfrage orientierter Marktpreis, der auch nach dem von den Vertragsparteien vereinbarten Preis
unter Berücksichtigung der für die Parteien des fraglichen Geschäfts maßgeblichen preisbildenden Faktoren bestimmt
werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2010 - 1 StR 245/09). Für privatärztliche Leistungen, für die
es weder einen Verkehrswert noch einen (objektiven) Markt oder einen von den Vertragsparteien frei zu vereinbarenden
Preis gibt, bestimmen die materiell-rechtlichen Normen zur Abrechenbarkeit der Leistung, namentlich der
GOÄ, zugleich deren wirtschaftlichen Wert. Ist etwa eine Behandlungsleistung zwar erbracht, gilt sie aber als mit
einer anderen Leistung abgegolten (vgl. z.B. § 4 Abs. 2a GOÄ), kommt ihr kein eigener wirtschaftlicher Wert zu,
mag auch der Patient, hätte er die Leistung alleine bezogen, daraus resultierende Aufwendungen gehabt haben. In
dem Umfang, in dem die Rechtsordnung einer privatärztlichen Leistung die Abrechenbarkeit versagt, weil etwa die
für die Abrechenbarkeit vorgesehenen Qualifikations- und Leistungsmerkmale nicht eingehalten sind, kann ihr kein
für den tatbestandlichen Schaden i.S.v. § 263 StGB maßgeblicher wirtschaftlicher Wert zugesprochen werden (vgl.
Beckemper/Wegner, NStZ 2003, 315, 316; für wahlärztliche Leistungen: Hellmann/Herffs, aaO, Rn. 391 ff.; Freitag,
aaO, S. 175 f.). Führt die erbrachte ärztliche Leistung mangels Abrechenbarkeit nicht zum Entstehen eines Zahlungsanspruchs,
findet eine saldierende Kompensation nicht statt. Zahlt der in Anspruch Genommene irrtumsbedingt ein
nicht geschuldetes Honorar, ist er in Höhe des zu Unrecht Gezahlten geschädigt. Wer eine Leistung unter den jeweils
gegebenen Umständen unentgeltlich erlangen oder bereits dafür Geleistetes zurückfordern kann, ohne hierfür Wertersatz
leisten zu müssen, ist in Höhe desjenigen Betrages geschädigt, den er täuschungsbedingt gleichwohl hierfür
aufgewandt hat. Dies entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum vertragsärztlichen Abrechnungsbetrug
(vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - 3 StR 161/02; BGH, Beschluss vom 28. September 1994 - 4
StR 280/94; BGH, Urteil vom 10. März 1993 - 3 StR 461/92; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 8. September 1997 -
2 BvR 2414/97), deren zugrunde liegende Wertung - unbeschadet sozialrechtlicher Besonderheiten - auf den Bereich
privatärztlicher Leistungserbringung und Abrechnung übertragbar ist (vgl. auch Peickert, MedR 2000, 352, 354; a.A.
Gercke/Leimenstoll, MedR 2010, 695). Für privatärztliche Leistungen bestimmt die GOÄ den Inhalt der abrechnungsfähigen
ärztlichen Leistungen und deren taxmäßige (standardisierte) Honorierbarkeit abschließend. Die Anspruchsvoraussetzungen
sind jeweils - dort nach Sozialrecht, hier nach den materiell-rechtlichen Vorschriften der
GOÄ - fest umschrieben, eine tatbestandliche Schadenskompensation allein mit erbrachter ärztlicher Leistung ist
dadurch ausgeschlossen (zutreffend Tiedemann in LK-StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 267). Der Leistende wird nicht von
einer Verpflichtung gegenüber dem Arzt befreit, eine wirtschaftliche Vermögenssaldierung ergibt daher ein Minus
(Hellmann, NStZ 1995, 232; Beckemper/Wegner, NStZ 2003, 315, 316). Dass der Arzt durch Leistungserbringung
von einer Leistungspflicht befreit wird, eine erneute Behandlung „wirtschaftlich unsinnig“ wäre (Gaizik, wistra
185

1998, 329, 332, ebenso Idler, JUS 2004, 1037, 1040; Stein, MedR 2001, 124, 127), ist für die Schadensbestimmung
unbeachtlich. Auch eine von einem Laien durchgeführte und zufällig erfolgreiche Behandlung würde erneute Leistungserbringung
„unsinnig“ machen (vgl. Grunst, NStZ 2004, 533, 535), ohne dass ihr ein wirtschaftlicher Wert
zugesprochen werden könnte. Im Bereich privatärztlicher Liquidation, bei der der behauptete Honoraranspruch nicht
schon aus dem Behandlungsvertrag, sondern erst aufgrund der erbrachten Leistungen entsteht, kann eine Zahlung für
die Leistungserbringung nicht kausal werden; die Zahlung ist ohne eigenen Vermögenswert, wenn nicht die Rechtsordnung
durch Ansprüche eine Korrespondenzbeziehung herstellt (Schuhr, aaO, § 263 StGB, Rn. 44). Lediglich
formalrechtliche „Leistungsgewährungsvoraussetzungen“, wie sie als Einschränkungen der zum Vertragsarztrecht
entwickelten „streng formalen Betrachtungsweise“ diskutiert werden (vgl. Volk, NJW 2000, 3385, 3386) oder wie
sie im Bereich des Subventionsbetruges zum Tragen kommen können (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 - 5
StR 334/05; Fischer, aaO, § 263 Rn. 142 mwN), sind der Abrechnung privatärztlicher Leistungen auf der Grundlage
der an die Person des Leistungserbringers (z.B. § 4 Abs. 2 Satz 2 GOÄ) oder an die Art und Weise der Leistungserbringung
(z.B. § 4 Abs. 2 Satz 1 GOÄ) anknüpfenden GOÄ fremd; auch wenn der zahlende Patient die Art der Leistungserbringung
oder die Art der Abrechnung genehmigen wollte, bestünde dem Grunde nach ein materieller Anspruch
nicht. Auch sonst bestimmt sich der wirtschaftliche Wert einer Arbeitsleistung nach deren Abrechenbarkeit;
die Möglichkeit, die eigene Arbeitskraft zur Erbringung von Dienstleistungen einzusetzen, hat Vermögenswert nur,
soweit sie üblicher Weise gegen Entgelt erbracht wird (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - 4 StR 315/00 mwN
zu durch Betrug erlangter Arbeitsleistung). Indes wird gesetzeswidrigen Handlungen (vgl. BGH, Beschluss vom 27.
November 2008 - 2 StR 421/08; BGH, Beschluss vom 2. Mai 2001 - 2 StR 128/01) oder Leistungen, die verboten
sind oder unsittlichen Zwecken dienen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. April 1987 - 5 StR 566/86; BGH, Beschluss
vom 20. Dezember 1988 - 1 StR 654/88), mögen sie auch „üblicherweise“ nur gegen Entgelt (z.B. „Killerlohn“)
erbracht werden, kein Vermögenswert zuerkannt, da sich das Strafrecht ansonsten in Widerspruch zur übrigen
Rechtsordnung setzen würde, wenn es im Rahmen des Betrugstatbestandes nichtigen - weil gesetzeswidrigen - Ansprüchen
Schutz gewährte (vgl. auch Eckstein JZ 2012, 101, 104). Es entspricht einem allgemeinen Rechtsgedanken,
wirtschaftliche Vorteile aus rechtsmissbräuchlichen Gestaltungen zu versagen (vgl. z.B. §§ 814, 817 S. 2 BGB, §§
41, 42 AO); in Verbotenes Investiertes soll unwiederbringlich verloren sein (vgl. BT-Drucks. 11/1134, S.12 zum
Verfall). Ebenso wird einer Arbeitsleistung ein wirtschaftlicher Wert abgesprochen, wenn Gesetz oder Verwaltungsvorschriften
einer zu deren Entlohnung führenden Anstellung entgegenstanden, selbst wenn fachlich nicht zu beanstandende
Leistungen erbracht wurden (BGH, Beschluss vom 18. Februar 1999 - 5 StR 193/98 mwN). Im Übrigen
ist auch zur Frage der Rechtswidrigkeit des erlangten Vermögensvorteils allein das materiell-rechtliche Bestehen
eines Anspruchs maßgeblich (vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 1981 - 2 StR 586/81; BayObLG, Beschluss
vom 29. Juni 1994 - 2St RR 118/94). Es kann nicht eingewandt werden, der Patient habe sich durch den Erhalt der
Leistungen ansonsten erforderliche Aufwendungen erspart, er hätte die Leistungen auch vom Laborarzt (direkt) beziehen
können und müssen. Die gegenteilige Ansicht (vgl. Gaizik, wistra 1998, 329, 331 ff. mwN, der allerdings
zutreffend darauf hinweist, dass diese ersparten Aufwendungen kein unmittelbar aus der Zahlung fließendes Äquivalent
darstellen) bezieht in unzulässiger Weise einen zwar anspruchsbegründenden, tatsächlich aber nicht gegebenen
(und überdies nicht vorhersehbaren, vgl. Freitag, aaO, S. 139) Sachverhalt und somit hypothetische Reserveursachen
ein, und überspielt damit im Wege einer Gesamtbetrachtung das Fehlen eines Anspruchs auf die durch Täuschung
erlangte Leistung (zutreffend Tiedemann in LK-StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 267; ebenso Schuhr, aaO, § 263 StGB,
Rn. 44; Fischer, aaO, § 263 Rn. 155; Grunst, NStZ 2004, 533, 537 jew. mwN).
bb) Dies zugrunde gelegt hat die Strafkammer im Ergebnis rechtsfehlerfrei die „lege artis“ (Laborleistungen) bzw.
„fehlerfrei“ (Akupunktur- und Osteopathieleistungen) erbrachten Leistungen nicht zur Verneinung des tatbestandlichen
Schadens i.S.v. § 263 StGB herangezogen. Die erbrachten Leistungen haben das Vermögen des Patienten zum
Zeitpunkt der Zahlung nicht mit einem Zahlungsanspruch in Höhe des Rechnungsbetrages belastet. Wie bereits aufgezeigt,
steht im Fall abgerechneter Speziallaborleistungen dem Angeklagten kein Zahlungsanspruch gegen den
Patienten zu. Ebenso wenig ist das Vermögen des Patienten - wie auch die Revision in anderem Zusammenhang
ausführt - mit einem Zahlungsanspruch des Laborarztes belastet. Der Laborarzt, wiewohl er seine Leistung üblicherweise
nur gegen Entgelt erbringt, leistet hier nicht an den Patienten, sondern erbringt seine Leistung - die Befundung,
die sich in einem dem Angeklagten direkt übermittelten Datenwerk niederschlägt - ausschließlich im Verhältnis zum
Angeklagten. Von diesem erhält er auch (bei „Verzicht auf die Abrechnung gegenüber dem Patienten“) das hierfür
geforderte, der Höhe nach umsatzabhängige Entgelt. Erst aus dem Tätigwerden des Angeklagten, nämlich dessen
„Weiterverkauf“ dieser Laborleistungen, erlangt der Patient etwas. Nach den abschließenden Regelungen der GOÄ
erwachsen hieraus aber keine Zahlungsansprüche gegen den Patienten; der Angeklagte wird so gestellt, als habe er
eine mit anderen Gebührenziffern bereits abgegoltene Leistung erbracht. Durch die materiell-rechtlichen Vorschrif-
186

ten der §§ 4 Abs. 2 und 10 GOÄ wird - der gesetzgeberischen Intention entsprechend - unterbunden, dass der Angeklagte
aus dem Bezug erbrachter und sodann „weiterverkaufter“ Speziallaborleistungen einen wirtschaftlichen Wert
schöpfen kann. In gleicher Weise stehen die den taxmäßigen Wert der Akupunktur- und Osteopathieleistungen bestimmenden
Regelungen der GOÄ deren Abrechnung durch den Angeklagten oder die Therapeuten entgegen. Die
Leistungserbringung kann nicht zu einem das Vermögen des Patienten belastenden Zahlungsanspruch führen. Der
auch mangels Approbation oder Erlaubnis nach HeilPrG nicht abrechenbaren Leistung kann ein zur Bestimmung des
tatbestandsmäßigen Schadens i.S.v. § 263 StGB maßgeblicher wirtschaftlicher Wert nicht beigemessen werden. Dies
gilt auch für Leistungen der nicht zur Erbringung von Laborleistungen der Klasse M III qualifizierten Laborgemeinschaft.
III. Die Feststellungen belegen, dass der Angeklagte auch vorsätzlich gehandelt hat. Nach ständiger Rechtsprechung
genügt es für den Betrugsvorsatz, dass der Täter die schadensbegründenden Umstände kannte (BGH, Urteil vom 3.
November 1987 - 1 StR 292/87 mwN). Entscheidend ist, ob er in der Annahme gehandelt hat, eine Zahlung in der
geltend gemachten Höhe beanspruchen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1991 - 4 StR 420/91 mwN).
Nach den Urteilsfeststellungen war dem Angeklagten in allen Fällen - auch in den Fällen abgerechneter Speziallaborleistungen
- bewusst, dass er zur Liquidation nicht berechtigt war und sich durch Vortäuschen eines in Wahrheit
nicht bestehenden Zahlungsanspruchs zu Unrecht bereicherte. Er handelte gleichwohl. Der Einlassung des Angeklagten,
er habe sein „Abrechnungsverhalten überwiegend als legal angesehen“ (UA S. 51), hat die Strafkammer auf der
Grundlage einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung keinen Glauben geschenkt. Die Strafkammer konnte sich dabei
auch auf eine frühere Einlassung des Angeklagten stützen, in der er einräumte, dass er die Abrechnungspraxis in
Kenntnis ihrer Unrechtmäßigkeit beibehielt, „weil er das Geld benötigte“ (UA S. 69). „Er sei sich des wirtschaftlichen
Vorteils durchaus bewusst gewesen und habe trotz zuletzt positiver Kenntnis von der Illegalität dieser Abrechnungen
bis zuletzt daran festgehalten, da ihm ansonsten der Praxisumsatz zu abrupt eingebrochen wäre“ (UA S. 53).
Dies korreliert mit den Angaben einer Außendienstmitarbeiterin eines involvierten Labors, wonach die „veränderten
gesetzlichen Vorgaben in der GOÄ“ nicht nur in internen Schulungen erörtert, sondern auch „mit den Ärzten die
Möglichkeiten der Gebührenordnung“ besprochen worden waren, und der Angeklagte „sehr daran interessiert gewesen“
sei, „die wirtschaftlichen Vorteile der Direktabrechnung von Laborleistungen nicht zu verlieren“ (UA S. 66);
seitens des Angeklagten habe „eine gewisse Erwartungshaltung bestanden“ (UA S. 68). Die Einlassung des Angeklagten,
er habe in der Annahme gehandelt, den Patienten entstehe wegen der erbrachten Leistungen kein Schaden,
steht der Annahme eines Vorsatzes nicht entgegen. Derjenige, der weiß, dass er sich auf Kosten eines anderen durch
Vortäuschen eines in Wahrheit nicht gegebenen Zahlungsanspruchs bereichert, weiß oder nimmt zumindest billigend
in Kauf, dass er trotz erbrachter Leistungen keinerlei Zahlungsanspruch hat, der Zahlende also rechtsgrundlos leistet
und dadurch in Höhe des Gezahlten geschädigt ist.
IV. Rechtsfehlerfrei geht die Strafkammer bei Rechnungen gleichen Datums von Tateinheit aus, auch soweit dabei
mittäterschaftliche Begehung - zum Nachteil der Versicherungen - und mittelbare Täterschaft - zum Nachteil der
Patienten - zusammentreffen. Da der Angeklagte die zur Abrechnung erforderlichen Daten an den entsprechenden
Tagen „einheitlich an die M. GmbH übermittelt“ hat (UA S.15), liegt eine zu Tateinheit führende Teilidentität der
Ausführungshandlung vor (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - 3 StR 485/10; BGH, Beschluss vom 24.
November 2010 - 2 StR 519/10; BGH, Beschluss vom 2. November 2010 - 1 StR 544/09; BGH, Urteil vom 16. Juli
2009 - 3 StR 148/09; v. Heintschel-Heinegg in MüKomm-StGB, § 52 Rn. 86 ff. mwN).
V. Eines Eingehens auf die von der Strafkammer zur Begründung des Schadens zusätzlich herangezogenen weiteren
Gesichtspunkte bedarf es nicht. Hierauf hatte der Generalbundesanwalt in seinem Antrag, auf den die Revision mit
einem Rechtsgutachten umfassend erwidert hat, bereits zutreffend hingewiesen. Es kann hier auch dahinstehen, ob
vom Revisionsgericht analog § 265 StPO ein Hinweis auf die rechtlich etwas von der Auffassung des Landgerichts
abweichende Begründung des Schadens zu erteilen wäre. Denn der Senat schließt im vorliegenden konkreten Einzelfall,
in dem die maßgeblichen Rechtsfragen auch von der Verteidigung erörtert worden sind, aus, dass sich der Angeklagte
anders, insbesondere erfolgreicher gegen den ihm gemachten Vorwurf hätte verteidigen können.
E. Die Nachprüfung des Urteils hat auch hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruches keinen den Angeklagten beschwerenden
Rechtsfehler ergeben.
I. Der Strafausspruch hält revisionsrechtlicher Prüfung stand.
1. Die Strafkammer legt der Strafzumessung einen jeweils zutreffenden Strafrahmen zugrunde.
a) Das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 21, 20 StGB „bei Begehung der Tat“ hat die insoweit sachkundig
beratene Strafkammer rechtsfehlerfrei verneint (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juni 2011 - 1 StR 122/11).
b) Die Strafkammer musste auch - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - ungeachtet der Annahme
eines „überschießenden Geständnisses“ (UA S. 115) in den Fällen kollusiven Zusammenwirkens mit den Patienten
187

den - hier bereits anwendbaren - § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB nicht ausdrücklich erörtern. Denn durch die Benennung
der an den Taten beteiligten Patienten deckt der Angeklagte keine Katalogtat i.S.d. § 46b Abs. 1 StGB i.V.m. §
100a Abs. 2 StPO auf. Die vom Angeklagten benannten Patienten handelten weder selbst gewerbsmäßig, noch kann
ihnen die Gewerbsmäßigkeit im Handeln des Angeklagten, ein strafschärfendes persönliches Merkmal i.S.d. § 28
Abs. 2 StGB, zugerechnet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juli 2008 - 3 StR 193/08 (zu § 260 StGB); BGH,
Beschluss vom 11. Januar 2005 - 1 StR 547/04 (zu § 152a Abs. 2 StGB); BGH, Beschluss vom 21. September 1995 -
1 StR 316/95 (zu § 243 Abs. 2 StGB); Kudlich in BeckOK-StGB, § 28 Rn. 24). Sie können also „nur“ wegen Betruges
(§ 263 Abs. 1 StGB) bestraft werden. Für eine Anwendbarkeit des § 46b Abs. 1 StGB reicht indes nicht aus, dass
lediglich eine Nichtkatalogtat aufgedeckt wird, mag diese auch - wie hier - mit einer Katalogtat im Zusammenhang
stehen. Dies folgt aus dem Wortlaut des § 46b Abs. 1 Satz 3 StGB. Der Täter einer Katalogtat soll nicht durch die
Offenbarung einer Bagatelltat (nachgeordnete Beihilfehandlung zu einer vom Täter mitverwirklichten geringeren
Tat) in den Genuss einer Strafrahmenverschiebung kommen können. Andernfalls würde sich überdies ein Wertungswiderspruch
zu Fällen ergeben, in denen die offenbarte Tat als eigenständiges Delikt verfolgbar wäre, und in
denen demzufolge eine Strafmilderung nur bei Aufdeckung einer als Katalogtat verfolgbaren Tat in Betracht kommt.
c) Grundsätzlich rechtsfehlerfrei hat die Strafkammer auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen, wonach der
Angeklagte rund 30 % seines gesamten Praxisumsatzes mit den ihm zur Last liegenden (und nicht gemäß §§ 154,
154a StPO ausgeschiedenen) manipulierten Abrechnungen erwirtschaftete, sowohl das Regelbeispiel des § 263 Abs.
3 Satz 2 Nr. 1 StGB (Gewerbsmäßigkeit) als auch des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB (große Anzahl) bejaht (vgl.
BGH, Beschluss vom 7. September 2011 - 1 StR 343/11). Ohne Erfolg rügt die Revision in diesem Zusammenhang,
die Strafkammer habe in den Fällen mit festgestellten Schadenssummen unter 50 € (Fälle 16, 42, 66, 71, 108 und 117
der Urteilsgründe) die Regelung des § 263 Abs. 4 i.V.m. § 243 Abs. 2 StGB verkannt. Denn die Strafkammer geht in
diesen, wie in allen Fällen mit Schadensbeträgen bis 2.500 € vom Regelstrafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB aus, so
dass es auf die Verwirklichung der Regelbeispiele insoweit nicht ankommt. Dass sie in allen anderen Fällen die Anwendung
des erhöhten Strafrahmens des § 263 Abs. 3 StGB unter anderem mit der Verwirklichung zweier Regelbeispiele
bejaht, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. auch Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung,
4. Aufl. Rn. 401).
2. Die Bemessung der Strafe innerhalb des rechtsfehlerfrei bestimmten Strafrahmens ist ebenfalls frei von den Angeklagten
belastenden Rechtsfehlern. In den unter Verstoß gegen § 5 HeilPrG erbrachten Osteopathie- und Akupunkturleistungen,
zu denen der Angeklagte angestiftet hat, musste die Strafkammer ebenso wenig einen bestimmenden
Milderungsgrund sehen, wie in dem Umstand, dass die Laborleistungen bei einem anderen als dem tatsächlichen -
also hypothetischen - Sachverhalt anders hätten abgerechnet werden können. Ob darüber hinaus bei der Strafzumessung
in Fällen zu Unrecht abgerechneter ärztlicher Leistungen der Umstand tatsächlich erbrachter Leistungen und
hierzu entstandener Aufwendungen strafmildernd berücksichtigt werden muss (vgl. für vertragsärztliche Abrechnungen
BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - 3 StR 161/02; BGH, Beschluss vom 28. September 1994 - 4 StR 280/94),
oder ob - wozu der Senat neigt - sich dies im Bereich privatärztlicher Liquidation schon deswegen verbietet, weil
hier die “Bereicherung” des Opfers dessen Schaden gerade nicht kompensiert und der Täter eigenmächtig und auf
strafbare Weise den Ausgleich, den er materiell-rechtlich nicht beanspruchen kann, herbeiführt (vgl. Hellmann NStZ
1995, 232, 233), bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Nach der ausdrücklichen Hervorhebung in den Urteilsgründen
ist nicht zu besorgen, die Strafkammer könnte bei der Strafzumessung nicht auch im Blick gehabt haben,
dass die Speziallaborleistungen - nach der allgemeinen Handhabe und ohne dass dies für jeden Einzelfall festgestellt
wurde - „tatsächlich benötigt“ und von einem dazu befähigten Laborarzt „fachlich und medizinisch korrekt“ erbracht
wurden (UA S. 21). Auf UA S. 110 werden die Untersuchungsergebnisse erneut als „medizinisch korrekt“ bezeichnet
und auf UA S. 122 wird generell festgestellt, dass die „Patienten mit der ärztlichen Leistung des Angeklagten
ganz überwiegend sehr zufrieden waren“. Dass in den Strafzumessungsgründen eine Erwägung nicht ausdrücklich
wiederholt wird, lässt nicht ohne weiteres den Schluss zu, das Tatgericht habe sie bei der Zumessung der Strafe übersehen
(BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 - 3 StR 413/11 mwN). Dies gilt gleichermaßen für den Umstand, dass eine
fehlerhafte Behandlung durch die nicht abrechnungsbefugten Leistungserbringer nicht bekannt geworden sind (UA
S. 28) und dass der Angeklagte zu deren „Beschaffung“ jeweils eigene, von der Strafkammer zu den jeweiligen Fallgruppen
spezifizierte Aufwendungen hatte. Beleg für eine entsprechende Berücksichtigung sind auch die Annahme
eines besonders schweren Falles erst ab Rechnungsbeträgen über 2.500 € und die gemessen an der von der Strafkammer
festgestellten kriminellen Energie des Angeklagten und dem gesamten Tatbild geringen Einzelstrafen sowie
die ebenfalls milde Gesamtfreiheitsstrafe.
3. Die Gesamtstrafe hat ebenfalls Bestand. Soweit die Teileinstellung des Verfahrens (oben B.) zum Wegfall der
bezüglich Fall Nr. 71 der Urteilsgründe verhängten Einzelgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 30 € führt, schließt der
188

Senat in Übereinstimmung mit dem Antrag des Generalbundesanwalts angesichts der Vielzahl der verbleibenden
Fälle und der dafür verhängten Einzelstrafen bis zu einem Jahr und neun Monaten Freiheitsstrafe aus, dass die Strafkammer
auf eine noch mildere als die verhängte Gesamtfreiheitstrafe erkannt hätte.
II. Rechtsfehlerfrei hat die Strafkammer auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen das auf die Ausübung als
selbständig liquidierender oder liquidationsberechtigter Arzt beschränkte Berufsverbot (§ 70 Abs. 1 StGB) auf eine
Gesamtwürdigung des Angeklagten und der Taten gestützt (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2011 - 2 StR 609/10;
BGH, Urteil vom 2. Mai 1990 - 3 StR 59/89) und ebenso ohne Rechtsfehler im Rahmen ihres Ermessens (vgl. BGH,
Urteil vom 7. November 2007 - 1 StR 164/07) die Gefahr weiterer erheblicher Straftaten und die Verhältnismäßigkeit
der Maßnahme bejaht. Es kann dahinstehen, ob das Verhalten eines Angeklagten nach der Tat stets im Rahmen
der für § 70 Abs. 1 StGB erforderlichen Gefahrprognose zu berücksichtigen ist (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 5.
August 2009 - 5 StR 248/09). Denn hier hätte sich dabei ungeachtet der festgestellten Teilschadenswiedergutmachung
Günstiges für den Angeklagten deswegen nicht ergeben können, da er - wie das Landgericht ebenfalls feststellt
- nach der Durchsuchung seiner Praxisräume in diesem Verfahren weiterhin gegen § 31 BayBOÄ verstoßen
hat, indem er nunmehr mit einem anderen Labor Beraterverträge abschloss, die ihm zukünftig umsatzabhängige
(Rück)Vergütungen sichern sollten (UA S. 108).
III. Der vom Generalbundesanwalt angeregten Berichtigung des Ausspruchs nach § 111i Abs. 2 StPO bedarf es
nicht. Zwar hat für vor dem 1. Januar 2007 beendete Taten ein Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO zu unterbleiben.
Einer Anwendung der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Regelung des § 111i Abs. 2 StPO auf bereits zuvor
beendete Taten steht § 2 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 StGB entgegen (vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Februar 2008 - 4 StR
502/07 mwN). Letzteres hat die Strafkammer indes gesehen und auch ausgeführt (UA S. 114), so dass nicht zu besorgen
ist, ein Auffangrechtserwerb nach § 111i Abs. 5 StPO sollte oder könnte auf den im Tenor für Taten vor dem
1. Januar 2007 festgestellten Betrag erstreckt werden. Durch die vom Generalbundesanwalt zutreffend aufgezeigte,
rechtsfehlerhafte Annahme eines vorzeitigen Beendigungszeitpunktes und daraus resultierend einer zu geringen
Bemessung des nach dem 1. Januar 2007 Erlangten ist der Angeklagte gerade nicht beschwert.
IV. Anhaltspunkte für eine - zu Kompensation nötigende, von der Verteidigung aber ohnehin nicht mit einer entsprechenden
Verfahrensrüge geltend gemachte - rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung liegen nicht vor. Gemessen
an Umfang, Bedeutung (vgl. Graf in BeckOK-StPO, § 198 GVG Rn. 8) und Schwierigkeit der Sache (Beleg hierfür
ist u.a. das von der Revision in Erwiderung auf den Antrag des Generalbundesanwalts nachgereichte weitere Rechtsgutachten)
wurde das Verfahren insgesamt innerhalb angemessener Frist (Art. 6 Abs. 1 EMRK) abgeschlossen; dies
gilt auch für das Revisionsverfahren, in dem die Sache wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung zur Veröffentlichung
vorgesehen ist.
StGB § 263 Betrug durch Mahnbescheid automatisiertes Verfahren
BGH, Beschl. v. 20.12.2011 - 4 StR 491/11 - StraFo 2012, 102
Zum Betrug bei der maschinellen Bearbeitung eines Antrags auf Erlass eines Mahnbescheids.
1. Auf die Revision der Angeklagten B. wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 29. März 2011 mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
a) soweit die Angeklagte in den Fällen III. 2.a. aa. bis III. 2.a. cc. der Urteilsgründe verurteilt worden ist; insofern
bleiben jedoch die Feststellungen zur Tatvorgeschichte (III. 1. III. 2. und III. 2.a. der Urteilsgründe), zum äußeren
Tatgeschehen und zur Kenntnis der Angeklagten vom Nichtbestehen der geltend gemachten Forderungen bestehen;
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht Dortmund hat die Angeklagte wegen Betruges sowie Beihilfe zur Untreue in vier Fällen, davon in
zwei Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten
verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit ihrer Revision macht die Angeklagte Verstöße
gegen das Verfahrensrecht und das materielle Strafrecht geltend. Ihr Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus dem
Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
189

1. Nach den Feststellungen zum Fall III. 2.a. aa. der Urteilsgründe beantragte die Angeklagte bei dem zuständigen
Amtsgericht den Erlass eines Mahnbescheides gegen die F. B. GBR mbH über eine Hauptforderung von 180.960
Euro. Als Anspruchsgrund bezeichnete sie dabei einen „Dienstleistungsvertrag gemäß Rechnung vom 2.11.2006“.
Sowohl die geltend gemachte Forderung, als auch der zu ihrer Begründung herangezogene Vertrag waren – wie die
Angeklagte auch wusste – nicht existent. Die Geschäfte der F. B. GBR mbH wurden von der Mitangeklagten U. B.
(der Mutter der Angeklagten) und der AG gemeinsam geführt. Beide waren nach dem Gesellschaftsvertrag nur gemeinschaftlich
zur Vertretung berechtigt. Der Mahnbescheid wurde antragsgemäß erlassen und entsprechend den
Angaben der Angeklagten im Mahnantrag der Mitangeklagten U. B. unter deren Wohnanschrift zugestellt. Diese
benachrichtigte absprachegemäß die AG nicht von der erfolgten Zustellung und ließ die Widerspruchsfrist verstreichen.
Die Angeklagte erwirkte daraufhin einen Vollstreckungsbescheid, der der F. B. GBR mbH wiederum unter der
Wohnadresse der Mitangeklagten U. B. zugestellt wurde. Auch hiervon erlangte die AG keine Kenntnis. Nach dem
Ablauf der Einspruchsfrist beantragte die Angeklagte einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss in Bezug auf ein
Konto der F. GBR mbH bei der Deutschen Bank in W. und erhielt nach dessen Erlass von der Drittschuldnerin
184.324,60 Euro überwiesen (Fall II. 2.a. aa.). In der Folgezeit erwirkte der anderweitig verfolgte K. B. (der Vater
der Angeklagten) zwei weitere Vollstreckungsbescheide über 13.710 Euro und 83.520 Euro gegen die F. B. GBR
mbH. Auch dabei wurden nicht bestehende Forderungen geltend gemacht und zu deren Rechtfertigung jeweils ein
nicht existierender „Dienstleistungsvertrag“ gemäß einer im Einzelnen bezeichneten Rechnung behauptet. Die erforderlichen
Zustellungen erfolgten in beiden Fällen wiederum an die Mitangeklagte U. B., die die in der Sache nicht
berechtigten Bescheide wie zuvor unbeanstandet ließ und auch die AG hiervon nicht in Kenntnis setzte. Nachdem
sich K. B. auf der Grundlage der Vollstreckungsbescheide Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse gegen die F. B.
GBR mbH verschafft hatte, wurden von der Deutschen Bank in W. von einem Konto der F. B. GBR mbH 13.998,14
Euro und 84.824,29 Euro auf ein Konto der Angeklagten überwiesen, das diese ihren Eltern zu diesem Zweck zur
Verfügung gestellt hatte (Fälle II. 2.a. bb. und II. 2.a. cc. der Urteilsgründe). Aus Sicht des Landgerichts hat sich die
Angeklagte durch die Erwirkung der Mahn- und Vollstreckungsbescheide mittels falscher Angaben (Fall III. 2.a. aa.
der Urteilsgründe) eines Betrugs und durch die zweimalige Bereitstellung eines Kontos (Fälle III. 2.a. bb. und III.
2.a. cc. der Urteilsgründe) der Beihilfe zum Betrug (begangen durch den anderweitig verfolgten K. B.) in Tateinheit
mit Beihilfe zur Untreue (begangen durch die Mitangeklagte U. B. ) schuldig gemacht.
2. Die Verurteilung wegen Betrugs im Fall II. 2.a. aa. der Urteilsgründe und wegen Beihilfe zum Betrug in den Fällen
II. 2.a. bb. und II. 2.a. cc. der Urteilsgründe begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das Landgericht
keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die Mahnanträge der Angeklagten und des anderweitig verfolgten
K. B. im automatisierten Mahnverfahren bearbeitet worden sind.
a) Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass auch im Mahnverfahren durch falsche Tatsachenbehauptungen
bei der Antragstellung ein Betrug gemäß § 263 Abs. 1 StGB begangen werden kann. Der Umstand, dass die Angaben
des Antragstellers nicht auf ihre Richtigkeit hin überprüft werden (§ 691 Abs. 1, § 692 Abs. 1 Nr. 2 ZPO), schließt
die Annahme eines täuschungsbedingten Irrtums auf Seiten des bearbeitenden Rechtspflegers (§ 20 Nr. 1 RPflG)
nicht aus. Das Mahnverfahren soll eine vereinfachte Durchsetzung gegebener Ansprüche ermöglichen, nicht aber der
Durchsetzung unbegründeter Forderungen dienen (BGH, Urteil vom 24. September 1987 – III ZR 187/86, BGHZ
101, 380, 388). Als unabhängiges Rechtspflegeorgan (§ 1 RPflG) ist der Rechtspfleger der materiellen Gerechtigkeit
verpflichtet (Art. 20 Abs. 3 GG). Er darf daher nicht sehenden Auges einen unrichtigen Titel schaffen. Hat er – aus
welchen Quellen auch immer – Kenntnis davon, dass der zur Rechtfertigung eines Mahnantrages angebrachte Tatsachenvortrag
entgegen der sich auch insoweit aus § 138 Abs. 1 ZPO ergebenden Verpflichtung zu wahrheitsgemäßem
Vorbringen (MünchKommZPO/Wagner, 3. Aufl., § 138 Rn. 1; Musielak/Stadler, ZPO 8. Aufl., § 138 Rn. 1) unwahr
ist und der geltend gemachte Anspruch deshalb nicht besteht, muss er den Antrag zurückweisen. Erlässt er den beantragten
Bescheid, geschieht dies daher regelmäßig in der allgemeinen – nicht notwendig fallbezogen aktualisierten –
Vorstellung, dass die nach dem Verfahrensrecht ungeprüft zu übernehmenden tatsächlichen Behauptungen des Antragstellers
pflichtgemäß aufgestellt wurden und wahr sind (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1971 – 2 StR 238/71,
BGHSt 24, 257, 260 f.; offengelassen in BGH, Beschluss vom 25. April 2001 – 1 StR 82/01, BGHR § 263 Abs. 1
StGB Täuschung 19; OLG Celle, Beschluss vom 1. November 2011 – 31 Ss 29/11, BeckRS 2011, 25862; OLG Düsseldorf,
Beschluss vom 30. August 1991 – 2 Ws 317/91, NStZ 1991, 586; mit abweichender Begründung aber im
Ergebnis ebenso NK-StGB/Kindhäuser 3. Aufl., § 263 Rn. 192; Kindhäuser, Strafrecht BT II, 6. Aufl., § 27 Rn. 39;
Braun, Rechtskraft und Rechtskraftdurchbrechung von Titeln über sittenwidrige Ratenkreditverträge S. 56 f.; Pawlik,
Das unerlaubte Verhalten beim Betrug S. 227 ff., 230; a.A. LK/Tiedemann 11. Aufl. § 263 Rn. 90; Cramer/Perron in:
Schönke/Schröder 28. Aufl. § 263 Rn. 52; Münch-Komm-StGB/Hefendehl § 263 Rn. 110 und 215; Kretschmer GA
2004, 458, 470; Lackner/Kühl 27. Aufl., § 263 Rn. 17; Maurach/Schröder/Maiwald, Strafrecht BT Teilband 1, 10.
190

Aufl., § 41 Rn. 66; Otto JZ 1993, 652, 654 f.). Ist dies nicht der Fall, hat sich der Rechtspfleger in einem Irrtum befunden,
der seine Entscheidung für den Erlass der nachfolgenden Bescheide und damit die für das Vermögen des
Antragsgegners nachteiligen Verfügungen bestimmt hat.
b) Die Schuldsprüche wegen vollendeten Betrugs und Beihilfe zum Betrug können jedoch nicht bestehen bleiben,
weil das Landgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die Mahnanträge der Angeklagten und ihres Vaters,
des anderweitig verfolgten K. B., überhaupt von einem Rechtspfleger bearbeitet worden sind. Dies versteht sich hier
nicht von selbst. Nach § 1 MBearbMahn – NRW vom 28. Januar 1999 (GV. NRW.1999 S.43) i.V.m. § 689 Abs. 1
Satz 2, Abs. 3 ZPO werden Mahnanträge in Nordrhein-Westfalen zentral bei den Amtsgerichten Hagen und Euskirchen
im automatisierten Verfahren bearbeitet. Zu einer Bearbeitung durch einen Rechtspfleger kann es bei dieser
Sachlage nur noch ausnahmsweise – etwa bei einer deutlichen Überschreitung des Durchschnittswertes – kommen
(vgl. Die maschinelle Bearbeitung der gerichtlichen Mahnverfahren, Informationsschrift der Justizverwaltungen der
Bundesländer, Stand 1/2011, S. 25). Wurden die Anträge nur maschinell bearbeitet, scheidet eine Strafbarkeit wegen
vollendeten Betrugs aus, weil es an der erforderlichen Täuschung einer natürlichen Person fehlt (SSW-StGB/Satzger
§ 263 Rn. 31; Maurach/Schröder/Maiwald, Strafrecht BT Teilband 1, 10. Aufl., § 41 Rn. 66; Kretschmer GA 2004,
458, 470; Münker, Der Computerbetrug im automatischen Mahnverfahren, Dissertation Freiburg 2000, S. 41 ff., 48
f.; Otto JZ 1993, 652, 654 Fn. 148). Insoweit wird der neue Tatrichter ergänzende Feststellungen zu treffen haben.
Dabei wird auch aufzuklären sein, welches Vorstellungsbild insoweit bei der Angeklagten und in den Fällen II. 2a.
bb. und II. 2a. cc. auch bei dem anderweitig verfolgten K. B. vorgeherrscht hat. Die Aufhebung muss sich in den
Fällen II. 2.a. bb. und II. 2.a. cc. der Urteilsgründe auch auf die Schuldsprüche wegen Beihilfe zur Untreue beziehen,
da diese jeweils in Tateinheit erfolgt sind und deshalb ein untrennbarer Zusammenhang besteht.
c) Die Feststellungen zur Tatvorgeschichte unter III. 1. III. 2. und III. 2.a. der Urteilsgründe, zum äußeren Tatgeschehen
und zum Wissen der Angeklagten um das Nichtbestehen der geltend gemachten Forderungen sind rechtsfehlerfrei
getroffen und werden von der nicht aufgeklärten Frage, ob ein automatisiertes Mahnverfahren stattgefunden
hat, nicht erfasst. Die von der Angeklagten hierzu erhobenen Verfahrensrügen haben aus den von dem Generalsbundesanwalt
in seiner Antragsschrift vom 20. Oktober 2011 angeführten Gründen keinen Erfolg. Ergänzend bemerkt
der Senat: Das Landgericht durfte die beantragte Verlesung der eidesstattlichen Versicherung der Mitangeklagten U.
B. vom 19. Juni 2009 nicht nach § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO mit der Begründung ablehnen, dass eine Verlesung dieser
Urkunde nur nach § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO möglich sei, die hierfür erforderlichen Einverständniserklärungen der
Mitangeklagten U. B. und ihres Verteidigers aber nicht vorliegen. Der Urkundenbeweis ist immer zulässig, wenn ihn
das Gesetz nicht ausdrücklich verbietet (BGH, Urteil vom 24. August 1993 – 1 StR 380/93, NStZ 1994, 184, 185
mwN.). Schriftliche Erklärungen von Angeklagten, zu denen auch in anderen Verfahren abgegebene eidesstattliche
Versicherungen zählen, dürfen daher regelmäßig auch ohne Einverständnis der Beteiligten nach § 249 Abs. 1 StPO
verlesen werden (vgl. KK-StPO/Diemer 6. Aufl., § 249 Rn. 14; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 249 Rn. 13
mwN.). Das vom Landgericht herangezogene Verbot der vernehmungsersetzenden Urkundenverlesung gemäß § 250
Satz 2 StPO mit den in § 251 StPO geregelten Ausnahmen gilt nur für Aussagen von Zeugen, Sachverständigen und
Mitbeschuldigten, nicht aber für Aussagen von Mitangeklagten (SK-StPO/Velten 4. Aufl., § 250 Rn. 7 und § 251 Rn.
10) und war daher schon aus diesem Grund nicht einschlägig. Aus § 254 Abs. 1 StPO kann in Bezug auf Angeklagte
lediglich ein Verbot der Verlesung polizeilicher Protokolle zum Beweis über deren Inhalt (BGH, Urteil vom 31. Mai
1960 – 5 StR 168/60, BGHSt 14, 310, 312; OLG Köln, Beschluss vom 3. Juni 1982 – 1 Ss 323/82, StV 1983, 97),
nicht aber ein Verbot der Verlesung anderweitiger schriftlicher Erklärungen hergeleitet werden, sodass auch insoweit
kein Verlesungshindernis bestand. Der Senat vermag jedoch auszuschließen, dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler
beruht. Die nicht zur Verlesung gelangte eidesstattliche Versicherung der Mitangeklagten U. B. enthielt lediglich die
pauschale Erklärung, dass die Angeklagte in den Jahren 2005 und 2006 keine Kenntnis von dem Gesellschaftsvertrag
zwischen ihr und der AG hatte. Genau in dieser Weise hat sich die Mitangeklagte U. B. auch in der Hauptverhandlung
eingelassen. Das Landgericht hat diese Einlassung nach eingehender Würdigung des übrigen Ergebnisses der
Beweisaufnahme zurückgewiesen und in diesem Zusammenhang eine zur Verlesung gelangte eidesstattliche Versicherung
des anderweitig verfolgten K. B. ausdrücklich als falsch bezeichnet, die den gleichen Inhalt wie die nicht
verlesene eidesstattliche Versicherung der Mitangeklagten U. B. hatte und am selben Tag erstellt worden war. Unter
diesen Umständen spricht nichts dafür, dass eine Verlesung der eidesstattlichen Versicherung der Mitangeklagten U.
B. noch ein anderes Beweisergebnis erbracht hätte.
3. Mit der Aufhebung der Verurteilung in den Fällen III. 2.a. aa.) bis III. 2.a. cc.) kann auch der die Angeklagte betreffende
Ausspruch über die Gesamtstrafe keinen Bestand mehr haben.
191

StGB § 263 Schadensberechnung bei ertrogenem Darlehen
BGH, Beschl. v. 13.04.2012 – 5 StR 442/11 - NJW 2012, 2370 =
LS: Schadensberechnung bei täuschungsbedingt gewährtem Darlehen.
Auf die Revisionen der Angeklagten W. , Ü. , B. und G. wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 8. Juli 2010
mit den zugehörigen Feststellungen nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben, soweit diese Angeklagten verurteilt worden
sind; aufrecht erhalten bleiben jedoch die Feststellungen zu den äußeren Umständen der Kreditgewährungen, zu den
Beziehungen der Beteiligten untereinander sowie zur inneren Tatseite beim Angeklagten G. ; insoweit werden die
Revisionen als unbegründet gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu
neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat die Angeklagten W. und Ü. wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges in 15 bzw. 14 Fällen zu
Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren bzw. zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Den Angeklagten B. hat es
wegen Betrugs in vier Fällen schuldig gesprochen und mit einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten
belegt, wobei die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wurde. Gegen den Angeklagten
G. hat das Landgericht wegen Beihilfe zum Betrug in elf Fällen eine – gleichfalls zur Bewährung ausgesetzte – Gesamtfreiheitsstrafe
von einem Jahr verhängt. Daneben hat es als Kompensation für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung
bei den Angeklagten zwei bis sechs Monate auf die ausgeurteilten Freiheitsstrafen als vollstreckt
angerechnet. Die Revisionen der Angeklagten haben in dem sich aus dem Beschlusstenor ergebenden Umfang mit
der Sachrüge Erfolg. Auf die Verfahrensrüge, mit der die ordnungsgemäße Durchführung des Selbstleseverfahrens
III beanstandet wird, kommt es mithin nicht mehr an. Im Übrigen sind die Verfahrensrügen im Sinne des § 349 Abs.
2 StPO erfolglos.
I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
1. Die Angeklagten W. und Ü. entwickelten zusammen mit dem bereits verstorbenen O. den Plan, bei Immobilienverkäufen
einen wesentlich höheren Betrag als tatsächlich vereinbart als Kaufpreis auszuweisen, der dann von der
LBS als der kreditgewährenden Bank – gegebenenfalls mit Abschlägen bis zu 30 % – finanziert wurde, wobei Ausfallbürgschaften
der Bremer Landesbank beigebracht wurden, soweit die Kreditsumme die Beleihungsgrenze überstieg.
Den Plan setzten sie in den 15 Verurteilungsfällen auch um. Auf diese Art sollten auf dem stagnierenden Berliner
Wohnungsmarkt Immobilien auch an Personen ohne Eigenkapital oder an Bezieher geringerer Einkommen
veräußert werden. Zum Teil wurden aus der im Vergleich zum tatsächlich vereinbarten Kaufpreis überschießenden
Kreditsumme auch Altschulden der Kunden abgelöst. Der Angeklagte B. warb in vier Fällen als freiberuflich tätiger
Kreditvermittler die Kunden. Der Angeklagte G. nahm als Notar in elf Fällen die Beurkundungen vor. Er teilte der
finanzierenden LBS dann mit, dass ihm gegenüber das (tatsächlich nicht vorhandene) Eigenkapital nachgewiesen sei.
Tatsächlich lag ihm zu diesem Zeitpunkt lediglich ein von der Verkäuferseite ausgestellter (gedeckter) Scheck vor,
den er bei Auszahlungsreife des Kaufpreises an den Aussteller zurückgab. Die Darlehen zum Kauf der Immobilien,
für die Grundschulden zugunsten der LBS eingetragen wurden, konnten von den Erwerbern teilweise nicht zurückgeführt
werden.
2. Das Landgericht geht ersichtlich von einem Eingehungsbetrug aus, den Ü. , W. und O. als Bande begangen hätten.
Täuschungsbedingt sei die LBS bei der Kreditgewährung ein höheres Wagnis eingegangen. Den Schaden berechnet
das Landgericht aus der Differenz der Kreditsumme zum tatsächlichen Verkehrswert der Grundstücke, wobei es –
zugunsten der Angeklagten – den Verkehrswert mit dem tatsächlich bezahlten Kaufpreis gleichsetzt. Gestellte Bürgschaften
hat es hiervon in Abzug gebracht. Auf dieser Grundlage hat das Landgericht einen Gesamtschaden in Höhe
von über 170.000 Euro festgestellt.
II. Die Schadensberechnung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung der
Schuldsprüche.
1. Unter Beachtung des – nach Erlass der angefochtenen Entscheidung ergangenen – Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts
vom 7. Dezember 2011 (NJW 2012, 907 ff.) bedarf es im Falle der Annahme eines Eingehungsbetrugs
einer ausreichenden Beschreibung und Bezifferung der täuschungsbedingten Vermögensschäden. Da speziell beim
Eingehungsbetrug die Schadenshöhe entscheidend von der Wahrscheinlichkeit und vom Risiko eines zukünftigen
Verlusts abhängt, setzt die Bestimmung eines Mindestschadens voraus, dass die Verlustwahrscheinlichkeit tragfähig
eingeschätzt wird (BVerfG aaO, 915 ff.). Hierbei können die banküblichen Bewertungsansätze für Wertberichtigun-
192

gen Anwendung finden (vgl. § 253 Abs. 4; § 340f HGB). Denn ist aufgrund der fehlenden Bonität des Schuldners
und nicht ausreichender Sicherheiten konkret erkennbar, dass mit einem teilweisen Forderungsausfall zu rechnen ist,
müssen entsprechende bilanzielle Korrekturen vorgenommen werden, die ihrerseits – ungeachtet der praktischen
Schwierigkeiten ihrer Ermittlung – auch im Rahmen der Schadensberechnung zugrunde gelegt werden können (vgl.
auch BVerfGE 126, 170, 226 ff.).
2. Diesen Maßstäben wird das landgerichtliche Urteil nicht gerecht, wenn es die Schadensbezifferung allein auf die
Differenz zwischen Kredithöhe und tatsächlichem Kaufpreis (als von ihm angenommenen maximalen Verkehrswert)
stützt. Wie die Strafkammer im Ansatz richtig erkannt hat, ist die Darlehensgewährung ein Risikogeschäft. Der im
Sinne des § 263 StGB relevante Vermögensschaden liegt deshalb bei diesen Fallgestaltungen immer in der Bewertung
des täuschungsbedingten Risikoungleichgewichts (BGH, Beschluss vom 27. März 2003 – 5 StR 508/02, StV
2003, 446; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 174 f.). Für dessen Berechnung
ist maßgeblich, ob und in welchem Umfang die das Darlehen ausreichende Bank ein höheres Ausfallrisiko
trifft, als es bestanden hätte, wenn die risikobestimmenden Faktoren zutreffend gewesen wären. Dann verschiebt sich
zu ihren Lasten der synallagmatische Zusammenhang. So hätte die kreditgewährende Bank in Kenntnis dieser Umstände
die von ihr verlangte Gegenleistung, die Zinshöhe des Darlehens, entsprechend angepasst oder weitergehende
Sicherheiten verlangt. Nur in diesem Zusammenhang sind die bestellten Sicherheiten hier von Bedeutung. Deshalb
hat die Rechtsprechung schon immer einen Vermögensschaden dann verneint, wenn der Rückzahlungsanspruch
aufgrund der Vermögenslage des Darlehensnehmers oder sonstiger Umstände, die den Gläubiger vor einem Verlust
seines Geldes schützen, wirtschaftlich gesichert ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. Mai 2009 – 3 StR 475/08, wistra
2009, 350; vom 12. Juni 2001 – 4 StR 402/00, StV 2002, 133). Die Schadensfeststellung hätte deshalb – naheliegend
mit sachverständiger Beratung – bei einem solchen Sachverhalt in einem Vergleich und einer bilanziellen Bewertung
der von der Bank zugrunde gelegten Vertragsgestaltung – im Gegensatz zu der tatsächlich durchgeführten – bestehen
müssen. Die Verlustwahrscheinlichkeiten dürfen allerdings nicht so diffus sein oder sich in so geringen Bereichen
bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens letztlich ungewiss bleibt (vgl. BVerfGE 126, 170, 229; BVerfG
NJW 2012, 907, 916). Im Rahmen der wirtschaftlichen Bewertung des täuschungsbedingt veränderten Kreditrisikos
kann auch dem Umstand Gewicht zukommen, dass die LBS als kreditgewährende Bank der Ermittlung der Verkehrswerte
der einzelnen Grundstücke wohl keinen wesentlichen Stellenwert beigemessen hat, weil sie die Beleihungsgrenze
nur im Wege von prozentualen Abschlägen bestimmt hat, deren Höhe ersichtlich im Belieben des jeweiligen
Kreditsachbearbeiters gestanden hat.
III. Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in sämtlichen Fällen, weil der Senat in keinem Fall mit
letzter Sicherheit auszuschließen vermag, dass sich gar kein ansatzfähiger Vermögensschaden ergibt. Bestehen bleiben
können jedoch – wobei insoweit ergänzende, den bisher getroffenen nicht widersprechende Feststellungen zulässig
sind – die Feststellungen zu den äußeren Umständen der Kreditgewährungen wie auch zu den Beziehungen der
Beteiligten untereinander, weil sie von dem zur Aufhebung führenden Rechtsfehler nicht berührt sind. Gleichfalls
aufrechterhalten werden die Feststellungen zur subjektiven Tatseite beim Angeklagten G. . Entgegen der Auffassung
der Revision hat das Landgericht aus dem Umstand, dass er von Verkäuferseite eingereichte Schecks entgegengenommen
hat – die er später zurückgeschickt hat –, rechtsfehlerfrei auf den Gehilfenvorsatz dieses Angeklagten geschlossen.
Die hierzu vorgebrachten Einwände der Revision sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Für
das neue tatrichterliche Verfahren weist der Senat – sollte es erneut zu Schuldsprüchen kommen – im Hinblick auf
die vom Landgericht festgestellte Verfahrensverzögerung auf Folgendes hin: Bei der Bemessung der Höhe der im
Wege der Anrechnung auf die vollstreckte Strafe vorzunehmenden Kompensation sind in einer einzelfallbezogenen
Abwägung der Umfang der staatlicherseits zu verantwortenden Verzögerung, das Maß des Fehlverhaltens der Strafverfolgungsorgane
sowie die konkreten Auswirkungen auf die Angeklagten zu würdigen. Auf die Höhe der verwirkten
Strafe kommt es dabei grundsätzlich nicht an (BGH, Beschluss vom 30. September 2010 – 5 StR 259/10, wistra
2011, 22; Urteil vom 27. August 2009 – 3 StR 250/09, BGHSt 54, 135, 138). Es ist deshalb grundsätzlich bedenklich,
die Kompensation mit einem Sechstel der verhängten Strafe zu begründen. Im neuen tatgerichtlichen Verfahren
wird in diesem Zusammenhang zudem weiter aufzuklären sein, warum die Verfahrensakten erst knapp 15 Monate
nach Urteilsverkündung beim Generalbundesanwalt eingegangen sind.
193

StGB § 263 Täuschung muss Irrtum nicht alleine verursacht haben
BGH, Beschl. v. 13.10.2011 - 1 StR 407/11 - NStZ 2012, 147
Zur Täuschung i.S.d. § 263 StGB: Grundsätzlich reicht es aus, wenn die Täuschung den Irrtum des
Getäuschten mitverursacht hat.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 24. März 2011 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
1. Der Angeklagte hatte als Angestellter eines Telefon-Shops eine zentrale Rolle in einem näher geschilderten System
zur Erlangung von Mobiltelefonen und Notebooks auf Kosten der Telefongesellschaft. Ihr wurde unter Vorlage
manipulierter Personalpapiere vorgespiegelt, (überwiegend) nicht existierende oder (in einigen Fällen) wegen falscher
Angaben kaum ermittelbare Personen wollten Mobilfunkverträge abschließen. Nachdem eine - im Einzelfall
nicht mehr feststellbar - automatisiert oder durch einen Mitarbeiter der Gesellschaft durch Abgleich mit Schuldnerdateien
vorgenommene Bonitätsprüfung wie eingeplant wegen der erfundenen Angaben nichts Negatives ergeben
hatte, wurden die Geräte in den Shop übersandt, die der Angeklagte und weitere Beteiligte für sich behielten und
verwerteten.
2. Auf Grundlage dieser Feststellungen wurde der Angeklagte wahlweise wegen (gewerbsmäßigen) Betrugs oder
(gewerbsmäßigen) Computerbetrugs in 51 Fällen zu drei Jahren und drei Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt.
3. Seine uneingeschränkt eingelegte, auf die Sachrüge gestützte Revision ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). In der
Revisionsbegründung des gerichtlich bestellten Verteidigers heißt es, dass der „Tatbestand des gewerbsmäßigen
Betrugs oder Computerbetrugs erfüllt“ sei; näher begründet ist beantragt (§ 344 Abs. 1 StPO), den Strafausspruch
aufzuheben; im Übrigen, so heißt es abschließend, sei die Sachrüge allgemein erhoben. In einem späteren Schriftsatz
legt eine Wahlverteidigerin dar, warum hier kein Betrug vorliege. Trotz des zum Revisionsumfang insgesamt nicht
völlig klaren Vorbringens geht der Senat hier von einer umfassenden Urteilsanfechtung aus.
4. Die Revision meint, der Schuldspruch könne schon deshalb keinen Bestand haben, weil der Angeklagte keinen
Einfluss darauf gehabt habe, mit wem die Telefongesellschaft nach Durchführung einer Bonitätsprüfung einen Vertrag
abschließe; da dies allein deren Risiko sei, liege keine Täuschung i.S.d. § 263 StGB vor. Dieses Vorbringen
versagt. Grundsätzlich reicht es aus, wenn die Täuschung (eine mit falschem Namen und/oder Anschrift bezeichnete
Person will einen Vertrag abschließen), den Irrtum des Getäuschten (diese Person ist „zahlungsfähig“, da sie nicht in
Schuldnerdateien eingetragen ist), mitverursacht hat (vgl. Satzger in SSW-StGB, § 263 Rn. 86; Cramer/Perron in
Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 43; Tiedemann in LK, 11. Aufl., § 263 Rn. 93 jew. mwN). Dies gilt
umso mehr, als der Irrtum über die „Zahlungsfähigkeit“ einer Person nur auf Grundlage des vom Angeklagten durch
Täuschung hervorgerufenen Irrtums über deren Existenz entstehen konnte. Es war in dem in Kenntnis der Abläufe
bei der Telefongesellschaft geschaffenen System angelegt, dass der im Abgleich der Schuldnerdateien liegende
Überprüfungsmechanismus ins Leere gehen musste. Unter diesen Umständen stellt sich daher die Frage nach einer
Risikoverteilung nicht, ohne dass der Senat der Frage nachgehen müsste, ob dies in anderen Fallgestaltungen Bedeutung
gewinnen kann. Die Auffassung der Revision, die gebotene Übertragung der Grundsätze zur verfassungskonformen
Auslegung des Untreuetatbestandes (vgl. BVerfG NJW 2010, 3209; BGH, Beschluss vom 13. September
2010 - 1 StR 220/09 NJW 2011, 88; NJW 2011, 1747), ergebe (dennoch), dass hier mangels relevanter Täuschung
kein Betrug vorliege, zeigt einen Rechtsirrtum des Landgerichts nicht auf.
5. Entsprechendes gilt im Ergebnis für das sonstige Revisionsvorbringen. Ergänzend ist lediglich hinsichtlich des
Strafausspruchs zu bemerken: Der Angeklagte ist türkischer Staatsbürger, der seit seiner Geburt (1985) in Deutschland
lebt. Wegen der Höhe der Strafe, so führt die Revision aus, lägen beim Angeklagten gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 1
AufenthG i.V.m. § 56 Abs. 1 Nr. 2 und § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG die Voraussetzungen einer sog. „Regelausweisung“
vor; da somit die zuständige Behörde kein Ermessen habe, könnten besondere Härten nicht hinlänglich berücksichtigt
werden. Dies hätte bei der Strafzumessung erörtert werden müssen. Der Senat sieht keinen Rechtsfehler.
Ausländerrechtliche Folgen einer Tat sind regelmäßig keine bestimmenden Strafzumessungsgründe (st. Rspr.; vgl.
BGH, Beschluss vom 29. Juli 2010 - 1 StR 349/10; BGH, Beschluss vom 31. August 2007 - 2 StR 304/07, StV 2008,
298 mwN). Dies gilt auch bei einer zwingend vorgeschriebenen Ausweisung (BGH, Beschlüsse vom 31. August
2007 - 2 StR 304/07, StV 2008, 298 und 5. Dezember 2001 - 2 StR 273/01, NStZ 2002, 196 mwN); anderes kann nur
dann gelten, wenn zusätzliche Umstände hinzutreten, die die Ausweisung als besondere Härte erscheinen lassen
(BGH, aaO). Der Senat braucht jedoch nicht der Frage nachzugehen, wie derartige Umstände, die sich jedenfalls von
194

den notwendig oder erfahrungsgemäß häufig mit einer Ausweisung verbundenen Belastungen wegen einzelfallbedingter
Besonderheiten in klar erkennbarer Weise nachhaltig unterscheiden müssen, konkret beschaffen sein könnten.
Hier fehlt es nämlich schon an einer zwingend vorgeschriebenen Ausweisung. Auch bei einer Regelausweisung
gemäß § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG kann nämlich die Ausländerbehörde bei bedeutsamen atypischen Umständen
von einer Ausweisung absehen (vgl. Alexy in Hofmann/Hoffmann, AusländerR, § 56 AufenthG Rn. 25 ff. mwN). Es
ist daher davon auszugehen, dass auch in derartigen Fällen die Ausländerbehörden ungewöhnliche Besonderheiten
im Rahmen ihrer gerichtlich überprüfbaren Entscheidung zu bedenken haben (vgl. BGH, NStZ, aaO), eine Erörterung
der Voraussetzungen einer Regelausweisung als wesentlicher Strafzumessungsgrund ist daher nicht geboten.
6. Die Strafkammer hält es im Rahmen der Strafzumessung für „positiv“, dass gegen den Angeklagten - mehrere
Monate lang auch vollzogene - Untersuchungshaft angeordnet werden musste. Dieser offenbar als stets strafmildernd
angesehene Gesichtspunkt falle hier „umso stärker“ ins Gewicht, als es dem erstmals inhaftierten Angeklagten aus
nicht konkret genannten Gesundheitsgründen dabei „nicht gut ging“. Untersuchungshaft ist jedoch, jedenfalls bei
Verhängung einer zu verbüßenden Freiheitsstrafe, kein Strafmilderungsgrund (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 -
2 StR 102/10, NStZ 2011, 100; Urteil vom 19. Dezember 2002 - 3 StR 401/02, NStZ-RR 2003, 110; zusammenfassend
Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl., Rn. 434 jew. mwN). Erstmaliger Vollzug
von Untersuchungshaft (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 21. Dezember 1993 - 5 StR 683/93, NStZ 1994, 198; BGH,
Urteil vom 14. Juni 2006 - 2 StR 34/06, NJW 2006, 2645) oder Krankheit während der Untersuchungshaft (vgl.
hierzu BGH, Beschluss vom 25. November 1983 - 2 StR 717/83, StV 1984, 151 ) können allenfalls
dann strafmildernd sein, wenn damit ungewöhnliche, über die üblichen deutlich hinausgehende Beschwernisse verbunden
sind (zusammenfassend Fischer, StGB, 58. Aufl., § 46 Rn. 72, 73 mwN). Allein der Hinweis auf ein eingeschränktes
Wohlbefinden belegt dies nicht. All dies hat sich aber nur zu Gunsten des Angeklagten ausgewirkt.
StGB § 266 Abs. 1 - Vermögensbetreuungspflicht Zwangsverwalter und Rechtspfleger
BGH, Urt. v. 28.07.2011 - 4 StR 156/11 - NJW 2011, 2819 = StV 2011, 734; Anm. Waßmer NZWiSt 2012, 36
LS: Dem mit einem Zwangsverwaltungsverfahren befassten Rechtspfleger obliegt eine Vermögensbetreuungspflicht
gegenüber Gläubigern und Schuldner.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Juli 2011 für Recht erkannt:
1. Die Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Halle vom 22.
September 2010 werden verworfen.
2. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die durch die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft
bedingten notwendigen Auslagen der Angeklagten hat die Staatskasse zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten N. wegen Untreue in Tateinheit mit Vorteilsgewährung unter Einbeziehung
einer Freiheitsstrafe von acht Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt und deren Vollstreckung
zur Bewährung ausgesetzt. Gegen den Angeklagten Sch. hat es wegen Untreue in Tateinheit mit Vorteilsannahme
eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 35 € verhängt. Gegen ihre Verurteilungen wenden sich die Angeklagten
mit sachlich-rechtlichen Beanstandungen; der Angeklagte N. hat zudem Verfahrensrügen erhoben. Die
Staatsanwaltschaft, deren Rechtsmittel vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, beanstandet mit Sachrügen
(nunmehr) allein die Rechtsfolgenaussprüche. Keines der Rechtsmittel hat Erfolg.
I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte N. ist Rechtsanwalt; er
ist seit dem Jahr 2002 im Bereich der Zwangsverwaltung tätig. Der Angeklagte Sch. war von 1996 bis Ende 2007 als
Rechtspfleger beim Amtsgericht N. beschäftigt; dort bearbeitete er vor allem Zwangsverwaltungs- und Zwangsversteigerungsverfahren.
Am 4. Dezember 2002 beantragte eine Gläubigerin von Johann-Christian T. beim Amtsgericht
N. unter anderem die Zwangsverwaltung über dessen Grundstück in L., str. . Mit Beschluss vom 14. Januar 2003
ordnete der Angeklagte Sch. , in dessen Zuständigkeit die Bearbeitung dieses Antrags fiel, die Zwangsverwaltung an
und bestellte den Angeklagten N. zum Zwangsverwalter, obwohl ihm in diesem Anwesen bereits zuvor vom Eigentümer
unentgeltlich eine Dachgeschoßwohnung zur Nutzung überlassen worden war, die er auch in der Folgezeit -
bis mindestens Ende 2007 - nutzte, ohne hierfür Miete bzw. eine sonstige Nutzungsentschädigung und Betriebskosten
an den Zwangsverwalter zu bezahlen. Der Angeklagte N. nahm das Grundstück am 21. Januar 2003 in Besitz und
übte seine Verwaltertätigkeit aus. Dabei war ihm bekannt, dass der Angeklagte Sch., der in dem Haus "nach dem
195

Rechten sah", die Dachgeschosswohnung unentgeltlich nutzte. Dies gestattete er im Einvernehmen mit dem Angeklagten
Sch. auch weiterhin, obwohl beide Angeklagte wussten, dass der Angeklagte Sch. auch unter Berücksichtigung
seiner Dienste Miete bzw. eine Nutzungsentschädigung zu entrichten und die Betriebskosten zu tragen gehabt
hätte. Der Angeklagte Sch. hielt den Angeklagten N. zu keinem Zeitpunkt dazu an, ihn als Nutzer der Immobilie zu
erfassen und bei ihm Miete bzw. eine Nutzungsentschädigung und die Betriebskosten einzufordern. Der Angeklagte
N. sah von der Geltendmachung dieser Ansprüche ab, "weil er sich hierfür ein Gewogensein des Angeklagten Sch.
im Rahmen dessen dienstlicher Tätigkeit versprach. Davon ging auch der Angeklagte Sch. aus." Eine Umsetzung
dieser "stillschweigenden Übereinkunft" über die kostenlose Überlassung der Wohnung hinaus vermochte die Strafkammer
allerdings nicht festzustellen. Zwischen Februar 2003 und November 2007 entgingen dem Zwangsverwalter
bzw. der Gläubigerin von Johann-Christian T. bzw. diesem selbst infolge der kostenlosen Nutzung der Wohnung
durch den Angeklagten Sch. insgesamt 8.408,84 € (108,50 €/Monat Kaltmiete und 36,48 €/Monat Betriebskosten).
II. Die Rechtsmittel der Angeklagten haben keinen Erfolg. Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts
in den Antragsschriften vom 26. April 2011 bemerkt der Senat:
1. Die Schuldsprüche wegen Untreue weisen keinen Rechtsfehler auf. Insbesondere ist das Landgericht bei beiden
Angeklagten zu Recht vom Bestehen einer Vermögensbetreuungspflicht ausgegangen.
a) Nach den von der Strafkammer getroffenen Feststellungen hat sich der Angeklagte N. nach § 266 Abs. 1 StGB
strafbar gemacht. Eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne dieser Vorschrift ist gegeben, wenn der Täter in einer
Beziehung zum (potentiell) Geschädigten steht, die eine besondere, über die für jedermann geltenden Pflicht zur
Wahrung der Rechtssphäre anderer hinausgehende Verantwortung für dessen materielle Güter mit sich bringt. Den
Täter muss eine inhaltlich besonders herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen treffen.
Hierbei ist in erster Linie von Bedeutung, ob die fremdnützige Vermögensfürsorge den Hauptgegenstand der
Rechtsbeziehung bildet und ob dem Verpflichteten bei deren Wahrnehmung ein gewisser Spielraum, eine gewisse
Bewegungsfreiheit oder Selbständigkeit, mit anderen Worten die Möglichkeit zur verantwortlichen Entscheidung
innerhalb eines gewissen Ermessensspielraums verbleibt (zum Ganzen: BGH, Beschluss vom 13. September 2010 -
1 StR 220/09, BGHSt 55, 288, 297 f. mwN). Eine solche Vermögensbetreuungspflicht - wie auch seine Garantenstellung
gegenüber der Gläubigerin von Johann-Christian T. und diesem selbst - bestand für den Angeklagten N. aufgrund
von §§ 152, 154 ZVG in Verbindung mit dem Beschluss über seine Bestellung zum Zwangsverwalter. Bereits
das Reichsgericht (Urteil vom 16. Oktober 1905 - Rep. 426/05, RGSt 38, 190) hat den Zwangsverwalter zu den
"kraft öffentlichrechtlicher Verpflichtung zu besonderer Treue verbundenen Personen" gerechnet und ihm eine Vermögensbetreuungspflicht
auferlegt. Hieran hat sich nichts geändert. Denn aus §§ 152, 154 ZVG ergibt sich, dass der
Zwangsverwalter eines Grundstücks fremdes Vermögen im Interesse aller Beteiligten, also insbesondere der Gläubiger
und Schuldner (§ 9 ZVG), treuhänderisch verwaltet (vgl. Böttcher/Keller in Böttcher, ZVG, 5. Aufl., § 152 Rn.
5; ebenso zur Stellung des Vergleichsverwalters: BGH, Urteil vom 26. Juli 1960 - 1 StR 248/60; zum Konkurs- und
Insolvenzverwalter: BGH, Urteile vom 14. Februar 1955 - 3 StR 459/54; vom 14. Januar 1998 - 1 StR 504/97, NStZ
1998, 246, 247; zu diesen auch SSW-StGB/Saliger § 266 Rn. 13, 33, Borchardt in Schmidt, Hamburger Kommentar
zum Insolvenzrecht, 2. Aufl., § 266 StGB Rn. 1, 9 ff. jeweils mwN). Diesen gegenüber ist er - selbständig und nach
pflichtgemäßem Ermessen handelnd (§ 1 Abs. 1 Satz 1 der Zwangsverwalterverordnung vom 19. Dezember 2003,
BGBl. I S. 2804 [gültig ab 1. Januar 2004] - im Folgenden: ZwVwV, bzw. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über
die Geschäftsführung und die Vergütung des Zwangsverwalters vom 16. Februar 1970, BGBl. I S. 185 [gültig bis 31.
Dezember 2003] - im Folgenden: ZVwVergV) - für die Erfüllung der ihm obliegenden Verpflichtungen verantwortlich
(§ 154 Satz 1 ZVG). Zu diesen Pflichten gehört es auch und insbesondere, das Grundstück "ordnungsgemäß zu
benutzen" (§ 152 Abs. 1 ZVG). Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, unterlässt er es also, alle möglichen Nutzungen
zu ziehen (OLG Köln, Beschluss vom 25. Juni 2006 - 2 U 39/07; Böttcher/Keller aaO § 152 Rn. 19), also
beispielsweise das Grundstück durch Vermietung nutzbar zu machen (Böttcher/Keller aaO § 152 Rn. 20, 32; zur
Umwandlung von unentgeltlichen Überlassungsverträgen in ein Miet- oder Pachtverhältnis: Drasdo NJW 2011,
1782, 1784 mwN) und den Mietzins einzuziehen (OLG Köln aaO) oder zu niedrige Mieten anzuheben (KG, Urteil
vom 12. Januar 1978 - 12 U 2661/77, MDR 1978, 586; Sievers in Kindl/Meller-Hannich/Wolf, Zwangsvollstreckung,
§ 152 Rn. 3), so haftet er für den hierdurch den Gläubigern bzw. dem Schuldner entstandenen Schaden nach §
154 ZVG (vgl. OLG Köln aaO, KG aaO; ferner Böttcher/Keller aaO § 154 Rn. 3b). Auf dieser Grundlage hat der
Angeklagte N. durch das Unterlassen des Forderns und Einziehens des Mietzinses bzw. einer Nutzungsentschädigung
und der Betriebskosten beim Angeklagten Sch. seine Pflichten als Zwangsverwalter verletzt, hierdurch seine
Vermögensbetreuungspflicht missachtet und die Gläubigerin von Johann-Christian T. bzw. diesen selbst geschädigt
(vgl. OLG Köln aaO, ferner HansOLG Bremen, Urteil vom 5. Dezember 1988 - Ss 85/87, NStZ 1989, 228; SSW-
StGB/Saliger § 266 Rn. 33 mwN).
196

) Auch die Verurteilung des Angeklagten Sch. wegen Untreue weist keinen Rechtsfehler auf.
aa) Ihm oblag ebenfalls eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB gegenüber der Gläubigerin
von Johann-Christian T. bzw. diesem selbst.
Nach § 153 ZVG hat der Rechtspfleger (§ 3 Nr. 1 Buchst. i RPflG) des Vollstreckungsgerichts unter anderem die
Geschäftsführung des Verwalters zu beaufsichtigen. Ihm kommt diesem gegenüber eine "verfahrensbeherrschende
Stellung" zu (Böttcher/Keller aaO § 153 Rn. 1). Zwar handelt der Verwalter grundsätzlich selbständig und eigenverantwortlich,
jedoch ist das Vollstreckungsgericht berechtigt und verpflichtet, den Verwalter zu leiten und im Rahmen
seiner Aufsichtstätigkeit festgestellte Pflichtwidrigkeiten abzustellen (vgl. Böttcher/Keller aaO § 153 Rn. 5). Diese
Pflichten berühren nicht nur allgemeine Interessen der Gläubiger und Schuldner; sie betreffen vielmehr auch deren
Vermögensinteressen. Denn die Aufsichtspflicht des Rechtspflegers bezieht sich insbesondere auf die treuhänderische
Tätigkeit des Zwangsverwalters und die diesem obliegende Pflicht zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen
der Gläubiger und des Schuldners. Hierzu kann und muss der Rechtspfleger dem Zwangsverwalter gegebenenfalls
auch (Einzel-)Anweisungen erteilen, die - wie der Generalbundesanwalt mit zahlreichen weiteren Beispielen ausgeführt
hat - etwa Mietverträge betreffen können (§§ 6, 10 Abs. 1 Nr. 2 ZwVwV bzw. § 6 ZVwVergV). Solchen Anweisungen
muss der Zwangsverwalter folgen, er ist an sie gebunden (§ 1 Abs. 1 Satz 2 ZwVwV bzw. § 1 Abs. 1 Satz
2 ZVwVergV). Angesichts dieser Stellung und Aufgaben des Rechtspflegers in Zwangsverwaltungsverfahren oblag
dem Angeklagten Sch. gegenüber der Gläubigerin von Johann-Christian T. bzw. diesem selbst eine Vermögensbetreuungspflicht
im Sinne des § 266 StGB (vgl. zum Rechtspfleger in Nachlasssachen ebenso BGH, Urteil vom 25.
Februar 1988 - 1 StR 466/87, BGHSt 35, 224, 227, 229 = JZ 1988, 881 m. Anm. Otto; zum Gerichtsvollzieher: RGSt
61, 228, 229 ff.; BGH, Beschluss vom 7. Januar 2011 - 4 StR 409/10, NStZ 2011, 281, 282). Dem steht nicht entgegen,
dass der Angeklagte Sch. - weil selbst betroffen (vgl. § 10 RPflG i.V.m. § 41 Nr. 1 ZPO) - in dem Zwangsverwaltungsverfahren
gar nicht hätte tätig werden dürfen; denn das Verbot, in eigener Sache tätig zu werden, schließt
ein gleichwohl bestehendes Treueverhältnis nicht aus (so bereits RGSt 72, 347, 348).
bb) Gegen die ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht hat der Angeklagte Sch. verstoßen, da er den Zwangsverwalter
nicht dazu anhielt, bei ihm selbst Miete bzw. Nutzungsentschädigung und Betriebskosten einzufordern.
Zwar genügt die bloße Verletzung einer nicht zumindest auch den fremden Vermögensinteressen dienenden Dienstpflicht
nicht für eine Verurteilung wegen Untreue (vgl. RGSt 61, 228, 231 [zum Gerichtsvollzieher]; SSW-
StGB/Saliger § 266 Rn. 32 mwN; für den Nachlassrechtspfleger auch Otto JZ 1988, 883, 884). Jedoch ist eine
Normverletzung pflichtwidrig i.S.v. § 266 StGB, wenn die verletzte Rechtsnorm wie hier - wenigstens auch, und sei
es mittelbar - vermögensschützenden Charakter hat (BGH, Beschluss vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09,
BGHSt 55, 288, 300 f.).
cc) Die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht durch den Angeklagten Sch. hat bei der Gläubigerin von Johann-Christian
T. bzw. diesem selbst auch zu einem Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB geführt.
Insofern ist ohne Bedeutung, dass es - wie die Revision einwendet - denkbar ist, dass der Zwangsverwalter Anweisungen
des Rechtspflegers entgegen seiner Pflicht nicht folgt. Bei einer - wie vorliegend - rechtmäßigen und in der
Sache gebotenen Anweisung steht eine solche ohne jeglichen Anhaltspunkt in den Raum gestellte, lediglich denkbare
Annahme der Bejahung des erforderlichen Zusammenhangs zwischen dem pflichtwidrigem Tun und dem Erfolg
nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2010 - 1 StR 272/09, NJW 2010, 1087, 1091). Auch soweit für eine
Verurteilung wegen Untreue gefordert wird (dies in Frage stellend: BGH, Beschluss vom 13. April 2011 - 1 StR
94/10, NJW 2011, 1747, 1751; dagegen beispielsweise SSW-StGB/Saliger § 266 Rn. 83, 84), dass der Vermögensnachteil
unmittelbar durch die Pflichtverletzung ausgelöst worden sein muss, fehlt es hieran nicht. Denn ein über den
Zurechnungszusammenhang hinausgehendes Unmittelbarkeitserfordernis zwischen Pflichtwidrigkeit und Nachteil
steht weder in Fällen der mittelbaren Täterschaft noch in dem hier vom Landgericht angenommenen Fall der Mittäterschaft
in Frage. Auch bei der vom Generalbundesanwalt angenommenen Alleintäterschaft des Angeklagten Sch.
liegt in dem Unterlassen der Anweisung an den Zwangsverwalter, die gegen ihn selbst bestehenden Forderungen
geltend zu machen, aufgrund der Bindung des Zwangsverwalters an eine solche Anweisung zumindest eine unmittelbare
schadensgleiche Vermögensgefährdung (vgl. für Schäden, die sich gleichsam von selbst vollstrecken: SSW-
StGB/Saliger § 266 Rn. 75; zur Untreue durch Nicht-Erfüllung von Aufsichtspflichten: ders. Rn. 33 jeweils mwN).
2. Die Verurteilungen der Angeklagten wegen Vorteilsgewährung bzw. Vorteilsannahme weisen ebenfalls keine
Rechtsfehler auf. Die nach §§ 331, 333 StGB erforderliche Unrechtsvereinbarung liegt nach den vom Landgericht
getroffenen Feststellungen vor. Denn nach der Neufassung dieser Tatbestände werden auch die Fälle erfasst, in denen
durch einen Vorteil nur das generelle Wohlwollen und die Geneigtheit des Amtsträgers erkauft bzw. "allgemeine
Klimapflege" betrieben wird, wobei allerdings zwischen dem Vorteil und der Dienstausübung ein "Gegenseitigkeitsverhältnis"
in dem Sinne bestehen muss, dass der Vorteil nach dem ausdrücklichen oder stillschweigenden Einver-
197

ständnis der Beteiligten seinen Grund gerade in der Dienstausübung hat, also Ziel der Vorteilszuwendung ist, auf die
künftige Dienstausübung Einfluss zu nehmen und/oder die vergangene Dienstausübung zu honorieren (BGH, Urteil
vom 14. Oktober 2008 - 1 StR 260/08, BGHSt 53, 6, 15 f. mwN). Dies ist vorliegend gegeben, weil sich der Angeklagte
N. ein "Gewogensein des Angeklagten Sch. [gerade] im Rahmen dessen dienstlicher Tätigkeit versprach" (UA
47). Im Einvernehmen hiermit sollte der Angeklagte Sch. als für das Zwangsverwaltungsverfahren zuständiger
Rechtspfleger, mithin als "das Vollstreckungsgericht" und als Amtsträger, handeln (vgl. auch BGH, Urteil vom 25.
Februar 1988 - 1 StR 466/87, BGHSt 35, 224, 230 f. = JZ 1988, 881 m. Anm. Otto). Der gewährte bzw. entgegengenommene
Vorteil, nämlich die unentgeltliche Nutzung der Wohnung während der von ihm angeordneten Zwangsverwaltung,
stellt auch einen Vorteil im Sinne der §§ 331, 333 StGB dar. Denn hierunter ist jede Leistung zu verstehen,
auf die der Amtsträger keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche
Lage objektiv verbessert (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2008 - 1 StR 260/08, BGHSt 53, 6, 11 mwN).
III. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben ebenfalls keinen Erfolg. Der Revisionsführerin ist zwar zuzugeben,
dass die gegen die Angeklagten verhängten Strafen außerordentlich milde sind. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in
die Strafzumessung ist jedoch in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind,
von unzutreffenden Tatsachen ausgehen, das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn
sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit
löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums liegt (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Beschluss
vom 10. April 1987 - GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349 mwN). Auch die Frage, welchen Umständen der
Tatrichter bei der Strafrahmenwahl bestimmendes Gewicht beimisst, ist im Wesentlichen seiner Beurteilung überlassen
(vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2010 - 2 StR 498/09). Die Grenze des Vertretbaren und damit den ihm eingeräumten
Spielraum hat das Landgericht bei der Festsetzung der Strafen gegen die Angeklagten noch nicht überschritten.
Einen durchgreifenden Rechtsfehler weist die Strafzumessung - wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift
vom 26. April 2011 dargelegt hat - letztlich nicht auf. Dies gilt auch für die Nicht-Verhängung eines Berufsverbots
gegen den Angeklagten N..
StGB § 266; Untreue Schaden; Fertigstellung Protokoll, Verfahrensverzögerung
BGH, Urt. v. 07.09.2011 - 2 StR 600/10 - NJW 2011, 3528 = NStZ 2012, 151 = StV 2012, 82
Ein Nachteil i.S.v. § 266 StGB liegt vor, wenn die treuwidrige Handlung unmittelbar zu einer nicht
durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des
Treugebers führt (Prinzip der Gesamtsaldierung, BGHSt 15, 342, 343 f.; 47, 295, 301 f.; BGH NStZ
2004, 205, 206; 2010, 330, 331). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der pflichtwidrigen Tathandlung, also
der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach dieser Handlung.
1. Auf die Revision des Angeklagten H. wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 24. Februar 2010 dahin ergänzt,
dass von der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten ein Monat Freiheitsstrafe als Entschädigung
für die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung als vollstreckt gilt.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
2. Die Revision des Angeklagten B. gegen das Urteil des Landgerichts Bonn vom 24. Februar 2010 wird verworfen.
3. Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht Bonn hat die Angeklagten wegen Untreue in drei Fällen schuldig gesprochen. Gegen den Angeklagten
H. hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, gegen den Angeklagten B. eine Gesamtfreiheitsstrafe
von zwei Jahren verhängt, die zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die hiergegen gerichtete Revision des
Angeklagten B. bleibt ohne Erfolg. Die Revision des Angeklagten H. ist im Wesentlichen erfolglos; das Urteil ist
lediglich um eine Kompensation für einen Konventionsverstoß zu ergänzen.
I. Nach den Feststellungen des Landgerichts waren die Angeklagten geschäftsführende Gesellschafter der S. OHG,
die zunächst mit der Vermittlung von Versicherungen für den Bildungsaustausch, ab Januar 2006 auch mit dem
Prämieneinzug für die A. Krankenversicherung AG beschäftigt war. Im Juni 2006 kam es zu einer vertraglichen
Vereinbarung mit der amerikanischen Versicherungsgesellschaft C., für diese gegen Entgelt als Drittwalter Versicherungen
zu vertreiben und die Prämieneinziehung sowie die Schadensbearbeitung zu übernehmen. Die S. OHG hatte
monatlich die eingenommenen Versicherungsprämien an die C. weiterzuleiten. Hiervon in Abzug zu bringen waren
198

die Schadensbearbeitungskosten, d.h. die an die Versicherten gezahlten Entschädigungsleistungen sowie die hiermit
in Zusammenhang stehenden Aufwendungen (Kosten für Gutachten etc.) mit Ausnahme der allgemeinen Verwaltungskosten
(z.B. Personalkosten, Büromieten), die von der S. OHG zu tragen waren. Zur Schadensbearbeitung war
die S. OHG berechtigt, vereinnahmte Prämien bis zur Höhe von einer Mio. € durch Verrechnung als "Schadensfonds"
zurückzuhalten. Das Entgelt für die von der S. OHG zu erbringenden Leistungen bestand in einem Prämienaufschlag
gegenüber den Versicherungsnehmern. Dieser reichte jedoch nicht aus, um den hohen Kostenaufwand der
S. OHG zu decken, weshalb diese von Anfang an monatliche Verluste von mehreren 100.000 € zu verzeichnen hatte.
Nachverhandlungen der S. OHG mit der C. über eine zusätzliche Provision scheiterten. Infolge dessen wurden ab
Herbst 2006 vorrangig besonders bedürftige Kunden und solche, die sich mehrfach beschwert hatten, entschädigt,
während die anderen "hingehalten" wurden. Die S. OHG erstellte unter dem 22. Dezember 2006, 31. Januar 2007
und 8. Februar 2007 Abrechnungen, in die sie die Prämieneinnahmen zutreffend einstellte. Entgegen der vertraglichen
Vereinbarung brachte sie jedoch - was die Angeklagten wussten - nicht nur die tatsächlich gezahlten Entschädigungen,
sondern auch die lediglich angemeldeten, noch nicht regulierten Schäden in Abzug. Aufgrund der Höhe
dieser vermeintlichen Entschädigungsleistungen und unter Berücksichtigung des von der S. OHG berechtigterweise
unterhaltenen Schadensfonds von einer Mio. € führte die Gesellschaft zu keinem Zeitpunkt Prämien an die C. ab. Die
vorenthaltenen Prämien in Höhe von etwa 4.303.040 € verwendeten die Angeklagten zur Deckung ihrer Kosten und
zum Aufbau der S.-Gruppe. Das Landgericht hat das Handeln der Angeklagten jeweils als Untreue in drei Fällen -
entsprechend den erfolgten drei Abrechnungen - gewertet. Diese hätten ihre gegenüber der C. als Treugeberin bestehende
Vermögensbetreuungspflicht verletzt, indem sie es unterlassen hätten, entsprechend ihrer vertraglichen Verpflichtung
monatlich die Prämienüberschüsse abzuführen. Den der C. entstandenen Schaden hat das Landgericht
aufgrund der Abrechnung vom 22. Dezember 2006 (Abrechnungszeitraum Juni bis November 2006) auf
1.434.419,51 €, der Abrechnung vom 31. Januar 2007 (Abrechnungszeitraum Dezember 2006) auf 382.057,36 € und
der Abrechnung vom 8. Februar 2007 (Abrechnungszeitraum Januar 2007) auf 431.135,74 € beziffert. Hierbei hat es
von den eingenommenen Prämien einen Betrag von einer Mio. € für den Schadensfonds, die von der C. zu tragenden
Aufwendungen zur Schadensbearbeitung und die tatsächlich erbrachten Schadenszahlungen in Abzug gebracht und
zudem einen Sicherheitsabschlag von 20 % vorgenommen.
II. Die Verfahrensrügen haben - mit Ausnahme des von dem Angeklagten H. geltend gemachten Verstoßes gegen
Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK (siehe dazu unten II. 2) - aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts
keinen Erfolg. Auch die Sachrüge ist unbegründet.
1. a) Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts tragen die Schuldsprüche wegen Untreue in
drei Fällen. Die Tathandlung besteht jeweils in einem Unterlassen i.S.v. § 13 StGB, dem Nichtabführen der Prämienüberschüsse
zum monatlichen Abrechnungszeitpunkt. Für die Abgrenzung von Tun und Unterlassen kommt es
auf den Schwerpunkt des Täterverhaltens an, über das in wertender Würdigung zu entscheiden ist (BGHSt 6, 46, 59;
NStZ 1999, 607). Hier liegt - schon mit Blick darauf, dass ins Einzelne gehende Feststellungen zur vertragswidrigen
Verwendung der Gelder nicht getroffen sind - der Schwerpunkt des treuwidrigen Verhaltens in der unterbliebenen
Weiterleitung der zum Abrechnungszeitpunkt an die C. zu zahlenden Prämiengelder. Demgegenüber tritt die als
positives Tun zu betrachtende Erstellung falscher Abrechnungen bei wertender Betrachtung als bloße Vorbereitung
der den eigentlichen Schaden herbeiführenden Nichtabführung zu zahlender Prämien zurück. Soweit das Landgericht
die treuwidrige Handlung i.S.v. § 266 StGB nicht zum jeweiligen vertraglich vorgesehenen monatlichen Abrechnungsstichtag,
sondern zum Zeitpunkt der drei Prämienabrechnungen angenommen hat, belastet dies die Angeklagten
nicht, die sich ansonsten wegen acht Untreuestraftaten zu verantworten gehabt hätten.
b) Das Landgericht hat auch den eingetretenen Vermögensnachteil zutreffend berechnet. Ein Nachteil i.S.v. § 266
StGB liegt vor, wenn die treuwidrige Handlung unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung
des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Treugebers führt (Prinzip der Gesamtsaldierung, BGHSt
15, 342, 343 f.; 47, 295, 301 f.; BGH NStZ 2004, 205, 206; 2010, 330, 331). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der
pflichtwidrigen Tathandlung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach dieser Handlung.
Nach den Feststellungen des Landgerichts nahmen die Angeklagten zu den jeweiligen Abrechnungszeitpunkten eine
Abrechnung vor, die die abzuführenden Prämien nach Abzug eines Betrages von einer Mio. € für den Schadensfonds,
den von der C. zu tragenden Aufwendungen zur Schadensbearbeitung sowie den tatsächlich von der S. OHG
erbrachten Entschädigungszahlungen sowie den lediglich angemeldeten, aber noch nicht regulierten Schadensbeträgen
für den jeweiligen Zeitraum verbindlich und abschließend darstellte. Sie reduzierten damit den auszuzahlenden
Betrag an eingenommenen Prämien zu Unrecht um Beträge für lediglich angemeldete Schadensposten. Die Angeklagten
beabsichtigten nach ihren Vorstellungen nicht, die vorenthaltenen Prämien jemals auszuzahlen; sie wollten
vielmehr die vertragswidrig einbehaltenen Geldbeträge durch eine bewusst falsche Abrechnungsweise als berechtigt
199

einbehalten ausweisen und diese zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs nach und nach vertragswidrig für eigene
Zwecke verwenden. Damit war zum jeweiligen Abrechnungszeitpunkt ein endgültiger Schaden eingetreten. Der
Umstand, dass die S. OHG in Einzelfällen Entschädigungszahlungen, die sie in ihrer Abrechnung zunächst nur zum
Schein als bereits ausgezahlt verbucht hat, im Nachhinein bei besonders drängenden oder bedürftigen Versicherungsnehmern
tatsächlich noch erbracht hat, steht dem nicht entgegen. Das Erlangen von durch spätere Geschäfte
erzielten "Vermögensvorteilen" (Befreiung von einer Verbindlichkeit gegenüber den Versicherten) durch die Treugeberin
konnte den bereits eingetretenen Schaden nicht mehr beseitigen, sondern stellte eine bloße Schadenswiedergutmachung
dar (vgl. BGHSt 55, 266, 284). Der der C. entstandene Vermögensnachteil beläuft sich daher - es ist zu
keinerlei Auszahlungen an sie gekommen - auf die Summe der eingenommenen Prämienzahlungen abzüglich des
Betrages von einer Mio. € für den Schadensfonds, die von der C. zu tragenden Aufwendungen zur Schadensbearbeitung
und die tatsächlich von der S. OHG erbrachten Entschädigungszahlungen. Der hypothetische Umstand, dass
jedenfalls ein Teil der angemeldeten und noch nicht regulierten Schäden, die die S. OHG in ihren Abrechnungen als
bereits ausgezahlte Schadensersatzleistungen auswies, von der S. OHG hätte erstattet werden müssen und von dieser
dann hätte einbehalten werden dürfen, hat bei der Schadensberechnung unberücksichtigt zu bleiben. Eine Kompensation
durch Zugrundelegung hypothetischer Sachverhalte findet bei der Schadensberechnung nicht statt (für den Bereich
des Sozialversicherungsrechts BGH NStZ 1995, 85, 86; NStZ 2003, 313, 315).
2. Schließlich begegnet die von der Strafkammer vorgenommene Strafzumessung hinsichtlich des Angeklagten H.
keinen rechtlichen Bedenken. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht dem Postulat des Bundesgerichtshofs,
dass gegen Mittäter verhängte Strafen in einem gerechten Verhältnis zueinander stehen sollen (vgl.
zuletzt BGH NJW 2011, 2597 mwN), Rechnung getragen. Es hat bei dem Angeklagten H. eingestellt, dass dieser -
im Gegensatz zu dem Angeklagten B., der keine Vorstrafe aufweist, den Anklagevorwurf weitgehend eingeräumt hat
und u.a. angesichts einer eingetragenen Zwangshypothek von 800.000 € wirtschaftlich ruiniert ist - einschlägig hinsichtlich
einer in allen Einzelheiten vergleichbaren Tat vorbestraft ist und sich beim Ermittlungsrichter lediglich
teilweise geständig eingelassen hat. Angesichts beschränkter revisionsgerichtlicher Kontrolle ist daher das unterschiedliche
Strafmaß nicht zu beanstanden.
3. Zu Recht beanstandet die Revision des Angeklagten H. mit der Verfahrensrüge nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK
allerdings, dass nach der Urteilsverkündung eine der Justiz anzulastende, erhebliche Verfahrensverzögerung eingetreten
ist. Dem Angeklagten H. wurde das am 24. Februar 2010 verkündete Urteil am 21. Mai 2010 zugestellt. Diese
Urteilszustellung war unwirksam, da das Hauptverhandlungsprotokoll vom 8. Februar 2010 von dem Protokollführer
nicht unterschrieben und das Protokoll daher nicht fertiggestellt war. Fertig gestellt i.S.v. § 271 Abs. 1 Satz 2 StPO
ist das Protokoll erst mit der letzten Unterschrift der Urkundsperson (BGHSt 23, 115, 117; Meyer-Goßner StPO 54.
Aufl. § 271 Rn. 19). Fehlt es hieran, ist eine vorangegangene Urteilszustellung unwirksam (BGHSt 27, 80, 81). Die
deshalb erforderliche erneute Urteilszustellung erfolgte am 10. Dezember 2010. Infolge dessen ist eine unangemessene
Verfahrensverzögerung von mehr als sechs Monaten eingetreten. Über die angemessene Kompensation kann
der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 a Satz 2 StPO selbst entscheiden (vgl. BGH NStZ-RR
2008, 208, 209). Auf der Grundlage der Vollstreckungslösung (BGH NJW 2008, 860) stellt der Senat fest, dass von
der verhängten Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten ein Monat Freiheitsstrafe als Entschädigung für
die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung als vollstreckt gilt.
4. Die gegen die Verurteilung insgesamt gerichtete Revision des Angeklagten H. hat nur einen geringen Teilerfolg,
so dass es nicht unbillig ist, diesen mit den gesamten Kosten und Auslagen seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473
Abs. 1 und 4 StPO).
StGB § 266a Abs. 2 – Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung bei illegaler Beschäftigung
BGH, Beschl. v. 11.08.2011 - 1 StR 295/11 - NJW 2011, 3047m. Anm Bittmann
LS: Bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen, die den Tatbestand des § 266a Abs. 2 erfüllen, wirkt
die Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung - anders als im originären Anwendungsbereich des §
266a Abs. 1 StGB (vgl. insoweit BGH, Beschluss vom 28. Mai 2002 - 5 StR 16/02, BGHSt 47, 318) -
regelmäßig nicht tatbestandsausschließend.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Coburg vom 16. Februar 2011 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum
200

Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels
zu tragen. Ergänzend bemerkt der Senat:
1. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen waren die in den „Drückerkolonnen“ des Angeklagten beschäftigten
Personen vollständig in den Betrieb des Unternehmens des Angeklagten eingegliedert und dessen Weisungen
unterworfen. Diese Feststellungen tragen die rechtliche Wertung des Landgerichts, dass der Angeklagte Arbeitgeber
der in seinem Unternehmen beschäftigten Personen war. Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungs-
und lohnsteuerpflichtiges Arbeitsverhältnis vorliegt, sind allein die tatsächlichen Gegebenheiten maßgeblich. Liegt
danach ein Arbeitsverhältnis vor, können die Vertragsparteien die sich hieraus ergebenden Beitragspflichten nicht
durch eine abweichende vertragliche Gestaltung beseitigen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2009 - 1 StR
478/09, NStZ 2010, 337 mwN). Dem steht auch die von der Revision angeführte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts
vom 9. Juni 2010 (5 AZR 332/09, NJW 2010, 2455) nicht entgegen. Danach ist bei der Gesamtwürdigung
eines Sachverhaltes zur Klärung der Frage, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt „zudem die Vertragstypenwahl der
Parteien zu berücksichtigen“. Lediglich dann, „wenn die tatsächliche Handhabung nicht zwingend für ein Arbeitsverhältnis
spricht, müssen sich die Parteien an dem von ihnen gewählten Vertragstypus festhalten lassen“ (BAG aaO
2457). Vorliegend sind indes auf Grundlage der getroffenen Feststellungen die Voraussetzungen eines Arbeitsverhältnisses
zweifelsfrei gegeben.
2. Das Landgericht hat der Verurteilung auch keine zu hohen Schwarzlohnsummen zu Grunde gelegt. Soweit die
Revision in diesem Zusammenhang geltend macht, die Einbeziehung der Zahlungen des Angeklagten für Verpflegung
und Unterkunft der Arbeitnehmer sei zu Unrecht erfolgt, verkennt sie, dass die Zahlungen nicht zusätzlich,
sondern anstatt des Gehaltes gezahlt worden sind. Bereits aus diesem Grund greift die Einschränkung des § 1 ArEV
bzw. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SvEV nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juli 2009 - 1 StR 150/09, NStZ-RR 2009, 339).
3. Angesichts der Tatsache, dass das Landgericht sowohl die Höhe der an die Arbeitnehmer gezahlten Schwarzlöhne
als auch die Beitragssätze der zuständigen Krankenkassen rechtsfehlerfrei festgestellt hat, ist dem Senat auch ohne
weiteres die Überprüfung der durch die Taten verursachten Schäden möglich. Die auf Grundlage der getroffenen
Feststellungen vorzunehmende Hochrechnung der Schwarzlöhne nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV und die sich daran
anschließende Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge ist Rechtsanwendung. Insoweit gilt ebenso
wie bei der Berechnungsdarstellung im Falle der Verurteilung wegen Steuerhinterziehung, dass das Tatgericht
nicht gehalten ist, den eigentlichen Berechnungsvorgang als Teil der Subsumtion im Urteil darzustellen, sofern dieser
vom Revisionsgericht selbst durchgeführt werden kann. Freilich empfiehlt sich eine solche Berechnungsdarstellung
auch bei der Verurteilung wegen Taten nach § 266a StGB, weil sie die Nachvollziehbarkeit des Urteils erleichtert.
Zudem bietet die Berechnungsdarstellung die Möglichkeit zu kontrollieren, ob die im konkreten Fall erheblichen
Tatsachen im angefochtenen Urteil festgestellt sind (vgl. insoweit auch BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - 1 StR
718/08, NStZ 2009, 639).
4. Dass - wie von der Revision behauptet - dem Angeklagten die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge unmöglich
gewesen wäre, ergibt sich - wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend feststellt - aus den Urteilsgründen
nicht. Anhaltspunkte, die weitere Feststellungen der Strafkammer zur Zahlungsfähigkeit geboten hätten,
sind nicht ersichtlich. Auch die Revision trägt insoweit keine Umstände von Gewicht vor. Dessen ungeachtet wirkt
in Fällen der vorliegenden Art - d.h. bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen - die Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung
- anders als im originären Anwendungsbereich des § 266a Abs. 1 StGB (vgl. insoweit BGH, Beschluss vom
28. Mai 2002 - 5 StR 16/02, BGHSt 47, 318) - regelmäßig nicht tatbestandsausschließend. Anders als im Rahmen
von § 266a Abs. 1 StGB besteht vorliegend die Tathandlung nicht im Vorenthalten - also dem schlichten Nichtzahlen
- der Sozialversicherungsbeiträge. Hier ist das Vorenthalten vielmehr Folge der in § 266a Abs. 2 StGB definierten
Tathandlungen. Bei dem Tatbestand des § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB handelt es sich dabei um ein Erfolgsdelikt, das an
einem aktiven Tun anknüpft. Lediglich im Rahmen des Tatbestands des § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB ist ein echtes
Unterlassungsdelikt gegeben (Fischer, StGB 58. Aufl., § 266a Rn. 21). Anders als § 266a Abs. 1 StGB enthält der
Tatbestand des § 266a Abs. 2 StGB mithin über die Nichtzahlung hinausgehende Unrechtselemente (vgl. Wiedner in
Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1. Aufl. 2011, § 266a Rn. 64: „Die Pflichtverletzungen des
Arbeitgebers nach Nr. 1 und 2 verkörpern ein erhöhtes Unrecht und eine typische Gefahrerhöhung im Hinblick auf
die eintretende Beitragsvorenthaltung“). Hierbei ist zwischen den das Unrecht des Tatbestands prägenden Tathandlungen
des § 266a Abs. 2 StGB und dem Vorenthalten als deren Folge keine strikte äquivalente Kausalität in dem
Sinne erforderlich, dass der Arbeitgeber ohne die Tathandlung - also bei ordnungsgemäßen Angaben - die Beiträge
gezahlt haben müsste. Der Zusammenhang ist vielmehr wie im Fall des gleichlautenden § 370 Abs. 1 AO funktional
zu verstehen (vgl. Wiedner aaO), was auch der Absicht des Gesetzgebers entspricht, die Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen
bei Verletzung von Erklärungspflichten in Anlehnung an § 370 AO unter Strafe zu stellen
201

(BT-Drucks. 15/2573 S. 28). Die bei Verwirklichung des Tatbestandes des § 266a Abs. 1 StGB als echtem Unterlassensdelikt
geltenden allgemeinen Grundsätze, wonach dem Handlungspflichtigen die Erfüllung seiner gesetzlichen
Pflicht möglich und zumutbar sein müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2002 - 5 StR 16/02, BGHSt 47, 318,
320), können daher hinsichtlich der Tatbestandsalternative des § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB von vornherein keine Anwendung
finden. Lediglich bei dem echten Unterlassungsdelikt des § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB sind sie zu beachten.
Möglich und zumutbar muss dann allerdings nur die Erfüllung der Handlungspflichten sein, deren Verletzung im
Tatbestand vorausgesetzt wird. Das sind die sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten, namentlich die nach §
28a SGB IV. Demgegenüber gelten sie nicht im Hinblick auf die Folge des Unterlassens, d.h. dem Vorenthalten der
Sozialversicherungsbeiträge. Soweit in Fällen der vorliegenden Art der Tatbestand des § 266a Abs. 1 StGB ebenfalls
durch betrugsähnliche, in § 266a Abs. 2 StGB beschriebene Handlungen verwirklicht und Arbeitnehmeranteile zur
Sozialversicherung vorenthalten werden, finden die für echte Unterlassensdelikte geltenden allgemeinen Grundsätze
aufgrund der vorstehenden Erwägungen ebenfalls keine Anwendung. Denn der Gesetzgeber beabsichtigte insoweit
eine einheitliche Anwendung beider Absätze in der Praxis (BT-Drucks. 15/2573 S. 28), die im Hinblick auf den über
das schlichte Nichtzahlen der angemeldeten Sozialversicherungsbeiträge hinausgehenden Unrechtsgehalt der Taten
auch geboten ist. Hinzu kommt, dass im Hinblick auf eine eventuelle Unmöglichkeit der Zahlung der Arbeitnehmeranteile
in Fällen der vorliegenden Art regelmäßig ein schuldhaftes Vorverhalten gegeben ist („omissio libera in
causa“, vgl. insoweit BGH, Beschluss vom 28. Mai 2002 - 5 StR 16/02, BGHSt 47, 318, 320 ff.), so dass die Unmöglichkeit
der Zahlung der Beiträge zum Fälligkeitszeitpunkt ohnehin nicht tatbestandsausschließend wirken würde
(vgl. auch BGH, Urteil vom 13. Mai 1987 - 3 StR 460/86, wistra 1987, 290, 291 f.). Dem steht auch § 266a Abs. 6
StGB nicht entgegen. Ungeachtet des ohnehin eingeschränkten Anwendungsbereichs, den die Vorschrift bei Taten
nach § 266a Abs. 2 StGB hat (vgl. Laitenberger NJW 2004, 2703, 2706; Joecks wistra 2004, 441, 443), bleibt der
Strafaufhebungsgrund des § 266a Abs. 6 StGB erhalten, soweit die Tat nach § 266a Abs. 2 StGB begangen wurde,
weil eine fristgemäße Zahlung nicht möglich war. In Fällen der vorliegenden Art, bei denen die Tat keine Reaktion
auf wirtschaftliche Probleme des Arbeitgebers, sondern vielmehr Folge eines von vornherein auf Umgehung der
Beitragszahlungen angelegten Tatplans war, ist demgegenüber für die Anwendung des § 266a Abs. 6 StGB ohnehin
kein Raum (vgl. Laitenberger aaO). Die vorstehende, sich aus Wortlaut und Systematik der Vorschrift ergebende
Auslegung wird zudem - neben den bereits angeführten Gesichtspunkten aus der Entstehungsgeschichte des Tatbestands
- vom Willen des Gesetzgebers getragen. Mit der Einführung des neuen § 266a Abs. 2 StGB durch das Gesetz
zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung vom 23.
Juli 2004 (BGBl. I, 1842) sollten die Strafbarkeitslücken geschlossen werden, die bis dahin in Fällen des Beitragsbetrugs
gegeben waren (vgl. BT-Drucks. 15/2573 S. 28). Der Tatbestand des § 263 StGB war in Fällen der vorliegenden
Art nach zutreffender Auffassung bereits dann erfüllt, wenn die Beitragsforderungen irrtumsbedingt nicht festgesetzt
und beigetrieben wurden (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1983 - 4 StR 477/83, wistra 1984, 66, 67; BGH,
Urteil vom 25. Januar 1984 - 3 StR 278/83, BGHSt 32, 236, 240; BGH, Urteil vom 13. Mai 1987 - 3 StR 460/86,
wistra 1987, 290, 291 f.; a.A. obiter dictum BGH, Beschluss vom 12. Februar 2003 - 5 StR 165/02, NJW 2003, 1821,
1824). Dass der Gesetzgeber dahinter zurückbleiben wollte, ist nicht ersichtlich. Der Schriftsatz der Verteidigung
vom 8. August 2011 lag dem Senat bei dieser Entscheidung vor.
StGB § 276 Verschaffen von falschen amtlichen Ausweisen
BGH, Beschl. v. 07.10.2011 - 1 StR 321/11- NStZ-RR 2012, 50
"Sich oder einem anderen Verschaffen" i.S.d. § 276 StGB bedeutet, dass der Täter das Tatobjekt in
seinen Gewahrsam bringt, Zugriff hierauf hat und darüber nach Belieben verfügen kann, oder es in
den Gewahrsam eines anderen bringt und ihm dadurch diese Möglichkeiten vermittelt.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30. September 2010, soweit es ihn
betrifft, aufgehoben (§ 349 Abs. 4 StPO)
a) soweit er wegen Urkundenfälschung verurteilt wurde (Fall 38 der Urteilsgründe),
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
Die weitergehende Revision wird verworfen (§ 349 Abs. 2 StPO). Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu
neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des
Landgerichts zurückverwiesen.
202

Gründe:
1. Die Strafkammer hat festgestellt:
a) Der Angeklagte hat einmal gleichzeitig sieben und einmal einem illegal eingereisten Vietnamesen ein Unterkommen
geboten.
b) Der Angeklagte hatte die Beschaffung eines gefälschten niederländischen Reisepasses und eines gefälschten niederländischen
Führerscheins mit zwei (unter anderem) wegen banden- und gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern
verurteilten, hier als „Kontaktpersonen und Zwischenverkäufer“ bezeichneten Mitangeklagten (in nicht näher
gekennzeichneter Weise) „organisiert“; die Falsifikate waren für N. bestimmt. Der Angeklagte sollte die Mitangeklagten
bezahlen (ob dies geschah, bleibt offen). Nachdem er die Falsifikate „von der Aufenthaltsanschrift“ dieser
Mitangeklagten abgeholt hatte, wurden sie bei einer Kontrolle seines Fahrzeugs sichergestellt. Konkret ist nicht festgestellt,
was das Ziel des Transports war.
2. Deshalb wurde der Angeklagte wegen zwei Fällen der Beihilfe zum Verstoß gegen § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
(Einzelstrafe je vier Monate) und wegen Urkundenfälschung (Einzelstrafe sechs Monate) zu zehn Monaten Gesamtfreiheitsstrafe
verurteilt, die wegen mehrerer Vorstrafen und Bewährungsbruchs nicht zur Bewährung ausgesetzt
wurden.
3. Seine auf die unausgeführte Sachrüge gestützte Revision hat zum Teil Erfolg.
a) Schuldsprüche wegen Beihilfe zum Verstoß gegen das AufenthG
Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten sind nicht ersichtlich. Es beschwert ihn nicht, dass er wegen des gleichzeitig
sieben illegal eingereisten Vietnamesen gewährten Unterkommens nicht wegen Beihilfe in sieben tateinheitlichen
Fällen verurteilt wurde. Die Annahme der Strafkammer, dass (außer einem anderen Mitangeklagten) “alle Angeklagten
bezüglich der Schleusungstaten Bandenmitglieder waren“, widerspricht nicht der Feststellung, der Angeklagte
habe „nicht zur Schleuserbande“ gehört, da er nicht wegen Einschleusens von Ausländern (§ 96 AufenthG)
verurteilt wurde.
b) Schuldspruch wegen Urkundenfälschung
Es ist nicht ersichtlich, dass der Angeklagte unechte Urkunden hergestellt, echte Urkunden verfälscht hätte oder
hieran beteiligt gewesen wäre. Auch hat er die Falsifikate nicht gebraucht, sondern er wollte dies dem N. ermöglichen.
Da dieser sie aber auch noch nicht gebraucht hat, sie noch nicht einmal im Besitz hatte, liegt auch keine strafbare
Beihilfe zum Gebrauch vor („Akzessorietät der Teilnahme“, vgl. zusammenfassend Lackner/Kühl, StGB, 27.
Aufl., § 27 Rn. 8, 9 mwN).
4. Der Generalbundesanwalt hat im Hinblick auf eine Verfahrensbeschränkung durch die Staatsanwaltschaft beantragt,
hinsichtlich der als Urkundenfälschung abgeurteilten Tat gemäß § 154a Abs. 3 StPO den Vorwurf der Verschaffung
falscher amtlicher Ausweise (§ 276 Abs. 1 Nr. 2 StGB) wieder einzubeziehen und den Schuldspruch demgemäß
(entsprechend § 354 Abs. 1 StPO) abzuändern. Der Senat kann dem nicht folgen.
a) Die Verfahrensbeschränkung durch die Staatsanwaltschaft geht dahin, dass hinsichtlich der Tatvorwürfe, „die
nicht Gegenstand der Anklage sind, … das Verfahren gemäß §§ 154, 154a StPO … eingestellt“ wird. Zusätzliches ist
auch nicht in der Anklage ausgeführt (vgl. demgegenüber Nr. 101a Abs. 3 RiStBV), die zwölf Angeschuldigten bei
wechselnder Beteiligung 44 Taten (Fälle) zur Last legt. Regelmäßig sind aber ausgeschiedene Tatteile oder Strafbestimmungen
konkret („positiv“) zu bezeichnen, die Feststellung, das Verfahren werde gemäß § 154 StPO und/oder §
154a StPO im Sinne der Anklage beschränkt, entspricht als zu ungenau nicht dem Gesetz (fehlende Rechtssicherheit)
und ist daher unwirksam (BGH, Beschluss vom 16. Juli 1980 - 3 StR 232/80, NStZ 1981, 23; tendenziell ebenso
BGH, Urteil vom 4. April 2002 - 3 StR 405/01, NStZ 2002, 489; Beulke in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 154a
Rn. 8, 20; Beukelmann in Graf, StPO, § 154a Rn. 7; Plöd in KMR, StPO, § 154a Rn. 13; Schoreit in KK, StPO, 6.
Aufl., § 154a Rn. 12; Weßlau in SK-StPO, § 154a Rn. 21). Ein Fall, in dem wegen Eindeutigkeit des ausgeschiedenen
Verfahrensstoffes der Hinweis auf die Anklage doch ausreichte (vgl. Beulke, aaO, Rn. 8; Weßlau, aaO), liegt
schon wegen der zahlreichen im Einzelnen vielfach unterschiedlichen Taten und der hieran unterschiedlich beteiligten
Angeklagten nicht vor. Daher ist auch § 154a Abs. 3 StPO hier nicht anwendbar.
b) „Sich oder einem anderen verschaffen“ i.S.d. § 276 StGB bedeutet, dass der Täter das Tatobjekt in seinen Gewahrsam
bringt, Zugriff hierauf hat und darüber nach Belieben verfügen kann, oder es in den Gewahrsam eines anderen
bringt und ihm dadurch diese Möglichkeiten vermittelt (vgl. Zieschang in LK-StGB, 12. Aufl., § 276 Rn. 11;
Puppe in NK-StGB, 3. Aufl., § 276 Rn. 3, § 149 Rn. 11). Dass dies hier (schon) vorgelegen hätte, ergeben die Feststellungen
(vgl. oben 1.) nicht eindeutig. Wäre der Angeklagte ein „Verteilungsgehilfe“, hätte er, sofern „verschaffen“
nicht vorläge, wie jeder unmittelbare Besitzer die Alternative „verwahren“ erfüllt (Puppe, aaO, § 149 Rn. 11).
Im Ergebnis sprechen also die Feststellungen dafür, dass § 276 StGB vorliegt, die Alternative ist aber ohne dem
203

Tatrichter vorbehaltene zusätzliche Feststellungen und/ oder Würdigungen unklar. Daher sieht der Senat von einer
Schuldspruchänderung ab (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Mai 2010 - 1 StR 59/10, StV 2010, 685 mwN).
5. Die Verurteilung wegen Urkundenfälschung war daher aufzuheben, zugleich entfällt die Gesamtstrafe. Sämtliche
Feststellungen bleiben jedoch bestehen, da sie rechtsfehlerfrei getroffen und von dem aufgezeigten Mangel nicht
berührt sind. Ergänzende Feststellungen, die zu den bisherigen Feststellungen nicht in Widerspruch stehen, sind
jedoch möglich. Auch die (trotz unterschiedlichen Schuldumfangs undifferenzierten) sehr maßvollen übrigen Einzelstrafen
sind rechtsfehlerfrei und können bestehen bleiben.
6. Der Generalbundesanwalt hat zutreffend ausgeführt, dass noch eine mögliche nachträgliche Gesamtstrafenbildung
(§ 55 StGB) mit den Strafen aus dem Urteil des Landgerichts Leipzig vom 12. Mai 2010 zu prüfen sein wird.
7. Dem Antrag, die Sache gemäß § 354 Abs. 3 StPO an das Amtsgericht (Strafrichter) zurückzuverweisen, folgt der
Senat nicht. Außer im (seltenen) Fall einer Urteilsaufhebung wegen willkürlicher Anklage zum Landgericht (vgl.
BGH, Urteil vom 22. April 1997 - 1 StR 701/96, BGHSt 43, 53, 55 f. mwN), ist auch unter den Voraussetzungen des
§ 354 Abs. 3 StPO eine Zurückverweisung an ein Gericht niedererer Ordnung nicht zwingend, sondern steht im
pflichtgemäßen Ermessen des Revisionsgerichts (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 1980 - 3 StR 32/80,
BGHSt 29, 341, 350; BGH, Beschluss vom 25. November 1986 - 1 StR 613/86, BGH NJW 1987, 1092 f.; BGH,
Beschluss vom 9. Oktober 2008 - 1 StR 359/08, BGH StraFo 2009, 33 f.; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO, 25.
Aufl., § 354 Rn. 64; Kuckein in KK StPO, 6. Aufl., § 354 Rn. 39; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 354 Rn. 42 jew.
mwN; a.A. Dehne-Niemann, StraFo 2009, 34 ff. ). In diesem Zusammenhang maßgebend können etwa Gesichtspunkte der Verfahrensökonomie
und/oder -beschleunigung sein (Momsen in KMR, § 354 Rn. 48; dort auch weitere mögliche Ermessenskriterien).
Gründe des Einzelfalls, wonach ein neuer Instanzenzug mit einer Berufungsinstanz und dem Oberlandesgericht
(Kammergericht) als Revisionsinstanz hier sachgerecht erschiene, sind nicht erkennbar.
StGB § 283 Aufgabe der Interessentheorie
BGH, Beschl. v. 15.05.2012 - 3 StR 118/11 1 - BeckRS 2012, 14980 -
LS 1. Die Strafbarkeit des Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung wegen
Bankrotts setzt nicht voraus, dass die Tathandlung im Interesse der Gesellschaft liegt (Aufgabe der
"Interessentheorie"). (amtlicher Leitsatz)
2. Eine durch den Geschäftsführer der Gesellschaft vorgenommene Entnahme von Vermögenswerten
kann sowohl als Bankrott als auch als Untreue zu beurteilen sein. (Leitsatz der Redaktion )
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 27. September 2010 werden
verworfen.
Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.
Gründe:
[1] Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zum Bankrott zu
Geldstrafen verurteilt, nachdem der Senat (mit Beschluss vom 10. Februar 2009 - 3 StR 372/08, NJW 2009, 2225)
eine in derselben Sache zuvor ergangene Verurteilung wegen Beihilfe zum Bankrott aufgrund unzureichender Feststellungen
aufgehoben hatte. Die gegen die (erneute) Verurteilung gerichteten Revisionen der Angeklagten, die sie
auf Verfahrensrügen und sachlich-rechtliche Beanstandungen stützen, haben keinen Erfolg.
I.
[2] 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts waren die Angeklagten zu nahezu gleichen Teilen an der nach dem
Tode des Vaters übernommenen G. S. Gruppe beteiligt. Der Angeklagte S.war Geschäftsführer der G. S.GmbH mit
Sitz in E.. Diese Gesellschaft war Komplementärin der am selben Ort ansässigen G.S.GmbH & Co. KG (im Folgenden:
S.KG), deren alleinige Kommanditisten der Angeklagte S.zu 51 Prozent und die Angeklagte L. , geborene S., zu
49 Prozent waren. Die S.KG fungierte als Besitzgesellschaft und hielt die Anteile an der in N.ansässigen G.S.GmbH
1 Anfragebeschluss BGH, Beschl. v. 15.09.2011 - 3 StR 118/11 – wistra 2012, 25 m. Anm. Radtke/Hoffmann NStZ
2012, 91, Valerius NZWiSt 2012, 65, Brand NZWiSt 2012, 64; Antwortbeschlüsse: 1 ARs 19/11 2 ARs 403/11 4
ARs 17/11 5 ARs 64/11
204

(im Folgenden: S.GmbH) sowie an der ebenfalls in N.ansässigen Se.Zucht- und Mastenten GmbH (im Folgenden:
Se.GmbH), die wiederum die Anteile an weiteren Produktionsgesellschaften hielt. Der Angeklagte S.war auch in der
S. GmbH und der Se.GmbH jeweils Geschäftsführer, der Angeklagten L. war Prokura erteilt.
[3] Die Angeklagten betrieben bis zum Jahr 2002 mit wirtschaftlichem Erfolg u.a. unter der Marke "B.Enten" die
Entenzucht und den weltweiten Vertrieb von Entenprodukten. Ein Umsatzeinbruch führte im Frühjahr 2003 zu einem
erhöhten Kreditbedarf. Es kam zu verschiedenen Verhandlungen mit den beiden Hausbanken. Als nach einem Gespräch
am 13. Februar 2004 den Kreditwünschen nicht entsprochen wurde, erkannten die Angeklagten, dass der
Bestand ihres Unternehmens ernsthaft in Gefahr war. Sie bemühten sich daraufhin - wie bereits zuvor - um eine
Umschuldung und die Gewinnung eines weiteren Gesellschafters, blieben damit aber erfolglos.
[4] In dieser Situation bestellten die Angeklagten zum 1. März 2004 den ehemaligen Mitangeklagten K.zum Geschäftsführer
der G.S.GmbH sowie der S.GmbH und der Se.GmbH. Der Angeklagte S.schied als Geschäftsführer
aus, die Prokura der Angeklagten L.wurde widerrufen. Da der neue Geschäftsführer über keine Erfahrung in der
Branche verfügte, blieben die Angeklagten weiter für die Gesellschaften tätig, wofür sie vom neuen Geschäftsführer
pauschal jeweils 250.000 € erhalten sollten. Wegen der angespannten Liquiditätslage der Gesellschaften vereinbarten
die Angeklagten mit dem früheren Mitangeklagten eine rein erfolgsabhängige Geschäftsführervergütung. Es kam
indes nur zu einem nach dieser Vereinbarung provisionspflichtigen Geschäftsabschluss mit einem Volumen von 1,67
Mio. €, weitere in Aussicht genommene Verträge kamen nicht zustande.
[5]In einem Gespräch mit Bankvertretern am 8. März 2004 kündigte K.an, zur Verbesserung der Liquidität Reserven
aufzulösen. Die Bankvertreter untersagten ihm daraufhin weitere Verfügungen über den Banken zustehendes Sicherungsgut
ohne deren Zustimmung, weil sie befürchteten, K. wolle Waren oder Güter verschleudern. Tatsächlich hatte
er schon am 27. Februar 2004 zusammen mit dem Angeklagten S.1.475 Tonnen Entenfleisch zum Gesamtpreis von
1,67 Mio. € - und damit erheblich unter den Gestehungskosten - verkauft und dabei die Bezahlung mit LZB-Schecks
vereinbart, die sodann nicht bei den Hausbanken, sondern bei anderen Banken eingelöst wurden. Die Hausbanken
wurden davon nicht informiert, der Gegenwert der Schecks wurde nicht an diese abgeführt. Dies verstieß sowohl
hinsichtlich der Preisgestaltung als auch hinsichtlich der Entgegennahme des Kaufpreises gegen die mit den Banken
bestehende Globalzessionsabrede. Ab 1. März 2004 ließ sich K.eingehende Schecks vorlegen und brachte diese unter
Umgehung der Buchhaltung neu eröffneten Konten gut. Insgesamt reichte er in den folgenden Wochen Schecks im
Wert von rund 3 Mio. € bei anderen Banken ein. In Absprache mit den Angeklagten, die auch sonst über alle wesentlichenVorgänge
informiert waren, verlagerte K. ab Ende März 2004 das operative Geschäft auf die "LM.GmbH".
Diese Gesellschaft war die einzige innerhalb der S.-Firmengruppe, die keine unmittelbaren vertraglichen Beziehungen
zu den Hausbanken hatte.
[6] Mit Schreiben vom 9. März 2004 verlangten die Hausbanken binnen drei Tagen u.a. die Vorlage eines Liquiditätsstatus
und eine Übersicht über bereits veräußertes Sicherungsgut und drohten für den Fall des fruchtlosen Verstreichens
der Frist mit der außerordentlichen Kündigung des Kreditengagements. K. vertröstete sie auf den 23. März
2004. Die Banken kündigten daraufhin am 15. März 2004 und am 23. März 2004 die gesamte Geschäftsverbindung
und setzten für die bestehenden Verbindlichkeiten aller Gesellschaften, insgesamt fast 23 Mio. €, eine Zahlungsfrist
bis zum 2. April 2004. Weder die S. GmbH noch die S.-Gruppe in ihrer Gesamtheit waren in der Lage, diese Forderung
bei Fälligkeit oder in den folgenden drei Wochen zu begleichen.
[7] Anfang April 2004 stellte der Geschäftsführer K.in Absprache und nach Vereinbarung mit den Angeklagten der
S. GmbH und der Se. GmbH drei Rechnungen über insgesamt fast 2 Mio. €, die nunmehr - entgegen der ursprünglichen
Vereinbarung - auch eine erfolgsunabhängige Vergütung sowie Erfolgshonorare für tatsächlich nicht zustande
gekommene Geschäfte zum Gegenstand hatten, und vereinnahmte diesen Betrag (abzüglich bereits erhaltener
250.000 €) letztlich aus dem Vermögen der S.GmbH. Nach der ursprünglichen Vereinbarung hätte ihm ein Anspruch
in Höhe von allenfalls knapp 200.000 € zugestanden. Die Angeklagten waren einverstanden, weil sie sich aus den
Beträgen, die K. erhielt, ihrerseits je 250.000 € erwarteten und mit Hilfe dieser Summe mit der zwischenzeitlich von
ihnen erworbenen Gesellschaft "LM. GmbH" und der Marke "B.Enten" einen Neustart des Familienunternehmens
schaffen wollten. Sie kannten die fehlende Berechtigung der Forderungen und wussten zum Zeitpunkt ihrer Zustimmung
um die wirtschaftliche Lage der Unternehmensgruppe, insbesondere, dass eine infolge der Kündigungen erforderliche
fristgerechte Zahlung der bei den Banken bestehenden Verbindlichkeiten nicht geleistet werden konnte und
sich die S.-Gruppe daher im Zustand der drohenden Zahlungsunfähigkeit befand. K. zahlte aus dem entnommenen
Betrag an die beiden Angeklagten insgesamt 500.000 €. Über das Vermögen der S.GmbH und der Se. GmbH wurde
auf Antrag der Banken das Insolvenzverfahren eröffnet.
[8] 2. Das Landgericht hat das Verhalten des früheren Mitangeklagten K. - die Entnahme von rund 1,7 Mio. €, auf
die ein Rechtsanspruch nicht bestand - als Untreue zum Nachteil der S.GmbH gewertet. Es hat ausgeführt, dass das
205

Einverständnis der Angeklagten wegen der Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz der Gesellschaft durch die
Entnahme unwirksam sei. Zugleich hat es das Verhalten als Bankrotthandlung nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB angesehen.
Zwar habe der Geschäftsführer K.nicht im Interesse der S. GmbH, sondern eigennützig gehandelt, hierauf
komme es indes nicht an. Das Verhalten der Angeklagten hat das Landgericht als Beihilfe zu den Taten des früheren
Mitangeklagten K. beurteilt.
II.
[9] Die gegen das Urteil von beiden Angeklagten übereinstimmend erhobenen Verfahrensrügen sind, wie vom Generalbundesanwalt
dargelegt, im Ergebnis unbegründet. Die Sachrüge hat ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteilder
Angeklagten ergeben. Der näheren Erörterung bedarf insoweit lediglich die (zutreffende) rechtliche Würdigung
des Landgerichts.
[10] 1. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass sich der frühere Mitangeklagte als Geschäftsführer der
S.GmbH wegen Bankrotts unabhängig davon strafbar machte, dass er eigennützig und zum Schaden der Gesellschaft
handelte, und die Angeklagten dazu Beihilfe leisteten.
[11] a) Der Bundesgerichtshof ist bislang - die Rechtsprechung des Reichsgerichts (Urteil vom 29. März 1909 - III
877/08, RGSt 42, 278, 282; aA indes RG, Urteil vom 22. Dezember 1938 - 2 D 581/38, RGSt 73, 68, 70) fortführend
-in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass der Geschäftsführer einer GmbH sich wegen Bankrotts nach
§ 283 Abs. 1 Nr. 1, § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB nur strafbar machen könne, wenn er die Tathandlung für die GmbH und
(zumindest auch) in deren Interesse vorgenommen hat (vgl. etwa BGH, Urteile vom 20. Mai 1981 - 3 StR 94/81,
BGHSt 30, 127, 128; vom 5. Oktober 1954 2 StR 447/53, BGHSt 6, 314, 316 f.; vom 6. November 1986 - 1 StR
327/86, BGHSt 34, 221, 223; Beschluss vom 14. Dezember 1999 - 5 StR 520/99, NStZ 2000, 206, 207, jeweils
mwN; s. auch LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., Vor §§ 283 ff. Rn. 79 ff.; Arloth, NStZ 1990, 570 ff.). Dieser als
"Interessentheorie" bezeichneten Ansicht liegt die Auffassung zugrunde, dass das Gesellschaftsorgan nicht in dieser
Eigenschaft handele, wenn ein Bezug zum - durch den Interessenkreis bestimmten - Geschäftsbetrieb fehle (RG,
Urteil vom 29. März 1909 III 877/08, RGSt 42, 278, 282). Daher hat die bisherige Rechtsprechung eine Strafbarkeit
wegen Bankrotts abgelehnt, wenn der Vertreter ausschließlich im eigenen Interesse handelt.
[12] b) An der Interessentheorie hält der Senat nicht weiter fest, da sich weder aus dem Gesetzeswortlaut noch nach
dem Gesetzeszweck eine solche aufdas Interesse des Vertretenen abstellende Einschränkung ergibt und sie berechtigte
Kritik erfahren hat.
[13] aa) Der Gesetzeswortlaut stellt für die Zurechnung nicht auf das Interesse des Vertretenen ab: Nach § 14 Abs. 1
Nr. 1 Alt. 1 StGB kommt die Strafbarkeit des Geschäftsführers einer GmbH bei Bankrotttaten in Betracht, wenn er
"als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person" gehandelt hat. Dies setzt neben der Organstellung als
solcher voraus, dass der Vertretungsberechtigte in seiner Eigenschaft als Organ gehandelt hat (vgl. BT-Drucks.
5/1319 S. 63; BT-Drucks. 14/8998 S. 8: " 'in Ausübung' seiner Funktion"). Eine nähere Konkretisierung, wann ein
Vertretungsberechtigter gerade in dieser Eigenschaft handelt, enthält der Gesetzeswortlaut nicht.
[14] bb) Der vom Gesetzgeber mit der Regelung des § 14 StGB verfolgte Zweck besteht - ebenso wie bei dem zuvor
geltenden § 50a StGB - darin, den Anwendungsbereich von Straftatbeständen allgemein auf Personen zu erweitern,
die in einem bestimmten Vertretungs- oder Auftragsverhältnis für den Normadressaten handeln, und die kriminalpolitisch
nicht erträgliche Lücke zu schließen, die sich daraus ergibt, dass der Normadressat mangels Handlung und der
Handelnde deshalb nicht zur Verantwortung gezogen werden kann, weil er nicht Normadressat ist (BT-Drucks.
5/1319 S. 62). Dieser Regelungszweck spricht nicht für eine einschränkende Normauslegung.
[15] cc) Mit der dargelegten Intention des § 14 StGB lässt sich insbesondere nicht vereinbaren, dass die Interessentheorie
im Ergebnis bei einer Vielzahl von Taten einer Strafbarkeit nach § 283 StGB entgegensteht, weil der Vermögensträger
als juristische Person und die handelnde natürliche Person auseinanderfallen.
[16] So lässt die Interessentheorie für die Insolvenzdelikte nur einen geringen Anwendungsbereich, wenn Schuldner
im Sinne des § 283 StGB eine Handelsgesellschaft ist (LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., Vor §§ 283 ff. Rn. 80; SK-
StGB/Hoyer, § 283 Rn. 103 [Stand: März 2002]; MünchKommStGB/Radtke, 1. Aufl., Vor §§ 283 ff. Rn. 55; Labsch,
wistra 1985, 1, 6 ff.; jeweils mwN); denn die in § 283 StGB aufgezählten Bankrotthandlungen widersprechen
ganz überwiegend dem wirtschaftlichen Interesse der Gesellschaft. Damit läuft bei Anwendung der Interessentheorie
der vom Gesetzgeber intendierte Gläubigerschutz in der wirtschaftlichen Krise insbesondere von Kapitalgesellschaften
bei Anwendung der Interessentheorie weitgehend leer (vgl. Winkler, jurisPR-StrafR 16/2009 Anm. 1). Besonders
augenfällig wird dies in Fällen der Ein-Mann-GmbH, in denen der Gesellschafter/Geschäftsführer der Gesellschaft
angesichts der drohenden Insolvenz zur Benachteiligung der Gläubiger Vermögen entzieht und auf seine privaten
Konten umleitet, nach wirtschaftlicher Betrachtung also aus eigennützigen Motiven handelt. Nach der Interessentheorie
ist er nicht des Bankrotts schuldig, obwohl er die Insolvenz gezielt herbeigeführt hat (vgl. BGH, Urteil vom 20.
206

Mai 1981 - 3 StR 94/81, BGHSt 30, 127, 128 f.; kritisch dazu LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., Vor §§ 283 ff. Rn.
80, 85).
[17] Während Einzelkaufleute in vergleichbaren Fällen regelmäßig wegen Bankrotts strafbar sind, entstehen so
Strafbarkeitslücken für Vertreter oder Organe von Kapitalgesellschaften. Dies lässt sich nicht mit der Intention des
Gesetzgebers vereinbaren, durch die Regelung des § 14 StGB Strafbarkeitslücken zu schließen. Zudem wird angesichts
der besonderen Insolvenzanfälligkeit von in der Rechtsform der GmbH betriebenen Unternehmen der Schutzzweck
der Insolvenzdelikte konterkariert (vgl. BGH, Beschluss vom 1. September 2009 - 1 StR 301/09, BGHR StGB
§ 283 Abs. 1 Geschäftsführer 4; SK-StGB/Hoyer, § 283 Rn. 103 [Stand: März 2002]; MünchKommStGB/Radtke, 1.
Aufl., Vor §§ 283 ff. Rn. 55). Das gilt insbesondere, wenn man die Interessenformel konsequent auch auf die Bankrotthandlungen
anwendet, die die Verletzung von Buchführungs- oder Bilanzierungspflichten sanktionieren (§ 283
Abs. 1 Nr. 5-7 StGB): Entfällt wegen des fehlenden Interesses der Gesellschaft die Bankrott-strafbarkeit, scheitert
eine Verurteilung wegen Untreue regelmäßig am nicht festzustellenden oder nicht nachzuweisenden Vermögensschaden
der Gesellschaft (vgl. Arloth, NStZ 1990, 570, 572; LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., Vor §§ 283 ff. Rn. 84).
[18] Über die nicht gerechtfertigte Privilegierung von GmbH-Geschäftsführern gegenüber Einzelkaufleuten hinaus
wird der Zweck der § 283 Abs. 1 Nr. 5-8, § 283b StGB unterlaufen, der Verstöße gegen Buchführungs- und Bilanzierungsvorschriften
wegen der besonderen Gefahr von Fehleinschätzungen mit schwerwiegenden wirtschaftlichen
Folgen als eigenständiges Unrecht erfassen will (vgl. Arloth, NStZ 1990, 570, 572). Angesichts der dort genannten
objektiven Anforderungen wäre kaum verständlich, dass daneben noch auf ein - zudem oft schwerlich zu ermittelndes
- subjektives Interesse abzustellen sein soll (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2011 - 5 StR 122/11, StV
2012, 216; S/S-Perron, StGB, 28. Aufl., § 14 Rn. 26 mwN). Es besteht auch kein Anlass, bei der Auslegung des § 14
StGB im Hinblick auf § 283 Abs. 1 Nr. 5-7, § 283b StGB andere Anforderungen zu stellen als etwa im Rahmen des
§ 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB, da § 14 StGB eine der Rechtsvereinheitlichung dienende allgemeine Vorschrift darstellt
(BT-Drucks. 5/1319 S. 62).
[19] Überdies erscheint es problematisch, bei Fahrlässigkeits- und Unterlassungstaten die Zurechnung davon abhängig
zu machen, in wessen Interesse der Vertreter handelte oder untätig blieb (vgl. S/S-Perron, StGB, 28. Aufl., § 14
Rn. 26). Ähnliches gilt bei nicht eigennützigem Verhalten, etwa bei der Zerstörung von Vermögensbestandteilen (§
283 Abs. 1 Nr. 1 Var. 3 StGB), da ein solches bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise (vgl. BGH, Urteil vom
20. Mai 1981 - 3 StR 94/81, BGHSt 30, 127, 128 mwN) weder im Interesse des Vertreters noch des Vertretenen liegt
(vgl. Brand, NStZ 2010, 9, 11).
[20]dd) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Interessentheorie bei Vertretern von Personengesellschaften
für die praktisch relevanten Fälle, dass die Gesellschafter der Bankrotthandlung zustimmen (vgl. dazu Labsch,
wistra 1985, 1, 7), zudem nicht durchgehalten worden; ein Handeln, das aus wirtschaftlicher Sicht im vollständigen
Widerstreit zu den Interessen der vertretenen Gesellschaft steht, soll etwa bei der Kommanditgesellschaft
gleichwohl von dem durch das Einverständnis erweiterten Auftrag des Schuldners - also der Gesellschaft - gedeckt
sein, wenn der Komplementär zustimmt (BGH, Urteil vom 6. November 1986 - 1 StR 327/86, BGHSt 34, 221, 223 f.
= BGH StV 1988, 14, 15 m. Anm. Weber). Die Einschränkung der Interessentheorie sei insbesondere aus Gründen
des Gläubigerschutzes geboten (BGH, Urteil vom 6. November 1986 - 1 StR 327/86, BGHSt 34, 221, 224). Diese
Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof in der Folge auch auf Fälle der GmbH & Co. KG erstreckt, in denen der
Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH die Bankrotthandlungen mit Zustimmung der Gesellschafter dieser
Kapitalgesellschaft und damit der Komplementärin vorgenommen hatte (BGH, Urteil vom 12. Mai 1989 - 3 StR
55/89, wistra 1989, 264, 267; aA BGH, Urteil vom 29. November 1983 - 5 StR 616/83, wistra 1984, 71; BGH, Urteil
vom 17. März 1987 - 5 StR 272/86, JR 1988, 254, 255 f. m. abl. Anm. Gössel; offen gelassen von BGH, Urteil vom
3. Mai 1991 - 2 StR 613/90, NJW 1992, 250, 252). Der Gläubigerschutz hat aber bei den in der Rechtsform der
GmbH betriebenen Gesellschaften kein geringeres Gewicht als bei Personengesellschaften oder insbesondere der
Mischform der GmbH & Co. KG, so dass mit dieser Argumentation nicht nachvollziehbar erscheint, warum die
Zustimmung der Gesellschafter einer Komplementär-GmbH den Auftrag des Geschäftsführers erweitern kann, das
Einverständnis der Gesellschafter bei einer reinen Kapitalgesellschaft für die Frage, ob der Geschäftsführer als Organ
oder im Auftrag der Gesellschaft handelt, hingegen bedeutungslos sein soll.
[21] Auch in Bezug auf die Buchführungs- und Bilanzdelikte hat der Bundesgerichtshof nicht einheitlich an der
Interessentheorie festgehalten, sondern diese - teils ausdrücklich, teils stillschweigend - in Frage gestellt (vgl. BGH,
Beschlüsse vom 15. Dezember 2011 - 5 StR 122/11, StV 2012, 216; vom 24. Mai 2009 - 5 StR 353/08, NStZ 2009,
635, 636; vom 18. Januar 1995 - 2 StR 693/94, wistra 1995, 146 f.; anders etwa BGH, Beschluss vom 14. Dezember
1999 - 5 StR 520/99, NStZ 2000, 206, 207).
207

[22] c) Kommt es für ein Handeln als Vertretungsberechtigter im Sinne des § 14 Abs. 1 StGB nicht (mehr) darauf an,
ob dieses im Interesse des Geschäftsherrn liegt, ist auf andere taugliche Abgrenzungskriterien Bedacht zu nehmen
(dazu bereits BGH, Beschlüsse vom 10. Februar 2009 - 3 StR 372/08, NJW 2009, 2225, 2228; vom 15. September
2011 - 3 StR 118/11, NStZ 2012, 89, 91). Entscheidend bleibt, dass der Handelnde gerade in seiner Eigenschaft als
vertretungsberechtigtes Organ, also im Geschäftskreis des Vertretenen (BGH aaO), und nicht bloß "bei Gelegenheit"
tätig wird (vgl. BT-Drucks. 14/8998 S. 8; 5/1319 S. 63). Dabei kann zwischen rechtsgeschäftlichem und sonstigem
Handeln zu differenzieren sein (vgl. Münch-KommStGB/Radtke, 2. Aufl., § 14 Rn. 65 ff.; S/S-Perron, StGB, 28.
Aufl., § 14 Rn. 26; ausdrücklich anders noch BGH, Urteil vom 20. Mai 1981 - 3 StR 94/81, BGHSt 30, 127, 129).
[23] Handelt ein Organwalter rechtsgeschäftlich, ist ein organschaftliches Tätigwerden jedenfalls dann naheliegend
gegeben, wenn er im Namen der juristischen Person auftritt oder für diese aufgrund der bestehenden Vertretungsmacht
bindende Rechtsfolgen zumindest im Außenverhältnis herbeiführt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Februar
2009 - 3 StR 372/08, NJW 2009, 2225, 2228; vom 15. September 2011 - 3 StR 118/11, NStZ 2012, 89, 91 m. Anm.
Radtke/Hoffmann). Das Handeln des Vertretungsberechtigten als Organ wird etwa dadurch deutlich, dass er lediglich
aufgrund seiner besonderen Organstellung überhaupt in der Lage ist, die vertretene juristische Person rechtlich zu
binden. Diese Wirkung könnte er nicht herbeiführen, wenn er nicht als vertretungsberechtigtes Organ, sondern -
gleichsam wie ein Außenstehender - als natürliche (Privat-) Person agierte (vgl. Arloth, NStZ 1990, 570, 574).
[24] Eine Zurechnung der Schuldnereigenschaft ist auch in den Fällen möglich, in denen der Vertretungsberechtigte
aufgrund seiner Stellung außerstrafrechtliche, aber gleichwohl strafbewehrte Pflichten des Vertretenen zu erfüllen
hat (s. LK/Tiedemann, 12. Aufl., Vor §§ 283 ff. Rn. 84; NK-StGB-Kindhäuser, 3. Aufl., Vor §§ 283 bis 283d Rn.
54).
[25] Dagegen erscheint die Abgrenzung bei einem bloß faktischen Handeln problematischer. Ein solches kann jedenfalls
dann Grundlage für eine Zurechnung sein, wenn eine Zustimmung des Vertretenen vorliegt (vgl. BGH, Beschluss
vom 15. September 2011 - 3 StR 118/11, NStZ 2012, 89, 91; weitergehend BGH, Beschluss vom 10. Januar
2012 - 4 ARs 17/11, wistra 2012, 191; s. auch MünchKommStGB/Radtke, 2. Aufl., § 14 Rn. 67 f.; Valerius, NZWiSt
2012, 65, 66).
[26] Es bedarf hier keiner abschließenden Klärung, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen bei rein tatsächlichen
Verhaltensweisen eine Zurechnung nach § 14 StGB in Betracht kommt; denn ein solches liegt nicht vor. Der
Geschäftsführer K. ist rechtsgeschäftlich tätig geworden. Er verschaffte sich die Beträge im Wesentlichen durch
Überweisungen, die er als Geschäftsführer der GmbH mit Wirkung für diese vornahm.
[27] d) Der Senat ist durch die bislang ergangenen Entscheidungen nicht daran gehindert, eine Strafbarkeit der Angeklagten
wegen Beihilfe zum Bankrott anzunehmen, obschon der Geschäftsführer der S.GmbH Gesellschaftsvermögen
nicht im Interesse der GmbH, sondern in eigenem Interesse beiseite schaffte. Auf Anfrage (§ 132 Abs. 3 Satz
1 GVG) haben sämtliche anderen Strafsenate erklärt, an ihrer insoweit entgegenstehenden früheren Rechtsauffassung
nicht festzuhalten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. November 2011 1 ARs 19/11, wistra 2012, 113; vom 22. Dezember
2011 - 2 ARs 403/11; vom 10. Januar 2012 - 4 ARs 17/11, wistra 2012, 191; vom 7. Februar 2012 5 ARs 64/11).
Auch der Senat selbst gibt seine entgegenstehende Rechtsansicht auf.
[28] 2. Das Landgericht hat die Strafbarkeit wegen Beihilfe zur Untreue (§§ 266, 27 StGB) ebenfalls rechtsfehlerfrei
angenommen.
[29] Der Geschäftsführer K.verursachte durch die vorgenommenen Verfügungen einen Vermögensnachteil der
S.GmbH. Dies geschah pflichtwidrig, auch wenn die Angeklagten - durch die G.S.GmbH und die S. KG vermittelt -
letztlich als natürliche Personen hinter der S.GmbH standen und damit einverstanden waren; denn ein solches Einverständnis
ist jedenfalls dann unbeachtlich, wenn die betreffenden Verfügungen - wie hier - die wirtschaftliche
Existenz der Gesellschaft gefährden. Hierzu gilt im Einzelnen:
[30] Ein - wirksames - Einverständnis des Inhabers des zu betreuenden Vermögens schließt bereits die Tatbestandsmäßigkeit
aus, weil die Pflichtwidrigkeit des Handelns Merkmal des Untreuetatbestandes ist (BGH, Urteil vom 24.
Juni 2010 - 3 StR 90/10, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Missbrauch 7 mwN). Vermögensträgerin ist die GmbH selbst,
Vermögensträger sind nicht die einzelnen Gesellschafter. Allerdings tritt an die Stelle des Vermögensinhabers bei
juristischen Personen deren oberstes Willensorgan für die Regelung der inneren Angelegenheiten (BGH aaO), bei
einer GmbH also die Gesamtheit ihrer Gesellschafter (BGH, Urteil vom 27. August 2010 - 2 StR 111/09, BGHSt 55,
266, 278). Indes kann auch diese nicht unbeschränkt in Vermögensverfügungen einwilligen. Vielmehr ist ein Einverständnis
nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, an welcher der Senat festhält, bei Gesellschaften
mit beschränkter Haftung ausgeschlossen, wenn unter Verstoß gegen Gesellschaftsrecht die wirtschaftliche Existenz
der Gesellschaft gefährdet wird, namentlich durch Beeinträchtigung des Stammkapitals entgegen § 30 GmbHG,
durch Herbeiführung oder Vertiefung einer Überschuldung oder durch Gefährdung der Liquidität (vgl. etwa BGH,
208

Beschluss vom 30. August 2011 - 3 StR 228/11, NStZ-RR 2012, 80; Beschluss vom 31. Juli 2009 - 2 StR 95/09,
BGHSt 54, 52, 57 f.; Beschluss vom 30. September 2004 - 4 StR 381/04, NStZ-RR 2005, 86; Urteil vom 13. Mai
2004 - 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 157 ff. [zur AG]; Urteil vom 20. Juni 1999 - 1 StR 668/98, NJW 2000, 154,
155; s. auch Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 266 Rn. 20a; MünchKommStGB/Dierlamm, 2006, § 266 Rn. 133 ff.;
LK/Rönnau, StGB, 12. Aufl., Vor § 32 Rn. 178; LK/Schünemann, StGB, 11. Aufl., § 266 Rn. 125; ablehnend SK-
StGB/Hoyer, § 266 Rn. 70 [Stand: Juli 2010]; S/S-Perron, StGB, 28. Aufl., § 266 Rn. 21b; Fischer, StGB, 59. Aufl.,
§ 266 Rn. 99; SSW-StGB/Saliger, 2009, § 266 Rn. 86). Eine solche Sachlage, die einem wirksamen Einverständnis
entgegensteht, ist durch die vom Landgericht getroffenen Feststellungen belegt.
[31] Es stellt entgegen einer vielfach im Schrifttum geäußerten Auffassung (s. z.B. Labsch, wistra 1985, 1, 7 f.; Arloth,
NStZ 1990, 570, 573; Kasiske JR 2011, 235, 240; SK-StGB/Hoyer, § 266 Rn. 73 [Stand: Juli 2010]) keinen
Wertungswiderspruch dar, die mit Zustimmung der Gesellschafter vorgenommene Entnahme von Vermögenswerten
durch den Geschäftsführer sowohl als Bankrott als auch als Untreue zu beurteilen. Ein Eingriff in das Gesellschaftsvermögenkann
gleichzeitig verschiedene Rechtsgüter beeinträchtigen, die durch die unterschiedlichen Strafvorschriften
geschützt sind: Während der Untreuetatbestand das Vermögen des Treugebers wahren soll, dienen die Bankrottbestimmungen
dem Schutz der Insolvenzmasse im Interesse der Gläubiger (vgl. BGH, Urteile vom 20. Juli 1999 - 1
StR 668/98, NJW 2000, 154, 155; vom 4. April 1979 - 3 StR 488/78, BGHSt 28, 371, 372 f.). Angesichts der eigenen
Rechtspersönlichkeit der GmbH (§ 13 GmbHG) kann in den Fällen, in denen ein Einverständnis der Gesellschafter
mit der Vermögensverfügung aus den dargelegten Gründen ausgeschlossen ist, ein Eingriff in das betreute Vermögen
mithin die Strafbarkeit sowohl wegen Untreue als auch wegen Bankrotts begründen (s. BGH, Beschlüsse vom
10. Februar 2009 - 3 StR 372/08, NJW 2009, 2225, 2228; vom 15. September 2011 - 3 StR 118/11, NStZ 2012, 89,
91 m. zust. Anm. Radtke/Hoffmann; LK/Schünemann, StGB, 11. Aufl., § 266 Rn. 125, 171; aA etwa SK-
StGB/Hoyer, § 266 Rn. 73 [Stand: Juli 2010]; S/S-Perron, StGB, 28. Aufl., § 266 Rn. 21b mwN).
[32] Es bleibt dabei, dass die Untreue den Schutz des betreuten Vermögens, nämlich des Vermögens der GmbH,
zum Gegenstand hat. Die Unwirksamkeit des Einverständnisses dient gerade diesem Vermögensschutz, unabhängig
davon, dass dies mittelbar auch den Gläubigern zugutekommt (vgl. Radtke, GmbHR 2012, 28, 30; Ransiek, wistra
2005, 121, 122). Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Kapitalschutz nach § 30 GmbHG nicht ausschließlich
den Gläubigern eine Befriedigungsreserve, sondern überdies der GmbH nach Möglichkeit ein ihren Bestand
schützendes Mindestbetriebsvermögen sichern soll (s. BGH, Urteile vom 24. November 2003 - II ZR 171/01,
BGHZ 157, 72, 75; vom 17. März 2008 - II ZR 24/07, BGHZ 176, 62, 65; Hom-melhoff in Lutter/Hommelhoff,
GmbHG, 17. Aufl., § 30 Rn. 1). Es bestehen somit gesetzlich gewährleistete Eigeninteressen der GmbH (BGH, Urteil
vom 10. Juli 1996 - 3 StR 50/96, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 37; s. auchBGH, Urteil vom 13. Mai 2004 -
5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 157 ff.), die von den Interessen der Gesellschafter unabhängig sind und daher deren
Dispositionsmöglichkeit begrenzen.
StGB § 306 a § 306 b, § 263 - Brandstiftung Wohnzwecke Versuch Betrug
BGH, Urt. v. 21.09.2011 - 1 StR 95/11 - NStZ 2012, 39
Selbst eine Vielzahl von Besuchen in einem Gebäude, die ausschließlich der Vornahme von Instandhaltungsarbeiten,
der Hausreinigung oder der Gartenpflege dienen, kann nicht zur Begründung
eines - auch nur vorübergehenden - räumlichen Lebensmittelpunktes, d.h. zum "Wohnen" i.S.d. §
306a Abs. 1 Nr. 1 StGB führen.
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Amberg vom 26. Oktober 2010 aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlicher Brandstiftung in Tateinheit mit Versicherungsmissbrauch
zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Staatsanwaltschaft strebt mit ihrer auf die Sachrüge gestützten
Revision eine Verurteilung des Angeklagten wegen besonders schwerer Brandstiftung an. Das vom Generalbundesanwalt
vertretene Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung des Urteils, allerdings nicht aus dem von
209

der Staatsanwaltschaft geltend gemachten Rechtsgrund (nachfolgend unter II. 1.), sondern weil die Strafkammer ihre
umfassende Kognitionspflicht verletzt hat (nachfolgend unter II. 2.).
I.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts kauften der Angeklagte und seine Ehefrau im Jahr 2000 ein Haus in U.,
das sie nach einem Umbau ab dem Jahr 2003 bewohnten. Das Haus in V. , das sie bis dahin bewohnt hatten, sollte
für 1,4 Millionen € verkauft werden. Die Verkaufsbemühungen erwiesen sich jedoch als erfolglos. Die Eheleute
unterhielten deshalb zunächst zwei Wohnsitze, wobei sie hauptsächlich in ihrem neuen Haus in U. wohnten. Ab dem
Jahr 2009 gaben sie schließlich ihren Wohnsitz in V. auf. Sie hielten sich dort nur noch selten auf. Bei ihren Besuchen
sahen sie nach dem Rechten. Außerdem kümmerten sie sich um die Gartenpflege, die Hausreinigung und die
erforderlichen Instandhaltungsarbeiten, da das noch immer möblierte Haus wegen des beabsichtigten Verkaufs in
einem „Vorzeigezustand“ erhalten bleiben sollte. Im Rahmen ihrer Aufenthalte in V. kam es vereinzelt auch zu
Übernachtungen. So übernachteten der Angeklagte und seine Ehefrau im Mai, Juni und Juli 2009 jeweils einmal
dort. Im März, April und August 2009 gab es dagegen keine Übernachtung. Da die monatlichen finanziellen Aufwendungen
(Kreditzinsen, Unterhaltungs- und Betriebskosten) für die beiden Häuser die Einkünfte des Angeklagten
und seiner Ehefrau aus ihren Renten bei Weitem überstiegen, entschloss sich der Angeklagte, das Haus in V. in
Brand zu setzen, um anschließend Leistungen aus der Brandversicherung zu erhalten. Seine Ehefrau wusste hiervon
nichts. Am 31. August 2009 zündete er im Keller des Hauses, in dem sich außer ihm keine weiteren Personen befanden,
u.a. mehrere Federkernmatratzen an. Das Feuer griff über die hölzerne Außenfassade auf den Dachstuhl über.
Ein im Dachgeschoss befindliches Schlafzimmer brannte vollständig aus. Durch die Brand- und Rußeinwirkung
entstanden im Keller- und Dachgeschoss Schäden in Höhe von mindestens 200.000 €. Mit Schreiben vom 2. September
2009 meldete der Angeklagte das Brandereignis seiner Versicherung. Am 23. Dezember 2009 wendete er
sich mit einem weiteren Schreiben an diese.
2. Das Landgericht hat eine besonders schwere Brandstiftung gemäß § 306b Abs. 2 Nr. 2, § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB
verneint. Das in Brand gesetzte Haus habe zur Tatzeit nicht mehr der Wohnung von Menschen gedient. Die gelegentlichen
Aufenthalte des Angeklagten und seiner Frau dort hätten nicht zu einer Verlagerung ihres persönlichen Lebensmittelpunktes
geführt. Das Landgericht ist deshalb davon ausgegangen, dass der Angeklagte lediglich den Tatbestand
der - einfachen - vorsätzlichen Brandstiftung verwirklicht habe. Tateinheitlich hierzu habe der Angeklagte
einen Versicherungsmissbrauch (§ 265 StGB) begangen, weil er in der Absicht gehandelt habe, durch die Inbrandsetzung
Versicherungsleistungen von der Brandversicherung in Anspruch nehmen zu können. Mit der Frage, ob der
Angeklagte möglicherweise tatmehrheitlich (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 1999 - 4 StR 700/98, BGHSt 45,
211, 213 mwN) einen versuchten Betrug begangen haben könnte, hat sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt.
II. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist im Ergebnis begründet.
1. Soweit die Staatsanwaltschaft mit ihrem Rechtsmittel jedoch das Ziel verfolgt, eine Verurteilung des Angeklagten
wegen besonders schwerer Brandstiftung zu erreichen, hat ihr Rechtsmittel keinen Erfolg. Die Bewertung des Landgerichts,
wonach der Qualifikationstatbestand der besonders schweren Brandstiftung vorliegend nicht erfüllt ist,
weist keinen Rechtsfehler auf.
a) Eine Verurteilung wegen besonders schwerer Brandstiftung setzt das Vorliegen einer Haupttat nach § 306a StGB
voraus. In Betracht kommt vorliegend allein eine Tat nach § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB in der Tatvariante des Inbrandsetzens
eines Gebäudes, das zur Tatzeit der Wohnung von Menschen dient. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofes geht das Landgericht zutreffend davon aus, dass diese Tatbestandsalternative nur
dann verwirklicht ist, wenn das Gebäude von seinen Bewohnern zumindest vorübergehend tatsächlich als Mittelpunkt
ihrer (privaten) Lebensführung zu Wohnzwecken genutzt wird (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 -
3 StR 54/07 mwN). Ob dies der Fall ist, bestimmt sich nach den tatsächlichen Umständen des Einzelfalles (st. Rspr.;
vgl. BGH, Urteil vom 20. November 1961 - 2 StR 521/61, BGHSt 16, 394, 396; BGH, Urteil vom 24. April 1975 - 4
StR 120/75, BGHSt 26, 121, 122; BGH, Beschluss vom 29. Oktober 2004 - 2 StR 381/04, BGHR StGB § 306a Abs.
1 Nr. 1 Wohnung 4). Indizien für eine Wohnnutzung können hierbei neben der Gebrauchsdauer z.B. das regelmäßige
Übernachten (BGH, Beschluss vom 23. November 1993 - 1 StR 742/93, BGHR StGB § 306 Nr. 2 Wohnung 10
mwN) und Zubereiten von Speisen sowie die postalische Erreichbarkeit sein (SSW-Wolters, StGB, § 306a Rn. 7).
b) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe hat sich das Landgericht nicht davon überzeugen können, dass das von
dem Angeklagten in Brand gesetzte Haus in V. zur Tatzeit noch der Wohnung von Menschen diente. Dies ist aus
Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Aufgabe, sich auf der Grundlage der vorhandenen Beweismittel eine Überzeugung
vom tatsächlichen Geschehen zu verschaffen, obliegt grundsätzlich allein dem Tatrichter. Seine Beweiswürdigung
hat das Revisionsgericht regelmäßig hinzunehmen. Es ist ihm verwehrt, sie durch eine eigene zu ersetzen
oder sie etwa nur deshalb zu beanstanden, weil aus seiner Sicht eine andere Bewertung der Beweise näher gelegen
210

hätte. Kann der Tatrichter vorhandene Zweifel nicht überwinden, so kann das Revisionsgericht eine solche Entscheidung
nur im Hinblick auf Rechtsfehler überprüfen, insbesondere darauf, ob die Beweiswürdigung in sich widersprüchlich,
unklar oder lückenhaft ist, die Beweismittel nicht ausschöpft, Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze
aufweist oder ob der Tatrichter überspannte Anforderungen an die für eine Verurteilung erforderliche
Gewissheit gestellt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 10. August 2011 - 1 StR 114/11; BGH, Urteil vom 1. Juni
2011 - 2 StR 90/11 jew. mwN). Solche Rechtsfehler liegen hier nicht vor.
aa) Das Revisionsvorbringen der Staatsanwaltschaft erschöpft sich in dem unzulässigen Versuch, die tatrichterliche
Beweiswürdigung durch eine eigene zu ersetzen.
bb) Die Beweiswürdigung ist auch nicht lückenhaft. Das Landgericht hat sich in den Urteilsgründen mit allen Umständen
auseinandergesetzt, die für eine Wohnnutzung des in Brand gesetzten Gebäudes zur Tatzeit sprechen könnten.
Dabei hat es, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt, insbesondere nicht außer Acht
gelassen, dass es bis zu der Tat zu gelegentlichen Aufenthalten - einschließlich vereinzelter Übernachtungen - des
Angeklagten und seiner Frau in dem Haus gekommen war. Weiterhin hat es bei seiner Beweiswürdigung auch berücksichtigt,
dass das Haus bis zum Brand „fast“ vollständig möbliert und dass der Pool beheizt war. Dennoch hat es
sich keine Überzeugung von einer Wohnnutzung verschaffen können. Zur Begründung hat es entscheidend darauf
abgestellt, dass der Angeklagte und seine Ehefrau nicht mehr regelmäßig in dem Haus in V. übernachteten und sich
dort, wie sich aus den im Urteil mitgeteilten Angaben der Ehefrau in der Hauptverhandlung ergibt, nur noch deshalb
aufhielten, um es wegen des beabsichtigten Verkaufs sauber zu halten und um die Gartenpflege zu bewerkstelligen.
Selbst die Nachbarn und der Polizeibeamte, der am Tag nach dem Brand den Tatort untersuchte, hielten das Haus für
unbewohnt. Angesichts dieser Umstände ist die Annahme des Landgerichts, dass es sich bei dem Haus in V. nicht
(mehr) um den Lebensmittelpunkt des Angeklagten und seiner Ehefrau handelte, eine nahe liegende Schlussfolgerung,
die revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Das Landgericht musste sich in diesem Zusammenhang auch
nicht mit der Frage auseinandersetzen, wie oft sich der Angeklagte und seine Ehefrau in dem Haus aufhielten, ohne
dort zu übernachten. Da Wohnen mehr ist als sich nur Aufhalten (S/S-Heine, StGB, 28. Aufl., § 306a Rn. 5), kann
selbst eine Vielzahl von Besuchen in einem Gebäude, die ausschließlich der Vornahme von Instandhaltungsarbeiten,
der Hausreinigung oder der Gartenpflege dienen, nicht zur Begründung eines - auch nur vorübergehenden - räumlichen
Lebensmittelpunktes führen.
2. Auch wenn die Bewertung des Landgerichts, der Angeklagte habe vorliegend - nur - den Tatbestand einer (einfachen)
vorsätzlichen Brandstiftung verwirklicht, nicht rechtsfehlerhaft ist, kann das Urteil im Ergebnis gleichwohl
keinen Bestand haben, weil das Landgericht seiner umfassenden Kognitionspflicht nicht genügt hat. Das Sachurteil
muss den durch die zugelassene Anklage abgegrenzten Prozessstoff erschöpfen; der einheitliche geschichtliche Lebensvorgang,
der den Gegenstand der Untersuchung bildet, muss vollständig abgeurteilt werden (BGH, Urteile vom
9. August 2011 - 1 StR 194/11 und vom 28. November 1995 - 1 StR 558/95 jew. mwN). Dies ist hier nicht geschehen.
a) Das Landgericht hätte sich nicht damit begnügen dürfen, lediglich eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen eines
- tateinheitlich neben der Brandstiftung begangenen - Versicherungsmissbrauchs zu bejahen. Es hätte vielmehr erörtern
müssen, ob sich der Angeklagte stattdessen möglicherweise wegen versuchten Betruges zum Nachteil der Versicherung
schuldig gemacht hat. Eine solche Tat würde zur Brandstiftung nicht nur in Tatmehrheit stehen (vgl. BGH,
Urteil vom 23. September 1999 - 4 StR 700/98, BGHSt 45, 211, 213 mwN), sondern ließe auch die tateinheitliche
Verurteilung wegen Versicherungsmissbrauchs aufgrund der in § 265 Abs. 1 StPO enthaltenen Subsidiaritätsklausel
entfallen (vgl. Sackreuther in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1. Aufl. 2011, StGB § 265 Rn. 32
f. mwN). Eine Strafbarkeit wegen versuchten Betruges kommt hier nach den Feststellungen schon deshalb in Betracht,
weil der Angeklagte nicht nur bei der Brandlegung bereits in der Absicht handelte, Versicherungsleistungen
zu erlangen, um seine desolate finanzielle Situation zu verbessern, sondern weil er sich nach der Brandstiftung auch
mit zwei Schreiben an die Brandversicherung wandte, was die Strafkammer als einen Beleg für ein Handeln des
Angeklagten aus rein finanziellen Gründen wertet. Ob diese beiden Schreiben lediglich der Vorbereitung des Betruges
dienten oder schon ein unmittelbares Ansetzen zum Betrugsversuch darstellten (vgl. BGH, Urteil vom 23. September
1999 - 4 StR 700/98, BGHSt 45, 211), von dem der Angeklagte möglicherweise in der Folgezeit freiwillig
zurückgetreten ist, kann der Senat anhand der vom Landgericht getroffenen und insoweit lückenhaften Feststellungen
nicht überprüfen. So wird hinsichtlich des ersten Schreibens lediglich mitgeteilt, dass der Angeklagte das
„Brandereignis“ seiner Versicherung gemeldet habe. Der Inhalt des zweiten Schreibens wird überhaupt nicht dargelegt.
Diesen Feststellungen kann somit nicht entnommen werden, ob der Angeklagte bereits Täuschungshandlungen
gegenüber der Versicherung unternommen hat, um an die von ihm erstrebten Versicherungsleistungen zu gelangen.
Auch ergibt sich aus den Urteilsgründen nicht, warum dies letztlich gescheitert ist.
211

) Einer Verurteilung wegen versuchten Betruges stünde vorliegend auch nicht das Verfahrenshindernis einer unwirksamen
Anklage entgegen. Zwar finden sich in der - unverändert zugelassenen - Anklageschrift der Staatsanwaltschaft
Amberg vom 30. März 2010 keine näheren Angaben zu einer versuchten Täuschung der Versicherung. Im
Rahmen der rechtlichen Würdigung wird lediglich ausgeführt, dass „von einem mitverwirklichten Versicherungsmissbrauch
(§ 265 StGB) auszugehen“ sei, weil „bislang keine Ansprüche gegen die Brandversicherung erhoben
wurden.“ Die fehlenden Angaben zu einem versuchten Betrug des Angeklagten zum Nachteil seiner Brandversicherung
haben gleichwohl nicht zur Folge, dass diese nicht Gegenstand der Anklage wären und die Untersuchung sich
nicht auf sie hätte erstrecken dürfen; denn sie bilden mit der Brandstiftung, die der Angeklagte - wie hier - zum
Zweck der Täuschung der Versicherung vorgenommen hat, eine Tat im prozessualen Sinn (vgl. BGH, Urteil vom 23.
September 1999 - 4 StR 700/98, BGHSt 45, 211, 212).
3. Die Verurteilung wegen vorsätzlicher Brandstiftung in Tateinheit mit Versicherungsmissbrauch war wegen der
Verletzung der Kognitionspflicht aufzuheben. Die vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können
jedoch bestehen bleiben, denn sie sind von dem dargelegten Rechtsfehler nicht betroffen. Der neue Tatrichter
wird weitere ergänzende Feststellungen, insbesondere zu einer Strafbarkeit des Angeklagten wegen versuchten Betruges
und zur Frage eines Rücktritts, zu treffen haben, soweit diese nicht zu den bisherigen in Widerspruch stehen.
4. Der Senat weist vorsorglich daraufhin, dass der vom Landgericht bei der Strafzumessung als Strafmilderungsgrund
berücksichtigte Umstand, dass der Angeklagte „infolge der Tat einen hohen Eigenschaden erlitten“ hat, „den
er nicht durch eine Versicherungsleistung wird kompensieren können“, keine geringere Strafe rechtfertigt, da der
Angeklagte diese typischen und für ihn vorhersehbaren Auswirkungen der Tat in vorwerfbarer Weise selbst herbeigeführt
hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - 2 StR 168/05, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 40).
StGB § 306 I - Brandstiftung Gewicht einer Teilzerstörung - gewerbliches Gebäude
BGH, Beschl. v. 20.10.2011 - 4 StR 344/11 - NJW 2012, 693 NStZ 2012, 215
LS: Auch die teilweise Zerstörung eines zu gewerblichen Zwecken genutzten Gebäudes erfordert
eine solche von Gewicht. Sie liegt wie im Fall der teilweisen Zerstörung eines Wohngebäudes regelmäßig
erst dann vor, wenn das Gebäude für eine nicht unbeträchtliche Zeit wenigstens für einzelne
seiner Zweckbestimmungen oder wenn ein für die ganze Sache zwecknötiger Teil unbrauchbar gemacht
wird, ferner dann, wenn einzelne Bestandteile des Gebäudes, die für einen selbständigen Gebrauch
bestimmt oder eingerichtet sind, wie etwa eine einzelne Abteilung des Gebäudes, gänzlich
vernichtet werden (im Anschluss an Senatsurteil vom 12. September 2002 - 4 StR 165/02, BGHSt 48,
14).
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II als Schwurgericht vom 21. Dezember
2010 mit den Feststellungen aufgehoben,
a) soweit der Angeklagte im Fall III. 7 der Urteilsgründe wegen vorsätzlicher Brandstiftung verurteilt worden ist,
b) im Ausspruch über die weitere Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird mit der Maßgabe verworfen, dass, soweit der Angeklagte wegen Sachbeschädigung
zum Nachteil der Firma R. durch Beschädigung der Fensterscheibe zu einer Geldstrafe von fünfzig Tagessätzen
verurteilt worden ist (Fall III. 3 der Urteilsgründe), die Höhe des Tagessatzes auf einen Euro festgesetzt wird.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls, Verleumdung und Sachbeschädigung in jeweils zwei Fällen
unter Einbeziehung der Strafe aus einem anderweit ergangenen Strafbefehl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei
Jahren und wegen vorsätzlicher Brandstiftung in Tatmehrheit mit Diebstahl und Sachbeschädigung zu einer weiteren
Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Im Übrigen hat das Landgericht auf Freispruch
erkannt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und
materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es
unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I. Die verfahrensrechtliche Beanstandung greift aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom
2. August 2011 nicht durch.
212

II. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf die Sachrüge hat hinsichtlich der Verurteilung in den Fällen III. 1
bis III. 6 der Urteilsgründe keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).
Hingegen hält die Verurteilung wegen vorsätzlicher Brandstiftung im Fall III. 7 der Gründe rechtlicher Nachprüfung
nicht stand. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe ein fremdes Gebäude durch eine Brandlegung
teilweise zerstört (§ 306 Abs. 1 Nr. 1 2. Variante StGB), wird von den Feststellungen nicht getragen.
1. Die Strafkammer hat festgestellt, dass sich der Angeklagte in der Nacht vom 1. auf den 2. November 2009 unter
Verwendung eines Nachschlüssels Zutritt zu dem Verwaltungsgebäude der Firma in I. verschaffte. Unter Mitnahme
des Mobilteils eines Telefons begab er sich vom Büro des Betriebsleiters aus in die Küche des Gebäudes. Dort stellte
er die üblicherweise auf einer Arbeitsplatte stehende Kaffeemaschine auf die linke hintere Herdplatte und schaltete
diese auf die Maximalstufe, um die Kaffeemaschine in Brand zu setzen. Ihm war dabei bewusst, dass durch sein
Vorgehen trotz des Vorhandenseins eines Rauchmelders die Gefahr erheblicher Brandschäden am Gebäude bestand.
Dies nahm er billigend in Kauf, da er den Eindruck erwecken wollte, ein Mitarbeiter des inzwischen statt seines
eigenen Unternehmens für die Firma tätigen Sicherheitsdienstes habe den Brand durch Unaufmerksamkeit verursacht.
Wie vom Angeklagten beabsichtigt geriet die Kaffeemaschine in Brand, wodurch es an der Küchendecke zu
Putzabplatzungen kam und von der Wandverkleidung über dem unmittelbaren Brandherd zwei Fliesen abfielen.
Darüber hinaus wurde der gesamte Küchenraum bis zur Unbenutzbarkeit verrußt; ein Vollbrand konnte verhindert
werden. Es entstand ein Sachschaden in Höhe von 15.000 bis 18.000 Euro.
2. Das Landgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass auf der Grundlage dieser Feststellungen eine Strafbarkeit
gemäß § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB nur in der Variante des teilweisen Zerstörens durch Brandlegung in Betracht
kam. Die Voraussetzungen dieser Tatmodalität hat es indes nicht hinreichend belegt.
a) Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der teilweisen Zerstörung bei den Brandstiftungsdelikten soll sich nach
dem Willen des Gesetzgebers auf die Auslegung der gleichlautenden Tatbestandsfassung in den §§ 305, 305a StGB
orientieren (vgl. BTDrucks. 13/8587 S. 88). Danach ist ein Gebäude im Sinne der §§ 306 Abs. 1, 306a Abs. 1, 2
StGB teilweise zerstört, wenn es für eine nicht unbeträchtliche Zeit wenigstens für einzelne seiner Zweckbestimmungen
unbrauchbar gemacht, wenn ein für die ganze Sache zwecknötiger Teil unbrauchbar wird oder wenn einzelne
Bestandteile der Sache, die für einen selbständigen Gebrauch bestimmt oder eingerichtet sind, gänzlich vernichtet
werden (Senatsurteil vom 12. September 2002 – 4 StR 165/02, BGHSt 48, 14, 20 zu § 306a StGB m. Anm. Radtke,
NStZ 2003, 432; LK-StGB/Wolff, 12. Aufl., § 306 Rn. 13 f.; SSW-StGB/Wolters § 306 Rn. 14). Dabei muss schon
wegen der im Vergleich zu den §§ 305, 305a StGB deutlich höheren Strafdrohung in den §§ 306, 306a StGB eine
Zerstörung von Gewicht vorliegen, das jeweilige Objekt also in einem seiner wesentlichen Bestandteile betroffen
sein (Senatsurteil aaO, S. 18). Die teilweise Zerstörung etwa eines Mehrfamilienhauses hat der Bundesgerichtshof
daher nicht schon dann angenommen, wenn Mobiliar zerstört wird, sondern erst dann, wenn eine zu Wohnzwecken
bestimmte „Untereinheit“ wegen der Brandlegungsfolgen aus der Sicht eines „verständigen“ Wohnungsinhabers für
eine beträchtliche Zeitspanne nicht mehr benutzbar ist (Senatsbeschluss vom 6. Mai 2008 – 4 StR 20/08, NStZ 2008,
519, Tz. 2; Beschluss vom 10. Januar 2007 – 5 StR 401/06, NStZ 2007, 270, Tz. 11). Dabei kann sich die länger
andauernde Unbenutzbarkeit auch aus einer starken Verrußung ergeben (BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2001 – 3
StR 422/01, StV 2002, 145). Dieser Auslegungsmaßstab für das Merkmal des teilweisen Zerstörens gilt für nicht zu
Wohnzwecken genutzte Gebäude gleichermaßen. In § 306 Abs. 1 StGB ist auch für diese Tatobjekte ein Strafrahmen
vorgesehen, der den des § 305 StGB deutlich überschreitet, so dass an die Tathandlung der teilweisen Zerstörung
durch Brandlegung dieselben, soeben näher dargelegten erhöhten Anforderungen zu stellen sind. Angesichts der
denkbaren Bandbreite von Zweckbestimmungen bei gewerblich genutzten Gebäuden wird der Tatrichter je nach den
Umständen des einzelnen Falles den konkreten Zweck zu ermitteln und in wertender Betrachtung unter Berücksichtigung
des Erfordernisses der Gewichtigkeit des Taterfolgs zu beurteilen haben, ob die Feststellungen zu Art und
Umfang der Unbrauchbarkeit des Gebäudes insgesamt oder seiner zwecknötigen Teile bzw. der gänzlichen Vernichtung
einzelner Bestandteile die Annahme einer teilweisen Zerstörung im Sinne des § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB rechtfertigen.
Dies muss in den Urteilsgründen im Einzelnen dargelegt werden.
b) Gemessen daran bedarf die Frage, ob sich der Angeklagte einer teilweisen Zerstörung des Verwaltungsgebäudes
der Firma durch Inbrandsetzung der in dem Gebäude befindlichen Teeküche strafbar gemacht, erneuter tatrichterlicher
Prüfung. Dass das Gebäude als Sitz der Verwaltung der Firma für eine seiner Zweckbestimmungen durch Inbrandsetzung
der Teeküche für eine nicht unbeträchtliche Zeit unbrauchbar gemacht wurde, ist den Urteilsgründen
nicht hinreichend sicher zu entnehmen und liegt insbesondere angesichts der – soweit aus den bisherigen Feststellungen
ersichtlich – untergeordneten Bedeutung des betroffenen Raumes für den Widmungszweck des Gesamtgebäudes
eher fern. Entsprechendes gilt erst recht für die Frage, ob die Teeküche als für das ganze Gebäude zwecknötiger Teil
oder als für einen selbständigen Gebrauch bestimmte und eingerichtete Abteilung anzusehen ist. Ob sich der Ange-
213

klagte, sollte das Landgericht zum Vorliegen zumindest einer dieser Voraussetzungen keine Feststellungen treffen
können, eines Versuchs im Sinne des § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB oder lediglich einer Sachbeschädigung strafbar gemacht
hat, wird im Wesentlichen davon abhängen, welche Vorstellungen des Angeklagten zum Tatverlauf der zu
neuer Verhandlung und Entscheidung berufene Tatrichter für erwiesen hält.
3. Die Aufhebung der Verurteilung wegen vorsätzlicher Brandstiftung entzieht auch dem Ausspruch über die weitere
Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten die Grundlage.
III. Der Senat holt ferner in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO die versehentlich unterbliebene Festsetzung
der Höhe des Tagessatzes auf den Mindestsatz des § 40 Abs. 2 Satz 3 StGB nach, soweit der Angeklagte im
Fall III. 3 der Urteilsgründe wegen Sachbeschädigung durch Beschädigung der Fensterscheibe zum Nachteil der
Firma R. zu einer Geldstrafe von fünfzig Tagessätzen verurteilt worden ist. Dies ist auch dann erforderlich, wenn aus
einer Geldstrafe und Freiheitsstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet wird (BGH, Beschluss vom 20. April 1988 –
3 StR 138/88, BGHR StGB § 54 Abs. 3 Tagessatzhöhe 2). Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung
an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, da die verbliebenen Tatvorwürfe die Zuständigkeit
des Schwurgerichts nicht mehr begründen können.
StGB § 315b gefährlicher Eingriff: Besucherparkplatz öffentlicher Verkehrsraum
BGH, Beschl. v. 05.10.2011 - 4 StR 401/11 – StV 2012, 218
Zwar wird die Anwendbarkeit der Strafvorschrift des § 315b StGB nicht schon dadurch ausgeschlossen,
dass die konkrete Gefahr oder gar der Schaden außerhalb des öffentlichen Verkehrsraums
eintritt, etwa, wenn der Täter sein Opfer bereits von der öffentlichen Straße aus mit dem
Fahrzeug verfolgt, aber erst außerhalb des öffentlichen Verkehrsraums erfasst. Voraussetzung dafür
ist jedoch, dass sich das Opfer in dem Zeitpunkt, in dem der Täter zur Verwirklichung des Tatbestandes
der Straßenverkehrsgefährdung durch zweckwidrigen Einsatz des Fahrzeugs als Waffe
oder Schadenswerkzeug unmittelbar ansetzt, noch im öffentlichen Raum befindet, die abstrakte
Gefahr also noch im öffentlichen Verkehrsraum entsteht. Hält sich das Opfer zu diesem Zeitpunkt
außerhalb des öffentlichen Verkehrsraums auf, fehlt es an einer Beeinträchtigung der Sicherheit
des Straßenverkehrs und damit an einer tatbestandlichen Voraussetzung für die Anwendbarkeit
des § 315b StGB.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hagen vom 3. Februar 2011
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass hinsichtlich der zum Nachteil der Zeugen S. und Ko. (Tatkomplex: Zufahren
auf den Eingangsbereich des Büroraums der Firma K.) begangenen Tat die tateinheitliche Verurteilung wegen
vorsätzlichen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr entfällt,
b) im Ausspruch über die insoweit verhängte Einzelstrafe sowie die Gesamtstrafe aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung
wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung und wegen vorsätzlichen gefährlichen
Eingriffs in den Straßenverkehr in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung in zwei rechtlich zusammentreffenden
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und eine Maßregel gemäß §§ 69, 69a und b StGB
angeordnet.
I. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der Beschlussformel
ersichtlichen Teilerfolg.
1. Soweit das Landgericht den Angeklagten wegen des Schlages mit dem ausgeklappten Fahrzeugschlüssel gegen
den Hinterkopf des Geschädigten Klaus T. wegen gefährlicher Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB) verurteilt
hat, hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler
ergeben.
2. Hingegen begegnet die Verurteilung wegen vorsätzlichen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr gemäß §
315b Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3, § 315 Abs. 3 Nr. 1a StGB durchgreifenden rechtlichen Bedenken, da die Urteilsfeststellungen
die von § 315b StGB vorausgesetzte Beeinträchtigung der Sicherheit des Straßenverkehrs nicht belegen.
214

a) Geschütztes Rechtsgut der Bestimmung des § 315b StGB ist die Sicherheit des Straßenverkehrs. Sie bezieht sich
nur auf den öffentlichen Verkehrsraum. Voraussetzung für eine Strafbarkeit ist daher, dass durch die Tathandlung in
den Verkehr auf solchen Wegen und Plätzen eingegriffen worden ist, die – mit ausdrücklicher oder stillschweigender
Zustimmung des Verfügungsberechtigten und ohne Rücksicht auf die Eigentumsverhältnisse oder eine verwaltungsrechtliche
Widmung – jedermann oder allgemein bestimmten Gruppen dauernd oder vorübergehend zur Benutzung
offen stehen und auch in dieser Weise benutzt werden (st. Rspr.; vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 1961 – 4 StR
6/61, BGHSt 16, 7, 9 f.; Senatsurteil vom 4. März 2004 – 4 StR 377/03, BGHSt 49, 128, 129). Jedoch erfüllt nicht
jede Tathandlung, die vom öffentlichen Straßenraum ausgeht, den objektiven Tatbestand des gefährlichen Eingriffs
in den Straßenverkehr. Zwar wird die Anwendbarkeit der Strafvorschrift des § 315b StGB nicht schon dadurch ausgeschlossen,
dass die konkrete Gefahr oder gar der Schaden außerhalb des öffentlichen Verkehrsraums eintritt, etwa,
wenn der Täter sein Opfer bereits von der öffentlichen Straße aus mit dem Fahrzeug verfolgt, aber erst außerhalb des
öffentlichen Verkehrsraums erfasst. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass sich das Opfer in dem Zeitpunkt, in dem
der Täter zur Verwirklichung des Tatbestandes der Straßenverkehrsgefährdung durch zweckwidrigen Einsatz des
Fahrzeugs als Waffe oder Schadenswerkzeug unmittelbar ansetzt, noch im öffentlichen Raum befindet, die abstrakte
Gefahr also noch im öffentlichen Verkehrsraum entsteht. Hält sich das Opfer zu diesem Zeitpunkt außerhalb des
öffentlichen Verkehrsraums auf, fehlt es an einer Beeinträchtigung der Sicherheit des Straßenverkehrs und damit an
einer tatbestandlichen Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 315b StGB (Senatsbeschluss vom 8. Juni 2004 – 4
StR 160/04, NStZ 2004, 625 = DAR 2004, 529 m. zust. Anm. König DAR 2004, 656, jeweils m.w.N.; SSW-
StGB/Ernemann § 315b Rn. 9 m.w.N.; Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Aufl. § 315b StGB Rn. 3).
So liegt es hier.
b) Nach den Feststellungen befindet sich das Bürogebäude der geschädigten Firma K. im Erdgeschoss eines mehrstöckigen
Gebäudes mit einem der Straßenseite abgewandten Eingang, der aus einer zweiflügeligen Glastür mit einer
vorgebauten Betonstufe besteht. Zum Tatzeitpunkt hatte der Angeklagte das Mietfahrzeug, das er bei der Firma K.
zurückgeben wollte, auf dem durch eine unverschlossene Zufahrt erreichbaren gepflasterten Hof vor dem Eingangsbereich
des Büros abgestellt. Als er beschloss, sich für die ihm seitens der Beschäftigten der Firma K. widerfahrene,
als ungerecht empfundene Behandlung zu rächen und das Bürogebäude mit dem als Rammbock eingesetzten Fahrzeug
zu zerstören, befanden sich die beiden später verletzten Angestellten der Autovermietung, die Zeugin Ko. und
der Zeuge S., außen „unmittelbar vor der Glastür“, mithin auf der Betonstufe vor der Tür. Danach befand sich zwar
der Angeklagte zum Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens zur Tatbestandsverwirklichung im öffentlichen Verkehrsraum,
nämlich auf einem für einen unbestimmten Personenkreis allgemein zugänglichen Kunden- und Besucherparkplatz
eines mehrstöckigen Gebäudes (vgl. dazu Senatsurteil vom 4. März 2004 aaO), nicht aber die Geschädigten,
die auf der unmittelbar zum Eingangsbereich des Büros der Firma K. gehörenden Treppenstufe standen.
Schon wegen des Höhenunterschiedes zu dem vorgelagerten Parkplatz rechnete diese Stufe, die den Zugang zu den
Büroräumen der Firma K. ermöglichte und an der nach den Urteilsfeststellungen der erste Zufahrtversuch des Angeklagten
scheiterte, nicht mehr zum öffentlichen Verkehrsraum.
3. Infolge der Änderung des Schuldspruchs können die in diesem Fall verhängte Einzelstrafe von zwei Jahren und
sechs Monaten, die zugleich die Einsatzstrafe bildet, sowie die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben.
II. Der Senat verweist die Sache an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurück, da das Verfahren nunmehr
keine Straftat im Sinne des § 74 Abs. 2 GVG zum Gegenstand hat.
StGB § 3315 c, § 316 rauschmittelbedingte (Kokain) Fahruntüchtigkeit
BGH, Beschl. v. 21.12.2011 - 4 StR 477/11 - StV 2012, 285
Die Empfehlungen der Gemeinsamen Arbeitsgruppe für Grenzwertfragen und Qualitätskontrolle
[hier zu Benzoylecgonin im Beschluss vom 22. Mai 2007, BA 2007, 311] bezeichnen lediglich Messwerte,
die mindestens erreicht sein müssen, damit eine Blutwirkstoffkonzentration bei Anwendung
der Richtlinien der Gesellschaft für Toxikologische und Forensische Chemie als qualitativ sicher
nachgewiesen und quantitativ richtig bestimmt gelten kann [sog. Analytische Grenzwerte]. Sie beruhen
auf einer Übereinkunft der in der Kommission versammelten Experten und versuchen Richtlinien
für den Nachweis berauschender Mittel und Substanzen im Blut im Sinne von § 24a Abs. 2
Satz 2 StVG vorzugeben […]. Da diese Grenzwerte keine Aussage über eine Dosis-
215

Blutkonzentrations-Wirkungs-Beziehung enthalten, lässt ihre Überschreitung für sich genommen
noch keinen zuverlässigen Rückschluss auf eine im konkreten Fall gegebene, eine Strafbarkeit nach
§ 316 StGB begründende rauschmittelbedingte Fahrunsicherheit zu.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Verfahren im Fall 33 der Urteilsgründe nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt;
im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten
der Staatskasse zur Last.
2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
3. Die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels und die im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen
der Nebenklägerin trägt der Angeklagte.
Gründe:
1. Soweit der Angeklagte im Fall 33 der Urteilsgründe wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr gemäß § 316
Abs. 2 StGB zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt worden ist, ist das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts
nach § 154 Abs. 2 StPO einzustellen, weil die bisher getroffenen Feststellungen die Verurteilung
nicht tragen und eine Zurückverweisung mit Rücksicht auf das geringe Gewicht des Tatvorwurfes nicht angezeigt ist.
Der geständige Angeklagte geriet nach dem Konsum von Kokain mit seinem Pkw in einen Verkehrsunfall. Eine zwei
Stunden nach dem Unfallereignis entnommene Blutprobe enthielt Benzoylecgonin in einer Konzentration von 387
ng/ml und Kokain in einer Konzentration von 14,6 ng/ml. Bei der Blutentnahme schien der Angeklagte „leicht beeinflusst“
zu sein. Das Landgericht hat den Nachweis einer rauschmittelbedingten Fahruntüchtigkeit schon deshalb als
erbracht angesehen, weil der von der Grenzwertekommission empfohlene Grenzwert für Benzoylecgonin von 75
ng/ml um das Fünffache überschritten war. Anders als bei Alkohol kann der Nachweis einer rauschmittelbedingten
Fahrunsicherheit gemäß § 315c Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a., § 316 StGB auch weiterhin nicht allein durch einen bestimmten
Blutwirkstoffbefund geführt werden. Gesicherte Erfahrungswerte, die es erlauben würden, bei Blutwirkstoffkonzentrationen
oberhalb eines bestimmten Grenzwertes ohne Weiteres auf eine rauschmittelbedingte Fahrunsicherheit
zu schließen, bestehen nach wie vor nicht (BGH, Beschluss vom 3. November 1998 – 4 StR 395/98, BGHSt
44, 219, 222; Beschluss vom 7. Oktober 2008 – 4 StR 272/08, StV 2009, 359, 360; Maatz BA 2004, Suppl. I. 9, 10;
SSW-Ernemann § 316 Rn. 30; Fischer, StGB 59. Aufl., § 316 Rn. 39 mwN.). Es bedarf daher neben dem positiven
Blutwirkstoffbefund noch weiterer aussagekräftiger Beweisanzeichen, die im konkreten Einzelfall belegen, dass die
Gesamtleistungsfähigkeit des betreffenden Kraftfahrzeugführers soweit herabgesetzt war, dass er nicht mehr fähig
gewesen ist, sein Fahrzeug im Straßenverkehr eine längere Strecke, auch bei Eintritt schwieriger Verkehrslagen,
sicher zu steuern (BGH, Urteil vom 15. April 2008 – 4 StR 639/07, NZV 2008, 528, 529). Das ohne eine phänomengebundene
Schilderung mitgeteilte Erscheinungsbild des Angeklagten („leicht beeinflusst“) reicht dazu nicht aus.
Die vom Landgericht herangezogenen Empfehlungen der Gemeinsamen Arbeitsgruppe für Grenzwertfragen und
Qualitätskontrolle (hier zu Benzoylecgonin im Beschluss vom 22. Mai 2007, BA 2007, 311) bezeichnen lediglich
Messwerte, die mindestens erreicht sein müssen, damit eine Blutwirkstoffkonzentration bei Anwendung der Richtlinien
der Gesellschaft für Toxikologische und Forensische Chemie als qualitativ sicher nachgewiesen und quantitativ
richtig bestimmt gelten kann (sog. Analytische Grenzwerte). Sie beruhen auf einer Übereinkunft der in der Kommission
versammelten Experten und versuchen Richtlinien für den Nachweis berauschender Mittel und Substanzen im
Blut im Sinne von § 24a Abs. 2 Satz 2 StVG vorzugeben (Ergebnisbericht der Gemeinsamen Arbeitsgruppe für
Grenzwertfragen und Qualitätskontrolle, BA 1998, 372, 374; BA 2007, 311; Geppert, DAR 2008, 125, 127; Eisenmenger,
NZV 2006, 24, 26; vgl. Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht 41. Aufl., StVG § 24a Rn. 21a und
21b mwN.). Da diese Grenzwerte keine Aussage über eine Dosis-Blutkonzentrations-Wirkungs-Beziehung enthalten,
lässt ihre Überschreitung für sich genommen noch keinen zuverlässigen Rückschluss auf eine im konkreten Fall
gegebene, eine Strafbarkeit nach § 316 StGB begründende rauschmittelbedingte Fahrunsicherheit zu (vgl. Möller,
BA 2004, Suppl. I. 16, 17).
2. Die weiter gehende Revision ist offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Senat schließt
aus, dass das Landgericht bei einem Wegfall der im Fall 33 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe auf eine niedrigere
Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte. Gegen den Angeklagten wurden in den verbleibenden Fällen jeweils zwei
Freiheitsstrafen von einem Jahr und sechs Monaten (Fälle 26 und 28 der Urteilsgründe), einem Jahr (Fälle 6 und 8
der Urteilsgründe), neun Monaten (Fälle 5 und 7 der Urteilsgründe) und sechs Monaten (Fälle 4 und 27) sowie 20
Geldstrafen von jeweils 90 Tagessätzen (Fälle 9 bis 24 und 29 bis 32 der Urteilsgründe) festgesetzt.
216

Nebenstrafrecht
AO § 370 Abs. 1; UStG § 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Abs. 3 - Vorlage an EuGH:
USt-Hinterziehung Scheinrechnung innergemeinschaftliche Lieferung
BGH, Beschl. v. 20.10.2011 - 1 StR 41/09 - wistra 2009, 441
LS: Zur Versagung der Befreiung einer innergemeinschaftlichen Lieferung (§ 6a UStG) von der
Umsatzsteuer bei der Verschleierung der Identität des wahren Erwerbers, um diesem die Hinterziehung
der im Bestimmungsland für den Erwerb geschuldeten Umsatzsteuer zu ermöglichen (im
Anschluss an die Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache
R durch Urteil vom 7. Dezember 2010, C-285/09).
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 17. September 2008 wird als unbegründet
verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen
und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg; die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung
hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Auch die
rechtliche Würdigung des Landgerichts hält rechtlicher Nachprüfung stand, der Angeklagte habe sich gemäß § 370
Abs. 1 Nr. 1 AO der Steuerhinterziehung schuldig gemacht, weil er in den Umsatzsteuerjahreserklärungen der P.
GmbH für die Jahre 2002 und 2003 steuerpflichtige Lieferungen (I.) von Gebrauchtwagen an Fahrzeughändler in
Portugal vorsätzlich (II.) als steuerfrei behandelt habe.
I. Die verfahrensgegenständlichen Fahrzeuglieferungen waren umsatzsteuerpflichtig, weil der Angeklagte nach den
vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen in einem „ausgeklügelten System“ (UA S. 8)
unter Verwendung unrichtiger Belege, die er auch in die Buchhaltung der P. GmbH aufnahm, die wirklichen portugiesischen
Erwerber der Fahrzeuge verschleierte und diese damit bei der Umgehung der Erwerbsbesteuerung in
Portugal unterstützte.
1. Innergemeinschaftliche Lieferungen sind unter den Voraussetzungen des § 6a UStG steuerfrei (§ 4 Nr. 1 Buchstabe
b UStG).
a) Die Steuerfreiheit für die innergemeinschaftliche Lieferung setzt gemäß § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG voraus,
dass der Unternehmer oder der Abnehmer den Gegenstand der Lieferung in das übrige Gemeinschaftsgebiet befördert
oder versendet. Darüber hinaus bestehen bei Lieferungen (abgesehen von den Fällen der Lieferung neuer Fahrzeuge)
weitere, in der Person des Erwerbers zu erfüllende Voraussetzungen. Nach § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a
und b UStG muss es sich beim Abnehmer der Lieferung entweder um einen Unternehmer, der den Gegenstand der
Lieferung für sein Unternehmen erworben hat, oder um eine juristische Person handeln, die nicht Unternehmer ist
oder die den Gegenstand der Lieferung nicht für ihr Unternehmen erworben hat. Der Erwerb des Gegenstands der
Lieferung muss nach § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG in allen Fällen beim Abnehmer in einem anderen Mitgliedstaat
den Vorschriften der Umsatzbesteuerung unterliegen.
b) Die Steuerfreiheit beruhte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum auf Art. 28c Teil A Buchst. a Unterabs. 1 der
Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten
über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG) in der durch die Richtlinie 2000/65/EG des Rates
vom 17. Oktober 2000 geänderten Fassung. Danach „befreien die Mitgliedstaaten unter den Bedingungen, die sie zur
Gewährleistung einer korrekten und einfachen Anwendung der nachstehenden Befreiungen sowie zur Verhütung von
Steuerhinterziehung, Steuerumgehung und Missbrauch festlegen: a) die Lieferungen von Gegenständen im Sinne des
Artikels 5, die durch den Verkäufer oder durch den Erwerber oder für ihre Rechnung nach Orten außerhalb des in
Artikel 3 bezeichneten Gebietes, aber innerhalb der Gemeinschaft versandt oder befördert werden, wenn diese Lieferungen
an einen anderen Steuerpflichtigen oder an eine nichtsteuerpflichtige juristische Person bewirkt werden,
der/die als solcher/solche in einem anderen Mitgliedstaat als dem des Beginns des Versands oder der Beförderung
der Gegenstände handelt.“
217

2. Die Voraussetzungen einer Steuerbefreiung nach § 6a UStG lagen hier nicht vor, weil der Angeklagte hinsichtlich
der nach Portugal gelieferten Gebrauchtwagen die Identität der wahren Erwerber verschleiert hatte, um diesen dort
eine Mehrwertsteuerhinterziehung zu ermöglichen. Die Versagung der Steuerbefreiung beruht auf zwei nebeneinander
bestehenden Gründen: Durch die Verschleierung der Abnehmer - und zwar kollusiv mit diesen - zum Zwecke der
Umsatzsteuerhinterziehung fehlte es für die Steuerbefreiung bereits an den in § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG enthaltenen
Befreiungsvoraussetzungen. Es lag nämlich eine beiderseitige Täuschung durch Lieferanten und Abnehmer vor
(a). Eine Befreiung von der deutschen Umsatzsteuer kam darüber hinaus auch deshalb nicht in Betracht, weil der
Angeklagte zudem einseitig - unbeschadet der Tatbeiträge der Abnehmer - gegen die sich aus § 6a Abs. 3 UStG
i.V.m. § 17a, § 17c UStDV ergebenden Anforderungen an den Buch- und Belegnachweis verstoßen hatte, um den
wahren Erwerbern in Portugal eine Umsatzsteuerhinterziehung zu ermöglichen. Wegen der zu diesem Zweck vorgenommenen
Verschleierung der Identität der Erwerber war es ihm verwehrt, sich später darauf zu berufen, dass eine
innergemeinschaftliche Lieferung tatsächlich stattgefunden hatte. In einem solchen Fall reicht bereits eine einseitige
Täuschung durch den Lieferanten (b). Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs,
die in Umsetzung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 7. Dezember 2010 (Rechtssache
R, C-285/09, NJW 2011, 203) ergangen ist (vgl. BFH, Urteile vom 11. August 2011 - V R 50/09, DStR 2011, 1901,
vom 17. Februar 2011 - V R 28/10 - BFHE 233, 311 und vom 17. Februar 2011 - V R 30/10, wistra 2011, 354).
a) Der erste Versagungsgrund - beiderseitige kollusive Täuschung - beruht darauf, dass die sich aus § 6a Abs. 1 Satz
1 Nr. 3 UStG ergebende Voraussetzung für die Steuerfreiheit einer innergemeinschaftlichen Lieferung hier schon
deshalb nicht vorliegt, weil der Angeklagte kollusiv mit dem Abnehmer zusammenwirkte.
aa) Schon nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats stellte die Lieferung von Gegenständen durch einen inländischen
Unternehmer an einen Unternehmer im übrigen Gemeinschaftsgebiet dann keine steuerfreie innergemeinschaftliche
Lieferung im Sinne des § 6a UStG dar, wenn der inländische Unternehmer in kollusivem Zusammenwirken
mit dem Abnehmer die Lieferung an einen Zwischenhändler vortäuschte, um dem Abnehmer die Hinterziehung
von Umsatzsteuern zu ermöglichen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 2008 - 1 StR 354/08, BGHSt 53, 45
Rn. 4, vom 19. August 2009 - 1 StR 206/09, BGHSt 54, 133). Der Senat ist dabei davon ausgegangen, dass es in
solchen Fällen an der Befreiungsvoraussetzung des § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG fehle, weil diese Vorschrift gemeinschaftsrechtlich
dahin auszulegen sei, dass der Erwerb des Gegenstands einer Lieferung beim Abnehmer dann
nicht den Vorschriften der Umsatzbesteuerung in einem anderen Mitgliedstaat im Sinne der Vorschrift unterliegt,
wenn die im Bestimmungsland vorgesehene Erwerbsbesteuerung der konkreten Lieferung nach dem übereinstimmenden
Willen von Unternehmer und Abnehmer durch Verschleierungsmaßnahmen und falsche Angaben gezielt
umgangen werden soll, um dem Unternehmer oder dem Abnehmer einen ungerechtfertigten Steuervorteil zu verschaffen
(BGH, Beschluss vom 20. November 2008 - 1 StR 354/08, BGHSt 53, 45 Rn. 13). Anderes gilt, wenn die
Verschleierungsmaßnahme anderen Zwecken dient (BGH aaO Rn. 13).
bb) Nachdem das Finanzgericht Baden-Württemberg Zweifel an der Richtigkeit dieser Rechtsprechung geäußert
hatte (Beschluss vom 11. März 2009 - 1 V 4305/08, diesem folgend BFH, Beschluss vom 29. Juli 2009 - XI B 24/09,
BFHE 226, 449), hat der Senat gemäß Art. 234 Abs. 3 EG (jetzt Art. 267 Abs. 3 AEUV) im vorliegenden Verfahren
dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (jetzt: Gerichtshof der Europäischen Union; nachfolgend: Gerichtshof)
mit Beschluss vom 7. Juli 2009 (wistra 2009, 441) folgende Fragen zur Vorabentscheidung über die Auslegung
des Art. 28c Teil A Buchstabe a der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates zur Harmonisierung der
Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche
steuerpflichtige Bemessungsgrundlage vorgelegt: „Ist Art. 28c Teil A Buchstabe a der Sechsten Richtlinie in dem
Sinne auszulegen, dass einer Lieferung von Gegenständen im Sinne dieser Vorschrift die Befreiung von der Mehrwertsteuer
zu versagen ist, wenn die Lieferung zwar tatsächlich ausgeführt worden ist, aber aufgrund objektiver
Umstände feststeht, dass der steuerpflichtige Verkäufer
a) wusste, dass er sich mit der Lieferung an einem Warenumsatz beteiligt, der darauf angelegt ist, Mehrwertsteuer zu
hinterziehen, oder
b) Handlungen vorgenommen hat, die darauf abzielten, die Person des wahren Erwerbers zu verschleiern, um diesem
oder einem Dritten zu ermöglichen, Mehrwertsteuer zu hinterziehen?“
cc) Mit Urteil vom 7. Dezember 2010 (Rechtssache R, C-285/09, NJW 2011, 203) hat der Gerichtshof auf das Vorabentscheidungsersuchen
hin für Recht erkannt: „Unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens, wenn also
eine innergemeinschaftliche Lieferung von Gegenständen tatsächlich stattgefunden hat, der Lieferer jedoch bei der
Lieferung die Identität des wahren Erwerbers verschleiert hat, um diesem zu ermöglichen, die Mehrwertsteuer zu
hinterziehen, kann der Ausgangsmitgliedstaat der innergemeinschaftlichen Lieferung aufgrund der ihm nach dem
ersten Satzteil von Art. 28c Teil A Buchst. a der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur
218

Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem:
einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage in der durch die Richtlinie 2000/65/EG des Rates vom
17. Oktober 2000 geänderten Fassung zustehenden Befugnisse die Mehrwertsteuerbefreiung für diesen Umsatz versagen.“
Der Gerichtshof führt in diesem Urteil weiter aus (Rn. 52), dass dann, wenn ernsthafte Gründe für die Annahme
bestehen, dass der mit der fraglichen Lieferung zusammenhängende innergemeinschaftliche Erwerb im Bestimmungsmitgliedstaat
der Zahlung der Mehrwertsteuer entgehen könnte, der Ausgangsmitgliedstaat dem Lieferer
der Gegenstände die Befreiung sogar verweigern muss (also nicht nur verweigern kann), um zu vermeiden, dass der
fragliche Umsatz jeglicher Besteuerung entgeht (EuGH aaO Rn. 52). Denn nach dem Grundprinzip des gemeinsamen
Mehrwertsteuersystems werde diese Steuer auf jeden Produktions- oder Vertriebsvorgang erhoben, abzüglich
der Mehrwertsteuer, mit der die verschiedenen Kostenelemente unmittelbar belastet worden sind (EuGH aaO). Dieser
gemeinschaftsrechtlich gebotenen Auslegung der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG stehen nach der Rechtsprechung
des Gerichtshofs weder die Grundsätze der Neutralität der Mehrwertsteuer und der Rechtssicherheit noch die
Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit entgegen. Denn ein Steuerpflichtiger, der sich vorsätzlich
an einer Steuerhinterziehung beteiligt und das Funktionieren des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems gefährdet,
kann sich nicht mit Erfolg auf diese Grundsätze berufen (EuGH aaO Rn. 53 f.).
dd) Die Anwendung dieser Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall ergibt: Das Landgericht ist zu Recht davon
ausgegangen, dass die Steuerbefreiung des § 6a UStG bei den verfahrensgegenständlichen Gebrauchtwagenlieferungen
nicht eingreift. Denn ausgehend von den vom Landgericht getroffenen Feststellungen bestehen die vom Gerichtshof
vorausgesetzten „ernsthaften Gründe“ für die Annahme, dass wegen der vom Angeklagten zur Unterstützung
der wahren Erwerber - kollusiv mit diesen - vorgenommenen Verschleierungshandlungen der mit den fraglichen
Lieferungen zusammenhängende Erwerb im Bestimmungsland der Zahlung der Mehrwertsteuer entgehen könnte.
Maßgeblich für die Steuerbefreiung sind der zwischen innergemeinschaftlicher Lieferung und innergemeinschaftlichem
Erwerb bestehende Besteuerungszusammenhang und die damit bezweckte Verlagerung des Steueraufkommens
auf den Bestimmungsmitgliedstaat durch die dort beim Abnehmer als Steuerschuldner vorzunehmende Besteuerung,
die es nicht zulässt, die Steuerfreiheit trotz absichtlicher Täuschung über die Person des Abnehmers (Erwerbers)
in Anspruch zu nehmen (vgl. BFH, Urteil vom 11. August 2011 - V R 50/09, DStR 2011, 1901 Rn. 24). Die
vom Gerichtshof vorgenommene gemeinschaftsrechtliche Auslegung der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG bestimmt
auch die Auslegung des auf dieser Richtlinie beruhenden Befreiungstatbestandes des § 6a UStG. Danach besteht
unter den Umständen des vorliegenden Sachverhalts auch ausgehend von den Tatbestandsvoraussetzungen des § 6a
UStG für die verfahrensgegenständlichen Lieferungen keine Steuerbefreiung. Denn die vom Angeklagten vorgenommenen
Verschleierungshandlungen führten dazu, dass im Bestimmungsland der Lieferungen faktisch keine Besteuerung
des Erwerbs der Fahrzeuge stattfinden konnte (vgl. auch Lohse, NStZ 2011, 165, 166), der Erwerb der
Fahrzeuge mithin nicht im Sinne von § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG als beim Abnehmer im anderen Mitgliedstaat
den Vorschriften der Umsatzbesteuerung unterliegend angesehen werden kann.
ee) Der Wortlaut der deutschen steuerrechtlichen Vorschriften ist ein ausreichender Anknüpfungspunkt für die gemeinschaftsrechtlich
gebotene Auslegung auch des Steuerstrafrechts. Denn nach § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG liegt
eine steuerbefreite innergemeinschaftliche Lieferung nur dann vor, wenn der Erwerb des Gegenstands der Lieferung
beim Abnehmer der Lieferung in einem anderen Mitgliedstaat den Vorschriften der Umsatzbesteuerung unterliegt. In
dieser Vorschrift kommen der vom Gerichtshof hervorgehobene Besteuerungszusammenhang zwischen innergemeinschaftlicher
Lieferung und innergemeinschaftlichem Erwerb (EuGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 in der
Rechtssache R, C-285/09, NJW 2011, 203 Rn. 38) und die damit bezweckte Verlagerung des Steueraufkommens auf
den Bestimmungsmitgliedstaat durch die dort beim Abnehmer als Steuerschuldner vorzunehmende Besteuerung zum
Ausdruck. Deshalb ist es nicht zulässig, die Steuerfreiheit nach § 6a UStG trotz absichtlicher Täuschung über die
Person des Erwerbers in Anspruch zu nehmen (vgl. BFH, Urteil vom 11. August 2011 - V R 50/09, DStR 2011,
1901). Damit wird die vom Senat im Beschluss vom 20. November 2008 (Verfahren 1 StR 354/08, BGHSt 53, 45
Rn. 13) vorgenommene Auslegung des § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG von der gemeinschaftsrechtlich gebotenen
Auslegung der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG getragen.
ff) Diese Auslegung des § 6a UStG durch den Senat steht nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
auch im Einklang mit den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG. Denn das - von systematischen Erwägungen getragene
- Verständnis des § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG, dass der Erwerb beim Abnehmer den Vorschriften der
Umsatzbesteuerung tatsächlich unterworfen wird - was nicht der Fall wäre, wenn der Abnehmer die Erwerbsbesteuerung
gezielt umgeht -, ist nach dem Wortlaut dieser Vorschrift möglich (BVerfG - Kammer - Beschluss vom 16. Juni
2011 - 2 BvR 542/09).
219

) Eine Befreiung der verfahrensgegenständlichen Fahrzeuglieferungen nach Portugal von der deutschen Umsatzsteuer
schied hier - neben dem ersten Versagungsgrund - auch deshalb aus, weil der Angeklagte, und zwar schon
einseitig, gegen die sich aus § 6a Abs. 3 UStG i.V.m. § 17a, § 17c UStDV ergebenden Anforderungen an den Buch-
und Belegnachweis verstoßen hatte, um den wahren Erwerbern in Portugal eine Umsatzsteuerhinterziehung zu ermöglichen.
aa) Die Lieferungen nach Portugal, die unter Verstoß gegen die auf dem ersten Satzteil des Art. 28c Teil A der Richtlinie
77/388/EWG beruhenden Pflichten zum Beleg- und Buchnachweis durchgeführt wurden, rechtfertigten gemeinschaftsrechtlich
eine Steuerbefreiung nicht, wie sich insbesondere unter Heranziehung der vom Gerichtshof in den
Rechtssachen Collée (EuGH, Urteil vom 27. September 2007 - C-146/05, Slg 2007, I-7861, DStR 2007, 1811) und R
(Urteil vom 7. Dezember 2010 - C-285/09, NJW 2011, 203) vorgenommenen Auslegung der Richtlinie 77/388/EWG
ergibt.
(1) Bei einem Verstoß des Lieferanten gegen die Pflichten zum Buch- und Belegnachweis gilt nach dieser Rechtsprechung
im Grundsatz: Der Unternehmer kann gemäß Art. 28c Teil A der Richtlinie 77/388/EWG eine innergemeinschaftliche
Lieferung grundsätzlich dann als steuerfrei erfassen, wenn er die bestehenden gesetzlichen Nachweispflichten
erfüllt. Kommt er demgegenüber den Nachweispflichten nicht oder nur unvollständig nach oder erweisen
sich die Nachweisangaben bei einer Überprüfung als unzutreffend oder bestehen zumindest berechtigte Zweifel
an der inhaltlichen Richtigkeit der Angaben, die der Unternehmer nicht ausräumt, ist die Lieferung steuerpflichtig
(vgl. BFH, Urteil vom 17. Februar 2011 - V R 30/10, wistra 2011, 354 Rn. 19). Denn dann ist der Nachweis der
Steuerfreiheit vom Unternehmer nicht erbracht.
(2) Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs in der Rechtssache
Collée (aaO Rn. 31) dann, wenn trotz derartiger Nachweismängel feststeht, dass die Voraussetzungen der Steuerfreiheit
erfüllt sind (vgl. BFH aaO Rn. 19 mwN). Diese Ausnahme greift aber nicht ein, wenn der Verstoß gegen die
Nachweispflichten den „sicheren Nachweis“ - also den zweifelsfrei objektiven Nachweis - verhinderte, dass die
materiellen Voraussetzungen der Steuerfreiheit erfüllt werden (vgl. BFH aaO Rn. 19). Dann verbleibt es bei dem
Grundsatz der Steuerpflicht.
(3) Darüber hinaus verbleibt es auch dann bei der Steuerpflicht, wenn - obwohl die Voraussetzungen für die Steuerfreiheit
objektiv vorliegen - der Steuerpflichtige unter Verstoß gegen die auf dem ersten Satzteil des Art. 28c Teil A
der Richtlinie 77/388/EWG beruhenden Pflichten zum Buch- und Belegnachweis die Identität des Erwerbers verschleiert,
um diesem im Bestimmungsmitgliedstaat eine Mehrwertsteuerhinterziehung zu ermöglichen (vgl. BFH,
Urteil vom 11. August 2011 - V R 50/09, DStR 2011, 1901 Rn. 22 mwN). Bei dieser Einschränkung der Steuerbefreiung
handelt es sich nicht um eine vom Gerichtshof durch das Urteil in der Rechtssache R nachträglich vorgenommene
Korrektur der Rechtsprechung aus dem Verfahren in der Rechtssache Collée. Vielmehr kam diese Einschränkung
bereits in der Rechtssache Collée in der Formulierung zum Ausdruck, dass dem nationalen Gericht die
Prüfung obliege, „ob die Verschleierung ... Züge einer Mehrwertsteuerhinterziehung" habe (Rechtssache Collée aaO
Rn. 38). Allerdings hatte der Gerichtshof in der Rechtssache R Anlass, in der deutschen Rechtsprechung und Literatur
entstandene Zweifel zu beseitigen, die sich daraus ergaben, dass der Rechtssache Collée ein Sachverhalt zugrunde
lag, der weder eine Steuerhinterziehung noch deren Ermöglichung zum Gegenstand hatte. Denn der Unternehmer in
der Rechtssache Collée hatte nicht aufgrund unzutreffender Angaben die Steuerfreiheit beansprucht, sondern aus
einem vom Steuerrecht gänzlich unabhängigen Grund Verschleierungshandlungen begangen. Ziel seiner Handlungen
war allein die Umgehung einer Gebietsbeschränkung des Herstellers des verkauften Gegenstandes. Nur aus diesem
Grund hatte er zunächst eine steuerpflichtige Inlandslieferung erklärt und erst nach Aufdeckung des wahren Sachverhalts
die Steuerfreiheit der objektiv vorliegenden innergemeinschaftlichen Lieferung beansprucht (vgl. BFH,
Urteil vom 17. Februar 2011 - V R 30/10, wistra 2011, 354 Rn. 19). In der Rechtssache R hat der Gerichtshof die
Grenzen, in denen Verstöße gegen die Nachweispflichten die Steuerbefreiung einer innergemeinschaftlichen Lieferung
nicht gefährden, deutlich hervorgehoben. Er hat dabei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Verweigerung
der Steuerbefreiung in einem Fall, in dem eine nach nationalem Recht vorgesehene Verpflichtung nicht eingehalten
wurde - etwa die Verpflichtung der Angabe des Empfängers einer innergemeinschaftlichen Lieferung - eine abschreckende
Wirkung hat, die die Durchsetzung dieser Verpflichtung gewährleisten und Steuerhinterziehungen oder –
umgehungen verhüten soll (EuGH, Urteil vom 7. Dezember 2010, Rechtssache R, C-285/09, NJW 2011, 203 Rn.
50). Hierbei hat der Gerichtshof betont, dass die Vorlage von Scheinrechnungen oder die Übermittlung unrichtiger
Angaben sowie sonstige Manipulationen die genaue Erhebung der Steuer verhindern und das ordnungsgemäße Funktionieren
des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems in Frage stellen könne. Derartige Handlungen wögen umso
schwerer, wenn sie - wie hier - im Rahmen der Übergangsregelung für die Besteuerung innergemeinschaftlicher
Umsätze begangen werden, die auf Beweisen beruht, die von den Steuerpflichtigen zu erbringen sind (EuGH aaO
220

Rn. 48). Eine solche Vorgehensweise trägt daher - in der Terminologie des Gerichtshofs - „Züge einer Mehrwertsteuerhinterziehung“
und steht deshalb wegen missbräuchlichen Verhaltens einer Berufung auf Gemeinschaftsrecht
entgegen (vgl. EuGH, Urteil vom 27. September 2007 in der Rechtssache Collée - C-146/05, Slg 2007, I-7861, DStR
2007, 1811 Rn. 38; Urteil vom 6. Juli 2006 in den Rechtssachen C-439/04 und C-440/04 - Kittel und Recolta Recycling,
Slg 2006, I-6161, DStR 2006, 1274 Rn. 54).
(4) So verhält es sich auch hier. Der Angeklagte verhinderte zum einen durch das Verschweigen seiner tatsächlichen
Abnehmer den „sicheren Nachweis", dass die materiellen Voraussetzungen der Steuerbefreiung erfüllt waren. Zum
anderen verschleierte er deren Identität, um ihnen im Bestimmungsmitgliedstaat eine Mehrwertsteuerhinterziehung
zu ermöglichen (vgl. auch BFH, Urteil vom 11. August 2011 - V R 50/09, DStR 2011, 1901). Auf die - hier zu verneinende
(s.o.) - Frage, ob die Voraussetzungen einer innergemeinschaftlichen Lieferung „objektiv" vorlagen, käme
es daher im vorliegenden Fall nicht einmal an.
bb) Diese gemeinschaftsrechtlich gebotene Auslegung der Richtlinie 77/388/EWG ist auch bei der Auslegung der
nationalen Vorschrift des § 6a UStG zu beachten. Die Beschränkung der Steuerbefreiung auf die Fälle, in denen die
in § 6a Abs. 1 und Abs. 2 UStG beschriebenen Voraussetzungen einer innergemeinschaftlichen Lieferung vom Unternehmer
nach Maßgabe der Vorschriften über den Buch- und Belegnachweis in § 17a, § 17c UStDV nachgewiesen
sind, ist in § 6a Abs. 3 UStG ausdrücklich gesetzlich bestimmt. Damit sind auch insoweit die sich aus Art. 103 Abs.
2 GG ergebenden Bestimmtheitsanforderungen erfüllt.
II. Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass der Angeklagte vorsätzlich gehandelt hat (zu den Anforderungen
an den Tatvorsatz bei Steuerhinterziehung vgl. auch BGH, Urteil vom 8. September 2011 - 1 StR 38/11).
Die Einlassung des Angeklagten, sein Ziel sei ausschließlich die Verhinderung der Erwerbsbesteuerung in Portugal,
nicht aber die Verkürzung in Deutschland gewesen, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei als widerlegt angesehen.
AO § 370 III S. 2 Nr. 1 – Großes Ausmaß
BGH, Beschl. v. 15.12.2011 - 1 StR 579/11 - NJW 2012, 1015 = NZWiSt 2012, 154
LS: Zur Wertgrenze des Merkmals "in großem Ausmaß" des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO beim
"Griff in die Kasse des Staates".
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 26. Mai 2011 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil
des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Der Erörterung bedarf lediglich Folgendes:
1. Die Verfahrensrüge einer Verletzung des § 189 GVG, mit der geltend gemacht wird, der Dolmetscher für die
arabische Sprache eines Mitangeklagten, K., sei nicht gemäß § 189 Abs. 1 GVG vereidigt worden und habe sich
auch nicht auf seine - zuvor schon erfolgte - allgemeine Beeidigung als Dolmetscher berufen, hat keinen Erfolg.
a) Allerdings zeigt die Revision zutreffend auf, dass das Hauptverhandlungsprotokoll - vor dessen Berichtigung -
weder einen Hinweis darauf enthalten hat, dass dieser Dolmetscher dahin beeidigt worden ist, treu und gewissenhaft
zu übertragen, noch, dass er sich auf seine allgemeine Beeidigung als Dolmetscher berufen hat. Durch das Fehlen
eines derartigen Hinweises wird der Verstoß gegen § 189 GVG unwiderleglich bewiesen, denn bei der Vereidigung
eines Dolmetschers gemäß § 189 Abs. 1 GVG handelt es sich um eine wesentliche Förmlichkeit i.S.v. § 274 StPO
(vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 1987 - 3 StR 285/87, BGHR GVG § 189 Beeidigung 1).
b) Die Verfahrensrüge dringt aber nicht durch, weil der Senat ausschließen kann, dass das angefochtene Urteil auf
diesem Verstoß beruht (aa). Zudem wurde das Hauptverhandlungsprotokoll ordnungsgemäß dahin berichtigt, dass
sich der Dolmetscher K. auf seine allgemeine Vereidigung als Dolmetscher für die arabische Sprache berufen hat
(bb).
aa) Der Senat schließt aus, dass das Urteil auf einer Nichtberufung des Dolmetschers K. beruht, der für einen Mitangeklagten
hinzugezogen worden war. Angesichts der Vereidigung der übrigen Dolmetscher in der Hauptverhandlung
bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Dolmetscher K. sein eigener allgemein geleisteter Eid aus dem Blick
geraten sein könnte. Auch sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass er deswegen nicht treu und gewissenhaft
übertragen hat, weil nicht nach außen dokumentiert ist, dass er sich seine allgemeine Beeidigung gerade im Einzelfall
vergegenwärtigt hat. Vielmehr ist fernliegend, dass ein allgemein vereidigter Dolmetscher, der jahrelang bei
221

Gericht übersetzt und sich immer wieder auf seinen allgemein geleisteten Eid berufen hat, sich seiner Verpflichtung
im Einzelfall nicht bewusst war und er deshalb unrichtig übersetzt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juli 2005 - 1
StR 208/05, NStZ 2005, 705). Es ist deshalb in Fällen wie hier, in denen keine Anzeichen dafür sprechen, dass der
Dolmetscher sich seiner besonderen Verantwortung im konkreten Fall nicht bewusst war, auszuschließen, dass das
Urteil auf dem Verfahrensverstoß beruht (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 1997 - 2 StR 257/97, BGHR
GVG § 189 Beeidigung 3). Im vorliegenden Fall kommt noch hinzu, dass in der Hauptverhandlung für einen anderen
Mitangeklagten noch ein weiterer vereidigter Dolmetscher für die arabische Sprache tätig war, der jedenfalls die für
ihn wahrnehmbare Dolmetschertätigkeit des Dolmetschers K. auf ihre Richtigkeit hin prüfen konnte. Im Übrigen
schließt der Senat ein Beruhen des Urteils auf dem geltend gemachten Verfahrensverstoß auch deswegen aus, weil
der Angeklagte ein umfangreiches Geständnis abgelegt hat und seine Angaben von zahlreichen Zeugen bestätigt
worden sind (UA S. 29).
bb) Die Verfahrensrüge hat auch deshalb keinen Erfolg, weil das Hauptverhandlungsprotokoll im Hinblick auf die
Verfahrensrüge zulässig berichtigt und dabei das für eine Protokollberichtigung zu beachtende Verfahren eingehalten
worden ist (vgl. dazu BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 23. April 2007 - GSSt 1/06, BGHSt 51,
298; BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07, BVerfGE 122, 248). Das Hauptverhandlungsprotokoll
ist wirksam dahin berichtigt worden, dass sich der Dolmetscher K. auf seinen allgemein geleisteten Eid berufen
hat. Der ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge ist damit die Tatsachengrundlage entzogen, der geltend gemachte
Verfahrensverstoß liegt nicht vor. Im Hinblick auf den substantiierten Widerspruch des Revisionsverteidigers hat
der Senat die Gründe der Berichtigungsentscheidung im Rahmen der Verfahrensrüge überprüft (vgl. dazu BGHSt 51,
298, 317). Die Gründe tragen die Berichtigung; der Senat hat auch sonst keine Zweifel daran, dass die Berichtigung
zu Recht erfolgt ist. Bei der Überprüfung hat der Senat neben dem Umstand, dass sich der Kammervorsitzende und
die Protokollführerin sicher waren, der Dolmetscher K. habe sich auf den von ihm geleisteten Eid berufen, insbesondere
berücksichtigt, dass die von den weiteren Berufsrichtern, dem Sitzungsstaatsanwalt und dem betroffenen Dolmetscher
eingeholten dienstlichen Stellungnahmen die Berichtigung ebenfalls tragen. Der Kammervorsitzende hatte
sogar noch die konkrete Erinnerung daran, überrascht gewesen zu sein, dass von den beiden in dem Verfahren als
Dolmetscher eingesetzten Brüdern K. , die beide seit vielen Jahren als Dolmetscher beim Landgericht Essen tätig
waren, nur der Dolmetscher K. allgemein vereidigt war. Der Senat hat bei seiner Überprüfung der vorgenommenen
Protokollberichtigung auch berücksichtigt, dass die beiden Instanzverteidiger angegeben hatten, keine Erinnerung
mehr an den tatsächlichen Verfahrensablauf zu haben. Die Auffassung der Revision, es sei selbst angesichts der von
der Protokollführerin gefertigten handschriftlichen Aufzeichnungen ausgeschlossen, dass diese eine eigene sichere
Erinnerung an den Vorgang haben könnte, teilt der Senat nicht.
2. Die näher ausgeführte Sachrüge hat aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen den
Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Dies gilt auch für die Strafzumessung. Der Erörterung bedarf
allerdings die Annahme des Landgerichts, es sehe die Grenze für die Steuerhinterziehung „in großem Ausmaß“ gemäß
§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO „entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei 100.000
Euro“ (UA S. 40). Dies lässt besorgen, das Landgericht sei der Auffassung, die Schwelle zur Hinterziehung „in großem
Ausmaß“ sei stets erst bei einer Verkürzung von 100.000 Euro überschritten. Dies ist indes nicht zutreffend. Im
Fall 1 der Urteilsgründe stellt das Landgericht zudem darauf ab, dass das aufgrund der unrichtigen Angaben des
Angeklagten in der Umsatzsteuerjahreserklärung 2009 errechnete Umsatzsteuerguthaben nur teilweise ausgezahlt,
überwiegend aber mit anderen „Steuerschulden der Ka. GmbH, insbesondere Lohnsteuer, verrechnet“ wurde (UA S.
15). Das Landgericht war offenbar der - unzutreffenden - Auffassung, es mache für die Frage, ob eine Hinterziehung
„in großem Ausmaß“ vorliege, einen Unterschied, ob ein durch die Tat erlangtes (scheinbares) Steuerguthaben ausgezahlt
oder aber mit anderweitigen Steuerschulden verrechnet werde. Bei der Bestimmung des gesetzlichen Merkmals
„in großem Ausmaß“ im Regelbeispiel des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO für einen besonders schweren Fall der
Steuerhinterziehung gilt Folgendes:
a) Wie bereits im Grundsatzurteil des Senats vom 2. Dezember 2008 (1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 81) ausgeführt,
bestimmt sich das Merkmal „in großem Ausmaß“ im Regelbeispiel des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO nach objektiven
Maßstäben. Es liegt grundsätzlich dann vor, wenn der Hinterziehungsbetrag 50.000 Euro übersteigt. Die Betragsgrenze
von 50.000 Euro kommt namentlich dann zur Anwendung, wenn der Täter ungerechtfertigte Zahlungen
vom Finanzamt erlangt hat, etwa bei Steuererstattungen durch Umsatzsteuerkarusselle, Kettengeschäfte oder durch
Einschaltung von sog. Serviceunternehmen („Griff in die Kasse“). Ist diese Wertgrenze überschritten, dann ist das
Merkmal erfüllt (BGHSt 53, 71, 85; vgl. auch BGH, Beschluss vom 5. Mai 2011 - 1 StR 116/11, NStZ 2011, 643,
644; BGH, Beschluss vom 12. Juli 2011 - 1 StR 81/11, wistra 2011, 396).
222

) Beschränkt sich das Verhalten des Täters indes darauf, die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche
Tatsachen in Unkenntnis zu lassen und führt das lediglich zu einer Gefährdung des Steueranspruchs, liegt die
Wertgrenze zum „großen Ausmaß“ demgegenüber bei 100.000 Euro (BGHSt 53, 71, 85). Dasselbe gilt auch dann,
wenn der Steuerpflichtige zwar eine Steuerhinterziehung durch aktives Tun (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) begeht, indem
er eine unvollständige Steuererklärung abgibt, er dabei aber lediglich steuerpflichtige Einkünfte oder Umsätze verschweigt
(vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2011 - 1 StR 81/11, wistra 2011, 396) und allein dadurch eine Gefährdung
des Steueranspruchs herbeiführt.
c) Anders ist die Sachlage, wenn der Täter steuermindernde Umstände vortäuscht, indem er etwa tatsächlich nicht
vorhandene Betriebsausgaben vortäuscht oder nicht bestehende Vorsteuerbeträge geltend macht. Denn in einem
solchen Fall beschränkt sich das Verhalten des Täters nicht darauf, den bestehenden Steueranspruch durch bloßes
Verschweigen von Einkünften oder Umsätzen zu gefährden. Vielmehr unternimmt er einen „Griff in die Kasse“ des
Staates, weil die Tat zu einer Erstattung eines (tatsächlich nicht bestehenden) Steuerguthabens oder zum (scheinbaren)
Erlöschen einer bestehenden Steuerforderung führen soll. Es bleibt dann deshalb für das gesetzliche Merkmal
„in großem Ausmaß“ bei der Wertgrenze von 50.000 Euro.
d) Trifft beides zusammen, das Verheimlichen von Einkünften bzw. Umsätzen einerseits und die Vortäuschung von
Abzugsposten andererseits, etwa beim Verheimlichen von Umsätzen und gleichzeitigem Vortäuschen von Vorsteuerbeträgen,
ist das Merkmal „in großem Ausmaß“ i.S.v. § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO jedenfalls dann erfüllt, wenn
der Täter vom Finanzamt ungerechtfertigte Zahlungen in Höhe von mindestens 50.000 Euro erlangt hat (vgl. BGH
NStZ 2011, 643, 644 Rn. 13). Dasselbe gilt aber auch, wenn ein aufgrund falscher Angaben scheinbar in dieser Höhe
(50.000 Euro) bestehender Auszahlungsanspruch ganz oder teilweise mit anderweitigen Steuerverbindlichkeiten
verrechnet worden ist. Die Verrechnung steht dann nämlich insoweit einer Auszahlung gleich. Hat dagegen die Vortäuschung
von steuermindernden Umständen für sich allein noch nicht zu einer Steuerverkürzung von mindestens
50.000 Euro geführt, verbleibt es für die Tat insgesamt beim Schwellenwert von 100.000 Euro (vgl. BGH NStZ
2011, 643, 644).
e) Ob die Schwelle des „großen Ausmaßes“ überschritten ist, ist für jede einzelne Tat im materiellen Sinne gesondert
zu bestimmen. Dabei genügt derjenige Erfolg, der für die Vollendung der Steuerhinterziehung ausreicht. Bei mehrfacher
tateinheitlicher Verwirklichung des Tatbestandes der Steuerhinterziehung ist - nichts anderes gilt für § 371 Abs.
2 Nr. 3 AO - das „Ausmaß“ des jeweiligen Taterfolges zu addieren, da in solchen Fällen eine einheitliche Handlung
im Sinne des § 52 StGB vorliegt (BGHSt 53, 71, 85).
f) Eine nachträgliche „Schadenswiedergutmachung“ hat für die Frage, ob eine Steuerhinterziehung „in großem Ausmaß“
vorliegt oder nicht, keine Bedeutung. Die Höhe des auf Dauer beim Fiskus verbleibenden „Steuerschadens“ ist
ein Umstand, der erst bei der Prüfung, ob die Indizwirkung des Regelbeispiels im Einzelfall widerlegt ist, und im
Übrigen als bloße Zumessungserwägung in die Strafzumessung einbezogen werden kann (vgl. im Übrigen zur Schadensverringerung
mit Geldmitteln unklarer Herkunft BGH, Beschluss vom 5. Mai 2011 - 1 StR 116/11, NStZ 2011,
643, 645 Rn. 17, und einer solchen aufgrund von Pfändungen BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2010 - 1 StR
359/10, insoweit nicht abgedruckt in NStZ 2011, 170). Zutreffend hat das Landgericht daher den Umstand, dass „der
Steuerschaden aufgrund der Beschlagnahme erheblicher Vermögenswerte der Ka. GmbH nachträglich vollständig
kompensiert“ wurde (UA S. 43), bei der Frage, ob das Regelbeispiel des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO erfüllt ist,
außer Betracht gelassen, in die Gesamtwürdigung, ob die Indizwirkung des Regelbeispiels widerlegt sein könnte,
aber einbezogen.
223

AO § 370, § 373 I; StGB § 46 Strafzumessung bei Millionenhinterziehung
BGH, Urt. v. 22.05.2012 - 1 StR 103/12 - BeckRS 2012, 12750
LS: 1. Auch bei einer gewerbsmäßigen Hinterziehung von Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben nach §
373 AO in Millionenhöhe kommt eine zwei Jahre nicht überschreitende Freiheitsstrafe nur bei Vorliegen
besonders gewichtiger Milderungsgründe in Betracht.
2. Sowohl beim Schmuggel nach § 373 AO wie auch bei der Steuerhinterziehung nach § 370 AO ist
es dabei ohne Bedeutung, ob die Millionengrenze durch eine einzelne Tat oder erst durch mehrere
gleichgelagerte Einzeltaten erreicht worden ist.
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 1. November 2011 mit
den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere
Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen gewerbsmäßigen Schmuggels in 32 Fällen und wegen Beihilfe zur
Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt, deren Vollstreckung
es zur Bewährung ausgesetzt hat. Den Angeklagten J. hat es des gewerbsmäßigen Schmuggels in 32 Fällen schuldig
gesprochen und ihn unter Auflösung einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren aus
einem Urteil des Landgerichts Hamburg vom 12. November 2010 und Einbeziehung der dieser zugrundeliegenden
Einzelstrafen erneut zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es wiederum zur
Bewährung ausgesetzt hat. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten
eingelegten, auf die Sachrüge gestützten und den Strafausspruch beschränkten Revisionen. Die vom Generalbundesanwalt
vertretenen Rechtsmittel haben Erfolg und führen - bei unwirksamer Rechtsmittelbeschränkung - zur Aufhebung
des angefochtenen Urteils insgesamt.
I.
1. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lassen sich noch folgende Feststellungen entnehmen: Die Angeklagten
importierten „im bewussten und arbeitsteiligen Zusammenwirken“ und „mit Unterstützung der gesondert
Verfolgten Z. und L. “ sowie, um sich eine zusätzliche Einkommensquelle zu verschaffen, Mobiltelefone und MP-
Player aus der Volksrepublik China nach Deutschland und veräußerten „diese Unterhaltungselektronik“ (UA S. 12)
in Deutschland sodann über Internetplattformen. Bei der Einfuhr gestellten sie die elektronischen Geräte nicht, sondern
meldeten lediglich Tarnware an und verkürzten dadurch Einfuhrumsatzsteuer und Zoll. Die auf die Veräußerung
der Geräte anfallende Umsatz-steuer wurde ebenfalls nicht angemeldet.
a) Zum gewerbsmäßigen Schmuggel
In einem Fall im Februar 2009 sowie in 30 Fällen im Januar und Februar 2010 (Fälle 1 bis 31 der Urteilsgründe)
führten die Angeklagten Mobiltelefone (nachgebaute IPhones) aus der Volksrepublik China per See- oder Luftfracht
nach Deutschland ein, ohne die jeweils anfallende Einfuhrumsatzsteuer (in Höhe von rund 205.000 €) zu entrichten.
Die Mobiltelefone waren in funktionslose Netzteile verpackt und wurden beim Zoll entsprechend als Netzteile deklariert.
Die Einfuhr erfolgte - mit Ausnahme eines den Februar 2009 betreffenden Falles - über eine in Hamburg ansässige
D. GmbH, „deren Geschäftsführer ein Zh. war“ (UA S. 13) und für die der Angeklagte G. Büroräume angemietet,
ein Konto in China eröffnet und Bestellungen in China vorgenommen hat. Im Februar 2009 (Fall 26 der Urteilsgründe)
erfolgte die Einfuhr der Mobiltelefone über eine ebenfalls in Hamburg ansässige Firma O. GmbH, deren
zunächst formeller (vgl. UA S. 12) und sodann faktischer Geschäftsführer (vgl. UA S. 14) der Angeklagte J. war. Die
O. GmbH „war Teil einer von China aus handelnden Vertriebsorganisation für den europäischen Raum“ (UA S. 10).
Der Angeklagte J. und der gesondert Verfolgte Z. „veranlassten die Überweisungen der aus den Verkäufen vereinnahmten
Entgelte nicht nur auf das Firmenkonto …, sondern zur Verschleierung der Geldflüsse“ auch auf Konten
„von Strohleuten aus der Bekanntschaft des Z. “ (UA S. 10). Für diese Firma war der Angeklagte G. seit An-fang des
Jahres 2007 zunächst von China aus tätig; er kaufte dort „insbesondere Maniküreartikel und Hundehalsbänder“ (UA
S. 12). Ende Mai 2009 kam der Angeklagte G., der zuvor in Deutschland drei Semester Volkswirtschaft studiert hatte
und sich auch in der Zwischenzeit immer wieder für kurze Zeit in Deutschland aufhielt, dauerhaft nach Deutschland.
Für die O. GmbH übernahm er zunächst nur Empfang und Weiterversand der Mobiltelefone, später „auch die Lagerverwaltung“
(UA S. 13). Für diese Tätigkeit erhielt der Angeklagte G. 2.100 € monatlich brutto, nicht jedoch eine
224

ihm zunächst in Höhe von bis zu 20 % des Gewinns zugesagte Provision. Des Weiteren führten die Angeklagten in
einem nicht festgestellten Zeitraum entweder über die O. GmbH oder die D. GmbH („Empfänger unbekannt“, UA S.
16; „Import der Waren erfolgte insbesondere, und bezüglich der hier abgeurteilten Taten ausschließlich, über die O.
GmbH … und die D. GmbH“, UA S. 12) und in nicht festgestelltem Umfang („Anzahl unbekannt“, UA S. 16) MP-
Player aus der Volksrepublik China nach Deutschland ein, ohne hierfür Einfuhrumsatzsteuer und Zoll „zu entrichten“
(UA S. 12). Hierdurch sei ein „Schaden EUSt inkl. Zollsatz 2 %“ in Höhe von 1.000.501,61 € abzüglich eines
10%igen Sicherheitsabschlags entstanden (UA S. 16). Der Schadensberechnung hat die Kammer „die Berechnung
des Zolls (Anlage 2 der Anklageschrift) zugrunde gelegt. … Diese Berechnung des Zolls war für die Kammer hinreichend
detailliert und nachvollziehbar“ (UA S. 22).
b) Zur Umsatzsteuerhinterziehung
Die Geräte wurden in Deutschland über Internetplattformen an Endkunden veräußert, ohne dass dann die auf die
ausgeführten Lieferungen anfallende Umsatzsteuer angemeldet wurde. Dies war bereits Gegenstand eines früheren
Strafverfahrens gegen den Angeklagten J. . Weil dieser Angeklagte Umsätze der genannten Art in den für die O.
GmbH abgegebenen Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate Januar bis Dezember 2009 sowie Januar bis März
2010 verschwieg und für das Jahr 2008 entgegen der ihm bekannten Verpflichtung keine Umsatzsteuerjahreserklärung
abgab (er verkürzte hierdurch Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt 819.858,89 €), wurde er vom Landgericht
Hamburg mit Urteil vom 12. November 2010 - rechtskräftig seit Juli 2011 - zu einer zur Bewährung ausgesetzten
Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.
Nach den Feststellungen im hier gegenständlichen Verfahren unterstützte der Angeklagte G. den Angeklagten J. bei
der Hinterziehung von Umsatzsteuer dadurch, dass er die Lagerverwaltung übernahm und sein Konto in China zur
Verfügung stellte, was J. zusätzlich ein Gefühl der Sicherheit vermittelte; dabei wusste und wollte G. , dass die elektronischen
Geräte verkauft werden und die hierfür anfallende Umsatzsteuer „nicht abgeführt“ wird (UA S. 18; Fall 33
der Urteilsgründe).
2. Das Landgericht hat die Fälle 1 bis 32 der Urteilsgründe bei beiden Angeklagten als gewerbsmäßigen Schmuggel
(§ 373 Abs. 1 AO) gewertet. Eine bandenmäßige Begehungsweise hat es dagegen verneint, weil „tragende Feststellungen
zu einer Bandenstruktur mitsamt Bandenabrede“ (UA S. 24) nicht hätten getroffen werden können. Den
Fall 33 der Urteilsgründe, der lediglich den Angeklagten G. betrifft, hat das Landgericht als einheitliche Beihilfe zu
den beim Angeklagten J. bereits im November 2010 abgeurteilten 16 Taten der Umsatzsteuerhinterziehung gewertet.
3. Im Rahmen der Strafzumessung hat das Landgericht die Fälle 1 bis 32 der Urteilsgründe für beide Angeklagte
jeweils als minder schwere Fälle des Schmuggels im Sinne von § 373 Abs. 1 Satz 2 AO angesehen. Es hat da-für
jeweils eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten, eine solche von acht Monaten und im Übrigen Geldstrafen
zwischen 90 und 120 Tagessätzen verhängt. Im Fall 33 der Urteilsgründe (Beihilfe des Angeklagten G. zur
Umsatzsteuerhinterziehung) hat das Landgericht der Strafzumessung den gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1
StGB gemilderten Strafrahmen des § 370 Abs. 1 AO zugrunde gelegt und gegen den Angeklagten G. eine Freiheitsstrafe
von acht Monaten verhängt. Strafmildernd hat das Landgericht bei beiden Angeklagten jeweils ein umfassendes
und beim Angeklagten G. ein auch von Reue getragenes Geständnis berücksichtigt, was zu einer erheblichen
Verkürzung der Hauptverhandlung beigetragen habe, sowie den Umstand, dass den Angeklagten hinsichtlich der
Schmuggeltaten eine untergeordnete Rolle zukam und sie nicht Initiatoren waren, zudem die von ihnen als Erstverbüßer
erlittene Untersuchungshaft und eine besondere Haftempfindlichkeit. Zugunsten der Angeklagten hat das
Landgericht jeweils auch gewertet, dass sie keinen Vorsteuerabzug geltend gemacht hatten, der aber (lediglich) in
Höhe von rund 12.000 € berechtigt gewesen wäre. Zu Lasten der Angeklagten hat das Landgericht berücksichtigt,
dass ein „erheblicher Schaden entstanden“ sei. Zugunsten des Angeklagten G. hat das Landgericht auch dessen Unbestraftheit
sowie den Umstand gewertet, dass dieser Angeklagte außer einem „Gehalt in Höhe von 2.100 € brutto“
keine finanziellen Vorteile aus den Taten erlangt habe. Zugunsten des Angeklagten J. hat das Landgericht weiterhin
berücksichtigt, dass er zur Tatzeit nur unwesentlich bestraft war. „Insbesondere“ sei auch die lange Verfahrensdauer
zugunsten des Angeklagten J. zu bewerten, der sich „über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr … der Verfolgung
durch die Staatsanwaltschaft ausgesetzt“ sah, „obwohl es sich - insbesondere, aber nicht nur, für ihn - um die
gleiche Angelegenheit handelte und er mit Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht im November
2011 davon ausgehen konnte, dass dieser Lebensabschnitt damit für ihn abgeschlossen war“ (UA S. 29). Bei der
Bemessung der Gesamtfreiheitsstrafe betreffend den Angeklagten J. hat das Landgericht „insbesondere“ berücksichtigt,
dass dieser sich „in dem vorliegenden Verfahren das zweite Mal gerichtlich verantworten musste, obwohl es
sich bei den Fällen 1 bis 32 und der vorangegangenen Verurteilung um einen einheitlichen Lebenssachverhalt handelt,
der im Hinblick auf den Angeklagten nicht zusammen in einem Verfahren angeklagt, sondern unnatürlich in
zwei verschiedene Verfahren von der Staatsanwaltschaft aufgespalten wurde“ (UA S. 30).
225

II. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben Erfolg. Sie führen zur Auf-hebung des angefochtenen Urteils insgesamt,
weil die knappen und lückenhaften, dadurch unklaren und zudem widersprüchlichen Urteilsgründe keine hinreichende
Grundlage für die Prüfung eines Rechtsfolgenausspruchs bieten. An-gesichts solcher Feststellungen ist
auch die Beschränkung der Rechtsmittel auf den Strafausspruch unwirksam.
1. Die Urteilsgründe sind unklar, lückenhaft und widersprüchlich.
Soweit das Landgericht festgestellt hat, dass die Angeklagten Mobiltelefone und MP-Player nach Deutschland einführten,
ohne die jeweils anfallende Einfuhrumsatzsteuer (und Zoll) „zu entrichten“ und „diese Unterhaltungselektronik
… unter Umgehung der Umsatzsteuer“ veräußerten (UA S. 12), ist es erkennbar davon ausgegangen, dass es
sich bei den geschmuggelten und den weiterverkauften Elektronikgegenständen jeweils um die nämliche Ware aus
dem Einfuhrschmuggel handelt. Diese Annahme steht jedoch mit den vom Landgericht der Entscheidung zugrunde
gelegten Tatzeitpunkten, soweit solche überhaupt festgestellt wurden, im Widerspruch. Nach den - insoweit aus der
vorangehenden, rechtskräftigen Verurteilung des Angeklagten J. entnommenen - wiedergegebenen Urteilsfeststellungen
war die Umsatzsteuer aus dem Weiterverkauf der „geschmuggelten“ Elektronikgegenstände bereits im Zeitraum
zwischen dem Jahr 2008 und März 2010 hinterzogen worden. Da andererseits nach den Urteilsfeststellungen
die Mobiltelefone - mit Ausnahme einer Einfuhr im Februar 2009 - erst im Januar und Februar 2010 nach Deutschland
eingeführt wurden, bleibt unklar, inwieweit der Umsatzsteuerhinterziehung die Lieferung von Waren zugrunde
liegen konnte, auf die sich die ausgeurteilten Schmuggeltaten beziehen. Die im Jahr 2010 eingeschmuggelten Elektronikgeräte
konnten jedenfalls nicht bereits vorher an Abnehmer in Deutschland ausgeliefert worden sein. Für die
MP-Player hat das Landgericht keine Feststellungen zum konkreten Einfuhrzeitpunkt innerhalb des vom Landgericht
angenommenen Gesamttatzeitraums vorgenommen. Es begnügt sich vielmehr mit der Mitteilung eines anzunehmenden
Gesamtschadens und der Angabe eines Verkaufspreises an deutsche Endkunden, ohne auch nur ansatzweise
sonstige Besteuerungsgrundlagen mitzuteilen (zu den Anforderungen an die Urteilsdarstellungen in Steuerstrafsachen
vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 13. Juli 2011 - 1 StR 154/11; BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - 1 StR 718/08,
wistra 2009, 398). Es kann - wie auch die Ausführungen des Generalbundesanwalts belegen - lediglich vermutet
werden, dass es ganz oder teilweise die in Fall 32 der Urteilsgründe genannten MP-Player waren, die Gegenstand der
Umsatzsteuerhinterziehung gewesen sein könnten. Auf eine bloße Vermutung kann eine Verurteilung indes nicht
gestützt werden (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 24. November 1992 - 5 StR 456/92, BGHR StPO § 261 Vermutung 11).
Die Strafkammer wäre freilich nicht gehindert gewesen, tragfähige Feststellungen auf ein nach ihrer Überzeugung
glaubwürdiges Geständnis zu stützen, sofern die Feststellungen - wozu sich das Urteil jedoch ebenfalls nicht verhält -
Gegenstand eines Geständnisses hätten sein können (vgl. BGH, Urteil vom 11. August 2010 - 1 StR 199/10). Selbst
wenn Angeklagte den Anklage-vorwurf nur knapp einräumen, darf das Gericht dem freilich auf seine Zuverlässigkeit
geprüften Geständnis Glauben schenken und Feststellungen darauf stützen (BGH, Urteil vom 10. Juni 1998 - 2 StR
156/98, NStZ 1999, 92). Auch kann, wenn das Tatgericht von einem strafbaren Verhalten des Täters über-zeugt ist,
die Bestimmung des Schuldumfangs im Wege der Schätzung erfolgen, namentlich wenn sich Feststellungen auf
andere Weise nicht treffen lassen, etwa weil über die kriminellen Geschäfte keine Belege oder Aufzeichnungen vorhanden
sind (BGH, Urteil vom 28. Juli 2010 - 1 StR 283/09, wistra 2010, 148; BGH, Urteil vom 12. August 1999 - 5
StR 269/99, wistra 1999, 426). Eine solche Schätzung nimmt die Strafkammer hier indes gerade nicht vor, vielmehr
stützt sie sich auf eine als Anlage der Anklageschrift beigefügte Schadensberechnung. Abgesehen davon, dass die
Strafkammer allein durch die Bezugnahme auf das Ergebnis von Dritten gefertigter Steuer- oder Zollberechnungen
den der Berechnungsdarstellung zukommenden Aufgaben nicht entsprechen konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 13.
Juli 2011 - 1 StR 154/11), wird der Inhalt der Berechnungsdarstellung nicht mitgeteilt und ist somit der Prüfung
durch das Revisionsgericht entzogen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 30. Januar 2007 - 5 StR 17/06, NStZ 2007,
478). Der Widerspruch bezüglich der Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang hinsichtlich der ausgeurteilten
16 Taten der Umsatzsteuerhinterziehung - hinsichtlich derer sich die Feststellungen auf den Umfang der in den
jeweiligen Veranlagungszeiträumen pflichtwidrig nicht angemeldeten Umsätzen beschränken - und der 32 Fälle des
gewerbsmäßigen Schmuggels Warenidentität bestand, lässt sich auch nicht aus dem weiteren Gesamtzusammenhang
der Urteilsgründe heraus beseitigen. Die Ausführungen der Strafkammer im Rahmen der Strafzumessung, dass allein
im Fall 26 der Urteilsgründe eine entrichtete Einfuhrumsatzsteuer für zuvor eingeführte Gegenstände abzugsfähig
gewesen wäre, in anderen Fällen der Import „für die D. GmbH“ (UA S. 27) erfolgt sei oder aber - im Fall 32 der
Urteilsgründe - gar nicht feststellbar sei, für welche Gesellschaft die Waren eingeführt worden waren, legen die
Nämlichkeit der Waren ebenfalls nur zugrunde, ohne diese zu belegen.
2. Schon die aufgezeigten Mängel müssen hier zur Unwirksamkeit der Rechtsmittelbeschränkung und zur Aufhebung
des gesamten Urteils mit den Feststellungen führen. Die Sache ist zu neuer Verhandlung und Entscheidung an
das Landgericht zurückzuverweisen.
226

a) Eine - hier sogar ausdrücklich erklärte - Beschränkung eines Rechts-mittels allein auf den Rechtsfolgenausspruch
ist grundsätzlich zulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 1980 - 1 StR 262/80, BGHSt 29, 359, 364). Die in
der Regel gegebene Trennbarkeit zwischen Schuld- und Strafausspruch ist jedoch - ausnahmsweise - zu verneinen,
wenn die Schuldfeststellungen eine getrennte Überprüfung des angefochtenen Urteils nicht ermöglichen, ohne dass
der nicht angefochtene Teil mitberührt würde. Dies ist hier - wie aufgezeigt - jedoch der Fall, weil die Feststellungen
zur Tat so knapp, unvollständig, unklar und zudem widersprüchlich sind, dass sie keine hinreichende Grundlage für
die Prüfung der Rechtsfolgenentscheidung bilden (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 1993 - 3 StR 334/93, NStZ
1994, 130; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 318 Rn. 16 mwN).
b) Dies bedingt zugleich die Aufhebung des Urteils insgesamt. Zwar erfordert ein lediglich den Schuldumfang betreffender
Rechtsfehler regelmäßig nicht die Aufhebung auch des Schuldspruchs, da sich die Verurteilung jeden-falls
im Ergebnis rechtfertigt (Kuckein in Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Aufl., § 353 Rn. 13 mwN). So lässt es bei
Steuerhinterziehung den Schuldspruch grundsätzlich unberührt, wenn lediglich der Verkürzungsumfang, etwa durch
eine fehlerhafte Schätzung, unrichtig bestimmt ist, die Verwirklichung des Tatbestandes aber sicher von den Feststellungen
getragen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - 5 StR 58/07, wistra 2007, 345). Der Schuldspruch
ist hier jedoch aufzuheben, weil - insbesondere mit Blick auf § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStG - wesentliche Modalitäten
zu dem auch den Schuldumfang determinierenden Tathergang unklar bleiben (hierzu vgl. Kuckein in Karlsruher
Kommentar, StPO, 6. Aufl., § 353 Rn. 18 mwN) und dem neuen Tatrichter die Möglichkeit zu geben ist, eine Entscheidung
ohne Bindung an die bisherigen - widersprüchlichen - Feststellungen zu treffen (hierzu vgl. auch BGH,
Beschluss vom 20. Juni 1996 - 4 StR 680/95, NStZ-RR 1997, 72, 73).
III. Die Erwägungen zur Strafzumessung im angefochtenen Urteil geben dem Senat Anlass, für den - angesichts der
Geständnisse der Angeklagten zum Tatablauf naheliegenden - Fall eines erneuten Schuldspruchs durch den neuen
Tatrichter Folgendes anzumerken:
1. Die Annahme minder schwerer Fälle des Schmuggels gemäß § 373 Abs. 1 Nr. 2 AO scheidet bei einer Hinterziehung
von Einfuhrabgaben in großem Ausmaß regelmäßig aus. Dies ergibt sich aus Folgendem: Bei Schmuggel gemäß
§ 373 AO handelt es sich um einen Qualifikationstatbestand gegenüber dem Grundtatbestand der Steuerhinterziehung
(§ 370 AO). Liegen Qualifikationsmerkmale - wie etwa gewerbsmäßiges Handeln - nicht vor, ist die Hinterziehung
von Einfuhrabgaben eine Steuerhinterziehung. Denn gemäß § 3 Abs. 3 AO sind Einfuhr- und Ausfuhrabgaben
nach Art. 4 Nr. 10 und 11 des Zollkodexes Steuern im Sinne der Abgabenordung. Sind in einem solchen Fall
durch eine Tat Einfuhrabgaben in großem Ausmaß (hierzu zuletzt BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - 1 StR 525/11)
verkürzt, liegt gemäß § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO ein Regelbeispiel eines besonders schweren Falls der Steuerhinterziehung
vor, bei dem ein Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren eröffnet ist. Dieser Strafrahmen
entspricht dem des Schmuggels nach § 373 AO. Tritt ein Merkmal hinzu, das die Tat zum Schmuggel qualifiziert -
etwa Gewerbsmäßigkeit (§ 373 Abs. 1 AO) - entfaltet der Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AO, wenn er ohne das qualifizierende
Merkmal anzuwenden wäre, eine Sperrwirkung. Deswegen kommt bei einem Schmuggel „in großem
Ausmaß“ ein minder schwerer Fall mit einem auf Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe verminderten
Strafrahmen (§ 373 Abs. 1 Satz 2 AO) allenfalls in besonderen Ausnahmefällen noch in Betracht. Ein solcher Ausnahmefall
liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn - wie hier vom Landgericht festgestellt - der Schmuggel in organisierten
Vertriebsstrukturen stattgefunden hat. Denn nach der Intention des Gesetzgebers soll der mildere Strafrahmen
für minder schwere Fälle eine angemessene Bestrafung des bandenmäßigen Schmuggels z.B. in Fällen, die nicht der
typischen organisierten Kriminalität zuzurechnen sind, ermöglichen (BT-Drucks. 16/5846, S. 174 ff.).
2. Aus dem Umstand, dass es sich beim Schmuggel um einen Qualifikationstatbestand der Steuerhinterziehung handelt,
folgt zudem, dass die Rechtsprechung zur Strafzumessung bei Hinterziehung in Millionenhöhe auch auf
Schmuggeltaten Anwendung findet. Demnach kommt eine (aussetzungsfähige) Freiheitsstrafe von nicht mehr als
zwei Jahren auch bei Schmuggel gemäß § 373 AO nur bei Vorliegen besonders gewichtiger Milderungsgründe noch
in Betracht. Dabei ist es für den Unrechtsgehalt ohne Bedeutung, ob die Millionengrenze durch eine einzelne oder
mehrere Taten erreicht worden ist und ob eine Gesamtstrafe zu bilden ist.
a) Für die Strafzumessung in Fällen der Steuerhinterziehung in großem Ausmaß gilt nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs, die der Gesetzgeber in den Beratungen zu dem am 3. Mai 2011 (BGBl. I, 676) in Kraft getretenen
Schwarzgeldbekämpfungsgesetz aufgegriffen und gebilligt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2012 - 1
StR 525/11), Folgendes: Der Straftatbestand der Steuerhinterziehung sieht in § 370 Abs. 3 Satz 1 AO für besonders
schwere Fälle einen erhöhten Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vor. Ein besonders
schwerer Fall liegt gemäß § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO (in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung) in der Regel
vor, wenn der Täter in großem Ausmaß Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Vorteile erlangt. Dieses nach
objektiven Maßstäben zu bestimmende Merkmal des Regelbeispiels „in großem Ausmaß“ ist dann erfüllt, wenn der
227

Hinterziehungsbetrag (bei einem „Griff in die Kasse des Staates“) 50.000 € übersteigt. Beschränkt sich das Verhalten
des Täters darauf, die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis zu lassen
und führt das lediglich zu einer Gefährdung des Steueranspruchs, liegt die Wertgrenze zum „großen Ausmaß“ bei
100.000 € (vgl. zusammenfassend BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2011 - 1 StR 579/11, NJW 2012, 1015). Der
in § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO zum Ausdruck kommenden Wertung des Gesetzgebers ist bei hohen Hinterziehungsbeträgen
im Rahmen der Strafzumessung Rechnung zu tragen, gleichviel ob dieser Betrag durch eine einzelne
Tat hervorgerufen wurde oder durch eine Serie gleichgelagerter Taten, selbst wenn jede für sich genommen die
Grenze zum großen Ausmaß nicht überschreitet. Schon bei der Einzelstrafbemessung ist nicht allein der jeweils
durch die Einzeltat verursachte Schaden entscheidend, sondern auch die Gesamtserie und der dadurch verursachte
Gesamtschaden in den Blick zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 2009 - 1 StR 627/08, BGHSt 53, 221). Es
ist ferner - zumal bei der Bildung einer Gesamtstrafe aus so gebildeten Einzelstrafen - die Wertung des Gesetzgebers
zu beachten, dass bei Überschreiten zur Grenze des „großen Ausmaßes“ eine Freiheitsstrafe von nicht unter sechs
Monaten schuldangemessen ist, bei einem sechsstelligen Hinterziehungsbetrag die Verhängung einer Geldstrafe
demzufolge nur bei Vorliegen von gewichtigen Milderungsgründen noch schuldangemessen sein kann. Bei Hinterziehungsbeträgen
in Millionenhöhe - also bei einem Gesamthinterziehungsumfang, der die Millionengrenze überschreitet
- kommt eine aussetzungsfähige, also eine zwei Jahre nicht überschreitende Freiheitsstrafe regelmäßig nur
bei Vorliegen besonders gewichtiger Milderungsgründe noch in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 -
1 StR 416/08 mwN, BGHSt 53, 71, zuletzt bestätigt in BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - 1 StR 525/11, NJW 2012,
1458).
b) Diese Grundsätze sind auch in Fällen des Schmuggels gemäß § 373 AO anzuwenden. Zwar ist § 373 AO ein selbständiger
Qualifikationstatbestand zu § 370 Abs. 1 AO. Mit der dies klarstellenden Fassung des § 373 AO durch Art.
3 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und an-derer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen
und zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I, 3198) wurde aber
zugleich - mit Wirkung zum 1. Januar 2008 - der Strafrahmen des gewerbsmäßigen, gewalt-samen oder bandenmäßigen
Schmuggels erhöht und an den Strafrahmen der Steuerhinterziehung im besonders schweren Fall nach § 370
Abs. 3 AO angepasst. Eine Regelung für besonders schwere Fälle des § 373 AO oder eine Verweisung auf den Strafrahmen
des § 370 Abs. 3 AO und damit auch die Notwendigkeit, für besonders schwere Fälle des § 373 AO den
Strafrahmen der Strafzumessungsregel in § 370 Abs. 3 AO zu entnehmen, wurde dadurch entbehrlich (vgl. BT-
Drucks. 16/5846, S. 174 ff.). Wenn aber allein eine gewerbs- oder bandenmäßige Begehung regelmäßig einen sechs
Monate übersteigenden Strafrahmen eröffnet, kann durch eine zugleich verwirklichte Hinterziehung von Einfuhr-
oder Ausfuhrabgaben „in großem Ausmaß“ im Sinne der aufgezeigten Rechtsprechung zu § 370 Abs. 3 Nr. 1 AO
regelmäßig keine geringere Freiheitsstrafe verwirkt sein. Demzufolge kann entsprechend den Wertungen des Gesetzgebers
auch bei einer gewerbsmäßigen Hinterziehung von Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben in Millionenhöhe eine zwei
Jahre nicht überschreitende Freiheitsstrafe regelmäßig nur bei Vorliegen besonders gewichtiger Milderungsgründe
noch in Betracht kommen.
c) Die bislang getroffenen Feststellungen belegen derartige Milderungsgründe nicht. Ein solcher kann sich insbesondere
nicht daraus ergeben, dass der An-geklagte J. bereits im November 2010 wegen Taten der Umsatzsteuerhinterziehung
verurteilt wurde und sich nun einem weiteren Strafverfahren ausgesetzt sah. Der Umstand, dass sich bei
einem diesen Taten vorgelagerten (Ein-fuhr-) Schmuggel aus Sicht der Angeklagten gegebenenfalls um einen Teil
einer einheitlichen Gesamthinterziehungsstrategie gehandelt hat, führt weder zu einem Strafklageverbrauch, noch
schafft er einen Vertrauenstatbestand, der einer gesonderten Verfolgung eines der Umsatzsteuerhinterziehung vorgelagerten
Schmuggels entgegenstehen würde. Sofern bei beiden Taten die nämliche Ware betroffen ist, kann dies -
wenn die Voraussetzungen dafür vorliegen - lediglich dazu führen, dass der Möglichkeit des Vorsteuerabzugs für
Einfuhrumsatzsteuer (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStG) im Rahmen der Strafzumessung Rechnung zu tragen ist. Auf
der Grundlage der - allerdings widersprüchlichen - Feststellungen kann auch aus dem Verfahren und dessen Dauer
ein Strafmilderungsgrund nicht erblickt werden. Zwar stellt die belastende Wirkung einer unverhältnismäßig langen
Verfahrensdauer (als Folge der Tat für den Täter) einen allgemeinen Milderungsgrund dar (BGH, Beschluss vom 22.
Januar 1992 - 3 StR 440/91, NStZ 1992, 229; vgl. aber auch BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - 1 StR 525/11, NJW
2012, 1458). Eine solche ist aber im Urteil ebenso wenig festgestellt wie Umstände, die beim Angeklagten J. ein
schutzwürdiges Vertrauen hätten begründen können, mit der Verurteilung vom 12. November 2010 hätte es sein
Bewenden. Eine nach den Ausführungen im Urteil zum Verfahrensgang, namentlich zur „unnatürlichen“ Aufspaltung
der Verfahren durch die Staatsanwaltschaft hier zu besorgende Annahme des Landgerichts, es sei an eine bei
außerhalb des von § 257c StPO vorgegebenen Rahmens geführten Gesprächen in Aussicht gestellte Strafobergrenze
gebunden (die sich für das erkennende Gericht überdies nur auf den zu seiner Kognition gestellten Sachverhalt be-
228

ziehen könnte), könnte gegebenenfalls sogar schon für sich den Bestand eines Urteils gefährden (vgl. BGH, Beschluss
vom 12. Juli 2011 - 1 StR 274/11). Erst recht wäre der neue Tatrichter an solche Gespräche - sollten sie geführt
worden sein - nicht gebunden. Auch könnte es den Angeklagten G. nicht entlasten, dass er - sofern auch das
neue Tatgericht zu entsprechenden Feststellungen gelangen sollte - über einen monatlichen Bruttolohn von 2.100 €
hinaus keine weiteren Vorteile erzielt hat. Denn für gewerbsmäßiges Handeln genügt bereits die Ab-sicht, sich durch
wiederholte Hinterziehung von Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen (vgl.
die Nachweise bei Jäger in Klein, AO, 11. Aufl., § 373 Rn. 16). Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils
war das Tätigwerden des Angeklagten G. hier sogar auf eine Gewinnbeteiligung von bis zu 20 % ausgerichtet. Ebenso
wenig stellt der durch Untersuchungshaft erlittene Freiheitsentzug bei Verhängung einer zu verbüßenden Freiheitsstrafe
wegen der vollen Anrechenbarkeit nach § 51 StGB einen strafmildernd zu berücksichtigenden Nachteil
für den Angeklagten dar (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2006 - 2 StR 34/ 06, BGHR StGB § 46 Abs. 2
Lebensumstände 21).
d) Die Grundsätze zur Strafzumessung bei Steuerhinterziehung in großem Ausmaß bzw. in Millionenhöhe sind auch
dann zu beachten, wenn lediglich - wie vom Landgericht hier bei dem Angeklagten G. angenommen - eine einheitliche
Beihilfe zu einer Mehrzahl von Fällen der Steuerhinterziehung in Betracht kommt. Übersteigt in einem solchen
Fall der Gesamtverkürzungs-umfang der durch die Beihilfe geförderten Haupttaten die Betragsgrenze des Regelbeispiels
Steuerhinterziehung „in großem Ausmaß“ gemäß § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO, muss deshalb das Tatgericht
ausgehend von einer Gesamtwürdigung erörtern, ob im Rahmen der Strafzumessung statt des gemäß § 27 Abs. 2, §
49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens des § 370 Abs. 1 AO von dem gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB
gemilderten (erhöhten) Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AO oder dem nicht gemilderten Strafrahmen des § 370 Abs. 1
AO auszugehen ist.
3. Das neue Tatgericht wird auch Gelegenheit haben, zu prüfen, ob das Tatgeschehen bei der Einfuhr der Elektronikartikel
(auch) den Tatbestand eines bandenmäßigen Schmuggels (§ 373 Abs. 2 Nr. 3 AO) erfüllt, was angesichts der
bisherigen Feststellungen zur organisierten Vertriebsstruktur nahe liegt.
AO § 370; StGB § 46 - Strafzumessung bei Steuerhinterziehung „in Millionenhöhe“
BGH, Urt. v. 07.02.2012 - 1 StR 525/11 - NJW 2012, 1458 = wistra 2012, 236
LS: Zur Strafzumessung bei Steuerhinterziehung „in Millionenhöhe“ (Fortführung von BGH, Urteil
vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71).
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 8. April 2011 im gesamten
Strafausspruch aufgehoben, soweit es den Angeklagten G. betrifft.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten
eingelegten und auf den Strafausspruch beschränkten Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft sachlichrechtliche
Fehler bei der Strafzumessung zum Vorteil des Angeklagten. Das vom Generalbundesanwalt vertretene
Rechtsmittel hat Erfolg.
I.
1. Den Urteilsfeststellungen liegen zwei Taten zugrunde: Die Hinterziehung von Einkommensteuer für das Jahr 2002
und von Lohnsteuer für den Monat Oktober 2006. Zum Tatgeschehen hat das Landgericht folgende Feststellungen
getroffen:
a) Hinterziehung von Einkommensteuer für das Jahr 2002
Der Angeklagte war im Jahr 2001 Gesellschafter und Geschäftsführer der von ihm mitgegründeten P. (im Folgenden:
P. GmbH). Am Stammkapital der Gesellschaft war der Angeklagte mit 25% beteiligt. Die P. GmbH hielt wiederum
49% der Anteile der P B. GmbH. Die Geschäftsanteile an beiden Gesellschaften veräußerte der Angeklagte in den
Jahren 2001 und 2002 für einen Kaufpreis von 80 Mio. DM an die in Luxemburg ansässige T. AG, wobei die Anteile
auf deren Veranlassung auf zwei andere in Luxemburg und in der Schweiz ansässige Aktiengesellschaften übertragen
wurden. Aus diesem Veräußerungsgeschäft erhielt der Angeklagte von der T. AG und von Mitgesellschaftern
229

der P. GmbH im Jahr 2002 folgende Zuwendungen: Für seine eigenen Gesellschaftsanteile erhielt er von der T. AG
einen Kaufpreis von 28,8 Mio. DM. Daneben zahlten ihm zwei Mitgesellschafter der P. GmbH je 300.000 DM als
„Auskehrung Kaufpreis“. Zusätzlich zum Kaufpreis wurden ihm vom „verantwortlichen“ Gesellschafter der T. AG
Aktien dieser Gesellschaft im Wert von 7,2 Mio. DM als Gegenleistung dafür zugewendet, dass er der T. AG den
Kauf auch der übrigen Gesellschaftsanteile der P. GmbH sowie der P. B. GmbH ermöglicht hatte; diese Gegenleistung
liegt der ersten Tat zugrunde. Um „in den Vorzug der Versteuerung nach dem Halbeinkünfteverfahren zu gelangen“,
bezeichnete der Angeklagte im Februar 2004 in seiner Einkommensteuererklärung für das Jahr 2002 das
ihm zugewendete Aktienpaket der T. AG als weiteres Kaufpreiselement für die Veräußerung der Geschäftsanteile
neben dem „eigentlichen“ Veräußerungserlös und den Zuwendungen der Mitgesellschafter. Dabei unterließ er es
bewusst, dem Finanzamt die der Übertragung des Aktienpakets zugrunde liegende Vereinbarung vom 24. Januar
2001 über die „Zahlung“ von 7,2 Mio. DM vorzulegen, um die Finanzbehörden hierüber in Unkenntnis zu lassen.
Die unrichtige Bezeichnung der Einkünfte als Teil des Veräußerungserlöses hatte zur Folge, dass auch diese Einkünfte
(gemäß § 3 Nr. 40 Buchst. c EStG aF i.V.m. § 17 Abs. 2 EStG) dem damals geltenden Halbeinkünfteverfahren
unterworfen wurden. Tatsächlich handelte es sich bei der Übertragung der Aktien aber nicht um einen Veräußerungserlös
gemäß § 17 EStG, sondern um Provisionszahlungen, die als Einkünfte aus sonstigen Leistungen gemäß §
22 Nr. 3 EStG in vollem Umfang zu versteuern gewesen wären. Aufgrund der unrichtigen Qualifizierung der Einkünfte
als Veräußerungserlöse wurde die Einkommensteuer in dem im April 2004 erlassenen Einkommensteuerbescheid
2002 um einen Betrag von 892.715 € zu niedrig festgesetzt, der hierdurch verkürzt wurde.
b) Hinterziehung von Lohnsteuer für den Monat Oktober 2006
Auch nach der Veräußerung seiner Geschäftsanteile war der Angeklagte noch im Jahr 2006 Geschäftsführer der P.
GmbH. Ihm standen aus seinem Geschäftsführeranstellungsvertrag Tantiemenzahlungen zu. Diese Zahlungen hatte
er in die Lohnsteueranmeldungen gemäß § 41a Abs. 1 Nr. 1 EStG aufzunehmen, für deren Richtigkeit er als Geschäftsführer
verantwortlich war. Um der P. GmbH Lohnsteuer und sich selbst später Einkommensteuer „zu ersparen“,
kam der Angeklagte auf die Idee, die Auszahlung dieser Tantiemen nicht direkt an sich vorzunehmen, sondern
als angebliche Schenkungen der Gesellschaft an seine Söhne bzw. seine Ehefrau „zu kaschieren“. Hierzu ließ er sich
von seinem - hierfür mittlerweile wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung rechtskräftig verurteilten - Steuerberater
beraten. Dieser stellte dem Angeklagten eine Übersicht über Freibeträge und Steuersätze bei der Schenkungsteuer
zur Verfügung, woraus sich der Angeklagte eine Steuerbelastung von nur etwa 21,9% errechnete. In der Folgezeit
verhandelte der Angeklagte mit Vertretern der neuen Gesellschafterin der P. GmbH, der R. AG mit Sitz in Luxemburg,
über „gesplittete Zahlungen“ an seine Ehefrau und seine beiden Söhne im Gegenzug zur Abgabe einer formalen
Verzichtserklärung im Hinblick auf die Tantiemenansprüche. Nach einem Hinweis, dass die Verzichtserklärung
„auf Januar 2005 zurückdatiert werden müsse“, legte der Steuerberater eine unzutreffend auf Januar 2005 datierte
Verzichtserklärung vor. Gleichzeitig machte er in Absprache mit dem Angeklagten die Gegenzeichnung der Verzichtserklärung
davon abhängig, dass der Geldeingang an die Söhne bzw. die Ehefrau erfolgte. Tatsächlich wurde
die Verzichtserklärung erst im November 2006 unterzeichnet. Bereits im Oktober 2006 erhielten die Söhne des Angeklagten
von der R. AG vereinbarungsgemäß Überweisungen von jeweils 260.000 € und die Ehefrau des Angeklagten
eine solche in Höhe von 53.500 €. Sowohl die Söhne als auch die Ehefrau erklärten die ihnen zugewendeten
Beträge als Schenkungen der R. AG, für die - später berichtigte - Schenkungsteuer von insgesamt 125.356 € entrichtet
wurde. Demgegenüber unterließ der Angeklagte in der Lohnsteueranmeldung für den Monat Oktober 2006, die
ihm zugewendeten Tantiemenzahlungen in Höhe von 573.500 € zu erklären. Hierdurch wurde – mit der Absicht
einer Hinterziehung auf Dauer – Lohnsteuer in Höhe von 240.870 € verkürzt. Der steuerlich beratene Angeklagte
wusste hierbei, dass die Verzichtserklärung und die Gestaltung der Tantiemenzahlungen über das Konstrukt von
Schenkungen lediglich dazu dienten, die mit der Tantiemenzahlung verbundene Steuerbelastung zu verringern und
Steuern in entsprechender Höhe zu hinterziehen.
2. Das Landgericht hat gegen den geständigen Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen Einzelstrafen
von einem Jahr und neun Monaten (Einkommensteuerhinterziehung 2002) sowie von zehn Monaten (Lohnsteuerhinterziehung
Oktober 2006) verhängt und hieraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren festgesetzt, die es zur
Bewährung ausgesetzt hat. Zudem hat es eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung festgestellt, weil der Anspruch
des Angeklagten auf Behandlung der Strafsache binnen angemessener Frist aus Art. 6 Abs.1 MRK dadurch
verletzt worden sei, dass das Verfahren nach Eingang der Anklage und schriftlicher Stellungnahme des Angeklagten
im Zeitraum zwischen November 2009 und Anfang Januar 2011 nicht gefördert worden sei. Das Landgericht hat in
beiden Fällen einen besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung angenommen, weil mit Verkürzungsbeträgen
von 892.715 € und 240.870 € jeweils im Sinne des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO Steuern in großem Ausmaß verkürzt
worden seien, und hat deshalb die Einzelstrafen jeweils dem erhöhten Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AO von
230

sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe entnommen. Im Rahmen der Zumessung der Einzelstrafen hat das
Landgericht zu Lasten des Angeklagten die hohen Steuerschäden und im Fall der Lohnsteuerhinterziehung die Vertuschung
durch eine falsch datierte Verzichtserklärung gewertet. Zu seinen Gunsten hat es sein Geständnis, die von
ihm ausgesprochene Entschuldigung, die vollständige Schadenswiedergutmachung, vorhandene psychische Belastungen
des Angeklagten einschließlich der ihn belastenden Verfahrensdauer von dreieinhalb Jahren und den Umstand
berücksichtigt, dass der Angeklagte nicht vorbestraft ist. Bei der Einkommensteuerhinterziehung hat das Landgericht
darüber hinaus strafmildernd berücksichtigt, dass der Angeklagte „durch einen Steuerberater begleitet wurde
und insofern nur von bedingtem Vorsatz auszugehen“ sei. Zu Gunsten des Angeklagten hat die Strafkammer auch
gewertet, dass er die erhaltene Provision der steuerlichen Veranlagung nicht gänzlich entzogen hat und sie sich nicht
geheim (z.B. im Ausland) hat auszahlen lassen. Bei der Lohnsteuerhinterziehung hat sie zu Gunsten des Angeklagten
berücksichtigt, dass die geleisteten Zahlungen bei seinen Angehörigen der Schenkungsteuer unterworfen wurden.
Bei der Gesamtstrafenbildung hat das Landgericht insbesondere die „deutlich erkennbare Reue“ des Angeklagten
und den Umstand berücksichtigt, dass er durch das Verfahren „weit überdurchschnittlich beeindruckt und beeinflusst“
gewesen sei. Die „trotz des fehlenden zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs“ noch verhängte Bewährungsstrafe
begründet das Landgericht damit, „dass eine höhere als die erkannte Gesamtfreiheitstrafe bei positiver
Aussetzungsprognose nicht mehr hätte ausgesetzt werden können“.
II. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte und auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft
hat Erfolg. Allerdings ist die Strafzumessung grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf
der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des
Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und
hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in
der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich
anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung
löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1980 – 2 StR 355/80, BGHSt 29,
319, 320 mwN). Nur in diesem Rahmen kann eine „Verletzung des Gesetzes“ (§ 337 Abs. 1 StPO) vorliegen. Dagegen
ist eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ausgeschlossen (BGH, GS, Beschluss vom 10. April 1987 –
GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349; BGH, Urteil vom 12. Januar 2005 – 5 StR 301/04). Solche Rechtsfehler liegen hier
indes vor; sowohl die Einzelfreiheitsstrafen als auch die Gesamtfreiheitsstrafe können keinen Bestand haben. Die
vom Landgericht getroffenen Feststellungen können demgegenüber bestehen bleiben, da hier lediglich Wertungsfehler
vorliegen.
1. Das Landgericht hat bereits bei der Zumessung der Einzelstrafen unzutreffende Maßstäbe angelegt; auch unter
Zugrundelegung des dargelegten eingeschränkten Prüfungsmaßstabes halten die Einzelstrafaussprüche daher rechtlicher
Nachprüfung nicht stand.
a) Soweit das Landgericht hinsichtlich der Hinterziehung von Einkommensteuer für das Jahr 2002 (der ersten Tat)
zugunsten des Angeklagten gewertet hat, dass er seine Vermittlungsprovision der steuerlichen Veranlagung nicht
gänzlich entzogen und sie sich nicht geheim (z.B. im Ausland) hat auszahlen lassen, zeigt es keinen Strafmilderungsgrund
auf. Wäre der Angeklagte so wie vom Landgericht beschrieben vorgegangen, wäre der Steuerschaden
deutlich höher gewesen. Bei der Bemessung der Strafe, der das Landgericht zutreffend nur den tatsächlich angerichteten
Steuerschaden zugrunde gelegt hat, kann nicht strafmildernd berücksichtigt werden, dass nicht mit noch höherer
krimineller Energie ein noch höherer Schaden angerichtet wurde. Die strafmildernde Wertung, der Angeklagte
habe lediglich mit bedingtem Tatvorsatz gehandelt, steht - unbeschadet der Frage der generellen Eignung der Vorsatzform
für die Strafzumessung (vgl. hierzu Schäfer/Sander/van Gemmeren, 4. Aufl. Rn. 338) - im Widerspruch mit
den Urteilsfeststellungen. Aus diesen ergibt sich, dass der Angeklagte mit der Angabe, es handele sich bei den Zahlungen
um einen Teil des Veräußerungserlöses, dem Finanzamt bewusst einen unrichtigen Grund für die Übertragung
des Aktienpaketes an ihn genannt hat, um in den Genuss des Halbeinkünfteverfahrens als für ihn steuerlich
vorteilhafte Regelung zu gelangen, die auf Provisionen nicht anwendbar war. Sein Handeln zielte also darauf ab, die
Provision in Höhe von 7,2 Mio. DM nur zur Hälfte der Besteuerung zu unterwerfen. Damit belegen die Urteilsgründe,
dass der Angeklagte mit Hinterziehungsabsicht (dolus directus 1. Grades) handelte.
b) Es liegt nahe, dass bereits die aufgezeigten Mängel bei der Zumessung der Einzelstrafe für die Einkommensteuerhinterziehung
auch die Aufhebung der weiteren Einzelstrafe für die Tat der Lohnsteuerhinterziehung bedingen. Bei
Tatmehrheit kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Aufhebung eines Einzelstrafausspruchs
dann zur Aufhebung weiterer, für sich genommen sogar rechtsfehlerfreier Strafaussprüche führen, wenn
nicht auszuschließen ist, dass diese durch den Rechtsfehler im Ergebnis beeinflusst sind (vgl. BGH, Urteil vom 16.
Mai 1995 – 1 StR 117/95 mwN). Dies kann insbesondere dann zu bejahen sein, wenn es sich bei der rechtsfehlerhaft
231

festgesetzten Einzelstrafe um die höchste Einzelstrafe (sog. Einsatzstrafe) handelt oder wenn die abgeurteilten Taten
in einem engen inneren Zusammenhang stehen. Die rechtsfehlerhaft festgesetzte Strafe für die Einkommensteuerhinterziehung
ist wesentlich höher als diejenige für die Lohnsteuerhinterziehung. Für einen inneren Zusammenhang der
Taten spricht, dass sie demselben Motiv entsprangen und jeweils Einkünfte betrafen, die der Angeklagte im Rahmen
seiner Tätigkeit bei der P. GmbH erzielt hatte.
c) Unabhängig davon ist die Strafe für die (zweite) Tat der Lohnsteuerhinterziehung aber auch für sich genommen
nicht rechtsfehlerfrei zugemessen. Der Angeklagte hat nicht nur seinen Steuerberater zur „Steuerhinterziehungsberatung“
veranlasst, sondern auch seine Angehörigen als Empfänger von Zuwendungen der P. GmbH vorgeschoben.
Dies deutet darauf hin, dass der Angeklagte andere - sei es auch in unterschiedlicher Form - in seine Straftat hineingezogen
hat; seinen Steuerberater hat er sogar in die Tatbegehung verstrickt. Diesen gewichtigen Gesichtspunkt hat
das Landgericht nicht erkennbar erwogen; insbesondere ist er in der im Zusammenhang mit den Angehörigen allein
angestellten Erwägung, dass bei diesen die „kaschierten“ Tantiemenzahlungen der Schenkungsteuer unterworfen
wurden, nicht enthalten.
2. Mit der Aufhebung der Einzelstrafen entfällt auch die Grundlage für die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren.
Diese hält zudem schon deswegen revisionsgerichtlicher Nachprüfung nicht stand, weil sie sich angesichts der vom
Landgericht festgestellten Umstände nach unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein. Das
Landgericht hat die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Hinterziehung in Millionenhöhe geltenden
Maßstäbe für die Strafzumessung nicht zutreffend angewandt.
a) Für die Strafzumessung in Fällen der Steuerhinterziehung in großem Ausmaß gilt nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs Folgendes: Der Straftatbestand der Steuerhinterziehung sieht in § 370 Abs. 3 Satz 1 AO für
besonders schwere Fälle einen erhöhten Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vor. Ein
besonders schwerer Fall liegt gemäß § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO in der Regel vor, wenn der Täter in großem Ausmaß
Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Vorteile erlangt. In Fällen, in denen – wie hier – noch die vorherige
Gesetzesfassung dieser Vorschrift Anwendung findet, weil die Tat vor dem 1. Januar 2008 begangen wurde, ist das
Regelbeispiel nur dann erfüllt, wenn der Täter zudem aus grobem Eigennutz gehandelt hat. Nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs, die der Senat seit der Grundsatzentscheidung vom 2. Dezember 2008 (im Verfahren 1 StR
416/08, BGHSt 53, 71, 84 ff.) mehrfach bestätigt und fortgeschrieben hat (vgl. zusammenfassend BGH, Beschluss
vom 15. Dezember 2011 – 1 StR 579/11), ist das nach objektiven Maßstäben zu bestimmende Merkmal des Regelbeispiels
„in großem Ausmaß“ dann erfüllt, wenn der Hinterziehungsbetrag 50.000 € übersteigt. Beschränkt sich das
Verhalten des Täters darauf, die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis zu
lassen und führt das lediglich zu einer Gefährdung des Steueranspruchs, liegt die Wertgrenze zum „großen Ausmaß“
bei 100.000 € (BGHSt 53, 71, 85). Der in § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen
Wertung ist bei besonders hohen Hinterziehungsbeträgen dadurch Rechnung zu tragen, dass bei einem sechsstelligen
Hinterziehungsbetrag die Verhängung einer Geldstrafe nur bei Vorliegen von gewichtigen Milderungsgründen
noch schuldangemessen sein kann. Bei Hinterziehungsbeträgen in Millionenhöhe kommt eine aussetzungsfähige
Freiheitsstrafe nur bei Vorliegen besonders gewichtiger Milderungsgründe noch in Betracht (BGHSt 53, 71, 86
mwN).
b) Diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber in den Beratungen zu dem am 3. Mai 2011 (BGBl. I, 676) in Kraft
getretenen Schwarzgeldbekämpfungsgesetz aufgegriffen. In der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Finanzausschusses
des Deutschen Bundestages heißt es dazu unter Bezugnahme auf das in BGHSt 53, 71 abgedruckte Senatsurteil
(BT-Drucks. 17/5067 neu, S. 18): „Bei den Beratungen der geplanten Maßnahmen zur Verhinderung der
Steuerhinterziehung waren sich alle Fraktionen in der Bewertung einig, dass Steuerhinterziehung kein Kavaliersdelikt
sei und entsprechend bekämpft werden müsse. Die Koalitionsfraktionen der CDU/CSU und FDP haben dabei
betont, … Eine Aussetzung der Freiheitsstrafe auf Bewährung bei Hinterziehung in Millionenhöhe sei nach einer
Entscheidung des BGH nicht mehr möglich.“ Damit hat der Gesetzgeber diese Rechtsprechung gebilligt (vgl. dazu
bereits BGH, Beschluss vom 5. Mai 2011 – 1 StR 116/11 Rn. 14, wistra 2011, 347).
c) Nach diesen Maßstäben stellt die vom Landgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen verhängte
Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren keinen gerechten Schuldausgleich mehr dar. Sie kann daher keinen Bestand
haben.
aa) Zwar trifft die Feststellung des Landgerichts zu, dass sich im Rahmen der Gesamtstrafenbildung eine „schematische
Betrachtung“ verbietet. Dies bedeutet aber nicht, dass das Tatgericht die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung
in Strafzumessungsmaßstäben zusammengefassten Wertungen des Gesetzgebers übergehen dürfte, wenn sich
damit nicht die vom Tatgericht für angemessen erachtete Strafe begründen lässt. Das Tatgericht hat zwar bei der
Strafzumessung einen Spielraum für die Festsetzung der schuldangemessenen Strafe. Ob es dabei von zutreffenden
232

Maßstäben ausgegangen ist, obliegt aber der uneingeschränkten Rechtsüberprüfung durch das Revisionsgericht. In
Fällen der Steuerhinterziehung in Millionenhöhe, bei denen das Tatgericht – wie hier – gleichwohl keine höhere
Freiheitsstrafe als zwei Jahre verhängt hat, prüft das Revisionsgericht daher auch, ob die hierfür vom Tatgericht
angeführten schuldmindernden Umstände solche von besonderem Gewicht sind.
bb) Milderungsgründe von besonderem Gewicht hat das Landgericht nicht genannt; ihr Vorliegen ergibt sich auch
nicht aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe.
(1) Zwar durfte das Landgericht der Unbestraftheit des Angeklagten, seiner Entschuldigung, der Verfahrensdauer
und den psychischen Belastungen, denen der Angeklagte angesichts einer drohenden Haftstrafe ausgesetzt war,
strafmildernde Bedeutung beimessen. Auch stellen – ungeachtet der hier bestehenden Beweislage – das in der
Hauptverhandlung abgelegte Geständnis sowie die vollständige Nachzahlung der von dem Angeklagten hinterzogenen
Steuern bestimmende Strafmilderungsgründe dar.
(2) Allerdings sind diese Umstände hier keine besonders gewichtigen Milderungsgründe. Dies gilt auch für die
Nachzahlung der geschuldeten und hinterzogenen Steuern. Durch die Nachentrichtung hat der Angeklagte diejenigen
Steuern abgeführt, die von ihm nach dem Gesetz geschuldet waren und zu deren Zahlung er auch als ehrlicher Steuerpflichtiger
ohnehin verpflichtet gewesen wäre. Das Gewicht dieser Schadenswiedergutmachung verliert hier
dadurch an Gewicht, dass der Angeklagte diese angesichts seiner komfortablen Vermögensverhältnisse ohne erkennbare
Einbuße seiner Lebensführung erbringen konnte. Hinzu kommt, dass sie – unbeschadet der naheliegenden Vollstreckungsmöglichkeiten
der Finanzbehörden – offensichtlich keinen besonderen persönlichen Verzicht darstellte.
Die Gesamtverfahrensdauer von dreieinhalb Jahren bis zum erstinstanzlichen Urteil ist in einer Wirtschaftsstrafsache
wie der hier vorliegenden ebenfalls regelmäßig kein besonders gewichtiger Milderungsgrund. Soweit das Landgericht
auf die „erheblichen psychischen Belastungen“ angesichts einer drohenden Haftstrafe abstellt, die sich in einer
„sehr angespannten emotionalen Verfassung des Angeklagten“ ausgedrückt habe, kommen darin keine besonderen
Umstände zum Ausdruck, die sich wesentlich von der Situation unterscheiden, in der sich jeder Beschuldigte befindet,
dem eine nicht mehr zur Bewährung aussetzbare Freiheitsstrafe droht.
cc) Den festgestellten Milderungsgründen stehen zudem gewichtige Strafschärfungsgründe gegenüber. Der Angeklagte
täuschte die Finanzverwaltung in zwei Fällen durch falschen Tatsachenvortrag bewusst, ohne dass die eine Tat
auf der anderen aufgebaut hätte oder deren Folge gewesen wäre. Bei der zweiten Tat verwendete er dabei ein nicht
nur - worauf die Strafkammer abstellt - rückdatiertes, sondern insbesondere auch inhaltlich unrichtiges Schriftstück,
das der Steuerberater eigens für die Verschleierungszwecke des Angeklagten erstellt hatte.
3. Das Landgericht hat darüber hinaus die Zumessung der Strafhöhe unzulässig mit Erwägungen zur Strafaussetzung
zur Bewährung vermengt. Dies verstößt gegen die Grundsätze der Strafzumessung.
a) Der Tatrichter hat zunächst die schuldangemessene Strafe zu finden; erst wenn sich ergibt, dass die der Schuld
entsprechende Strafe innerhalb der Grenzen des § 56 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB liegt, ist Raum für die Prüfung, ob
auch die sonstigen Voraussetzungen für die Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung gegeben sind (BGH, Urteil
vom 17. September 1980 – 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 321; BGH, Urteil vom 24. August 1983 – 3 StR 89/83,
BGHSt 32, 60, 65). Zwar begründet der Umstand, dass die Frage der Aussetzbarkeit der Strafvollstreckung bei der
Findung schuldangemessener Sanktionen mitberücksichtigt worden ist, für sich allein noch keinen durchgreifenden
Rechtsfehler (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 – 4 StR 363/01, wistra 2002, 137). Denn das Gericht hat
auch die Wirkungen, die von einer Strafe ausgehen, in den Blick zu nehmen (vgl. § 46 Abs. 1 Satz 2 StGB). Liegt
daher die - schuldangemessene - Strafe in einem Spielraum, in dem grundsätzlich noch eine aussetzungsfähige Strafe
in Betracht kommt, dürfen bereits bei der Strafzumessung die Wirkungen einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe
berücksichtigt werden (sog. Spielraumtheorie; vgl. dazu nur BGH, Urteil vom 10. November 1954 – 5
StR 476/54, BGHSt 7, 28, 32 sowie Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl. Rn. 461 ff.
mwN). Rechtsfehlerhaft sind solche Erwägungen bei der Strafzumessung aber dann, wenn - wie hier - eine zur Bewährung
aussetzungsfähige Strafe nicht mehr innerhalb des Spielraums für eine schuldangemessene Strafe liegt.
Denn die Grenzen dieses Spielraums dürfen nicht überschritten werden. Von ihrer Bestimmung als gerechter
Schuldausgleich darf sich die Strafe weder nach oben noch nach unten lösen (vgl. BGH, Urteil vom 10. November
1954 – 5 StR 476/54, BGHSt 7, 28, 32; BGH, Urteil vom 17. September 1980 – 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 320).
Das Gericht darf auch nicht deshalb eine nicht mehr schuldangemessene Strafe festsetzen, um den Täter noch eine
Strafaussetzung zu ermöglichen. Ebenso wenig wie die Anordnung einer Maßregel zur Unterschreitung der schuldangemessenen
Strafe führen darf, darf das Bestreben, dem Täter die Rechtswohltat der Strafaussetzung zur Bewährung
zu verschaffen, dazu führen, dass die Strafe das Schuldmaß unterschreitet (BGH, Urteil vom 17. September
1980 – 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 321 f.).
233

) So verhält es sich aber hier. Das Landgericht hat eine zur Bewährung aussetzungsfähige Gesamtstrafe von zwei
Jahren Freiheitsstrafe gerade deshalb verhängt, weil „eine höhere als die erkannte Gesamtfreiheitsstrafe bei positiver
Aussetzungsprognose nicht mehr zur Bewährung hätte ausgesetzt werden können“. Das Landgericht hat damit Gesichtspunkte
im Sinne der Findung einer schuldangemessenen Strafe mit solchen der Strafaussetzung zur Bewährung
(§ 56 Abs. 1 und Abs. 2 StGB) unzulässig vermengt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 1992 – 4 StR 154/92, BGHR
StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 29; Urteil vom 14. Juli 1993 – 3 StR 251/93, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Begründung
19; Urteil vom 19. Dezember 2000 – 5 StR 490/00, NStZ 2001, 311; Urteil vom 13. Mai 2004 - 5 StR 73/03,
NJW 2004, 2248, 2254 f.; Urteil vom 5. April 2007 – 4 StR 5/07, wistra 2007, 341; Beschluss vom 19. August 2008
– 5 StR 244/08, NStZ-RR 2008, 369). Es ist dabei auch zu besorgen, dass das Landgericht nicht nur die Bemessung
der Gesamtstrafe, sondern auch bereits der Einzelstrafen so vorgenommen hat, dass die Vollstreckung noch zur Bewährung
ausgesetzt werden konnte. Bei der für die zweite Tat verhängten Einzelstrafe wird dies schon daraus deutlich,
dass das Landgericht für diese Wiederholungstat, eine Steuerhinterziehung im besonders schweren Fall, für die
ein Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren eröffnet war (§ 370 Abs. 3 Satz 1 AO), lediglich eine Freiheitsstrafe
von zehn Monaten verhängt hat, obwohl es selbst die bei dieser Tat mittels der Verzichtserklärung begangene
Vertuschung strafschärfend berücksichtigt hat.
4. Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob im vorliegenden Fall
die Aussetzung der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung schon deshalb nicht mehr in Betracht gekommen
wäre, weil die Verteidigung der Rechtsordnung deren Vollstreckung geboten hätte (vgl. § 56 Abs. 3 StGB). Der
Senat sieht jedoch Anlass, nochmals darauf hinzuweisen, dass es bei Steuerhinterziehungen beträchtlichen Umfangs
von Gewicht ist, die Rechtstreue der Bevölkerung auch auf dem Gebiet des Steuerrechts zu erhalten. Die Vollstreckung
einer Freiheitsstrafe kann sich daher zur Verteidigung der Rechtsordnung als notwendig erweisen, wenn die
Tat Ausdruck einer verbreiteten Einstellung ist, die eine durch einen erheblichen Unrechtsgehalt gekennzeichnete
Norm nicht ernst nimmt und von vornherein auf die Strafaussetzung vertraut (BGH, Urteil vom 30. April 2009 – 1
StR 342/08, BGHSt 53, 311, 320 mwN).
5. Soweit das Landgericht festgestellt hat, dass das Recht des Angeklagten „auf Behandlung der Strafsache binnen
angemessener Frist aus Art. 6 Abs. 1 MRK verletzt“ worden sei, ist dem Senat mangels erhobener Verfahrensrüge
(vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2003 – 1 StR 445/03, BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung
19, und BGH, Beschluss vom 13. Februar 2008 – 2 StR 356/07, BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung
36) eine Überprüfung verwehrt. Die Ausführungen des Landgerichts zum Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen
Verfahrensverzögerung geben dem Senat jedoch Anlass, erneut (vgl. bereits BGH, Beschluss vom 20.
März 2008 – 1 StR 488/07, BGHR StPO § 213 Terminierung 1) auf die Besonderheiten beim Ablauf des gerichtlichen
Verfahrens in Wirtschaftsstrafsachen hinzuweisen:
a) Die Annahme des Landgerichts, das Verfahren sei von November 2009 bis Anfang Januar 2011, also während des
gesamten Zeitraums zwischen dem Eingang der Stellungnahme des Angeklagten nach Anklageerhebung und der
Eröffnung des Hauptverfahrens und Terminierung der Hauptverhandlung rechtsstaatswidrig verzögert worden, ist
nicht tragfähig. Solches wäre allenfalls dann der Fall, wenn das Landgericht, wovon der Senat nicht ausgeht, die
Eröffnung des Hauptverfahrens nur unzureichend vorbereitet hätte. Die zur sorgfältigen Vorbereitung und Terminierung
– zumal einer Wirtschaftsstrafsache – erforderliche Zeit ist selbst dann nicht als Zeitraum einer (rechtsstaatswidrigen)
Verfahrensverzögerung anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 – 1 StR 238/08, wistra 2009,
147), wenn nicht näher belegt ist, wie dieser Zeitraum vom Gericht genutzt wurde. Denn das gebotene gründliche
Aktenstudium der Berufsrichter vor Eröffnung des Hauptverfahrens und Terminierung der Hauptverhandlung schlägt
sich regelmäßig nicht in den Akten nieder (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2008 – 1 StR 488/07, BGHR StPO §
213 Terminierung 1). Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn – wie hier – dem Angeklagten vom Gericht eine
Verständigung gemäß § 257c StPO über eine Freiheitsstrafe mit Strafaussetzung zur Bewährung und die Zahlung
von einer Mio. € als Bewährungsauflage vorgeschlagen wird. Die – auch hier zutreffende – Erwartung, der Angeklagte
werde einer solchen Verständigung zustimmen, kann die hinreichende Befassung mit dem Verfahrensstoff
nicht ersetzen, selbst wenn – anders als hier – auch mit der Zustimmung der Staatsanwaltschaft zu rechnen ist.
b) Beim gerichtlichen Verfahren in Wirtschaftsstrafsachen bestehen Besonderheiten (vgl. BGH, Beschluss vom 20.
März 2008 – 1 StR 488/07, BGHR StPO § 213 Terminierung 1), die regelmäßig einen Vorrang der Gründlichkeit vor
der Schnelligkeit gebieten: Der Eingang einer Anklageschrift ist auch bei Wirtschaftsstrafkammern nicht vorhersehbar.
Denn die Zuteilung an die einzelnen Strafkammern muss so erfolgen, dass auch nur der Eindruck der Möglichkeit
einer Manipulation des gesetzlichen Richters ausgeschlossen ist. Jede Strafkammer ist dann – und sollte dies
auch sein – zunächst mit anderen Sachen ausgelastet. Bei komplexen und umfangreichen Strafsachen ist es unter
diesen Umständen nicht möglich, dass sich der Vorsitzende und der Berichterstatter sofort mit der neu eingegange-
234

nen Anklageschrift intensiv befassen. In aller Regel ist das dann nur parallel zu bereits laufenden – oder anstehenden
– Verhandlungen möglich, die im Hinblick auf das Beschleunigungsgebot bei vorausschauender, auch größere Zeiträume
umfassender Hauptverhandlungsplanung (vgl. BVerfG - Kammer-Beschlüsse vom 19. September 2007 – 2
BvR 1847/07 – und vom 23. Januar 2008 – 2 BvR 2652/07) langfristig im Voraus zu terminieren waren. In diesem
frühen Stadium des gerichtlichen Verfahrens ist ein Ausblenden anderweitiger Belastungen der Strafkammer bei der
Prüfung, ob der Pflicht zur Erledigung des Verfahrens in angemessener Frist (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) genügt
wurde, nicht möglich und deshalb auch nicht geboten. Dem Zwischenverfahren kommt im Hinblick auf den Schutz
des Angeklagten große Bedeutung zu. Zur Vorbereitung der Eröffnungsberatung bedarf es schon deshalb einer intensiven
Einarbeitung des Vorsitzenden und des Berichterstatters in die Sache - parallel zur Förderung und Verhandlung
anderer Verfahren. Diese Vorarbeit schlägt sich hinsichtlich des Umfangs naturgemäß nicht als verfahrensfördernd
in den Akten nieder, wie auch andere Vorgänge der meist gedanklichen Auseinandersetzung mit dem Verfahrensstoff
in der Regel nicht. Am Ende einer intensiven Vorbereitung und der Eröffnungsberatung steht häufig nur ein
Eröffnungsbeschluss, der aus einem Satz besteht (BGH, Beschluss vom 20. März 2008 – 1 StR 488/07, BGHR StPO
§ 213 Terminierung 1).
III. Durchgreifende Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten, die gemäß § 301 StPO eine Urteilsaufhebung auch
zugunsten des Angeklagten nach sich ziehen würden, sind nicht vorhanden. Zwar erwähnt das Landgericht bei der
Strafzumessung das zu den Tatzeitpunkten für die Annahme des Regelbeispiels gemäß § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO
aF jeweils noch erforderliche Handeln aus grobem Eigennutz nicht ausdrücklich. Bei dem vorliegenden Tatbild war
dieses Merkmal aber erkennbar erfüllt.
AO § 374 Steuerhehlerei vor Beendigung der Vortat
BGH, Beschl. v. 09.02.2012 - 1 StR 438/11 - StraFo 2012, 157
LS: Steuerhehlerei kann jedenfalls in Form von Absatzhilfe auch vor Beendigung der vorangegangenen
Steuerhinterziehung begangen werden.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 30. März 2011 wird verworfen. Der
Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Der Angeklagte war wiederholt an Geschäften mit unversteuert, d.h. ohne Anmeldung von deutscher Tabaksteuer
nach Deutschland verbrachten Zigaretten beteiligt. Deshalb wurde er wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in acht
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision ist auf die nur zum ersten Fall der Urteilsgründe
konkret begründete Sachrüge gestützt. Sie ist unbegründet, § 349 Abs. 2 StPO, was nur hinsichtlich dieses Falles
näher auszuführen ist.
1. Die Strafkammer hat zu diesem Fall zur Beteiligung des Angeklagten am Absatz von derartigen Zigaretten
(10.000 Stangen der Marke „Jin Ling“) Folgendes festgestellt: Nachdem die Zigaretten bereits im Inland waren, war
der ursprünglich vorgesehene Abnehmer abgesprungen. Daraufhin wandte sich „D.“, der den Transport im Auftrag
der Lieferanten organisierte, hilfesuchend an den bisher an dem Geschehen nicht beteiligten Angeklagten, er brauche
Lagerfläche und einen Abnehmer. Der Angeklagte nahm Kontakt mit dem gesondert verfolgten O. auf, der an der
Abnahme der Zigaretten interessiert war. Der Angeklagte, die Transporteure, O. und ein Partner O. s trafen sich an
einer Raststätte. Das Geschäft kam zustande, der Partner O. s dirigierte den Lastwagen mit den Zigaretten in eine
Lagerhalle O. s. Der Angeklagte erhielt für die Vermittlung des Geschäfts aus der Lieferung 1.500, mit logistischer
Hilfe eines Partners von O. von ihm dann weiterverkaufte Stangen Zigaretten zu einem Vorzugspreis, wobei er letztlich
mit „D.“ abrechnete.
2. Die Strafkammer hat hinsichtlich der gesamten Lieferung (aus näher dargelegten Gründen gewerbsmäßige) Steuerhehlerei
(§ 374 AO) in Form von Absatzhilfe angenommen. Als hinterzogene Steuer hat sie dabei nur (sachgerecht;
vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - 1 StR 21/11 mwN) die deutsche Tabaksteuer zugrunde gelegt.
Die Revision meint, Steuerhehlerei liege lediglich hinsichtlich der Übernahme der 1.500 Stangen Zigaretten vor.
Soweit der Angeklagte davor gehandelt habe, seien die Zigaretten insgesamt noch nicht „zur Ruhe gekommen“, die
Steuerhinterziehung also noch nicht beendet gewesen. Daher könne er insoweit keine Steuerhehlerei begangen haben,
es liege vielmehr Beihilfe zur Steuerhinterziehung vor.
3. Der Senat sieht keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler.
235

a) Als der Angeklagte Kontakt mit O. aufnahm, war die Steuerhinterziehung zwar bereits vollendet, aber noch nicht
beendet, da die Zigaretten bereits im Inland, aber noch nicht „zur Ruhe gekommen“ waren (vgl. hierzu nur BGH,
Urteil vom 2. Februar 2010 - 1 StR 635/09 mwN). Es wird unterschiedlich beurteilt, ob Steuerhehlerei nur nach
Beendigung der Vortat begangen werden kann. Die Beendigung der Vortat wird z.B. ohne nähere Begründung und
für Fallgestaltungen, bei denen nicht Steuerhehlerei in Form der Absatzhilfe im Raum stand, von BGH, Urteil vom 4.
September 1956 - 5 StR 64/56 für erforderlich gehalten, ebenso von BGH, Urteil vom 24. Juni 1952
- 1 StR 316/51, BGHSt 3, 40, 44 noch zu § 398 RAbgO, hier sollte „die Ware aus der … gefährlichen Nähe der
Grenze“ weggebracht werden (aaO 45), sowie von BayObLG wistra 2003, 316, 317 und Hilgers-Klautzsch in Kohlmann,
Steuerstrafrecht, § 374 AO Rn. 26 ff. mwN. Eine Vollendung der Vortat halten hingegen für ausreichend z.B.
Jäger in FGJ, 7. Aufl., § 374 AO Rn. 13; Wegner in MüKo AO, § 374 Rn. 23 f.; Engelhardt in Hübschmann/Hepp/Spitaler,
§ 374 AO Rn. 17, in vergleichbarem Sinne auch BGH, Beschluss vom 18. Juli 2000 - 5 StR
245/00.
b) Nach Auffassung des Senats kann Steuerhehlerei jedenfalls in Form der Absatzhilfe - hinsichtlich anderer Begehungsformen
ist dies hier nicht zu prüfen - auch dann vorliegen, wenn die Vortat (hier Steuerhinterziehung) zwar
vollendet, aber noch nicht beendet ist.
(1) Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass Sachhehlerei grundsätzlich eine abgeschlossene Vortat erfordert (vgl.
zuletzt BGH, Beschluss vom 9. November 2011 - 2 StR 386/11; zusammenfassend Fischer, StGB, 59. Aufl., § 259
Rn. 8 mwN).
(2) Jedoch kann für Sachhehlerei sogar eine nur versuchte Tat als Vortat dann ausreichen, wenn diese den Vortäter
bereits in den Besitz der Sache gebracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1995 - 1 StR 523/94, StV 1996, 81 f.
mwN; ebenso Walter in LK, 12. Aufl., § 259 Rn. 19, wonach dies im Ergebnis unstreitig sei). Dieser Gesichtspunkt
ist hier nicht einschlägig, weil die vorangegangene Steuerhinterziehung nicht unmittelbar an die rechtswidrige Erlangung
von Sachherrschaft anknüpfte (vgl. Engelhardt in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 374 AO Rn. 19). Wenn jedoch
sogar eine nur versuchte Vortat Grundlage der Sachhehlerei sein kann, zeigt dies aber, dass nicht allein auf das formale
Stadium der Vortat abzustellen ist, sondern dass auch die tatsächlichen Verhältnisse in den Blick zu nehmen
sind. Gründe für die Annahme, dass dies nur für Sachhehlerei, aber nicht für Steuerhehlerei gelten würde, sind nicht
ersichtlich.
(3) Die hier maßgeblichen Gesichtspunkte ergeben sich bereits aus dem Wesen der Absatzhilfe. Diese ist eine zur
Täterschaft erhobene Beihilfe, weil die Absatztat für den Vortäter nicht gesondert strafbar ist (vgl. Jäger in FGJ, 7.
Aufl., § 374 AO Rn. 21 mwN). Dennoch ist die Möglichkeit des Absatzes regelmäßig der eigentliche Grund für die
der Steuerhehlerei vorangegangene Steuerhinterziehung in Form des „(Zigaretten-)Schmuggels“. Denn in Fällen der
vorliegenden Art werden, anders als z.B. beim Diebstahl als Vortat einer Sachhehlerei, zunächst Kosten für den
Erwerb der Zigaretten aufgewendet. Hinzu treten die Kosten für ihren Transport und das Risiko der Entdeckung mit
allen Folgen. Der Vortäter würde all dies nicht auf sich nehmen, wenn er bei Begehung der Steuerhinterziehung nicht
bereits die sichere Erwartung des gewinnbringenden Weiterverkaufs der Zigaretten vor Augen hätte, sondern lediglich
deren Verwahrung in einem Versteck, wo sie zur Ruhe kommen, oder - noch fernliegender - eigenen Verbrauch.
(4) Hilfe bei dem für den Vortäter also wesentlichen Absatz (Absatzhilfe) kann typischerweise (wie auch vorliegend)
in der Vermittlung von Kontakten zu Kaufinteressenten liegen (vgl. zur Sachhehlerei Jahn in SSW, § 259 StGB Rn.
26). Die Absatzhilfe geht im Erfolgsfalle der Übertragung an den Abnehmer jedenfalls regelmäßig voraus. Sie beschränkt
sich also nicht auf Fallgestaltungen, in denen die Steuerhinterziehung bereits beendet ist, weil die Ware
schon aus anderem Grunde zur Ruhe gekommen ist (vgl. zu dieser Fallgestaltung BGH, Beschluss vom 18. Juli 2000
- 5 StR 245/00). Vielmehr sind auch die - häufigeren - Fälle erfasst, in denen die Steuerhinterziehung erst mit der
Übergabe der „Schmuggelware“ an den Kaufinteressenten beendet wird. Eine Verurteilung allein wegen Beihilfe zur
Steuerhinterziehung würde das nach gesetzlicher Wertung beim Tatbeteiligten eigenständige Unrecht, das in der
Mitwirkung am Absatz liegt, nicht erfassen.
(5) Abweichende Entscheidungen anderer Senate zum gleichen Sachverhalt sind nicht ersichtlich. Sie würden im
Hinblick auf die inzwischen (allein) dem Senat übertragene Zuständigkeit für Steuerstrafsachen auch nicht zu einem
Verfahren nach § 132 GVG führen (Franke in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 132 GVG, Rn. 12, Meyer-
Goßner, StPO, 54. Aufl., § 132 GVG, Rn. 14).
c) An den Voraussetzungen der Absatzhilfe bestehen hier auch sonst keine Zweifel.
(1) Der Angeklagte wollte nicht lediglich die Zigaretten sichern. Er hat nämlich entsprechend der Bitte von „D.“
nicht etwa nur einen Lagerplatz beschafft, von dem aus dieser den Absatz der Zigaretten selbst hätte weiterbetreiben
können. Er hat darüber hinaus auch einen Abnehmer der Ware beschafft, der die Zigaretten dann in seiner eigenen
236

Halle gelagert hat (zur Bedeutung der - hier ohne Weiteres klaren - Willensrichtung zur Abgrenzung zwischen Beihilfe
zur Vortat und Steuerhehlerei vgl. Jäger in FGJ, 7. Aufl., § 374 AO Rn. 13 mwN).
(2) Dass der Angeklagte im „Lager“ von „D.“ tätig wurde (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 11. Juni 2008 - 5 StR
145/08 mwN), ergibt sich daraus, dass er auf dessen Initiative tätig wurde; dass er zugleich auch ein für den Abnehmer
nicht nachteiliges Geschäft vermitteln wollte, steht dem nicht entgegen.
(3) Die erforderliche Unselbständigkeit der Tätigkeit des Angeklagten gegenüber „D.“ (vgl. BGH aaO mwN) ergibt
sich daraus, dass die Entscheidung zum Weiterverkauf der Zigaretten an O. nicht vom Angeklagten, sondern allein
von „D.“ getroffen wurde. Auch sonst sind Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ersichtlich.
AO § 378 Leichtfertigkeit und Erkundigungspflicht des Kaufmanns
BGH, Urt. v. 08.09.2011 - 1 StR 38/11 - NStZ 2012, 160 = wistra 2011, 465; Anm. Schützeberg NZWiSt 2012, 74;
Meyberg PStR 2011, 308
Zur Leichtfertigkeit bei der leichtfertigten Steuerverkürzung [§ 378 AO]: Jeder Steuerpflichtige
muss sich über diejenigen steuerlichen Pflichten unterrichten, die ihn im Rahmen seines Lebenskreises
treffen. Dies gilt in besonderem Maße in Bezug auf solche steuerrechtlichen Pflichten, die
aus der Ausübung eines Gewerbes oder einer freiberuflichen Tätigkeit erwachsen. Bei einem Kaufmann
sind deshalb jedenfalls bei Rechtsgeschäften, die zu seiner kaufmännischen Tätigkeit gehören,
höhere Anforderungen an die Erkundigungspflichten zu stellen als bei anderen Steuerpflichtigen.)
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 2. August 2010 aufgehoben,
soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Vom Vorwurf der Steuerhinterziehung
in weiteren zwölf Fällen hat das Landgericht den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Gegen
diesen Teilfreispruch wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer Revision, mit der sie die Verletzung materiellen
Rechts rügt. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.
I.
1. Mit der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklageschrift vom 6. Januar 2010 hat die Staatsanwaltschaft
dem Angeklagten zur Last gelegt, in 17 Fällen dadurch Umsatzsteuer hinterzogen zu haben, dass er für sechs
von ihm geleitete Unternehmen mit Sitz in Luxemburg, Belgien, Frankreich und Polen für die Jahre 2002 bis 2005
vorsätzlich keine Umsatzsteuerjahreserklärungen abgegeben habe. Hierzu sei er aber verpflichtet gewesen, weil er
über diese Firmen an deutsche Landwirte und Winzer, die umsatzsteuerlich von der Pauschalregelung des § 24 UStG
Gebrauch gemacht haben, Lieferungen von Pflanzenschutzmitteln ausgeführt habe. Die Lieferungen seien für ihn in
Deutschland steuerpflichtig gewesen.
2. Nach den Feststellungen des Landgerichts lieferte der Angeklagte in den Jahren 2002 bis 2005 als alleinverantwortlich
Handelnder mehrerer Gesellschaften, die in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union als Deutschland
ihren Sitz hatten und lediglich in Luxemburg, Frankreich und Belgien Lagerräumlichkeiten unterhielten, Pflanzenschutzmittel
an deutsche Landwirte und Winzer. Die Empfänger wurden als Betreiber landwirtschaftlicher Betriebe
umsatzsteuerlich nach § 24 UStG besteuert. Die den Lieferungen zugrunde liegenden Bestellungen erfolgten
zumeist über Sammelbesteller für Einkaufsgemeinschaften, die vom Angeklagten Bestellscheine mit angefügten
„Speditionsauftragsschreiben“ erhalten hatten. Hinsichtlich der Art und Menge der Beladung sowie des Zeitpunkts
der Auslieferung wurden die Speditionen allein vom Angeklagten angewiesen, die Landwirte bzw. Sammelbesteller
teilten allein die Abladestelle in Deutschland mit. Das Landgericht ist der Ansicht, die Lieferungen hätten der deutschen
Umsatzbesteuerung unterlegen, weil es sich um Versandgeschäfte gehandelt habe und deshalb der Ort der
Lieferung gemäß § 3c UStG jeweils in Deutschland gelegen habe. Der Angeklagte sei deshalb verpflichtet gewesen,
für die von ihm geleiteten Firmen in der Bundesrepublik Deutschland Umsatzsteuererklärungen abzugeben, was er
pflichtwidrig unterlassen habe. Das Landgericht hat sich die Überzeugung gebildet, dass der Angeklagte bis zu einer
237

Befragung durch die luxemburgische Steuerfahndung im Oktober oder November 2005 davon ausgegangen ist, die
von ihm getätigten Geschäfte unterlägen nicht der Umsatzsteuer (UA S. 10). Es hat den Angeklagten daher - nach
einer Teileinstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO hinsichtlich zweier Fälle - nur wegen dreier im Jahr
2006 begangener Taten der pflichtwidrigen Nichtabgabe von Umsatzsteuerjahreserklärungen für das Jahr 2005 wegen
Steuerhinterziehung verurteilt (Fälle 4, 14, und 17 der Anklageschrift). Der Angeklagte war insoweit geständig
(UA S. 11). Vom Vorwurf der Steuerhinterziehung in weiteren zwölf Fällen hat das Landgericht den Angeklagten
aus tatsächlichen Gründen freigesprochen, es konnte sich insoweit von einem Hinterziehungsvorsatz des Angeklagten
nicht überzeugen. Dem Angeklagten sei für die Zeit vor dem Erscheinen der luxemburgischen Steuerfahnder bei
ihm im Jahr 2005 nicht nachzuweisen gewesen, gewusst zu haben, dass bei dem von ihm gewählten Geschäftsmodell
eine Steuerpflicht nach deutschem Umsatzsteuerrecht eintritt. Eine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit kenne § 370 AO nicht
(UA S. 41).
II. Der Teilfreispruch wegen Annahme eines Tatumstandsirrtums hält revisionsgerichtlicher Nachprüfung nicht
stand. Zum einen beruhen die deswegen ebenfalls aufzuhebenden Feststellungen zum Tatvorsatz auf einer in sich
widersprüchlichen sowie lückenhaften und damit nicht tragfähigen Beweiswürdigung (a). Zum anderen hat das
Landgericht nicht geprüft, ob sich der Angeklagte zumindest einer leichtfertigen Steuerverkürzung (§ 378 AO)
schuldig gemacht hat, was einem Freispruch entgegenstehen würde (b). Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung
neuer tatrichterlicher Prüfung auf der Grundlage diesbezüglich insgesamt neu zu treffender Feststellungen.
a) Die Beweiswürdigung zur subjektiven Tatseite hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
aa) Allerdings muss es das Revisionsgericht grundsätzlich hinnehmen, wenn das Tatgericht einen Angeklagten freispricht,
weil es Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts.
Es kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht angefallene Erkenntnisse anders gewürdigt oder Zweifel
überwunden hätte. Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen
sind. Dies ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar
oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile
vom 16. Dezember 2009 - 1 StR 491/09 Rn. 18, HFR 2010, 866; vom 11. September 2007 - 5 StR 213/07, wistra
2008, 22, 24; vom 6. September 2006 - 5 StR 156/06, wistra 2007, 18, 19; jew. mwN).
bb) Derartige Rechtsfehler in der Beweiswürdigung liegen hier vor; die Urteilsfeststellungen zur subjektiven Tatseite
können daher keinen Bestand haben.
(1) Die Beweiswürdigung ist in sich widersprüchlich. Sie setzt sich hinsichtlich des freisprechenden Teils des Urteils
in Widerspruch zu den die Verurteilung betreffenden Feststellungen. Das Landgericht hat als gegen einen Tatvorsatz
des Angeklagten sprechenden Umstand gewertet, dass er seine geschäftliche Tätigkeit nicht verheimlicht, sondern
Rechnungen mit ausländischer Umsatzsteuer erstellt habe (UA S. 39). Weiter hat es ausgeführt, die Tatsache, dass
der Angeklagte die angefallenen ausländischen Umsatzsteuern in seinen Rechnungen aufgeführt und „wohl“ im
Ausland erklärt und abgeführt habe, sei ein Indiz dafür, dass ihm die Steuerbarkeit der Umsätze nach deutschem
Umsatzsteuerrecht nicht bewusst gewesen sei (UA S. 40). Diese Wertungen lassen sich nicht mit den - im Rahmen
der Verurteilung strafschärfend gewerteten (UA S. 34) - Feststellungen vereinbaren, dass der Angeklagte ab dem
Jahr 2005, in dem er von der luxemburgischen Steuerfahndung aufgesucht worden war, „die zuvor aufgebauten Unternehmensstrukturen
fortgeführt und somit im Ergebnis ein aufwendiges Täuschungssystem genutzt“ habe. Durch
die Firmenverlagerung nach Polen, die fortgesetzte Einschaltung von Firmen in Belgien, Luxemburg und Frankreich
und die Gründung von Zwischenlagern in Deutschland habe er insbesondere „hinsichtlich der Lieferwege und der
Umsatzermittlung einen schwer aufklärbaren Sachverhalt geschaffen“ (UA S. 34). War das Gesamtsystem aber
schon vor dem Erscheinen der Steuerfahnder auf Täuschung angelegt, dann konnte die Ausstellung von Rechnungen
mit gegenüber dem deutschen Steuersatz zum Teil deutlich niedrigeren ausländischen Umsatzsteuersätzen zwischen
drei und zwölf Prozent (UA S. 9) kein Indiz für eine beabsichtigte Steuerehrlichkeit des Angeklagten sein.
(2) Die Beweiswürdigung ist zudem lückenhaft. Denn das Landgericht hat wesentliche, den Urteilsfeststellungen zu
entnehmende belastende Umstände nicht in die Beweiswürdigung zur subjektiven Tatseite eingestellt. Zwar können
und müssen die Gründe auch eines freisprechenden Urteils nicht jeden irgendwie beweiserheblichen Umstand ausdrücklich
würdigen. Das Maß der gebotenen Darlegung hängt vielmehr von der jeweiligen Beweislage und insoweit
von den Umständen des Einzelfalls ab; dieser kann so beschaffen sein, dass sich die Erörterung bestimmter einzelner
Beweisumstände erübrigt. Insbesondere dann, wenn das Tatgericht auf Freispruch erkennt, obwohl gegen den Angeklagten
ein ganz erheblicher Tatverdacht besteht, muss es jedoch in seine Beweiswürdigung und deren Darlegung die
ersichtlich möglicherweise gegen den Angeklagten sprechenden Umstände und Erwägungen einbeziehen und in
einer Gesamtwürdigung betrachten (vgl. BGH, Urteile vom 6. September 2006 - 5 StR 156/06, wistra 2007, 18, 19
und vom 22. August 2002 - 5 StR 240/02, wistra 2002, 430 mwN). Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdi-
238

gung des Landgerichts nicht gerecht. Sie ist lückenhaft, weil sie sich mit wesentlichen, den Angeklagten belastenden
Umständen nicht auseinandersetzt, die für die subjektive Tatseite bedeutsam sind (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember
1986 - 3 StR 500/86, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2). Zu einer umfassenden Gesamtwürdigung aller
den Angeklagten be- und entlastenden Umstände hätte sich das Landgericht hier schon deshalb gedrängt sehen müssen,
weil der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen noch nach entsprechenden Hinweisen der luxemburgischen
Steuerfahndung auf die in Deutschland bestehende Steuerpflicht das bisherige System der Vermeidung der Besteuerung
in Deutschland unverändert fortsetzte. Das Landgericht hätte - worauf der Generalbundesanwalt bereits in seiner
Antragsschrift zutreffend hingewiesen hat - auch in die Gesamtwürdigung einbeziehen müssen, dass der Angeklagte
den steuerlich bedeutsamen Ort der Lieferung in seinen Rechnungen jedenfalls teilweise absichtlich falsch
deklariert hat, was für eine bewusste Täuschung der Finanzbehörden spricht. So hat der Angeklagte auch die Lieferungen
seiner polnischen Firmen als Abholgeschäfte mit dem Umsatzsteuersatz von drei Prozent deklariert (UA S. 9
f.), obwohl er nach den Feststellungen in Polen gar kein Warenlager unterhielt (UA S. 4, 38) und die Kunden selbst
bei der Bestellung keinen Kontakt nach Polen hatten (UA S. 32). Dieser primär den Fall 15 der Urteilsgründe betreffende
Umstand der Ausstellung falscher Rechnungen war auch für die Vorsatzfrage hinsichtlich der Tatvorwürfe
betreffend die Jahre 2002 bis 2004 von erheblicher Bedeutung.
b) Der Teilfreispruch kann auch deshalb keinen Bestand haben, weil das Landgericht nicht geprüft hat, ob das Verhalten
des Angeklagten nicht zumindest den Bußgeldtatbestand der leichtfertigen Steuerverkürzung (§ 378 AO)
verwirklicht hat. § 378 AO wirkt in solchen Fällen wie ein Auffangtatbestand (BGH, Beschluss vom 13. Januar 1988
- 3 StR 450/87, BGHR AO § 378 Leichtfertigkeit 1; BGH, Urteil vom 23. Februar 2000 - 5 StR 570/99, NStZ 2000,
320, 321; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2009 - 1 StR 491/09 Rn. 39 ff., HFR 2010, 866). Leichtfertig handelt, wer
die Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den besonderen Umständen des Einzelfalls und seinen persönlichen
Fähigkeiten und Kenntnissen verpflichtet und imstande ist, obwohl sich ihm aufdrängen musste, dass dadurch eine
Steuerverkürzung eintreten wird (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2009 aaO Rn. 40). Jeder Steuerpflichtige muss
sich über diejenigen steuerlichen Pflichten unterrichten, die ihn im Rahmen seines Lebenskreises treffen. Dies gilt in
besonderem Maße in Bezug auf solche steuerrechtlichen Pflichten, die aus der Ausübung eines Gewerbes oder einer
freiberuflichen Tätigkeit erwachsen. Bei einem Kaufmann sind deshalb jedenfalls bei Rechtsgeschäften, die zu seiner
kaufmännischen Tätigkeit gehören, höhere Anforderungen an die Erkundigungspflichten zu stellen als bei anderen
Steuerpflichtigen (vgl. BFH, Urteil vom 19. Februar 2009 - II R 49/07 mwN, BFHE 225, 1). In Zweifelsfällen hat er
von sachkundiger Seite Rat einzuholen (vgl. dazu auch Joecks in Franzen/ Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Aufl., §
378 AO Rn. 39 mwN). Dies gilt insbesondere dann, wenn er die erkannte Steuerpflichtigkeit eines Geschäfts durch
eine modifizierte Gestaltung des Geschäfts zu vermeiden sucht (zu den Erkundigungspflichten vgl. auch Sahan in
Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 378 AO Rn. 28 ff.). Zudem ist es Steuerpflichtigen regelmäßig
möglich und zumutbar, offene Rechtsfragen nach Aufdeckung des vollständigen und wahren Sachverhalts im
Besteuerungsverfahren zu klären (vgl. BVerfG - Kammer - Beschlüsse vom 16. Juni 2011 - 2 BvR 542/09 und vom
29. April 2010 - 2 BvR 871/04, 2 BvR 414/08, wistra 2010, 396, 404, jew. mwN). Im vorliegenden Fall war deshalb
in den Blick zu nehmen, dass der Angeklagte für sechs Unternehmen als alleinverantwortlich Handelnder tätig war,
die jeweils in großem Umfang grenzüberschreitenden Handel mit Pflanzenschutzmitteln an Landwirte und Winzer
durchführten. Er hatte erkannt, dass die Durchführung der von ihm geplanten Lieferungen als „Versandgeschäfte“ zu
einer Steuerpflicht in Deutschland führen würde und wählte deswegen eine Geschäftsabwicklung, die nach seiner
Wertung als „Abholgeschäfte“ im Empfängerstaat Deutschland nicht steuerbar waren. Ob er hierbei Rechtsrat eingeholt
hatte, hat das Landgericht nicht festgestellt.
III. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat im Hinblick auf die subjektive Tatseite auf Folgendes hin:
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehört zum Vorsatz der Steuerhinterziehung, dass der
Täter den Steueranspruch dem Grunde und der Höhe nach kennt oder zumindest für möglich hält und ihn auch verkürzen
will (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1953 - 5 StR 342/53, BGHSt 5, 90, 91 f.; BGH, Urteil vom 5.
März 1986 - 2 StR 666/85, wistra 1986, 174; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2009 - 1 StR 491/09 Rn. 37, HFR
2010, 866; BGHR AO § 370 Abs. 1 Vorsatz 2, 4, 5). Für eine Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung bedarf es dabei
keiner Absicht oder eines direkten Hinterziehungs-vorsatzes; es genügt, dass der Täter die Verwirklichung der
Merkmale des gesetzlichen Tatbestands für möglich hält und billigend in Kauf nimmt (Eventualvorsatz). Der Hinterziehungsvorsatz
setzt deshalb weder dem Grunde noch der Höhe nach eine sichere Kenntnis des Steueranspruchs
voraus (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2009 - 1 StR 491/09 Rn. 37, HFR 2010, 866; zu strenge Anforderungen
OLG München, Beschluss vom 15. Februar 2011 - 4 St RR 167/10 mit Anm. Roth, StRR 2011, 235).
2. Hat der Steuerpflichtige irrtümlich angenommen, dass ein Steueranspruch nicht entstanden ist, liegt nach dieser
Rechtsprechung ein Tatumstandsirrtum vor, der den Vorsatz ausschließt (§ 16 Abs. 1 Satz 1 StGB).
239

3. Ob dies auch dann gilt, wenn der Irrtum über das Bestehen eines Steueranspruchs allein auf einer Fehlvorstellung
über die Reichweite steuerlicher Normen - hier etwa des § 3c UStG über den Ort der Lieferung in besonderen Fällen
- beruht, oder ob dann vielmehr ein Verbotsirrtum (§ 17 StGB) gegeben ist, wird in der neueren Literatur teilweise in
Frage gestellt (vgl. Allgayer in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 369 AO Rn. 28 mwN; vgl.
zum Irrtum über die Arbeitgebereigenschaft in § 266a StGB auch BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2009 - 1 StR
478/09, NStZ 2010, 337).
4. Der Senat braucht diese Frage hier nicht zu entscheiden, denn sie stellt sich erst dann, wenn ein rechtserheblicher
Irrtum über das Bestehen eines Steueranspruchs festgestellt ist. Ein solcher Irrtum liegt aber dann nicht vor, wenn der
Erklärungspflichtige hinsichtlich der Verkürzung eines Steueranspruchs mit Eventualvorsatz handelt. Bei der Klärung
der Frage, ob ein solcher Irrtum bestanden hat, ist Folgendes zu beachten:
a) Die bloße Berufung eines Angeklagten auf einen derartigen Irrtum nötigt das Tatgericht nicht, einen solchen Irrtum
als gegeben anzunehmen. Es bedarf vielmehr einer Gesamtwürdigung aller Umstände, die für das Vorstellungsbild
des Angeklagten von Bedeutung waren. Denn es ist weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten,
zu Gunsten eines Angeklagten Umstände oder Geschehensabläufe zu unterstellen, für deren Vorliegen - außer der
bloßen Behauptung des Angeklagten - keine Anhaltspunkte bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 18. August 2009 - 1 StR
107/09, NStZ-RR 2010, 85).
b) Ein Tatumstandsirrtum scheidet bei Steuerhinterziehung durch Unterlassen im Übrigen dann aus, wenn der Täter
es für möglich hält, dass er die Finanzbehörde über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt und dass
durch sein Verhalten Steuern verkürzt werden oder dass er oder ein anderer nicht gerechtfertigte Vorteile erlangt.
Weitergehende Einschränkungen der Annahme eines Eventualvorsatzes ergeben sich auch nicht aus der voluntativen
Seite des Vorsatzes. Ob der Täter will, dass ein Steueranspruch besteht, ist für den Hinterziehungsvorsatz bedeutungslos.
Es kommt insoweit allein auf die Vorstellung des Täters an, ob ein solcher Steueranspruch besteht oder
nicht. Hält er die Existenz eines Steueranspruchs für möglich und lässt er die Finanzbehörden über die Besteuerungsgrundlagen
gleichwohl in Unkenntnis, findet er sich also mit der Möglichkeit der Steuerverkürzung ab, handelt
er mit bedingtem Tatvorsatz. Ob ein Angeklagter das Bestehen eines Steueranspruchs für möglich gehalten hat, muss
vom Tatgericht im Rahmen der Beweiswürdigung geklärt werden. Dabei hat das Gericht bei Kaufleuten deren Umgang
mit den in ihrem Gewerbe bestehenden Erkundigungspflichten in die Würdigung einzubeziehen. Informiert
sich ein Kaufmann über die in seinem Gewerbe bestehenden steuer-rechtlichen Pflichten nicht, kann dies auf seine
Gleichgültigkeit hinsichtlich der Erfüllung dieser Pflichten hindeuten. Dasselbe gilt, wenn es ein Steuerpflichtiger
unterlässt, in Zweifelsfällen Rechtsrat einzuholen. Auch in Fällen, in denen ein nicht steuerlich sachkundiger Steuerpflichtiger
eine von ihm für möglich gehaltene Steuerpflicht dadurch vermeiden will, dass er von der üblichen Geschäftsabwicklung
abweichende Vertragskonstruktionen oder Geschäftsabläufe wählt, kann es für die Inkaufnahme
einer Steuerverkürzung sprechen, wenn er keinen zuverlässigen Rechtsrat einholt, sondern allein von seinem laienhaften
Rechtsverständnis ausgeht. Dies gilt nicht nur bei rechtlich schwierigen oder ungewöhnlichen Inlandsgeschäften,
sondern gerade auch bei grenzüberschreitenden Lieferungen oder Leistungen.
5. Im vorliegenden Fall wird es daher für die Frage des Tatvorsatzes darauf ankommen, ob der Angeklagte eine
Steuerentstehung in Deutschland für möglich erachtet hat. Im Hinblick darauf, dass er - jedenfalls nach den bisherigen
Feststellungen - gerade zur Vermeidung einer Besteuerung in Deutschland zugunsten der Anwendung niedrigerer
ausländischer Steuersätze die bei Versandgeschäften übliche Geschäftsabwicklung verändert hat, wird dabei der
Frage, ob er sachkundigen Rechtsrat eingeholt hat, besondere Bedeutung zukommen. Dasselbe gilt, wenn das neue
Tatgericht wieder zu entsprechenden Feststellungen gelangen sollte, für den Umstand, dass der Angeklagte die luxemburgischen
Steuerfahndungsbeamten gebeten hat, die deutschen Finanzbehörden nicht zu informieren (UA S.
13).
6. Sollte das neue Tatgericht aufgrund seiner Beweisaufnahme und Beweiswürdigung bezogen auf die Fälligkeitszeitpunkte
für die Abgabe von Umsatzsteuererklärungen wieder zur Annahme eines vorsatzausschließenden Tatumstandsirrtums
des Angeklagten gelangen, wird es die Prüfung einer Unterlassenstrafbarkeit auch darauf zu erstrecken
haben, ob der Irrtum noch vor Wegfall der Erklärungspflicht, insbesondere vor Eintritt der steuerlichen Festsetzungsverjährung
wieder entfallen ist. Bedeutung könnte insoweit dem Umstand zukommen, dass der Angeklagte -
jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen - von der luxemburgischen Steuerfahndung auf die Bedenken gegen
seine steuerliche Behandlung der Lieferungen nach Deutschland hingewiesen wurde (UA S. 13).
240

AufenthG § 95 Abs. 1 Nr. 7 – Wiederholter Verstoß auch ohne Ahndung des Erstverstoßes
BGH, Beschl. v. 05.07.2011 - 3 StR 87/11 - BGHSt 56, 271 = NJW 2011, 3174 = StV 2012, 286
LS: Das Tatbestandsmerkmal der wiederholten Zuwiderhandlung nach § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG
erfordert weder eine Ahndung des Erstverstoßes noch eine sonstige behördliche Reaktion, die geeignet
ist, dem Ausländer sein Fehlverhalten vor Augen zu führen.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 2. Dezember 2010 wird verworfen. Der
Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen wiederholter Zuwiderhandlung gegen eine räumliche Beschränkung
nach § 61 AufenthG in 15 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 10 € verurteilt und die Zahlung
in monatlichen Raten bewilligt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung
materiellen Rechts. Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung durch den
Senat bedürfen über die Ausführungen des Generalbundesanwalts in dessen Antragsschrift hinaus lediglich folgende
Gesichtspunkte:
I. Die Voraussetzungen des § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG, wonach bestraft wird, wer wiederholt einer räumlichen
Beschränkung nach § 61 Abs. 1 AufenthG zuwiderhandelt, werden durch die Feststellungen belegt. Danach wurde
der Asylantrag des Angeklagten, eines türkischen Staatsbürgers kurdischer Herkunft, mit seit dem 23. März 2004
bestandskräftigem Bescheid vom 10. Dezember 1999 abgelehnt. Sodann lebte der Angeklagte auf der Grundlage
regelmäßig verlängerter Duldungen in Deutschland; er besaß keinen Aufenthaltstitel und war vollziehbar ausreisepflichtig.
Sein Aufenthalt war - was er wusste - räumlich auf das Land Brandenburg beschränkt. Der Angeklagte
hielt sich jedoch bereits Anfang des Jahres 2007 wiederholt ohne Erlaubnis in Berlin auf. Im Tatzeitraum zwischen
dem 27. Oktober 2007 und dem 21. Juli 2009 verließ er - ebenfalls ohne Erlaubnis - insgesamt 15 mal das Land
Brandenburg, um überwiegend in Berlin, aber auch in anderen Bundesländern, an politischen bzw. gesellschaftlichen
Veranstaltungen teilzunehmen und Kontakt zu Landsleuten zu pflegen.
1. Somit verstieß der vollziehbar ausreisepflichtige Angeklagte gegen die nach § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG gesetzlich
angeordnete Beschränkung seines Aufenthalts auf das Gebiet des Landes Brandenburg. Auf die von der Revision
aufgeworfene Frage, ob § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG auch Zuwiderhandlungen gegen behördlich angeordnete
Aufenthaltsbeschränkungen nach § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG umfasst (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 17. Februar
2009 - 1 StR 381/08, BGHSt 53, 181), kommt es deshalb nicht an.
2. Der Angeklagte handelte wiederholt im Sinne des § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG.
a) Eine wiederholte Zuwiderhandlung setzt zunächst einen vorsätzlich begangenen Erstverstoß voraus (HansOLG
Bremen, Beschluss vom 29. September 2008 - Ss 23/08, StraFo 2008, 520; OLG Brandenburg, Beschluss vom 22.
Februar 2007 - 1 Ss 96/06, NStZ 2008, 531). Dieser ist gegeben; denn der Angeklagte hielt sich trotz Kenntnis der
räumlichen Beschränkung seines Aufenthalts auf das Land Brandenburg bereits zu Beginn des Jahres 2007 mehrfach
in Berlin auf.
b) Die Strafbarkeit des Angeklagten wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass eine staatliche Reaktion auf den Erstverstoß
nicht festgestellt ist. Das Tatbestandsmerkmal der wiederholten Zuwiderhandlung nach § 95 Abs. 1 Nr. 7
AufenthG erfordert weder eine Ahndung des Erstverstoßes noch eine sonstige behördliche Reaktion, die geeignet ist,
dem Ausländer sein Fehlverhalten vor Augen zu führen (OLG Hamm, Urteil vom 31. Januar 2007 - 1 Ss 500/06;
Erbs/Kohlhaas/Senge, Strafrechtliche Nebengesetze, § 95 AufenthG Rn. 39 [Stand: April 2010]; Lange, StRR 2007,
118; zum AsylVfG vgl. OLG Celle, Urteil vom 20. Februar 1984 - 1 Ss 28/84, NStZ 1984, 324; OLG Karlsruhe,
Urteil vom 4. August 1988 - 1 Ss 41/88, NStZ 1988, 560; OLG Stuttgart, Urteil vom 13. Oktober 1995 - 1 Ss 416/95,
NStZ-RR 1996, 173, 174; MünchKomm StGB/Schmidt-Sommerfeld, § 85 AsylVfG Rn. 37).
aa) Aus dem Wortlaut der Vorschrift lässt sich eine derartige Einschränkung, wie sie teilweise in der Literatur vertreten
wird (MünchKomm StGB/Gericke, § 95 AufenthG Rn. 66, 72; HK-AuslR/Wingerter, § 95 AufenthG Rn. 18;
Huber/Stoppa, AufenthG, § 95 Rn. 241, 244; Renner/Dienelt, Ausländerrecht, 9. Aufl., § 95 AufenthG Rn. 50), nicht
ableiten. Die Norm verlangt allein eine "wiederholte" Zuwiderhandlung, mithin einen vor der eigentlichen Tat begangenen
gleichartigen Verstoß.
bb) Ein Wille des Gesetzgebers dahin, dass die Strafvorschrift des § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG nur dann eingreifen
soll, wenn der Erstverstoß zu einer staatlichen Reaktion in dem umschriebenen Sinne geführt hat, ist nicht ersichtlich.
Er lässt sich insbesondere nicht aus den Gesetzesmaterialien herleiten. In der Begründung zu § 61 und § 95
241

AufenthG (BT-Drucks. 15/420 S. 92, 98) ist im Wesentlichen lediglich ausgeführt, vollziehbar Ausreisepflichtige
sollten gegenüber Asylbewerbern nicht besser gestellt werden. Mit Blick hierauf hat der Gesetzgeber den erstmaligen
Verstoß gegen eine räumliche Aufenthaltsbeschränkung des vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers nach § 61
Abs. 1 Satz 1 AufenthG in § 98 Abs. 3 Nr. 2 AufenthG als Ordnungswidrigkeit ausgestaltet und in § 95 Abs. 1 Nr. 7
AufenthG eine Strafvorschrift geschaffen, die wie § 34 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a AsylVfG aF, § 85 Nr. 2 AsylVfG nF
einen wiederholten Verstoß des Ausländers voraussetzt. Auch aus den einschlägigen Materialien zum Asylverfahrensgesetz
ergibt sich nicht, dass die Strafbarkeit davon abhängig sein soll, dass der Erstverstoß in irgendeiner Form
zur Ahndung gelangt ist. Nach dem ursprünglichen Gesetzesentwurf der damaligen Koalitionsfraktionen von SPD
und FDP (BT-Drucks. 9/875) sollte bereits der Erstverstoß als Straftat sanktioniert werden (BT-Drucks. 9/875 S. 8).
Der Rechtsausschuss des Bundestages vertrat demgegenüber in seinem Bericht (BT-Drucks. 9/1630), auf dem die
spätere Gesetzesfassung gründet, die Auffassung, eine Zuwiderhandlung gegen eine räumliche Beschränkung der
Aufenthaltsgestattung solle nicht schon bei einem ersten Verstoß als Strafe bedroht sein, sondern nur, wenn der
Asylbewerber die Zuwiderhandlung wiederhole. Erst in einem solchen Wiederholungsfall liege strafwürdiges Unrecht
vor. Die erste Zuwiderhandlung könne als Ordnungswidrigkeit geahndet werden. Eine solche abgestufte Sanktionierung
erscheine besser geeignet, auf die Zuwiderhandlungen des Asylbewerbers angemessen reagieren zu können
(BT-Drucks. 9/1630 S. 27 f.). Diesen Ausführungen lässt sich nicht eindeutig entnehmen, dass die Strafbarkeit
bei einem wiederholten Zuwiderhandeln von einer staatlichen Reaktion auf den Erstverstoß abhängen soll (OLG
Celle aaO). Sie sprechen vielmehr eher dafür, dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers allein die erneute Zuwiderhandlung
das strafbare Unrecht begründet; denn hätte der Rechtsausschuss eine entsprechende Voraussetzung
für die Ahndung des zweiten Verstoßes als Straftat empfehlen wollen, hätte es nahe gelegen, dies ausdrücklich zum
Ausdruck zu bringen (so zu Recht schon OLG Karlsruhe aaO; vgl. auch MünchKommStGB/Schmidt-Sommerfeld
aaO Rn. 37). Dementsprechend geht auch die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz des Bundesministeriums
des Innern vom 26. Oktober 2009 (VV AufenthG) davon aus, dass nur der wiederholte, d.h. der
mindestens zweite Verstoß gegen die gesetzliche räumliche Beschränkung nach § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG, die
Strafbarkeit gemäß § 95 AufenthG begründet (Ziffer 95.1.7.2 VV AufenthG), und sieht es als unerheblich an, ob der
erste Verstoß rechtskräftig geahndet worden ist; erforderlich ist danach lediglich die objektive Wiederholung (Ziffer
95.1.7.3 i.V.m. Ziffer 95.1.6a.1.2 VV AufenthG).
cc) Systematische Erwägungen sprechen ebenfalls gegen das Erfordernis einer staatlichen Reaktion auf den Erstverstoß.
Mehrere Strafvorschriften, welche die Strafbarkeit ähnlich wie § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG von einem mehrfachen
Tätigwerden abhängig machen - etwa die Ausübung der verbotenen Prostitution (§ 184e StGB), die Nachstellung
(§ 238 StGB), die Erwerbstätigkeit von Ausländern ohne Genehmigung oder ohne Aufenthaltstitel in größerem
Umfang (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG) sowie die Vergehen nach § 27 Abs. 2 Nr. 2 JuSchG, § 148 Nr. 1 GewO
und § 20 GPSG -, erfordern ein beharrliches Handeln des Täters. Dieses setzt voraus, dass das entsprechende Verbot
aus Missachtung oder Gleichgültigkeit immer wieder übertreten wird. Erforderlich ist demnach in objektiver Hinsicht
stets - insoweit entsprechend dem wiederholten Zuwiderhandeln nach § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG - zumindest
ein vorangegangener Verstoß. Hinzukommen muss allerdings als subjektives Element eine besondere Gesinnung. Zu
deren Beurteilung ist eine Gesamtwürdigung der verschiedenen Handlungen erforderlich. Dabei stehen die einzelnen
in Betracht kommenden Elemente nicht isoliert nebeneinander; vielmehr bestehen Wechselwirkungen, die jeweils
Rückschlüsse auf das Vorliegen der anderen Kriterien erlauben (vgl. im Einzelnen BGH, Beschluss vom 19. November
2009 - 3 StR 244/09, BGHSt 54, 189, 196, 198; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 184e Rn. 5). Hieraus folgt, dass
eine Ahndung der Vortat zwar als für die subjektive Komponente der Beharrlichkeit sprechendes Indiz im Rahmen
der erforderlichen Gesamtwürdigung Bedeutung gewinnen kann; eine Reaktion auf den Erstverstoß ist indessen nicht
unbedingt erforderlich und damit keine konstitutive Voraussetzung beharrlichen Handelns (vgl. SIS-Perron/Eisele,
StGB, 28. Aufl., § 184e Rn. 5; noch offen gelassen in BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 - 5 StR 528/91, NStZ
1992, 594, 595). Mit diesen Grundsätzen wäre es nicht zu vereinbaren, wollte man zur Erfüllung des Tatbestands des
§ 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG, der ein wiederholtes Handeln genügen lässt und auf eine zusätzliche subjektive Komponente
verzichtet, eine Reaktion auf den Erstverstoß verlangen. Dies gilt selbst auf der Grundlage der Ansicht, dass
beharrliches Handeln nur vorliegt, wenn zuvor ein Erstverstoß geahndet worden ist (vgl. SK-StGB/Wolters, § 184e
Rn. 3 [Stand: November 2008]; MünchKommStGB/Hörnle, § 184d Rn. 5; Erbs/Kohlhaas/Liesching, Strafrechtliche
Nebengesetze, § 27 JuSchG Rn. 11 [Stand: Februar 2004]; Marcks, Makler- und Bauträgerverordnung, 8. Aufl., §
148 GewO Rn. 1); denn auch nach dieser Auffassung ist die Reaktion auf den Erstverstoß lediglich zur Begründung
der subjektiven Komponente der Beharrlichkeit von Belang. Auf diese kommt es bei § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG
indes gerade nicht an.
242

dd) Schließlich erfordern auch verfassungsrechtliche Vorgaben nicht die Auslegung des § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG
dahin, dass der Erstverstoß zu einer staatlichen Reaktion geführt haben muss, um hinsichtlich des Folgeverstoßes
strafwürdiges Unrecht zu begründen. Insbesondere das Übermaßverbot, dem wegen des in Androhung, Verhängung
und Vollziehung von Strafe zum Ausdruck kommenden sozialethischen Unwerturteils als Maßstab für die verfassungsrechtliche
Legitimierung einer Strafnorm besondere Bedeutung zukommt (BVerfG, Beschlüsse vom 9. März
1994 - 2 BvL 43/92 u.a., BVerfGE 90, 145, 185; vom 15. Mai 1995 - 2 BvL 19/91 u.a., BVerfGE 92, 277, 326), wird
auch dann ausreichend beachtet, wenn die Strafbarkeit allein an die mehrfache vorsätzliche Zuwiderhandlung anknüpft.
(1) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es grundsätzlich Sache des Gesetzgebers,
den Bereich strafbaren Handelns verbindlich festzulegen. Demgemäß obliegt es diesem u.a., die Grenzlinie zwischen
kriminellem Unrecht und Ordnungsunrecht im Einzelnen zu ziehen; ihm ist mit Blick auf die in diesem Grenzbereich
unter Umständen nur graduellen Unterschiede ein nicht unerheblicher Spielraum eigenverantwortlicher Bewertung
einzuräumen (BVerfG, Beschlüsse vom 6. Juni 1989 - 2 BvL 6/89, BVerfGE 80, 182, 186; vom 10. April 1997 - 2
BvL 45/92, BVerfGE 96, 10, 26). Diesen weiten Gestaltungsspielraum überschreitet die Regelung in § 95 Abs. 1 Nr.
7 AufenthG nicht dadurch, dass sie zur Erfüllung des Vergehenstatbestands eine staatliche Reaktion auf den Erstverstoß
nicht verlangt. § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG soll es ermöglichen, das Untertauchen eines vollziehbar ausreisepflichtigen
Ausländers zu erschweren und die Erfüllung der Ausreisepflicht besser zu überwachen (BT-Drucks.
15/420 S. 92). Die strafrechtliche Sanktion nach § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG hat die wirkungsvolle Durchsetzung
dieses legitimen öffentlichen Interesses im Blick. Sie greift erst nach einem vorsätzlich begangenen Erstverstoß ein,
betrifft mithin nur solche vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer, die sich dem Normbefehl mehrfach bewusst und
gewollt widersetzen. Vor diesem Hintergrund beinhaltet die Sanktionsschärfung von der Ordnungswidrigkeit des
Erstverstoßes hin zu einem Vergehen im Falle der Wiederholung mit einer Strafandrohung von Geldstrafe bis zu
einem Jahr Freiheitsstrafe keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die Grundrechte des Betroffenen; sie trägt vielmehr
dem erhöhten Schuldgehalt bei Wiederholungstaten im Bereich des Aufenthaltsgesetzes in nicht zu beanstandender
Weise Rechnung.
(2) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung eines Teils des Schrifttums (HK-AuslR/Wingerter aaO Rn.
18; Huber/Stoppa aaO Rn. 243 f.) insbesondere nicht aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 10.
April 1997 (BVerfG aaO, BVerfGE 96, 10). Zwar hat das Bundesverfassungsgericht dort ausgeführt, die staatliche
Strafandrohung für eine erneute Zuwiderhandlung gegen § 34 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a AsylVfG aF - mithin einer § 95
Abs. 1 Nr. 7 AufenthG vergleichbaren Norm - greife im konkreten Fall erst Platz, nachdem der Angeklagte trotz
einer vorangegangenen Ahndung die räumliche Beschränkung der Aufenthaltsgestattung wiederum nicht beachtet
habe. Eine unter solchen Umständen wiederholte Zuwiderhandlung gegen die Aufenthaltsbeschränkung mit Strafe zu
bedrohen, sei zur Durchsetzung der mit der Regelung verfolgten Zwecke nicht nur geeignet und erforderlich; auch
das Übermaßverbot sei nicht verletzt (BVerfG aaO, BVerfGE 96, 10, 26). Das Bundesverfassungsgericht hat im
selben Zusammenhang jedoch ausdrücklich betont, dass die genannte Vorschrift nur insoweit überhaupt Gegenstand
der Prüfung sei, als es zu einer vorangegangenen Ahndung - dort: einer jugendgerichtlichen Maßnahme nach § 9 Nr.
1, § 10 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4, § 45 Abs. 2, § 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 JGG - gekommen sei. Aus seinen Darlegungen lässt
sich deshalb nicht der Schluss ziehen, dass für die Verfassungsmäßigkeit entsprechender Strafvorschriften eine derartige
staatliche Reaktion zwingend erforderlich sein soll.
II. Schließlich kann der Ansicht der Revision nicht gefolgt werden, der Bestrafung des Angeklagten stehe das Meistbegünstigungsprinzip
nach § 2 Abs. 3 StGB entgegen. Die die Strafbarkeit des Angeklagten begründenden gesetzlichen
Vorschriften, insbesondere § 95 Abs. 1 Nr. 7 und § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG, sind nach Begehung der Taten
unverändert geblieben. Dies gilt auch für § 12 Abs. 5 AufenthG, der die Voraussetzungen bestimmt, unter denen die
Ausländerbehörde dem Ausländer das Verlassen des beschränkten Aufenthaltsbereichs erlauben kann. Soweit die
Revision auf die Verordnung der Landesregierung Brandenburg vom 23. Juli 2010 (GVBl. des Landes Brandenburg,
Teil II vom 28. Juli 2010) und den Erlass Nr. 7/2010 des Ministeriums des Innern des Landes Brandenburg vom 28.
Juli 2010 abstellt, regeln die dort enthaltenen Bestimmungen - soweit hier von Bedeutung - lediglich auf der Grundlage
des § 12 Abs. 5 AufenthG, dass die Ausländerbehörden des Landes Brandenburg durch eine Einzelfallentscheidung
Duldungsinhabern die für die Dauer der Duldung befristete Erlaubnis erteilen sollen, sich vorübergehend in
Berlin aufzuhalten, sofern nicht bestimmte Versagungsgründe vorliegen (vgl. insbesondere Ziffer II. 3. des genannten
Erlasses). Allein dadurch, dass der Angeklagte aufgrund dieser neuen Erlasslage nunmehr möglicherweise eine
derartige Dauererlaubnis für den vorübergehenden Aufenthalt in Berlin erlangen könnte, wird die Strafbarkeit seines
abgeurteilten Verhaltens - das im Übrigen nicht ausschließlich Aufenthalte in Berlin betraf - nicht berührt.
243

AufenthG § 95 Abs. 6 Täuschung über Reisezweck
BGH, Beschluss vom 24. Mai 2012 – 5 StR 567/11 - NJW 2012, 2210
LS: Durch arglistige Täuschung der zuständigen Behörden des Ausstellermitgliedstaats über den
wahren Reisezweck erlangte, jedoch formell bestandskräftige Visa von Drittstaatsangehörigen
schließen deren Strafbarkeit wegen illegaler Einreise und illegalen Aufenthalts (§ 95 Abs. 1 Nr. 2, 3
AufenthG) sowie eine Strafbarkeit gemäß den hieran anknüpfenden Schleusungstat-beständen der
§§ 96, 97 AufenthG nach § 95 Abs. 6 AufenthG verfassungsrechtlich unbedenklich nicht aus; Unionsrecht
steht dem nicht entgegen (im Anschluss an die Vorabentscheidung des Gerichtshofs der
Europäischen Union durch Urteil vom 10. April 2012 in der Rechtssache C-83/12 PPU).
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23. August 2011 wird nach § 349 Abs.
2 StPO als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und banden-mäßigen Einschleusens von Ausländern in vier
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete und auf
die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten bleibt – nach Erledigung des Vorabentscheidungsersuchens
an den Gerichtshof der Europäischen Union – im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO ohne Erfolg. Der Erörterung
bedarf nur Folgendes:
1. Das Landgericht hat im Wesentlichen festgestellt:
a) Der Angeklagte gehörte vietnamesischen Banden an, deren Ziel es war, vietnamesische Staatsbürger illegal nach
Deutschland zu verbringen. Eine Bande ging in der Weise vor, dass der ungarischen Botschaft in Vietnam vorgespiegelt
wurde, bei gegen ein Entgelt von 11.000 bis 15.000 $ zu schleusenden vietnamesischen Staatsbürgern handele
es sich um Mitglieder touristischer Reisegruppen. Die vorgeblichen Reisegruppen bestanden jeweils aus 20 bis
30 Personen. In der irrigen Annahme, dass die Reisen tatsächlich stattfinden würden, erteilte die ungarische Botschaft
den Betroffenen Touristenvisa, die einen kurzen Aufenthalt in allen Schengenstaaten ermöglichten. Die Reisen
wurden in den ersten Tagen zum Schein gemäß Reise-programm durchgeführt, bevor die Betroffenen dem vorab
gefassten Tatplan entsprechend von Paris aus in die jeweiligen Zielländer – zumeist Deutschland – weiter transportiert
wurden. Die in Berlin eintreffenden Geschleusten wurden zunächst in so genannten „Safehouses“ untergebracht,
bis sie dann von in Deutschland ansässigen Verwandten abgeholt und anderweitig ein-quartiert wurden. Die weitere
Bande machte sich den Umstand zunutze, dass vietnamesische Arbeitskräfte in Schweden als Beerenpflücker auf
wenige Monate befristete Arbeitsvisa erlangen konnten, die einen Aufenthalt im Schengenraum erlaubten. Bei der
Beantragung der Visa wurde den zuständigen Behörden vorgespiegelt, dass die zu schleusenden Personen als Beerenpflücker
arbeiten wollten, während sie in Wahrheit planten, sich unmittelbar nach ihrer Ankunft in Schweden
weiter nach Deutschland oder in andere Mitgliedstaaten der Europäischen Union schleusen zu lassen.
b) Dem – wenngleich nicht wegen ausländerrechtlicher Straftaten, jedoch nicht unerheblich vorgeahndeten – Angeklagten
liegt im Einzelnen zur Last:
aa) Am 21. Juni 2010 nahm er mit zwei anderen Bandenmitgliedern sechs vietnamesische Staatsbürger in Empfang,
die mit erschlichenen ungarischen Touristenvisa von Paris kommend in Berlin eingetroffen waren. Mit einem Mittäter
sorgte er dafür, dass diese und drei weitere geschleuste Personen durch Verwandte oder Bekannte abgeholt und
untergebracht wurden. Dafür erhielt er 500 €. Dem Plan entsprechend tauchten die vietnamesischen Staatsbürger
nach ihrer Ankunft in Deutschland unter (Tat 1).
bb) Am 4. Juli 2010 holte er mit zwei Bandenmitgliedern zehn in gleicher Weise nach Berlin verbrachte vietnamesische
Staatsbürger ab und sorgte für deren Unterbringung. Er erhielt Geldleistungen in unbekannter Höhe (Tat 2).
cc) Am 17. Juli 2010 fuhren der Angeklagte und ein Mittäter nach Schweden, um den Transport einer Gruppe von
vietnamesischen Staatsangehörigen nach Berlin zu organisieren. Diese hatten unter Hilfestellung der Bande schwedische
Arbeitsvisa als Beerenpflücker erschlichen. Jeder vietnamesische Staatsangehörige hatte für die Schleusung
2.000 € an den Angeklagten zu zahlen. Der Mittäter fuhr mit vier geschleusten Personen am 19. Juli 2010 nach Berlin.
Deren Unterbringung in Berlin wurde von einem weiteren Mittäter durchgeführt (Tat 3).
dd) Anschließend organisierten der deswegen in Schweden verbliebene Angeklagte und sein dorthin zurückgekehrter
Mittäter nach gleichem Muster die Schleusung weiterer vietnamesischer Staatsbürger nach Berlin. Auch diese Personen
mussten jeweils 2.000 € an den Angeklagten bezahlen. In der Nacht vom 20. auf den 21. Juli 2010 wurden acht
244

vietnamesische Staatsangehörige von Schweden nach Berlin verbracht, wo deren Aufnahme und Unterbringung
organisiert wurde (Tat 4).
2. Der Schuldspruch wegen gewerbs- und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern (§ 97 Abs. 2 i.V.m. § 96
Abs. 1 Nr. 1 lit. a und b i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 3 und § 96 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) wird von
den Feststellungen getragen. Entgegen vormaliger Rechtslage (hierzu BGH, Urteil vom 27. April 2005 – 2 StR
457/04, BGHSt 50, 105) schadet es dabei nicht, dass die geschleusten Personen zur Tatzeit jeweils über Visa verfügten,
die formal die Einreise in den Schengenraum und den dortigen Aufenthalt erlaubten. Denn nach dem durch Gesetz
zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19. August 2007
(BGBl. I S. 1970, 1988) eingeführten § 95 Abs. 6 AufenthG steht für die Tatbestände nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3
AufenthG einem Handeln ohne erforderlichen Aufenthaltstitel ein Handeln aufgrund eines durch falsche Angaben
erschlichenen Aufenthaltstitels gleich.
a) Die Voraussetzungen des § 95 Abs. 6 AufenthG sind erfüllt. Die zu schleusenden Personen gaben – unterstützt
durch im angefochtenen Urteil teils benannte Bandenmitglieder – gegenüber den Amtsträgern der ungarischen Botschaft
in Vietnam bewusst wahrheitswidrig vor, zu touristischen Zwecken bzw. zum Zweck des Beerenpflückens in
Schweden für einen Kurz-aufenthalt in den Schengenraum einreisen zu wollen (vgl. Art. 21 der nach deren Art. 58
Abs. 2 ab dem 5. April 2010 geltenden Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft, ABl. L 243 vom 15. September 2009, S. 1 – Visakodex –
i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a, c, d und e der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen, ABl. L 105
vom 13. April 2006, S. 1 – Schengener Grenzkodex –). Demgegenüber hatten sie von Anfang an die Absicht, dauerhaft
in Deutschland zu bleiben, was der Erteilung der Visa zwingend entgegenstand (vgl. Art. 21 Abs. 1 Visakodex,
Art. 5 Abs. 1 lit. e Schengener Grenzkodex; Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl., § 6 Rn. 22). Nur aufgrund der Fehlvorstellung
der Amtsträger über den wahren Zweck der Reisen wurden die Visa nach den Feststellungen erteilt.
Soweit das Landgericht die Festnahme eines Angehörigen der ungarischen Botschaft erwähnt (UA S. 9), steht dies
den Feststellungen zu Irrtümern der maßgebenden Funktionsträger nicht entgegen. Im Übrigen wären andernfalls
Fälle der Kollusion nach § 95 Abs. 6 AufenthG gegeben, die zu demselben Ergebnis führen würden. Für die Annahme
deutscher Strafgewalt irrelevant ist, dass sich die Vorgänge zum Erschleichen der Visa im Ausland abgespielt
haben. Das gilt schon deswegen, weil es sich bei § 95 Abs. 6 AufenthG nicht um einen eigenständigen Straftatbestand,
sondern um eine Gleichstellungsklausel in Bezug auf das in § 95 Abs. 1 Nr. 2, 3 AufenthG normierte (negative)
Tatbestandsmerkmal des Fehlens eines erforderlichen Aufenthaltstitels handelt (vgl. Wohlers JZ 2001, 850, 853
f.; aM wohl Stoppa in Huber, Aufenthaltsgesetz, 2010, § 95 Rn. 368 ff.; Schott, Einschleusen von Ausländern, 2.
Aufl., S. 280 ff.).
b) § 95 Abs. 6 AufenthG stellt für die Fälle des unerlaubten Aufenthalts und der unerlaubten Einreise (§ 95 Abs. 1
Nr. 2, 3 AufenthG) ein Handeln aufgrund eines solchermaßen erlangten Aufenthaltstitels einem Handeln ohne den
erforderlichen Aufenthaltstitel gleich. Die Vorschrift bewirkt in den relevanten Fällen trotz Vorhandensein eines
verwaltungsrechtlich formell bestandskräftigen Aufenthaltstitels eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AufenthG,
die ihrerseits den Anknüpfungspunkt für die „Schleusungstatbestände“ nach §§ 96, 97 AufenthG bilden können
(aM Schott, aaO, S. 283 f.).
aa) Dass der Gesetzgeber diese Rechtsfolge herbeiführen wollte, unterliegt keinem Zweifel. Unter anderem mit der
Einführung des § 95 Abs. 6 AufenthG reagierte er auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27. April 2005
(BGHSt aaO). Darin wurde entschieden, dass ausländerrechtlichen Erlaubnissen für die verwaltungsakzessorischen
Straftatbestände des Aufenthaltsgesetzes Tatbestandswirkung zukommt, weswegen rechtsmissbräuchlich erlangte,
jedoch formell wirksame Einreise- oder Aufenthaltsgenehmigungen (Visa) die Strafbarkeit wegen illegaler Einreise
und illegalen Aufenthalts (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3, auch i.V.m. § 96 Abs. 1 AufenthG) ausschließen (BGHSt aaO, S.
110 ff.). Der Behebung von Strafbarkeitslücken aufgrund dieser Entscheidung dienten verschiedene im genannten
Gesetz enthaltene Maßnahmen (hierzu Regierungsentwurf, BT-Drucks. 16/5065 S. 164, 182 f., 199). Mit dem an §
330d Nr. 5 StGB angelehnten § 95 Abs. 6 AufenthG wollte der Gesetzgeber sämtliche Fälle erfassen, „in denen die
strafbefreiende Genehmigung auf unlautere Weise erlangt worden ist“ (BT-Drucks. 16/5065 S. 199; vgl. hierzu auch
den diesbezüglichen Hinweis in BGHSt aaO, S. 115).
bb) In § 95 Abs. 6 AufenthG hat der gesetzgeberische Wille auch unter dem Blickwinkel des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots
(Art. 103 Abs. 2 GG) hinreichenden Niederschlag gefunden. Für die illegale Einreise erscheint
dies eindeutig und wird im Schrifttum soweit ersichtlich auch nicht bestritten (vgl. MünchKomm-StGB/Gericke, 1.
Aufl., § 95 AufenthG Rn. 107). Gleiches gilt indessen entgegen vereinzelten Stimmen in der Literatur (Gericke, aaO,
245

§ 95 AufenthG Rn. 28; Schott, aaO, S. 282 f.) auch in Bezug auf § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (so im Ergebnis der
Großteil des Schrifttums, vgl. Senge in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand April 2010, § 95 AufenthG
Rn. 11a; Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl., § 95 AufenthG Rn. 22; Mosbacher in GK/AufenthG,
Stand Juli 2008, § 95 Rn. 57; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand Oktober 2010, § 95 AufenthG Rn. 110; Brocke,
NStZ 2009, 546, 548). Allerdings ersetzt § 95 Abs. 6 AufenthG ausdrücklich nur das Fehlen des erforderlichen Aufenthaltstitels
und erwähnt die weitere in § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG enthaltene Voraussetzung einer vollziehbaren
Ausreisepflicht nicht. Der Umstand, dass ein formell bestandskräftiger Aufenthaltstitel grundsätzlich eine vollziehbare
Ausreisepflicht hindert, führt indessen nicht dazu, dass die ausdrücklich auch auf § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
zielende Regelung des § 95 Abs. 6 AufenthG „fehlgeschlagen“ ist (so Gericke, aaO; Schott, aaO). Aus der Gleichstellung
des Handelns auf Grund eines erschlichenen Aufenthaltstitels mit dem Handeln ohne Aufenthaltstitel folgt
vielmehr auch, dass im Rahmen der Strafvorschriften des § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AufenthG die mit einem erschlichenen
Aufenthaltstitel erfolgte Einreise als unerlaubt und die Ausreisepflicht somit als vollziehbar anzusehen ist
(vgl. § 58 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG). Ausdrücklicher Erwähnung im Gesetzestext bedarf dies nicht zwingend.
c) Über eine Duldung verfügten die eingeschleusten Personen nicht. Im Hinblick darauf, dass sie sich im Bundesgebiet
von vornherein vor den Behörden verborgen haben, stellt sich die Frage eines die Erfüllung des Tatbestands
ausschließenden hypothetischen Duldungsanspruchs (hierzu BVerfG – Kammer – NStZ 2003, 488, 489) mithin nicht
(BGH, Urteil vom 6. Oktober 2004 – 1 StR 76/04, BGHR AuslG § 92 Unerlaubter Aufenthalt 4 mwN; Beschluss
vom 2. September 2009 – 5 StR 266/09, BGHSt 54, 140, 142).
d) § 95 Abs. 6 AufenthG lockert im vorbezeichneten Umfang die Akzessorietät der betroffenen Strafrechtsbestimmungen
zum – unionsrechtlich ausgeformten – Verwaltungsrecht. Im Hinblick darauf, dass zur Beurteilung unionsrechtlicher
Zulässigkeit eines solchen Konzepts einschlägige oder übertragbare Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs nicht ersichtlich gewesen ist (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24. Oktober 2011 – 2 BvR 1969/09 Rn. 25,
und vom 22. September 2011 – 2 BvR 947/11 Rn. 14, jeweils mwN), hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen
Union mit Beschluss vom 8. Februar 2012 (vgl. auch BGH, Beschluss vom 10. Januar 2012 – 5 StR 351/11,
wistra 2012, 152) gemäß Art. 267 Abs. 1 lit. a, Abs. 3 AEUV folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
„Sind die die Erteilung und Annullierung eines einheitlichen Visums regelnden Art. 21, 34 der Verordnung (EG) Nr.
810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft
(ABl. L 243 vom 15. September 2009, S. 1, Visakodex – VK) dahin auszulegen, dass sie einer aus der Anwendung
nationaler Rechtsvorschriften resultierenden Strafbarkeit wegen Einschleusens von Ausländern in Fällen entgegenstehen,
in denen die geschleusten Personen zwar über ein Visum verfügen, dieses aber durch arglistige Täuschung
der zuständigen Behörden eines anderen Mitgliedstaates über den wahren Reisezweck erlangt haben?“ Mit Urteil
vom 10. April 2012 (Rechtssache C-83/12 PPU) hat der Gerichtshof auf das Vorabentscheidungsersuchen hin für
Recht erkannt: „Die Art. 21 und 34 der Verordnung (EG) Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft (Visakodex) sind dahin auszulegen, dass sie einer aus der
Anwendung nationaler Rechtsvorschriften resultierenden Strafbarkeit wegen Einschleusens von Ausländern in Fällen,
in denen die geschleusten Personen, die Drittstaatsangehörige sind, über ein Visum verfügen, das sie durch arglistige
Täuschung der zuständigen Behörden des Ausstellermitgliedstaats über den wahren Reisezweck erlangt haben
und das nicht zuvor annulliert worden ist, nicht entgegenstehen.“ Bei Anwendung dieser Rechtsprechung auf den
vorliegenden Fall ist das Landgericht in Einklang mit dem Unionsrecht davon ausgegangen, dass die formell vorhandenen
Visa der geschleusten Personen wegen Erfüllung des § 95 Abs. 6 AufenthG einer Strafbarkeit des Angeklagten
nicht entgegenstehen.
e) Auch durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken sind nicht gegeben. Die Lockerung der Verwaltungsakzessorietät
hat § 95 Abs. 6 AufenthG mit § 330d Nr. 5 StGB und ähnlichen Bestimmungen (§ 34 Abs. 8 AWG, § 16
Abs. 4 CWÜAG) gemein. Einfachrechtlich liegen diese Maßnahmen im Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers.
Der verfassungsrechtlich gewährleistete Vertrauensschutz ist mangels schutzwürdigen Vertrauens der geschleusten
Personen und der diese unterstützenden Mitglieder der Schleuserorganisationen offensichtlich nicht verletzt (vgl.
Gericke, aaO, § 95 AufenthG Rn. 107, Heine in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 330d Rn. 27 mit zahlreichen
Nachweisen). Auch der Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung (vgl. dazu etwa BVerfGE 116, 164
mwN) hindert nicht, einer durch die Beteiligten rechtsmissbräuchlich erlangten rechtswidrigen Erlaubnis, die aus
diesem Grunde von den zuständigen Verwaltungsbehörden zu „annullieren“, also mit Wirkung ex tunc aufzuheben
(vgl. Art. 34 Abs. 1 Visakodex) und damit aus von den Betroffenen selbst zu verantwortenden Gründen von Anfang
an schwer fehlerbehaftet ist, eine die Strafbarkeit ausschließende Wirkung zu versagen (für § 330d Nr. 5 StGB hM,
vgl. etwa Heine, aaO, § 330d Rn. 27; LK-StGB/Steindorf, 11. Aufl., § 330d Rn. 6; SSW-StGB/Saliger, 2009, § 330d
Rn. 15; Wohlers, aaO, S. 854 f.; je mwN auch zur Gegenansicht; siehe auch Hecker in Sieber u.a., Europäisches
246

Strafrecht, 2011, § 28 Rn. 17). Vielmehr verhilft die Regelung dem gleichfalls verfassungsrechtlich abgesicherten
Gebot wirksamer Verfolgung und Ahndung von Straftaten (vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss vom 27. März 2012 – 2
BvR 2258/09 Rn. 50 mwN) zum Erfolg. Typischerweise ist eine formell erklärte Annullierung der Visa in Konstellationen
wie der hier zu beurteilenden weder vor noch nach der Einreise der geschleusten Personen faktisch möglich.
Dementsprechend würden die einschlägigen Tatbestände ohne Bestand des § 95 Abs. 6 AufenthG weitgehend leerlaufen.
Wenn der Gesetzgeber den vordergründigen Widerstreit der genannten Belange dahin auflöst, dass er dem
Gebot effektiver Verfolgung und Ahndung von Straftaten den Vorrang gibt, so ist dies von Verfassungs wegen nicht
zu beanstanden.
3. Eines Anfrageverfahrens zum Zweck der Vorlage an den Großen Senat für Strafsachen (§ 132 Abs. 2, 3 GVG) im
Hinblick auf BGHSt aaO bedurfte es nach der seither erfolgten Gesetzesänderung nicht (vgl. BGH, Be-schluss vom
23. Mai 2011 – 5 StR 394, 440, 474/10, BGHSt 56, 248, 251 mwN).
BtmG § 29, § 13 I S.2 rechtlichen Grenzen einer Substitutionsbehandlung
BGH, Urt. V. 02.02.2012 - 3 StR 321/11 - NStZ 2012, 337
Zu den rechtlichen Grenzen einer Substitutionsbehandlung gem. § 13 Abs. 1 Satz 2 BtMG.
1. Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom
15. Februar 2011 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil darüber hinaus mit den Feststellungen aufgehoben,
soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist mit Ausnahme des Freispruchs zu den Fällen unter C.X.
der Urteilsgründe (Fälle 940 bis 942 der Anklageschrift). Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel und die dem Angeklagten durch die Revision der
Staatsanwaltschaft entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Abgabe von Betäubungsmitteln in 49 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Vom
Vorwurf des Verschreibens von Betäubungsmitteln in 829 Fällen und vom Vorwurf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in drei Fällen hat es den Angeklagten freigesprochen. Weiter hat es das Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen
Verfahrensverzögerung festgestellt und für den Fall, dass die Strafaussetzung zur Bewährung widerrufen
werde, angeordnet, dass zwei Monate der Gesamtfreiheitsstrafe für vollstreckt gelten. Es hat dem Angeklagten untersagt,
für die Dauer von drei Jahren Substitutionsbehandlungen durchzuführen. Die zuungunsten des Angeklagten
eingelegte, vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie das Verfahren beanstandet
und die allgemeine Sachrüge erhebt, ist zum überwiegenden Teil begründet. Die Revision des Angeklagten,
mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat mit der Sachbeschwerde Erfolg.
A.
I. Mit der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage hatte die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten,
der über eine Erlaubnis zum Verkehr mit Betäubungsmitteln nicht verfügt, zur Last gelegt, in der Zeit von Januar
2004 bis Mai 2006 in 110 Fällen (Fälle 830 bis 939 der Anklageschrift) Betäubungsmittel unerlaubt abgegeben zu
haben, indem er in seiner Eigenschaft als mit der Substitution Betäubungsmittelabhängiger befasster Arzt für Patienten
bestimmtes Methadon oder Levomethadon ("L-Polamidon") an Dritte mit dem Auftrag übergeben habe, es den
an der Substitutionsbehandlung Teilnehmenden auszuhändigen. Weiter hatte sie dem Angeklagten vorgeworfen, in
diesem Tatzeitraum in 829 Fällen (Fälle 1 bis 829 der Anklageschrift) Betäubungsmittel entgegen den Vorgaben des
Betäubungsmittelgesetzes verschrieben zu haben, da die Substitutionsbehandlung des Angeklagten, in deren Rahmen
die Verschreibungen vorgenommen worden seien, den gesetzlichen Bestimmungen nicht entsprochen habe, und in
drei Fällen (Fälle 940 bis 942 der Anklageschrift) mit Betäubungsmitteln gehandelt zu haben, indem er einem Patienten
Methadon gegen Zahlung eines Entgelts überlassen habe. Im Übrigen hatte sie gemäß § 154 Abs. 1 StPO von der
Verfolgung weiterer, nicht angeklagter Taten abgesehen bzw. gemäß § 154a Abs. 1 StPO die Strafverfolgung auf die
angeklagten Gesetzesverletzungen beschränkt.
II. Das Landgericht hat nach Einstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO in neun Fällen den Angeklagten
in 49 Fällen (Fälle A.IV.3 der Urteilsgründe) der Abgabe von Betäubungsmitteln (Methadongemisch mit einem
247

Anteil von 1% Methadonhydrochlorid) schuldig gesprochen. Dabei hat es einzelne Fälle einer Herausgabe von Methadon
zugunsten des Angeklagten zu einer Bewertungseinheit zusammengefasst, da es nicht habe ausschließen
können, dass die Gaben aus einer einheitlichen größeren Lieferung einer Apotheke gestammt hätten. In einem Teil
der Fälle hat es die zusätzliche oder neuerliche Mitgabe von Methadon verneint, in einem Fall hat es sich nicht von
einer Tatbeteiligung des Angeklagten zu überzeugen vermocht. Insoweit hat es aufgrund seiner konkurrenzrechtlichen
Bewertung - tateinheitliche statt, wie angeklagt und zur Grundlage des Eröffnungsbeschlusses gemacht, tatmehrheitliche
Begehung - von einem Teilfreispruch abgesehen. Von einem gewerbsmäßigen Handeln des Angeklagten
ist es nicht ausgegangen, weil für sein Tun nicht leitend gewesen sei, sich eine fortlaufende Einnahmequelle von
einigem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen. In den Fällen 1 bis 829 der Anklageschrift (Fälle C.I. der Urteilsgründe)
hat es den Angeklagten freigesprochen und hierzu ausgeführt, eine Strafbarkeit wegen einer Verschreibung
von Betäubungsmitteln im Zuge einer ärztlichen Substitutionsbehandlung komme nur dann in Betracht, wenn
der Arzt Substitutionsmittel entweder einem nicht-opiatabhängigen Patienten verschreibe oder dies mit der Zielsetzung
einer intravenösen Anwendung oder in Kenntnis nachfolgender körperlicher Beeinträchtigungen oder in dem
Wissen um eine anderweitige Substitutionsbehandlung tue; diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt gewesen.
Es hat weiter angenommen, dem Angeklagten, einem approbierten niedergelassenen Arzt, der im Jahr 2000 einen
insgesamt fünfzigstündigen Lehrgang zu den betäubungsmittelrechtlichen Vorgaben einer Substitutionsbehandlung
absolviert habe, habe jedenfalls der erforderliche Vorsatz gefehlt, sofern eine Verschreibung engeren Voraussetzungen
als den vom Landgericht angenommenen unterlegen habe. In den Fällen 940 bis 942 der Anklageschrift (Fälle
C.X. der Urteilsgründe) ist es zu einem Freispruch gelangt, weil es nicht die Überzeugung gewonnen hat, Zahlungen
des Patienten an den Angeklagten hätten in Zusammenhang mit der Überlassung von Betäubungsmitteln gestanden.
B.
I. Die Revision der Staatsanwaltschaft, mit der der gesamte Urteilsausspruch zur Überprüfung des Senats steht, ist
mit der allgemeinen Sachrüge überwiegend erfolgreich. Die nach § 301 StPO zugunsten des Angeklagten gebotene
Überprüfung hat Rechtsfehler auch zu seinem Nachteil ergeben, soweit er verurteilt worden ist. Auf die von der
Staatsanwaltschaft erhobenen Verfahrensrügen kommt es nicht an.
1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Abgabe von Betäubungsmitteln in 49 Fällen, bei der das Landgericht im
Ausgangspunkt zutreffend die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze (vgl. BGH,
Urteil vom 4. Juni 2008 - 2 StR 577/07, BGHSt 52, 271, 273 f.; Beschluss vom 28. Juli 2009 - 3 StR 44/09, BGHR
BtMG § 13 Abs. 1 Abgabe 1) zugrunde gelegt hat, hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Die getroffenen Feststellungen ergeben keine hinreichende Grundlage für die konkurrenzrechtliche Bewertung des
Landgerichts, in den Fällen 1 bis 3, 5, 6, 8, 10 bis 12, 14, 16 bis 23, 27 bis 32, 34 bis 36, 38 und 47 bis 49 unter
A.IV.3 der Urteilsgründe sei von einer tateinheitlichen statt von einer durchgängig tatmehrheitlichen Begehungsweise
auszugehen.
aa) Sämtliche Betätigungen, die sich auf den Vertrieb derselben, in einem Akt erworbenen Betäubungsmittel beziehen,
sind als eine Tat anzusehen, wenn bereits der Erwerb der Betäubungsmittel, die zum Zweck der Weitergabe
beschafft werden, den Tatbestand einer Variante des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG in Bezug auf die Gesamtmenge
erfüllt; denn in diesem Fall bilden die aus dem einheitlich bezogenen Betäubungsmittelvorrat vorgenommenen Weitergaben
von Einzelmengen lediglich unselbständige Teilakte ein und desselben strafbaren Güterumsatzes im Sinne
einer strafrechtlichen Bewertungseinheit (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 1997 - 4 StR 222/97, BGHR BtMG § 29
Bewertungseinheit 15). Ist der Erwerb des Betäubungsmittelvorrats dagegen für sich nicht strafbewehrt und greift
eine Strafnorm des Betäubungsmittelgesetzes erst mit der Weitergabe hieraus entnommener Teilmengen ein, fehlt es
an einem die Einzeltaten zu einer Bewertungseinheit verbindenden einheitlichen Güterumsatz.
bb) Ob schon der Erwerb der Substitutionsmittel den Straftatbestand des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG erfüllte,
lässt sich den Feststellungen des Landgerichts nicht entnehmen, weil die Urteilsgründe über den Hinweis, sie hätten
aus dem Bestand einer Apotheke gestammt, keine weitere Aufklärung darüber geben, auf welche Weise der Angeklagte
an die Substitutionsmittel gelangte. Feststellungen zu einem Erwerb nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a BtMG
fehlen. Insbesondere zu den Voraussetzungen der § 2 Abs. 3, § 5 Abs. 5 Satz 2, Abs. 7 Satz 2 BtMVV bzw. zu einem
Erwerb zu gesetzlich zulässigen Zwecken und nicht schon mit dem Ziel einer Abgabe entgegen betäubungsmittelrechtlicher
Vorschriften ist den Urteilsgründen hinreichendes nicht zu entnehmen. Deshalb kommt eine Änderung
des Schuldspruchs durch den Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO nicht in Betracht. Vielmehr
wird der neue Tatrichter die angeklagten Taten trotz der Beschränkung der Strafverfolgung auf die Abgabe von
Betäubungsmitteln unter dem Aspekt der tateinheitlichen (§ 264 StPO) Mitverwirklichung weiterer Varianten des §
29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG zu untersuchen und danach das Konkurrenzverhältnis zu bestimmen haben; denn die
248

Verfahrensbeschränkung nach § 154a Abs. 1 StPO hat auf die konkurrenzrechtliche Bewertung keinen Einfluss (vgl.
BGH, Beschluss vom 6. September 1988 - 1 StR 481/88, BGHR StPO § 154a Klammerwirkung 1).
b) Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht in diesem Tatkomplex darüber hinaus zulasten des Angeklagten von einem
Teilfreispruch abgesehen, soweit es sich nicht von einer Täterschaft des Angeklagten hat überzeugen können. Sämtliche
Fälle der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln waren als tatmehrheitlich begangen (§ 53 StGB) angeklagt;
dem ist das Landgericht im Eröffnungsbeschluss gefolgt. Es hätte deshalb, um den Eröffnungsbeschluss zu
erschöpfen, ohne Rücksicht auf die dem Urteil zugrunde gelegte konkurrenzrechtliche Bewertung den Angeklagten
teilweise freisprechen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1998 - 4 StR 272/98, BGHSt 44, 196, 202;
Beschluss vom 30. Mai 2008 - 2 StR 174/08, NStZ-RR 2008, 287; Beschluss vom 3. Juni 2008 - 3 StR 163/08,
NStZ-RR 2008, 316; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 260 Rn. 13).
c) Der Senat hebt den gesamten Schuldspruch samt der zugehörigen Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) auf, um dem
neuen Tatrichter in Anbetracht der eng verwobenen Tatvorwürfe eine umfassende Beurteilung zu ermöglichen. Damit
entfällt der gesamte Rechtsfolgenausspruch.
2. Weiter unterliegt das Urteil samt den insoweit getroffenen Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO, vgl. Meyer-Goßner,
aaO, § 353 Rn. 15a) der Aufhebung, soweit das Landgericht den Angeklagten vom Vorwurf des unerlaubten Verschreibens
von Betäubungsmitteln in den Fällen unter C.I. der Urteilsgründe (Fälle 1 bis 829 der Anklageschrift)
freigesprochen hat; denn es hat hierzu aufgrund eines rechtsfehlerhaften Beurteilungsmaßstabs nur unzureichende
Feststellungen getroffen.
a) Ein im Rahmen der Substitutionsbehandlung von Betäubungsmittelabhängigen tätiger Arzt verstößt gegen § 29
Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a BtMG, wenn er als Substitutionsmittel verwendete Betäubungsmittel der in Anlage III
zum Betäubungsmittelgesetz bezeichneten Art entgegen § 13 Abs. 1 BtMG verschreibt (BGH, Urteil vom 4. Juni
2008 - 2 StR 577/07, BGHSt 52, 271, 273). Nach § 13 Abs. 1 BtMG dürfen die in Anlage III zum Betäubungsmittelgesetz
bezeichneten Betäubungsmittel von Ärzten nur dann verschrieben werden, wenn ihre Anwendung am oder im
menschlichen Körper begründet ist. Eine Substitutionsbehandlung ist nach § 13 Abs. 1 Satz 2 BtMG nur als ultima
ratio zulässig (vgl. Nestler, MedR 2009, 211, 214). Eine Verschreibung von Betäubungsmitteln ohne Indikationsstellung
und ohne Prüfung von Behandlungsalternativen ist unbegründet und nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a
BtMG strafbar (Körner/Patzak, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 15 Rn. 14 a.E.), weil sie nicht gewährleistet, dass gegebenenfalls
andere und damit vorrangige Behandlungsmethoden zur Anwendung kommen.
b) Gleiches gilt, wenn der Substitutionsbehandlung eine unzureichende ärztliche Kontrolle zugrunde liegt (Körner/Patzak,
aaO, § 29 Teil 15 Rn. 21 a.E.), wobei § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BtMVV der Umfang der erforderlichen
ärztlichen Begleitung und damit die innerhalb der § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a, § 13 BtMG verbindliche Richtschnur
der sorgfältigen Substitutionsbehandlung zu entnehmen ist (Körner/Patzak, aaO, § 29 Teil 15 Rn. 41 a.E.).
Einer Strafbarkeit nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a BtMG wegen einer unzureichenden ärztlichen Begleitung
der Substitutionsbehandlung steht nicht entgegen, dass eine Verschreibung unter Missachtung des § 5 Abs. 2 Satz 1
Nr. 5 BtMVV nicht nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 14 BtMG, § 16 Nr. 2 Buchst. a BtMVV bestraft werden kann. § 29
Abs. 1 Satz 1 Nr. 14 BtMG in Verbindung mit der Betäubungsmittel-Verschreibungsverordnung sanktioniert Verstöße
gegen formelle Voraussetzungen der Substitutionsbehandlung. Materielle Zuwiderhandlungen, zu denen es
gehört, wenn der Arzt Substitutionsmittel verschreibt, obwohl er sich nicht fortlaufend in Übereinstimmung mit der
Subsidiaritätsregel des § 13 Abs. 1 Satz 2 BtMG über die Fortschritte der Behandlung unterrichtet, sind nach § 29
Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a BtMG strafbar, ohne dass § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 14 BtMG Sperrwirkung entfaltet
(Nestler, MedR 2009, 211, 215; aA von Glahn, ZAP Fach 21, S. 213, 215 f.).
c) Diese Maßgaben einer zulässigen Substitutionsbehandlung sind aus den §§ 29, 13 BtMG, § 5 BtMVV ohne weiteres
ersichtlich, so dass für den Arzt als Adressaten der Strafnorm - den verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechend
(vgl. BGH, Beschluss vom 17. Mai 1991 - 3 StR 8/91, BGHSt 37, 383, 384 f.; Nestler, MedR 2009, 211, 215)
- klar erkennbar ist, unter welchen Voraussetzungen er sich durch das Verschreiben eines zur ärztlichen Medikation
zugelassenen Substitutionsmittels strafbar macht.
d) Zu den gesetzlichen Voraussetzungen ordnungsgemäßer Verschreibungen fehlen hinreichende Feststellungen. Das
Landgericht hat sich lediglich mit der Ermittlung des für die Erfüllung der Verschreibungsvoraussetzungen im Rahmen
einer Substitutionsbehandlung nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2 und 4 Buchst. c BtMVV gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2
BtMVV maßgebenden Standes der medizinischen Wissenschaft befasst und sich weitestgehend auf die Prüfung
beschränkt, ob dieser vom Angeklagten gewahrt wurde. Ob die in § 5 Abs. 2 Satz 1 BtMVV aufgezählten sonstigen
rechtlichen Voraussetzungen einer zulässigen Verschreibung zu Substitutionszwecken erfüllt wurden, hat es dagegen
nicht oder nur unzureichend in den Blick genommen. Insbesondere der Frage der Eingangs- und fortlaufender Kontrolluntersuchungen
(§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BtMVV) durch den Angeklagten und der Erstellung eines auf das Errei-
249

chen einer Betäubungsmittelabstinenz zielenden Behandlungskonzepts als Voraussetzungen einer betäubungsmittelrechtlich
unbedenklichen Verschreibung von Substitutionsmitteln ist es nicht weiter nachgegangen. Eine regelmäßige
oder gar wöchentliche Konsultation des Angeklagten hat es nicht festgestellt, sondern festgehalten, ein "direkter
Arzt-Patienten-Kontakt" habe hauptsächlich stattgefunden, "wenn der Patient ein konkretes Anliegen, z.B. körperliche
Beschwerden und/oder den Wunsch nach Änderung der Dosierung", gehabt habe. Regelmäßiger, vom Angeklagten
initiierter Konsultationen hätte es indessen bedurft, um eine Verschreibung von Substitutionsmitteln in Einklang
mit § 13 BtMG zu bringen. "[A]ußerhalb einer förmlichen Untersuchungssituation, z.B. am Tresen", "im Vorbeigehen"
oder über den Mobilfunkanschluss geführte Gespräche des Angeklagten mit Patienten, bei denen eine körperliche
Untersuchung oder eine Unterredung unter vier Augen nicht stattfand und entsprechend der Fortschritt der Substitutionstherapie
und die weiter unabdingbare Verschreibung von Substitutionsmitteln nicht überprüft werden konnten,
waren entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht geeignet, den gesetzlichen, insoweit einer abweichenden
Bewertung aufgrund sachverständiger Beweiserhebung zu alternativen Behandlungsansätzen nicht zugänglichen
Anforderungen Genüge zu tun.
e) Das Landgericht hat darüber hinaus ein vorsätzliches - im Gegensatz zu einem bloß fahrlässigen und damit im
Gegenschluss nach § 29 Abs. 4 BtMG nicht strafbaren - Handeln des Angeklagten aufgrund unzureichender Feststellungen
verneint. Der das Substitutionsmittel entgegen § 13 BtMG verschreibende Arzt handelt vorsätzlich, wenn er
zumindest billigend in Kauf nimmt, dass seine Verschreibung nicht den gesetzlichen Vorschriften entspricht und
Verschreibungen von Betäubungsmitteln ohne Untersuchung oder ohne medizinische Indikation bzw. ohne ausreichende
Kontrolle einen ärztlichen Kunstfehler darstellen (Körner/Patzak, aaO, § 29 Teil 15 Rn. 47). Mit der Frage
diesbezüglicher (Er-)Kenntnisse des Angeklagten hat sich das Landgericht nicht hinreichend befasst. Es hat allein
aufgrund des Umstands erhebliche Zweifel am subjektiven Tatbestand des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a BtMG
gehegt, dass es bei der Ermittlung des allgemein anerkannten Stands der medizinischen Wissenschaft nach § 5 Abs. 2
Satz 2 BtMVV in der Hauptverhandlung erhebliche Zeit aufgewandt und divergierende Auffassungen ermittelt hat.
Der Stand der medizinischen Wissenschaft spielt indessen für die rechtliche Voraussetzung hinreichender Untersuchungen
als Maßgabe einer zulässigen Substitutionsbehandlung keine Rolle. Das Landgericht hätte daher der Frage
nachgehen müssen, ob der Angeklagte im Zuge des von ihm im Jahr 2000 absolvierten Lehrgangs - den Vorwurf
bedingt vorsätzlichen Handelns im angeklagten Zeitraum begründend - über die gesetzlichen Voraussetzungen einer
Substitutionsbehandlung unterrichtet worden war.
3. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist dagegen unbegründet, soweit sie sich gegen den Freispruch in den Fällen
unter C.X. der Urteilsgründe (Fälle 940 bis 942 der Anklageschrift) richtet.
a) Das Landgericht ist für sich genommen rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, der Angeklagte könne in diesen drei
Fällen nicht des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig gesprochen werden, weil ihm ein eigennütziges
Verhalten als Voraussetzung eines täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (vgl. BGH, Urteil vom
24. Juni 1986 - 5 StR 153/86, BGHSt 34, 124, 126; Beschluss vom 28. Juli 2009 - 3 StR 44/09, BGHR BtMG § 13
Abs. 1 Abgabe 1; Beschluss vom 18. Januar 2011 - 3 StR 479/10, juris; st. Rspr.) nicht nachweisbar sei. Es hat in
einer den Anforderungen des § 267 Abs. 5 StPO genügenden Weise dargelegt, es habe Zahlungen zugunsten des
Angeklagten Zug um Zug gegen die Übergabe von Methadon nicht festgestellt.
b) Dass das Landgericht die angeklagten Taten nicht (auch) unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Abgabe von
Betäubungsmitteln gewertet hat, führt nicht zum Erfolg der Revision der Staatsanwaltschaft. Zwar ist der Tatrichter
grundsätzlich gehalten, die angeklagte Tat unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen.
Dieser Kognitionspflicht dürfen aber keine verfahrensrechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Wird die Strafverfolgung
wie hier durch die Staatsanwaltschaft vor Anklageerhebung nach § 154a Abs. 1 StPO auf eine Gesetzesverletzung
- konkret das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln - beschränkt, so können, wie sich aus der Notwendigkeit
einer formellen Wiedereinbeziehung nach § 154a Abs. 3 Satz 1 StPO ergibt, zunächst ausgeschiedene Gesetzesverletzungen
nur dann Gegenstand einer Verurteilung sein, wenn die Entscheidung über die Beschränkung zuvor
rückgängig gemacht wird. Da es sich hierbei um einen Verfahrensvorgang handelt, kann die unterbliebene Wiedereinbeziehung
als Verfahrensverstoß nur mit einer den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechenden,
von der Staatsanwaltschaft indessen nicht erhobenen Verfahrensbeschwerde gerügt werden. Die Beanstandung einer
Verletzung materiellen Rechts genügt nicht (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1995 - 4 StR 370/95, BGHR StPO
§ 154a Abs. 3 Wiedereinbeziehung 3; Meyer-Goßner, aaO, § 264 Rn. 12 a.E.). Der Senat ist an der daher gebotenen
teilweisen Verwerfung der Revision der Staatsanwaltschaft nicht durch das Urteil des 1. Strafsenats vom 18. Juli
1995 (1 StR 320/95, NStZ 1995, 540) gehindert. Denn soweit dort die Ansicht vertreten wird, das Unterlassen einer
Wiedereinbeziehung ausgeschiedener Gesetzesverletzungen könne mit der Sachrüge geltend gemacht werden, handelt
es sich nicht um eine die Entscheidung tragende Erwägung (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 1963 - GSSt
250

2/62, BGHSt 19, 7, 9; Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 132 Rn. 20). In dem genannten Fall unterlag der Freispruch
(auch) der Aufhebung, weil das Landgericht den festgestellten Sachverhalt unter weiteren rechtlichen Gesichtspunkten
zu würdigen unterlassen hatte, die von der Beschränkung nach § 154a StPO nicht erfasst waren. Das Urteil des 2.
Strafsenats vom 19. Februar 1997 (2 StR 561/96, BGHR StPO § 154a Abs. 3 Wiedereinbeziehung 4) lässt die Beachtlichkeit
eines Verstoßes gegen § 154a Abs. 3 StPO auf die allgemeine Sachrüge ausdrücklich dahinstehen.
II. Die Revision des Angeklagten gegen seine Verurteilung in den Fällen unter A.IV.3 der Urteilsgründe ist mit der
Sachbeschwerde aus den oben dargelegten Gründen gerechtfertigt. Auf die Verfahrensbeanstandungen kommt es
daher nicht mehr an.
III. Mit der Aufhebung und Zurückverweisung nach § 354 Abs. 2 StPO entfällt die Kostenentscheidung des Landgerichts.
Die Kostenbeschwerde des Angeklagten (§ 464 Abs. 3 StPO) ist damit gegenstandslos (Meyer-Goßner, aaO, §
464 Rn. 20).
BtmG § 29 Gewinnung von Blütenständen aus Cannabispflanzen noch kein Beginn des Handeltreibens
BGH, Urt. vom 15.03.2012 - 5 StR 559/11 - BeckRS 2012, 08371
1. Zur erfolgreichen Gewinnung von Blütenständen aus Cannabispflanzen sind mannigfache Vorbereitungen
notwendig, die noch nicht als vollendetes oder versuchtes unerlaubtes Handeltreiben zu
bewerten sind.
2. Nicht jede Vorbereitungshandlung darf, bloß weil sie im Hinblick auf ein eventuell späteres Betäubungsmittelumsatzgeschäft
erfolgt, schon allein deshalb in den Bereich der Tatbestandsverwirklichung
"hochgestuft" werden.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 15. Juli 2011 im
Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte im Fall 2 der Urteilsgründe wegen unerlaubter Einfuhr
von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Verabredung des Verbrechens des unerlaubten
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt ist.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ferner einen sichergestellten
Geldbetrag von 940 € eingezogen. Die Revision führt lediglich zu einer Teilkorrektur des Schuldspruchs.
1. Nach den Feststellungen betrieb der Angeklagte in dem Nebengebäude seines Wohnhauses in W. ab Oktober 2010
eine von dem gesondert verfolgten St. finanzierte Cannabisplantage. Die hierbei gewonnenen Blütenstände sollte St.
, der über Verbindungen in das Drogenmilieu verfügte (UA S. 5), gewinnbringend verkaufen und den Erlös nach
Abzug der Aufwendungen mit dem Angeklagten teilen. Die Mitte Januar 2011 erfolgte und am 8. Februar 2011
sichergestellte Ernte hatte bei den zum Verkauf vorgesehenen und vom Angeklagten verpackten Cannabisblütenständen
eine THC-Gesamtwirkstoffmenge von 653 g. Die übrigen Pflanzenteile (THC-Gehalt: 680 g) hatte der Angeklagte
im Freien gelagert und zur Kompostierung bestimmt (UA S. 6, 9; Fall 1 der Urteilsgründe: Freiheitsstrafe
ein Jahr und acht Monate). Der Angeklagte fuhr am 8. Februar 2011 mit St. in die Niederlande und übernahm von
diesem 551 Cannabissetzlinge mit einer THC-Gesamtwirkstoffmenge von 23 g. Mit den Setzlingen wollte der Angeklagte
die Plantage neu bestücken. Die mit St. getroffene Abmachung hinsichtlich des weiteren Vorgehens galt auch
für die neue Anpflanzung. Auf einem Rastplatz nahe Hamm erfolgte die Festnahme des Angeklagten (Fall 2 der
Urteilsgründe: Freiheitsstrafe ein Jahr und acht Monate). Noch im Ermittlungsverfahren legte der Angeklagte am 8.
April 2011 ein Geständnis ab und offenbarte die Mitwirkung des St. , der daraufhin in Untersuchungshaft genommen
werden konnte (UA S. 8).
2. Während im Fall 1 der Urteilsgründe der Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG durch das Vorrätighalten zum gewinnbringenden Verkauf
251

erfüllt ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 1982 – 2 StR 593/81, BGHSt 30, 359, 361; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29
Rn. 464 mwN), trifft dies auf die im Fall 2 zu beurteilende Übernahme und den Transport der Cannabissetzlinge
durch den Angeklagten nicht zu.
a) Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln
gerichtete Tätigkeit (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 256 mwN).
Die Handlungen müssen auf die Ermöglichung oder Förderung eines bestimmten Umsatzgeschäftes mit Betäubungsmitteln
zielen (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 – 4 StR 208/01, BGHSt 47, 134, 136; Patzak in Körner,
BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 4 Rn. 40) und dieses nicht nur vorbereiten (vgl. BGHSt 50, 252, 265 f.).
b) Hinsichtlich des in den Setzlingen enthaltenen Wirkstoffs scheidet die Annahme eines Umsatzgeschäftes aus. Der
Angeklagte wollte die Setzlinge nicht verkaufen.
c) Hinsichtlich des von dem Angeklagten geplanten – indes noch nicht näher konkretisierten (vgl. BGH, Beschluss
vom 15. Februar 2011 – 3 StR 491/10, NJW 2011, 1461 mwN) – Umsatzgeschäfts ausschließlich mit den erst am
Ende des Wachstumsprozesses noch zu gewinnenden Blütenständen stellten die Übernahme und der Transport der
Setzlinge fernab der Plantage noch keine Ermöglichung oder Förderung eines solchen Geschäfts dar. Es diente lediglich
dessen Vorbereitung.
aa) Zur erfolgreichen Gewinnung von Blütenständen aus Cannabispflanzen sind mannigfache Vorbereitungen notwendig,
die noch nicht als vollendetes oder versuchtes unerlaubtes Handeltreiben zu bewerten sind. So bedarf es
geeigneter Räumlichkeiten (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Februar 2011 – 3 StR 491/10, NJW 2011, 1461 mwN)
sowie der Herbeischaffung und Installation der für die Plantage erforderlichen Gerätschaften (vgl. BGH, Beschluss
vom 3. August 2011 – 2 StR 228/11, NStZ 2012, 343). Hinsichtlich der Übernahme der Setzlinge und deren Transport
noch fernab der Plantage kann für den hier in Rede stehenden Sachverhalt nichts anderes gelten. Maßgebliches
Unterscheidungsmerkmal insofern ist, dass das später zum Verkauf zu stellende Cannabis noch nicht existiert und
allenfalls in Setzlingen angelegt ist, die ihrerseits noch nicht angepflanzt wurden. Da mit den Setzlingen selbst kein
Handel betrieben werden sollte, können sie hier als solche nicht den Gegenstand des Handeltreibens bilden. Sie sind
vielmehr – ab dem Zeitpunkt ihrer Anpflanzung – der stoffliche Träger, aus dem sich das Rauschgift in den Blütenständen
entwickelt. Eine andere Auslegung, die einen solchen Sachverhalt als Anwendungsfall des § 29 Abs. 1 Satz
1 Nr. 1 BtMG ansähe, würde den sowieso schon weiten Begriff des Handeltreibens nochmals weiter ausdehnen.
Damit würde nicht nur die Möglichkeit einer tragfähigen Abgrenzung zu Vorbereitungshandlungen zusätzlich erschwert.
Jede weitere Ausdehnung wäre auch mit dem Wortsinn der Formulierung des Gesetzes kaum mehr vereinbar
und mithin im Blick auf die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Art. 103 Abs. 2 GG in hohem Maße problematisch.
Deshalb darf nicht jede Vorbereitungshandlung, bloß weil sie im Hinblick auf ein eventuell späteres Betäubungsmittelumsatzgeschäft
erfolgt, schon allein deshalb in den Bereich der Tatbestandsverwirklichung „hochgestuft“
werden. Eine kriminalpolitische Notwendigkeit für eine solche ausdehnende Auslegung ist auch nicht erkennbar,
weil sowohl der Besitz als auch die Einfuhr des in den Setzlingen vorhandenen Betäubungsmittels umfassend
unter Strafe gestellt ist.
bb) Auch systematische Erwägungen gebieten diese Bewertung. Der vom Angeklagten beabsichtige illegale Rauschgiftumsatz
setzte notwendigerweise zunächst den Anbau der Cannabispflanzen, hier sogar bis zur Ausformung von
Blüten, voraus. Der auf der Konkurrenzebene verdrängte Tatbestand des unerlaubten Anbaus von Betäubungsmitteln
gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2005 – 1 StR 476/04, BGHR BtMG §
29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4) entfaltet eine Begrenzungsfunktion für den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens
mit den erst noch anzubauenden Produkten, in dem er als Anfangsstadium den Versuch des unerlaubten
Handeltreibens erst mit dem unmittelbaren Ansetzen zum Anpflanzen beginnen lässt (BGH, Beschluss vom 3. August
2011 – 2 StR 228/11, NStZ 2012, 43; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 558). Hierzu kommt es nach dem auch
hier gültigen Maßstab des § 22 StGB erst mit Heranschaffen der Setzlinge an die vorbereitete Fläche oder zu den
vorbereiteten Pflanzgefäßen (vgl. BGH aaO mwN; Patzak in Körner, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 2 Rn. 74). Demnach
ist ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung vorliegend noch nicht erreicht; auch im Hinblick auf
den Tatbestand des Anbaus ist damit das Stadium der Vorbereitungshandlung noch nicht verlassen.
3. Auf der Grundlage der fehlerfrei getroffenen, auf dem Geständnis des Angeklagten beruhenden Feststellungen hat
der Angeklagte den Tatbestand der Verabredung eines Verbrechens des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 2 StGB, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) verwirklicht (vgl. BGH, Beschluss
vom 3. August 2011 – 2 StR 228/11, NStZ 2012, 43, 44). Die Absprache des Angeklagten mit dem gesondert
verfolgten St. , die in der Plantage des Angeklagten zu gewinnenden Cannabisblüten durch den über Kontakte im
Drogenmilieu verfügenden St. zum beiderseitigen Vorteil verkaufen zu lassen, enthält die für die erforderliche Verabredung
mittäterschaftlicher Begehungsweise gebotene genügende Konkretisierung des Verbrechens. Es genügt
252

nämlich, dass die Einzelheiten der in Aussicht genommenen Tat in ihren wesentlichen Grundzügen konkretisiert
sind, ohne dass Zeit, Ort und Modalitäten in allen Einzelheiten festliegen müssen (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juni
2007 – 3 StR 140/07, BGHR StGB § 30 Abs. 2 Verabredung 7, und vom 13. November 2008 – 3 StR 403/08, NStZ
2009, 497, 498). So liegt es hier. Der Senat kann ausschließen, dass der Angeklagte diese präsumtive Tat im Sinne
des § 31 Abs. 1 Nr. 3 StGB verhindert hat. Zwar hat er seinen Mittäter St. am 8. April 2011 dergestalt belastet, dass
der bis dahin nicht unter Tatverdacht stehende Tatgenosse in Untersuchungshaft genommen werden konnte (UA S.
8). Hierin ist indes nach den fehlerfrei getroffenen Feststellungen kein freiwilliger Verzicht auf das Verbrechen zu
erkennen, weil dieses nach der am 8. Februar 2011 erfolgten polizeilichen Durchsuchung und Beschlagnahme der
Plantage nicht mehr ausführbar war. Die Abstandnahme beruhte demnach vorgreiflich auf äußerem Zwang. Solches
steht der Anwendung des § 31 Abs. 1 Nr. 3 StGB entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1958 – 2 StR
500/58, BGHSt 12, 306, 308) und verhindert auch die Annahme, dass sich der Angeklagte freiwillig im Sinne des §
31 Abs. 2 StGB bemüht hat, die Tat zu verhindern.
4. Der Senat kann entsprechend § 354 Abs. 1 StPO ausschließen, dass die wegen der unerlaubten Einfuhr festgesetzte
Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten bei bloßer Änderung des tateinheitlich mit ausgeurteilten Verbrechens
milder ausgefallen wäre.
BtMG § 29 Handeltreiben nur bei eigennützigen Motiven
BGH, Beschl. v. 27.03.2012 - 3 StR 64/12 - BeckRS 2012, 11065
Erklärt sich der Täter gegenüber einer anderen Person ernsthaft bereit, bei einem Dritten Betäubungsmittel
zu erwerben und diese sodann an den anderen weiterzuveräußern, entfaltet er zwar
eine auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit. Handeltreiben im Sinne des § 29
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG setzt indes weitergehend auch eigennützige Motive des Täters voraus.
Nicht eigennützig ist ein Umsatzgeschäft, das allein auf die Überlassung von Betäubungsmitteln
zum Selbstkostenpreis oder Einstandspreis gerichtet ist.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 14. Oktober 2011 abgeändert
und neu gefasst: Der Angeklagte wird wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln,
jeweils in zwei Fällen, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten und einer Woche verurteilt.
Die Vollstreckung der Strafe wird zur Bewährung ausgesetzt. Im Übrigen wird der Angeklagte freigesprochen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, trägt er die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Im Umfang
des Freispruchs fallen diese Kosten sowie die dem Angeklagten jeweils entstandenen notwendigen Auslagen
der Staatskasse zur Last.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freispruch im Übrigen - wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in vier Fällen (Fälle I. 2. a, c, e und f der Urteilsgründe) sowie wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in zwei Fällen
(Fälle I. 2. b und d der Urteilsgründe) zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt,
deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner
auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel
ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. In den Fällen I. 2. e und f der Urteilsgründe tragen die Feststellungen nicht den Schuldspruch wegen Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG).
a) Der Angeklagte beabsichtigte, von unbekannt gebliebenen Lieferanten Kokain zu beziehen, das er teils selbst
konsumieren, teils gewinnbringend an Dritte weiterveräußern wollte. Zur Erzielung eines günstigeren Einkaufspreises
und zur Erhöhung seiner Gewinnspanne verabredete er am 26. und erneut am 29. November 2011 mit dem gesondert
verfolgten S. , für diesen 5 bzw. 15 Gramm Kokain mitzubestellen, die er nach Lieferung jeweils zum Einkaufspreis
an S. abgeben sollte. Zu Bestellungen kam es nicht.
b) Erklärt sich der Täter gegenüber einer anderen Person ernsthaft bereit, bei einem Dritten Betäubungsmittel zu
erwerben und diese sodann an den anderen weiterzuveräußern, entfaltet er zwar eine auf den Umsatz von Betäubungsmitteln
gerichtete Tätigkeit. Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG setzt indes weitergehend
auch eigennützige Motive des Täters voraus. Nicht eigennützig ist ein Umsatzgeschäft, das allein auf die Über-
253

lassung von Betäubungsmitteln zum Selbstkostenpreis oder Einstandspreis gerichtet ist (Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29
Rn. 316 mwN). Davon geht auch das Landgericht aus. Allerdings hält es die erforderliche Eigennützigkeit der Vereinbarungen
mit S. deshalb für gegeben, weil es dem Angeklagten darauf ankam, durch die so mögliche Bestellung
größerer Mengen Kokains auch für sich selbst zu günstigeren Einkaufspreisen und höheren Verkaufsgewinnen zu
gelangen. Dies hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Ob der Täter im Sinne eines Handeltreibens nach §
29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG eigennützig handelt, ist bezogen auf das konkret in Frage stehende Umsatzgeschäft zu
beurteilen. Es muss sich gerade aus diesem Umsatzgeschäft ein eigener Nutzen für den Täter ergeben (vgl. BGH,
Urteil vom 3. Juli 2003 - 1 StR 453/02, NStZ 2004, 457); dass ihm aus den Umständen des Erwerbs der umzusetzenden
Betäubungsmittel Vorteile erwachsen, genügt für sich alleine nicht (Weber aaO Rn. 317, 320 f.). Daher liegt
kein Handeltreiben vor, wenn der Täter zur Erzielung eines günstigeren Einkaufspreises auch für andere Abnehmer
einkauft und diesen die Betäubungsmittel dann zum Einkaufspreis überlässt (BGH, Beschlüsse vom 25. September
1985 - 2 StR 521/85, NJW 1986, 794; vom 10. April 1984 - 4 StR 172/84, StV 1984, 248; vom 26. März 1992 - 4
StR 98/92, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 33). So liegt der Fall hier. Aus den auf den Umsatz von
Betäubungsmitteln gerichteten Geschäften selbst, den mit S. vereinbarten Beschaffungen von Kokain zum Selbstkostenpreis,
versprach sich der Angeklagte keine Vorteile. Vielmehr dienten ihm diese Abreden lediglich der Schaffung
günstigerer Voraussetzungen für den beabsichtigten gleichzeitigen Einkauf von Kokain zu eigenen Zwecken. Aus
den Feststellungen ergeben sich im Übrigen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte mit seinen Zusagen
gewinnbringende Verkaufsgeschäfte des S. gefördert haben könnte (§ 27 StGB).
c) Auf der Grundlage der umfassenden Beweiswürdigung des Landgerichts schließt der Senat aus, dass in einer neuen
Hauptverhandlung weitergehende Feststellungen getroffen werden können. Er spricht den Angeklagten deshalb
(auch) insoweit frei.
2. Die aus den verbleibenden Einzelstrafen - sechs Monate Freiheitsstrafe sowie Geldstrafen in Höhe von einmal 90
und zweimal 60 Tagessätzen - neu zu bildende Gesamtstrafe setzt der Senat gemäß § 354 Abs. 1 StPO auf das sich
aus §§ 54, 39 StGB hier (zu den Ausnahmen OLG Karlsruhe, Beschluss vom 23. Dezember 1994 - 2 Ss 202/94,
MDR 1995, 404) ergebende Mindestmaß von sechs Monaten und einer Woche Freiheitsstrafe fest.
Ebenso holt der Senat hinsichtlich der vom Landgericht ausgesprochenen Geldstrafen die rechtsfehlerhaft unterbliebene
Bestimmung der Tagessatzhöhen nach (vgl. hierzu bereits BGH, Beschluss vom 20. April 1988 - 3 StR 138/88,
BGHR StGB § 54 Abs. 3 Tagessatzhöhe 2) und setzt diese jeweils auf den Mindestbetrag von einem Euro fest (§ 40
Abs. 2 Satz 3 StGB).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Februar 1996 - 1
Ws 70/96, Rpfleger 1996, 303).
BtMG § 29, StGB § 25 BtM-spezifischer Mittäterbegriff
BGH, Beschl. v. 17.04.2012 - 3 StR 131/12 - BeckRS 2012, 11531
Allein der Umstand, dass sich Beteiligte durch gemeinsamen Bezug der von ihnen jeweils zum gewinnbringenden
Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmittel günstigere Einkaufsbedingungen
verschaffen, macht diese noch nicht im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB zu Mittätern des Handeltreibens
des jeweils anderen. Ob ein Beteiligter als Mittäter des anderen handelt, ist vielmehr auch im Betäubungsmittelstrafrecht
nach den allgemeinen Grundsätzen zu beantworten.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 8. Dezember 2011, soweit es
ihn betrifft,
a) im Schuldspruch dahin abgeändert und neu gefasst, dass der Angeklagte schuldig ist
- des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge und mit Erwerb von Betäubungsmitteln,
- des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln
in 5 Fällen,
- des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln in 18 Fällen,
b) aufgehoben in den Aussprüchen über die Einzelstrafen in den Fällen 118, 119, 121, 123, 125, 127, 129, 130, 131
und 137 der Urteilsgründe sowie im Gesamtstrafenausspruch; die zugehörigen Feststellungen bleiben aufrechterhal-
254

ten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freisprechung im Übrigen - wegen
- Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge und mit Erwerb von Betäubungsmitteln in drei Fällen (Fälle 138, 139, 141 der Urteilsgründe),
- Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln in
zwölf Fällen (Fälle 119, 121, 123, 125, 127, 129, 130, 131, 135, 136, 137, 140 der Urteilsgründe),
- Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit "gewerbsmäßigem" Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln (Fall 118 der Urteilsgründe),
- "gewerbsmäßigen" Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln in acht
Fällen (Fälle 97, 103, 114, 115, 116, 117, 132, 134 der Urteilsgründe) zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren
und sieben Monaten verurteilt und zu seinen Lasten 11.700 € für verfallen erklärt. Die Revision des Angeklagten
rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den
aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Schuldsprüche wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb
von Betäubungsmitteln (§ 29a Abs. 1 Nr. 2, § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) in den Fällen 119, 121, 123, 125,
127, 129, 130, 131 und 137 der Urteilsgründe haben keinen Bestand; der Angeklagte ist insoweit jeweils lediglich
des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
BtMG) schuldig.
a) Der Angeklagte und der Mitangeklagte bezogen von einem Verkäufer in Hamburg in "Einkaufsgemeinschaft"
Betäubungsmittel, die sie teils selbst konsumierten, teils weiterveräußerten. In den genannten neun Fällen erwarb -
wovon der Senat nach den Feststellungen ausgeht - der Mitangeklagte auf diese Weise jeweils 200 g Amphetamin,
Wirkstoffgehalt 7,3 % Amphetaminbase, das er in seine Wohnung verbrachte und dort hälftig mit dem Angeklagten
teilte. Vorgefasster Absicht entsprechend verwendeten beide jeweils 10 g ihres Anteils für den Eigenkonsum, 90 g
hieraus veräußerten sie - jeder für sich - gewinnbringend weiter. In zwei der Fälle (Fälle 130 und 131 der Urteilsgründe)
beschaffte der Mitangeklagte für den Angeklagten zudem jeweils 5 g Kokain, Wirkstoffgehalt 45 % kHC,
wovon dieser wie geplant jeweils 2 g selbst konsumierte und 3 g gewinnbringend veräußerte. Damit erreichte die
vom Angeklagten zum gewinnbringenden Verkauf bestimmte Betäubungsmittelmenge in keinem der Fälle den
Grenzwert der nicht geringen Menge im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (10 g Amphetaminbase; 5 g KHC). In
den Fällen 130 und 131 der Urteilsgründe gilt dies auch dann, wenn man die Wirkstoffanteile des Amphetamins und
des gleichzeitig bezogenen Kokains kumuliert (hierzu Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29a Rn. 127 mwN).
b) Soweit das Landgericht in diesen Fällen deshalb zu einem Handeltreiben des Angeklagten mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge gelangt ist, weil es ihm auch die Mengen zugerechnet hat, die der Mitangeklagte jeweils aus
seinem eigenen Anteil zur Weiterveräußerung bestimmt hatte, hält dies revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
Allein der Umstand, dass sich Beteiligte durch gemeinsamen Bezug der von ihnen jeweils zum gewinnbringenden
Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmittel günstigere Einkaufsbedingungen verschaffen, macht diese noch nicht
im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB zu Mittätern des Handeltreibens des jeweils anderen. Ob ein Beteiligter als Mittäter
des anderen handelt, ist vielmehr auch im Betäubungsmittelstrafrecht nach den allgemeinen Grundsätzen zu beantworten.
Hierzu bedarf es einer wertenden Betrachtung aller von der Vorstellung des Beteiligten umfassten Umstände;
wesentliche Anhaltspunkte für (mit-)täterschaftliches Handeln können das eigene Interesse am Taterfolg, der
Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille hierzu sein. Verschaffen sich die Beteiligten
die von ihnen jeweils zur Weiterveräußerung bestimmten Betäubungsmittel in Einkaufsgemeinschaft oder im
Wege eines Sammeleinkaufs, gilt nichts anderes (BGH, Beschluss vom 14. August 2002 - 2 StR 249/02, NStZ 2003,
90). Nach diesen Maßstäben begegnet die Annahme mittäterschaftlichen Handeltreibens des Angeklagten und des
Mitangeklagten durchgreifenden rechtlichen Bedenken; denn es mangelt an jeglichen Anhaltspunkten dafür, dass der
Angeklagte auf die Gestaltung der vom Mitangeklagten hinsichtlich seines Anteils in Aussicht genommenen Umsatzgeschäfte
Einfluss hätte nehmen können oder an deren Gelingen überhaupt eigenes Interesse gehabt hätte. Überdies
ist, was den Angeklagten betrifft, hinsichtlich der vom Mitangeklagten beabsichtigten Umsatzgeschäfte auch das
für täterschaftliches Handeltreiben bestimmende Merkmal der Eigennützigkeit nicht zu erkennen. Eigennütziges
Handeln setzt ein Anstreben von Vorteilen voraus, die sich aus dem Umsatzgeschäft selbst ergeben; nicht in diesem
Sinne umsatzbezogen ist ein Vorteil, der dem Täter aus einem anderen Umstand, namentlich dem Erwerb, erwächst
(Weber aaO § 29 Rn. 317, 320 mwN). Der vom Angeklagten durch den gemeinsamen Einkauf mit dem Mitange-
255

klagten für sich selbst erstrebte Vorteil erschöpfte sich indes in der günstigeren Gestaltung der Einkaufsbedingungen
und damit in Umständen, die seinen eigenen Erwerb betreffen.
Soweit der Bundesgerichtshof in einem Einzelfall (Urteil vom 9. Oktober 2002 - 1 StR 137/02, NStZ-RR 2003, 57)
mittäterschaftliches Handeltreiben von Teilnehmern an einem Sammeleinkauf in Bezug auf die insgesamt zur Weiterveräußerung
bestimmte Menge abweichend hiervon damit begründet hat, der Kauf der Gesamtmenge habe im
gemeinsamen Interesse aller Beteiligten gelegen, ergibt sich im Ergebnis nichts anderes; denn dem lag jedenfalls
zugrunde, dass alle Beteiligten Mitbesitzer der gesamten Einkaufsmenge waren. Für Mitbesitz des Angeklagten an
der Gesamtmenge besteht hier indes, wie ausgeführt, kein Anhalt.
2. Keinen Bestand hat darüber hinaus der Schuldspruch wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 29a Abs. 1 Nr. 2, § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG)
im Fall 118 der Urteilsgründe; auch hier ist der Angeklagte lediglich des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) schuldig. Auf die beschriebene Weise
beschafft - nach den Feststellungen wiederum durch den Mitangeklagten - wurden in diesem Falle 150 g Amphetamin,
Wirkstoffgehalt 7,3 % Amphetaminbase, von denen der Angeklagte 100 g erhielt. 10 g hiervon hatte der Angeklagte
zum Eigenkonsum bestimmt, 90 g zur gewinnbringenden Weiterveräußerung. Dass er über seinen so verwendeten
Anteil hinaus die Verfügungsgewalt über Betäubungsmittel (in nicht geringer Menge) gehabt hätte, hat das
Landgericht nicht festgestellt.
3. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnen schließlich die Schuldsprüche (auch) wegen Besitzes von Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge in den Fällen 138 und 139 der Urteilsgründe; insoweit ist der Angeklagte
jeweils lediglich des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb von
Betäubungsmitteln schuldig. Der Mitangeklagte besorgte jeweils 200 g Amphetamin, Wirkstoffgehalt 7,3 % Amphetaminbase,
und 15 g Kokain, Wirkstoffgehalt 45 % KHC. Für den Angeklagten bestimmt waren das Kokain und die
Hälfte des Amphetamins. Wie beabsichtigt, veräußerte der Angeklagte aus jeder Lieferung 90 g Amphetamin und 12
g Kokain; den Rest konsumierte er selbst. Danach überschreiten zwar die vom Angeklagten zur gewinnbringenden
Weiterveräußerung bestimmten Mengen in beiden Fällen bereits in Bezug auf das Kokain den Grenzwert der nicht
geringen Menge im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Eine über die jeweils zum Eigengebrauch und zur Weiterveräußerung
bestimmten Mengen hinausgehende Verfügungsgewalt des Angeklagten über Betäubungsmittel (in
nicht geringer Menge) hat das Landgericht indes auch hier nicht festgestellt.
4. Der Senat ändert die Schuldsprüche entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der Angeklagte
bei zutreffender rechtlicher Bewertung des Tatgeschehens nicht wirksamer hätte verteidigen können. Die Änderungen
der Schuldsprüche führen zur Aufhebung des Urteils in den Aussprüchen über die Einzelstrafen in den Fällen
118, 119, 121, 123, 125, 127, 129, 130, 131 und 137 der Urteilsgründe sowie im Gesamtstrafenausspruch. Die jeweils
zugehörigen Feststellungen werden von der rechtlich fehlerhaften Bewertung des Tatgeschehens nicht berührt
und können aufrechterhalten bleiben. In den Fällen 138 und 139 der Urteilsgründe schließt der Senat demgegenüber
aus, dass das Landgericht die Einzelstrafen milder bemessen hätte, wäre es nicht von einem zum Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und zum Erwerb von Betäubungsmitteln tateinheitlich hinzutretenden
Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausgegangen.
5. Die Regelbeispiele des § 29 Abs. 3 BtMG - wie hier die vom Landgericht rechtsfehlerfrei begründete Gewerbsmäßigkeit
- sind keine qualifizierenden Tatbestände, sondern Strafzumessungsregeln und deshalb nicht in die Urteilsformel
aufzunehmen (Senat, Beschlüsse vom 27. April 2004 - 3 StR 116/04; vom 10. Mai 2005 - 3 StR 133/05,
NStZ 2006, 172).
256

BtMG § 29 a Unrechtsgehalt Gesamtmenge Einzelstrafen
BGH, Beschl. v. 15.06.2011 - 2 StR 645/10 - BGHR StGB § 46 III Handeltreiben 6
Es ist rechtlich bedenklich, wenn das Gericht in Fällen mehrerer Verstöße gegen das BtMG bei der
Bemessung der Einzelstrafen jeweils die Gesamtmenge des Betäubungsmittelumsatzes berücksichtigt.
Zumindest in den Fällen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG hat der Gesetzgeber der im Einzelfall
gehandelten Betäubungsmittelmenge ein bestimmtes Unrechtsgewicht beigemessen. Vor diesem
Hintergrund erscheint es fragwürdig, ob der Gesamtmenge von Betäubungsmitteln, mit denen der
Angeklagte Straftaten begangen hat, bereits eine bestimmende Bedeutung bei der Strafzumessung
im engeren Sinne zur Bestimmung der Einzelstrafen beigemessen werden kann.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Limburg an der Lahn vom 22. September 2010
im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die
Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbegründet verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in drei Fällen, unerlaubten
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in 16 Fällen
und Beihilfe zum unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem
Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren
und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten.
Das Rechtsmittel hat Erfolg, soweit es den Rechtsfolgenausspruch betrifft. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne
des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Das Landgericht hat dem Angeklagten in allen Fällen strafschärfend angelastet, dass es sich nicht um ein "Augenblicksversagen"
gehandelt habe. In den Fällen 4. bis 19. hat es hinzugefügt, dass er sich erst "nach reiflicher Überlegung
bewusst" zur Tatbegehung entschlossen habe. Dies lässt besorgen, dass das Landgericht dem Angeklagten
entgegen § 46 Abs. 3 StGB bei der Strafbemessung vorgeworfen hat, er habe vorsätzlich gehandelt. Für die Fälle 1.
bis 3. besteht dieses Bedenken, weil in Fällen des Betäubungsmittelerwerbs ausschließlich zum Eigenkonsum vor
allem das Motiv erhebliche strafmildernde Bedeutung besitzt (vgl. BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 11; BGH
Beschluss vom 22. Oktober 1992 - 1 StR 694/92). In den Fällen 4. bis 25. wurde dem Angeklagten auch gewerbsmäßiges
Handeln angelastet, so dass dort erst recht die Überlegung, der Angeklagte habe sich bewusst zur Tatbegehung
entschlossen, keinen bestimmenden Strafschärfungsgrund bilden darf. Im Übrigen ist es rechtlich bedenklich, dass
das Landgericht bei der Bemessung der Einzelstrafen jeweils die Gesamtmenge des Betäubungsmittelumsatzes berücksichtigt
hat. Zumindest in den Fällen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG hat der Gesetzgeber der im Einzelfall gehandelten
Betäubungsmittelmenge ein bestimmtes Unrechtsgewicht beigemessen. Vor diesem Hintergrund erscheint es
fragwürdig, ob der Gesamtmenge von Betäubungsmitteln, mit denen der Angeklagte Straftaten begangen hat, bereits
eine bestimmende Bedeutung bei der Strafzumessung im engeren Sinne zur Bestimmung der Einzelstrafen beigemessen
werden kann.
2. Der Rechtsfolgenausspruch begegnet auch insoweit durchgreifenden Bedenken, als das Landgericht davon abgesehen
hat, eine Maßregel nach § 64 StGB anzuordnen. Einen Erfahrungssatz des Inhalts, dass bei einem Drogenabhängigen
grundsätzlich die Gefahr neuer erheblicher Straftaten besteht, gibt es allerdings nicht. Soweit zu erwarten
wäre, dass der Angeklagte künftig Rauschgift nur zum Eigenkonsum erwirbt, könnte dies für sich genommen eine
Unterbringungsanordnung nach § 64 StGB nicht rechtfertigen (vgl. BGH NStZ 1994, 280; StV 1996, 880). Da der
Angeklagte aber bisher nicht sicher im Berufsleben Fuß gefasst hat, ist auch künftige Beschaffungskriminalität nicht
fernliegend. Die Maßregelanordnung ist abhängig von der Entwicklung des Angeklagten. Insoweit hat das Landgericht
zwar festgestellt, dass der Angeklagte in der Vergangenheit seinen Konsum reduzieren konnte und nach der
vorläufigen Festnahme vom Amphetaminkonsum abgelassen hat, dies aber vor allem, weil auch seine Lieferanten
verhaftet wurden. Den Haschischkonsum hat er trotzdem zunächst fortgesetzt. Danach war der Druck, den seine
Freundin auf ihn ausgeübt hat, der Anlass für den anschließenden Verzicht auch auf Haschischkonsum. Ob es dabei
sein Bewenden haben wird, ist angesichts der drohenden Strafvollstreckung und der beruflichen Situation des Ange-
257

klagten fraglich. Die Beteuerung des Angeklagten, nicht mehr mit Betäubungsmittelkonsum und -handel zu tun haben
zu wollen, erscheint nicht als zuverlässiger Prognosegesichtspunkt.
BtMG § 29a I Nr. 2, § 30 I Nr. 4 nicht geringe Menge Methamphetaminracemat = 10g Base
BGH, Urt. v. 17.11.2011 - 3 StR 315/10 - NJW 2012, 400
LS: Für Methamphetaminracemat - (RS)-(methyl)(1-phenylpropan-2-yl)azan - beginnt die nicht
geringe Menge im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG bei 10 g der wirkungsbestimmenden
Base.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Verden vom 18. März 2010 im Strafausspruch
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe
von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die Rüge der Verletzung
materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg; im
Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Strafausspruch hat keinen Bestand.
1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
a) Der an der Chemie interessierte Angeklagte betrieb ab 1995 ein häusliches Labor und forschte dort unter anderem
an (legalen) Amphetaminderivaten. In einem später eingestellten Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der
Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz stellte die Staatsanwaltschaft im November 1999 die Laboreinrichtung
kurzzeitig sicher. Nach anschließender Pfändung durch einen privaten Gläubiger nahm der Angeklagte sie
2001 wieder in Besitz und lagerte sie zunächst im Hause seiner Eltern ein. Nach einem Umzug im Jahre 2009 beschloss
der Angeklagte, der sich zwischenzeitlich einer operativen Behandlung wegen eines Prostatakarzinoms unterzogen
und als Dauerfolge u.a. eine erektile Dysfunktion davongetragen hatte, sein Labor wieder aufzubauen. Beim
Sichten der eingelagerten Bestände fiel ihm ein Glaskolben mit einer kristallinen Substanz auf, deren Herkunft das
Landgericht nicht hat klären können. Nach seinen früheren Forschungen hielt es der Angeklagte zumindest für möglich,
dass es sich dabei um Methamphetamin-Hydrochlorid handelte. Er erwärmte eine Probe, inhalierte diese und
empfand die Wirkung wie erhofft als "angenehm, blutdruck- und sinnsteigernd und vor allem … erektionsfördernd".
Für den beabsichtigten weiteren Konsum verpackte er die Substanz in Klemmtüten, die er - nebst der Erwärmung
dienender Folienstreifen - versteckt in seinem Schlafzimmer verwahrte. Bei einer Durchsuchung am 13. Mai 2009
fanden sich dort neun Klemmtüten, die insgesamt 915,8 g Methamphetamin-Hydrochlorid-Gemisch mit einem Reinheitsgrad
von 99,5 % enthielten. Die Base bestand stereochemisch aus Methampheta-minracemat - (RS)-(methyl)(1phenylpropan-2-yl)azan
- mit gleichen Anteilen der Enantiomere des Methamphetamins, also des "rechtsdrehenden"
(2S)-N-Methyl-1-phenylpropan-2-amin (auch d-Methamphetamin; gemäß Anl. II zu § 1 BtMG: Methamphetamin),
und des "linksdrehenden" (R)-(methyl)(1-phenylpropan-2-yl)azan (auch l-Methamphetamin; gemäß Anl. II zu § 1
BtMG: Levmethamphetamin).
b) Das Landgericht hat das Gewicht des in dem Gemisch enthaltenen Hydrochlorid-Salzes mit 911 g und die Menge
der Base hiernach mit 731,96 g errechnet (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 3. Dezember 2008 - 2 StR 86/08, BGHSt 53,
89, 90). Den Grenzwert der nicht geringen Menge der Base im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG hat es, beraten
durch den Sachverständigen Dr. D., Apotheker für experimentelle Pharmakologie und Toxikologie beim Bundeskriminalamt
Wiesbaden, wie bei (2S)-Methamphetamin (vgl. hierzu BGH aaO) mit 5 g angenommen. Im Hinblick auf
das besondere Gefährdungspotential aller drei der in Anlage II zu § 1 Abs. 1 BtMG als verkehrsfähig, aber nicht
verschreibungsfähig aufgeführten stereochemischen Erscheinungsformen sei es nicht angezeigt, das Methamphetamin-Racemat
wegen seines Levmethamphetamin-Anteils insoweit anders zu behandeln, zumal die Stoffe nicht auf
getrennten Märkten gehandelt würden. Zwar liege die Wirksamkeit von Levmethamphetamin unter der von (2S)-
Methamphetamin, was damit zu erklären sei, dass letzteres in höherem Maße geeignet sei, an die maßgeblichen Rezeptoren
im Gehirn anzudocken und damit das Zentralnervensystem zu beeinflussen. Jedoch könne Levmethamphetamin
leichter über Rezeptoren etwa in Herz und Nieren aufgenommen werden und wirke damit stärker auf das peri-
258

pher-sympathische Nervensystem. Im Vergleich zum (2S)-Methamphetamin liege der Wirkungsgrad des Racemats
damit jedenfalls bei "deutlich mehr als 50 %". Letztlich sei dieser Unterschied zu vernachlässigen, denn bei rechtsmissbräuchlichem
Konsum werde in allen Fällen die therapeutisch wirksame Dosis um ein Vielfaches und die Grenze
zur Risikodosis bei weitem überschritten.
c) Davon ausgehend hat das Landgericht bei der Bemessung der Strafe zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt,
dass das in seinem Besitz befindliche Gemisch den Grenzwert der nicht geringen Menge "um das 146,329fache"
überschritten habe.
2. Der Senat ermittelt den Grenzwert der nicht geringen Menge von Methamphetamin-Racemat - anders als das
Landgericht - mit 10 g der wirkungsbestimmenden Base. Nach Anhörung der Sachverständigen Dr. D. und Prof. Dr.
Da. , Institut für Rechtsmedizin im Universitätsklinikum Düsseldorf, kann der Senat keine gesicherten wissenschaftlichen
Erkenntnisse feststellen, die es rechtfertigen, den Grenzwert für dieses Amphetaminderivat zu Lasten des
Angeklagten anders zu beurteilen als für den Grundstoff Amphetamin. Im Einzelnen:
a) Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen gegen den methodischen Ansatz des Landgerichts, den Grenzwert
der nicht geringen Menge von Methamphetamin-Racemat ungeachtet im Raum stehender Unterschiede im Wirkungsgrad
deshalb an den für (2S)-Methamphetamin anzugleichen, weil bei rechtsmissbräuchlichem Konsum ohnehin
stets die Grenze zur Risikodosis überschritten werde. Zu Ende gedacht würde dies die Bedeutung des Wirkstoffgehalts
für die Bemessung des Unrechtsgehalts der Tat relativieren, denn die präzise Ermittlung eines Vielfachen der
nicht geringen Menge hätte vor einem Hintergrund möglicher nicht unerheblicher Unterschiede im Wirkungsgrad der
einzelnen Substanzen nur noch eine begrenzte Aussagekraft. Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. zuletzt BGH,
Urteil vom 2. November 2010 - 1 StR 581/09, NJW 2011, 1462, 1464 f.) ist der Grenzwert der nicht geringen Menge
eines Betäubungsmittels vielmehr stets in Abhängigkeit von dessen konkreter Wirkungsweise und Wirkungsintensität
festzulegen. Maßgeblich ist zunächst die äußerst gefährliche, gar tödliche Dosis des Wirkstoffs. Fehlen hierzu
gesicherte Erkenntnisse, so errechnet sich der Grenzwert als ein Vielfaches der durchschnittlichen Konsumeinheit
eines nicht an den Genuss dieser Droge gewöhnten Konsumenten, das zu bemessen ist nach Maßgabe der Gefährlichkeit
des Stoffes, insbesondere seines Abhängigkeiten auslösenden oder sonst die Gesundheit schädigenden Potentials.
Lassen sich auch zum Konsumverhalten keine ausreichenden Erkenntnisse gewinnen, so entscheidet ein Vergleich
mit verwandten Wirkstoffen (BGH, Urteil vom 24. April 2007 - 1 StR 52/07, BGHSt 51, 318, 321 ff.). Nicht
zu verkennen ist, dass sich - etwa wegen des Fehlens getrennter Märkte - ein praktisches Bedürfnis ergeben kann,
zwei oder mehrere Substanzen mit gleicher Wirkungsweise, aber unter-schiedlicher Wirkungsintensität einheitlich zu
behandeln. Dem müsste indes dadurch Rechnung getragen werden, dass insgesamt der Wert für diejenige Erscheinungsform
zugrunde gelegt wird, welche die geringste Wirkungsintensität aufweist (vgl. zu den Amphetaminderivaten
MDA, MDMA und MDE BGH, Urteil vom 9. Oktober 1996 - 3 StR 220/96, BGHSt 42, 255, 267 f.).
b) Nach diesen Maßstäben hat der Bundesgerichtshof den Grenzwert der nicht geringen Menge für Amphetamin mit
10 g Amphetamin-Base bestimmt (Urteil vom 11. April 1985 - 1 StR 507/84, BGHSt 33, 169; vgl. auch Urteil vom
1. September 1987 - 1 StR 191/87, BGHSt 35, 43, 48). Amphetamin ist nach Anl. III zu § 1 Abs. 1 BtMG das Racemat
(RS)-1-phenylpropan-2-ylazan, bestehend aus dem "rechtsdrehenden" Dexamphetamin [(S)-1-phenylpropan-2ylazan;
Anl. III zu § 1 Abs. 1 BtMG] und dem "linksdrehenden" Levamphetamin [(R)-1-phenylpropan-2-ylazan;
Anl. II zu § 1 Abs. 1 BtMG]. Im Einzelnen hat sich der Bundesgerichtshof davon leiten lassen, dass die hohe Dosis
für den nicht Amphetamingewohnten bei 50 mg anzunehmen sei, indes Toleranzentwicklung und der Wunsch, stärkere
Effekte zu erleben, zu immer stärkeren Dosen führten. Bei intravenöser Verabreichung könnten so Einzeldosen
von 160 mg bis zu zehnmal täglich oder von 1.000 mg in Abständen von wenigen Stunden erreicht werden. Bei
oraler Einnahme könne es zu Einzeldosen von 200 mg Amphetamin und mehr kommen. Der Missbrauch führe zu
psychischer, wenn auch nicht zu körperlicher Abhängigkeit. Er könne indes nicht nur psychische, sondern auch
schwerwiegende physische Folgeschäden nach sich ziehen. Zu beobachten seien überwache Zustände, ängstliche
Getriebenheit, Aggressivität, Depressionen, illusionäre Verkennungen, Störungen des Urteilsvermögens, Depersonalisationserscheinungen,
Hyperthermie, Kreislaufkollaps oder Herzversagen sowie Gehirnschädigungen. Persönlichkeitsveränderungen
gingen mit beruflichem und sozialem Abstieg einher. "Amphetamin-Psychosen" träten nicht nur
als Folge eines chronischen Missbrauchs, sondern auch als akutes Vergiftungssymptom auf. Als psychisches Stimulans
erweise sich Amphetamin häufig als Schrittmacher für eine Polytoxikomanie. Die Gefahr einer Wiederaufnahme
der Missbrauchsgewohnheiten nach einer Entzugsperiode sei hoch. Todesfälle seien andererseits eher selten. In
Abwägung dieser Umstände hat der Bundesgerichtshof die nicht geringe Menge schließlich beim 200-fachen der
Einzeldosis von 50 mg als erreicht angesehen (vgl. Urteil vom 1. September 1987 - 1 StR 191/87, BGHSt 35, 43,
48).
259

c) Für (2S)-Methamphetamin hat der Bundesgerichtshof den Grenzwert der nicht geringen Menge mit 5 g Methamphetamin-Base
festgelegt (Urteil vom 3. Dezember 2008 - 2 StR 86/08, BGHSt 53, 89). Ausgehend von einer
Wirkungsweise sowie von physischen und psychischen Missbrauchsfolgen, die denen des Amphetamins ähneln, hat
er für ausschlaggebend erachtet, dass die pharmakodynamische Wirkung von (2S)-Methamphetamin bei oraler Aufnahme
etwa eineinhalb- bis zweimal so stark sei wie die von Amphetamin; in der Konsumform des Rauchens - die
bei Amphetamin nicht möglich sei - wirke es mindestens doppelt so stark und vor allem erheblich schneller, weil
aufgrund höherer Lipophilie die Blut-Hirn-Schranke schneller überwunden werde. Auch gelange beim Rauchen das
gesamte aufgenommene Rauschgift unmittelbar zum Gehirn, während beim oralen Konsum mehrere Stunden bis zur
vollständigen Resorption im Körper vergehen könnten. Für diese gefährlichste und heute gängigste Konsumform sei
daher eine Gleichsetzung in der Wirkung mit "Crack" (Kokain-Base) gerechtfertigt; sie falle für die Festlegung des
Grenzwerts erheblich ins Gewicht. Zu demselben Ergebnis führe es, wenn man die nicht geringe Menge - wie bei
Amphetamin - beim 200-fachen einer Konsumeinheit als erreicht annehme, denn für den an Methamphetamin nicht
Gewohnten sei eine Einzeldosis von 25 mg bereits sehr hoch.
d) Der Senat gelangt jedenfalls für das hier in Frage stehende Methamphetamin-Racemat wie beim Amphetamin-
Racemat (Amphetamin) zu einem Grenzwert der nicht geringen Menge von 10 g Base. Nach gegenwärtigem Forschungsstand
finden sich keine Belege dafür, dass die Wirkungsintensität und die Gefährlichkeit dieser Substanz
signifikant höher liegen als beim Ausgangsstoff Amphetamin.
aa) Wie schon in den oben genannten Urteilen des Bundesgerichtshofs beschrieben, sind sich Amphetamin und dessen
methyliertes Derivat in ihrer Wirkung weitestgehend ähnlich. Unter anderem in den USA werden beide Stoffe
medizinisch zur Behandlung von Narkolepsie, Aufmerksamkeitsdefiziten, Hyperaktivitätsstörungen (ADHS) und
Adipositas eingesetzt. Wegen ihrer stimmungsanhebenden, das Selbstvertrauen, die Konzentrationsfähigkeit, die
Energie und die Wachheit steigernden Wirkung werden sie nicht selten missbräuchlich verwendet. Dauerkonsum
und Überdosierung können dabei zu Verwirrung, Aggressivität, paranoiden Halluzinationen und Panikzuständen
führen. In unmittelbarem Zusammenhang mit der durch eine Dauerstimulation hervorgerufenen körperlichen Erschöpfung
ist auch mit Herzkreislaufbeschwerden bis hin zu lebensbedrohlichen Rhythmusstörungen zu rechnen.
Namentlich Methamphetamin gilt - bei einer geschätzten Jahresproduktion von 290 Tonnen - als die weltweit zweitpopulärste
illegale Droge nach Cannabis, wenngleich es in Deutschland neben Amphetamin bislang nur eine untergeordnete
Rolle spielt. Trotz der hohen Zahl der Konsumenten dieser Droge sind indes Todesfälle weltweit eher
selten zu beobachten.
bb) Zu folgen ist dem Landgericht insoweit, als unterschiedliche Grenzwerte für (2S)- und (RS)-Methamphetamin
auch bei Betrachtung der konkreten Wirkintensität nicht gerechtfertigt erscheinen. Wie der Sachverständige Prof. Dr.
Da. dargelegt hat, erbrachten Tierversuche den Nachweis, dass Methamphetamin nach der körperlichen Aufnahme
größtenteils zu Amphetamin metabolisiert, welches dann insbesondere im frontalen Cortex kumuliert. Danach ist zu
vermuten, dass bei chronischem Missbrauch von Methamphetamin die Gesamtwirkung ohnehin wesentlich von der
zentralen Wirkung des im Zentralnervensystem angereicherten Amphetamins bestimmt wird. Zwar dürfte, wie ebenfalls
aus Tierversuchen abzuleiten ist, die Toxizität des (RS)-Methamphetamins nur etwa 30 bis 50 % derjenigen des
(2S)-Methamphetamins betragen. Eine Studie an Konsumenten (Mendelson J. et al., Human Pharmacology of the
Methamphetamine Stereoisomers, Clin Pharmacol Ther 80:403-420; 2006) zeigt jedoch auf, dass gleiche Dosen des
Racemats und des (2S)-Methamphetamins insbesondere in Bezug auf das Herzkreislaufsystem vergleichbare pharmakodynamische
Wirkungen hervorrufen; die entsprechende Dosis des (R)-Methamphetamins blieb demgegenüber
wirkungslos. Als Ursache wird vermutet, dass das im Racemat vorhandene (R)-Methamphetamin die beschriebene
Metabolisierung des Anteils an (2S)-Methamphetamin in (S)-Amphetamin fördert.
cc) Indes sieht der Senat nach Anhörung der Sachverständigen keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse,
die es rechtfertigen könnten, den Grenzwert der nicht geringen Menge jedenfalls bei (RS)-Methamphetamin niedriger
anzusetzen als bei (RS)-Amphetamin.
(1) Für die Gleichbehandlung von Amphetamin und Methamphetamin spricht zunächst die in den USA zu beobachtende
weitgehend unterschiedslose medizinische Applikation beider Wirkstoffe. Unabhängig davon, ob Amphetamin
oder Methamphetamin zur Anwendung kommt, beträgt die übliche Dosis 5 mg alle 4 bis 6 Stunden. Die Dosierung
für die Langzeitbehandlung von Kindern mit ADHS ab 6 Jahren wird für Methamphetamin (Desoxyn®) mit 20 bis
25 mg pro Tag und für Amphetamin (ADDERALL XR®) mit maximal 30 mg pro Tag empfohlen.
(2) Unter Berücksichtigung des meist erheblich geringeren Körpergewichts von Kindern ergeben sich hieraus zugleich
Bedenken dagegen, 20 bis 30 mg Methamphetamin im Falle missbräuchlicher Einnahme der Substanz bereits
als eine die Bestimmung des Grenzwerts der nicht geringen Menge maßgeblich beeinflussende hohe Dosis anzusehen.
Der Wirkstoffgehalt der in Deutschland bislang sichergestellten illegalen Methamphetamin-Tabletten beträgt
260

demgegenüber durchschnittlich 25 bis 60 mg; in dieser Bandbreite bewegen sich nach bisherigen Erkenntnissen auch
die Dosen, die schon Erstkonsumenten zum Erreichen des gewünschten Rauschzustandes einnehmen. In der medizinischen
Fachliteratur werden Mengen zwischen 5 und 30 mg als niedrige, auch für die klinische Erprobung der Substanz
am Menschen verwendete Dosen bezeichnet (Cruickshank et Dyer, A Review of the Clinical Pharmacology of
Methamphetamine, Addiction 104:1085-1099, 1088; 2009). Hart et al. (Acute Physiological and Behavioral Effects
of Intranasal Methamphetamine in Humans, Neuropsychopharmacology 33, 1847-1855, 1848 f; 2008) berichten über
eine klinische Untersuchung der Wirkung von Methamphetamin auf den Menschen, bei der Einzeldosen von bis zu
50 mg/70 kg Körpergewicht verabreicht wurden; die aus Sicherheitsgründen festgelegte Höchstdosis betrug 60 mg.
(3) Auch sonst finden sich in der Fachliteratur keine Belege dafür, dass Methamphetamin im Vergleich zu Amphetamin
einen höheren Wirkungsgrad und eine erhöhte Gefährlichkeit aufweist. Die Überlegung, Methamphetamin
verfüge auf Grund der veränderten chemischen Strukturen über eine verbesserte Lipophilie mit der Folge gesteigerter
Bioverfügbarkeit und Wirkung, erweist sich letztlich nicht als tragfähig. Zwar stimmten beide vom Senat angehörten
Sachverständigen darin überein, dass die weitere Methylgruppe des Methamphetamins dessen gegenüber Amphetamin
gesteigerte Lipophilie aus organisch-chemischer Sicht geradezu aufdrängt. Die Aussagekraft der von Prof. Dr.
Da. benannten experimentellen Studien, welche diese auf theoretischen Grundannahmen beruhende Erwartung nicht
bestätigten, sondern für beide Substanzen ein annähernd gleiches Verteilungsvolumen - ca. 3,7 bis 4 l/kg - ergaben
(Cook et al., Pharmacokinetiks of Methamphetamine self-administered to human subjects by smoking S-(+)methamphetamine
hydrochloride, Drug Metabolism Disposition 21:717-723; 1993; de la Torre et al., Clinical Pharmacokinetics
of amfetamine and related substances, Clinical Pharmacokinetics 43:157-185; 2004), hat indes auch der
Sachverständige Dr. D. , der den Wirkungsgrad von Methamphetamin bis zu zweimal höher einschätzt, nicht in Frage
gestellt. Ebenso wenig lässt sich eine erhöhte Gefährlichkeit von Methamphetamin überzeugend mit der bei dieser
Substanz verbreiteten Konsumform des Rauchens begründen. Im Vergleich zur oralen Aufnahme kommt es hier -
wie bei der intravenösen Applikation - zwar zu einem bis zu zehnfach schnelleren Wirkungseintritt, jedoch liegt die
dadurch erreichbare maximale Wirkstoffkonzentration im Körper durchschnittlich um etwa die Hälfte niedriger
(Cruickshank et Dyer aaO 1087). Gleichermaßen kann die Bioverfügbarkeit von Methamphetamin beim Rauchen
belastbar lediglich mit 67 % der vom Konsumenten verwendeten Dosis angenommen werden; dieser Wert entspricht
im Wesentlichen dem bei der oralen Aufnahme erzielten und liegt deutlich unter dem bei intranasaler Anwendung
erreichbaren Wert (Cruickshank et Dyer aaO; Hart et al., Acute Physiological and Behavioral Effects of Intranasal
Methamphetamine in Humans, Neuropsychopharmacology 33, 1847-1855, 1848; 2008). Im Übrigen dürfte auch die
Annahme, bei Amphetamin scheide eine solche die Anflutung beschleunigende - und damit möglicherweise das
Suchtverhalten beeinflussende - Konsumform mangels genügender Flüchtigkeit des Stoffes aus, in dieser Allgemeinheit
nicht zutreffen. Jedenfalls bei Amphetaminhydrochlorid steht die Höhe des Siedepunkts dem Rauchen nicht
entgegen (vgl. http://www.suchtmittel.de/info/amphetamin/000292.php). Aber auch beim Rauchen von Gemischen
des Sulfatsalzes wurden im Kondensat teils nicht unerhebliche Wirkstoffkonzentrationen nachgewiesen (Pawlik et
Mahler, Smoke analysis of adulterated illicit drug preparations, Toxichem Krimtech 78:200-210; 2011). Schließlich
ergeben sich auch Bedenken, die durch die einzelnen Konsumformen von Methamphetamin einerseits und Kokain
andererseits erzielbaren Anflutungseffekte gleichzusetzen. Nach der Untersuchung von Hart et al. (aaO 1847, 1850
f.) erreichen bei intranasaler Aufnahme (der jedenfalls in den USA weitaus häufigsten Konsumform), intravenöser
Verabreichung und Inhalieren (Rauchen) von Methamphetamin gleichermaßen sowohl die kardiovaskulären Wirkungen
als auch das subjektive Rauschempfinden durchschnittlich innerhalb von 15 Minuten ihren Höhepunkt. Dies
entspricht im Wesentlichen auch den Werten, welche die Studie von Fowler et al. (J Nucl Med 48:1724-1732, 1729;
2007) zur Auswirkung intravenös verabreichten d- und l-Methamphetamins auf das Verhalten von Primaten ermittelt
hat. Die von Fowler et al. darüber hinaus angestellten vergleichenden Untersuchungen mit Kokain ergaben demgegenüber
einen Durchschnittswert von 4 Minuten (aaO 1729 f.).
(4) Der Senat sieht sich bei seinem Ergebnis im Einklang auch mit der Rechtslage in der Republik Österreich. Die
Untergrenze der die einzelnen Begehungsweisen des unerlaubten Umgangs mit Suchtstoffen jeweils qualifizierenden
tatbezogenen Menge, die geeignet ist, in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen
herbeizuführen (§§ 28b, 31b ÖstSMG), wird dort für Amphetamin und seine Derivate ohne weitere Differenzierung
ebenfalls einheitlich bestimmt und bei 10 g der Reinsubstanz angesetzt (Anhang 3 zur ÖStSuchtgift-
Grenzmengenverordnung; vgl. auch Oberster Gerichtshof, Urteil vom 20. Dezember 1995 - 13 Os 126/95 unter
Verweis auf das Gutachten des Beirats zur Bekämpfung des Missbrauchs von Alkohol und anderen Suchtmitteln
vom 10. Mai 1985 [abgedruckt in Foregger/Litzka, Suchtgiftgesetz, 2. Aufl., S. 105 ff.]). In der Schweiz wird zwar
bei der Bestimmung der Menge, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (Art. 19 Ziff. 2
Buchst. a SchwBetmG), nunmehr für Methamphetamin mit 12 g Methamphetamin-Hydrochlorid (= 9,68 g Base) ein
261

noch schärferer Grenzwert vorgeschlagen als für Kokain (18 g; Stellungnahme der Schweizerischen Gesellschaft für
Rechtsmedizin vom Juni 2010 zur Gefährlichkeit von Methamphetamin). Dieser Vorschlag orientiert sich aber im
Wesentlichen nur am Urteil des (deutschen) Bundesgerichtshofs vom 3. Dezember 2008 (2 StR 86/08, BGHSt 53,
89) und an der darin mitgeteilten Auffassung der angehörten Gutachter. Weiterreichende Forschungsergebnisse liegen
ihm nicht zugrunde.
(5) Die vom Sachverständigen Dr. D. im Weiteren als Beleg für eine bessere Bioverfügbarkeit von Methamphetamin
herangezogenen Veröffentlichungen sind für die zu treffende Entscheidung nicht ergiebig. Nichols (in: Cho et Segal,
Amphetamine and its Analogs, 1994, S. 6) greift zwar die These auf, Methamphetamin weise fast die zweifache
Potenz von Amphetamin auf, lässt aber wiederum nicht erkennen, worauf diese Annahme beruht. Die Abhandlung
von Li et al. (Br J Clin Pharmacol 69: 187-192; 2010) enthält keine aussagekräftigen Hinweise auf eine höhere
Bioverfügbarkeit von Methamphetamin im Vergleich zu Amphetamin, sondern befasst sich in erster Linie mit den
Metaboliten, die in Abhängigkeit von der jeweiligen stereochemischen Beschaffenheit des verabreichten Methamphetamins
beim Abbau typischerweise entstehen. Im Übrigen haben weder Hart et al. noch Fowler et al. in ihren
oben angesprochenen Studien Vergleiche zwischen Methamphetamin und Amphetamin angestellt.
3. Ob danach für (2S)-Methamphetamin weiterhin der Auffassung gefolgt werden kann, es wirke bis zu zweimal
stärker als Amphetamin (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2008 - 2 StR 86/08, BGHSt 53, 89), kann offen bleiben,
denn der Senat hat nur über den Grenzwert bei (RS)-Methamphetamin zu entscheiden.
BtMG § 30 Bande
BGH, Urt. v. 29.02.2012 - 2 StR 426/11 - BeckRS 2012, 09345
Zwar folgt nicht aus jeglicher Unterstützung einer Gruppierung, etwa durch Strecken von Betäubungsmitteln
oder Kurierfahrten, auch ohne Weiteres Zugehörigkeit zu einer Bande; auch Dienstleistungen
eines Dritten, die einem Täterzusammenschluss zugutekommen, können "selbständig"
erbracht werden, ohne dass darin eine Verbindung zu gemeinsamer künftiger Deliktsbegehung zu
sehen ist. Es ist aber auch in diesen Fällen - wie bei Handelsketten im Betäubungsmittelhandel -
sorgfältig zu prüfen, ob darin eine Verbindung zu gemeinsamer künftiger Deliktsbegehung oder
lediglich eine durch Eigeninteresse gekennzeichnete Geschäftsbeziehung zu Mitgliedern einer Absatzorganisation
zu sehen ist.
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 19. April 2011, soweit
es den Angeklagten E. betrifft, in den Fällen II. 12, 14 und 15 der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe
mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in neun Fällen sowie der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen
in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von fünf Jahren verurteilt. Außerdem hat es den Verfall eines Geldbetrags in Höhe von 37.140 € angeordnet.
Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, die sich gegen die Verurteilung
in den Fällen II. 12, 14 und 15 richtet, hat Erfolg.
I.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts kamen der seit vielen Jahren Drogen konsumierende Angeklagte und
der frühere Mitangeklagte I. , der als Kurierfahrer eingesetzt werden sollte, im Jahr 2009 überein, gemeinsam Drogengeschäfte
zu tätigen. Der Angeklagte beabsichtigte, mit den Erlösen aus den Rauschgiftgeschäften seine erheblichen
Geldschulden tilgen. Beginnend ab einem nicht genau zu bestimmenden Zeitpunkt im Sommer 2009 bis Januar
2010 kam es dementsprechend zu insgesamt zehn Rauschgiftgeschäften. Dabei erwarb der Angeklagte Haschisch,
Marihuana oder Amphetamin in unterschiedlichen Mengen zum gewinnbringenden Weiterverkauf, zum Teil auch im
Ausland, das er von dort nach Deutschland einführte (Fälle 1-7, 9-11).
2. Im Oktober/November 2009 traf der Angeklagte den ihm schon länger bekannten gesondert Verfolgten M. wieder,
mit dem er in der Folgezeit ebenfalls Drogengeschäfte tätigte. Dabei lieferte der Angeklagte diesem Amphetamin,
262

das er mit ebenfalls vom Angeklagten bereit gestellten Koffein streckte. Von dem aufgestreckten Amphetamin gab
dieser jeweils etwa zwei Drittel an ihn zurück; den Rest erwarb er zum eigenen Weiterverkauf von dem Angeklagten,
der ihm für das Strecken einen Preisnachlass gewährte. Es kam in der Folgezeit zu fünf Geschäften. Am 13.
Januar 2010 holte der frühere Mitangeklagte I. im Auftrag des Angeklagten bei dem gesondert Verfolgten M. mindestens
1 kg Amphetamin ab, das dieser zuvor gestreckt und portioniert hatte. Er transportierte es zu einer dritten
Person, die es von dem Angeklagten erworben hatte (Fall 8). Zu einem nicht genau bestimmbaren Zeitpunkt im Januar
2010 erwarb der Angeklagte im deutschniederländischen Grenzgebiet mindestens 1 kg Amphetamin, das der
frühere Mitangeklagte I. von dort durch Deutschland transportierte, bevor es der Angeklagte wieder übernahm und
dem gesondert Verfolgten M. zur Streckung und Portionierung übergab. Dieser stellte zwei Pakete von jeweils 1 kg
gestrecktem Amphetamin zur Weiterveräußerung durch den Angeklagten her und behielt zum gewinnbringenden
Weiterverkauf einen Rest von 500 g zum Preis von 2,50 € je Gramm (Fall 12). Am 2. Februar 2010 holte der gesondert
Verfolgte F. , der für den zwischenzeitlich inhaftierten I. die Kurierfahrten übernommen hatte, in Aachen mindestens
1 kg Amphetamin ab und transportierte es zu dem Angeklagten, der es zum gesondert Verfolgten M. brachte.
Dieser streckte das Amphetamin und portionierte es. Von dieser Menge holte der Angeklagte am 4. Februar 2010 ein
Kilogramm zur Weiterveräußerung ab; 500 g erwarb der gesondert verfolgte M. zum gewinnbringenden Weiterverkauf
(Fall 14). Am 11. Februar 2010 bestellte der gesondert Verfolgte F. bei dem Angeklagten 500 g Amphetamin.
Er holte es in Absprache mit dem Angeklagten bei dem gesondert Verfolgten M. ab, nachdem dieser die bestellten
Drogen zuvor im Auftrag des Angeklagten aufbereitet und portioniert hatte (Fall 13). Schließlich bestellte der Angeklagte
am 20. Februar 2010 bei seinem niederländischen Lieferanten zwei Kilogramm Amphetamin und drei Kilogramm
Koffein, das der gesondert Verfolgte F. am 23. Februar 2010 dort abholte und dies in Kenntnis der Absicht
des Angeklagten, es in Deutschland nach Streckung und Portionierung durch den gesondert Verfolgten M. gewinnbringend
zu veräußern, einführte. Hierzu kam es jedoch nicht mehr, da der Angeklagte wie auch der gesondert Verfolgte
F. alsbald festgenommen wurden (Fall 15).
3. Das Landgericht hat den Angeklagten in allen Fällen wegen unerlaubten Handeltreibens in nicht geringer Menge
verurteilt, in einigen Fällen, unter anderem auch im Fall 15, zusätzlich wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge. Von einer Verurteilung wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge hat es abgesehen, weil sich der Angeklagte und der gesondert verfolgte M. jeweils auf
Verkäufer- und Erwerberseite gegenübergestanden hätten und es insoweit an einer Verbindung zur künftigen gemeinsamen
Tatbegehung gefehlt habe.
4. Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet, dass der Angeklagte in den Fällen 12, 14 und 15 nicht auch
wegen bandenmäßigen Handeltreibens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist. Weiter
wendet sie sich gegen die Strafzumessung des Landgerichts, das rechtsfehlerhaft zu Gunsten des Angeklagten die
gleichzeitige Anordnung von Wertersatzverfall angeordnet habe.
II. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
1. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf die Verurteilung in den Fällen II. 12, 14 und 15 beschränkt.
Die nach der Rechtsmittelbeschränkung nachträglich erhobenen Einwendungen gegen die Strafzumessung
gehen ins Leere, soweit sie sich gegen den Rechtsfolgenausspruch hinsichtlich der Verurteilungen in den anderen
Fällen richten.
2. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
a) Das Landgericht hat in den genannten Fällen das Vorliegen bandenmäßigen Betäubungsmittelhandels nach § 30a
Abs. 1 BtMG nicht rechtsfehlerfrei verneint. Nach der neueren Rechtsprechung (vgl. BGHSt 46, 321) setzt der Begriff
der Bande den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden
haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz
genannten Deliktstyps zu begehen. Wesentliches Element einer Bande ist danach eine auf eine gewisse Dauer angelegte
Verbindung mehrerer Personen zur zukünftigen gemeinsamen Deliktsbegehung (BGHSt 46, 321, 329), wobei
Mitglied einer Bande auch sein kann, wem nach der - stillschweigend möglichen - Bandenabrede nur Aufgaben
zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeiten darstellen (BGHSt 47, 214). An einer Verbindung
zur gemeinsamen Tatbegehung fehlt es, wenn sich Beteiligte eines Drogengeschäfts - sei es auch in einem
eingespielten Bezugs- und Absatzsystem - lediglich jeweils auf der Verkäufer- und Erwerberseite gegenüberstehen
(vgl. BGH NStZ 2004, 696). Die Annahme des Landgerichts, es habe zwischen dem Angeklagten und dem gesondert
Verfolgten M. keine Verbindung zu gemeinsamer Deliktsbegehung bestanden, weil sie sich jeweils auf Käufer- und
Verkäuferseite gegenüber gestanden hätten, greift zu kurz. Zwar erwarb M. von dem Angeklagten Amphetamin, das
er auf eigene Rechnung und eigenes Risiko weiterveräußerte. Der Angeklagte seinerseits unternahm seine Betäubungsmittelgeschäfte
allein und in eigenem Namen, ohne Beteiligung eines Dritten am Gewinn oder Risiko. Dies
263

etrifft sowohl den Verkauf der Drogen an M. wie auch den der übrigen Drogen an weitere Abnehmer. Der Angeklagte
und M. standen sich danach insoweit selbständig auf Verkäufer- und Käuferseite gegenüber (vgl. Körner,
BtMG, 7. Aufl. 2012, § 30, Rn. 31). Zu berücksichtigen ist aber darüber hinaus, dass M. für den Angeklagten das
ihm angelieferte Amphetamin mit Koffein streckte, portionierte und - abzüglich der selbst erworbenen Menge - an
den Angeklagten zurückgab. Dies hätte dem Landgericht Anlass zu näherer Prüfung geben müssen, ob dadurch eine
Einbindung von M. in die Absatzorganisation des Angeklagten, die nach den Feststellungen jedenfalls mit den Kurieren
I. bzw. später F. bestand, erfolgt ist. Zwar folgt nicht aus jeglicher Unterstützung einer Gruppierung, etwa
durch Strecken von Betäubungsmitteln (vgl. Körner, BtMG 7. Aufl. 2012, § 30, Rn. 43) oder Kurierfahrten, auch
ohne Weiteres Zugehörigkeit zu einer Bande; auch Dienstleistungen eines Dritten, die einem Täterzusammenschluss
zugutekommen, können "selbständig" erbracht werden, ohne dass darin eine Verbindung zu gemeinsamer künftiger
Deliktsbegehung zu sehen ist. Es ist aber auch in diesen Fällen - wie bei Handelsketten im Betäubungsmittelhandel -
sorgfältig zu prüfen, ob darin eine Verbindung zu gemeinsamer künftiger Deliktsbegehung oder lediglich eine durch
Eigeninteresse gekennzeichnete Geschäftsbeziehung zu Mitgliedern einer Absatzorganisation zu sehen ist. Eine
solche Prüfung, die nicht allein darauf abzustellen hat, ob diese Dienstleistung mit einem festen Preis entlohnt worden
ist, sondern auch die sonstigen Umstände der Geschäftsbeziehung (wie Art und Häufigkeit der Leistung, ihre
äußere Gestaltung oder auch den Einfluss, den die Beteiligten darauf im Einzelnen nehmen) in den Blick nehmen
muss, hat das Landgericht nicht vorgenommen. Insoweit hat das Landgericht seiner Ablehnung einer Bandenmitgliedschaft
einen unzutreffenden rechtlichen Maßstab zugrunde gelegt. Dabei war zwar auch der Umstand zu berücksichtigen,
dass M. selbst auch einen Teil der Betäubungsmittel erwarb und seine Entlohnung in der Form eines
Preisnachlasses erhielt. Doch steht dies seiner Einbeziehung in eine Bandenabrede nicht von vornherein entgegen.
Die Prüfung wird nachzuholen sein, wobei der neue Tatrichter nicht nur der Frage nachzugehen haben wird, ob und
inwieweit die Kuriere I. und F. Kenntnis von der Tätigkeit des gesondert Verfolgten M. für den Angeklagten hatten
und ob insoweit eine (auch nur stillschweigende) Abrede zum Zwecke künftigen gemeinsamen Betäubungsmittelhandels
vorlag, sondern auch, ob M. in den Fällen II. 12, 14 und 15, in denen er nach den Feststellungen lediglich
Kontakt mit dem Angeklagten hatte, seinerseits Kenntnis vom Tätigwerden von Kurieren hatte.
b) Die Aufhebung des Schuldspruchs in den genannten Fällen zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs
nach sich.
HeilprG § 5 Strafbarkeit (nur) bei genereller Gefährlichkeit der konkreten Tat
BGH, Urt. v. 22.06.2011 - 2 StR 580/10 – NJW 2011, 3591 Anm. Duttge/Weber JZ 2012, 210
LS: Unter die strafbewehrte Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1 HeilprG fallen nur solche Behandlungen,
die gesundheitliche Schäden verursachen können. Bei dem Straftatbestand des § 5 HeilprG
handelt es sich um ein potentielles Gefährdungsdelikt, bei dem nur eine generelle Gefährlichkeit der
konkreten Tat, nicht aber der Eintritt einer konkreten Gefahr zum Tatbestand gehört.
1. Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15. Juni 2010 wird als
unbegründet verworfen.
2. Die Angeklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen unerlaubter Ausübung der Heilkunde in elf Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe
von 120 Tagessätzen verurteilt und in weiteren 20 Fällen freigesprochen. Die gegen ihre Verurteilung gerichtete,
auf die Sachrüge gestützte Revision der Angeklagten hat keinen Erfolg.
I. Nach den Feststellungen des Landgerichts führte die Angeklagte in ihrer Wohnung Behandlungen nach der sog.
Synergetik-Methode durch. Nach der dieser Methode zugrunde liegenden Lehre lassen sich bei den zu behandelnden
Klienten in Tiefenentspannung innere Bilder bearbeiten. Hierdurch sollen unverarbeitete Erlebnisse und Konflikte
aufgearbeitet werden und auf neuronaler Ebene eine Hintergrundauflösung von Krankheiten erfolgen. Um Kunden
zu gewinnen, wandte sich die Angeklagte mit einer eigenen Internetseite und mit Flyern u.a. an Menschen mit Ängsten,
Depressionen, Traumata und weiteren psychischen Problemen. In ihrem Informationsmaterial erläuterte die
Angeklagte zur Methode der Synergetik, dass diese die wirkungsvollsten Aspekte anderer Therapieformen einbeziehe,
und nannte beispielhaft neben anderen auch die psychotherapeutische Methode des katathymen Bilderlebens. Bei
ihren Therapiesitzungen gelangten die Klienten in einen Zustand hypnoid verminderten Bewusstseins, und sie erleb-
264

ten Gedächtnisbilder, die sie der Angeklagten mit den damit verbundenen Gefühlen beschrieben. Während der mitunter
von Affektzuständen begleiteten Behandlung wurden die Klienten teilweise mit belastenden Erinnerungen
konfrontiert. Eine Besprechung zwischen der Angeklagten und ihren Klienten über das zuvor Erlebte fand im Einzelnen
nicht statt. Für ihre Behandlungen, die sie auch zu Heilzwecken ausüben wollte, besaß die Angeklagte keine
Erlaubnis nach dem Heilpraktikergesetz. Sie wusste, dass die Ausübung von Heilkunde erlaubnispflichtig ist, und
war darüber informiert, dass aufgrund mehrerer Verbotsentscheidungen verschiedener Gesundheitsämter auf verwaltungsgerichtlicher
Ebene über die Einordnung der Synergetik-Therapie als Ausübung der Heilkunde gestritten wurde.
Elf Klienten suchten die Angeklagte mit Krankheiten bzw. Leiden auf, deren Besserung sie sich erhofften. In
neun dieser elf der Verurteilung zugrunde liegenden Behandlungsfälle hatten die behandelten Personen psychische
Leiden; zwei der behandelten Personen litten unter körperlichen Krankheiten. Bei keiner dieser Personen wurden
durch die Behandlung, die einer konfrontativen Psychotherapie entsprach, gesundheitliche Schäden verursacht. Allerdings
hat das Landgericht in sämtlichen elf Fällen die Gefahr einer unmittelbaren Gesundheitsbeschädigung angenommen.
II. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil der
Angeklagten ergeben. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch.
1. Gemäß § 5 Abs. 1 HeilprG ist strafbar, wer ohne zur Ausübung des ärztlichen Berufs berechtigt zu sein und ohne
eine Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 HeilprG zu besitzen, die Heilkunde ausübt. Ausübung der Heilkunde ist nach der
Legaldefinition des § 1 Abs. 2 HeilprG jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung,
Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen. Wegen der mit dem Erlaubniszwang
verbundenen Beschränkung des Grundrechts der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ist nach der ständigen
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine verfassungskonforme einschränkende Auslegung dieses Begriffs
geboten; danach fallen nur solche Behandlungen unter die Erlaubnispflicht, die gesundheitliche Schäden verursachen
können, wobei nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ein nur geringfügiges Gefahrenmoment nicht
ausreicht (vgl. BVerwGE 23, 140, 146; 35, 308, 311; BVerwG, Urteil vom 26. August 2010 - 3 C 28/09, NVwZ-RR
2011, 23, zur Erlaubnispflicht der Synergetik-Therapie). Mit dieser Auslegung, nach der allein das Gefährdungspotential
der in Rede stehenden Tätigkeit geeignet ist, die strafbewehrte Erlaubnispflicht nach dem Heilpraktikergesetz
auszulösen (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 2. März 2004 - 1 BvR 784/03, NJW-RR 2004, 705 - "Geistheiler";
Beschluss vom 3. Juni 2004 - 2 BvR 1802/02, NJW 2004, 2890 - "Wunder-heiler"), soll deren Gesetzeszweck
Rechnung getragen werden, der Bevölkerung einen ausreichenden Schutz gegenüber Gesundheitsgefährdungen
durch Unberufene zu geben (vgl. zum Schutzzweck des Heilpraktikergesetzes auch BVerfG, Beschluss vom 10. Mai
1988 - 1 BvR 482/84, 1 BvR 1166/85, BVerfGE 78, 179, 194; BVerfG, Beschluss vom 3. Juni 2004 - 2 BvR
1802/02, aaO). Die einschränkende Auslegung des von der primären öffentlich-rechtlichen Verhaltensnorm in § 1
HeilprG verwendeten Begriffs "Ausübung der Heilkunde" ist auch für die akzessorische strafrechtliche Beurteilung
von Heilbehandlungsfällen nach § 5 HeilprG maßgeblich (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Juni 2004 - 2 BvR
1802/02, aaO) und wird seit längerem auch in der Rechtsprechung der Strafgerichte vertreten (vgl. BGH, Urteil vom
2. Juni 1981 - 1 StR 220/81, NStZ 1981, 443; BayObLG, NStZ 1982, 474; NStZ-RR 2000, 381; OLG Koblenz,
NStZ 1987, 468; noch offen gelassen von BGH, Urteil vom 13. September 1977 - 1 StR 389/77, NJW 1978, 599).
Danach handelt es sich bei dem Straftatbestand des § 5 HeilprG im Hinblick auf das Erfordernis nennenswerter mittelbarer
oder unmittelbarer Gesundheitsgefährdungen als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der Erlaubnispflicht
nach § 1 Abs. 1 HeilprG um ein potentielles Gefährdungsdelikt. Bei dieser Untergruppe der abstrakten Gefährdungsdelikte
gehört nur eine generelle Gefährlichkeit der konkreten Tat, nicht aber der Eintritt einer konkreten Gefahr zum
Tatbestand (vgl. allgemein zum Typus des potentiellen Gefährdungsdelikts BGHSt 46, 212, 218; BGH, Urteil vom
25. März 1999 - 1 StR 493/98, NJW 1999, 2129; Fischer, StGB 58. Aufl., Vor § 13 Rn. 19 mwN; s. auch zur systematischen
Einordnung der Gefährdungseignung einer das Leben gefährdenden Behandlung bei § 224 Abs. 1 Nr. 5
StGB, Fischer, aaO, § 224 Rn. 12). Der Tatrichter hat dabei zu prüfen, ob die jeweilige Handlung bei genereller
Betrachtung der konkreten Tatumstände gefahrengeeignet ist. Für den Schuldspruch war es in objektiver Hinsicht
damit erforderlich und ausreichend, dass die von der Angeklagten angewandte Therapieform nach einer ex ante-
Betrachtung in jedem einzelnen Fall geeignet war, die Gesundheit ihrer Patienten nennenswert zu schädigen. Ob sich
diese potentielle Gesundheitsgefährdung in einzelnen Fällen konkretisiert oder gar realisiert hatte, war nur für den
Strafausspruch bedeutsam.
2. Das Landgericht ist in den elf der Verurteilung zugrunde liegenden Fällen rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis erlangt,
dass die von der Angeklagten bei diesen Patienten jeweils durchgeführte Behandlung als Ausübung der Heilkunde
anzusehen ist, bei deren Anwendung eine hinlängliche Wahrscheinlichkeit unmittelbarer Gesundheitsgefahren
bestanden hat.
265

a) Die sachverständig beratene Strafkammer hat die Synergetik-Therapie als eine Art Psychotherapie beurteilt und
dies tragfähig damit begründet, dass sie neben suggestiven Elementen, wie sie bei einer Hypnosetherapie oder beim
autogenen Training eingesetzt würden, auch psychoanalytische Elemente aufweise, indem abgespaltene Persönlichkeitsanteile
bewusst gemacht und so wieder in die Persönlichkeit integriert würden. Wiederzufinden sei auch das
psychoanalytische und psychotherapeutische Prinzip des Wiedererlebens traumatischer Erfahrungen. Die Synergetik-
Therapie entspreche vor allem der anerkannten psychotherapeutischen Methode des katathymen Bilderlebens. Dabei
nutze der Therapeut Schlummerbilder, wie sie spontan auch in der Einschlafphase auftauchen. Der entspannte Klient
werde ermuntert, Bilder auftauchen zu lassen, um unbewusste Konflikte symbolisch aufzuarbeiten. Weiterhin hat die
Strafkammer Psychotherapie zutreffend als Ausübung der Heilkunde i.S.v. § 1 Abs. 2 HeilprG angesehen und sich
dabei auf die hierzu grundlegende Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 10. Februar 1983 - 3 C
21/82, BVerwGE 66, 367 = NJW 1984, 1414) gestützt (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 1988 - 1 BvR
482/84, 1 BvR 1166/85, BVerfGE 78, 179; BayObLG, NStZ 1982, 474). Der danach für psychotherapeutische Tätigkeiten
bestehende Erlaubnisvorbehalt nach § 1 Abs. 1 HeilprG ist auch durch das Psychotherapeutengesetz vom
16. Juni 1998 nicht entfallen, sondern nur für den durch die Approbation als Psychologischer Psychotherapeut abgedeckten
Bereich gegenstandslos geworden. Denn nach der Gesetzesbegründung sollte durch das Psychotherapeutengesetz
das im Übrigen unberührt bleibende Heilpraktikergesetz insoweit erweitert werden, als neben Ärzten und
Heilpraktikern auch den Angehörigen der neuen psychotherapeutischen Heilberufe eine eigenverantwortliche Ausübung
von Heilkunde innerhalb des durch ihre Approbation abgedeckten Bereichs gestattet wurde (vgl. BT-Drucks.
13/8035, S. 15 Rn. 15). Ausdrücklich festgehalten wurde in den Gesetzesmaterialien, dass das Verbot der unerlaubten
Ausübung der Heilkunde und die Strafvorschrift des § 5 HeilprG fortgelten soll, soweit es um heilkundliche
Tätigkeiten außerhalb der durch das Psychotherapeutengesetzes geregelten Psychotherapie geht. Danach handelt
auch nach Inkrafttreten des Psychotherapeutengesetzes rechtswidrig und macht sich strafbar, wer ohne Approbation
als Arzt oder als Psychotherapeut Psychotherapie betreibt, wenn er nicht im Besitz einer Heilpraktikererlaubnis ist
(vgl. zur unveränderten Strafbarkeit eines unerlaubt psychotherapeutisch Tätigen auch BVerwG, Urteil vom 28.
November 2002 - 3 C 44/01, DVBl. 2003, 677).
b) Die Feststellung der Strafkammer, dass bei Anwendung der Synergetik-Therapie durch die Angeklagte die erforderliche
hinlängliche Wahrscheinlichkeit unmittelbarer Gesundheitsgefährdung bestand (vgl. UA S. 9, 20, 28), ist im
Ergebnis in sämtlichen der abgeurteilten Behandlungsfälle nicht zu beanstanden.
aa) Die Strafkammer hat auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens nachvollziehbar dargelegt, dass die
Synergetik-Therapie eine konfrontative Psychotherapie-Methode darstelle, die sich für bestimmte psychisch kranke
Menschen nicht eigne. Bei Personen, die sich bereits in einem veränderten Bewusstseinszustand mit verminderter
Realitätskontrolle befänden, könne das katathyme Bilderleben, das mit einer solchen Therapie verbunden sei, zur
Auslösung regressiver Prozesse und zum Auftreten von Dekompensationen führen. Nach den Ausführungen des
Sachverständigen waren in dessen langjähriger Berufspraxis solche Fälle mehrfach aufgetreten. Zu dem Patientenkreis,
bei dem eine Synergetik-Therapie kontraindiziert ist, zählen nach den Feststellungen des Landgerichts neben
Personen, die zunächst Psychopharmaka benötigen, um therapiefähig zu werden, auch Menschen mit (latenten) Psychosen
oder Borderlinestörungen. Ob ein Patient zu dem Kreis von Personen zählt, bei dem die Gefahr der Verursachung
psychischer Dekompensationen besteht, lässt sich jedenfalls ohne entsprechende medizinische bzw. psychotherapeutische
Kenntnisse nicht zuverlässig beurteilen. Es mag zwar sein, dass etwa auch eine Befragung des Patienten
durch eine insoweit nicht ausgebildete Person, etwa zur Krankheitsvorgeschichte und zu eingenommenen Medikamenten,
Aufschlüsse über gewisse Kontraindizierungen geben kann. Es liegt aber auf der Hand, dass dadurch
allein nicht alle eine Behandlung ausschließenden Krankheitsbilder aufgespürt werden könnten, die wie (latente)
Psychosen oder auch Borderlinestörungen für einen Laien nicht ohne Weiteres erkennbar sind. Insoweit stellt schon -
unabhängig davon, ob es sich bei dem zu behandelnden Patienten um eine Person handelt, bei der tatsächlich ein
solches Risiko besteht - die Gefahr des Nichterkennens einer das katathyme Bilderleben kontraindizierenden psychischen
Krankheit und die daran anschließende unmittelbare Verursachung einer psychischen Dekompensation ein
nennenswertes potentielles Risiko bei der Anwendung dieser oder einer damit vergleichbaren psychotherapeutischen
Methode dar. Diese Gefahr lässt sich nur ausräumen, wenn die Behandlung durch einen Therapeuten durchgeführt
wird, der über eine entsprechende ärztliche oder psychotherapeutische Qualifikation oder über eine Ausbildung nach
dem Heilpraktikergesetz verfügt (s. dazu näher unten II. 3.). Nur dann ist entsprechend dem Schutzzweck des Gesetzes,
der Bevölkerung einen ausreichenden Schutz vor Gesundheitsgefährdungen durch Unberufene zu geben, gewährleistet,
dass die Therapie nur zur Anwendung kommt, wenn das Vorliegen relevanter psychischer Vorerkrankungen
ausgeschlossen ist. Da die Angeklagte, die im Übrigen keine ausführlichen Vorgespräche mit ihren Patienten
führte und insoweit nicht einmal bemüht war, deren Krankheitsvorgeschichte aufzuklären, über eine entsprechende
266

Qualifikation nicht verfügte, war danach in sämtlichen Behandlungsfällen die erforderliche unmittelbare Gesundheitsgefährdung
gegeben, ohne dass es auf das Vorliegen einschlägiger Krankheiten im Einzelfall noch ankäme.
bb) Soweit das Landgericht darüber hinaus bei der von der Angeklagten durchgeführten Behandlungsmethode einer
sog. "Innenweltreise" die weitere Gefahr gesehen hat, dass der Patient tiefer in einen regressiven Zustand verfalle
und dies nachteilige gesundheitliche Folgen habe, wenn die durch die Synergetik-Therapie ausgelösten regressiven
Prozesse nicht in einem Gespräch verarbeitet würden (UA S. 22, 23), kommt es darauf für die Strafbarkeit der Angeklagten
konstitutiv nicht mehr an. Auch insoweit wohnte allerdings ihrer Behandlung, an deren Ende keine nachbereitende
Besprechung über das zuvor Erlebte stand, die Eignung inne, gesundheitliche Schädigungen hervorzurufen.
Dabei besteht die Gefahr einer Vertiefung regressiver Prozesse nicht nur beim Wiedererleben traumatischer Erlebnisse
(wie in den Fällen II. 5 und II. 6 der Urteilsgründe), sondern auch hinsichtlich des psychoanalytischen Elements
der Konfrontation, die sich nach den Feststellungen des Landgerichts auf die Vorstellung innerer Bilder bezieht
(UA S. 8, 20), mit denen abgespaltene Persönlichkeitsbilder bewusst gemacht werden sollen. Danach kann die
Methode des Bildererlebens auch ohne das Wiedererleben eines Traumas regressive Prozesse auslösen, die in jedem
Fall gesprächsweise verarbeitet werden müssen, um unmittelbare Gesundheitsgefahren zu vermeiden. Dabei liegt es
im Übrigen - obwohl sich die Kammer dazu nicht verhält - nahe, dass ein solches Gespräch auch nur von einem
Therapeuten durchgeführt werden kann, der über eine entsprechende Ausbildung verfügt.
3. Der Einwand der Revision, dass eine Erlaubnispflicht hier unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
zur Heilbehandlung von Geist- bzw. Wunderheilern durch Handauflegen (vgl. BVerfG, Beschluss
vom 2. März 2004 - 1 BvR 784/03, NJW-RR 2004, 705 - "Geist-heiler"; Beschluss vom 3. Juni 2004 - 2 BvR
1802/02, NJW 2004, 2890 - "Wunderheiler") unverhältnismäßig sei, da einer Gesundheitsgefahr auch durch gewerberechtliche
Auflagen, die lediglich die Behandlung bestimmter, mit Gesundheitsgefahren verbundener Vorerkrankungen
ausschließt, begegnet werden könne, verfängt nicht. Einerseits sind die in Rede stehenden Fälle des Handauflegens
eines Wunderheilers, dessen spirituell wirkende und auf rituelle Heilung zielende Tätigkeit das Bundesverfassungsgericht
lediglich unter dem Gesichtspunkt mittelbarer Gesundheitsgefährdung durch Verzögerung ärztlicher
Hilfe zu prüfen hatte, nicht mit den hier zu beurteilenden Fällen einer psychotherapeutischen Behandlung vergleichbar;
denn von der Behandlungsmethode der Angeklagten gehen die beschriebenen unmittelbaren Gefahren aus und
die ihr zugrunde liegende Lehre erhebt nach den Feststellungen des Landgerichts den Anspruch, eine alternative,
naturwissenschaftlich begründete Therapieform neben schulmedizinischer Behandlung von Krankheiten zu sein.
Zum anderen würde eine gewerberechtliche Untersagung von Behandlungen bestimmter Vorerkrankungen deren
Erkennung voraussetzen, die entsprechende medizinische bzw. psychologische Kenntnisse erfordern würde. Die
erforderlichen Grundkenntnisse, ob eine Heilmethode gefahrlos angewendet werden kann oder die Grenzen der Fähigkeiten
des Anwenders überschritten sind, werden neben der nötigen charakterlichen Zuverlässigkeit gerade durch
die Überprüfung vor Erteilung einer Heilpraktikererlaubnis sichergestellt. Nach § 2 Abs. 1 Buchst. i der Ersten
Durchführungsverordnung zum Heilpraktikergesetz (zuletzt geändert durch Verordnung vom 4. Dezember 2002,
BGBl. I S. 4456) wird die Heilpraktikererlaubnis nicht erteilt, wenn sich aus einer Überprüfung der Kenntnisse und
Fähigkeiten des Antragstellers durch das Gesundheitsamt ergibt, dass die Ausübung der Heilkunde durch den Betreffenden
eine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung bedeuten würde. Dabei sind Grundkenntnisse von psychischen
Krankheiten, die für deren Diagnose und Therapie erforderlich sind, Gegenstand sowohl einer allgemeinen als
auch einer auf das Gebiet der Psychotherapie beschränkten Überprüfung (vgl. etwa Ziff. 6, 7 und 8.2 der Richtlinien
des Hess. Sozialministeriums zur Durchführung des HeilprG vom 11. Juli 2007, Hess. StAnz. 2007, S. 1495). Dementsprechend
ist auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren über mehrere Untersagungsbescheide, mit denen u.a.
dem Begründer der die selbständige Ausübung der Synergetik-Therapie als unerlaubte Ausübung der Heilkunde
untersagt worden war, diese Einordnung als verhältnismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit angesehen worden, da
kein gleich geeignetes milderes Mittel ersichtlich sei (BVerwG, Urteil vom 26. August 2010 - 3 C 28/09, NVwZ-RR
2011, 23). Dass weitergehende Kenntnisse und Fähigkeiten durch eine erfolgreiche Ausbildung nach der Bundesärzteordnung
oder dem Psychotherapeutengesetz erlangt werden können, macht die Erlaubnispflicht nach dem Heilpraktikergesetz
nicht ungeeignet. Der strafbewehrte Erlaubnisvorbehalt ist jedenfalls geeignet, die vom Landgericht
festgestellten von der Synergetik-Methode ausgehenden Gefahren zu verringern (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 26.
August 2010, aaO).
4. Keinen durchgreifenden Bedenken begegnet schließlich die von der Revision gerügte Annahme des Landgerichts,
dass die Angeklagte vorsätzlich gehandelt habe. Zwar hat die Strafkammer bei ihren diesbezüglichen Ausführungen
nicht ausdrücklich festgestellt, dass sich der bedingte Vorsatz der Angeklagten, wie es die Einstufung des Straftatbestands
des § 5 HeilprG als potentielles Gefährdungsdelikt erfordert, auch auf die Eignung der Synergetik-Therapie
bezog, bei Menschen mit psychischen Leiden gesundheitliche Schäden hervorzurufen. Die Angeklagte kannte nach
267

den Feststellungen jedoch sämtliche tatsächlichen Umstände, aus denen sich die potentielle Gesundheitsgefährdung
ihrer Patienten ergab. Die Gefährdungseignung, die mit der von ihr angewendeten Methode verbunden war, liegt hier
auf der Hand. Es erscheint auch aus der Laiensphäre einsichtig, dass die bei ihrer Behandlung beabsichtigte "Innenweltreise"
und die damit verbundene Konfrontation mit unverarbeiteten Erlebnissen und Konflikten auch wegen der
hierdurch mitunter ausgelösten Affektzustände insbesondere für Menschen mit schweren psychischen Erkrankungen
gefährlich sein können (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 26. August 2010, aaO), die entstehenden regressiven Prozesse
aber auch schon bei Patienten mit sonstigen Leiden die Gesundheit gefährden können. Diese Einsicht lag für die
Angeklagte umso näher, als ihr nach den Feststellungen des Landgerichts die Verbotsentscheidungen verschiedener
Gesundheitsämter bekannt waren, sie sich als Mitglied des Berufsverbands der Synergetiker aktiv am Kampf gegen
eine Untersagung der Synergetik-Therapie beteiligte und an Diskussionen um die Erforderlichkeit einer Heilpraktikererlaubnis
teilnahm (UA S. 5, 7, 15). Einer näheren Erörterung, dass die Angeklagte das Gefährdungspotential
ihrer Behandlungsmethode, das deren Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1 HeilprG begründete, billigend in Kauf nahm,
bedurfte es daher nicht.
268
Verfahrensrecht
GG Art. 1 I, Art. 2 Abs. 1, StPO § 100 f Selbstgespräch unverwertbar, Kernbereich
BGH, Urt. v. 22.12.2011 - 2 StR 509/10 - NJW 2012, 945 = StV 2012, 269 Anm. Allgayer NStZ 2012, 399
LS: Ein in einem Kraftfahrzeug mittels akustischer Überwachung aufgezeichnetes Selbstgespräch
eines sich unbeobachtet fühlenden Beschuldigten ist im Strafverfahren – auch gegen Mitbeschuldigte
– unverwertbar, da es dem durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 absolut geschützten
Kernbereich der Persönlichkeit zuzurechnen ist (im Anschluss an BGH, Urteil vom 10.
August 2005 – 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206).
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 11. Dezember 2009 mit den Feststellungen
aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,
an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Hiergegen
richten sich die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten. Die
Rechtsmittel haben mit einer Verfahrensrüge Erfolg.
A. Das Landgericht hat folgendes festgestellt: Die Angeklagten S. und I. K. sind Geschwister, der Angeklagte W. K.
ist der Ehemann von I. K., deren Ehe trotz Kinderwunschs kinderlos blieb. Die Angeklagten I. und W. K. verfügen
über ein Haus, in dem auch der Angeklagte S. K. nach seiner Übersiedlung aus Chemnitz nach der Wiedervereinigung
Deutschlands eine Wohnung erhielt. Dort nahm der Angeklagte S. K. im Jahre 2001 seine Ehefrau L. auf, die
er auf den Philippinen geheiratet hatte. Am 7. Februar 2002 wurde der Sohn M. der Eheleute geboren. Die Angeklagten
I. und W. K. mischten sich in deren Angelegenheiten ein, was L. zunehmend störte. Während der Angeklagte S.
K. sich wenig um sein Kind kümmerte, wurde der Junge von den Angeklagten I. und W. K. wie ihr eigenes Kind
behandelt. Vor diesem Hintergrund kam es zu Spannungen zwischen den Eheleuten L. und S. K.. L. zog am 28.
September 2005 zusammen mit ihrem Sohn aus der Ehewohnung aus und bezog eine eigene Wohnung in K.. Der
Angeklagte W. K. bot ihr Geld für den Fall an, dass sie das Kind im Hause K. aufwachsen lassen werde. L. lehnte
dies entschieden ab. Am 18. Januar 2006 einigten sich die Eheleute über den Unterhalt. Am 27. Januar 2006 beantragte
die Angeklagte I. K. ein eigenes Umgangsrecht mit dem Kind; der Antrag blieb jedoch in allen Instanzen erfolglos.
Der Angeklagte S. K. erhielt vom Familiengericht ein Umgangsrecht zugesprochen. Er befürchtete jedoch,
dass seine Ehefrau nach der Scheidung weit wegziehen werde, um seinen Kontakt mit dem Sohn zu vereiteln. Im
Frühjahr 2007 beschlossen die Angeklagten, dass das Problem durch die Tötung von L. gelöst werden solle. Einzelheiten
dazu waren nicht feststellbar. Im März und April 2007 renovierte der Angeklagte S. K. das Kinderzimmer in
der Wohnung von L. und führte weitere Arbeiten durch. Er wechselte auch das Schloss der Wohnungstür aus. L.
hegte angesichts dieser Arbeiten die Hoffnung auf einen Neubeginn der Beziehung zu ihrem Ehemann, die sich jedoch
nicht realisierte. Am Mittwoch, dem 18. April 2007 telefonierte sie zweimal mit ihrem Ehemann. Ein anschließendes
Telefonat mit einer Freundin beendete sie um 14.45 Uhr mit dem Hinweis, dass ihr Ehemann erscheine. Der

Angeklagte S. K. kam aber nicht alleine, sondern in Begleitung der Mitangeklagten I. und W. K.. Er nahm seinen
Sohn in Empfang und sagte diesem, er dürfe jetzt 50mal beim Vater schlafen. Dann fuhren die Angeklagten mit dem
Kind davon. Der Angeklagte S. K. suchte später im Einvernehmen mit den Angeklagten I. und W. K. seine Ehefrau
in deren Wohnung auf und tötete sie, um zu ermöglichen, dass das Kind bei den Angeklagten aufwachsen könne.
Einzelheiten der Tatausführung blieben ungeklärt, da keine Spuren auffindbar waren. Trotz umfangreicher Suche der
Ermittlungsbehörden wurde die Leiche der Getöteten nicht gefunden. Das Landgericht hat dies als Mord aus niedrigen
Beweggründen bewertet und die Angeklagten jeweils als Mittäter angesehen.
B. Die Revisionen der Angeklagten haben mit einer Verfahrensrüge Erfolg.
I. Im Vorverfahren wurden verschiedene verdeckte Überwachungsmaßnahmen durchgeführt. Unter anderem fand
mit ermittlungsrichterlicher Gestattung gemäß § 100f StPO in Verbindung mit §§ 100b Abs. 1, 100d Abs. 2 StPO
eine elektronische Überwachung im Auto des Angeklagten S. K. statt. Dabei wurden dessen Selbstgespräche, als er
sich alleine im Auto befand, an mehreren Tagen aufgezeichnet und später in die Hauptverhandlung eingeführt sowie
im Urteil des Landgerichts verwertet. Am 22. Oktober 2007 war auf den umfangreichen Aufzeichnungen neben
zahlreichen unerheblichen Äußerungen auch die Bemerkung zu hören: "… die L. ist schon lange tot, die wird auch
nicht wieder … kannste natürlich nicht sagen ...". Am 23. Oktober 2007 fielen im Rahmen der Selbstgespräche die
Worte: "Richter" und "wie? Mord?", … sowie "oho I kill her … oh yes, oh yes ... and this is my problem …”, ferner
"… ich würde mal sagen, es wird jetzt wohl so sein, dass die Polizei mal auf eure Truppe kommt". Am 26. Oktober
2007 konnte den Selbstgesprächen die Anmerkung entnommen werden: "…ja, was soll ich sagen, die Situation ist
kritisch …". Am 29. Oktober 2007 erklärte der Angeklagte S. K. im Selbstgespräch unter anderem, es sei: "… langweilig,
der das Gehirn rausprügeln … kann ich dir sagen, joh und weg damit … werde auch keine mehr wegknallen
… nö I. , wir haben sie tot gemacht …". Schließlich war aus einem weiteren Selbstgespräch am selben Tag zu späterer
Stunde herauszuhören: "…ist eben lebenslang und fertig aus, lebenslang … war nicht alt …". Das Landgericht
hat darin ein geständnisgleiches Indiz für die Tötung von L. durch den Angeklagten S. K. gesehen. Die Bemerkung
"nö I., wir haben sie tot gemacht" deute zudem auf Mittäterschaft hin. Die Schwurgerichtskammer hat angenommen,
die Selbstgespräche seien verwertbar. Der unantastbare Kernbereich der privaten Lebensgestaltung werde dadurch
nicht berührt, denn es liege inhaltlich ein Bezug der Äußerungen zu dem Tötungsverbrechen vor. Dadurch verliere
ein Selbstgespräch den Charakter des Höchstpersönlichen. Die Revisionen der Angeklagten machen demgegenüber
ein Beweisverwertungsverbot geltend.
II. Die Verfahrensrüge ist begründet.
1. Das nichtöffentlich geführte Selbstgespräch unterliegt einem selbständigen Beweisverwertungsverbot von Verfassungs
wegen (vgl. BGH, Urteil vom 10. August 2005 - 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206, 210; Dalakouras, Beweisverbote
bezüglich der Achtung der Intimsphäre, 1988, S. 264; LR/Gössel, StPO, 26. Aufl., Einl. L Rn. 88; Jahn, Gutachten
C zum 67. Deutschen Juristentag 2008, C 84; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 26. Aufl., § 36 Rn. 45;
SK/Wolter, StPO, 4. Aufl. 2010, § 100f Rn. 35).
a) Der absolut geschützte Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung wird aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 GG hergeleitet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Januar 1973 - 2 BvR 454/71, BVerfGE 34, 238, 245;
Beschluss vom 14. September 1989 - 2 BvR 1062/87, BVerfGE 80, 367, 373). Sein Schutzbereich wird durch heimliche
Aufzeichnung des nichtöffentlich geführten Selbstgesprächs der Zielperson staatlicher Ermittlungsmaßnahmen
und deren Verwertung in der Hauptverhandlung berührt (vgl. BGH, Urteil vom 10. August 2005 - 1 StR 140/05,
BGHSt 50, 206, 212). Ob das nichtöffentlich gesprochene Wort zum absolut geschützten Kernbereich oder zu dem
nur relativ geschützten Bereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gehört, ist durch Gesamtbewertung aller Umstände
im Einzelfall festzustellen. Aus einer Kumulation von Umständen folgt hier, dass die Selbstgespräche des
Angeklagten S. K. dem Kernbereich zuzurechnen sind. Dazu zählen die Eindimensionalität der "Selbstkommunikation",
die Nichtöffentlichkeit der Äußerungssituation, die mögliche Unbewusstheit der Äußerungen im Selbstgespräch,
die Identität der Äußerung mit den inneren Gedanken beim Selbstgespräch und die Flüchtigkeit des gesprochenen
Wortes. Der Grund für den absoluten Schutz eines Kernbereichs der Persönlichkeitsentfaltung besteht in der Eröffnung
einer Möglichkeit für Menschen, sich in einem letzten Rückzugsraum mit dem eigenen Ich befassen zu können,
ohne Angst davor haben zu müssen, dass staatliche Stellen dies überwachen (vgl. Senat, Urteil vom 16. März 1983 -
2 StR 775/82, BGHSt 31, 296, 299 f.). Die Gedanken sind grundsätzlich frei, weil Denken für Menschen eine Existenzbedingung
darstellt (vgl. Mahrenholz/Böckenförde/Graßhof/Franßen in BVerfG, Beschluss vom 14. September
1989 - 2 BvR 1062/87, BVerfGE 80, 367, 381). Den Gedanken fehlt aus sich heraus die Gemeinschaftsbezogenheit,
die jenseits des Kernbereichs der Persönlichkeitsentfaltung liegt. Gleiches gilt für die Gedankenäußerung im nicht
öffentlich geführten Selbstgespräch (vgl. BGH, Urteil vom 10. August 2005 - 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206, 213).
Gedanken werden typischerweise in Form eines "inneren Sprechens" entwickelt (vgl. Tönnies, Selbstkommunikati-
269

on, 1994, S. 16). Denken und Sprache, die dem Menschen als einzigem Lebewesen zur Verfügung steht, sind untrennbar
miteinander verbunden. Die Gedankeninhalte des inneren Sprechens treten vor allem in Situationen, in
denen der Sprechende sich unbeobachtet fühlt, durch Aussprechen hervor. Das möglicherweise unbewusste "laute
Denken" beim nichtöffentlich geführten Selbstgespräch nimmt sodann an der Gedankenfreiheit teil. Bedeutung für
die Zuordnung zum Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung hat dabei auch die Nichtöffentlichkeit der Äußerungssituation.
Zwar fanden die hier in Rede stehenden Selbstgespräche nicht in einer Wohnung im Sinne von Art. 13
Abs. 1 GG statt, woraus sich eine "Vermutung" hätte ergeben können, "dass der Kernbereich tangiert sein kann"
(vgl. BGH, Urteil vom 10. August 2005 - 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206, 210); dies folgt auch aus dem Zusammenhang
von § 100c Abs. 4 mit § 100f StPO. Hieraus ist aber nicht zu schließen, dass der Schutz des Kernbereichs der
Persönlichkeit in Bezug auf Äußerungen sich ausschließlich auf den räumlichen Bereich von Wohnungen beschränke.
Vielmehr kann auch das "Alleinsein mit sich selbst" in einem Pkw diesen Schutz begründen. Es bestand aus der
Sicht des Angeklagten S. K. nicht die Gefahr, dass andere Personen den Inhalt seiner Äußerungen im Selbstgespräch
erfassten. Der rechtlich geringere Schutz des Aufenthaltsorts im Auto gegenüber der Wohnung im Sinne von Art. 13
Abs. 1 GG (zur Relativierung bei der Äußerung im Krankenzimmer BGH, Urteil vom 10. August 2005 - 1 StR
140/05, BGHSt 50, 206, 212) wird hier deshalb im Einzelfall dadurch kompensiert, dass tatsächlich das Risiko einer
Außenwirkung der spontanen Äußerungen nahezu ausgeschlossen war; das Selbstgespräch konnte nur durch eine
heimliche staatliche Überwachungsmaßnahme erfasst werden. Die Nichtöffentlichkeit der Gesprächssituation war
daher bei einer Gesamtbewertung der Umstände des Einzelfalls derjenigen in einer Wohnung gleichzusetzen.
b) Auf den Inhalt der Gedankenäußerung und dessen mehr oder weniger großen Sozialbezug kommt es demgegenüber
bei Selbstgesprächen nicht entscheidend an. Insoweit gilt etwas anderes als bei der Fixierung von Gedanken in
einem Tagebuch oder bei der Erfassung des Gesprächs eines Beschuldigten mit Dritten. Die Tagebuchentscheidung
des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 14. September 1989 - 2 BvR 1062/87, BVerfGE 80, 367,
374), bei der wegen Stimmengleichheit eine Grundrechtsverletzung nicht festgestellt werden konnte, kann nicht ohne
Weiteres auf die Frage der Zuordnung des heimlich abgehörten Selbstgesprächs zum Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung
oder zur allgemeinen Persönlichkeitssphäre übertragen werden. War dort der Raum, in dem die Anfertigung
von Notizen stattfand, für die Frage der Verwertbarkeit der schriftlich fixierten Gedanken im Strafverfahren
ohne Belang, weil die Notizen freiwillig der Sicherstellung preisgegeben wurden, so erlangt im vorliegenden Fall
das Kriterium der Nichtöffentlichkeit des Ortes der Gedankenäußerung erhebliche Bedeutung. Spielte in der Tagebuchentscheidung
die Flüchtigkeit des gesprochenen Wortes keine Rolle, weil der Betroffene seine Gedanken dort im
Tagebuch fixiert und bei diesem Schreibvorgang unter Umständen auch noch repetiert hatte, so erlangt die Flüchtigkeit
des gesprochenen Wortes als Abgrenzungskriterium im vorliegenden Fall besonderes Gewicht. In der Tagebuchentscheidung
waren überdies auch präventive Überlegungen für die Annahme der Verwertbarkeit von Bedeutung
(aaO S. 377, 380), weil die dort fraglichen Tagebuchaufzeichnungen vor der Tatbegehung gemacht worden waren
und bei rechtzeitiger Erfassung durch die Polizeibehörden theoretisch auch zur Verhinderung der Tat als Maßnahme
der Gefahrenabwehr hätten genutzt werden können. Dagegen spielt die Möglichkeit der Prävention zugunsten anderer
Grundrechtsträger als Frage der Grundrechtskollision hier keine Rolle (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. August
2005 - 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206, 214). Das "Selbstgespräch" kann auch nicht mit einem Zwiegespräch gleichgesetzt
werden, das regelmäßig nicht dem absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung zuzuordnen
ist, wenn es mit seinem Inhalt einen Tatbezug und damit Sozialbezug aufweist (vgl. BVerfG, Urteil vom 3. März
2004 - 1 BvR 2378/98, 1084/99, BVerfGE 109, 279, 319; Beschluss vom 12. Oktober 2011 - 2 BvR 236/08 u.a.;
Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a.; vgl. auch § 100c Abs. 4 Satz 3 StPO). Es unterscheidet sich
von einem solchen Gespräch schon dadurch, dass die Äußerungen nicht auf Verständlichkeit angelegt und jedenfalls
auch durch unwillkürlich auftretende Bewusstseinsinhalte gekennzeichnet sind (BGH, Urteil vom 10. August 2005 -
1 StR 140/05, BGHSt 50, 206, 213).
c) Der somit gebotene Kernbereichsschutz entfällt nur, wenn der Grundrechtsträger den Bereich der privaten Lebensgestaltung
von sich aus öffnet, bestimmte Angelegenheiten der Öffentlichkeit zugänglich macht und damit die
Sphäre anderer oder die Belange der Gemeinschaft berührt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2011 - VI ZR
332/09). Dies geschieht nicht ohne weiteres schon dadurch, dass er sich außerhalb des besonders geschützten Bereichs
seiner Wohnung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 GG aufhält, sofern er einen anderen Rückzugsraum wählt, in
dem er sich unbeobachtet fühlen kann. Das war hier hinsichtlich des Pkw der Fall. Nach außen gerichtete Äußerungen
in einem Pkw, in dem die betreffende Person allein ist, können nicht Äußerungen in der Öffentlichkeit gleichgestellt
werden. Es bleibt deshalb bei der Zuordnung der Selbstgespräche des Angeklagten S. K. zum absolut geschützten
Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung mit der Folge ihrer Unverwertbarkeit.
270

2. Das Beweisverbot entfaltet wegen seiner Absolutheit, die ein Beweiserhebungsverbot für die Hauptverhandlung
bezüglich der im Vorverfahren erlangten Informationen einschließt (vgl. Schwaben, Die personelle Reichweite von
Beweisverwertungsverboten, 2005, S. 101 f.), seine Wirkung auch auf die nicht unmittelbar von der akustischen
Überwachung im Vorverfahren betroffenen Mitangeklagten. Die Unverwertbarkeit des Selbstgesprächs von S. K. als
Indiz für und gegen alle Angeklagten (zur Frage der "Überkreuzverwertung" Jahn, Gutachten C zum 67. Deutschen
Juristentag 2008, C 114 f.) entspricht den Verboten, die in §§ 100a Abs. 4 Satz 2, 100c Abs. 5 Satz 3 StPO für den
Fall des Eingriffs in den absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung positivrechtlich geregelt sind.
Der Gesetzgeber hat dort für den Fall, dass tatsächlich der Kernbereich betroffen ist, jede Verwendung der hierüber
erlangten Informationen im Strafverfahren ausgeschlossen. Er ist damit nicht dem Gedanken gefolgt, dass Beweisverwertungsverbote
auch mit Blick auf die Ambivalenz ihrer Beweisbedeutung als Be- oder Entlastungsbeweis ausschließlich
den Bedeutungsgehalt von Belastungsverboten haben sollen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. August 2005
- 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206, 215; Jahn aaO C 112 ff.). Zwar hat der Gesetzgeber in § 100f StPO auf eine entsprechende
Kernbereichsregelung verzichtet, jedoch gilt für das unmittelbar aus der Verfassung abgeleitete Beweisverwertungsverbot
in diesem Zusammenhang nichts anderes. Auch Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG spricht gegen die Verwertbarkeit
der Selbstgesprächsinhalte für oder gegen Dritte, weil insoweit ein selbständiges Beweisverwertungsverbot
begründet wird (vgl. zur ausnahmsweise absoluten Wirkung eines Beweisverbots im Übrigen auch §§ 136a Abs. 3,
69 Abs. 3 StPO).
3. Das Urteil beruht hinsichtlich aller Angeklagten auf der Verletzung von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1
Abs. 1 GG. Das Selbstgespräch wurde als Indiz für die Tatbegehung überhaupt sowie für die Täterschaft des Angeklagten
S. K. herangezogen. Obwohl eine Reihe von weiteren Indizien für dieses Beweisergebnis spricht, kann der
Senat nicht sicher ausschließen, dass die Verurteilung des Angeklagten S. K. auf der Verwertung seiner Äußerungen
in den überwachten Selbstgesprächen beruht. Das Landgericht hat daraus auch Hinweise auf die Mittäterschaft der
Mitangeklagten I. und W. K. entnommen. Auch deren Verurteilung beruht auf der Verwertung der Selbstgespräche.
Ob eine Verurteilung eines Angeklagten oder mehrerer Angeklagten auch ohne die Verwertung der aufgezeichneten
Selbstgespräche des Angeklagten S. K. möglich ist, muss dem neuen Tatrichter vorbehalten bleiben.
GG Art 101 I 2, Gesetzlicher Richter Vorsitz 2. Und 4. Strafsenat BGH
BGH, Beschl. v. 11.01.2012 - 4 StR 523/11 - StV 2012, 209, dazu Bernsmann StV 2012, 274, Sowada NStZ 2012, 353
Das Präsidium des Bundesgerichtshofs hat in Wahrnehmung der ihm § 21e Absatz 1 Satz 1 GVG
obliegenden Aufgabe den Geschäftsverteilungsplan hinsichtlich des Vorsitzes im 2. und 4. Senat in
willkürfreier Auslegung des § 21f Absatz 2 Satz 1 GVG und unter Berücksichtigung der dazu ergangenen
höchstrichterlichen Rechtsprechung getroffen.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Flensburg vom 29. April 2011 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels
zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
1. Der Senat ist mit Vorsitzendem Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann, Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck sowie den Richtern am Bundesgerichtshof Cierniak, Dr. Mutzbauer und Bender vorschriftsmäßig besetzt.
Das Recht des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Absatz 1 Satz 2 GG) ist gewahrt. Das Präsidium
des Bundesgerichtshofs hat in Wahrnehmung der ihm nach § 21e Absatz 1 Satz 1 GVG obliegenden Aufgabe
dem Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann – zusätzlich zum Vorsitz im 4. Strafsenat – den
Vorsitz im 2. Strafsenat zugewiesen und bestimmt, dass im Kollisionsfall die Tätigkeit im 2. Strafsenat vorgeht. Es
hat diese Regelung in willkürfreier Auslegung des § 21f Absatz 2 Satz 1 GVG und unter Berücksichtigung der dazu
ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2005 – VI ZR 137/04, NJW
2006, 154; BSG, Beschluss vom 29. November 2006 – B 6 KA 34/06 B, NJW 2007, 2717; BVerwG, Urteil vom 25.
Juli 1985 – 3 C 4/85, NJW 1986, 1366) getroffen. Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann nimmt
die Aufgabe als Vorsitzender des 4. Strafsenats weiterhin in dem vom Gesetz vorausgesetzten und in der Sache gebotenen
Umfang wahr. Nach der senatsinternen Geschäftsverteilung des 4. Strafsenats steht er allen Spruchgruppen
als Vorsitzender vor. Im Übrigen ergibt sich die Besetzung mit der Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck
271

sowie den Richtern am Bundesgerichtshof Cierniak, Dr. Mutzbauer und Bender aus Nr. 7 der senatsinternen Geschäftsverteilung
vom 27. Dezember 2011 in Verbindung mit der senatsinternen Geschäftsverteilung vom 14. Dezember
2010. Ein Fall der Divergenz zu der Entscheidung des 2. Strafsenats vom 11. Januar 2012 – 2 StR 346/11 –
liegt nicht vor, weil der 2. Strafsenat in einem späteren Urteil vom gleichen Tag – 2 StR 482/11 – diese Rechtsprechung
aufgegeben hat.
2. Die Rüge der Verletzung des § 160a StPO greift nicht durch. Es kann dahinstehen, ob das Landgericht durch die
Feststellung, dass der Angeklagte „letztmalig um 02:06 Uhr versucht hatte, seinen Verteidiger per Mobiltelefon zu
erreichen“, gegen § 160a Abs. 1 Satz 5 StPO verstoßen hat. Auf einem eventuellen Verstoß würde das Urteil nicht
beruhen. Das Landgericht hat die retrograden Verbindungsdaten der Mobiltelefone des Angeklagten bei der Beweiswürdigung
sowohl zu der Frage ausgewertet, dass der Angeklagte zur Tatzeit selbst über diese Mobiltelefone
verfügte, als auch zum Tatablauf. Zum Zeitpunkt seiner letzten Telefonate vor der Festnahme wurde der Angeklagte
observiert. Für die Beweiswürdigung war nur von Bedeutung, dass der Angeklagte in Übereinstimmung mit den
Zeitangaben der retrograden Verbindungsdaten für die fraglichen Mobiltelefone telefoniert hat; dass er Kontakt zu
seinem späteren Verteidiger aufnehmen wollte, hat das Landgericht in seiner Beweiswürdigung nicht verwertet.
3. Ein Zirkelschluss des Landgerichts bei der Beweiswürdigung ist entgegen der Auffassung der Revision nicht zu
besorgen. Das Landgericht hat die Feststellung, dass der Angeklagte ein „ausgesprochener Telekommunikations-
Vielnutzer“ ist, in der Beweiswürdigung nicht näher begründet. Dies gefährdet den Bestand des Urteils jedoch nicht.
Der Tatrichter ist nicht gehalten, jede Einzelheit der Beweiswürdigung in den Urteilsgründen zu belegen (vgl. BGH,
Urteil vom 25. Juni 2009 – 4 StR 610/08 Rn. 27). Die Erkenntnis kann auf Zeugenaussagen in der Hauptverhandlung
beruhen. Soweit die Revision auch die Erwägung der Kammer UA S. 17 als zirkelschlüssig rügt, übersieht sie, dass
sich die Beweiswürdigung an dieser Stelle mit dem Umstand auseinandersetzt, dass sich beide Mobiltelefone bei
einer Person befanden; dass dies der Angeklagte war, ergibt sich aus der weiteren Beweiswürdigung UA S 20 ff.
GG Art. 101 I 2 Besetzung des Vorsitzenden 2. Strafsenat des BGH
BGH, Urt. v. 08.02.2012 - 2 StR 346/11 - StV 2012, 204 dazu Bernsmann StV 2012, 274, Sowada NStZ 2012, 353
Der Ansicht, Beschlüsse eines gerichtlichen Präsidiums zur Geschäftsverteilung seien regelmäßig
bindend, so dass die Spruchkörper des Gerichts nicht befugt seien, im fachgerichtlichen Verfahren
die Gesetzmäßigkeit ihrer Besetzung zu prüfen und darüber zu entscheiden, würde der Senat nicht
folgen: Sie stünde in deutlichem Widerspruch zum Plenumsbeschluss des Bundesverfassungsgerichts
vom 8. April 1997 - 1 PBvU 1/95, wonach jeder Spruchkörper bei auftretenden Bedenke die
Ordnungsmäßigkeit seiner Besetzung von Amts wegen zu prüfen und darüber zu entscheiden hat.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. Februar 2012 für Recht erkannt: Die Revision der
Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Gera vom 4. April 2011 wird verworfen. Die Kosten des
Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in fünf Fällen in Tatmehrheit
mit Verbreitung kinderpornographischer Schriften in 113 Fällen in Tatmehrheit mit Besitzverschaffung
kinderpornographischer Schriften in 44 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Gleichzeitig
hat es von der Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung abgesehen. Die auf den Rechtsfolgenausspruch
beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützt ist, bleibt
ohne Erfolg.
I.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte mit Urteil des Landgerichts Gera vom 15. November
2007 wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in 22 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexueller
Nötigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Dieser Verurteilung
lagen sexuelle Übergriffe auf zwei sieben- bzw. dreizehnjährige Jungen zugrunde, an deren Geschlechtsteil der Angeklagte
manipuliert hatte. In einem der Fälle hatte sich der Angeklagte auf einen der Jungen gelegt, dessen Arme
festgehalten und es so erreicht, ihn zu küssen. Nach der Haftentlassung in dieser Sache im November 2009 wandte
sich der Angeklagte auf Veranlassung eines früheren Mitgefangenen an dessen ehemalige Lebensgefährtin, um die er
sich kümmern sollte. Mit ihr hatte der Mitgefangene eine gemeinsame fast volljährige Tochter, die ebenso wie der
272

damals zwölfjährige Nebenkläger, der aus einer anderen Beziehung der Frau stammte, in deren Haushalt lebte. Dem
Angeklagten war es im Rahmen der Entscheidung zur Führungsaufsicht zwar untersagt, mit Kindern zu verkehren.
Gleichwohl ließ er sich nicht davon abhalten, Kontakt zur Familie des ehemaligen Mitgefangenen aufzubauen und
derart zu intensivieren, dass er für den Sohn der Frau bald eine Art Ersatzvater darstellte. Bereits nach kurzer Zeit
übernachtete der Angeklagte im Hause der Familie, wobei er grundsätzlich auf einer Matratze im Zimmer des Jungen,
gelegentlich aber auch neben ihm in dessen Bett schlief. Anlässlich einer solchen Gelegenheit griff der Angeklagte,
der wusste, dass der Nebenkläger noch keine vierzehn Jahre alt war, zu einem nicht mehr genau feststellbaren
Zeitpunkt, jedenfalls vor Weihnachten des Jahres 2009, an dessen Penis und manipulierte daran (Fall 1). Dies wiederholte
er bis zur Aufnahme des Jungen in ein Kinderheim am 17. Februar 2010 bei mindestens vier weiteren Gelegenheiten
(Fälle 2-5). Im Zeitraum vom 19. Dezember 2009 bis zum 3. Januar 2010 nutzte der Angeklagte einen
Laptop, den er dem Nebenkläger geschenkt hatte, um über einen Chatraum Bild- und Videodateien zu verschicken
bzw. zu erlangen, die pornographische Darstellungen sexueller Handlungen von oder an Personen wiedergaben, die
tatsächlich oder nach ihrem Erscheinungsbild unter 14 Jahre alt waren. Er versandte insgesamt 113 und verschaffte
sich 44 solcher Dateien. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellem Missbrauchs gemäß §
176a Abs. 1 StGB in fünf Fällen zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten (Fall 1) und viermal jeweils
zwei Jahren (Fälle 2-5), wegen Verbreitens kinderpornographischer Schriften nach § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB in 113
Fällen zu Freiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten und wegen Besitzverschaffung kinderpornographischer Schriften
gemäß § 184b Abs. 4 StGB in 44 Fällen zu Geldstrafen von 60 Tagessätzen zu 1 € verurteilt und eine Gesamtfreiheitsstrafe
von fünf Jahren gebildet. Von der Anordnung der Sicherungsverwahrung hat es abgesehen, weil der
Angeklagte nicht im Sinne des § 66 Abs. 1 Ziff. 4 StGB infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich
zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt würden, für die Allgemeinheit gefährlich
sei. Es spreche aus Sicht der Kammer nichts dafür, der Angeklagte werde künftig pädophile Delikte unter
Einsatz von Gewalt begehen. Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet die Höhe der Einzelstrafen und der
Gesamtstrafe. Außerdem rügt sie, dass das Landgericht fehlerhaft von der Anordnung der Sicherungsverwahrung
abgesehen habe.
2. Der Senat hatte die Revisionshauptverhandlung mit Beschluss vom 11. Januar 2012 ausgesetzt. Dies beruhte auf
der Ansicht des Senats, er sei in der Person des Vorsitzenden Richters am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann nicht
ordnungsgemäß besetzt, weil dieser seit 1. Januar 2012 zugleich geschäftsplanmäßiger Vorsitzender des 4. Strafsenats
ist. Der Senat hat daher dem Präsidium des Bundesgerichtshofs Gelegenheit gegeben, durch eine Änderung
der Geschäftsverteilung Abhilfe zu schaffen. Mitglied des Präsidiums ist auch der Vorsitzende des 2. und 4. Strafsenats.
Das Präsidium des Bundesgerichtshofs, dem die Entscheidung des Senats in vollem Wortlaut vorlag, hat mit
nicht begründetem Beschluss vom 18. Januar 2012 einstimmig entschieden, dass an dem Beschluss vom 15. Dezember
2011, mit dem VRiBGH Dr. Ernemann der Vorsitz des 2. und zugleich des 4. Strafsenats übertragen worden ist,
festgehalten wird. Nach der Beschlussfassung hat das Präsidium drei Richter des Senats, die an der Entscheidung
vom 11. Januar 2012 beteiligt waren, jeweils einzeln angehört; von der Anhörung der weiteren Richter wurde abgesehen.
Gegenstand der Befragungen war unter anderem, wie der Senat, aber auch der einzelne Richter mit der mitgeteilten
Entscheidung des Präsidiums umgehen werde.
II. Der Senat gibt dem Verfahren Fortgang. Er ist allerdings weiterhin der Ansicht, dass er nicht ordnungsgemäß
besetzt ist. Insoweit gelten die Gründe aus dem Beschluss vom 11. Januar 2012 unverändert fort. Der Senat sieht
aber nach der Entscheidung des Präsidiums, keine Maßnahmen zur Änderung des Geschäftsverteilungsplans zu ergreifen,
keine rechtliche Möglichkeit, den Verfahrensbeteiligten in überschaubarer Zeit zu einer Entscheidung durch
ein ordnungsmäßig besetztes Revisionsgericht zu verhelfen. Der Senat hat erwogen, wegen der grundsätzlichen Bedeutung
der Sache den Großen Senat für Strafsachen anzurufen, hiervon aber letztlich abgesehen. Das Präsidium hat
seine Entscheidung vom 18. Januar 2012 nicht begründet; daher ist offen geblieben, welche Gründe das Präsidium
bewogen haben, auf Änderungen der Geschäftsverteilung zu verzichten. Sollte dem die Ansicht zugrunde liegen,
Beschlüsse eines gerichtlichen Präsidiums zur Geschäftsverteilung seien regelmäßig bindend, so dass die Spruchkörper
des Gerichts nicht befugt seien, im fachgerichtlichen Verfahren die Gesetzmäßigkeit ihrer Besetzung zu prüfen
und darüber zu entscheiden, würde dem der Senat nicht folgen. Diese - möglicherweise aus der Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 28. November 1975 – VII C 47.73 (BVerwGE 50, 11) abgeleitete - Ansicht stünde -
worauf der Senat in seinem Beschluss vom 18. Januar 2012 bereits tragend hingewiesen hat - in deutlichem Widerspruch
zum Plenumsbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 8. April 1997 - 1 PBvU 1/95, wonach jeder
Spruchkörper bei auftretenden Bedenken die Ordnungsmäßigkeit seiner Besetzung von Amts wegen zu prüfen und
darüber zu entscheiden hat (BVerfGE 95, 322, 330; vgl. schon BVerwG, Beschluss vom 7. April 1981 - 7 B 80/81,
NJW 1982, 900). Wenn man gleichwohl annähme, die Spruchkörper des Gerichts seien nicht befugt, die Gesetz- und
273

Verfassungsmäßigkeit ihrer Besetzung im Rahmen des fachgerichtlichen Verfahrens auch mit Blick auf den Geschäftsverteilungsplan
zu prüfen, wäre für das Präsidium auch eine Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen
unbeachtlich. Andere eigene Möglichkeiten, den Verfahrensbeteiligten entsprechend der Rechtsansicht des Senats
Rechtsschutz durch ein ordnungsgemäß besetztes Gericht zu verschaffen, hat der Senat nicht gesehen. Bei dieser
Sachlage, die sich dem Senat in allen bei ihm anhängigen Verfahren gleichermaßen stellt, hält er es für geboten, über
sämtliche bei ihm eingelegte Revisionen in der Sache zu entscheiden, auch wenn er sich weiterhin nicht für ordnungsgemäß
besetzt hält. Maßgebend für diese Entscheidung, die ungeachtet des Ausgangs der Rechtsmittel zu treffen
war, war namentlich die Erwägung, dem rechtsstaatlichen Beschleunigungsgebot Rechnung zu tragen und in
angemessener Zeit zu einer - gegebenenfalls mit der Verfassungsbeschwerde überprüfbaren - Entscheidung zu gelangen.
Die Alternative, die Sache bis zu einer weiteren Klärung, etwa durch erneute Vorlage an das Präsidium oder
bis zum vorläufigen Ende der Doppelbesetzung Ende Juni 2012, ruhen zu lassen, würde nicht nur zu einem nicht
hinnehmbaren zeitweiligen, partiellen Stillstand der Strafrechtspflege führen. Sie bedeutete zudem eine nicht in den
Verantwortungsbereich der Betroffenen fallende Rechtsschutzverweigerung, die mit dem verfassungsrechtlichen
Gebot der Rechtsschutzgewährung nicht in Einklang stünde. Dass das Präsidium Rechtsprechung des Senats nicht
umgesetzt hat, darf nicht zu Lasten der Rechtsmittelführer gehen. Aus diesem Grund hatte bei dieser besonderen
Fallkonstellation die richterliche Unabhängigkeit nach Art. 97 Abs. 1 GG partiell zurückzustehen. Danach ist zwar
gewährleistet, dass die Richter unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen sind. Im Bereich richterlicher Tätigkeit
sind Richter demnach an keine Weisungen und nur an das Gesetz gebunden. Dies bedeutet Freiheit und Pflicht jeden
Richters zu eigenverantwortlicher Entscheidung im Rahmen von Gesetz und Recht. Diese Freiheit sieht der Senat im
konkreten Fall eingeschränkt, weil er nach der Entscheidung des Präsidiums gehalten ist, in seiner Meinung nach
verfassungswidriger Besetzung zu entscheiden. Er nimmt es nach umfassender Abwägung hin, weil er zum einen
ausdrücklich auf den Fortbestand seiner Rechtsansicht hinweisen kann und den Angeklagten zum anderen mit der
Verfassungsbeschwerde eine weitere Rechtsschutzmöglichkeit offen steht.
III. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.
1. Soweit sie sich gegen den Strafausspruch richtet, bleibt sie schon aus dem vom Generalbundesanwalt in seiner
Antragsschrift genannten Gründen ohne Erfolg. Die insoweit von der Revision vorgebrachten Einwendungen zeigen
Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten nicht auf. Die Höhe der Strafen selbst ist unter Berücksichtigung des
tatrichterlichen Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden.
2. Die Revision hat aber auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung
wendet. Dabei kann dahin stehen, ob die Begründung, mit der die Kammer von der Anordnung abgesehen hat, an
sich rechtlicher Überprüfung standhielte. Denn der Senat schließt unter Beachtung der Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts
zur Weitergeltung der verfassungswidrigen Vorschrift des § 66 StGB aus, dass das Urteil auf einem
möglichen Rechtsfehler beruht. Nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 ist die Vorschrift
des § 66 StGB verfassungswidrig und gilt nur vorläufig bis zur Neuregelung durch den Gesetzgeber weiter. Während
der Dauer seiner Weitergeltung muss der Tatsache Rechnung getragen werden, dass es sich bei der Sicherungsverwahrung
in ihrer derzeitigen Ausgestaltung um einen verfassungswidrigen Eingriff in das Freiheitsrechtsgrundrecht
handelt. Nach der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts darf die Regelung der Sicherungsverwahrung
nur nach Maßgabe einer "strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung" angewandt werden. Das gilt insbesondere
im Hinblick auf die Anforderungen an die Gefahrprognose und die gefährdeten Rechtsgüter. In der Regel wird der
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur gewahrt sein, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten
Umständen in der Person oder in dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist. Insoweit gilt in der Übergangszeit
ein gegenüber der bisherigen Rechtsanwendung strengerer Verhältnismäßigkeitsmaßstab (Senat, Urteil
vom 7. Juli 2011 - 2 StR 184/11; Beschluss vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 328/11; BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 - 5
StR 192/11; Beschluss vom 4. August 2011 - 3 StR 235/11). Unter Beachtung dieses besonderen Maßstabs ist für die
Annahme eines Hangs zur Begehung ausreichend schwerer Straftaten und einer daran anknüpfenden Gefährlichkeit
des Angeklagten kein Raum.
a) Eine erhöhte Wahrscheinlichkeit der Begehung von Straftaten hat das Landgericht in Übereinstimmung mit dem
Sachverständigen nur hinsichtlich solcher Straftaten angenommen, die im vorliegenden Verfahren abgeurteilt worden
sind (UA S. 46). Die Verbreitung und der Erwerb kinderpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 1 und 4
StGB (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Oktober 2011 - 2 StR 328/11) stellen aber keine ausreichend schwere Sexualstraftat
im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts dar. Dies gilt unter Berücksichtigung
der Strafdrohungen auch für den sexuellen Missbrauch eines Kindes nach § 176 Abs. 1 StGB, mag er auch wiederholt
begangen sein (§ 176a Abs. 1 StGB), jedenfalls dann, wenn die Missbrauchshandlungen, wie hier, in ihrer konkreten
Gestalt ein eher geringfügiges Maß nicht überschritten haben (vgl. UA S. 42).
274

) Eine konkrete Gefahr, der Angeklagte könne künftige pädophile Delikte unter Einsatz von Gewalt verwirklichen,
hat das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen. Dass es sich darüber hinaus nicht ausdrücklich mit der Frage
befasst hat, ob es bei dem Angeklagten zu einer relevanten Steigerung der Sexualdelinquenz kommen könnte, ist
vorliegend auch angesichts der Fragen des Angeklagten an das Opfer zu möglichem Oralverkehr jedenfalls im Ergebnis
nicht zu beanstanden (vgl. UA S. 32). Zwar stellen Fälle des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern
gemäß § 176a Abs. 2 StGB regelmäßig "schwere Sexualstraftaten" im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts
dar (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 328/11; BGH, Beschlüsse vom 2.
August 2011 - 3 StR 208/11 und vom 11. August 2011 - 3 StR 221/11), doch liegt hier die Annahme, der Angeklagte
werde gerade solche Delikte begehen, unter Beachtung des nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
geltenden strengeren Maßstabs bei der Gefahrenprognose (vgl. BGH, Beschluss vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11)
nicht hinreichend nahe. Sämtliche Taten des Angeklagten, auch diejenigen aus der Vorverurteilung, beschränkten
sich trotz des Umstands, dass sie sich über einen längeren Zeitraum hinzogen, stets wiederkehrend auf Manipulationen
mit der Hand am Geschlechtsteil des Tatopfers. Demgegenüber geben allein die Fragen des Angeklagten nach
der Möglichkeit von Oralverkehr keinen konkreten Aufschluss darüber, ob und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen
mit solchen sexuellen Übergriffen gerechnet werden könnte. Dies gilt umso mehr, als der Angeklagte einen
entgegenstehenden Willen des Opfers jederzeit respektiert hat (UA S. 46) und es zudem an greifbaren Anhaltspunkten
dafür fehlt, der Angeklagte könne Anreizen zu Straftaten nach § 176a Abs. 2 StGB nicht wiederstehen. Eine in
den Fragen des Angeklagten an das Tatopfer zum Ausdruck kommende gewisse Tatgeneigtheit begründet deshalb
nach Maßgabe der verfassungsgerichtlichen Anforderungen an die Feststellung der Wahrscheinlichkeit der Begehung
zukünftiger Straftaten keine hinreichende Gefährlichkeit des Angeklagten.
GG Art. 101 I 2, Gesetzlicher Richter – Vorsitz 2. Strafsenat des BGH 2
BGH, Beschl. v. 11.01.2012 - 2 StR 346/11 – StV 2012, 204, dazu Bernsmann StV 2012, 274, Sowada NStZ 2012,
353
Der Ansicht, Beschlüsse eines gerichtlichen Präsidiums zur Geschäftsverteilung seien regelmäßig
bindend, so dass die Spruchkörper des Gerichts nicht befugt seien, im fachgerichtlichen Verfahren
die Gesetzmäßigkeit ihrer Besetzung zu prüfen und darüber zu entscheiden, würde der Senat nicht
folgen: Sie stünde in deutlichem Widerspruch zum Plenumsbeschluss des Bundesverfassungsgerichts
vom 8. April 1997 - 1 PBvU 1/95, wonach jeder Spruchkörper bei auftretenden Bedenken die
Ordnungsmäßigkeit seiner Besetzung von Amts wegen zu prüfen und darüber zu entscheiden hat.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Januar 2012 beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass der Senat nicht ordnungsgemäß besetzt ist.
2. Die Hauptverhandlung wird ausgesetzt.
Gründe:
Der Senat ist nicht ordnungsgemäß besetzt. Der Geschäftsverteilungsplan, mit dem Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Ernemann ab 1. Januar 2012 dem 2. Strafsenat als Vorsitzender zugewiesen ist, steht mit Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG nicht in Einklang. Das hat der Senat, auch ohne dass eine ausdrückliche Besetzungsrüge vorliegt,
von Amts wegen zu prüfen. Dies führt zur Aussetzung der Hauptverhandlung.
I. Die Stelle des Vorsitzenden des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs ist seit dem ruhestandsbedingten Ausscheiden
der vormaligen Vorsitzenden zum 31. Januar 2011 unbesetzt; der Geschäftsverteilungsplan weist seit diesem
Zeitpunkt den Vorsitz mit "N.N." aus. Die Funktion des Vorsitzenden im Senat, dem im Hinblick auf eine voraussichtlich
längere Vakanz zum 1. Februar 2011 als Ersatz für die ausgeschiedene Vorsitzende Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Berger zugeteilt worden ist, hat vom 1. Februar bis 31. Dezember 2011 der stellvertretende Vorsitzende,
Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, wahrgenommen. Die Stelle des Vorsitzenden des 2. Strafsenats
ist weiterhin vakant. Der stellvertretende Vorsitzende dieses Senats, der sich neben anderen um diese Stelle beworben
hat, hat die ihm erteilte Anlassbeurteilung angefochten und gegen die beabsichtigte Ernennung eines anderen
Bewerbers Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt. Mit Beschluss vom 24. Oktober 2011 hat daraufhin das
Verwaltungsgericht Karlsruhe im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Stelle zu besetzen, bevor Richter
2 siehe auch 4 StR 523/11; Folgeentscheidung 2 StR 346/11
275

am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu beurteilt worden ist.
Die Entscheidung ist rechtskräftig. Am 11. Januar 2012 ist dem Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer eine
neue Beurteilung ausgehändigt worden. Das Besetzungsverfahren, dessen weitere Dauer derzeit nicht absehbar ist,
kann daher seinen Fortgang nehmen. Das Präsidium des Bundesgerichtshofs hat am 15. Dezember 2011 mehrere
Mitglieder des 2. Strafsenats zu einer geplanten Änderung des Geschäftsverteilungsplans für das Geschäftsjahr 2012
angehört und sodann diese Änderung beschlossen. Danach ist mit Wirkung vom 1. Januar 2012 dem Vorsitzenden
des 4. Strafsenats, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann, der zum 30. Juni 2012 in den Ruhestand
treten wird, auch der Vorsitz des 2. Strafsenats übertragen worden; zugleich bestimmt der Geschäftsverteilungsplan,
dass die Tätigkeit im 2. Senat Vorrang gegenüber derjenigen im 4. Strafsenat hat. Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Schmitt, der bisher allein Mitglied des 2. Strafsenats war, wurde mit jeweils 50% seiner Arbeitskraft
dem 2. und 4. Strafsenat zugewiesen. Grund für diese Änderung des Geschäftsverteilungsplans war, dass das
Präsidium des Bundesgerichtshofs eine weitere Wahrnehmung der Aufgaben des Senatsvorsitzenden durch den
Stellvertreter im 2. Strafsenat nicht mehr für zulässig hielt, weil es sich nach Ablauf von elf Monaten der Vakanz
nicht mehr um eine vorübergehende Verhinderung im Sinne des § 21f Abs. 2 GVG handele.
II. Der Geschäftsverteilungsplan, mit dem Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann ab 1. Januar
2012 zugleich dem 2. und dem 4. Strafsenat als Vorsitzender zugewiesen ist, steht nicht mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2
GG in Einklang.
1. Jeder Spruchkörper hat bei auftretenden Bedenken die Ordnungsmäßigkeit seiner Besetzung - von Amts wegen -
zu prüfen und darüber in eigener Verantwortung zu entscheiden (vgl. BVerfGE 95, 322, 330). Dies gilt unabhängig
vom Vorliegen eines Besetzungseinwands von Verfahrensbeteiligten. Dem steht auch nicht die Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts entgegen, wonach ein Geschäftsverteilungsplan solange als verbindlich anzusehen ist,
bis seine Rechtswidrigkeit (im verwaltungsgerichtlichen Verfahren) festgestellt oder er anderweitig aufgehoben ist
(vgl. BVerwGE 50, 11 ff.). Diese bezieht sich allein auf die Rechtslage bei der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung
eines Geschäftsverteilungsplans durch Richter, die sich durch die Geschäftsverteilung in eigenen Rechten verletzt
sehen. Es entbindet deshalb die Fachgerichte im Rahmen der ihnen obliegenden Pflicht zur Justizgewährung
nicht davon, die Rechtmäßigkeit ihrer Besetzung jeweils eigenständig zu prüfen und darüber zu entscheiden (vgl.
BVerwG NJW 1980, 900). Denn ein gesetzwidrig besetztes Gericht ist nicht zur Sachentscheidung berufen (vgl.
etwa auch § 338 Nr. 1 StPO). Zu beachten ist freilich, dass die Überprüfung von Geschäftsverteilungsplänen im
Hinblick auf deren Rechtsnatur Grenzen unterliegt. Geschäftsverteilungspläne werden vom Präsidium eines Gerichts
in Wahrnehmung der ihm nach § 21e GVG übertragenen Aufgabe in richterlicher Unabhängigkeit beschlossen (vgl.
BGHZ 46, 147, 148 f). Die Verteilung der richterlichen Aufgaben liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Präsidiums,
dem dabei ein weiter Einschätzungs- und Prognosespielraum eingeräumt ist. Dieser ist nach ständiger Rechtsprechung
der Verwaltungsgerichte erst überschritten, wenn für die Entscheidungen kein sachlicher Grund ersichtlich ist
und die Verteilung der Geschäfte maßgeblich durch sachfremde Erwägungen geprägt, also die Grenze zur objektiven
Willkür überschritten ist (vgl. BVerwG NJW 1982, 2274; s. auch BVerfG NJW 2008, 909). Dies führt naturgemäß
dazu, dass der Geschäftsverteilungsplan insoweit nur einer beschränkten gerichtlichen Kontrolle zugänglich ist, die
sich nicht darauf zu erstrecken hat, ob sich die getroffene Regelung als die zweckmäßigste darstellt oder sich bessere
Alternativen angeboten hätten. Davon unberührt bleibt aber die Prüfung, ob im Rahmen des Geschäftsverteilungsplans
der Grundsatz des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG mit seinen Gewährleistungen hinreichende
Beachtung gefunden hat (vgl. BVerfGE 95, 322, 330).
2. Schon angesichts des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs stellt der Senat die Ausgangsüberlegung des Präsidiums,
der Vorsitz im 2. Strafsenat könne nach elf Monaten der Vakanz nicht länger von dem geschäftsplanmäßigen Vertreter
wahrgenommen werden, nicht in Frage. Die Ansicht, es liege angesichts der Dauer des Besetzungsverfahrens eine
nicht nur vorübergehende Verhinderung des Vorsitzenden vor, die eine Vertretung durch den Stellvertreter gemäß §
21f Abs. 2 Satz 1 GVG nicht mehr erlaube, ist nach Ansicht des Senats zwar nicht zwingend, aber jedenfalls vertretbar
und ersichtlich frei von Willkür (vgl. hierzu BGH NJW 2006, 154; BFHE 190, 47; BVerwG NJW 2001, 3493;
BSG NJW 2007, 2717). Soweit der Senat anderer Auffassung ist und im Falle einer Vakanz bei Durchführung eines
gesetzlich geregelten Konkurrentenstreitverfahrens, an dessen Ende - anders etwa als bei unabsehbarer Erkrankung,
die auch mit dauernder Dienstunfähigkeit enden kann - in jedem Fall eine Besetzung der ausgeschriebenen Stelle
erfolgt, in der Regel eine nur vorübergehende Verhinderung des Vorsitzenden annehmen will, steht dies zu der Entscheidung
des Präsidiums und zu den genannten Entscheidungen anderer Bundesgerichte nicht in Widerspruch. Die
zitierte Rechtsprechung hat eine solche Fallkonstellation nicht zum Gegenstand, ist einzelfallbezogen ergangen und
wollte ausdrücklich starre Fristen und allgemein geltende Regeln für die Auslegung des Begriffs der "vorübergehenden"
Verhinderung im Sinne von § 21f Abs. 2 GVG nicht aufstellen. Zudem besteht in der zugrundeliegenden Kons-
276

tellation, in der Gerichte zur Klärung von im Zusammenhang mit der eingeleiteten Stellenbesetzung entstandenen
Rechtsfragen aufgerufen sind, nicht die Gefahr, die Exekutive könne durch unvertretbares oder sachlich nicht begründetes
Zuwarten mit der Stellenbesetzung Einfluss auf die konkrete Besetzung des Gerichts nehmen (vgl. BVerfGE
18, 423, 426; BayVerfGH NJW 1986, 1326). Gegenstand der Prüfung durch den Senat ist daher nicht etwa die
Frage, ob das Präsidium überhaupt hätte tätig werden können oder müssen, sondern allein, ob die aufgrund der vom
Präsidium vertretbar angenommenen Pflicht zum Tätigwerden konkret getroffene Entscheidung, den 2. und den 4.
Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit demselben Richter als Vorsitzenden zu besetzen, mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2
GG in Einklang steht.
3. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistet das Recht auf den gesetzlichen Richter. Ziel der Verfassungsgarantie ist
es, der Gefahr einer möglichen Einflussnahme auf den Inhalt einer gerichtlichen Entscheidung vorzubeugen, die
durch eine auf den Einzelfall bezogene Auswahl der zur Entscheidung berufenen Richter eröffnet sein könnte (BVerfGE
95, 322, 327). Damit sollen die Unabhängigkeit der Rechtsprechung gewahrt und das Vertrauen der Rechtssuchenden
und der Öffentlichkeit in die Unparteilichkeit und Sachlichkeit der Gerichte gesichert werden. Deshalb
verpflichtet Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zunächst den Gesetzgeber dazu, eine klare und abstrakt-generelle Zuständigkeitsordnung
zu schaffen, die für jeden denkbaren Streitfall im Voraus den Richter bezeichnet, der für die Entscheidung
zuständig ist. Normen, die gerichtliche Zuständigkeiten bestimmen, sind so zu fassen, dass aus ihnen der im
Einzelfall zuständige Richter möglichst eindeutig erkennbar wird. Das Gebot der normativen Vorausbestimmung
wendet sich aber auch an die Judikative, die neben den Organen von Legislative und Exekutive ebenfalls Adressat
der Garantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist (BVerfGE 82, 286, 298). Daher sind sowohl das Präsidium eines
Gerichts beim Beschluss der Geschäftsverteilungspläne als auch die gerichtlichen Spruchkörper in ihren Mitwirkungsregelungen
von Verfassungs wegen gehalten, hinreichend bestimmte Regelungen zur Zuständigkeit des einzelnen
Richters zu schaffen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat Art. 101 Abs. 1 Satz 2
GG darüber hinaus einen materiellen Gewährleistungsgehalt. Die Verfassungsnorm garantiert, dass der Rechtssuchende
im Einzelfall vor einem Richter steht, der unabhängig und unparteilich ist und die Gewähr für Neutralität und
Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten bietet (BVerfGE 82, 286, 298; 89, 28, 36). Der Normgeber einer Zuständigkeits-
oder Besetzungsregelung hat deshalb Vorsorge dafür zu treffen, dass die Richterbank im Einzelfall mit
Richtern besetzt ist, die dem zur Entscheidung anstehenden Streitfall mit der erforderlichen professionellen Distanz
gegenüberstehen und ihr Amt in inhaltlicher Unabhängigkeit sachgerecht ausüben können. Art. 101 Abs. 1 Satz 2
GG ist somit nicht nur als formale Bestimmung zu verstehen, die schon erfüllt ist, wenn die Richterzuständigkeit
abstrakt-generell für alle anhängig werdenden Verfahren geregelt ist. "Ungesetzlich" ist auch derjenige Richter, der
in seiner Person nicht den materiellen Anforderungen des Grundgesetzes entspricht (vgl. BVerfGE 82, 286, 298).
a) Der vom Präsidium des Bundesgerichtshofs mit Wirkung ab 1. Januar 2012 beschlossene Geschäftsverteilungsplan,
durch den dem Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann der Vorsitz in zwei Strafsenaten
zugleich übertragen worden ist, scheint auf den ersten Blick dem Gebot der normativen Vorausbestimmung zu genügen.
Zwar fehlt - anders als bei Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Schmitt, der beiden Senaten jeweils mit der
Hälfte seiner Arbeitskraft zugewiesen ist - eine ausdrückliche Bestimmung darüber, wie die Arbeitskraft des Vorsitzenden
Richters am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann auf die Senate zu verteilen ist. Bei Auslegung der getroffenen
Regelungen für den 2. und 4. Strafsenat ergibt sich aber, dass ihm - ohne dass es insoweit auf die Frage der Verteilung
seiner Arbeitskraft ankäme - jeweils allein und eigenverantwortlich, somit in vollem Umfang, die Wahrnehmung
des Vorsitzes in beiden Senaten obliegt. Damit erfährt die Zuweisung des Vorsitzenden im Ausgangspunkt
eine hinreichend bestimmte Regelung, die auch in der Vergangenheit - etwa bei zusätzlicher Übertragung eines Vorsitzes
in einem Spezialsenat - verfassungsrechtlich unbeanstandet geblieben ist. Zu berücksichtigen ist hier freilich
die Besonderheit, dass dem Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann der Vorsitz in zwei voll ausgelasteten
Strafsenaten des Bundesgerichtshofs übertragen worden ist, die für sich, wie bisher unbezweifelt geblieben
ist, jeweils die volle Arbeitskraft eines Vorsitzenden Richters beanspruchen. Daher könnten Zweifel aufkommen,
wie der im Geschäftsverteilungsplan vorgesehene, allerdings nicht näher erläuterte Vorrang des Vorsitzes im 2.
Strafsenat zu verstehen ist und ob er dem Gebot der normativen Vorausbestimmung hinsichtlich gleichzeitiger Anforderungen
durch den 2. und 4. Strafsenat entspricht. Denn es liegt auf der Hand, dass es im Geschäftsablauf zweier
Strafsenate - bezogen auf den Vorsitz - ständig zu Kollisionen hinsichtlich unterschiedlicher zu erfüllender Aufgaben
kommen kann. Dies gilt unabhängig davon, dass beide Senate in ihren Mitwirkungsgrundsätzen jeweils alternierende
Beratungswochen vorgesehen haben. Gleichwohl können Organisations- und Verwaltungsangelegenheiten, Beratungs-
und Verhandlungstermine des einen Senats zeitgleich mit Aufgaben im anderen Senat zusammentreffen. Ob
jede Form einer dienstlichen Beanspruchung im 2. Strafsenat, etwa auch die Auslastung mit Verwaltungsangelegenheiten,
es rechtfertigt, die Wahrnehmung des Vorsitzes im 4. Strafsenat zurückzustellen, lässt sich der Vorrangrege-
277

lung nicht eindeutig entnehmen; diese könnte auch auf Terminskollisionen hinsichtlich aller oder einzelner richterlicher
Aufgaben beschränkt sein. Insoweit spricht Einiges dafür, dass im Geschäftsverteilungsplan ein vermeidbarer
Spielraum verbleibt, weil er offen lässt, in welchen Fällen möglicher dienstlicher Verhinderung im 2. Strafsenat die
richterliche Tätigkeit im 4. Strafsenat zurücktreten darf. Der Senat braucht dies nicht zu entscheiden, da nach seiner
Ansicht die Übertragung eines Doppelvorsitzes jedenfalls mit der materiell-rechtlichen Gewährleistung des Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG nicht in Einklang zu bringen ist.
b) Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG stellt - wie oben dargelegt - materielle Anforderungen an den gesetzlichen Richter, die
auch das Präsidium bei der Aufstellung seiner Geschäftsverteilungspläne zu beachten hat. Nur der neutrale, unparteiliche
und unabhängige Richter ist "gesetzlicher Richter" im Sinne der Verfassungsnorm. Herausragende Bedeutung
kommt dabei der durch Art. 97 GG geschützten Unabhängigkeit des Richters zu, die ihrerseits nicht nur zu den
grundlegenden verfassungsgestaltenden Strukturprinzipien des Grundgesetzes zählt, sondern vor allem auch notwendige
Voraussetzung für die Verwirklichung des Justizgewährungsanspruchs ist (vgl. Papier NJW 1990, 8, 9). Grundrechtlich
garantierter effektiver Rechtsschutz ist (unter anderem) nur durch sachlich und persönlich unabhängige
Richter möglich. Aus diesem Grund sind sie prinzipiell unabsetzbar und unversetzbar (BVerfGE 14, 156, 193; 17,
252, 259). Darin aber erschöpft sich die Gewährleistung der richterlichen Unabhängigkeit nicht; sie fordert auch
Minimalbedingungen für die freie Ausübung der richterlichen Tätigkeit. So wenig ein Richter durch Maßnahmen der
Geschäftsverteilung aus seinem Amt verdrängt werden darf (vgl. BVerfGE 17, 252, 259; BVerfG, Beschluss der 1.
Kammer des Zweiten Senats vom 28. November 2007 - 2 BvR 1431/07 - NJW 2008, 909), indem ihm durch den
Geschäftsverteilungsplan praktisch kaum noch Aufgaben zugewiesen werden, so wenig darf er mit unerfüllbaren
Aufgaben beauftragt werden, indem ihm ein Pensum auferlegt wird, das sich in sachgerechter Weise nicht mehr
erledigen lässt (vgl. BGH, Urt. vom 3. Dezember 2009 - RiZ(R) 1/09 - juris). Eine sichere oder auch nur in Kauf
genommene dauerhafte Überlastung eines Richters beeinträchtigt ohne Weiteres die gleichmäßige Verwirklichung
des Justizgewährungsanspruchs der Rechtssuchenden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. November
2005 - 1 A 494/05 - juris) und stellt damit die Unabhängigkeit des Richters bei der Erledigung der ihm übertragenen
Aufgaben in Frage (vgl. BVerwGE 78, 211 ff.). Maßgeblich für die Beurteilung, ob das übertragene Pensum
sich (noch) sachgerecht erledigen lässt, ist ein abstrakt-genereller Maßstab. Es ist nicht auf die individuelle Belastbarkeit
des einzelnen Richters abzustellen (vgl. BGH, Urt. vom 3. Dezember 2009 - RiZ(R) 1/09 - juris), erst Recht
nicht darauf, ob ein Richter bereit und subjektiv willens ist, ein beliebiges, gegebenenfalls weit überdurchschnittliches
Pensum zu leisten. Vielmehr ist zu fragen, ob es sich um ein Arbeitspensum handelt, das sich allgemein - nach
der Lebenserfahrung, den für Fälle der betreffenden Art üblichen Maßstäben und den Anforderungen, welche an
Richter in der entsprechenden Funktion nach allgemeiner Erfahrung gestellt werden können - auf Dauer erledigen
lässt, oder ob es diese Grenze überschreitet. Von wesentlicher Bedeutung ist dabei, dass ein Richter - obgleich er
keiner festen Arbeitszeitregelung unterliegt - nicht zur zeitlich unbegrenzten Erfüllung dienstlicher Angelegenheiten
verpflichtet ist. Seine Arbeitsleistung orientiert sich unter Beachtung dienstlicher Notwendigkeiten, die vorübergehend
einen höheren Arbeitseinsatz erfordern können, an der für Beamte geltenden Regelarbeitszeit und an dem von
Richtern in vergleichbarer Position in dieser Zeit geleisteten Arbeitspensum (BVerwGE 78, 211 ff.). Nur im Rahmen
dieser Verpflichtung ist er zur Wahrnehmung dienstlicher Belange verpflichtet; nur in diesem Rahmen kann auch der
Rechtssuchende davon ausgehen, dass der Richter seinen Teil zur Erfüllung des grundrechtlich garantierten Justizgewährungsanspruchs
beiträgt.
c) Legt man diesen Maßstab zugrunde, stellt sich die Frage, ob die Übertragung eines Doppelvorsitzes in zwei Strafsenaten
des Bundesgerichtshofs ein Arbeitspensum beinhaltet, das sich nach abstrakt-genereller Betrachtung sachgerecht
von einem Vorsitzenden so bewerkstelligen lässt, dass der Justizgewährungsanspruch rechtsuchender Beschwerdeführer
dadurch nicht beeinträchtigt wird. Der Senat verneint dies.
aa) Für diese Einschätzung ist es nicht entscheidend, wie an anderen Bundesgerichten verfahren wird. Sowohl die
Arbeitsweise wie auch die tatsächliche Belastungssituation an den verschiedenen Bundesgerichten mit jeweils unterschiedlichen
Verfahrensordnungen weichen so stark voneinander ab, dass aus der Handhabung dort (zwingende)
Rückschlüsse auf die Belastungssituation in den Strafsenaten des Bundesgerichtshofs nicht gezogen werden können.
So können sich sowohl aus der von einem Senat zu bearbeitenden Anzahl von Verfahren als auch aus der konkreten
Bearbeitungsweise erhebliche Unterschiede ergeben. Die Arbeit der Strafsenate des Bundesgerichtshofs ist dadurch
geprägt, dass der weitaus größte Teil der Verfahren - mehr als 90% - im Beschlussverfahren nach § 349 Abs. 1 bis 4
StPO erledigt werden. In diesen Verfahren werden die Sachen nicht vorvotiert, sondern vom Berichterstatter in der
Beratung vorgetragen. Dies stellt an die Leitungs- und Überwachungsfunktion des Vorsitzenden hohe Anforderungen,
die nicht dadurch umgangen oder gemindert werden können, dass durch Bestellung eines "Zweitberichterstatters"
das so genannte "Vier-Augen-Prinzip" ohne Beteiligung des Vorsitzenden gewahrt wird. Eine sachgerechte
278

Ausübung der Leitungsfunktion durch den Vorsitzenden - als regelmäßig besonders erfahrenen, qualifizierten und
leistungsstarken Richter - setzt voraus, dass dieser die im Senat zu entscheidenden Fälle kennt, die inmitten stehenden
Rechtsprobleme wahrnimmt und überdenkt, mögliche Lösungen ins Auge fasst und die Beratung ggf. entsprechend
lenkt (zum normativ begründeten richtungsweisenden Einfluss des Vorsitzenden auf die Rechtsprechung, die
sich auch auf seine Vorbereitung auszuwirken hat; vgl. BGH NJW 2009, 931; s. auch BVerfG NJW 2004, 3482).
Dies ist ohne vertiefte Fallkenntnis nicht möglich; entsprechende Kenntnisse können dem Vorsitzenden auch nicht
zuverlässig durch bloßen mündlichen Vortrag eines anderen Richters in einem Maß vermittelt werden, das eine inhaltliche
"Leitung" der Beratung ermöglicht. Kern der Tätigkeit der Strafsenate des Bundesgerichtshofs ist die rechtliche
Überprüfung schriftlicher, oft umfangreicher Urteilsgründe anhand ebenfalls schriftlicher - teilweise sehr umfangreicher,
komplexer und differenzierter, oft auch wenig strukturierter und problematisch abgefasster - Revisionsschriftsätze.
Diese Aufgabe kann sachgerecht nur erfüllt werden, wenn die in den sog. "Senatsheften" - die mitunter
viele hundert Seiten umfassen können - enthaltenen Revisionsunterlagen sorgfältig durchgearbeitet werden. So verlangt
beispielsweise oft schon die Auslegung von - umfangreichen - Revisionsrügen und das Erkennen von darin
enthaltenen Rechtsproblemen eine vertiefte Kenntnis der Problematik oder lang zurück reichender Rechtsprechungs-
Entwicklung. All dies kann dem Vorsitzenden nicht durch den Vortrag eines - unter Umständen weniger erfahrenen -
Berichterstatters vermittelt werden.
bb) Unerheblich für die hier zu entscheidende Konstellation ist auch, dass an Landgerichten, auch an Oberlandesgerichten,
ein Doppel- oder sogar Mehrfachvorsitz durchaus vorkommt (vgl. etwa BGHSt 8, 17; OLG Koblenz MDR
1966, 1023; Hans. OLG Hamburg StV 2003, 11; VGH Kassel, ESVGH 48, 241; s. auch die einen Sonderfall betreffende
Entscheidung BGH NJW 1967, 1566, 1567 = BGHZ 47, 289 in Widerspruch zu BGHZ 37, 210 und ohne
Hinweis auf eine tatsächliche Belastung des Vorsitzenden). Grundlage dafür ist, dass an diesen Gerichten häufig
Spruchkörper gebildet sind oder von Gesetzes wegen zu bilden sind, denen in der gerichtlichen Praxis nur eine geringe
Geschäftsaufgabe zufällt. Das kann im Bereich der Strafrechtspflege etwa Auffangkammern oder Strafkammern
für besondere Geschäftsaufgaben nach §§ 74 Abs. 2, 74a, 74b, 74c GVG betreffen. In solchen Spruchkörpern
kann ein Vorsitzender Richter den Vorsitz je nach konkretem Zuschnitt mit einem so geringen Teil seiner gesamten
Arbeitskraft ausfüllen, dass er daneben noch einen anderen Vorsitz wahrnehmen kann. Dies ist in den Strafsenaten
des Bundesgerichtshofs nicht der Fall. Diese sind sämtlich voll ausgelastet. Der 4. Strafsenat hatte im Jahr 2011 682
Neueingänge, der 2. Strafsenat 623, zusätzlich 325 Beschwerden und Gerichtsstandsbestimmungen. Der 4. Strafsenat
ist für das Geschäftsjahr 2012 für die OLG-Bezirke Rostock und Saarbrücken entlastet worden; dies wird zu einer
Reduzierung der Geschäftslast um ca. 120 Revisionen führen.
cc) Für die Beurteilung des Senats ist auch die individuelle Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft des Vorsitzenden
Richters am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann nicht entscheidungserheblich. Dies entspricht der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs zur Beurteilung des Leistungsverhaltens von Richtern, ergibt sich aber auch aus Folgendem:
Abgesehen davon, dass sich eine formelle Dokumentation seiner Leistungsbereitschaft weder im Geschäftsverteilungsplan
noch in den Mitwirkungsgrundsätzen der betroffenen Senate noch an anderer Stelle findet,
sind schon im Vorfeld der Änderung der Geschäftsverteilung zum 1. Januar 2012, aber auch danach Gestaltungsmöglichkeiten
erörtert worden, die zu einer Reduzierung der Arbeitslast des Vorsitzenden führen können. Umfang
und Ausmaß dessen, was der Vorsitzende über seine rechtliche Verpflichtung hinaus zu leisten bereit und imstande
ist, können aber auf diese Weise insbesondere aus Sicht des rechtssuchenden Bürgers im Voraus weder bestimmt
noch auch nur erkannt werden. Der Umfang überobligatorischer Arbeitsleistung bis an die Grenze des Möglichen
kann jederzeit - aus beliebigen Gründen - eingeschränkt oder verändert werden, ohne dass ihre Erfüllung von dem
Vorsitzenden rechtlich verlangt werden oder er auch nur zu einer verbindlichen Auskunft angehalten werden könnte.
dd) Die Übertragung eines Doppelvorsitzes bei zwei Strafsenaten des Bundesgerichtshofs stellt ein Arbeitspensum
dar, das dem Vorsitzenden - unabhängig von seiner konkreten Person - nicht mehr die verantwortungsvolle Ausübung
der richterlichen Tätigkeit in beiden Senaten ermöglicht (vgl. zum gleichzeitigen Vorsitz in mehreren Strafkammern
beim Landgericht BGHSt 2, 71, 73, wo der BGH aber - wie bei BGHSt 8, 17, 18 - nicht auf die damit
verbundene Belastung des Vorsitzenden und den Einfluss auf dessen Unabhängigkeit, sondern auf dessen fehlenden
richtungsgebenden Einfluss zur Leitung der Spruchkörper abstellt). Das gilt auch unter Berücksichtigung von denkbaren,
rechtlich zulässigen Entlastungen. Dies führt zu einer die Unabhängigkeit beeinträchtigenden Überbelastung
und dazu, dass der überbelastete Vorsitzende Richter nicht mehr der "gesetzliche Richter" im Sinne von Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG ist. Mit der Übertragung eines weiteren Vorsitzendenamts wird dem Richter - ungeachtet der konkreten
Belastung im einzelnen Senat - ein über dem bisherigen Maß voller Belastung liegendes Arbeitspensum auferlegt,
das sich nicht nur gegenüber früherer Belastung, sondern auch im Verhältnis zu anderen Vorsitzenden von
Strafsenaten beim Bundesgerichtshof im Januar 2012 einer doppelten Belastung annähern dürfte. Es ist bislang nicht
279

in Frage gestellt worden, dass bereits die Leitung eines Strafsenats beim Bundesgerichtshof die Arbeitskraft eines
Vorsitzenden im Wesentlichen ausschöpft. Es liegt demnach auf der Hand, dass der gleichzeitige Vorsitz in zwei voll
belasteten Strafsenaten nicht ohne gravierende, den Justizgewährungsanspruch substanziell einschränkende Qualitätseinbußen
ausgeübt werden kann. Dies gilt auch, soweit man davon ausginge, dass Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Ernemann durch die Vorrangregelung zu Gunsten des 2. Strafsenats im Ergebnis eine bis zu 25%
reichende Entlastung der Aufgaben im 4. Strafsenat (vgl. BGHZ 37, 210, 216; zur möglichen Vertretung auch
BGHSt 28, 290, 293) erfahren könnte (insoweit allerdings fraglich; vgl. dazu Hans. OLG Hamburg StV 2003, 11,
wonach dann, wenn dem Vorsitzenden eines Spruchkörpers zusätzliche Aufgaben - insbesondere der Vorsitz in einem
weiteren Spruchkörper - übertragen werden, die er in Folge ohnehin bestehender Arbeitsbelastung voraussehbar
nicht erbringen kann, in Bezug auf die zusätzlichen Aufgaben ein Fall der Verhinderung nach § 21f Abs. 2 GVG
nicht vorliegen soll). Auch ein Arbeitspensum, das "nur" 175% desjenigen eines durchschnittlichen Vorsitzenden
Richters ausmacht, ist ohne eine exorbitante Steigerung der Arbeitsleistung nicht zu bewältigen. Ein solches Maß an
Arbeitsaufwand schuldet der Richter, wenn überhaupt, allenfalls bei ganz besonderer, nicht vorhersehbarer dienstlicher
Notwendigkeit, und dies auch nur "vorübergehend". Keinesfalls ist er aber verpflichtet, planmäßig und für einen
längeren Zeitraum, der hier angesichts der Unabsehbarkeit des Besetzungsverfahrens bis zu sechs Monaten (bis zur
Pensionierung des Vorsitzenden Richters am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann) dauern kann, gleichzeitig nahezu
zwei volle Stellen als Vorsitzender auszufüllen.
ee) Ein anderes Ergebnis könnte sich ergeben, wenn es - rechtlich zulässig im Hinblick auf Aufgaben und Funktion
eines Vorsitzenden Richters - Möglichkeiten gäbe, ihn ohne Beeinträchtigung des Justizgewährungsanspruchs von
gewissen Aufgaben freizustellen, um ihm so Freiräume für den gleichzeitigen Vorsitz in zwei Senaten des Bundesgerichtshofs
zu schaffen. Bereits im Vorfeld der Änderung der Geschäftsverteilung zum 1. Januar 2012, insbesondere
auch im Rahmen der Anhörung durch das Präsidium am 15. Dezember 2011, sind mögliche organisatorische Maßnahmen
erörtert worden, die zu einer Reduzierung der Arbeitslast des Vorsitzenden führen und es ihm so überhaupt
erst ermöglichen könnten, den Vorsitz in zwei Strafsenaten zugleich zu führen (weil Einigkeit bestand, dass eine
Verdopplung der Arbeitsleistung durch Leitung von zwei Senaten mit insgesamt mehr als 1.300 Revisionssachen im
Jahr nicht möglich ist, wenn nach "normalen" Regeln gearbeitet werde). Der Senat sieht solche Möglichkeiten nicht.
Sie ergeben sich insbesondere nicht aus einem teilweisen Verzicht auf das Studium des Revisionsheftes (vgl. schon
oben). Nach § 21f Abs. 1 GVG führt der Vorsitzende Richter in den Senatsspruchkörpern den Vorsitz, er nimmt
prinzipiell an allen Verfahren teil. Der Vorsitzende leitet die Beratung, er stellt die Fragen und sammelt die Stimmen
(§ 194 Abs. 1 GVG). Er übernimmt in der Regel keine eigenen Berichterstattungen und beschränkt sich regelmäßig -
ohne besondere Gestaltung in einzelnen Verfahren - darauf, durch die Leitung von Beratung und Hauptverhandlung
die Einheitlichkeit der Rechtsprechung des Senats sicherzustellen. Die Begleitung und Kontrolle des Berichterstatters
durch den Vorsitzenden erweist sich als notwendig, um einen grundrechtlich garantierten effektiven Rechtsschutz
durch den erforderlichen substanziellen Zugriff auf die inmitten stehenden Rechtsfragen sicherzustellen. Würde man
hierauf verzichten, so wäre das Amt eines Senatsvorsitzenden insgesamt überflüssig, da es auf eine "Lenkung der
Rechtsprechung" durch einen besonders qualifizierten Richter nicht mehr ankäme. Daher hat sich in langjähriger
Praxis des Bundesgerichtshofs ein bisher auch nicht in Frage gestelltes Verständnis herausgebildet, wonach es
selbstverständliche Pflicht eines Strafsenatsvorsitzenden ist, selbst jedes Senatsheft zu lesen und sich aufgrund dessen
eine (der Auffassung des Berichterstatters gegenüberzustellende und in die Rechtsprechung des Senats einzuordnende)
Ansicht von den in dem jeweiligen Verfahren anfallenden Rechtsfragen zu bilden. Eine Delegation dieser
Aufgabe, etwa an den stellvertretenden Vorsitzenden oder an einen Zweitberichterstatter, verträgt sich mit einem
solchen Verständnis nicht; die Lektüre etwa der Zuschriften des Generalbundesanwalts kann zwar einen allgemeinen
Überblick über die inmitten stehenden Rechtsfragen verschaffen, keinesfalls aber die eigene Kenntnis des Senatshefts
ersetzen. Zudem wäre eine Selbststeuerung der Arbeitslast durch den Vorsitzenden Richter auch kein legitimer
Grund für ein daran orientiertes Verständnis von Zuständigkeits- oder Mitwirkungsregeln (vgl. BVerfGE 54, 277,
295). Die Effektivität der Kontrolle und damit des gerichtlichen Rechtsschutzes in Strafsachen mit ihrer hohen Eingriffsintensität
hängt mangels Kenntnis der Revisionsunterlagen der übrigen Mitglieder des Senats in Beschlussberatungen
stark von der Maßstabslenkung und Erörterungsleitung durch den Vorsitzenden ab. Die Kenntnis des in den
Akten zugrunde liegenden Streitstoffs ist und bleibt angesichts der derzeitigen Handhabung grundsätzlich vom Justizgewährungsanspruch
geforderte und damit rechtstaatlich unabdingbare Voraussetzung für die Leitung und Führung
eines Strafsenats beim Bundesgerichtshofs (vgl. auch VGH Kassel ESVGH 48, 241 zur Wahrnehmung eines
Vorsitzes bei einem Verwaltungsgerichtshof, bei dem - nicht zuletzt im Interesse einer sachgerechten und verantwortungsvollen
Ausübung der Leitungsfunktion - von einem Vorsitzenden die Übernahme von Berichterstattertätigkeiten
erwartet wird).
280

d) Dieses Ergebnis wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die vom Präsidium des Bundesgerichtshofs beschlossene
Einrichtung eines Doppelvorsitzes in der vorliegenden Form als einzig denkbare Lösung des oben unter
Ziff. II. 2 dargestellten Problems in Betracht käme. Dies ist nämlich nicht der Fall. Vielmehr sind Alternativen denkbar,
die bei entsprechender Ausgestaltung nicht Gefahr laufen, mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG voraussichtlich in
Konflikt zu geraten. Dies könnte etwa eine vorübergehende Verkleinerung der Geschäftsaufgabe des 2. und/oder 4.
Strafsenats auf ein Maß sein, welches einen Doppelvorsitz ermöglicht. Denkbar wäre auch eine Zuweisung des Vorsitzenden
des 4. Strafsenats allein an den 2. Strafsenat - unter Inkaufnahme einer vorübergehenden Vakanz im 4.
Strafsenat -; schließlich, auf der Grundlage der Senatsmeinung zu § 21f Abs. 2 GVG, auch eine weitere Fortführung
der Vertretung.
III. Die Feststellung der Unvereinbarkeit der Geschäftsverteilungsregelung mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, die nicht
gemäß Art. 100 Abs. 1 GG zur Vorlage an das Bundesverfassungsgericht zwingt, hat der Senat von Amts wegen zu
berücksichtigen. Sie führt zur Aussetzung der Revisionshauptverhandlung, um dem Präsidium Gelegenheit zu geben,
eine mit der Verfassung in Einklang stehende Regelung herbeizuführen.
GG 101 I 2 Doppelvorsitz 2. BGH-Strafsenat
BVerfG, Beschl v. 23.05.2012 - 2 BvR 610/12 - 2 BvR 625/12 – NJW 2012, 2334, Bespechungsaufsatz Fischer/Krehl
demnächst in StV
Gesetzliche Richter im 2. Strafsenat?
Der Antrag des Beschwerdeführers zu 2) auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Rechtsanwalt
S. wird abgelehnt.
Die Verfassungsbeschwerden werden nicht zur Entscheidung angenommen.
Gründe:
I. 1 Die Verfassungsbeschwerden betreffen im Wesentlichen die Frage, ob die seit dem 1. Januar 2012 vorgesehene
Besetzung des 2. und 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs mit dem Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr.
E. den Gewährleistungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG genügt.
1. Nachdem die frühere Vorsitzende des 2. Strafsenats zum 31. Januar 2011 ruhestandsbedingt ausgeschieden war,
nahm der stellvertretende Vorsitzende des 2. Strafsenats, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. F., den Vorsitz im
2. Strafsenat vom 1. Februar 2011 bis zum 31. Dezember 2011 kommissarisch wahr. Aufgrund des bisher nicht abgeschlossenen
Verfahrens über die Wiederbesetzung der vakanten Stelle einer Vorsitzenden Richterin oder eines
Vorsitzenden Richters am Bundesgerichtshof ist die Stelle weiterhin unbesetzt. Das Präsidium des Bundesgerichtshofs
beschloss am 15. Dezember 2011 über die Geschäftsverteilung für das Jahr 2012 und wies dem Vorsitzenden
Richter am Bundesgerichtshof Dr. E. - bis dahin und weiterhin Vorsitzender des 4. Strafsenats - zusätzlich den Vorsitz
des 2. Strafsenats zu. Gleichzeitig wurde Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. S., der zuvor allein dem
2. Strafsenat zugeteilt war, mit 50 % seiner Arbeitskraft dem 4. Strafsenat zugewiesen.
2. a) Der Beschwerdeführer zu 1) wurde am 12. August 2011 durch das Landgericht Frankfurt am Main wegen Verstoßes
gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von elf Jahren und sechs Monaten, der Beschwerdeführer
zu 2) am 29. September 2011 durch das Landgericht Kassel wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von
sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt.
b) Die Revisionen der Beschwerdeführer verwarf der 2. Strafsenat jeweils unter Vorsitz des Vorsitzenden Richters
am Bundesgerichtshof Dr. E. am 16. Februar 2012 nach § 349 Abs. 2 StPO durch unbegründeten Beschluss. Zu
seiner Besetzung verwies der Senat auf seine Entscheidungen vom 11. Januar 2012 (2 StR 482/11) und 8. Februar
2012 (2 StR 346/11).
II. 1. Die Beschwerdeführer rügen im Wesentlichen eine Verletzung des materiellen Gewährleistungsgehalts des
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und des Justizgewährungsanspruchs, die insoweit einen Anspruch auf einen unabhängigen
und unparteilichen Richter begründeten. Die Zuweisung eines Doppelvorsitzes an den Vorsitzenden Richter am
Bundesgerichtshof Dr. E., der nach dem Geschäftsverteilungsplan sowohl den Vorsitz des 2. als auch des 4. Strafsenats
innehabe, beeinträchtige wegen der dadurch hervorgerufenen Überbelastung den Anspruch auf den gesetzlichen
Richter. Es liege - so der Beschwerdeführer zu 1) - nahe, dass der Schutzzweck des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
auch dann verfehlt werde, wenn der Rechtssuchende vor einem Richter stehe, der aus faktischen und rechtlichen
Gründen nicht in der Lage sei, die ihm überantwortete Aufgabe verantwortungsvoll wahrzunehmen. Der Beschwer-
281

deführer zu 2) stellt - letztlich durch einen Gesamtverweis auf die Entscheidung des 2. Strafsenats vom 11. Januar
2012 - 2 StR 346/11 - hierzu im Wesentlichen darauf ab, dass die richterliche Unabhängigkeit nach Art. 97 GG Minimalbedingungen
für eine freie Ausübung der richterlichen Tätigkeit fordere und dies sowohl Maßnahmen entgegenstehe,
die den Richter faktisch aus seiner Tätigkeit verdrängten, als auch solchen, die ihm ein Arbeitspensum
zuwiesen, das sich in sachgerechter Weise nicht mehr erledigen lasse.
Der danach erforderlichen sachgerechten beziehungsweise verantwortungsvollen Wahrnehmung der übertragenen
Aufgaben werde der Vorsitzende Richter nur gerecht, wenn er dem gesetzlichen Leitbild entsprechend richtunggebenden
Einfluss auf die Rechtsprechung des ihm anvertrauten Spruchkörpers nehmen könne. Mit diesen Anforderungen
lasse sich der Doppelvorsitz in zwei voll ausgelasteten Strafsenaten nicht vereinbaren. So setze ein richtunggebender
Einfluss nach der auf das Strafrecht zu übertragenden zivilgerichtlichen Rechtsprechung voraus, dass der
Vorsitzende mindestens 75 % der Aufgaben als Vorsitzender seines Spruchkörpers selbst wahrnehme. Gleichzeitig
erfordere die übliche Arbeitsweise der Strafsenate in Revisionssachen - bei der überwiegend nicht schriftlich votiert
werde, sondern der Berichterstatter den zu entscheidenden Fall mündlich vortrage -, dass der Vorsitzende die (häufig
umfangreichen) Senatshefte selbst lese, um sich dadurch eine eigene Ansicht von dem Verfahren und den anfallenden
Rechtsfragen zu bilden und so in der Lage zu sein, den Berichterstatter kritisch zu hinterfragen. Bei zwei voll
ausgelasteten Senaten begründeten diese Vorgaben ein theoretisches Arbeitspensum von wenigstens 150 %. Das
überschießende Arbeitspensum werde weder durch die geringfügige Entlastung im 4. Strafsenat kompensiert noch
könne es durch einen teilweisen Verzicht des Vorsitzenden auf das vollständige Studium der Senatshefte und eine
Delegation an einen Zweitberichterstatter reduziert werden. Die Kenntnis des gesamten Streitstoffs sei unabdingbare
Voraussetzung für die Leitung und Führung eines Strafsenats beim Bundesgerichtshof.
Mit nachgereichtem Schriftsatz rügt der Beschwerdeführer zu 1) überdies eine zusätzliche Verletzung des materiellen
Gewährleistungsgehalts des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dadurch, dass die richterliche Unabhängigkeit infolge
einer Anhörung von (letztlich) drei Mitgliedern des 2. Strafsenats durch das Präsidium am 18. Januar 2012 nicht
mehr gewährleistet sei.
2. Der Beschwerdeführer zu 2) beantragt weiter die Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung von
Rechtsanwalt S.
III. Die Verfassungsbeschwerden sind nicht zur Entscheidung anzunehmen, da die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2
BVerfGG nicht vorliegen. Die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen sind beantwortet (§ 93a Abs. 2 Buchstabe
a BVerfGG). Die Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte der
Beschwerdeführer angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG), denn die Verfassungsbeschwerden haben keine
Aussicht auf Erfolg (vgl. BVerfGE 90, 22 ).
1. Der im Geschäftsverteilungsplan des Bundesgerichtshofs seit dem 1. Januar 2012 dem Vorsitzenden Richter am
Bundesgerichtshof Dr. E. zugewiesene Vorsitz des 2. und 4. Strafsenats verletzt weder den Anspruch der Beschwerdeführer
auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG noch das Gebot effektiven Rechtsschutzes.
a) aa) Mit der Garantie des gesetzlichen Richters will Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG der Gefahr vorbeugen, dass die
Justiz durch eine Manipulation der rechtsprechenden Organe sachfremden Einflüssen ausgesetzt wird. Es soll vermieden
werden, dass durch eine auf den Einzelfall bezogene Auswahl der zur Entscheidung berufenen Richter das
Ergebnis der Entscheidung beeinflusst werden kann, gleichgültig, von welcher Seite eine solche Manipulation ausgeht
(vgl. BVerfGE 17, 294 ; 48, 246 ; 82, 286 ; 95, 322 ). Damit soll die Unabhängigkeit
der Rechtsprechung gewahrt und das Vertrauen der Rechtssuchenden und der Öffentlichkeit in die Unparteilichkeit
und Sachlichkeit der Gerichte gesichert werden (vgl. BVerfGE 4, 412 ; 95, 322 ). Dieses Vertrauen
nähme Schaden, müsste der rechtssuchende Bürger befürchten, sich einem Richter gegenüberzusehen, der mit Blick
auf seinen Fall und seine Person bestellt worden ist. Aus diesem Zweck heraus ergibt sich, dass von Verfassungs
wegen allgemeine Regelungen darüber bestehen müssen, welches Gericht, welcher Spruchkörper und welcher Richter
zur Entscheidung des Einzelfalls berufen sind (BVerfGE 2, 307 ; 19, 52 ; 21, 139 ; 95, 322
).
bb) Darüber hinaus hat Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
auch einen materiellen Gewährleistungsgehalt, der dem rechtssuchenden Bürger im Einzelfall garantiert, vor
einem unabhängigen und unparteilichen Richter zu stehen, der die Gewähr für Neutralität und Distanz gegenüber den
Verfahrensbeteiligten bietet (BVerfGE 4, 412 ; 21, 139 ; 23, 321 ; 82, 286 ; 89, 28
). Die sachliche Unabhängigkeit der Richter wird durch die in Art. 97 Abs. 1 GG ausgesprochene Weisungsfreiheit
verfassungsrechtlich garantiert (dazu BVerfGE 3, 213 ; 14, 56 ; 26, 186 ; 27, 312 ;
31, 137 ; 36, 174 ) und mit der in Art. 97 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleisteten persönlichen Unabhängig-
282

keit durch prinzipielle Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit abgesichert (BVerfGE 4, 331 ; 14, 56 ;
14, 156 ; 17, 252 ; 87, 68 ).
b) Die verfassungsgerichtliche Prüfung ist vorliegend nicht darauf beschränkt, ob die Anwendung und Auslegung
von Zuständigkeitsnormen willkürlich oder offensichtlich unhaltbar ist (BVerfGE 29, 45, ; 29, 198 ; 82,
159 ; 82, 286 ; BVerfGK 7, 325 ; 11, 62 ) oder die angegriffenen Entscheidungen Bedeutung
und Tragweite der Verfassungsgarantie grundlegend verkennen (BVerfGE 82, 286 ; BVerfGK 7, 325
; 11, 62 ). Vielmehr sind die die Überprüfung des Geschäftsverteilungsplans selbst betreffenden Rügen
unmittelbar an den Gewährleistungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zu messen (vgl. BVerfG, Beschluss der
3. Kammer des Zweiten Senats vom 16. Februar 2005 - 2 BvR 581/03 -, juris, Rn. 22).
c) Nach diesen Maßstäben betrifft eine Überbeanspruchung eines einzelnen Richters oder eines Spruchkörpers -
unabhängig davon, ob eine solche tatsächlich vorliegt - nicht den Anspruch auf den gesetzlichen Richter. Soweit dem
Richter gestützt auf seine richterliche Unabhängigkeit aus Art. 97 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG ein Abwehrrecht
gegen eine über- oder unterfordernde Einflussnahme bei der Zuweisung des Arbeitspensums eingeräumt wird, ist
dieser Abwehranspruch von den subjektiven Gewährleistungen zugunsten des Rechtssuchenden aus Art. 101 Abs. 1
Satz 2 GG zu unterscheiden.
aa) Die Unabhängigkeit des Richters wird zum einen dadurch gesichert, dass der Richter durch die Tätigkeitszuweisung
des Geschäftsverteilungsplans nicht gegen seinen Willen faktisch aus dem Amt verdrängt werden kann (vgl.
BVerfGE 17, 252 ; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 28. November 2007 - 2 BvR
1431/07 -, juris, Rn. 17). In entsprechender Weise kann sich der Richter gegen eine Überbeanspruchung wehren.
bb) Die Überbeanspruchung eines Richters führt jedoch grundsätzlich nicht zu einem Verstoß gegen den materiellen
Gewährleistungsgehalt des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Dem steht entgegen, dass eine dienstliche Überbelastung den
Richter nicht dazu zwingt, ein überobligatorisches Arbeitspensum zu erfüllen.
(1) Der vom Richter zu leistende Arbeitseinsatz bestimmt sich grundsätzlich nach dem ihm verliehenen konkreten
Richteramt und den ihm in der richterlichen Geschäftsverteilung zugewiesenen Aufgaben (BVerwGE 78, 211
). Allerdings sind auch Richter nicht verpflichtet, sämtliche ihnen nach dem Geschäftsverteilungsplan übertragenen
Aufgaben in vollem Umfang sofort und ohne Beschränkung ihres zeitlichen Einsatzes zu erledigen (vgl. OVG
Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. November 2005 - 1 A 494/04 -, juris, Rn. 20; OVG Saarland, Beschluss
vom 24. Februar 1992 - 1 W 2/92 -, juris, Rn. 11). Die Möglichkeit, die Arbeitszeit als Ausfluss der richterlichen
Unabhängigkeit selbst zu gestalten - soweit die Anwesenheit in der Dienststelle nicht durch bestimmte Tätigkeiten
(Beratungen, Sitzungsdienst, Bereitschaftsdienst usw.) geboten ist -, bedeutet nämlich nicht, dass ein Richter zeitlich
unbeschränkt zur Arbeitsleistung verpflichtet ist (BVerwG, Beschluss vom 21. September 1982 - 2 B 12/82 -, juris,
Rn. 3). Vielmehr orientiert sich die von einem Richter zu erbringende Arbeitsleistung pauschalierend an dem Arbeitspensum,
das ein durchschnittlicher Richter vergleichbarer Position in der für Beamte geltenden regelmäßigen
wöchentlichen Arbeitszeit bewältigt (vgl. BVerwGE 78, 211 ; BVerwG, Beschluss vom 21. September 1982
- 2 B 12/82 -, nach juris, Rn. 3; vgl. auch BGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 - RiZ(R) 1/09 -, juris, Rn. 38).
Überschreitet das zugewiesene Arbeitspensum die so zu bestimmende Arbeitsleistung - auch unter Berücksichtigung
zumutbarer Maßnahmen wie zum Beispiel eines vorübergehenden erhöhten Arbeitseinsatzes - erheblich, kann der
Richter nach pflichtgemäßer Auswahl unter sachlichen Gesichtspunkten die Erledigung der ein durchschnittliches
Arbeitspensum übersteigenden Angelegenheiten zurückstellen. Die richterliche Unabhängigkeit bleibt dabei gewährleistet,
indem der Richter - nach entsprechender Anzeige der Überlastung - für die nach pflichtgemäßer Auswahl
zurückgestellten Aufgaben und die dadurch begründete verzögerte Bearbeitung dienstaufsichtsrechtlich nicht zur
Verantwortung gezogen werden kann (vgl. OVG Saarland, Beschluss vom 24. Februar 1992 - 1 W 2/92 -, juris,
Rn. 11; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. November 2005 - 1 A 494/04 -, juris, Rn. 22 ff.; vgl. auch
BGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 - RiZ(R) 1/09 -, juris, Rn. 35).
(2) Ob sich ein überdurchschnittlich leistungsfähiger oder leistungsbereiter Richter letztlich darauf beruft, nur mit
einem durchschnittlichen Arbeitspensum belastet zu werden, oder sein erhöhtes Leistungsvermögen beziehungsweise
seine erhöhte Leistungsbereitschaft zur Bewältigung etwaiger überobligatorischer Aufgaben einsetzt, ist diesem
überlassen und seinerseits Ausfluss der richterlichen Unabhängigkeit. Auch wenn Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dem
Rechtssuchenden die materielle Gewähr eines unabhängigen Richters bietet, macht ihn das nicht zum Interessenwalter
des Richters und er kann nicht eine aus dessen Arbeitsbelastung abgeleitete Beeinträchtigung der richterlichen
Unabhängigkeit geltend machen.
cc) Zu trennen ist dieser Aspekt der richterlichen Unabhängigkeit von etwaigen Ansprüchen, die sich aus belastungsbedingten
Erledigungsverzögerungen ergeben. Der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz, der aus dem allgemeinen
Justizgewährungsanspruch oder aus Art. 19 Abs. 4 GG herzuleiten ist und einen Anspruch auf Rechtsschutz
283

in angemessener Zeit umfasst (vgl. BVerfGE 54, 39 ; 88, 118 ; Papier, in: HdStR VIII, 3. Aufl. 2010,
§ 176 Rn. 18, 21 f.; § 177 Rn. 90, 93; Sachs, in: Sachs, Grundgesetz, 6. Aufl. 2011, Art. 19 Rn. 143 ff.), ist mit den
dafür in der Rechtsordnung vorgesehenen Mitteln durchzusetzen.
d) Soweit die Beschwerdeführer ihre verfassungsrechtlichen Einwände darauf stützen, dass der richtunggebende
Einfluss des Vorsitzenden Richters am Bundesgerichtshof Dr. E. infolge des ihm zugewiesenen Doppelvorsitzes
nicht mehr gewährleistet sei, kann dem nicht gefolgt werden.
aa) Es bedarf keiner Entscheidung, ob und inwieweit die Forderung nach richtunggebendem Einfluss des Vorsitzenden
eines richterlichen Spruchkörpers verfassungsrechtlich gewährleistet oder lediglich dem einfachen Recht zuzuordnen
ist (offen lassend auch BVerfGK 3, 192 , m.w.N.). Denn die Beschwerdeführer verkennen bereits die
mögliche Tragweite eines entsprechenden Verfassungsgebots. Die Verfassungsbeschwerden fußen auf der Prämisse,
dass zur Gewährleistung eines richtunggebenden Einflusses bestimmte qualitative Anforderungen an die Beratungsvorbereitung
des Vorsitzenden zu stellen seien, die es erforderten, dass der Vorsitzende neben dem Berichterstatter
die unter Umständen viele hundert Seiten umfassenden Revisionsunterlagen sorgfältig durcharbeite. Diese Prämisse
vermischt die Anforderungen an die Berichterstattung, die Beratung und den Entscheidungsprozess in einem
Spruchkörper einerseits mit der Leitungs- und Lenkungsfunktion des Vorsitzenden andererseits.
(1) Bei der Rechtsfindung im konkreten Fall sind Aufgabe, Leistung und Verantwortung aller Mitglieder des erkennenden
Gerichts völlig gleich (BVerfGE 26, 72 ). Voraussetzung für jede Beratung und Entscheidung einer
Kammer oder eines Senats ist deshalb, dass alle zur Entscheidung berufenen Mitglieder des Spruchkörpers - und
nicht etwa nur der Berichterstatter und der Vorsitzende - Kenntnis des Streitstoffs haben.
Erfordert die Entscheidung im Kollegialorgan danach uneingeschränkt, dass bei der Beratung und Entscheidungsfindung
alle Mitglieder des Spruchkörpers vollständig über den Sach- und Streitstand informiert sind, ist nicht ersichtlich,
warum der Vorsitzende nicht auf dieser Informationsgrundlage seinen richtunggebenden Einfluss, durch den
eine zusätzliche Gewähr für Güte und Stetigkeit der Rechtsprechung innerhalb der Spruchkörper geboten wird
(BGHSt 2, 71 ; 21, 131 ; 25, 54 ; BGHZ 37, 210 ), einbringen könnte. Ein Vorsitzender soll
aufgrund seiner Sachkunde, Erfahrung und Menschenkenntnis in der Lage sein, den richtunggebenden Einfluss durch
geistige Überzeugungskraft auszuüben (vgl. BGHZ 37, 210 ; HessVGH, Beschluss vom 26. November 1992 -
1 TG 1792/92 -, juris, Rn. 16). Die Fähigkeit des Vorsitzenden, auf die Rechtsprechung des ihm anvertrauten
Spruchkörpers richtunggebenden Einfluss auszuüben, kann demgegenüber nicht von einer überlegenen inhaltlichen
Kenntnis des konkret zur Entscheidung stehenden Falles abhängen.
(2) Davon zu unterscheiden ist die Frage, wie die einzelnen Mitglieder des Spruchkörpers die erforderliche Kenntnis
des Streitstoffs erlangen. Hierzu enthalten weder das Verfahrens- noch das Verfassungsrecht nähere Vorgaben. Die
Entscheidung, ob der Spruchkörper sich mit Blick auf die Arbeitsteilung im Kollegium darauf beschränkt, durch den
Berichterstatter über den maßgeblichen Sach- und Streitstand informiert zu werden, oder die Vollständigkeit und
Richtigkeit des Berichterstattervortrags - allein darum geht es an diesem Punkt - dadurch sichert und verstärkt, dass
ein, mehrere oder alle Mitglieder des Spruchkörpers sich den Streitstoff aus den Akten selbst erarbeiten, ist ihm
überlassen und insoweit Ausfluss der richterlichen Unabhängigkeit. Diese gewährleistet die Freiheit von äußeren
Einflüssen sowohl für die Entscheidung als auch den Entscheidungsprozess (vgl. Hillgruber, in: Maunz/Dürig,
Grundgesetz (Mai 2008), Art. 97 Rn. 21; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz, 2. Aufl. 2008, Art. 97 Rn. 30;
Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 11. Aufl. 2011, Art. 97 Rn. 3; auch BGHZ 42, 163 ). Dabei ist es
jedem Richter in Ausübung seiner Unabhängigkeit und persönlichen Verantwortung jederzeit unbenommen, sich
selbst unmittelbar aus den Akten kundig zu machen, wenn er dies für seine Überzeugungsbildung für erforderlich
hält und nicht allein auf den Vortrag des Berichterstatters zurückgreifen möchte.
bb) (1) Soweit die fachgerichtliche Rechtsprechung für einen nicht nur formellen, sondern tatsächlichen richtungweisenden
Einfluss des Vorsitzenden fordert, dass dieser mindestens 75 % der Aufgaben als Vorsitzender des Senats
selbst wahrnehme (BGHZ 37, 210 ; 88, 1 ; vgl. auch Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl. 2010, § 59 Rn. 12)
und daher im Regelfall im Interesse der Güte und Stetigkeit der Rechtsprechung des einzelnen Spruchkörpers die
Mitwirkung des ordentlichen Vorsitzenden zu verlangen sei und nicht die Mitwirkung seines Vertreters (BGHZ 37,
210 ), lässt auch insoweit der beanstandete Doppelvorsitz keine Beeinträchtigung des richtunggebenden
Einflusses des Vorsitzenden erkennen.
Die sich in dieser Rechtsprechung niederschlagende Gegenüberstellung zwischen der Wahrnehmung der richterlichen
Aufgaben durch den Vorsitzenden einerseits und ihrer Wahrnehmung durch dessen Vertreter andererseits (vgl.
BGHSt 2, 71 ; BGHZ 37, 210 ; HessVGH, Urteil vom 27. April 1998 - 6 UE 745/98.A -, juris,
Rn. 30) zeigt, dass die 75 %-Grenze die quantitative Mitwirkung des ordentlichen Vorsitzenden betrifft. Dass der
Vorsitzende Richter am Bundesgerichtshof Dr. E. infolge des ihm übertragenen Doppelvorsitzes an der Mitwirkung
284

ei den Entscheidungen der Strafsenate in erheblichem Umfang verhindert gewesen sei und der Vorsitz stattdessen
von einem Vertreter habe wahrgenommen werden müssen, ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführern
auch nicht behauptet.
(2) Die Beschwerdeführer ziehen die fachgerichtliche 75 %-Rechtsprechung vielmehr in einem qualitativen Zusammenhang
heran, indem sie eine bestimmte Art und Weise der Aufgabenwahrnehmung durch den Vorsitzenden einfordern.
Dabei vernachlässigen sie zum Einen, dass bereits die Präsenz des Vorsitzenden und die Mitwirkung an der
Entscheidung es ihm ermöglichen, seine Überlegungen, seine Sachkunde und seine Erfahrung in den Spruchkörper
einzubringen (vgl. Sowada, Der gesetzliche Richter im Strafverfahren, S. 409). Zum Andern steht es auch nach dieser
Rechtsprechung allein im Verantwortungsbereich des Vorsitzenden, wie er seine Arbeitskraft bei der Erfüllung
seiner richterlichen Aufgaben im Einzelnen einsetzt (BGHZ 37, 210 ; vgl. auch Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl.
2010, § 59 Rn. 12).
2. Die Anhörung von drei Mitgliedern des 2. Strafsenats durch das Präsidium im Vorfeld der angegriffenen Entscheidungen
verletzt ebenfalls nicht den Anspruch der Beschwerdeführer auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG.
Dabei kann es dahinstehen, inwieweit der konkrete Ablauf der Anhörung der Stellung und Aufgabe des Präsidiums
in seiner besonderen Verantwortung für die Funktionsfähigkeit des gesamten Gerichts einerseits und der Stellung der
Richter andererseits gerecht wurde. Jedenfalls lässt sich in der vorliegenden Konstellation eine unabhängigkeitsbeeinträchtigende
Einflussnahme auf die angehörten Richter - oder den 2. Strafsenat insgesamt - ausschließen. Insbesondere
sind von Seiten des Präsidiums in Bezug auf das künftige Entscheidungsverhalten keine direkten oder indirekten
Sanktionen ausgesprochen oder angedeutet worden, die zu einem Verlust der Unabhängigkeit hätten führen
können.
3. Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.
GVG § 184, StPO § 200 I - Gerichtssprache deutsch gilt auch für Anklageschrift
BGH, Urt. v. 09.11.2011 - 1 StR 302/11 - BeckRS 2011, 29860
Gemäß § 184 GVG ist die Gerichtssprache deutsch. Die Regelung betrifft auch Zuschriften an das
Gericht und namentlich staatsanwaltschaftliche Anklageschriften.
1. Auf die Revisionen der Generalstaatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 19. Januar 2011
jeweils mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben
a) im Schuldspruch zu den Taten II. 1. bis 3. des Urteils (Nr. 1 und 2 der Anklageschrift vom 23. August 2010),
b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch.
2. Die weitergehende Revision hinsichtlich des Angeklagten H. wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Dresden zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht Leipzig hat den Angeklagten H. wegen Bestechlichkeit in drei Fällen (II. 1. bis 3. der Urteilsgründe
= Nr. 1 b, 1 c und 2 b der Anklageschrift vom 23. August 2010), Untreue (II. 4. der Urteilsgründe = Nr. 3 der Anklageschrift),
Bilanzfälschung in drei Fällen (II. 5. bis 7. der Urteilsgründe = Nr. 4 bis 6 der Anklageschrift) und Steuerhinterziehung
in vier Fällen (II. 8. bis 11. der Urteilsgründe = Nr. 7 bis 10 der Anklageschrift) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von vier Jahren und elf Monaten sowie die Angeklagten B. und S. jeweils wegen Bestechung in drei Fällen
(II. 1. bis 3. der Urteilsgründe = Nr. 1 b, 1 c und 2 b der Anklageschrift) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei
Jahren und vier Monaten bzw. von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Betreffend allein den Angeklagten H.
hat es einen Wertersatzverfall in Höhe von 2.561.874,26 € nur deshalb nicht angeordnet, weil dem Ansprüche von
Verletzten entgegenstehen. An einer Aburteilung der von der Generalstaatsanwaltschaft darüber hinaus erhobenen
Vorwürfe der in zwei Fällen durch den Angeklagten H. (tateinheitlich jeweils mit einer - verurteilten - Bestechlichkeit)
begangenen Untreue bzw. der durch die Angeklagten B. und S. hierzu geleisteten Beihilfe (Nr. 1 a und 2 a der
Anklageschrift) hat sich das Landgericht jeweils gehindert gesehen, weil die Anklageschrift insofern unwirksam sei
und sich der staatsanwaltschaftliche Verfolgungswille bei der zweiten Tat nicht auf die genannten Vorwürfe beziehe.
Mit ihrer Revision wendet sich die Generalstaatsanwaltschaft gegen die Annahme fehlender Verfahrensvorausset-
285

zungen, die Verurteilung wegen Untreue im Fall II. 4. der Urteilsgründe, die Strafzumessung insgesamt und die
Nichtanordnung des Verfalls betreffend die Angeklagten B. und S. . Das vom Generalbundesanwalt vertretene
Rechtsmittel hat im tenorierten Umfang bereits mit der Sachrüge Erfolg. Auf die zudem erhobenen Verfahrensrügen
kommt es danach nicht mehr an; zu ihnen hat jedoch der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 10. Juni
2011 zutreffend Stellung genommen.
I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte H. war im Tatzeitraum kaufmännischer
Geschäftsführer der K. W. L. GmbH (KWL), die - wie auch die Mitangeklagten B. und S. wussten - ausschließlich
im Bereich der Daseinsvorsorge, vor allem der Wasserversorgung und der Abwasserbeseitigung tätig ist. Die beiden
Mitangeklagten waren wirtschaftlich Berechtigter (B.) bzw. Geschäftsführer (S.) der Fa. V. P. G. (VPG). Unter Vermittlung
der VPG wurde Ende Januar 2005 ein Leasingvertrag zwischen der Bayerischen Landesbank und der KWL
über Teile von deren Abwassernetz abgeschlossen. Ein Teil des von der KWL für die Vertragsvermittlung zu zahlenden
Provisionsbetrages in Höhe von 1.295.000 britische Pfund (GBP) floss vor dem 12. Mai 2005 an die im Frühjahr
desselben Jahres von den Angeklagten B. und S. gegründete Fa. A. S. L. (ASL). Bereits im März 2005 hatte der
Angeklagte H. - ohne hierauf einen entsprechenden Anspruch zu haben - von den Mitangeklagten die Hälfte der an
die ASL zu zahlenden Provision gefordert. Diese hatten ihm daraufhin eine Zuwendung in Höhe von 945.945 € zugesagt,
die der Angeklagte H. am 12. Mai 2005 in Vaduz (Lichtenstein) bar erhielt und auf ein Konto der Fa. F. ,
deren wirtschaftlich Berechtigter er war, bei der Volksbank Vaduz einzahlte. Die Zuwendung erfolgte nach der Vorstellung
der drei Beteiligten für die erfolgreiche Leasing-Transaktion; darüber hinaus sollte der Angeklagte H., dem
dies klar war, im Zusammenhang mit dem Abschluss künftiger Verträge im Rahmen des ihm als KWL-
Geschäftsführer zustehenden weiten Ermessens zugunsten der VPG beeinflusst werden (Fall II. 1. der Urteilsgründe
= Nr. 1 b der Anklageschrift). Auf Vermittlung der Angeklagten B. und S. übernahm die durch den Angeklagten H.
vertretene KWL durch am 8. Juni und 8. September 2006 sowie am 28. März 2007 abgeschlossene Verträge (Collateralized
Debt Obligations – CDO) Kreditausfallrisiken im dreistelligen Millionenbereich. Der Angeklagte H. sorgte
dafür, dass die Vertragsschlüsse ohne die eigentlich erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrates erfolgten. Hierfür
hatte er schon spätestens im Juni 2006 wiederum eine Beteiligung an der für die Vermittlung an die VPG zu zahlenden
Provision gefordert. Ein Anteil wurde ihm von den beiden Mitangeklagten zugesagt und am 21. Juni 2006 auf
deren Veranlassung in Höhe von 3.243.700 US-$ (= 2.567.843 €) auf das bereits zuvor verwendete Konto der Fa. F.
in Vaduz eingezahlt (Fall II. 3. der Urteilsgründe = Nr. 2 b der Anklageschrift). Weiterhin forderte der Angeklagte H.
ebenfalls für vergangene bzw. künftige pflichtwidrige Diensthandlungen im Zusammenhang mit Transaktionen von
den beiden Mitangeklagten eine Zahlung von 150.000 € an den Fußballverein FC L., dessen Aufsichtsratsmitglied er
war. Der Betrag wurde am 9. Mai, 24. Mai und 10. Juni 2005 in drei Raten à 50.000 € jeweils als Spende deklariert
von Konten der VPG auf ein Konto eines vom Angeklagten H. benannten Rechtsanwalts überwiesen; von dort wurden
bis 10. August 2005 141.000 € auf ein Spendenkonto des genannten Vereins weitergeleitet (Fall II. 2. der Urteilsgründe
= Nr. 1 c der Anklageschrift). Der Angeklagte H. verwendete außerdem ein Verrechnungskonto bei der
UBS-Bank in London, welches auf seine Veranlassung im Zusammenhang mit in den Jahren 2006 und 2007 für die
KWL GmbH abgeschlossenen Finanzgeschäften (CDO) eingerichtet worden war, als sog. schwarze Kasse. Die vom
28. März 2007 bis Ende September 2008 dort eingegangenen Gelder in Höhe von insgesamt 10.635.146,29 € waren -
wie das Konto selbst - bei der KWL GmbH niemandem außer dem Angeklagten bekannt, so dass dieser sie nach
seinen Vorstellungen verwenden und zwischen Oktober 2008 bis Juni 2009 vollständig verbrauchen konnte (Fall II.
4. der Urteilsgründe = Nr. 3 der Anklageschrift). Die CDO-Geschäfte fanden in den Jahren 2006 bis 2008 zudem
keinen Eingang in die vom Angeklagten H. unterzeichneten Bilanzen der KWL GmbH, und zwar weder die gezahlten
Prämien noch die entstandenen Überschüsse in Höhe von 7.600.000 € sowie 34.700.000 US-$. Dennoch versicherte
er wahrheitswidrig, derivative Finanzinstrumente seien in den Büchern der Gesellschaft vollständig erfasst
und den Wirtschaftsprüfern offen gelegt worden (Fälle II. 5. bis 7. der Urteilsgründe = Nr. 4 bis 6 der Anklageschrift).
Der Angeklagte H. erklärte schließlich weder die aus den Provisionen erlangten Beträge als sonstige Einkünfte
noch die daraus in den Jahren 2005 bis 2008 erzielten Kapitalerträge in seinen Einkommensteuererklärungen
für die betreffenden Jahre und verursachte hierdurch einen vom Landgericht im Einzelnen dargelegten Hinterziehungsschaden
von insgesamt 1.644.195 € (Fälle II. 8. bis 11. der Urteilsgründe = Nr. 7 bis 10 der Anklageschrift).
II. Der Senat ist für die Entscheidung über die Revision zuständig (1.). Die danach eröffnete Prüfung des Urteils
ergibt, dass sich das Landgericht weder wegen Unwirksamkeit der Anklageschrift (2.) noch wegen fehlenden staatsanwaltschaftlichen
Verfolgungswillens (3.) an einer Aburteilung der in der Anklageschrift unter Nr. 1 a und 2 a erhobenen
Untreue-Vorwürfe gehindert sehen durfte. Es hätte daher über diese bzw. den Vorwurf der Beteiligung
hieran entscheiden müssen. Indem es dies nicht getan hat, hat es seiner Kognitionspflicht (§ 264 StPO) nicht entsprochen
und die angeklagten Taten nicht erschöpfend gewürdigt; dies stellt zugleich einen sachlich-rechtlichen Mangel
286

dar (vgl. BGH, Urteil vom 9. August 2011 - 1 StR 194/11 mwN). Dem steht auch nicht entgegen, dass das Landgericht
in seinem Eröffnungsbeschluss vom 9. November 2010 insoweit einen hinreichenden Tatverdacht verneint hat,
weil hierdurch die Eröffnung des Hauptverfahrens und Zulassung der Anklageschrift die beiden prozessualen Taten
insgesamt betreffend nicht gehindert wurde. Während der Schuldspruch wegen der als Fall II. 4. der Urteilsgründe
festgestellten Untreue des Angeklagten H. (4.) und die Strafzumessung für sich genommen nicht zu beanstanden sind
(5.), wäre die unterbliebene Prüfung des Verfalls hinsichtlich der Angeklagten B. und S. ebenfalls rechtlich geboten
gewesen (6.). Die Rechtsfehler führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils im tenorierten Umfang (7.).
1. Nach einem entsprechenden Hinweis des Senats hat der Verteidiger des Angeklagten B. schriftlich und - ebenso
wie der Verteidiger des Angeklagten S. - in der Hauptverhandlung die Zuständigkeit des Senats gerügt. Der Einwand
greift nicht durch.
a) Der Senat ist zur Entscheidung über die den Angeklagten H. betreffende Revision zuständig, denn ihm sind nach
dem Geschäftsplan des Bundesgerichtshofs für das Jahr 2011 (vgl. www.bundesgerichtshof.de) namentlich die Revisionen
in Steuerstrafsachen zugewiesen. Allerdings hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 10.
Juni 2011 zutreffend dargelegt, dass der - bei Zweifeln über den Umfang einer Revision maßgeblichen (vgl. BGH,
Beschluss vom 23. August 2011 – 1 StR 153/11) - Begründung der Revision trotz des umfassenden Aufhebungsantrages
zu entnehmen ist, dass die Generalstaatsanwaltschaft die Verurteilung des Angeklagten H. wegen der Bilanzfälschungs-
und Steuerhinterziehungsdelikte nicht angreifen möchte (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2011 - 4 StR
571/10 = StV 2011, 453). Die Auslegung des Rechtsmittels ergibt, dass jedoch die insofern verhängten Einzelstrafen
angefochten sind. Denn die Generalstaatsanwaltschaft hat im Rahmen der Rüge sachlichen Rechts näher dargelegt,
weshalb das Landgericht nach ihrer Ansicht im Urteil rechtsfehlerhaft nicht alle für seine Strafzumessung bestimmenden
Umstände angeführt hat. Der geltend gemachte Einwand, das Landgericht habe durch - außerhalb einer
formgerechten Absprache - zugesicherte Strafobergrenzen „den gesetzlichen Strafrahmen nicht ausschöpfen“ können,
bezieht sich auf die verhängten Einzelstrafen insgesamt, also auch auf die wegen der Steuerhinterziehungen
ausgesprochenen. Da somit die deliktsspezifische Strafzumessung und nicht lediglich noch die Bildung einer Gesamtstrafe
(vgl. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2010 - 1 StR 614/10) Gegenstand des Revisionsverfahrens ist,
handelt es sich bei dem eingelegten Rechtsmittel um ein solches in einer Steuerstrafsache. In diesem Zusammenhang
kommt es nicht darauf an, ob die Rüge mit Aussicht auf Erfolg vorgetragen wird (hierzu 5.).
b) Aus der Zuständigkeit des Senats für die Revision hinsichtlich des Angeklagten H. folgt wegen des bestehenden
Sachzusammenhangs (§ 3 StPO; vgl. Ullenbruch in Radtke/Hohmann, StPO, § 3 Rn. 7 f.) auch seine Zuständigkeit
für die Entscheidung über die Revisionen gegen das angefochtene Urteil, soweit dieses die Angeklagten B. und S.
betrifft.
c) Der Senat bemerkt, dass - zumal bei einer Revision der Generalstaatsanwaltschaft - der Revisionsantrag deckungsgleich
mit den Ausführungen zur Revisionsbegründung sein sollte. Das Revisionsverfahren wird nicht unerheblich
erleichtert, wenn der Umfang der Anfechtung nicht erst durch Auslegung der Revisionsbegründung ermittelt
werden muss (BGH, Urteil vom 8. November 2006 - 1 StR 441/06 mwN).
2. Das Landgericht hat hinsichtlich der von ihm nicht geprüften Untreuedelikte bzw. der hierzu geleisteten Beihilfe
zu Unrecht das Verfahrenshindernis einer insoweit unwirksamen Anklageschrift angenommen.
a) Die Generalstaatsanwaltschaft hat dem Angeklagten H. mit ihrer Anklageschrift vom 23. August 2010 einerseits
(dort Nr. 1 a) zur Last gelegt, als Geschäftsführer der KWL Teile des Abwassernetzes durch vom 31. Januar bis 15.
Juni 2005 geschlossene Verträge in ein sog. UK-Lease eingebracht und dabei dem Aufsichtsrat pflichtwidrig insbesondere
die Zwischengesellschaften - die als Briefkastenfirmen fungierenden „Hu. “ und „Co. “ - einbeziehende
Leasingstruktur und den Umstand verheimlicht zu haben, dass in die Transaktion ein überflüssiger „Credit Default
Swap“ eingebunden war, mit dem die KWL gegenüber der Bayerischen Landesbank für einen Ausfall der Hu. , deren
Zahlungsverpflichtungen wenigstens 134.000.000 GBP betrugen, bürgte. Aus den Verträgen an sich der KWL
als sog. Barwertvorteil zustehende Gelder von 5.140.560 € seien bis Mitte 2005 über ein als „schwarze Kasse“ dienendes
Transaktionskostenkonto der „Co. “ auf Konten anderer Firmen „umgeleitet“ worden. Hinter den beiden
Briefkastenfirmen hätte die von den Angeklagten B. und S. beherrschte VPG gestanden. Zum anderen hat die Generalstaatsanwaltschaft
dem Angeklagten H. vorgeworfen (Nr. 2 a der Anklageschrift), die für die KWL höchst risikobehafteten,
mit dem Unternehmenszweck nicht vereinbaren CDO-Verträge am 8. Juni und 8. September 2006 sowie
am 28. März 2007 satzungswidrig, nämlich ohne vorherige Zustimmung der Gesellschafterversammlung und des
Aufsichtsrats abgeschlossen, ferner eine „Wette“ auf einen geringen Risikoausfall zulasten der KWL in mehrstelliger
Millionenhöhe eingegangen sowie am 14. Juni 2006 völlig überhöhte Provisionen von 21,1 Millionen US-$ und 6,4
Millionen € vereinbart und diese Summen an der KWL vorbei am 9. Juni bzw. 12. September 2006 auf zwei Konten
der Wilmington-Trust-Bank in die USA geleitet zu haben. Auf diese Konten hätten die Angeklagten B. und S., die
287

eim Abschluss der CDO-Verträge beratend und unterstützend tätig geworden seien, aufgrund einer u.a. von ihrem
Mitangeklagten unterschriebenen Vollmacht ungehindert Zugriff gehabt. Letztlich sei der KWL allein durch die
Provisionsvereinbarungen ein Schaden von umgerechnet mindestens 13.662.900 € entstanden. Das Verhalten des
Angeklagten H. hat die Generalstaatsanwaltschaft als jeweils in Tateinheit mit den unter Nr. 1 b und c bzw. 2 b der
Anklageschrift beschriebenen und vom Landgericht festgestellten Bestechlichkeitstaten begangene Untreuehandlungen
bewertet. Hierzu hätten die Angeklagten B. und S. - tateinheitlich zu ihren Bestechungen - Beihilfe geleistet.
b) Hinsichtlich der bezeichneten Untreuevorwürfe liegt nach Auffassung des Landgerichts „wegen Verstoßes gegen
§ 184 GVG keine wirksame Anklage“ vor. Da die Gerichtssprache deutsch sei, dürften „keinem Angeklagten Beweismittel
in einer fremden Sprache … aufgezwungen werden …, auch nicht durch fremdsprachige Urkunden“, die
daher „mit der Anklageerhebung … in deutscher Sprache vorzuliegen“ hätten. Eine Anklageschrift, die Passagen
fremdsprachiger Schriftstücke enthalte oder sich zumindest teilweise auf nicht übersetzte fremdsprachige Schriftstücke
stütze, sei mit einem Verfahrensmangel behaftet. Dieser „funktionale Mangel“ führe jedenfalls dann zu einem
Verfahrenshindernis, wenn sich die Anklageschrift mit dem Inhalt der Urkunden auseinandersetze oder dieser von
hohem Belang für die Bewertung der Vorwürfe sei, also wenn „die Staatsanwaltschaft aus dem Inhalt und dem Wortlaut
der Urkunden selbst die Unrechtsvorwürfe herleiten“ wolle. Diese Voraussetzungen hat das Landgericht vorliegend
als erfüllt angesehen. Die Unterlagen zu dem Leasinggeschäft sowie zu den Provisionsvereinbarungen seien
ausschließlich in englischer Sprache vorgelegt worden (Nr. 1 a der Anklageschrift). Von den in den Jahren 2006 und
2007 abgeschlossenen CDO-Verträgen habe die Staatsanwaltschaft nur zwei in die deutsche Sprache übersetzen
lassen. Jedoch seien auch die englischsprachigen Verträge „in der Auflistung der Beweismittel enthalten, die nur die
für die Aufklärung des Sachverhaltes und für die Beurteilung des Angeklagten wesentlichen Beweismittel aufführen
soll (vgl. Nr. 111 Abs. 1 RiStBV)“.
c) Diese Bewertung war rechtsfehlerhaft. Denn die Anklageschrift wird nicht nur ihrer Umgrenzungsfunktion gerecht,
sondern sie leidet auch sonst an keinem zu einem Verfahrenshindernis führenden Mangel. Ein Verfahrenshindernis
wegen Nichterfüllung der Umgrenzungsfunktion liegt nicht vor. Nach der den Anforderungen des § 200 Abs.
1 StPO entsprechenden Anklage stehen die angeschuldigten Personen und die historischen Geschehen, die Gegenstand
der gerichtlichen Untersuchung sein sollen, und damit der Prozessgegenstand hinreichend deutlich fest (vgl.
BGH, Urteil vom 29. Juli 1998 - 1 StR 94/98 = BGHSt 44, 153, 154 f.; Urteil vom 9. August 2011 - 1 StR 194/11
mwN). Das gilt insbesondere für die wesentlichen Abläufe der verschiedenen Taten und deren zeitliche Eingrenzung.
Insofern verweist der Senat auf die oben zu a) dargelegten Einzelheiten, die sämtlich dem noch weitaus ausführlicheren
konkreten Anklagesatz (dort S. 5 f., 7 f.) der Anklageschrift vom 23. August 2010 entnommen sind. Einer Anklageschrift
kommt darüber hinaus eine Informationsfunktion zu. Im Hinblick darauf wäre es vorliegend beispielsweise
geboten gewesen, die näheren Umstände der Abschlüsse der Verträge, insbesondere deren genaue Ausgestaltung
darzulegen. Es ist jedoch anerkannt, dass insoweit bestehende Defizite grundsätzlich nicht zu einem Verfahrenshindernis
führen, diese vielmehr im weiteren Verfahrensverlauf insbesondere durch gerichtliche Hinweise zur
Gewährung rechtlichen Gehörs behoben werden können (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 1998 - 1 StR 94/98 = BGHSt
44, 153, 156).
Sonstige Mängel, etwa im Aufbau, in der Darstellung des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen oder im Äußeren
der Anklageschrift machen diese ebenfalls nicht unwirksam und begründen deshalb kein Verfahrenshindernis
(vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 200 Rn. 27). Aber auch gemessen an den Anforderungen des - vom Landgericht
als verletzt angesehenen - § 184 GVG leidet die vorliegende Anklageschrift unter keinem Mangel, der zudem
von besonderem Gewicht sein müsste, um die Annahme eines Verfahrenshindernisses rechtfertigen und damit dem
Fortgang des Verfahrens insgesamt entgegenstehen zu können. Gemäß § 184 GVG ist die Gerichtssprache deutsch.
Die Regelung betrifft auch Zuschriften an das Gericht und namentlich staatsanwaltschaftliche Anklageschriften (vgl.
Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 184 GVG Rn. 3). Die Generalstaatsanwaltschaft hat jedoch dieser gesetzlichen
Vorgabe hinreichend entsprochen. Die Anklageschrift vom 23. Oktober 2010 ist in allen maßgeblichen Teilen in
deutscher Sprache verfasst worden. Dies gilt speziell für den gesamten Anklagesatz und das wesentliche Ergebnis
der Ermittlungen. In diese werden weder nichtdeutsche Texte durch ausdrückliche Bezugnahme quasi integriert noch
enthalten sie gar eigenständig englisch- oder sonst fremdsprachige Passagen. Soweit die drei folgenden Ausnahmen
bestehen, stellen diese unter dem Gesichtspunkt des § 184 GVG keinen Mangel der Anklageschrift dar: Bei den an
den diversen relevanten Verträgen und Vorgängen Beteiligten handelt es sich häufig um im englischen Sprachraum
angesiedelte Firmen. Soweit sie in der Anklageschrift ausdrücklich benannt werden, wird der von ihnen gewählte
Name verwendet (z.B. „G. “, „V. P. G. “, „Co. “, „F. “). Es versteht sich - wie bei in Anklagen bezeichneten Privatpersonen,
deren Name schon zur Vermeidung von Missverständnissen nicht übersetzt werden muss (z.B. „Blackwood“
oder „Whitehouse“) - von selbst, dass es insofern selbst dann keiner Übersetzung ins Deutsche bedurfte,
288

wenn diese möglich gewesen wäre. Nichts anderes gilt für in der Anklageschrift erwähnte Ortsangaben (etwa „British
Virgin Islands“), die zweckmäßigerweise unübersetzt bleiben durften. Schließlich wird ein Teil der durchgeführten
Geschäfte bzw. der dabei verwendeten Papiere mit englischen Bezeichnungen beschrieben (z.B. „Cross-Border-
Leasing“, „UK-Lease“, „Credit Default Swap“, „Collateralized Debt Obligations“). Insoweit kann offen bleiben, ob
es sich bei den verwendeten Begriffen nicht schon um im deutschen Wirtschafts- und Bankbereich ohnehin gängige
Bezeichnungen handelt, deren Übersetzung bereits deshalb nicht geboten oder gar zu vermeiden war. Jedenfalls
werden sämtliche relevanten Vorgänge schon im konkreten Anklagesatz in deutscher Sprache unmissverständlich
klar erläutert, so dass keiner der - bezüglich der vom Landgericht festgestellten Taten im Übrigen geständigen - Angeklagten
über die Art der in Rede stehenden wirtschaftlichen Vorgänge und über die vor diesem Hintergrund erhobenen
Vorwürfe im Zweifel und in seiner Verteidigung beeinträchtigt sein konnte (zu diesem Gesichtspunkt BGH,
Urteil vom 17. August 2000 - 4 StR 245/00 = BGHSt 46, 130, 134). Ist die Anklageschrift somit in allen wesentlichen
Teilen in Deutsch verfasst, so verstößt es nicht gegen § 184 GVG, wenn sie inhaltlich auf in einer fremden
Sprache errichteten Urkunde fußt. Diese werden hierdurch nicht etwa zu ihrem „integralen Bestandteil“ mit der Folge,
dass die Anklageschrift wegen eines „funktionalen“ Mangels als Prozessvoraussetzung unwirksam ist (vgl.
Eschelbach, HRRS 2007, 466, 469 f.). Die Bestimmung betrifft vielmehr außerhalb des Verfahrens entstandene, ggf.
als Beweismittel in Betracht kommende Schriftstücke gerade nicht (Wickern in Löwe/Rosenberg, 26. Aufl., § 184
GVG Rn. 5). Sie zwingt die Staatsanwaltschaft insbesondere nicht dazu, derartige Urkunden bei Erhebung der Anklage
nicht nur in der Ursprungssprache, sondern zudem in deutscher Übersetzung vorzulegen (vgl. Wickern in Löwe/
Rosenberg, 26. Aufl., § 184 GVG Rn. 5 und 17 a.E.; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 184
GVG Rn. 5). Dies wäre in vielen Fällen zudem wenig prozessökonomisch. Denn zu diesem Zeitpunkt ist es offen, ob
sie im Wege des Strengbeweises in die Hauptverhandlung eingeführt werden müssen. Häufig wird das Tatgericht
aufgrund der (namentlich geständigen) Angaben des Angeklagten oder auf der Basis der im Übrigen erzielten Beweislage
gar nicht oder nur zu einem Teil auf die den erhobenen Vorwurf betreffenden Urkunden zurückgreifen
müssen. Erst wenn dies von der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) geboten wird, sind sie von einem Sachverständigen
zu übersetzen (Wickern in Löwe/Rosenberg, 26. Aufl., § 184 GVG Rn. 5; s. auch BGH, Urteil vom 29.
Mai 1985 - 2 StR 804/84 = NStZ 1985, 466; BGH, Urteil vom 9. Juli 1991 - 1 StR 666/90; jeweils zur - erst - in der
Hauptverhandlung erfolgten Übersetzung von Mitschnitten in ausländischer Sprache geführten Telefonaten). § 184
GVG selbst verlangt jedenfalls nicht, sämtliche anfallenden Aktenteile von Amts wegen in die deutsche Sprache
übersetzen zu lassen (BGH, Urteil vom 22. Juli 1980 - 1 StR 804/79; s. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.
März 1986 - 1 Ws 182/86 = JZ 1986, 508). Daraus folgt zugleich, dass fremdsprachige Urkunden - wie hier - in ihrer
Originalbezeichnung in der Liste der Beweismittel aufgeführt werden dürfen. Denn die Aufnahme eines Beweismittels
zeigt nur, dass die Staatsanwaltschaft es als entscheidungserheblich ansieht, und gewährleistet nicht seine spätere
Verwendung in der mündlichen Hauptverhandlung. Allerdings werden in anderen Prozessordnungen und anderen
strafprozessualen Verfahrensarten an ein Gericht adressierte Schriftsätze wegen Verstoßes gegen § 184 GVG als
unzulässig angesehen, wenn sie auf ihnen beigefügte nichtdeutsche Urkunden verweisen. Dies findet aber seinen
Grund in den abweichenden Verfahrensregelungen. Diese Handhabung lässt sich folglich auf die Anklageschrift
nicht übertragen. Denn diese zielt auf die spätere, insbesondere durch das Mündlichkeitsprinzip und die gerichtliche
Pflicht zu umfassender Aufklärung geprägte Hauptverhandlung ab. Hierin besteht ein wesentlicher Unterschied beispielsweise
zum Klageerzwingungsverfahren, das mit einem Beschluss endet (§§ 174, 175 StPO). In diesem herrscht
zudem - wie insbesondere auch im Zivilprozessverfahren, in dem das Gericht von einer Partei eine Übersetzung
verlangen kann (§ 142 Abs. 3 ZPO) - der Beibringungsgrundsatz mit der Folge, dass ein Antrag auf gerichtliche
Entscheidung unzulässig ist, wenn zur Ergänzung des Sachvortrags nicht in Deutsch verfasste Urkunden in Bezug
genommen werden (vgl. ausdrücklich OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Februar 2007 - 1 Ws 47/07 = NStZ 2007,
664).
3. Darüber hinaus hat das Landgericht zu Unrecht angenommen, es brauche nicht zu entscheiden, ob es sich bei den
unter Nr. 2 a der Anklageschrift angesprochenen zwei Konten bei der Wilmington-Trust-Bank um eine vom Angeklagten
H. mit Hilfe der beiden Mitangeklagten eingerichtete „schwarze Kasse“ handele und die Angeklagten
dadurch eine Untreue begangen bzw. hierzu Beihilfe geleistet haben. Denn das die Einrichtung und Nutzung dieser
Konten betreffende Geschehen war vom staatsanwaltschaftlichen Verfolgungswillen umfasst. Im konkreten Anklagesatz
wird dargelegt (S. 8 der Anklageschrift), dass die „im Zusammenhang mit dem Abschluss der ersten beiden
CDS/CDO-Transaktionen entstandenen Überschüsse … komplett als Provisionen von 21,1 Mio. US-$ am
09.06.2006 und von 6,4 Mio. EUR am 12.09.2006 auf zwei Konten der Wilmington-Trust-Bank in den USA“ geflossen
seien. Für diese „formal“ der KWL zugeordneten Konten hätten die Angeklagten B. und S. eine umfangreiche
Vollmacht u.a. des Angeklagten H. besessen, „mit der sie beliebig und unkontrolliert über die Gelder verfügen konn-
289

ten“. Der KWL sei „allein durch die Provisionsvereinbarungen ein Schaden … zwischen 13.662.900 EUR und
22.868.900 EUR“ entstanden. Mit der Aufnahme eines tatsächlichen Geschehens in den Anklagesatz bringt die
Staatsanwaltschaft regelmäßig zum Ausdruck, dieses Geschehen verfolgen zu wollen. Die gesamten im Anklagesatz
beschriebenen geschichtlichen Vorgänge bilden daher den Gegenstand der gerichtlichen Untersuchung. Etwas anderes
gilt namentlich dann, wenn dem Anklagesatz oder den Ausführungen zum wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen
eindeutig entnehmen lässt, dass die Staatsanwaltschaft ein bestimmtes, als selbständige prozessuale Tat (§ 264
StPO) zu wertendes Geschehen gerade nicht der Kognition des Gerichts unterwerfen will (vgl. BGH, Urteil vom 21.
Juni 1995 - 2 StR 157/95 = NStZ 1995, 500). Ein derartiger Ausnahmefall ist nicht gegeben. Er lässt sich entgegen
der landgerichtlichen Ansicht (UA S. 38 f.) insbesondere nicht aus der für den Anklagepunkt 2 a) gewählten Überschrift
„CDS-/CDO-Transaktionen - Provisionen“ ableiten. Denn die in der Überschrift durch den Gedankenstrich
vorgenommene Differenzierung zwischen den bezeichneten Transaktionen einer- und den Provisionen andererseits
deutet vielmehr darauf hin, dass es der Generalstaatsanwaltschaft auf die Verfolgung beider Komplexe ankommt.
Dafür spricht außerdem, dass die Vorgänge um die Provisionen im konkreten Anklagesatz nahezu ebenso ausführlich
dargestellt werden wie die Umstände und Folgen der CDS-/CDO-Transaktionen. Gegen den Verfolgungswillen der
Generalstaatsanwaltschaft spricht schließlich nicht, dass sie bei der von ihr im Rahmen des wesentlichen Ergebnisses
der Ermittlungen vorgenommenen rechtlichen Würdigung der Untreuedelikte lediglich zwei andere Konten, nicht
aber diejenigen bei der Wilmington-Trust-Bank als „schwarze Kassen“ (s. hierzu BGH, Beschluss vom 11. November
2004 - 5 StR 299/03 = BGHSt 49, 317; BGH, Urteil vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07 = BGHSt 52, 323;
BGH, Urteil vom 27. August 2010 - 2 StR 111/09 = NStZ 2010, 700) kategorisiert hat. Denn abgesehen davon, dass
es Aufgabe des Gerichts ist, die ihm zur Beurteilung unterbreitete Tat rechtlich umfassend zu würdigen (§§ 155 Abs.
2, 264 Abs. 2 StPO), ließen die staatsanwaltschaftlichen Rechtsausführungen nicht den Schluss zu, das im konkreten
Anklagesatz ausführlich dargelegte Geschehen um die Konten bei der Wilmington-Trust-Bank solle nicht verfolgt
werden. Denn dieses wurde dort nicht nur beiläufig oder lediglich zum besseren Verständnis geschildert, sondern
betraf den verschleiernden Fluss der Provisionen und damit einen wesentlichen Teil des verwirklichten Unrechts. In
Übereinstimmung hiermit beziffert die Generalstaatsanwaltschaft nicht nur am Ende des konkreten Anklagesatzes zu
2 a) den der KWL durch die Provisionsvereinbarungen - und nicht nur durch die vor- und nachher durchgeführten
„CDS-/CDO-Transaktionen“ - (tatsächlich) zugefügten finanziellen Nachteil, sondern bezeichnet diesen im Rahmen
des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen, das zur Ergänzung und Auslegung des Anklagesatzes herangezogen
werden darf (vgl. BGH, Urteil vom 9. August 2011 - 1 StR 194/11 mwN), ausdrücklich als „Untreueschaden“ (S. 21
f.). Unabhängig davon wäre das Landgericht aber schon deshalb verpflichtet gewesen, die Vorgänge - hinsichtlich
derer von § 154a Abs. 2 StPO nicht Gebrauch gemacht worden war - um die Provisionszahlungen rechtlich umfassend
zu würdigen, weil diese ihm jedenfalls zur Begründung einer Strafbarkeit wegen Bestechlichkeit bzw. Bestechung
zur Beurteilung unterbreitet worden waren (Nr. 2 b der Anklageschrift). Dementsprechend hat es das Fordern
einer Provision durch den Angeklagten H. „spätestens im Juni 2006“ und deren durch die Mitangeklagten veranlassten
Eingang auf einem ihm zugänglichen Konto am 21. Juni 2006 festgestellt und rechtsfehlerfrei als Bestechlichkeit
bzw. Bestechung verurteilt. Zu diesem Lebenssachverhalt gehörten aber auch die Wege, auf denen diese Zuwendung
erfolgt ist. Insofern teilt die Anklageschrift mit, es seien am 9. Juni 2006 zunächst 21,1 Mio. US-$ auf die bei der
Wilmington-Trust-Bank geführten Konten gelangt (Nr. 2 a der Anklageschrift). Angesichts dieser engen sachlichen
und zeitlichen Verknüpfung handelte es sich bei den bezeichneten Abläufen um eine Tat im prozessualen Sinn. Deren
einheitliche Untersuchung und Aburteilung war daher nicht nur - wie das Landgericht selbst einräumt - „sinnvoll“
(UA 40), sondern geboten, weil eine prozessuale Tat nicht nach Tatbeständen differenziert, sondern umfassend,
hier also auch unter dem Gesichtspunkt der Untreue, zu würdigen ist, um dem verwirklichten Unrechts- und Schuldgehalt
gerecht zu werden. Dies gilt in besonderem Maße dann, wenn die in Betracht kommenden Delikte - wovon die
Anklageschrift naheliegend ausgeht (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2001 - 3 StR 549/00 = BGHSt 47, 22, 26) - aus
materiell-rechtlicher Sicht in Tateinheit zueinander verwirklicht worden sein könnten, so dass sich eine Aburteilung
in getrennten Verfahren ohnehin verbieten würde (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2001 - 2 StR 513/00 = BGHSt 47,
68, 82).
4. Der von der Generalstaatsanwaltschaft ohne Begründung angegriffene Schuldspruch wegen der als Fall II. 4. der
Urteilsgründe festgestellten Untreue des Angeklagten H. hält rechtlicher Überprüfung stand. Die Verfahrensrügen
betreffen diesen Teil des Urteils nicht.
5. Die Strafzumessung weist für sich genommen keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Soweit die Revisionsführerin
im Rahmen der Begründung ihrer Sachrüge vorbringt, das Landgericht habe, nachdem Verständigungsbemühungen
gemäß § 257c StPO an fehlender Mitwirkung der Staatsanwaltschaft gescheitert waren, den drei Angeklagten
jeweils eigenständig Strafobergrenzen zugesagt und dadurch die Obergrenzen der anzuwendenden Strafrahmen zu
290

Unrecht verringert, veranlasst dies den Senat zu folgendem Hinweis: Eine derartige „informelle“, d.h. außerhalb des
gesetzlich geregelten, insbesondere eine Mitwirkung der Staatsanwaltschaft vorsehenden Verfahrens getroffene
„Verständigung“ allein zwischen Gericht und Angeklagten widerspräche der Strafprozessordnung. Sie könnte weder
eine gerichtliche Bindung an die in Aussicht gestellte Strafobergrenze noch einen durch den fair-trial-Grundsatz
geschützten Vertrauenstatbestand bei den Angeklagten hervorrufen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2011 - 1 StR
274/11 mwN). Das gerügte gerichtliche Vorgehen lässt sich jedoch ausschließlich dem staatsanwaltschaftlichen
Revisionsvorbringen, nicht aber dem mit der Sachrüge dem Senat allein zur Prüfung unterbreiteten schriftlichen
Urteil entnehmen. Eine Verfahrensrüge ist insoweit nicht ausdrücklich erhoben worden. Einer grundsätzlich möglichen
Umdeutung der Sachrüge in eine entsprechende Verfahrensrüge steht entgegen, dass diese bereits unzulässig
wäre, weil der diesbezügliche Vortrag nicht alle zur revisionsgerichtlichen Prüfung notwendigen Tatsachen mitteilen
und daher den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht entsprechen würde (vgl. BGH, Beschluss vom 23.
August 2011 - 1 StR 153/11; Hanack in Löwe/Rosenberg, 25. Aufl., § 344 Rn. 72). Beispielsweise wird nicht vorgetragen,
mit welcher Begründung die Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung den ursprünglichen, dem nunmehr
gerügten Procedere vorausgehenden landgerichtlichen Verständigungsvorschlag abgelehnt hat.
6. Die Revision rügt dagegen zu Recht, dass das Landgericht nicht umfassend geprüft hat, ob auch hinsichtlich der
Angeklagten B. und S. die Voraussetzungen des Verfalls bzw. des Wertersatzverfalls vorliegen. Denn das Landgericht
hat sich dabei infolge seiner - unzutreffenden - Annahme von Verfahrenshindernissen bezüglich der angeklagten
Untreuetaten auf die Prüfung der Frage beschränkt, ob die Angeklagten B. und S. durch ihre an den Mitangeklagten
geleisteten Bestechungszahlungen unmittelbar „etwas“ i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt haben, und dies
verneint (UA S. 51). Damit aber hat es jedenfalls die Möglichkeit außer Betracht gelassen, dass die beiden Angeklagten
durch die dem Angeklagten H. zur Last gelegten Untreuehandlungen „etwas“, nämlich zumindest Teile der
von diesem gezahlten Provisionen erlangt haben; nach der Anklageschrift sollen sie hierzu - in Tateinheit zu zwei
ihrer Bestechungstaten stehend (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11. Mai 2001 - 3 StR 549/00 = BGHSt 47, 22, 26; s.
auch BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 - 5 StR 119/05 = BGHR StGB § 299 Abs. 1 Konkurrenzen 1) - Beihilfe
geleistet haben.
7. Die bezeichneten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Urteils, soweit das Landgericht über die Beteiligung der
Angeklagten an den ihnen zur Last gelegten Untreuedelikten nicht entschieden hat (Nr. 1 a und 2 a der Anklageschrift).
Daher waren auch die - für sich genommen rechtlich nicht zu beanstandenden - Schuldsprüche zu den unter
II. 1. bis 3. festgestellten Bestechlichkeits- bzw. Bestechungstaten und die zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben,
da insofern - wie oben dargelegt - von zwei einheitlichen prozessualen Taten auszugehen ist. Dies zieht die
Aufhebung der hierfür verhängten Einzelstrafen, der gegen den Angeklagten H. ausgesprochenen Verfallsentscheidung
sowie der Gesamtstrafen nach sich. Ferner wird das Urteil aufgehoben, soweit eine Entscheidung nach den §§
73 ff. StGB betreffend die Angeklagten B. und S. unterblieben ist. Darüber hinaus hebt der Senat die gegen den
Angeklagten H. für die drei Bilanzfälschungsdelikte (Taten II. 5. bis 7. der Urteilsgründe), die vier Steuerhinterziehungen
(Taten II. 8. bis 11. der Urteilsgründe) sowie die zu II. 4. festgestellte Untreue an sich rechtsfehlerfrei festgesetzten
Einzelstrafen wegen des zwischen sämtlichen Taten bestehenden inneren Zusammenhangs auf, um dem neuen
Tatgericht eine umfassende und in sich stimmige neue Rechtsfolgenentscheidung zu ermöglichen (vgl. BGH,
Beschluss vom 13. Februar 2002 - 2 StR 10/02 = NStZ-RR 2002, 165).
III. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354
Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 StPO). Das neue Tatgericht wird Gelegenheit haben, bei seiner Entscheidung die weiteren vom
Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 10. Juni 2011 (S. 7 ff.) erörterten Gesichtspunkte zu beachten und
im Übrigen die der Anklageschrift - ungeachtet der oben zur Frage eines Verfahrenshindernisses gemachten Ausführungen
- anhaftenden Mängel hinsichtlich ihrer Informationsfunktion durch entsprechende Hinweise zu beheben.
Sollte die Beweislage, wie sie den Urteilsgründen zu entnehmen ist, unverändert bleiben, wird die Aufklärungspflicht
die Übersetzung der entscheidungserheblichen Urkunden ins Deutsche erfordern. Im Übrigen bemerkt der
Senat, dass es zweckmäßig gewesen wäre, wenn die Generalstaatsanwaltschaft bereits bei der Anklageerhebung
zumindest die zentralen Schriftstücke ins Deutsche übersetzt mit vorgelegt hätte.
291

StPO § 24 Besetzungsproblem 2. Strafsenat des BGH � keine Befangenheit
BGH, Beschl. v. v. 09.05.2012 - 2 StR 620/11 - BeckRS 2012, 10585
Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs im Hinblick auf die Besetzungsproblematik im 2. Strafsenat.
Die Ablehnungsgesuche des Angeklagten gegen den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann
sowie die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer und Prof. Dr. Krehl werden als unbegründet zurückgewiesen.
Gründe:
I. Der Beschwerdeführer, der auch die vorschriftswidrige Besetzung des 2. Strafsenates gerügt hat, macht geltend, es
gebe Anhaltspunkte dafür, dass die abgelehnten Richter nicht in der ihnen durch das Grundgesetz eingeräumten
Unabhängigkeit entscheiden, sondern sich bei ihren Entscheidungen durch einen durch das Präsidium des Bundesgerichtshofs
ausgeübten Druck bestimmen lassen. Dies ergebe sich aus folgenden Tatsachen: Die abgelehnten Richter
hätten als Mitglieder der Spruchgruppe 2 des 2. Strafsenates mit Beschluss vom 11. Januar 2012 (2 StR 346/11)
festgestellt, dass der Senat nicht ordnungsgemäß besetzt sei und das Verfahren ausgesetzt, weil die Zuweisung des
Senatsvorsitzes an den abgelehnten Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann durch den Geschäftsverteilungsplan
des Bundesgerichtshofs mit Verfassungsrecht nicht in Einklang stehe (anders die Spruchgruppe 1 des
2. Strafsenates, vgl. Urteil vom 11. Januar 2012 - 2 StR 482/11). Am 8. Februar 2012 hätten sie gleichwohl in demselben
Verfahren durch Urteil in der Sache entschieden. Aus Presseveröffentlichungen gehe hervor, dass ein Mitglied
des Senats in der mündlichen Verhandlung über die Strafsache 2 StR 346/11 am 8. Februar 2012 dem Präsidium
des Bundesgerichtshofs vorgeworfen habe, in dieser Sache auf die Rechtsprechung des Senates Einfluss genommen
zu haben. Da unter der Beteiligung der abgelehnten Mitglieder des 2. Strafsenates an demselben Tag eine Sachentscheidung
ergangen sei, obwohl sie weiterhin davon überzeugt seien, für diese nicht zuständig zu sein, müsse der
Beschwerdeführer befürchten, dass diese mit den Grundlagen des juristischen Denkens nicht vereinbare Handlungsweise
auf einer Druckausübung durch das Präsidium beruhe, sich mithin die abgelehnten Richter erfolgreich unter
Druck hätten setzen lassen und so ihre Unabhängigkeit selbst aufgegeben hätten. Der Beschwerdeführer müsse auch
befürchten, dass Richter, die bereits einmal hierzu bereit gewesen seien, sich auch weiterhin dem durch das Präsidium
ausgeübten Druck beugen würden. Da der Beschwerdeführer auf Grund des Beratungsgeheimnisses nicht wissen
könne, wie die Richter abgestimmt hätten, lehne er sämtliche Richter ab, die Mitglieder derjenigen Spruchgruppe
waren, die die Entscheidungen vom 11. Januar 2012 und vom 8. Februar 2012 im Verfahren 2 StR 346/11 getroffen
hätten, soweit diese nunmehr auch zur Entscheidung über die vorliegende Sache vorgesehen seien.
II. Die Ablehnungsgesuche haben keinen Erfolg.
1. Wegen Besorgnis der Befangenheit findet eine Ablehnung statt, wenn ein Grund vorgebracht wird, der geeignet
ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen (§ 24 Abs. 2 StPO). Die Vorschrift ist einfachgesetzlicher
Ausdruck der verfassungsrechtlichen Prinzipien des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2
GG) und der Unabhängigkeit der Gerichte (Art. 97 Abs. 1 GG), die garantieren, dass der Rechtsuchende im Einzelfall
vor einem Richter steht, der unabhängig und unparteilich ist und der die Gewähr für Neutralität und Distanz
gegenüber den Verfahrensbeteiligten bietet (vgl. BVerfG 2 BvR 958/06 vom 27. Dezember 2006 = NJW 2007, 1670
mwN; 2 BvR 115/95 vom 19. August 1996 = NJW 1996, 3333). Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters ist
gerechtfertigt, wenn ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der
Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln (BVerfG NJW 1995, 1277; BVerfGE 88, 1, 4; BGH, Beschluss
vom 27. April 1972 - 4 StR 149/72, BGHSt 24, 336, 338; Meyer-Goßner StPO 54. Aufl. 2011 § 24 Rn. 8 mwN). Ob
nach § 24 Abs. 2 StPO die Ablehnung eines Richters wegen der Besorgnis der Befangenheit stattfindet, beurteilt sich
stets im Hinblick auf das konkrete Verfahren; ist ein Bezug zum konkreten Verfahrensgegenstand gegeben, kann
nicht von einer verfahrensübergreifenden Generalablehnung die Rede sein, die gesetzlich nicht vorgesehen ist
(BVerfG 2 BvR 115/95 vom 19. August 1996 = NJW 1996, 3333).
2. Nach diesen Maßstäben sind die Ablehnungsgesuche gegen den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr.
Ernemann sowie die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer und Prof. Dr. Krehl als unbegründet zurückzuweisen.
Der Beschwerdeführer hat bei vernünftiger Würdigung aller Umstände, unter besonderer Berücksichtigung
der Gründe der Entscheidung vom 8. Februar 2012, keinen Anlass, an der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der
abgelehnten Richter zu zweifeln. Unerheblich ist der von einem der abgelehnten Richter in seiner dienstlichen Erklärung
aus seiner subjektiven Wahrnehmung geschilderte Ablauf seiner Anhörung am 18. Januar 2012 vor dem Präsi-
292

dium. Ebenso kann dahinstehen, ob ansonsten durch das Präsidium - wie ein anderer abgelehnter Richter, der am 18.
Januar 2012 nicht angehört wurde, dienstlich erklärt hat - nach seinem subjektiven Eindruck und Empfinden ein
hoher Druck aufgebaut wurde, die Rechtsprechung der Spruchgruppe 2 des Senates zu ihrer Besetzung aufzugeben.
Weiterer Aufklärung, etwa durch Anhörung der Mitglieder des Präsidiums, bedarf es daher nicht. Selbst wenn die
Behauptung, das Präsidium - das, mit Ausnahme des Präsidenten, aus von allen Richtern am Bundesgerichtshof
gewählten Richtern am Bundesgerichtshof besteht - habe wie auch immer gearteten Druck auf die abgelehnten Richter
ausgeübt, zutreffen sollte, bezog sich dieser Druck auch nach den dienstlichen Erklärungen der abgelehnten Richter
nicht etwa inhaltlich auf die Entscheidung über das Rechtsmittel des Angeklagten, sondern ausschließlich darauf,
dass den bei der Spruchgruppe 2 des 2. Strafsenates anhängigen Verfahren - also auch dem den Angeklagten betreffenden
- Fortgang gegeben wird. Misstrauen in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der abgelehnten Richter
ergibt sich bei vernünftiger Würdigung auch nicht daraus, dass die Spruchgruppe 2 des Senates am 8. Februar 2012
durch Urteil - anders als noch am 11. Januar 2012 - dennoch in der Sache entschieden hat, wobei aufgrund des Beratungsgeheimnisses
offen bleiben muss, welcher Richter wie abgestimmt hat. Nach den Gründen des Beschlusses
vom 11. Januar 2012 ist die Revisionshauptverhandlung deshalb ausgesetzt worden, um dem Präsidium Gelegenheit
zu geben, eine mit der Verfassung in Einklang stehende Regelung herbeizuführen (BA 19 f.). Nachdem das Präsidium
des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 18. Januar 2012 an der Geschäftsverteilung für den 2. Strafsenat
mit Vorsitzendem Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann als Vorsitzendem festgehalten hat, hat der
Senat unter Mitwirkung der abgelehnten Richter in dem genannten Urteil ausgeführt, dass die Rechtslage zu der
Frage nicht eindeutig sei, ob ein Präsidiumsbeschluss zur Geschäftsverteilung regelmäßig bindend sei, mithin die
Spruchkörper des Gerichts nicht befugt seien, im fachgerichtlichen Verfahren ihre Besetzung zu überprüfen. Mit
Rücksicht darauf, dass es andernfalls zu einem partiellen Stillstand der Rechtspflege käme, hat die Spruchgruppe 2
des Senates es für geboten gehalten, in allen bei ihr anhängigen Revisionen - also auch der vorliegenden - in der
Sache zu entscheiden, auch wenn sie sich weiterhin nicht für ordnungsgemäß besetzt hält. Der Senat hat dies mit
dem rechtsstaatlichen Beschleunigungsgebot und dem Gebot der Rechtsschutzgewährung begründet und ausdrücklich
darauf hingewiesen, dass es nicht zu Lasten der Rechtsmittelführer gehen dürfe, dass das Präsidium des Bundesgerichtshofs
die Rechtsprechung der Spruchgruppe 2 des Senates nicht umgesetzt habe. Damit hat der Senat seiner
Entscheidung unter Mitwirkung der abgelehnten Richter aus der Verfassung abgeleitete Prinzipien zugrunde gelegt,
die gewährleisten sollen, dass über die Revision eines Angeklagten zügig und ohne unangemessene Verzögerung
entschieden wird. Die die Entscheidung im Ergebnis leitenden Verfassungsgrundsätze wirken vor allem zu Gunsten
des rechtsuchenden Bürgers; der Senat hat bei seiner Abwägung auch bestimmend auf die Interessen der jeweiligen
Rechtsmittelführer abgestellt. Es liegt aus Sicht eines vernünftigen Angeklagten fern, bei der gegebenen, von der
betreffenden Spruchgruppe des Senats als unklar gewerteten Rechtslage und mit Rücksicht auf die für die Entscheidung
angeführten, maßgeblich die Interessen der jeweiligen Revisionsführer in den Blick nehmenden Gründe, zu
besorgen, dass die abgelehnten Richter ihm bei der Entscheidung seines konkreten Falles nicht mit der gebotenen
Neutralität und Distanz gegenübertreten. Auch soweit es im Urteil vom 8. Februar 2012 heißt, dass "die richterliche
Unabhängigkeit nach Art. 97 Abs. 1 GG partiell zurückstehen" müsse und der Senat "nach der Entscheidung des
Präsidiums gehalten" sei, "in seiner Meinung nach verfassungswidriger Besetzung zu entscheiden", rechtfertigt dies
bei vernünftiger Würdigung kein Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten Richter. Die betreffenden
Formulierungen sind - ungeachtet des auch an dieser Stelle wegen des Beratungsgeheimnisses offen bleibenden
Abstimmungsverhaltens der einzelnen Richter - erkennbar in den dargelegten argumentativen Zusammenhang des
Urteils eingebettet. Sie beschreiben insofern lediglich die Konsequenz mit Rücksicht auf die in der konkreten Situation
als höherrangig bewerteten Gebote der Beschleunigung und der Rechtsschutzgewährung in der Sache zu entscheiden,
obwohl sich die Spruchgruppe 2 des Senates nicht für ordnungsgemäß besetzt hält. Schließlich ist auch im
Übrigen nichts dafür erkennbar oder vorgetragen, dass jenseits der Besetzungsfrage in der Sache selbst ein Grund
vorliegen könnte, der Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten Richter rechtfertigt.
293

StPO § 24 Befangenheit nach Dealgesprächen
BGH, Beschl. v. 10.01.2012 - 3 StR 400/11 - StraFo 2012, 134
Wenn mehrere Personen angeklagt sind, als Mitglieder einer Bande eine Betäubungsmittelstraftat
begangen zu haben, ist es im Hinblick auf die Amtsaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) regelmäßig
sachgerecht und erforderlich, gegen alle Angeklagten aufgrund einer einheitlichen, alle Beweismittel
umfassenden Beweisaufnahme zu entscheiden. Denn es ist nicht fernliegend, dass der aussagebereite
Angeklagte zu Lasten der Mitangeklagten seine eigenen Tatbeiträge beschönigende Angaben
macht, die anschließend das Gericht nach einer nur rudimentären Beweisaufnahme dem Urteil
gegen diesen zugrunde legt. Unter Berücksichtigung der Pflicht zur Amtsaufklärung kann die Abtrennungsentscheidung
mit der Begründung, das Verfahren sei insoweit entscheidungsreif, aus der
Sicht der schweigenden Angeklagten den Eindruck erwecken, das Gericht werde auch in ihrem
Verfahren von dem Tathergang ausgehen, den der aussagebereite Angeklagte geschildert hatte.
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 5. Mai 2011 mit den Feststellungen
aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,
an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten H. des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
sechs Fällen, der Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei weiteren Fällen
sowie der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge schuldig gesprochen, gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und
zehn Monaten verhängt sowie Wertersatz in Höhe von 26.100 € für verfallen erklärt. Den Angeklagten S. hat es
wegen Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier
Jahren und zehn Monaten verurteilt und ihn vom Vorwurf der Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge in einem weiteren Fall freigesprochen. Außerdem hat es "die Einziehung der beschlagnahmten
Betäubungsmittel und der beschlagnahmten Handys" angeordnet. Die Revisionen der Angeklagten haben jeweils mit
der Verfahrensrüge nach § 24 Abs. 2, § 338 Nr. 3 StPO Erfolg, weil ihr Befangenheitsantrag vom 23. März 2011
gegen die erkennenden Berufsrichter und Schöffen zu Unrecht zurückgewiesen worden ist.
1. Dem liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde:
a) Im vorliegenden Verfahren angeklagt waren die Angeklagten H. und S. sowie der frühere Mitangeklagte B. , u.a.
wegen des Vorwurfs einer von ihnen am 11. Februar 2008 als Bande begangenen Betäubungsmittelstraftat. Im
Hauptverhandlungsprotokoll des ersten Verhandlungstages vom 8. Dezember 2010 ist zu Gesprächen über eine Verständigung
Folgendes festgehalten: "Es hat ein ausführliches Rechtsgespräch gegeben. Hinsichtlich des Angeklagten
B. wurde seitens der Verteidigung eine Erklärung angekündigt. Es bestand zwischen den Verfahrensbeteiligten Einigkeit,
dass bei einer Aussage - auch zu den hier anwesenden weiteren Angeklagten - eine Einstellung des Verfahrens
gem. § 154 StPO in Betracht kommt. Im Übrigen ist im Rahmen des Rechtsgesprächs zuvor für den Angeklagten
B. eine Straferhöhung der bisherigen Verurteilung (Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren) von bis zu einem
Jahr einverständlich erörtert worden im Hinblick auf ein entsprechendes Aussageverhalten. Für den Angeklagten H.
hat es keine Verständigung gegeben. Die Kammer hatte bei einem umfassenden Geständnis eine Strafobergrenze von
bis zu fünf Jahren und sechs Monaten vorgeschlagen. Hinsichtlich des Angeklagten S. wurde Einigkeit erzielt, dass
bei einem umfassenden Geständnis eine Strafe bis zu vier Jahren in Betracht kommt." Im Hauptverhandlungstermin
vom 15. Dezember 2010 erklärten die Angeklagten H. und S. , sich derzeit zur Sache nicht äußern zu wollen. Der
Verteidiger des Angeklagten B. gab für seinen Mandanten mündlich Erklärungen zur Sache ab, zu denen sich dieser
auf Befragen äußerte. Mit Beschluss vom 16. Dezember, der außerhalb der Hauptverhandlung erging, trennte die
Strafkammer das Verfahren gegen den Angeklagten B. gemäß § 4 Abs. 1 StPO mit der Begründung ab, die Sache sei
insoweit entscheidungsreif. Am 22. Dezember 2010 wurde die Beweisaufnahme im Verfahren gegen die Angeklagten
H. und S. fortgesetzt, am 5. Januar 2011 die Hauptverhandlung im Verfahren gegen den Angeklagten B.. Mit
Urteil vom 5. Januar 2011 wurde der frühere Mitangeklagten B. wegen bandenmäßiger Einfuhr von Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum bandenmäßigen Handel mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem rechtskräftigen Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
294

von sieben Jahren und drei Monaten verurteilt. In der am 12. Januar 2011 fortgesetzten Hauptverhandlung gegen die
Angeklagten H. und S. wurden auf Beschluss der Strafkammer aus dem Protokoll vom 5. Januar 2011 Angaben des
Angeklagten B. zur Sache verlesen, die dieser in seinem Verfahren gemacht hatte und durch die er die Angeklagten
H. und S. belastete.
b) Anschließend stellten die Verteidiger der Angeklagten einen Befangenheitsantrag gegen die Berufsrichter und die
Schöffen. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus: Aus Sicht der Angeklagten sei an der Unparteilichkeit
und Unvoreingenommenheit der erkennenden Richter zu zweifeln, weil die Besorgnis bestehe, sie hätten sich bereits
eine vom Ergebnis der weiteren Beweisaufnahme nicht mehr beeinflussbare Meinung gebildet. Bei der mündlichen
Begründung des gegen den Angeklagten B. ergangenen Urteils habe der Vorsitzende die Überzeugung der Strafkammer
dargelegt, dieser habe am 11. Februar 2008 vom Angeklagten H. gekauftes, zum gewinnbringenden Weiterverkauf
bestimmtes Kokain im bandenmäßigen Zusammenwirken mit den Angeklagten H. und S. aus den Niederlanden
in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt. Für die Angeklagten müsse hieraus der Eindruck erwachsen,
die Kammer habe sich allein aufgrund der geständigen Einlassung des Angeklagten B. von einem bandenmäßigen
Zusammenwirken überzeugt und sich insoweit vor Abschluss der Beweisaufnahme im hiesigen Verfahren festgelegt.
Alle Mitglieder des erkennenden Gerichts gaben daraufhin dienstliche Erklärungen mit dem Inhalt ab, es sei ausdrücklich
erörtert worden, dass im Verfahren gegen die Angeklagten allein auf der Grundlage der in diesem Verfahren
durchgeführten Beweisaufnahme zu entscheiden sei, und zwar unabhängig vom Beweisergebnis des gegen den
Angeklagten B. gerichteten Verfahrens. In der folgenden Hauptverhandlung vom 2. Februar 2011 wurde ein - ohne
Mitwirkung der abgelehnten Richter gefasster - Beschluss des Landgerichts vom 28. Januar 2011 verkündet, durch
den die Befangenheitsanträge im Wesentlichen mit folgender Begründung zurückgewiesen wurden: Es bestehe kein
vernünftiger Grund, an der Unparteilichkeit der abgelehnten Richter zu zweifeln. Der Angeklagte B. habe vor der
Abtrennung seines Verfahrens keine die früheren Mitangeklagten belastenden Angaben gemacht. Seine Einlassung
nach der Abtrennung sei im Verfahren gegen die Angeklagten H. und S. nicht der Urteilsfindung zugrunde zu legen,
wie die Berufsrichter den Schöffen verdeutlicht hätten.
c) In der Hauptverhandlung vom 16. März 2011 wurde den Verteidigern der Angeklagten eine Kopie des gegen den
früheren Mitangeklagten B. ergangenen Urteils vom 5. Januar 2011 ausgehändigt. In den Urteilsgründen ist zur Tat
vom 11. Februar 2008 Folgendes feststellt: "Der Angeklagte (B. ) sowie H. und S. schlossen sich spätestens Ende
2007 zusammen, um arbeitsteilig regelmäßig Betäubungsmittel aus den Niederlanden nach Deutschland zu schmuggeln
und hier gewinnbringend zu verkaufen. ... Es wurde geplant, dass H. alleine oder zusammen mit S. die Drogen
in den Niederlanden beschafft und dass der Angeklagte B. diese vor der Grenze zum Zwecke der Einfuhr in seinem
Pkw übernimmt. ... am 11. Februar 2008 erwarb H. zum Zwecke des Handeltreibens in Rotterdam eine nicht geringe
Menge Kokain, zumindest 40 - 250 Gramm. S. begleitete und unterstützte ihn bei dieser Fahrt. Gegen 18.40 Uhr
übergaben sie in der Nähe von Hoogeveen/Niederlande wie zuvor vereinbart das erworbene Rauschgift an den Angeklagten
B. , der planmäßig das Rauschgift in seinem Fahrzeug deponierte und es unter Absicherung des Grenzübertritts
und des weiteren Transportes durch H. und S. über die grüne Grenze nach Deutschland einführte. ..."
d) Im folgenden Hauptverhandlungstermin vom 23. März 2011 lehnten die Verteidiger der Angeklagten die Berufsrichter
und die Schöffen erneut wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen
aus: Bei verständiger Würdigung der Gründe des gegen den früheren Mitangeklagten B. ergangenen Urteils müssten
die Angeklagten besorgen, die erkennenden Richter hätten sich zumindest hinsichtlich der Tat vom 11. Februar 2008
eine abschließende Meinung gebildet, obwohl die Beweisaufnahme in dem gegen sie geführten Verfahren noch nicht
abgeschlossen sei. In der Beweiswürdigung habe die Strafkammer die geständige Einlassung des Angeklagten B. ,
die in Widerspruch zu den schriftlichen Einlassungen der Angeklagten stehe, als glaubhaft und das Ermittlungsergebnis
der Polizei als plausibel und keine andere Deutung zulassend bezeichnet. Sie habe dabei fehlerhaft auf die
angebliche Aussage der Zeugin KHK'in He. abgestellt, die nicht in dem abgetrennten Verfahren gegen den Angeklagten
B., sondern erst nach Abtrennung im hiesigen Verfahren vernommen worden sei. Deshalb müsse von den
Angeklagten besorgt werden, die Kammer differenziere nicht zwischen den in beiden Verfahren erhobenen Beweisen.
Bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände müssten die Angeklagten den Eindruck gewinnen, die Verfahrensabtrennung
habe nur dazu gedient, den Angeklagten B. durch einen geringen Strafaufschlag zu konkreten, die Angeklagten
H. und S. belastenden Aussagen zu bewegen. Die abgelehnten Richter erklärten in ihren dienstlichen Stellungnahmen,
sie fühlten sie nicht befangen, sie würden zwischen den Beweisaufnahmen in beiden Verfahren differenzieren.
In der Hauptverhandlung vom 31. März 2011 wurde ein - wiederum ohne Mitwirkung der abgelehnten
Richter gefasster - Beschluss des Landgerichts vom 29. März 2011 verkündet, durch den die Befangenheitsanträge
im Wesentlichen mit folgender Begründung zurückgewiesen wurden: Die bloße Mitwirkung der abgelehnten Richter
in dem abgetrennten Verfahren reiche nicht aus, um eine Befangenheit anzunehmen. Auch die weiteren aufgeführten
295

Umstände könnten aus Sicht eines verständigen Angeklagten nicht die Annahme begründen, die Richter würden
nicht mit der gebotenen Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit urteilen. Die Feststellungen sowie die Beweiswürdigung
in dem Urteil gegen den Angeklagten B. ließen keine Rückschlüsse auf eine festgelegte Überzeugung
der Kammer im Verfahren gegen die Angeklagten H. und S. zu. Diese habe durch die Fortsetzung der Beweisaufnahme
an acht weiteren Verhandlungstagen für die Angeklagten deutlich gemacht, dass sie ihre Aufgabe, zu einer
von dem abgetrennten Verfahren losgelösten, unabhängigen Entscheidung zu finden, sehr ernst nehme. An dieser
Einschätzung könne auch nichts der Umstand ändern, dass die Kammer in dem gegen den Angeklagten B. ergangenen
Urteil ihre Überzeugung rechtsfehlerhaft auch auf die Vernehmung der tatsächlich in dem Verfahren gegen B.
nicht vernommenen Zeugin KHK'in He. gestützt habe. Daraus könne nicht geschlossen werden, dass sie im hiesigen
Verfahren Beweismittel berücksichtigen könnte, die allein im abgetrennten Verfahren erhoben worden seien. Die
Abtrennung des Verfahrens habe ausschließlich der Beschleunigung des gegen B. geführten, entscheidungsreifen
Verfahrens gedient, eine Absprache mit ihm, dass er ein geringeres Strafmaß erwarten dürfe, wenn er die Angeklagten
H. und S. belaste, habe es nicht gegeben. Auch die Gesamtschau aller Umstände rechtfertige nicht die Besorgnis
der Befangenheit.
2. Die zulässige Verfahrensrüge ist begründet. Bei der gebotenen objektiven Beurteilung aus der Sicht eines verständigen
Angeklagten konnten die Angeklagten H. und S. durch die Verfahrensweise des Gerichts den Eindruck gewinnen,
die abgelehnten Richter stünden ihnen bei der Entscheidung über die Vorwürfe der Anklage, insbesondere zu
der entscheidenden Frage einer Bandenbildung bei der Tat vom 11. Februar 2008 nicht mehr mit der gebotenen Unvoreingenommenheit
gegenüber (§ 24 Abs. 2 StPO).
a) Eine den Verfahrensgegenstand betreffende Vortätigkeit eines erkennenden Richters ist, soweit sie nicht den Tatbestand
eines Ausschlussgrundes gemäß § 23 StPO erfüllt, nach ständiger Rechtsprechung regelmäßig nicht geeignet,
die Besorgnis der Befangenheit des Richters im Sinne von § 24 Abs. 2 StPO zu begründen, wenn nicht besondere
Umstände hinzukommen, die diese Besorgnis rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 9. September 1966 - 4 StR
261/66, BGHSt 21, 142; BGH, Urteil vom 10. November 1967 - 4 StR 512/66, BGHSt 21, 334; BGH, Beschluss
vom 27. April 1972 - 4 StR 149/72, BGHSt 24, 336, 337; BGH, Urteil vom 30. Juni 2010 - 2 StR 455/09, NStZ
2011, 44; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 24 Rn. 12 f. mwN). Das betrifft nicht nur die Vorbefassung mit Zwischenentscheidungen
im selben Verfahren, insbesondere etwa die Mitwirkung am Eröffnungsbeschluss oder an
Haftentscheidungen, sondern auch die Mitwirkung eines erkennenden Richters in Verfahren gegen andere Beteiligte
derselben Tat. Nach diesen Kriterien grundsätzlich unbedenklich ist auch die Mitwirkung an einem Urteil über dieselbe
Tat gegen einen anderen Beteiligten in einem abgetrennten Verfahren. Dies gilt auch dann, wenn Verfahren
gegen einzelne Angeklagte zur Verfahrensbeschleunigung abgetrennt werden und in dem abgetrennten Verfahren ein
Schuldspruch wegen einer Tat ergeht, zu der sich das Gericht im Ursprungsverfahren gegen den oder die früheren
Angeklagten später ebenfalls noch eine Überzeugung zu bilden hat (BGH, Urteil vom 29. Juni 2006 - 5 StR 485/05,
NJW 2006, 2864, 2866). Da eine solche Beteiligung an Vorentscheidungen im nämlichen oder in einem anderen
damit zusammenhängenden Verfahren von Strafprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz ausdrücklich vorgesehen
und vorausgesetzt wird, kann die Vorbefassung als solche - abgesehen von den in § 22 Nr. 4 und 5, § 23 und §
148a Abs. 2 Satz 1 StPO genannten Ausschließungstatbeständen - die Besorgnis der Befangenheit aus normativen
Erwägungen im Allgemeinen nicht begründen. Anders verhält es sich lediglich beim Hinzutreten besonderer Umstände,
die über die Tatsache bloßer Vorbefassung als solcher und die damit notwendig verbundenen inhaltlichen
Äußerungen hinausgehen. Dies wird etwa angenommen, wenn Äußerungen in früheren Urteilen unnötige und sachlich
unbegründete Werturteile über einen der jetzigen Angeklagten enthalten oder wenn ein Richter sich bei seiner
Vorentscheidung in sonst unsachlicher Weise zum Nachteil des Angeklagten geäußert hat (BGH, Beschluss vom 10.
August 2005 - 5 StR 180/05, BGHSt 50, 216, 221; BGH, Urteil vom 30. Juni 2010 - 2 StR 455/09, NStZ 2011, 44).
b) Vorliegend waren solche besonderen Umstände gegeben. Es lag eine Vielzahl von Faktoren vor, die zwar isoliert
für sich betrachtet noch nicht die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigte aber in ihrer Kumulation waren die Einzelaspekte
geeignet, aus der Sicht der Angeklagten bei der gebotenen objektiven Beurteilung Misstrauen gegen die
Unparteilichkeit der abgelehnten Richter zu begründen. Denn für ihre Befürchtung, die Strafkammer differenziere
nicht ausreichend zwischen den getrennt geführten Verfahren und sei hinsichtlich der Tat vom 11. Februar 2008 auf
eine bandenmäßige Begehung festgelegt, bestanden nachvollziehbare Gründe. Bereits das protokollierte, formell
rechtsfehlerfreie Rechtsgespräch über eine Verständigung am ersten Hauptverhandlungstag konnte bei den Angeklagten
den Eindruck erwecken, die Strafkammer sage dem früheren Mitangeklagten B. eine Einstellung des Verfahrens
gemäß § 154 Abs. 2 StPO oder eine nur moderate Erhöhung der bereits rechtskräftigen Gesamtfreiheitsstrafe
von sieben Jahren nur zu, um ihn zu einer die Angeklagten H. und S. belastenden Aussage zu veranlassen. Gegenstand
der Vereinbarung mit dem Angeklagten B. war ausdrücklich eine Aussage auch zu den Mitangeklagten, wäh-
296

end bei diesen die vorgeschlagene Strafobergrenze nur von einem umfassenden Geständnis abhängig gemacht wurde.
In der hier gegebenen Verfahrenssituation, in der der frühere Mitangeklagte B. entsprechend der getroffenen, für
ihn günstigen Absprache in erster Linie über seinen Verteidiger Angaben zur Sache gemacht hatte, während sich die
Angeklagten in der Hauptverhandlung noch nicht eingelassen hatten, war die Abtrennungsentscheidung mit der Begründung,
das Verfahren gegen B. sei entscheidungsreif, für sich betrachtet zwar noch nicht ermessensfehlerhaft,
bewegte sich jedoch im Grenzbereich zu einem Ermessensfehler. Wenn mehrere Personen angeklagt sind, als Mitglieder
einer Bande eine Betäubungsmittelstraftat begangen zu haben, ist es im Hinblick auf die Amtsaufklärungspflicht
(§ 244 Abs. 2 StPO) regelmäßig sachgerecht und erforderlich, gegen alle Angeklagten aufgrund einer einheitlichen,
alle Beweismittel umfassenden Beweisaufnahme zu entscheiden. Denn es ist nicht fernliegend, dass der aussagebereite
Angeklagte zu Lasten der Mitangeklagten seine eigenen Tatbeiträge beschönigende Angaben macht, die
anschließend das Gericht nach einer nur rudimentären Beweisaufnahme dem Urteil gegen diesen zugrunde legt.
Unter Berücksichtigung der Pflicht zur Amtsaufklärung kann die Abtrennungsentscheidung mit der Begründung, das
Verfahren sei insoweit entscheidungsreif, aus der Sicht der schweigenden Angeklagten den Eindruck erwecken, das
Gericht werde auch in ihrem Verfahren von dem Tathergang ausgehen, den der aussagebereite Angeklagte geschildert
hatte. Die weitere Gestaltung beider Verfahren sowie der Inhalt des gegen den Angeklagten B. ergangenen Urteils
waren geeignet, die dargestellten Befürchtungen der Angeklagten von einer Befangenheit der erkennenden
Richter zu verstärken. In dem abgetrennten Verfahren gegen B. stellte die Strafkammer zwei angeklagte Taten gemäß
§ 154 Abs. 2 StPO ein und verurteilte diesen nach einer kurzen Beweisaufnahme unter Einbeziehung der Strafen
aus seiner rechtskräftigen Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und drei Monaten
und damit zu einer um lediglich drei Monate erhöhten Gesamtfreiheitsstrafe. In den schriftlichen Gründen des Urteils
vom 5. Januar 2011 stellte die Kammer zu der Tat vom 11. Februar 2008 nicht nur eine bandenmäßige Begehung
fest, sondern ging entsprechend der Einlassung des Angeklagten B. davon aus, dass dieser lediglich als Kurier vom
Angeklagten H. gekauftes, für dessen Betäubungsmittelhandel bestimmtes Kokain nach Deutschland einführte. In
der Beweiswürdigung bezeichnete sie die Einlassung des Angeklagten B., die im Gegensatz zu den späteren Einlassungen
der Angeklagten H. und S. stand, als glaubhaft sowie das Ermittlungsergebnis der Polizei als plausibel und
keine andere Deutung zulassend, obwohl die Beweisaufnahme in dem gegen die Angeklagten geführten Verfahren
noch andauerte. Dadurch, dass in der Beweiswürdigung darüber hinaus KHK'in He. als Zeugin angeführt wird, obwohl
diese nach der Abtrennung des Verfahrens gegen B. ausschließlich in dem Verfahren gegen die Angeklagten
vernommen worden war, verstärkten die erkennenden Richter letztlich in entscheidender Weise die Besorgnis, sie
vermischten die Beweisergebnisse der beiden getrennt geführten Verfahren und behandelten diese entgegen ihren
Beteuerungen als eine Einheit. Dieser Eindruck war auch schon zuvor hervorgerufen worden, weil in der Hauptverhandlung
gegen die Angeklagten H. und S. die protokollierte, die Angeklagten H. und S. belastende Einlassung des
Angeklagten B. aus dessen Verfahren gemäß § 251 Abs. 1 StPO verlesen worden war, ohne dass hierfür die Voraussetzungen
dieser Vorschrift vorlagen oder eine andere Rechtsgrundlage erkennbar ist. Über die Anklagevorwürfe ist
daher neu zu verhandeln und zu entscheiden.
3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
a) Sollen nach § 154 StPO eingestellte Straftaten bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden, ist in der Regel
der Angeklagte zuvor darauf hinzuweisen (Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 154 Rn. 25, § 154a Rn. 2).
b) Die Ausübung eines Auskunftsverweigerungsrechts nach § 55 StPO muss ausdrücklich erklärt werden. Das bloße
Nichterscheinen eines geladenen Zeugen kann daher regelmäßig nicht als Ausübung dieses Rechts gewertet werden
(BGH, Beschluss vom 9. August 1988 - 4 StR 326/88, StV 1989, 140).
c) In Fällen, in denen der Täter Betäubungsmittel zum Teil zum Eigenverbrauch und zum Teil zum gewinnbringenden
Weiterverkauf erwirbt, besteht zwischen dem Erwerb und dem Handel Tateinheit (vgl. Weber, BtMG, 3. Aufl., §
29 Rn. 726). Erwirbt ein Betäubungsmittelkonsument Rauschgift, liegt es nicht fern, dass ein Teil davon zum Eigenkonsum
bestimmt ist.
d) Bei Verurteilung wegen Beihilfe drängt sich regelmäßig die ausdrückliche Prüfung auf, ob dieser vertypte Strafmilderungsgrund
geeignet ist, im Zusammenwirken mit den allgemeinen Strafmilderungsgründen einen minder
schweren Fall zu begründen.
e) Einzuziehende Gegenstände sind in der Urteilsformel so konkret zu bezeichnen, dass für die Beteiligten und die
Vollstreckungsbehörde Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht (Fischer, StGB, 54. Aufl., § 74 Rn. 4).
297

StPO § 24, § 257c Befangenheit Absprache mit Mittäter im Parallelverfahren
BGH, Beschl. v. 09.02.2012 - 1 StR 438/11 – StraFo 2012, 157
Bei einer Hauptverhandlung gegen mehrere Angeklagte können im Grundsatz Verständigungsgespräche
mit allen Angeklagten (bzw. deren Verteidigern) zugleich durchgeführt werden.
Die Grundsätze zur Offenlegung von Verständigungsgesprächen können nicht gelten, soweit es,
unabhängig von der Wahrheitsfindung, um die Vermeidung des Anscheins geht, der Richter sei
nicht gegenüber allen Angeklagten gleich unvoreingenommen und unparteiisch.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 30. März 2011 wird verworfen. Der
Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Der Angeklagte wurde wegen Steuerdelikten im Zusammenhang mit geschmuggelten Zigaretten zu einer Freiheitsstrafe
verurteilt. Seine Revision ist auf zwei Verfahrensrügen, von denen sich eine allein gegen den Strafausspruch
richtet, und die nicht ausgeführte Sachrüge gestützt. Sie bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO).
1. Zurückweisung eines Ablehnungsantrags gegen die (Berufs-)Richter wegen Besorgnis der Befangenheit:
a) Folgendes liegt zu Grunde:
(1) Wegen Verdachts der Beteiligung an den abgeurteilten Taten hatte die Staatsanwaltschaft zwei Anklagen vor
derselben Strafkammer erhoben, die Hauptverhandlungen liefen (zumindest teilweise) zeitlich parallel und mit denselben
Berufsrichtern.
(2) Die hier als Zeugen vorgeladenen Angeklagten des Parallelverfahrens machten unter Berufung auf § 55 StPO
keine Angaben zur Sache.
(3) Danach beantragte die Verteidigung dienstliche Äußerungen der Berufsrichter zu näher bezeichneten Fragen über
den Ablauf der parallelen Hauptverhandlung und dabei geführter Verständigungsgespräche. Als nach etwa zwei
Wochen hierauf noch keine Reaktion erfolgt war, wurden die Richter abgelehnt. Gestützt auf deren dienstliche Erklärungen,
über den genannten Antrag wegen Überlastung noch nicht entschieden zu haben, wurde der Ablehnungsantrag
zurückgewiesen. Schon ein Anspruch auf die dienstlichen Äußerungen sei zweifelhaft. Nachteile für den Angeklagten
im Rahmen der voraussehbar noch länger andauernden Hauptverhandlung durch die wegen Überlastung
bisher unterbliebene Bearbeitung des Antrags seien nicht erkennbar. Sie begründe daher nicht die Besorgnis der
Befangenheit.
b) Die Revision meint, Absprachen mit anderen Tatbeteiligten begründeten ohne weiteres die Besorgnis der Befangenheit,
wenn sie nicht von Amts wegen „unaufgefordert“ und „unverzüglich“, spätestens aber alsbald auf entsprechende
Aufforderung hin offen gelegt würden. Dies folge aus der hier entsprechend geltenden Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs zu Verständigungsgesprächen mit nur einem Angeklagten (bzw. dessen Verteidigung) bei einer
gegen mehrere Angeklagte geführten Hauptverhandlung (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 3 StR 287/10,
StV 2011, 72, 73 mwN). Außerdem wäre die geforderte Unterrichtung problemlos möglich gewesen, was sich daran
zeige, dass im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung die Niederschrift der einschlägigen Vorgänge aus dem Protokoll
der Hauptverhandlung gegen die Zeugen verlesen wurde.
c) Der Senat sieht keinen Rechtsfehler. Die Grundsätze der genannten Rechtsprechung zur Offenlegung von Verständigungsgesprächen
sind auf Fälle der vorliegenden Art nur übertragbar, soweit es um die Sicherung bestmöglicher
Wahrheitsfindung geht. Sie können nicht in gleicher Weise gelten, soweit es, unabhängig von der Wahrheitsfindung,
um die Vermeidung des Anscheins geht, der Richter sei nicht gegenüber allen Angeklagten gleich unvoreingenommen
und unparteiisch.
(1) Bei einer Hauptverhandlung gegen mehrere Angeklagte können im Grundsatz Verständigungsgespräche mit allen
Angeklagten (bzw. deren Verteidigern) zugleich durchgeführt werden. Werden sie nicht mit allen Angeklagten geführt,
besteht Anlass, dem genannten Anschein gegenüber den nicht an den Gesprächen beteiligten Angeklagten
durch alsbaldige Offenlegung der Gespräche in der Hauptverhandlung entgegenzuwirken. Gleichzeitige Gespräche
mit den Angeklagten einer laufenden Hauptverhandlung und Angeklagten einer künftigen oder auch parallelen
Hauptverhandlung sind dagegen schon wegen des nicht gleichen Verfahrensstandes und des damit naheliegend verbundenen
nicht gleichen Kenntnisstandes der Beteiligten kaum sinnvoll. Ein einheitlicher Kenntnisstand fehlt auch
in Fällen, bei denen dieselben (Berufs-)Richter mitwirken, jedenfalls den in die Gespräche ebenfalls einzubeziehenden
Schöffen, die bei noch nicht terminierten Sachen sogar noch nicht einmal feststehen. Daher kann ein „verständi-
298

ger“, zumal anwaltlich beratener Angeklagter eines anderen Verfahrens, anders als möglicherweise ein Mitangeklagter
desselben Verfahrens, allein daraus, dass solche Gespräche ohne ihn stattgefunden haben, nicht die Besorgnis
ableiten, der Richter sei ihm gegenüber in irgend einer Weise voreingenommen.
(2) Dies ändert nichts an der Notwendigkeit, auch in solchen Fällen in die Würdigung einer entscheidungserheblichen
(Zeugen-)Aussage eines Tatbeteiligten eine vorangegangene Verständigung in dem gegen ihn wegen derselben
Tat durchgeführten Verfahren einzubeziehen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 29. November 2011 - 1 StR
287/11 Rn. 14 mwN). Dies beruht nicht auf der Sorge, er könne dabei in irgendeiner Weise zu künftiger Falschbelastung
anderer Tatverdächtiger aufgefordert worden sein. Es geht vielmehr um etwaige Anhaltspunkte dafür, ob er im
Blick auf eine vorangegangene oder im Raum stehende Verständigung in seinem Verfahren irrig glauben könnte,
eine Falschaussage zu Lasten des Angeklagten sei für ihn besser als eine wahre Aussage zu dessen Gunsten. Da die
Möglichkeit eines solchen Irrtums nicht davon abhängt, ob die Verfahren gegen ihn und den jetzigen Angeklagten
verbunden sind oder waren oder getrennt wurden, ist eine gebotene Würdigung von Verständigungsgesprächen mit
dem Zeugen von derartigen Fragen unabhängig. Was zu würdigen ist, ist auch in die Hauptverhandlung einzuführen.
Geht es um Verständigungsgespräche in einer anderen, sei es auch unter Mitwirkung derselben Richter durchgeführten
Hauptverhandlung, kann dies nicht in Anwendung von § 243 Abs. 4 StPO geschehen. Soweit es um die Klärung
etwaiger Fehlvorstellungen des Zeugen geht, wird dies vielmehr sinnvollerweise vor allem durch dessen Befragung
geschehen. Ohne dass es hier darauf ankäme, könnte es dabei zweckmäßig sein, ihm Vorhalte aus dem einschlägigen
Teil der Niederschrift der gegen ihn geführten Hauptverhandlung (§ 273 Abs. 1a StPO) zu machen (vgl. auch BGH,
Beschluss vom 6. November 2007 - 1 StR 370/07 Rn. 14, StV 2008, 60, insoweit in BGHSt 52, 78, 81 nicht abgedruckt),
sodass es die Vorbereitung der Vernehmung fördern könnte, wenn das Gericht den Verfahrensbeteiligten
schon vorab entsprechende Ablichtungen überlässt.
(3) Hier bestand zu einer entsprechenden Befragung der Zeugen oder gar einer weitergehenden Klärung aber kein
Anlass; nachdem keiner der in dem Parallelverfahren angeklagten Tatbeteiligten Angaben zur Sache gemacht hatte -
anders als der Angeklagte, dessen Strafe wegen seiner Zeugenaussage im Parallelverfahren gemäß § 46b StGB gemildert
wurde -, waren auch keine den (geständigen) Angeklagten belastenden Aussagen dieser Zeugen zu würdigen.
Anhaltspunkte für eine berechtigte Besorgnis der Befangenheit sind nach alledem unter keinem Blickwinkel erkennbar.
2. Der Schuldspruch ist ohne Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten.
3. Die Rüge der Verletzung von § 267 Abs. 3 Satz 4 StPO geht fehl, da mehr als zwei Jahre Freiheitsstrafe verhängt
wurden. Über die sachlich-rechtliche Begründungspflicht hinaus löst ein Antrag auf Bewährung eine verfahrensrechtliche
Begründungspflicht gemäß § 267 Abs. 3 Satz 4 StPO nur aus, wenn Bewährung rechtlich möglich gewesen
wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 13. März 2008 - 4 StR 534/07, StV 2008, 345 ). Da bei einer Strafe von
über zwei Jahren Bewährung nach dem Gesetz nicht möglich ist, wäre in diesen Fällen eine Begründung der Versagung
von Bewährung sinnlos. Ebenso wenig führt bei einer Strafe von mehr als zwei Jahren ein Antrag auf eine
Bewährungsstrafe zu einer gesonderten formalen Pflicht zur Begründung, warum es nicht mit einer solchen Strafe
sein Bewenden hätte haben können.
4. Sachlich-rechtlich ist der Strafausspruch nicht zu beanstanden.
StPO § 27 I Richterablehnung Besetzung
BGH, Beschl. v. 27.10.2011 - 5 StR 376/11 - NStZ 2012, 45
Beruht eine Ablehnungsgesuch darauf, die abgelehnten Richter hätten einen zuvor geltend gemachten
Ablehnungsgrund gegen einen weiteren Richter falsch bewertet, so darf der zuvor abgelehnte
Richter – ungeachtet der Erfolglosigkeit des ersten Antrags und ohne Rücksicht auf eine inhaltliche
Bewertung der Richterablehnungen – an der Beschlussfassung über den zweiten Antrag offensichtlich
nicht mitwirken.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 21. April 2011 nach § 349 Abs. 4
StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
299

G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung
zu sechs Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Der Revision des Angeklagten kann wegen einer Verfahrensrüge
nach § 338 Nr. 3 StPO der Erfolg nicht versagt werden, mit der die Mitwirkung des Schwurgerichtsvorsitzenden
an der Entscheidung über ein gegen die beisitzenden Richter gerichtetes Ablehnungsgesuch beanstandet
wird.
1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Das Ablehnungsgesuch des Beschwerdeführers knüpfte
an die Mitwirkung der abgelehnten Richter an der Zurückweisung eines vorangegangenen Ablehnungsgesuchs gegen
den Vorsitzenden wegen einer beanstandeten Äußerung an, die dieser während einer Vorbesprechung zwischen Berufsrichtern,
Staatsanwaltschaft, Verteidigung und Nebenklagevertretung abgegeben hatte (Iranern sitze „das Messer
zu locker“). Aus der Begründung des Zurückweisungsbeschlusses der nach § 27 Abs. 1 StPO besetzten Strafkammer,
in dem die Äußerung des Vorsitzenden als erkennbar scherzhaft in gelockerter Gesprächsatmosphäre bewertet worden
ist, wurde nunmehr, namentlich mit der Behauptung der Vernachlässigung einer abweichenden Bewertung durch
einen beim Vorgespräch anwesenden Verteidiger und einer daraus vom Beschwerdeführer geschlossenen Billigung
der zuvor beanstandeten Äußerung des Vorsitzenden, die Besorgnis der Befangenheit auch der beisitzenden Richter
abgeleitet. Ungeachtet dessen, dass seitens der Strafkammer wiederholte Richterablehnungen – für den Senat nachvollziehbar
– als besonders lästig und aufhältlich empfunden worden sein mögen, hat das Landgericht auch diesen
zweiten Antrag zutreffend nicht als unzulässig bewertet. Daher haben die abgelehnten beisitzenden Richter an der
Beschlussfassung nach § 27 Abs. 1 StPO auch nicht mitgewirkt. Der Beschluss über das zweite Ablehnungsgesuch
erging nun aber unter dem Vorsitz des in dem zuvor gestellten Gesuch abgelehnten Schwurgerichtsvorsitzenden.
2. Das wird von der Revision mit Recht als unvertretbar erachtet. Auch der Vorsitzende hätte wegen des engen sachlichen
Zusammenhangs beider Ablehnungsanträge nach zutreffendem Verständnis des § 27 Abs. 1 StPO – und zwar
ungeachtet der Erfolglosigkeit des ersten Antrags und ohne Rücksicht auf eine inhaltliche Bewertung der Richterablehnungen
– an der Beschlussfassung über den zweiten Antrag offensichtlich nicht mitwirken dürfen (BGH, Beschluss
vom 26. Januar 2006 – 5 StR 500/05, BGHR StPO § 27 Entscheidung 3). Denn im Zentrum der Entscheidungsfindung
stand weiterhin die Bewertung seiner Äußerung in der Vorbesprechung, die Anlass für die erste Ablehnung
gewesen war. Unter Bedacht auf das Gebot, dass ein „Entscheiden in eigener Sache" zu vermeiden ist (vgl.
BVerfG [Kammer], NJW 2005, 3410), liegt hierin ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Ablehnungsverfahren.
Dies aber begründet – nicht anders als ein entsprechender Besetzungsmangel im Rahmen unvertretbarer
Anwendung des § 26a StPO (BGH, Beschluss vom 10. August 2005 – 5 StR 180/05, BGHSt 50, 216) – die Revision
nach § 338 Nr. 3 StPO (vgl. schon BGH, Urteil vom 12. Februar 1998 – 1 StR 588/97, BGHSt 44, 26, 28).
3. Der Senat weist ausdrücklich auf die Bedenken im Aufhebungsantrag des Generalbundesanwalts hin, der die bislang
gegebene Begründung für den Tötungsvorsatz als unzureichend erachtet.
StPO § 52 Kindliche Zeugen
BGH, Beschl. v. 17.04.2012 - 1 StR 146/12 - BeckRS 2012, 09847
Die Beurteilung der Strafkammer, den minderjährigen Kindern der Angeklagten fehle eine genügende
Vorstellung von der Bedeutung des Zeugnisverweigerungsrechts i.S.v. § 52 Abs. 2 Satz 1
StPO, ist als tatrichterliche Ermessensentscheidung revisionsrechtlicher Überprüfung nur eingeschränkt
zugänglich.
Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 3. November 2011 wird als unbegründet
verworfen. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägern im Revisionsverfahren
entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung
hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Ergänzend zu
den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 20. März 2012, die durch
die Gegenerklärung der Revision vom 30. März 2012 nicht entkräftet werden, bemerkt der Senat: Die Verurteilung
der Angeklagten wegen Mordes an ihrem Ehemann zu lebenslanger Freiheitsstrafe wird von den auf rechtsfehlerfreier
Beweiswürdigung basierenden Feststellungen getragen. Die Beurteilung der Strafkammer, den minderjährigen
Kindern der Angeklagten fehle eine genügende Vorstellung von der Bedeutung des Zeugnisverweigerungsrechts
i.S.v. § 52 Abs. 2 Satz 1 StPO (eingefügt durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts vom 9. De-
300

zember 1974, BGBl. I, 3393), weist keinen Rechtsfehler auf. Sie ist als tatrichterliche Ermessensentscheidung revisionsrechtlicher
Überprüfung nur eingeschränkt zugänglich (vgl. Senge in Karlsruher Kommentar, StGB, 6. Aufl., §
52 Rn. 48 mwN). Die Ausführungen der Strafkammer zu den freibeweislichen Erhebungen durch den Berichterstatter
einerseits und zu Angaben der Kinder vor der Hauptverhandlung gegenüber Polizei, Ermittlungsrichter und Kinderdorfmutter
andererseits machen hinreichend deutlich, dass die Strafkammer von einem zutreffenden Beurteilungsmaßstab
ausgeht. Sie prüft, ob die minderjährigen Kinder der Angeklagten - unbeschadet ihres Alters und der
möglichen Erkenntnis, dass ihrer Mutter aufgrund des Vorwurfs, Unrechtes getan zu haben, eine Strafe droht - über
die erforderliche geistige Reife verfügen, eine mögliche Konfliktlage zwischen der Pflicht zu wahrheitsgemäßer
Aussage und den familiären Rücksichten (Hilfestellung für die Mutter) verstandesmäßig genügend erfassen zu können.
Schon die Zweifel der Strafkammer hierüber mussten sie veranlassen, von fehlender Verstandesreife auszugehen
(BGH, Urteil vom 8. März 1979 - 4 StR 634/78; Huber in BeckOK-StPO, § 52 Rn. 20 mwN). Ohnedies musste
sich die Strafkammer nach der durchgeführten Beweisaufnahme und eingedenk der Besonderheiten des vorliegenden
Einzelfalls nicht gedrängt sehen (§ 244 Abs. 2 StPO), die Kinder der Angeklagten auch noch persönlich zu hören.
Die in die Hauptverhandlung eingeführten Angaben der Kinder außerhalb der Hauptverhandlung hat die Strafkammer
mit rechtsfehlerfreier Begründung als unglaubhaft bewertet.
StPO § 53 Nicht alle „Zeugenhelfer“ haben Zeugnisverweigerungsrecht – Beschränkung der Verteidigung,
Amoklauf Winnenden
BGH, Beschl. v. 22.03.2012 - 1 StR 359/11 - BeckRS 2012, 09450
Erfolgreiche Rüge, die Möglichkeit der Verteidigung, eine für die Beweiswürdigung der Strafkammer
wesentliche Zeugin zu befragen, sei durch die Zubilligung eines Auskunftsverweigerungsrechts
rechtfehlerhaft eingeschränkt worden: Wie sich aus der Aufzählung der aussageverweigerungsberechtigten
Personen in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3-3b StPO ergibt, steht nach gesetzlicher Wertung
nicht jedem Berater, der berufsmäßig oder ehrenamtlich in schwierigen Situationen Hilfe leistet, ein
Zeugnisverweigerungsrecht zu. Diese Wertentscheidung des Gesetzgebers kann nicht im Wege extensiver
Auslegung des Gesetzes geändert werden.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 10. Februar 2011 mit den Feststellungen
aufgehoben; ausgenommen hiervon sind die Feststellungen zum Geschehen vom 11. März 2009 in der A.
schule in Winnenden und den nachfolgenden Ereignissen dieses Tages.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
I.
1. Die Strafkammer hat festgestellt: Der damals 17 Jahre alte Sohn des Angeklagten, T. K., hatte am 11. März 2009
insgesamt 15 Personen erschossen und 14 Personen durch Schüsse verletzt. Die meisten Opfer waren Schülerinnen,
Schüler und Lehrerinnen seiner ehemaligen Schule, der A. schule in Winnenden; T. K. hatte auf sie in Klassenzimmern
und darüber hinaus im ganzen Schulgebäude geschossen („Amoklauf von Winnenden“). Anschließend flüchtete
er zunächst auf das Gelände der psychiatrischen Klinik in Winnenden, wo er einen zufällig anwesenden Monteur
erschoss. Danach zwang er einen ihm bis dahin unbekannten Kraftfahrer, ihn nach W. zu fahren, wo er sich schließlich
auf dem Gelände eines Autohauses eine Schießerei mit der Polizei lieferte, durch die ein Angestellter und ein
Kunde des Autohauses zu Tode kamen und mehrere Polizeibeamte verletzt wurden. Am Ende erschoss sich T. K.
selbst. Die Tatwaffe und die Munition stammten aus dem Besitz des Angeklagten, eines passionierten Sportschützen.
T. K. hatte unter im Detail nicht feststellbaren Umständen jedenfalls im Zeitraum zwischen Herbst 2008 und dem 11.
März 2009 vom Angeklagten unbemerkt insgesamt 285 Schuss von verschiedenen Herstellern stammender Munition
an sich gebracht. Diese hatte der Angeklagte an unterschiedlichen Orten innerhalb der Wohnung unverschlossen
verwahrt. Ebenso unbemerkt vom Angeklagten hatte T. K. zu einem nicht mehr genauer feststellbaren Zeitpunkt,
spätestens am Morgen des 11. März 2009, die dem Angeklagten gehörende Pistole Beretta entwendet, die der Angeklagte
nicht ständig verschlossen, sondern (aus Angst vor Einbrechern) häufig unverschlossen in einem Schlafzimmerschrank
verwahrt hatte. T. K. war psychisch auffällig. Seit 2004 hatte er sich immer mehr zu einem Einzelgänger
301

entwickelt. Er beschäftigte sich oft mit Computerspielen, insbesondere mit solchen, in denen er auf virtuelle Personen
schoss. Anfang 2008 äußerte er gegenüber seiner Mutter nach entsprechenden Internetrecherchen selbst den
Verdacht, dass seine Stimmungsschwankungen und schlechten Schulnoten auf „bipolare Störungen beziehungsweise
manisch-depressive Erkrankungen“ zurückzuführen seien. Daraufhin veranlassten seine Eltern über den Hausarzt
eine ambulante psychotherapeutische Behandlung in der psychiatrischen Klinik in Wei. (Klinikum We.). Schon zu
Beginn der Behandlung äußerte er dabei gegenüber der Therapeutin (Fremd-)Tötungsphantasien, worüber diese die
Eltern unterrichtete. Im August 2008 wurde T. K. nach fünf ambulanten Gesprächsterminen aus der Behandlung des
Klinikums entlassen. Die Klinik bewertete seinen Zustand zwar als deutlich verbessert, empfahl jedoch, dass er auch
künftig ambulant psychologisch betreut werden sollte. Da T. K. keine weitere therapeutische Betreuung mehr wollte,
unternahmen die Eltern in dieser Richtung nichts, sondern setzten sich über die Empfehlung hinweg. Dabei blieb es
selbst dann noch, als sich der psychische Zustand T. K. s wieder deutlich verschlechterte. Dies war für die Familie
auch sichtbar, wie sich insbesondere aus dem Inhalt des Chat-Verkehrs der jüngeren Schwester T. K.s mit ihrem
Freund ergibt. Statt jedoch für therapeutische Betreuung seines Sohnes zu sorgen, ermöglichte ihm der Angeklagte
Schießübungen in seinem Schützenverein.
2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen wurde der Angeklagte wegen fahrlässiger Tötung in 15 tateinheitlichen
Fällen in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung in 14 tateinheitlichen Fällen in Tateinheit mit fahrlässigem
Überlassen einer erlaubnispflichtigen Schusswaffe und erlaubnispflichtiger Munition an Nichtberechtigte, jeweils
begangen durch Unterlassen, zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung
zur Bewährung ausgesetzt wurde.
3. Die Revision des Angeklagten ist auf die näher ausgeführte Sachrüge und auf Verfahrensrügen gestützt. Sie hat
mit einer Verfahrensrüge weitgehend Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO), mit der geltend gemacht ist, dass die Möglichkeit
der Verteidigung, eine für die Beweiswürdigung der Strafkammer wesentliche Zeugin zu befragen, durch die Zubilligung
eines Auskunftsverweigerungsrechts rechtsfehlerhaft eingeschränkt worden sei.
a) Folgendes liegt zugrunde: Der Angeklagte hat sich darauf berufen, dass ihm die Intensität der Erkrankung seines
Sohnes, insbesondere dessen Tötungsphantasien, unbekannt gewesen seien. Die Strafkammer hält diese Angabe
aufgrund der Aussage der Zeugin L. für widerlegt. Diese ist als Mitglied des bei der Johanniter Unfallhilfe angegliederten
Kriseninterventionsteams Stuttgart ehrenamtlich tätig. Sie war noch am Tag des Amoklaufs von der Polizei
gebeten worden, der Familie K. als Krisenbetreuerin zur Seite zu stehen, nachdem sämtliche Polizeikräfte, die derartige
Aufgaben wahrnehmen konnten, für die Betreuung der überlebenden Tatopfer und von Angehörigen der Tatopfer
eingesetzt waren. Frau L. kam der Bitte der Polizei nach. Zwischen ihr und der Familie K. entwickelte sich ein
Vertrauensverhältnis, das dazu führte, dass sie (auf Honorarbasis) ihre Tätigkeit für die Familie K. auch noch fortsetzte,
als sie nicht mehr auf die Bitte der Polizei hin tätig war. Die Vernehmung der Zeugin L. in der Hauptverhandlung
gestaltete sich wie folgt: Im Hauptverhandlungstermin vom 11. November 2010 gab sie an, der Angeklagte
habe ihr bereits am dritten Tag nach dem Amoklauf berichtet, dass er im Jahre 2008 im Klinikum We. über Tötungsphantasien
seines Sohnes unterrichtet worden sei. Nachdem das Gericht, der Vertreter der Staatsanwaltschaft und
einige Nebenklägervertreter die Zeugin befragt hatten, wurde die Vernehmung am Nachmittag des 11. November
2010 bis zum 23. November 2010 unterbrochen. Den Verteidigern war das Fragerecht bis zu diesem Zeitpunkt noch
nicht weitergegeben worden. Zu Beginn der Fortsetzung ihrer Vernehmung im Hauptverhandlungstermin vom 23.
November 2010 verlas die Zeugin eine von ihr mitgebrachte, vorgefertigte schriftliche Erklärung. Danach habe sie
nicht durch den Angeklagten, sondern erst durch ein Sachverständigengutachten im August 2009 von den Tötungsphantasien
T. K. s erfahren. Nach kurzer Unterbrechung der Hauptverhandlung gab der Vertreter der Staatsanwaltschaft
bekannt, dass er soeben ein Ermittlungsverfahren gegen die Zeugin, unter anderem wegen des Verdachts der
versuchten Strafvereitelung, eingeleitet habe. Daraufhin gewährte der Vorsitzende der Zeugin - unter entsprechender
Belehrung - ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht. Die Vernehmung wurde erneut bis zum 16. Dezember
2010 unterbrochen. Zu Beginn dieses Fortsetzungstermins widerrief die Zeugin nach erneuter Belehrung ihre Angaben
vom 23. November 2010 und bestätigte die Richtigkeit ihrer ursprünglichen Aussage vom 11. November 2010.
Weitere Angaben machte sie nicht und berief sich auf das Auskunftsverweigerungsrecht. Neben weiterem, hier nicht
entscheidungserheblichem Prozessgeschehen widersprachen die Verteidiger im Termin vom 16. Dezember 2010 der
Verwertung der Angaben der Zeugin L. wegen des Fehlens jeder Möglichkeit zur Fragestellung an die Zeugin L..
Den Widerspruch der Verteidiger wies das Gericht mit Beschluss vom 21. Dezember 2010 zurück. Zur Begründung
führte das Gericht aus, die Belehrung über das Auskunftsverweigerungsrecht sei erfolgt, weil der Vertreter der
Staatsanwaltschaft zureichende Anhaltspunkte für eine Straftat (hier: der versuchten Strafvereitelung) gesehen und
ein Ermittlungsverfahren gegen die Zeugin eingeleitet habe; das Gericht sei zur korrekten Belehrung verpflichtet
gewesen. Zu dieser Belehrungspflicht hatte die Kammer bereits am 16. Dezember 2010 in anderem Zusammenhang
302

ausgeführt, die Zeugin sei verdächtig, die Erklärung nach dem Beginn ihrer Vernehmung am 11. November 2010 als
Teil einer Strafvereitelungshandlung angefertigt zu haben. Weil die Zeugin L. zu diesem Zeitpunkt bereits benannt
gewesen sei, könnte durch die Anfertigung der Erklärung die Grenze zum strafbaren Versuch bereits überschritten
sein. Die Verteidigung hatte zu keiner Zeit Gelegenheit, die Zeugin L. zu befragen.
b) Dies beanstandet die Revision zu Recht. Straftaten, die erst durch die Aussage selbst begangen wurden, können
ein Auskunftsverweigerungsrecht des Zeugen gemäß § 55 StPO nicht begründen (h.M., vgl. BGHSt 50, 318 ff.;
BGH bei Dallinger, MDR 1958, 14; Ignor/Bertheau in LR-StPO, 26. Aufl., § 55 Rn. 12). Dies hat die Strafkammer
an sich auch nicht verkannt. Ihre Auffassung, hier gelte anderes, weil die Zeugin durch die Anfertigung der schriftlichen
Erklärung den Versuch einer Strafvereitelung zugunsten des Angeklagten begangen habe, hält rechtlicher
Überprüfung nicht stand. Die Herstellung eines schriftlichen Textes, den der Zeuge als seine Aussage bei seiner
Vernehmung verlesen will und abliest, enthält keinen über die falsche Aussage hinausgehenden Unrechtsgehalt. Bei
der Anfertigung der Erklärung handelt es sich also um eine straflose Vorbereitungshandlung (vgl. BGH, Urteil vom
17. März 1982 - 2 StR 314/81, BGHSt 31, 10 ff.; BGH, Urteil vom 18. März 1982 - 4 StR 565/81, JZ 1982, 434 f.).
Die Entscheidungen, auf die sich die Strafkammer zum Beleg ihrer gegenteiligen Auffassung beruft, ergeben nichts
anderes. In einem Fall (BayObLG, Beschluss vom 1. April 1999 - 5 St RR 49/99) hatte nicht der Zeuge selbst seine
Falschaussage vorbereitet, sondern ein außenstehender Dritter versucht, einen Zeugen zu einer Falschaussage zu
veranlassen. In einer weiteren von der Strafkammer herangezogenen Entscheidung (OLG Karlsruhe, Beschluss vom
25. November 1992 - 2 Ss 195/92, MDR 1993, 368) hatte ein Bekannter des Angeklagten schriftliche Falscherklärungen
angefertigt und diese über die gutgläubige Verteidigerin zu den Akten gegeben, um seine Benennung als
Zeuge zu erreichen. Hier liegt der Unterschied zur vorherigen Fallgestaltung darin, dass der Zeuge durch seine inhaltlich
falsche schriftliche Erklärung seine Vernehmung erst herbeigeführt hat, während die Zeugin L. ihre ohnehin
vorgesehene Vernehmung vorbereitet hat. Die schriftliche Erklärung der Zeugin war für ihre Vernehmung nicht
kausal. Eine versuchte Strafvereitelung könnte daher allenfalls in der Aussage der Zeugin selbst liegen, die, wie
dargelegt, ein Auskunftsverweigerungsrecht nicht begründen kann. Auf die Frage, ob die Zeugin durch ihre Aussage
vom 16. Dezember 2010 von einem etwaigen Versuch der Strafvereitelung zurückgetreten sein könnte, kommt es
daher nicht mehr an.
c) Ob die Rüge der Verletzung des Fragerechts rechtlich an § 338 Nr. 8 StPO oder - wie die Revision meint - an Art.
6 MRK i.V.m. Art. 1, 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG zu messen ist, bedarf keiner Entscheidung, da jedenfalls
die Voraussetzungen beider Rügen im Hinblick auf § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vollständig vorgetragen worden
sind.
d) Der Frage, ob das der Zeugin zu Unrecht zugebilligte Auskunftsverweigerungsrecht rechtlich anders zu gewichten
wäre, wenn die Strafkammer, die dies geprüft hat, ihr zu Unrecht ein generelles Zeugnisverweigerungsrecht verweigert
hätte, brauchte der Senat nicht nachzugehen. Die Feststellungen der Kammer haben keine zureichenden Anhaltspunkte
für eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung oder eine Zugehörigkeit der Zeugin zu den durch § 53 Abs. 1
Satz 1, § 53a StPO privilegierten Berufsgruppen ergeben. Wie sich aus der Aufzählung der aussageverweigerungsberechtigten
Personen in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3-3b StPO ergibt, steht nach gesetzlicher Wertung nicht jedem Berater,
der berufsmäßig oder ehrenamtlich in schwierigen Situationen Hilfe leistet, ein Zeugnisverweigerungsrecht zu. Diese
Wertentscheidung des Gesetzgebers kann nicht im Wege extensiver Auslegung des Gesetzes abgeändert werden (s.a.
Huber in Graf (Hrsg.), BeckOK, Edit. 13, § 53a Rn. 7).
e) Der aufgezeigte Mangel führt zur weitgehenden Aufhebung des Urteils. Ein Zusammenhang zwischen der für die
Verteidigung fehlenden Möglichkeit, die Zeugin L. zu befragen, und den Feststellungen zum Geschehen vom 11.
März 2009 in der A. schule in Winnenden und den nachfolgenden Ereignissen dieses Tages (Tenor) ist jedoch denknotwendig
ausgeschlossen. Auch die sonstigen Verfahrensrügen haben keinen Bezug zu diesen Feststellungen. Da
sie auch sonst fehlerfrei getroffen sind, können diese bestehen bleiben (§ 349 Abs. 2 StPO).
II. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Zur Beanstandung der Revision, die Strafkammer habe die „Epikrise“ des Klinikums „We.“ zu Unrecht nicht
verwertet:
a) Die „Epikrise“ ist ein erst nach dem Tatgeschehen verfasster Abschlussbericht des Klinikums „We.“ über die
Behandlung von T. K.. Er gelangte zu den Verfahrensakten, nachdem die Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren
das Klinikum um dessen Übersendung gebeten hatte. Dabei hatte die Staatsanwaltschaft mitgeteilt, die Eltern von
T. K. hätten vor der Einleitung des Ermittlungsverfahrens eine „Schweigepflichtentbindung“ erteilt, die bislang nicht
zurückgenommen worden sei. Eine solche Entbindungserklärung ist nicht aktenkundig. In der Hauptverhandlung
stellte die Verteidigung - nicht leicht verständlich - sowohl Anträge, die auf der Behauptung beruhten, eine entsprechende
Entbindung sei erteilt worden, also auch auf der Behauptung, eine Entbindung sei nicht erteilt worden.
303

) Die Strafkammer ist im Ergebnis davon ausgegangen, dass keine Entbindung erteilt worden ist. Sie hat die
„Epikrise“ als solche nicht verwertet und zur Begründung ausgeführt: Die Verwertung sei unzulässig, weil die Ärzte
und Therapeuten des Klinikums im Verfahren inzwischen von ihrem Recht, die Aussage zu verweigern (§ 53 Abs. 1
Satz 1 Nr. 3 StPO) Gebrauch machten. Für die Frage der Verwertbarkeit der vorher zu den Akten gelangten „Epikrise“
sei daher eine Abwägung (§ 160a Abs. 2 StPO) zwischen dem postmortalen Persönlichkeitsschutz T. K.s und
dem Interesse an der Tataufklärung vorzunehmen. Weil es sich bei der Straftat des Angeklagten nur um ein - wenngleich
in den Auswirkungen erhebliches - fahrlässiges Delikt handele, die Eltern T. K.s als Hinterbliebene mit einer
Offenbarung der „Epikrise“ tatsächlich nicht einverstanden waren und die Ärzte der Verwertung des Berichts inzwischen
widersprochen hatten, überwiege letztlich der postmortale Persönlichkeitsschutz T. K.s.
c) Diese Ausführungen begegnen Bedenken (aa, bb). Darüber hinaus sind gewichtige Gesichtspunkte nicht angesprochen
(cc).
aa) Die Strafkammer ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass nach dem Tode des Patienten die verbindliche
Entscheidung über die Verwertbarkeit von ihn betreffenden ärztlichen Unterlagen nicht auf die Erben übergeht
(vgl. hierzu BGH, Urteil vom 31. Mai 1983 - VI ZR 259/81, NJW 1983, 2627 ff.). Ob die (hier bereits aktenkundigen)
Unterlagen verwertbar sind, ist nach Maßgabe des § 160a Abs. 2 StPO abzuwägen. Das Ergebnis der Abwägung
ist vom Revisionsgericht nur auf seine Vertretbarkeit hin zu überprüfen (vgl. BGHSt 41, 30; Meyer-Goßner,
StPO, 54. Aufl., § 160a Rn. 18); jedoch unterliegen die der Abwägung zugrunde gelegten rechtlichen Maßstäbe
revisionsrichterlicher Kontrolle. Im Rahmen dieser Abwägung kann es freilich eine Rolle spielen, ob der (die) Erbe(n)
des Patienten mit der Verwertung der den Patienten betreffenden Unterlagen einverstanden ist (sind). In diesem
Zusammenhang kann gegebenenfalls auch zu berücksichtigen sein, dass der Angeklagte einerseits geltend macht, die
Heranziehung der „Epikrise“ sei zu seiner Entlastung geboten, andererseits aber ihrer Heranziehung im Rahmen
seiner rechtlichen Möglichkeiten dadurch gleichwohl entgegenwirkt, dass er die Frage nach einer „Schweigepflichtentbindung“
nicht nur offen lässt, sondern die Klärung durch widersprüchlichen Vortrag erschwert.
bb) Während dieser Gesichtspunkt sich im Ergebnis eher gegen eine Heranziehung der „Epikrise“ auswirken könnte,
bestehen andererseits gegen die Gewichtung der Taten, die die Strafkammer zur Begründung der Ablehnung der
Verwertung herangezogen hat (§ 160a Abs. 2 Satz 1 StPO), rechtliche Bedenken. Die Strafkammer meint, es liege
keine „Straftat von erheblicher Bedeutung“ vor, und stellt entscheidend darauf ab, dass es sich nur um eine fahrlässig
begangene Straftat handele. Damit legt die Strafkammer hinsichtlich des Begriffs „erhebliche Bedeutung“ einen
unzutreffenden Maßstab an. Eine Straftat hat „erhebliche Bedeutung“, wenn sie mindestens dem Bereich der mittleren
Kriminalität zuzurechnen ist, den Rechtsfrieden empfindlich stört und geeignet ist, das Gefühl der Rechtssicherheit
der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen (vgl. BVerfGE 109, 279, 344; 103, 21, 34; BT-Drucks. 16/5846,
S. 40). Der Bereich mittlerer Kriminalität bestimmt sich maßgeblich nach den abstrakten Strafrahmen des materiellen
Strafrechts, nicht nach der Schuldform. Bei entsprechend hohen Strafrahmen kann daher auch eine fahrlässige
Straftat eine solche von „erheblicher Bedeutung“ sein. Selbst eine fahrlässige Körperverletzung kann nach den Umständen
des Einzelfalls noch ausreichen (vgl. BVerfG NJW 2009, 2431; vgl. auch Rieß, GA 2004, 623, 638 ff.
mwN). Hieran gemessen ist die Annahme, fahrlässige Tötungen (Höchststrafe fünf Jahre) seien, zumal unter den hier
vorliegenden konkreten Umständen, schon im Ansatz keine erheblichen Straftaten, nicht tragfähig.
cc) Die neue Strafkammer wird deutlicher als bisher im Ansatz auch Gelegenheit haben, Folgendes zu berücksichtigen:
Der Persönlichkeitsschutz des Geheimnisinhabers (Patienten) wird durch dessen Tod in einen allgemeinen, der
Abwehr von Angriffen auf die Menschenwürde dienenden Achtungsanspruch umgewandelt; dessen Schutzwirkung
reicht jedenfalls weniger weit als das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Lebenden (vgl. BGH, Beschluss vom 19.
Juni 1998 - 2 StR 189/98). Diesem Interesse des Geheimnisinhabers (Patienten) steht das Interesse des Angeklagten
gegenüber, nicht unschuldig verurteilt bzw. nicht schärfer als schuldangemessen bestraft zu werden (vgl. OLG Celle
NJW 1965, 362). Darüber, zu welchem Ergebnis die aufgeführten gegenläufigen Gesichtspunkte und die sonstigen,
in diesem Zusammenhang von der Strafkammer angestellten Erwägungen letztlich führen, hat der Senat hier nicht zu
befinden.
2. Zum Schuldspruch bemerkt der Senat: Die Strafkammer hat auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen
zutreffend neben den Verstößen gegen das Waffengesetz auch fahrlässige Tötung und fahrlässige Körperverletzung
bejaht. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte hätte voraussehen
können, dass sein Sohn als Folge der unzulänglichen Sicherung von Waffen und Munition auf Menschen
schießen wird, nicht notwendig davon abhängig sein muss, wie präzise die Kenntnis des Angeklagten über das Maß
der psychischen Erkrankung seines Sohnes war. Schon diese unzulängliche Sicherung von Waffen und Munition
unter Verstoß gegen die spezifischen waffenrechtlichen Aufbewahrungspflichten kann den Vorwurf der Fahrlässigkeit
für Straftaten begründen, die vorhersehbare Folge einer ungesicherten Verwahrung sind. Für die Vorhersehbar-
304

keit könnte hier zudem die - für sich gesehen bislang rechtsfehlerfrei getroffene - Feststellung sprechen, dass der
Angeklagte entgegen dem Rat des Klinikums nicht für eine Weiterbehandlung seines Sohnes sorgte, dies selbst dann
noch nicht, als sich dessen psychischer Zustand wieder deutlich verschlechterte. Stattdessen ermöglichte der Angeklagte
seinem, wie ihm jedenfalls bekannt war, psychisch sehr labilen Sohn, der seit Jahren in Computerspielen auf
andere schoss, sich im Schützenverein im Umgang mit realen Schusswaffen zu üben.
StPO § 111i II 4 Nr. 1; StPO § 111i II 4 Nr. 2; StPO § 111i V - Rückgewinnungshilfe und Schadensersatz
BGH, Beschl. v. 22.06.2011 - 5 StR 109/11 - StV 2012, 133 = wistra 2011, 430
Schadensersatzleistungen der Angeklagten schmälern nach § 111i Abs. 5 StPO zugleich die Höhe
des Verfallsbetrags (Nr. 1), selbst wenn diese nicht durch die Verwertung von beschlagnahmten
Vermögen erbracht wurden (Nr. 2). Zu welchem Zeitpunkt diese Leistungen erfolgt sind, ist dabei
unerheblich. Der verbindlichen Klärung, ob und in welchem Umfang die Ansprüche der Verletzten
erfüllt sind, dient - soweit überhaupt verbliebene Vermögenswerte vorhanden sein können - das
Feststellungsverfahren nach § 111i Abs. 6 StPO.
Die Revisionen der Angeklagten Z. und H. B. gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 3. November 2010
werden nach § 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO) als unbegründet verworfen, dass der von
diesen Angeklagten aus der Tat erlangte Betrag von 4.083.566,42 € dem Verfall unterliegt und nur deshalb nicht auf
den Verfall von Wertersatz erkannt wurde, weil Ansprüche von Verletzten entgegenstehen. Der anders lautende
Ausspruch zum Verfall wird insgesamt aufgehoben. Die Revision des Angeklagten H. F. B. gegen das vorbezeichnete
Urteil wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines
Rechtsmittels und die dadurch den Adhäsionsklägerinnen entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
G r ü n d e
Die Revisionen der Angeklagten sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im
Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Lediglich der ausgeurteilte Verfallsbetrag bedarf der Korrektur, weil nach den Urteilsfeststellungen
509.244,29 € an Rückzahlungen an die Anleger geleistet worden sind, die keine Berücksichtigung
gefunden haben. Nach § 111i Abs. 2 Satz 4 Nr. 1 und 2 StPO sind aber solche Leistungen der Schadenswiedergutmachung
zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39 Rn. 10). Insoweit
besteht für das Tatgericht kein Raum für ein Ermessen. Ein Ermessen im Sinne eines weiteren Abzugs auf der
Grundlage der Härtefallregelung des § 73c StGB (vgl. BGH aaO Rn. 14 f.) wollte das Landgericht ersichtlich nicht
anwenden. Damit ist über den Antrag des Generalbundesanwalts hinaus zugunsten der Angeklagten auf die um die
Rückzahlungen gekürzte Summe durchzuentscheiden. Allein dieser Betrag ist im Urteilstenor anzugeben (BGH aaO
Rn. 13). Eine Aufzählung der Geschädigten im Einzelnen hat zu unterbleiben. Dementsprechend hat der Senat den
Tenor hinsichtlich des Verfallsausspruchs neu gefasst. Soweit der Generalbundesanwalt eine Zurückverweisung
weiterhin zur Ermittlung im Urteil nicht festgestellter zusätzlicher Zahlungen zu erwägen gegeben hat, vermag der
Senat dem nicht zu folgen. Schadensersatzleistungen der Angeklagten schmälern nach § 111i Abs. 5 StPO zugleich
die Höhe des Verfallsbetrags (Nr. 1), selbst wenn diese nicht durch die Verwertung von beschlagnahmtem Vermögen
erbracht wurden (Nr. 2). Zu welchem Zeitpunkt diese Leistungen erfolgt sind, ist dabei unerheblich. Der verbindlichen
Klärung, ob und in welchem Umfang die Ansprüche der Verletzten erfüllt sind, dient – soweit überhaupt verbliebene
Vermögenswerte vorhanden sein können – das Feststellungsverfahren nach § 111i Abs. 6 StPO. In diesem
Verfahren wird dann zugleich der Umfang des staatlichen Rechtserwerbs bestimmt. Nur dieses Ergebnis ist letztlich
praktikabel, weil so verhindert wird, dass das Tatgericht einzelnen Vollstreckungsversuchen einer (wie hier) Vielzahl
von Gläubigern nachgehen muss, deren Erfolgsaussicht häufig unklar ist. Dies würde eine mit dem Zügigkeitsgebot
in Strafsachen nicht zu vereinbarende Verzögerung des Hauptverfahrens nach sich ziehen. Der Senat schließt aus,
dass eventuell weitere feststellbare Rückzahlungen Einfluss auf die Strafzumessung bei den beiden Angeklagten
haben könnten, zumal die Strafkammer sich mit den sichergestellten Vermögenswerten sehr detailliert auseinandergesetzt
hat.
305

StPO § 111i, StGB § 73a - Verfall Gesamtschuldner "gemeinsamer Topf"
BGH, Beschl. v. 23.11.2011 - 4 StR 516/11 - wistra 2012, 147
Anders als bei einer Anordnung nach § 111i Abs. 2 StPO, bei der insbesondere wegen des erst erhebliche
Zeit später gegebenenfalls eintretenden Auffangrechtserwerbs des Staates und der während
dieses Zeitraums möglicherweise eintretenden Veränderungen (etwa durch Teilzahlungen oder
das Bekanntwerden eines Mittäters) eine gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Täter oder
Teilnehmer nicht in den Urteilstenor aufgenommen, sondern erst in der Entscheidung nach § 111i
Abs. 6 StPO ausgesprochen werden muss (BGH aaO), bedarf es bei der Anordnung von Wertersatzverfall
nach § 73a StGB des Ausspruchs über die gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Täter
oder Teilnehmer schon im tatrichterlichen Urteil.
1. Auf die Revision des Angeklagten F. wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 15. Juni 2011 mit den Feststellungen
aufgehoben, soweit
a) hinsichtlich dieses Angeklagten der Verfall von Wertersatz in Höhe eines Betrages von 40.000 € angeordnet wurde
und
b) hinsichtlich des früheren Mitangeklagten G. wegen der Taten II.1. bis 12. der Urteilsgründe der Verfall von Wertersatz
angeordnet wurde.
2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten F. wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in jeweils mehreren
Fällen verurteilt und beim Angeklagten F. den Verfall von Wertersatz in Höhe eines Betrages von 40.000 € und beim
früheren Mitangeklagten G. in Höhe von 30.000 € angeordnet. Gegen das Urteil wendet sich der Angeklagte F. mit
seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der Verfallsanordnungen.
1. Die Revision des Angeklagten F. ist aus den vom Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 12. Oktober
2011 dargelegten Gründen erfolglos, soweit sie sich gegen den Schuld- und den Strafausspruch richtet (§ 349 Abs. 2
StPO).
2. Jedoch hat die Anordnung von Wertersatzverfall keinen Bestand. Insofern bestehen zwar keine Bedenken dagegen,
dass die Strafkammer nach § 73a StGB die von den Angeklagten durch den Verkauf der Drogen erzielten Erlöse
abschöpfen wollte. Die Strafkammer hat es aber versäumt darzulegen, warum sie insofern nicht von einer - zumindest
teilweisen - gesamt-schuldnerischen Haftung der beiden Angeklagten ausgeht. Dies war vorliegend unerlässlich,
da sie beim Angeklagten F. 23 Taten und beim Angeklagten G. 13 Taten festgestellt und abgeurteilt hat, wobei die
Angeklagten 12 Taten gemeinsam begangen haben. Dem Hinweis der Strafkammer im Rahmen der Ausführungen zu
§ 73c StGB auf den Verkauf des mit den Drogengeldern von den Angeklagten zunächst gemeinsam gekauften Pkw
Mercedes entnimmt der Senat, dass das Landgericht die Verfallsanordnung zumindest auch auf die von beiden Angeklagten
gemeinsam begangenen Taten II. 1. bis 12. der Urteilsgründe bezogen hat, in denen die Angeklagten die
durch die Drogengeschäfte erzielten Erlöse in einen "gemeinsamen Topf" einbezahlt haben und - nahe liegend - als
Mittäter (Mit-)Verfügungsmacht an dem Geld hatten. In einem solchen Fall haften die Angeklagten beim Verfall
(von Wertersatz) für diesen (Teil-)Betrag aber nur als Gesamtschuldner (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4
StR 215/10, BGHSt 56, 39, 52). Anders als bei einer Anordnung nach § 111i Abs. 2 StPO, bei der insbesondere
wegen des erst erhebliche Zeit später gegebenenfalls eintretenden Auffangrechtserwerbs des Staates und der während
dieses Zeitraums möglicherweise eintretenden Veränderungen (etwa durch Teilzahlungen oder das Bekanntwerden
eines Mittäters) eine gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Täter oder Teilnehmer nicht in den Urteilstenor aufgenommen,
sondern erst in der Entscheidung nach § 111i Abs. 6 StPO ausgesprochen werden muss (BGH aaO), bedarf
es bei der Anordnung von Wertersatzverfall nach § 73a StGB des Ausspruchs über die gesamtschuldnerische Haftung
mehrerer Täter oder Teilnehmer schon im tatrichterlichen Urteil. Denn der Staat erwirbt bei der Anordnung von
Wertersatzverfall nicht nur einen Zahlungsanspruch (vgl. SSW-StGB/Burghart, § 73e Rn. 2), er kann diesen vielmehr
nach § 459g Abs. 2 StPO wie eine Verurteilung, die zu einer Geldzahlung verpflichtet, also nach den §§ 459 ff.
StPO, vollstrecken. Dies erfordert - nicht anders als in einem zivilgerichtlichen Urteil und entsprechend den dort
306

verwendeten Formulierungen - die Aufnahme einer (im Urteilszeitpunkt bekannten) gesamtschuldnerischen Haftung
schon in den "Titel" (vgl. auch BGH, Beschluss vom 6. Juli 2007 - 2 StR 189/07).
3. Da dem Landgericht bei der Anordnung des Wertersatzverfalls mithin ein nicht auf "individuellen" Erwägungen
beruhender sachlich-rechtlicher Fehler unterlaufen ist, der den nicht Revision führenden Angeklagten G. ebenso
betrifft, ist die Urteilsaufhebung auf diesen zu erstrecken (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Mai 2009 - 4 StR 102/09,
StV 2010, 19; vom 27. April 2010 - 3 StR 112/10, NStZ 2010, 568, 569 m.Anm. Spillecke). Die Erstreckung erfasst
allerdings nicht eine (etwaige) Anordnung eines Wertersatzverfalls im Fall II.13. der Urteilsgründe. Diese Tat wurde
vom Angeklagten G. alleine begangen und bezieht sich auf eine beim Angeklagten F. weder angeklagte noch abgeurteilte
prozessuale Tat, so dass insofern eine Erstreckung nach § 357 StPO ausscheidet (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54.
Aufl., § 357 Rn. 13 mwN).
StPO § 112 Î S. 2, § 70 Gesundheitszustand kann gegen U-Haft oder Beugehaft sprechen
BGH, Beschl. v. 10.01.2012 - StB 20/11 - StraFo 2012, 58
1. Bei der Untersuchungshaft ist nach - soweit ersichtlich - einhelliger Auffassung der Gesundheitszustand
des Beschuldigten im Rahmen der nach Maßgabe des § 112 Abs. 1 Satz 2 StPO anzustellenden
Verhältnismäßigkeitsprüfung bereits bei der Anordnung der Haft von Bedeutung.
2. Dies gilt auch für die Beugehaft.
Auf die Beschwerde der Zeugin E. wird der Beschluss des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 1. Dezember 2011 (6 -
2 StE 2/10) aufgehoben. Der Antrag des Generalbundesanwalts, Beugehaft bis zur Dauer von sechs Monaten anzuordnen
und der Zeugin die durch ihre Auskunftsverweigerung entstandenen Kosten aufzuerlegen, wird zurückgewiesen.
Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Beschwerdeführerin dadurch entstandenen notwendigen
Auslagen zu tragen.
Gründe:
Das Oberlandesgericht Stuttgart hat gegen die Beschwerdeführerin nach § 70 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 StPO Ordnungs-
und Beugemaßnahmen wegen Weigerung der Zeugnisleistung angeordnet. Das hiergegen gerichtete Rechtsmittel
hat Erfolg.
I. Vor dem Oberlandesgericht findet derzeit die Hauptverhandlung in dem Strafverfahren gegen die Angeklagte B.
statt. Gegenstand dieses Verfahrens ist der am 7. April 1977 von Mitgliedern der "Rote Armee Fraktion" verübte
Anschlag auf den damaligen Generalbundesanwalt Buback sowie dessen Begleiter Göbel und Wurster. Der Generalbundesanwalt
wirft der Angeklagten vor, an dieser Tat als Mittäterin beteiligt gewesen zu sein. Die Beschwerdeführerin
sollte im Verfahren gegen die Angeklagte B. in der Hauptverhandlung am 22. September 2011 als Zeugin vernommen
werden. Aufgrund der Mitteilung, die Zeugin müsse sich einer stationären Krankenhausbehandlung unterziehen,
hob das Oberlandesgericht diesen Termin auf. Die Zeugin wurde sodann am 23. November 2011 in einem
Krankenhaus durch einen beauftragten Richter vernommen. Sie sollte insbesondere Auskunft geben über den Inhalt
von Gesprächen, die sie im Jahre 2008 bei einem Treffen mit der Angeklagten führte. Die Zeugin verweigerte die
Aussage und berief sich auf ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO. Daraufhin hat das Oberlandesgericht
auf Antrag des Generalbundesanwalts mit Beschluss vom 1. Dezember 2011 Haft zur Erzwingung des
Zeugnisses bis zur Dauer von sechs Monaten angeordnet und der Zeugin die durch die Auskunftsverweigerung verursachten
Kosten auferlegt. Nach seiner Auffassung hat die Zeugin die Aussage ohne gesetzlichen Grund verweigert,
da ihr ein entsprechendes Recht aus § 55 StPO unter keinem Gesichtspunkt zustehe. Der Umstand, dass die Zeugin
stationär im Krankenhaus behandelt werden müsse, führe im Ergebnis nicht zu einer anderen Beurteilung, denn die
Haftunfähigkeit hindere nur den Vollzug, nicht aber die Anordnung der Erzwingungshaft. Hiergegen hat die Zeugin
mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2011 Beschwerde eingelegt und beantragt, den Vollzug der Beugehaft bis zur
Rechtskraft des Beschlusses auszusetzen. Sie hat weiterhin die Auffassung vertreten, ihr stehe ein Auskunftsverweigerungsrecht
nach § 55 StPO zu; die Anordnung der Beugehaft sei jedenfalls nicht verhältnismäßig. Mit Schriftsatz
vom 13. Dezember 2011 hat sie ein ärztliches Attest vom 9. Dezember 2011 vorgelegt, das von dem Chefarzt und
einer Oberärztin der Abteilung der Klinik, in der sie sich zur Behandlung befindet, ausgestellt ist. Danach werde die
Zeugin dort seit September 2011 wegen einer akuten lymphatischen Leukämie behandelt. Die Therapie erfordere die
Gabe wiederkehrender Block-Chemotherapien mit hochdosierten Chemotherapeutika. Sowohl die Erkrankung als
auch die Therapie mit ihren Nebenwirkungen und Komplikationen seien lebensbedrohend und erforderten die Be-
307

handlung in einer spezialisierten hämatoonkologischen Abteilung mit Intensivstation; diese lasse sich keinesfalls in
einer anderen Einrichtung durchführen. In der nächsten Zeit seien in zeitlich kurzen Abständen - im Einzelnen aufgeführte
- komplexe medizinische Maßnahmen erforderlich, deren Auswirkungen ständig kontrolliert werden müssten.
Jede Zeitverzögerung erhöhe das Rezidivrisiko und führe zu lebensbedrohlichen Komplikationen. Die Verlegung in
ein Gefängnis oder ein Gefängniskrankenhaus, wo die Therapie in der geschilderten Art ganz sicher nicht durchführbar
sei, bringe das Leben der Zeugin in große Gefahr. Mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2011 hat der Generalbundesanwalt
beantragt, zurzeit von der Vollstreckung des Beugehaftbeschlusses abzusehen, der gegen diesen eingelegten
Beschwerde aber nicht abzuhelfen. Mit Beschluss vom 15. Dezember 2011 hat das Oberlandesgericht die Vollziehung
der Beugehaft nach § 307 Abs. 2 StPO ausgesetzt und die Ladung zum Haftantritt aufgehoben, da die -
nunmehr konkret dargelegten - der Zeugin drohenden schwerwiegenden Nachteile die Vollstreckung der Haft für sie
unzumutbar machten und das Interesse an der sofortigen Vollziehung der Beugehaftanordnung überwögen. Unter
dem 19. Dezember 2011 hat der Senatsvorsitzende mitgeteilt, das Oberlandesgericht helfe der Beschwerde nicht ab.
Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Beschwerde als unbegründet zu verwerfen.
II. Die Beschwerde ist, soweit sie sich gegen die Anordnung der Beugehaft richtet, zulässig (§ 304 Abs. 4 Satz 2
Halbsatz 2 Nr. 1 StPO) und begründet. Dies führt hier auch zur Aufhebung der Anordnung, die Zeugin habe die
durch die Auskunftsverweigerung verursachten Kosten zu tragen (hierzu unten III.). Es kann dahinstehen, ob die
Zeugin die Beantwortung der gestellten Fragen ohne gesetzlichen Grund verweigert hat oder ob ihr ein Auskunftsverweigerungsrecht
nach § 55 StPO zusteht und welchen Umfang dieses gegebenenfalls hat. Die Anordnung von
Beugehaft ist jedenfalls unverhältnismäßig.
1. Die Anordnung der Beugehaft steht - anders als die der Maßnahmen nach § 70 Abs. 1 StPO - im Ermessen des
Gerichts. Dabei sind sowohl die Aufklärungspflicht als auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.
Diesem kommt - da § 70 StPO keine speziellen materiellen Voraussetzungen zum Schutz des Freiheitsgrundrechts
des Zeugen vorsieht - besondere Bedeutung zu. Danach muss die Beugehaft nach den Umständen des Falles unerlässlich
sein und darf zur Bedeutung der Strafsache und der Aussage für den Ausgang des Verfahrens nicht außer
Verhältnis stehen (BVerfG, Beschlüsse vom 25. Januar 2007 - 2 BvR 26/07, NJW 2007, 1865, 1868; vom 9. September
2005 - 2 BvR 431/02, NJW 2006, 40, 41; vom 21. August 2000 - 2 BvR 1372/00, NJW 2000, 3775, 3776;
BGH, Beschlüsse vom 4. August 2009 - StB 32/09, NStZ 2010, 44; vom 7. Juli 2005 - StB 12/05, NStZ-RR 2005,
316, 317). Bei seiner Abwägung muss das Gericht auch die Bedeutung besonderer grundrechtlicher Gewährleistungen,
die im Einzelfall berührt sein können, berücksichtigen (BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2007 - 2 BvR 26/07,
NJW 2007, 1865, 1868). Auch die Fürsorgepflicht gegenüber dem Zeugen kann ausschlaggebend sein (vgl. für den
Fall eines gefährdeten Zeugen BGH, Urteil vom 16. Juni 1983 - 2 StR 4/83, NStZ 1984, 31).
2. Nach diesen Maßstäben ist die Anordnung der Beugehaft ermessensfehlerhaft, da sie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
unter Berücksichtigung insbesondere des Freiheitsgrundrechts der Beschwerdeführerin aus Art. 2 Abs.
2 Satz 2, Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG sowie ihres Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2
Satz 1 GG verletzt. Die Abwägung ergibt, dass die dem Eingriff entgegenstehenden Interessen der Zeugin ersichtlich
wesentlich schwerer wiegen als diejenigen Belange, deren Wahrung die Anordnung der Beugehaft dienen soll. Im
Einzelnen:
a) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist vor allem mit Blick auf die schwere Erkrankung der Zeugin und die
nachteiligen Folgen für ihr körperliches Wohl, die mit der Beugehaft verbunden wären, nicht gewahrt.
aa) Das Oberlandesgericht ist in seiner Entscheidung vom 15. Dezember 2011 zu Recht zu dem Ergebnis gelangt,
dass die Vollziehung der Beugehaft derzeit für die Zeugin aufgrund deren Erkrankung unzumutbar sei. Entgegen
seiner Auffassung und derjenigen des Generalbundesanwalts sind die Auswirkungen der verhängten Beugehaft auf
die Gesundheit der Zeugin bis hin zu einer Bedrohung ihres Lebens hier allerdings bereits bei der Anordnung und
nicht erst bei der Vollziehung der Maßnahme zu berücksichtigen.
(1) Dies ergibt sich zunächst bei einer sinngemäßen Übertragung derjenigen Grundsätze auf die Beugehaft, die bei
anderen Haftarten allgemein anerkannt sind. Danach ist die Haftfähigkeit als solche zwar - der Rechtslage bei der
Straf- und Untersuchungshaft entsprechend - erst bei der Vollziehung der Beugehaft von Belang (vgl. etwa Meyer-
Goßner, StPO, 54. Aufl., § 112 Rn. 3). Hiervon zu trennen ist jedoch die Frage, ob bereits die Anordnung und sodann
gegebenenfalls die Vollziehung der Maßnahme Auswirkungen auf die Gesundheit des Betroffenen haben kann.
Im Rahmen der Strafzumessung ist der Gesundheitszustand als Teil der persönlichen Verhältnisse des Täters nach §
46 Abs. 2 StGB in die Abwägung der für und gegen diesen sprechenden Umstände einzustellen. So ist etwa die Erwägung
rechtsfehlerhaft, eine Erkrankung falle bei der Strafzumessung durch das Tatgericht nicht ins Gewicht, weil
Nachteile im Strafvollzug ausgeglichen werden können (BGH, Urteil vom 9. November 1989 - 4 StR 542/89, BGHR
StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 19). Bei der Untersuchungshaft ist nach - soweit ersichtlich - einhelliger Auffas-
308

sung der Gesundheitszustand des Beschuldigten im Rahmen der nach Maßgabe des § 112 Abs. 1 Satz 2 StPO anzustellenden
Verhältnismäßigkeitsprüfung ebenfalls bereits bei der Anordnung der Haft von Bedeutung (Meyer-Goßner
aaO § 112 Rn. 11; KK-Graf, 6. Aufl., § 112 Rn. 48; LR/Hilger, StPO, 26. Aufl., § 112 Rn. 57). Hinreichende Gründe
dafür, von diesen Grundsätzen im Falle der Beugehaft abzuweichen, sind nicht ersichtlich.
(2) Dafür, die Auswirkungen der Anordnung und gegebenenfalls der Vollziehung von Beugehaft auf den Gesundheitszustand
des Zeugen in die Bewertung der Verhältnismäßigkeit einzubeziehen, spricht auch der verfassungsrechtliche
Kontext, in dem die Verhängung der Maßnahme steht. Die Beugehaft greift in den Schutzbereich des Freiheitsgrundrechts
des Zeugen aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG ein, das unter den grundrechtlich verbürgten
Rechten einen besonders hohen Rang einnimmt (BVerfG, Beschluss vom 9. September 2005 - 2 BvR
431/02, NJW 2006, 40, 41 mwN). Nach diesen Verfassungsnormen ist die persönliche Bewegungsfreiheit besonders
abgesichert. Diese Wertentscheidung garantiert die Einhaltung eines fairen und rechtsstaatlichen Verfahrens und
verpflichtet die zur Entscheidung über eine Freiheitsentziehung berufenen Gerichte, dem Freiheitsgrundrecht auf
allen Verfahrensstufen angemessen Rechnung zu tragen. Dieser verfassungsrechtliche Maßstab ist auch im Verfahren
gemäß § 70 Abs. 2 StPO zu beachten (BVerfG, Beschluss vom 21. August 2000 - 2 BvR 1372/00, NJW 2000,
3775, 3776 mwN). Dies gilt in noch stärkerem Maße dann, wenn wie im vorliegenden Fall das Grundrecht des Zeugen
auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, dem ebenfalls eine besonders hohe Bedeutung
zukommt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. März 2010 - 2 BvR 3012/09, juris Rn. 25), betroffen ist.
bb) Die Zeugin ist derzeit schwer erkrankt. Die von ihr vorgelegte fachärztliche Stellungnahme belegt eindeutig, dass
angesichts ihres derzeitigen Zustands und der durchzuführenden Behandlungsmaßnahmen bei einer Verbringung in
eine Justizvollzugsanstalt oder ein Justizkrankenhaus ernsthaft zu befürchten ist, dass sie ihr Leben einbüßen oder
zumindest einen noch weiter gehenden schwerwiegenden Schaden an ihrer Gesundheit nehmen wird (vgl. für den
Fall eines Strafgefangenen BVerfG, Beschluss vom 9. März 2010 - 2 BvR 3012/09, juris Rn. 25). Unter diesen Umständen
liegt es auf der Hand, dass auch bereits die Anordnung der Beugehaft mit höchster Wahrscheinlichkeit einen
negativen Einfluss auf das gesundheitliche Befinden der Zeugin hat; denn die Zeugin hat eine bis zu sechs Monaten
andauernde Inhaftierung zu gewärtigen, die zwar keine Strafe für Verletzungen der Zeugenpflicht darstellt, wohl
aber vor dem Hintergrund ihres auf die Erzwingung normgerechten Verhaltens gerichteten Zwecks eine rechtliche
und soziale Missbilligung und damit ein Unwerturteil voraussetzt, das geeignet ist, das Ansehen der Zeugin in der
Öffentlichkeit herabzusetzen (BVerfG, Beschluss vom 9. September 2005 - 2 BvR 431/02, NJW 2006, 40, 41).
b) Diesem besonders schwer wiegenden Gesichtspunkt stehen keine hinreichend gewichtigen Umstände gegenüber,
welche die Anordnung der Beugehaft im Ergebnis gleichwohl als verhältnismäßig erscheinen lassen. Insbesondere
vermögen weder die Bedeutung des Strafverfahrens noch diejenige der Aussage - soweit diese überhaupt zuverlässig
beurteilt werden kann - vor dem Hintergrund der das Gericht treffenden Aufklärungspflicht mit Blick auf die mit der
Beugehaft für die Zeugin verbundenen nachteiligen Folgen die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme zu begründen.
Der Angeklagten liegt mit der Beteiligung an der Ermordung von drei Menschen eine sehr schwere Straftat zur Last.
Die Ermittlung des wahren Sachverhalts ist das zentrale Anliegen des Strafprozesses. Die Aufklärungspflicht des
Gerichts begründet deshalb für die Prozessbeteiligten einen unverzichtbaren Anspruch darauf, dass die Beweisaufnahme
auf alle Tatsachen und alle tauglichen und erlaubten Beweismittel erstreckt wird, die für die Entscheidung
von Bedeutung sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 17. Oktober 1983 - GSSt 1/83, BGHSt 32, 115, 122 f.). Sie
kann grundsätzlich auch Aussagen von Zeugen umfassen, die - wie hier - nach dem Ergebnis der Ermittlungen zum
Tathergang selbst keine eigenen Wahrnehmungen zu bekunden in der Lage sind, sondern allenfalls als Zeugen vom
Hörensagen qualifiziert werden können, und das Tatgericht verpflichten, gegen Zeugen, die ohne gesetzlichen Grund
die Aussage verweigern, die in der Strafprozessordnung vorgesehenen Zwangsmittel zu verhängen und zu vollstrecken
(vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 1998 - 2 StR 173/98, NStZ 1999, 46). Der Senat lässt offen, wie groß die Bedeutung
der Beantwortung der vom Oberlandesgericht gestellten Fragen für den Ausgang des Verfahrens sein kann,
insbesondere wie wahrscheinlich es ist, dass die Angeklagte gerade bei dem Zusammentreffen mit der Zeugin etwa
31 Jahre nach der Tat ihr möglicherweise bekannte Einzelheiten bezüglich der Tatbegehung preisgegeben hat. Denn
die gerichtliche Fürsorgepflicht gegenüber der Zeugin (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 1983 - 2 StR 4/83, NStZ 1984,
31, 32) gebietet es, hier von der Anordnung der Beugehaft abzusehen. Die besondere Bedeutung der Aufgabe des
Strafverfahrens, die wichtigsten Individual- und Gemeinschaftsrechtsgüter zu schützen, darf auch in Fällen schwerer
und schwerster Kriminalität nicht den Blick darauf verstellen, dass die Strafverfolgung stets mit Eingriffen in die
Rechte der vom Verfahren Betroffenen einhergeht und Rechtsgüter der Gemeinschaft beeinträchtigen kann. Auch
deren Schutz ist dem Staat aufgegeben. Der Zweck des Strafverfahrens würde daher verfehlt, wenn es den Strafverfolgungsorganen
zur Aufdeckung und Ahndung einer Rechtsgutsverletzung gestattet wäre, unbegrenzt in andere
Individual- oder Gemeinschaftsrechtsgüter einzugreifen. Das Wertesystem der Verfassung, das zu schützen Zweck
309

des Strafverfahrens ist, setzt diesem daher gleichzeitig auch Schranken. Deshalb gilt - auch in Fällen terroristisch
motivierter Tötungsdelikte - der Grundsatz, dass die Wahrheit nicht um jeden Preis - hier: um den Preis der hohen
Gefährdung des Lebens einer schwer erkrankten Zeugin - erforscht werden darf (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.
Oktober 1983 - 2 BvR 859/83, NStZ 1984, 82; LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 187).
III. Die dargelegten Gründe hindern auch die Auferlegung der durch die Auskunftsverweigerung verursachten Kosten.
Diese Maßnahme steht hier in untrennbarem Zusammenhang mit der angeordneten Beugehaft. Daher hat der
Senat seine Entscheidung auf die genannte Anordnung erstreckt (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Juni 2011 - StB 8
und 9/11, NStZ-RR 2011, 316, 318 mwN).
StPO § 140 II RVG § 51 I, II; VV Nrn. 4130, 4132 Verteidigerbestellung Pauschgebühr Revison -
Fall Wörz
BGH, Beschl. v. 25.10.2011 - 1 StR 254/10 - NJW 2012, 167
Die Verteidigerbestellung durch den Vorsitzenden der Strafkammer des Landgerichts gilt bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens, einschließlich des Revisionsverfahrens. Ausgenommen
ist allein die Revisionshauptverhandlung und deren Vorbereitung.
Dem gerichtlich bestellten Verteidiger, Rechtsanwalt Prof. Dr. N., wird für die Revisionshauptverhandlung anstelle
der gesetzlichen Gebühr eine Pauschvergütung in Höhe von 1.300,00 Euro bewilligt. Der Antrag auf Festsetzung
einer Pauschgebühr anstelle der gesetzlichen Verfahrensgebühr für das Revisionsverfahren durch den Bundesgerichtshof
wird zurückgewiesen.
Gründe:
Der Angeklagte W. war vom Landgericht Mannheim freigesprochen worden. Dagegen richteten sich die Revisionen
der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerin. Über diese Revisionen wurde in der Hauptverhandlung vor dem Bundesgerichtshof
am 15. Dezember 2010 verhandelt. Die Revisionen wurden verworfen. Der Antragsteller begehrt als
Pflichtverteidiger die Festsetzung einer Pauschgebühr für seine Tätigkeit während des Revisionsverfahrens anstelle
der gesetzlich bestimmten Gebühren gemäß Nr. 4130 (Verfahrensgebühr für das Revisionsverfahren) in Höhe von
1.236,00 € und Nr. 4132 (Terminsgebühr im Revisionsverfahren) in Höhe von 456,00 €, insgesamt in Höhe von
1.692,00 €. Zur Festsetzung einer Pauschvergütung anstelle der gesetzlich bestimmten Verfahrensgebühr ist der
Bundesgerichtshof allerdings nicht befugt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2007 - 5 StR 461/06, Rn. 5;
BGH, Beschluss vom 8. September 1970 - 5 StR 704/68 -, BGHSt 23, 324). Für die Entscheidung über die Bewilligung
einer Pauschvergütung ist der Bundesgerichtshof nämlich nur zuständig, soweit er den Rechtsanwalt bestellt
hat (§ 51 Abs. 2 Satz 2 RVG). Die Verteidigerbestellung durch den Vorsitzenden der Strafkammer des Landgerichts
gilt bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens, einschließlich des Revisionsverfahrens. Ausgenommen
ist allein die Revisionshauptverhandlung und deren Vorbereitung (vgl. Lüderssen/Jahn in Löwe-Rosenberg, StPO,
26. Aufl., § 140 Rn. 117, § 141 Rn. 28 ff.). Die Bestellung des Antragstellers als Pflichtverteidiger gemäß § 140 Abs.
2 StPO mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 24. September 2010 erstreckte sich deshalb ausdrücklich nur auf
die Teilnahme an der Hauptverhandlung vor dem Bundesgerichtshof. Hinsichtlich der Verfahrensgebühr (damit soll
etwa die Fertigung einer Revisionsbegründung abgegolten werden, vgl. Uher in Bischof, RVG, 3. Aufl., S. 1452, Rn.
93a) ist der Antrag auf Festsetzung einer Pauschgebühr deshalb hier zurückzuweisen. Für die Beteiligung an der
Hauptverhandlung und deren Vorbereitung ist dem Antragsteller dagegen eine Pauschvergütung durch den Bundesgerichtshof
zu bewilligen, weil die gesetzlich bestimmte Gebühr in Höhe von 228,00 Euro gemäß Nr. 4132 des Vergütungsverzeichnisses
(für einen Verhandlungstag unter fünf Stunden Dauer bei einem nicht in Haft befindlichen
Angeklagten) in Anbetracht des besonderen Umfangs und der besonderen Schwierigkeit der Sache nicht zumutbar
ist. Bei der hier gegebenen Verfahrenskonstellation lag der maßgebliche Aufwand der Verteidigung in der Vorbereitung
der Hauptverhandlung. Hierauf stellt auch die Antragsbegründung ab. Der Antragsteller hatte sich zur Vorbereitung
seines Plädoyers mit weit überdurchschnittlich umfangreichen Revisionsbegründungen der Staatsanwaltschaft
und der Nebenklägerin sowie mit der schriftlichen Stellungnahme des Generalbundesanwalts hierzu auseinanderzusetzen.
Der Senat hält die insgesamt beantragte Pauschvergütung in Höhe von 1.692,00 € - mit dem Vertreter der
Bundeskasse - grundsätzlich für gerechtfertigt. Allerdings wird berücksichtigt, dass dem Pflichtverteidiger die gesetzlich
bestimmte Verfahrensgebühr für das Revisionsverfahren in Höhe von 412,00 € (Nr. 4130 des Vergütungsverzeichnisses)
auf jeden Fall zusteht. Der Senat hat deshalb die pauschale Terminsgebühr auf 1.300,00 € festgesetzt.
310

(Die Mehrwertsteuer wird als Teil der Auslagen gesondert erstattet). Über den Antrag auf Festsetzung einer Pauschvergütung
anstelle der gesetzlich bestimmten Gebühr für das Revisionsverfahren wird - sofern der Antragsteller dazu
noch Bedarf sehen sollte - das Oberlandesgericht Karlsruhe (zu dessen Zuständigkeit vgl. § 51 Abs. 2 Satz 1 RVG)
zu befinden haben, bei dem schon der Antrag auf Festsetzung einer Pauschvergütung für die Tatsacheninstanz anhängig
ist.
StPO § 141, § 350 Pflichtverteidigung für Revisionsverfahren
BGH, Beschl. v. 02.02.2012 - 4 StR 541/11 - BeckRS 2012, 04069
Für den Antrag eines Angeklagten, ihm nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils bis zum Abschluss
des Revisionsverfahrens anstelle des bisherigen einen anderen Pflichtverteidiger beizuordnen, ist
der Vorsitzende des Gerichts zuständig, dessen Urteil angefochten worden ist, es sei denn, der Beiordnungsantrag
beträfe die Terminwahrnehmung in der Revisionshauptverhandlung.
Der Antrag des Angeklagten S., ihm Rechtsanwalt F. als weiteren Pflichtverteidiger beizuordnen, wird abgelehnt.
Gründe:
I. Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen versuchter besonders schwerer räuberischer Erpressung unter
Einbeziehung zweier jugendgerichtlicher Verurteilungen zu einer Einheitsjugendstrafe von drei Jahren und neun
Monaten verurteilt und Anordnungen gemäß §§ 69, 69a StGB getroffen. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte S.
durch den ihm ursprünglich als Pflichtverteidiger beigeordneten Rechtsanwalt Fi. rechtzeitig Revision eingelegt und
diese gleichzeitig mit der nicht näher ausgeführten Sachrüge und der im Einzelnen nicht begründeten Rüge der Verletzung
formellen Rechts begründet. Nach Widerruf der anwaltlichen Zulassung von Rechtsanwalt Fi., die am 14.
Oktober 2011 bestandskräftig wurde, ist Rechtsanwältin R. durch Anordnung des Vorsitzenden der Strafkammer
vom 14. November 2011 dem Angeklagten als neue Pflichtverteidigerin beigeordnet worden. Mit Schriftsatz vom
20. November 2011 hat Rechtsanwalt F. unter Vorlage einer Vollmacht des Angeklagten beantragt, gemäß § 140
Abs. 1 Nr. 1 StPO als Pflichtverteidiger des Angeklagten beigeordnet zu werden und für den Fall der Beiordnung die
Niederlegung des Wahlmandates angekündigt. Ferner hat er um Akteneinsicht nachgesucht. Rechtsanwältin R. hat
daraufhin auf Anfrage mitgeteilt, der Angeklagte habe ihr gegenüber in einem Telefonat im Anschluss an ihren Besuch
bei ihm in der Untersuchungshaft mitgeteilt, er wolle „im Weiteren“ von Rechtsanwalt F. vertreten werden. Die
Frist zur Begründung der Revision ist am 6. Oktober 2011 abgelaufen.
II.
1. Für die Entscheidung über den Antrag von Rechtsanwalt F. ist der Vorsitzende des für die Entscheidung über die
Revision des Angeklagten zuständigen Strafsenats des Bundesgerichtshofs zuständig. Zwar ist für den Antrag eines
Angeklagten, ihm nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils bis zum Abschluss des Revisionsverfahrens anstelle des
bisherigen einen anderen Pflichtverteidiger beizuordnen, der Vorsitzende des Gerichts zuständig, dessen Urteil angefochten
worden ist (Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 141 Rn. 6), es sei denn, der Beiordnungsantrag beträfe die
Terminwahrnehmung in der Revisionshauptverhandlung (vgl. Kuckein in KK-StPO, 6. Aufl., § 350 Rn. 11). Im
vorliegenden Fall hat Rechtsanwalt F. seinen Beiordnungsantrag nach Kenntnisnahme von der sich auch auf das
Revisionsverfahren erstreckenden wirksamen Bestellung von Rechtsanwältin R. als Pflichtverteidigerin durch das
Landgericht aufrechterhalten. Sein Gesuch ist daher als Antrag auf Beiordnung als weiterer Pflichtverteidiger aufzufassen.
2. Die Voraussetzungen für die Beiordnung von Rechtsanwalt F. als weiteren Pflichtverteidiger im Revisionsverfahren
gegen den Angeklagten liegen nicht vor.
a) Das Rechtsmittel ist vom ursprünglichen Pflichtverteidiger des Angeklagten rechtzeitig mit der allgemeinen, nicht
näher ausgeführten Sachrüge begründet und damit in vollem Umfang zur Überprüfung des Senats gestellt worden.
Die Frist zur Begründung der Revision ist seit dem 6. Oktober 2011 abgelaufen; für ein Nachschieben von etwaigen
Verfahrensbeschwerden ist wegen Ablaufs der Begründungsfrist des § 345 Abs. 1 Satz 1 StPO kein Raum. Es ist
nicht erkennbar, dass bei der Entscheidung über das Rechtsmittel des Angeklagten ungewöhnlich schwierige tatsächliche
oder rechtliche Fragen aufgeworfen werden. Besonderheiten im Ablauf des Revisionsverfahrens, die die Bestellung
eines weiteren Pflichtverteidigers notwendig machen könnten, sind ebenfalls weder vorgetragen noch ersichtlich.
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) Nur ergänzend wird darauf hingewiesen, dass der ohne nähere Begründung geäußerte Wunsch des Angeklagten,
nunmehr von einem anderen Rechtsanwalt im Revisionsverfahren vertreten zu werden, eine Rücknahme der vom
Vorsitzenden der Strafkammer angeordneten Bestellung von Rechtsanwältin R. nicht rechtfertigt. Im Hinblick auf
den in Haftsachen besonders zu beachtenden Grundsatz der Beschleunigung ist dem Verfahren nunmehr durch baldige
Entscheidung über das Rechtsmittel des Angeklagten Fortgang zu geben.
StPO § 153a I; StGB § 266a; AEntG; OWi-Verfolgung trotz endgültiger Einstellung
BGH, Beschl. v. 15.03.2012 – 5 StR 288/11- NJW 2012, 2051
LS: Sieht die Staatsanwaltschaft nach der Erfüllung von Auflagen von der Verfolgung eines Vergehens
des Vorenthaltens und der Veruntreuung von Beiträgen (§ 266a StGB) nach § 153a Abs. 1
StPO endgültig ab, so steht § 153a Abs. 1 Satz 5 StPO der Verfolgung einer Ordnungswidrigkeit
nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF (nunmehr § 23 Abs. 1 Nr. 1 AEntG) wegen der Unterschreitung von
Mindestlöhnen (§ 1 Abs. 1 AEntG aF) nicht entgegen.
Sieht die Staatsanwaltschaft nach der Erfüllung von Auflagen von der Verfolgung eines Vergehens des Vorenthaltens
und der Veruntreuung von Beiträgen (§ 266a StGB) nach § 153a Abs. 1 StPO endgültig ab, so steht § 153a Abs.
1 Satz 5 StPO der Verfolgung einer Ordnungswidrigkeit nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF (nunmehr § 23 Abs. 1 Nr. 1
AEntG) wegen der Unterschreitung von Mindestlöhnen (§ 1 Abs. 1 AEntG aF) nicht entgegen.
G r ü n d e
I. Dem Vorlegungsverfahren liegt Folgendes zugrunde:
1. Die 1973 geborene polnische Staatsangehörige S. war Inhaberin eines an ihrer Familienwohnanschrift ansässigen
Gewerbebetriebes, der sich mit dem Innenausbau als Trocken- und Akustikbau, Hausmeisterei als Hausverwaltung,
Holz- und Bautenschutz, Garten- und Landschaftsbau sowie Erd- und Baggerarbeiten befasste. Das operative Geschäft
besorgte ihr deutscher Ehemann. Das Hauptzollamt Braunschweig ermittelte bei den Arbeitnehmern des Unternehmens
eine Unterschreitung des Mindestlohns in Höhe von 5.939,43 €. Hieraus errechnete es nicht abgeführte
Sozialversicherungsbeiträge von 3.110,75 € (Bl. 67 Bd. II). Die Staatsanwaltschaft stellte das wegen des Verdachts
einer Straftat nach § 266a StGB geführte Ermittlungsverfahren nach Bezahlung einer Geldauflage von 400 € am 7.
Juli 2009 endgültig ein (Bl. 73, 75, 78 Bd. II). Am 18. Juni 2009 erließ die Bußgeldbehörde wegen je einer vorsätzlichen
Unterlassung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 6 AEntG aF einen Bußgeldbescheid gegen die Betroffene. Dieser
erfasste folgende Vorwürfe:
Bei vier Arbeitnehmern, für die auch keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt worden sind, sind in der Zeit vom
1. Januar 2005 bis 31. Mai 2007 die Mindestlöhne in Höhe von 4.435,43 € unterschritten worden (§ 5 Abs. 1 Nr. 1
AEntG aF: Geldbuße 15.000 €). Entgegen § 1 Abs. 3 Satz 3 AEntG aF ist es von der Betroffenen unterlassen worden,
die bei ihr tätigen Arbeitnehmer in der Zeit von Oktober 2003 bis März 2007 bei der Zusatzversorgungskasse
des Baugewerbes AG – Einzugsstelle der Sozialkassen der Bauwirtschaft – anzumelden; bei einem Beitragsschaden
von 3.168,44 € ist deren Teilnahme am Urlaubskassenverfahren unterblieben (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AEntG aF: Geldbuße
11.000 €). Schließlich hat die Betroffene entgegen § 2 Nr. 2 lit. a AEntG aF nicht für jeden Beschäftigten Aufzeichnungen
über Beginn, Ende und Dauer der tatsächlichen Arbeitszeit erstellt und gegen die Aufbewahrungspflicht
verstoßen (§ 5 Abs. 1 Nr. 6 AEntG aF: Geldbuße 7.500 €).
2. Auf Einspruch der Betroffenen hat das Amtsgericht Braunschweig mit Urteil vom 14. Februar 2011 gegen die
Betroffene wegen fahrlässigen Verstoßes gegen § 5 Abs. 1 Nr. 6 AEntG aF in fünf Fällen eine Geldbuße von 500 €
festgesetzt. Hinsichtlich der Verstöße gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AEntG aF hat es das Verfahren hingegen gemäß
§ 46 OWiG, § 206a StPO wegen des sich aus der endgültigen Einstellung des Ermittlungsverfahrens nach § 153a
Abs. 1 StPO ergebenden Strafklageverbrauchs eingestellt. Hiergegen richtet sich die auf die Verfahrenseinstellung
beschränkte Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft. Die Staatsanwaltschaft hat beantragt, das amtsgerichtliche
Urteil in diesem Umfang aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen (Bl. 37, 40 Bd. II). Mit
der Rüge der Verletzung materiellen Rechts macht sie geltend, dass die Beweiswürdigung des Amtsgerichts widersprüchlich
und unklar sei, soweit es – der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Oldenburg in dessen Beschluss
vom 9. April 2009 (Nds. Rpfl. 2009, 395 f.) folgend – als Grund für die Annahme einer einheitlichen prozessualen
Tat im Sinne des § 264 StPO hinsichtlich der Straftat nach § 266a Abs. 1 StGB und der Ordnungswidrigkeit nach § 5
Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF auf die durchgängige Unkenntnis der Betroffenen in Bezug auf die Mindestlohnzahlungs-
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pflicht abgestellt habe. Die Generalstaatsanwaltschaft Braunschweig ist der Staatsanwaltschaft beigetreten. Sie vertritt
– Beschlüssen des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 23. Juli 2010 (Ss (B) 50/10) sowie des Landgerichts
Braunschweig vom 11. Januar 2011 (Nds. Rpfl. 2009, 395 f.) folgend – die Auffassung, dass selbst bei Vorliegen
einer persönlichen und zeitlichen Koinzidenz zwischen dem Gegenstand der Verfahrenseinstellung nach § 153a
StPO und den Verstößen gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AEntG aF von verschiedenen prozessualen Taten im Sinne
des § 264 Abs. 1 StPO auszugehen sei.
3. Das Oberlandesgericht Braunschweig will dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft entsprechen. Es sieht sich
daran durch Beschlüsse des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 9. April 2009 (aaO) sowie des Thüringer Oberlandesgerichts
vom 27. August 2009 (wistra 2010, 39) gehindert und hat die Sache zur Entscheidung folgender Rechtsfrage
dem Bundesgerichtshof vorgelegt: Führt eine nach § 153a StPO erfolgte endgültige Einstellung eines wegen
Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB) geführten Ermittlungsverfahrens zu einem Verfahrenshindernis
wegen Strafklageverbrauchs gegenüber einem wegen Nichtzahlung des Mindestlohns gesondert geführten
Bußgeldverfahren, wenn die Verkürzung der Sozialversicherungsbeiträge allein auf der Unterschreitung des
Mindestlohns beruht?
II. Die Vorlegungsvoraussetzungen gemäß § 121 Abs. 2 GVG, § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG liegen vor.
1. Die Auffassung des Oberlandesgerichts, es komme für seine Entscheidungen auf die vorgelegte Rechtsfrage an, ist
zutreffend.
a) Die Vorlegungsfrage ist nicht deswegen obsolet, weil – wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom
9. November 2011 meint – das Verfahren ohne deren Beantwortung mangels Vorliegens einer Arbeitgeberstellung
der Betroffenen im Sinne eines Durchentscheidens auf Freispruch entscheidungsreif ist. Zwar haben weder das
Amtsgericht noch das Oberlandesgericht die für eine Verurteilung erforderliche Arbeitgebereigenschaft der Betroffenen
ausdrücklich erörtert. Das Oberlandesgericht durfte sie aber – wie geschehen – inzident für den weiteren
Verfahrensgang bejahen, weil der Angriff der Rechtsbeschwerde gerade auch die tatsächlichen Feststellungen mit
erfasst, so dass im weiteren Verfahren zumindest zu jedem rechtlich relevanten Aspekt der Arbeitgebereigenschaft
ausreichende Feststellungen zu erwarten sind. Die Annahme, dass die Betroffene wenigstens neben ihrem das operative
Geschäft betreibenden Ehemann ebenfalls Arbeitgeberin gewesen ist, liegt im Übrigen nahe. Sie könnte namentlich
darauf gestützt werden, dass die Betroffene gegenüber Behörden, dem Steuerberater und den Arbeitnehmern im
schriftlichen Verkehr als Betriebsinhaberin aufgetreten ist, sie sich hierzu sogar bekannt hat und Gründe der Rechtssicherheit
dies erfordern (vgl. zur Eigenschaft eines „Strohmanns“ als Arbeitgeber auch SG Hildesheim, Beschluss
vom 14. Oktober 2010 – S 14 R 383/10; SG Frankfurt a.M., Urteil vom 13. August 1986 – S 1 bis 9, KR 136/86).
Jedenfalls ist die vom Oberlandesgericht in dieser Vorfrage vertretene Rechtsauffassung plausibel. Der Senat hat sie
deshalb im Vorlegungsverfahren zugrundezulegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Februar 2004 – 5 ARs (Vollz)
78/03, BGHSt 49, 61, 63 und vom 11. Oktober 2005 – 5 ARs (Vollz) 54/05, BGHSt 50, 234, 236). Gleiches gilt für
die weiteren Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF.
b) Der Vorlagebeschluss (wie auch die amtsgerichtliche Entscheidung) leidet allerdings unter dem Mangel, dass
weder die Tatzeiten der im Raum stehenden Verstöße gegen § 266a StGB bzw. § 5 Abs. 1 AEntG aF konkret benannt
werden noch mitgeteilt wird, welche tatbestandlichen Varianten des § 266a Abs. 1 bis 3 StGB Gegenstand des
staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens waren. Es ist deshalb vorab klarzustellen, dass – was die Generalstaatsanwaltschaft
auch in Zweifel zu ziehen scheint – die Vorenthaltung von Beiträgen gemäß § 266a StGB, die vom staatsanwaltschaftlichen
Ermittlungsverfahren erfasst worden sind, nicht zugleich Gegenstand eines Bußgeldverfahrens
wegen Verstößen nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AEntG aF sein können. Insoweit bestünde kein Abweichungsfall (vgl. BGH,
Beschluss vom 11. Oktober 2005 – 5 ARs (Vollz) 54/05, BGHSt 50, 234, 237). Soweit ersichtlich gehen sämtliche
Oberlandesgerichte davon aus, dass § 153a Abs. 1 Satz 5 StPO wegen der hiermit verbundenen Sachentscheidung
die Vorschrift des § 21 Abs. 2 OWiG ausschließt (OLG Nürnberg NJW 1977, 1787, 1788; OLG Frankfurt NJW
1985, 1850; OLG Oldenburg StV 2002, 240; vgl. auch Beulke in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 153a Rn. 27
mwN; Bohnert/Mitsch, KK-OWiG, 3. Aufl., § 21 Rn. 27 mwN; Kindhäuser, JZ 1997, 101, 103).
c) Auf das Verhältnis von § 266a StGB zu § 5 Abs. 1 Nr. 2 AEntG aF kommt es hier nicht an. Die Nichtverfolgung
von Ordnungswidrigkeiten nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AEntG aF ist von der Staatsanwaltschaft nämlich nicht angegriffen
worden. Ersichtlich bezieht sich der Vorlagebeschluss dementsprechend nur auf die Ordnungswidrigkeit nach § 5
Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF.
d) Das Ordnungswidrigkeitsverfahren hinsichtlich eines Verstoßes gegen § 5 Abs. 1 Nr. 6 AEntG aF ist durch das
amtsgerichtliche Urteil rechtskräftig abgeschlossen.
III. Der Senat hält die Rechtsauffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts (ebenso Saarländisches Oberlandesgericht,
Beschluss vom 23. Juli 2010 – Ss (B) 50/2010) für zutreffend. Zwischen den Taten nach § 266a StGB und der
313

Nichtzahlung des – für die Höhe der Beiträge maßgeblichen – Mindestlohns (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF) besteht
weder materiell-rechtliche Tateinheit noch liegt eine Tat im prozessualen Sinn (§ 264 StPO) vor.
1. Ausgangspunkt der Bewertung ist die materiell-rechtliche Betrachtung. Zwar ist der prozessuale Tatbegriff im
Verhältnis zum materiellen Recht selbständig (BGH, Beschluss vom 24. Juli 1987 – 3 StR 86/87, BGHSt 35, 14, 19;
BGH, Urteil vom 16. März 1989 – 4 StR 60/89, BGHSt 36, 151, 154). Jedoch sind materiell-rechtlich selbständige
Taten in der Regel auch prozessual selbständig (BGHSt aaO), falls nicht weitergehende Umstände die Annahme
einer Tat im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO rechtfertigen (BGH, Urteile vom 16. März 1989 – 4 StR 60/89, BGHSt 36,
151, und vom 29. September 1987 – 4 StR 376/87, BGHSt 35, 60, 64). Letzteres wird angenommen, wenn die Handlungen
innerlich so verknüpft sind, dass nur ihre gemeinsame Würdigung erlaubt ist, eine getrennte Würdigung sowie
Aburteilung in verschiedenen Verfahren mithin als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorgangs
empfunden würden (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 24. November 2004 – 5 StR 206/04, BGHSt 49, 359, 362
mwN).
a) Die Vorwürfe nach § 266a StGB und der Mindestlohnunterschreitung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF stehen im
Verhältnis der Tatmehrheit zueinander (§ 53 StGB). Dies gilt für sämtliche tatbestandliche Varianten des § 266a
StGB. Mit Ausnahme von § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB sind in § 266a StGB durchgehend echte Unterlassungsdelikte
normiert. Sie knüpfen – wie zum Teil auch der Bußgeldtatbestand des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF – häufig an ein
Unterlassen des Arbeitgebers an. Auch für Unterlassungen ist die Frage, ob Tateinheit gegeben ist, an den allgemeinen
Regeln zu messen. Danach ist entscheidend, ob die mehrfachen Gesetzesverletzungen durch eine einheitliche
Unterlassung begangen worden sind. Dabei kann es wie bei positivem Tun auf die bloße Gleichzeitigkeit nicht entscheidend
ankommen. Ob „ein und dieselbe Unterlassung“ zu mehreren Gesetzesverletzungen geführt hat, kann
vielmehr nur im Hinblick auf die Handlungspflichten beurteilt werden, die durch die Unterlassung verletzt worden
sind. Sind mehrere Pflichten durch „ein und dieselbe Handlung“ zu erfüllen, so wird in ihrer Unterlassung regelmäßig
nur eine Handlung – im weiteren Sinne – gesehen werden können. Sind hingegen mehrere Handlungen erforderlich,
um mehreren – selbst gleichartigen – Pflichten nachzukommen, so sind in ihrer Nichtvornahme in aller Regel
mehrere Unterlassungen zu finden; es ist also Tatmehrheit gegeben (BGH, Beschluss vom 30. Mai 1963 – 1 StR
6/63, BGHSt 18, 376, 379 mwN). So liegt es hier. Auch wenn man, wofür viel spricht, für den Fall der Auszahlung
zu geringen Lohns den sozialen Handlungsschwerpunkt in der Tätigkeit des Auszahlens und damit in einem positiven
Tun sieht, ergibt sich nichts anderes. Denn dann liegt die relevante Handlung in einer den gesetzlichen Mindestarbeitsbedingungen
nicht genügenden Leistung an den Arbeitnehmer. Sie fällt gleichfalls nicht mit Tathandlungen
nach § 266a StGB zusammen, die in den Fällen der Absätze 1 und 2 Pflichten des Arbeitgebers im Verhältnis zur
Einzugsstelle, in den Fällen des Absatzes 3 dessen Obliegenheiten zur Abführung von Lohnbestandteilen zugunsten
Dritter betreffen. Die Betroffene war aufgrund der dem öffentlichen Recht zugehörigen Vorschrift des § 28e Abs. 1
SGB IV gegenüber den Einzugsstellen als Schuldnerin originär zur Leistung der Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet
(vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2002 – 5 StR 16/02, BGHSt 47, 318, 319). Diese Pflicht besteht unabhängig
von ihrer aus dem Arbeitsverhältnis entsprungenen Lohnzahlungsverpflichtung (vgl. BGH aaO). Die Betroffene
war damit jedem Gläubiger gegenüber zu unabhängig voneinander vorzunehmenden Zahlungen verpflichtet,
die lediglich in ihrer Höhe durch gesetzliche Vorgaben beeinflusst waren (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Mai 1963 –
1 StR 6/63, BGHSt 18, 376, 379 f.). Dies begründet das Vorliegen von Tatmehrheit (vgl. zum in gleicher Weise zu
beurteilenden Verhältnis zwischen Nichtabführen von Lohnsteuer und dem Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen
BGH, Beschluss vom 24. Juli 1987 – 3 StR 86/87, BGHSt 35, 14, 17, und Urteil vom 13. Mai 1992 – 5 StR
38/92, BGHSt 38, 285, 286; vgl. auch Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 23. Juli 2010 – Ss (B)
50/10). Sollte – was nach den dem Senat vorliegenden bruchstückhaften Unterlagen allerdings nicht sehr wahrscheinlich
ist – von der Einstellung eine strafbare Handlung nach § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB erfasst worden sein, so
läge ebenfalls keine einheitliche Handlung vor. Denn die danach maßgeblichen Falschangaben können nicht mit
einem Pflichtenverstoß im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 AEntG aF zusammentreffen.
b) Der aus der materiell-rechtlichen Realkonkurrenz folgende Begründungsansatz für die Annahme unterschiedlicher
prozessualer Taten wird durch keine weitergehenden Umstände widerlegt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. November
2004 – 5 StR 206/04, BGHSt 49, 359, 363). Soweit das Amtsgericht der Betroffenen – indes von der Rechtsbeschwerde
angegriffen – eine Unkenntnis der Pflicht zur Zahlung von Mindestlöhnen als Grundlage für die Nichterfüllung
beider Pflichten zugebilligt hat, rechtfertigt dieses subjektive Element nicht die Annahme einer inneren Verknüpfung
der beiden Unterlassungen. Solches wurde nicht einmal in der subjektiv viel stärker ausgeprägten Fallkonstellation
anerkannt, in der es der Täter im Rahmen eines Gewerbebetriebs von Anfang an auf derartige Verstöße
planmäßig angelegt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 1987 – 3 StR 86/87, BGHSt 35, 14). Das Erfordernis, die
Mindestlohnunterschreitung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF auch bei fahrlässigem Unterlassen als Ordnungswid-
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igkeit sanktionieren zu können, spricht vielmehr gegen die Annahme einer inneren Verknüpfung. Gerade die getrennte
Würdigung von Straftat und Ordnungswidrigkeit in getrennten Verfahren ist im Gesetz angelegt. Auch der
Umstand, dass die auszuzahlenden Löhne und die danach abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge gleichermaßen
in einem Steuerberatungsbüro – wenn auch mit einem im Verhältnis zur Betroffenen unklar gebliebenen Hinweis auf
die Mindestlohnverpflichtung – errechnet worden sind, führt als bloße gemeinsame Vorbereitungshandlung nicht zur
Annahme prozessualer Tatidentität (vgl. BGHSt 35, 14, 18, 20).
2. Aspekte des sich aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) ergebenden Vertrauensschutzes (vgl. BGH,
Beschluss vom 26. August 2003 – 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 334) gebieten keine andere Bewertung. Das gemäß
§ 153a Abs. 1 StPO endgültig eingestellte Ermittlungsverfahren hat ausschließlich das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen
nach § 266a StGB zum Gegenstand. Der in der hier maßgeblichen Fallkonstellation nicht gezahlte
Mindestlohn ist zwar zugleich eine Grundlage für die Berechnung dieser Beiträge. Er stellt indes lediglich einen
Anknüpfungspunkt der strafrechtlichen Subsumtion dar, ohne hierdurch seine Selbständigkeit für weitere Subsumtionen
in anderen rechtlichen Zusammenhängen zu verlieren. Die Mindestlohnunterschreitung nimmt deshalb
nicht an einem mit der Einstellungsentscheidung verbundenen Vertrauen teil, dass der gewürdigte Sachverhalt einer
weiteren nachteiligen Bewertung in einem anderen Verfahren entzogen sei. Für einen Vertrauenstatbestand ermangelte
es auch tatsächlich jeglicher Grundlage. Wie das Oberlandesgericht zutreffend bemerkt, war der Betroffenen
aufgrund Akteneinsicht bekannt, dass das Hauptzollamt zum Straf- und zum Ordnungswidrigkeitsverfahren getrennte
Schlussberichte vorgelegt hatte; hierdurch wurde sie von dem eigenständig durchzuführenden Ordnungswidrigkeitsverfahren
wegen Mindestlohnunterschreitung unterrichtet.
StPO § 200, 264 Umgrenzungsfunktion der Anklage bei Bandentaten
BGH, Urt. v. 24.01.2012 - 1 StR 412/11 - NJW 2012, 867
LS: Die Umgrenzungsfunktion der Anklageschrift gebietet auch bei Bandentaten oder "uneigentlichen
Organisationsdelikten" nicht, dass für die Bestimmtheit des Anklagevorwurfs i.S.d. § 200 Abs.
1 Satz 1 StPO mehr an Substanz verlangt wird als materiell-rechtlich für einen Schuldspruch erforderlich
ist.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Januar 2012 für Recht erkannt: Auf die Revisionen
der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 5. April 2011 mit den Feststellungen
aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an
eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil das Verfahren gemäß § 260 Abs. 3 StPO eingestellt und festgestellt,
dass eine Entscheidung über die Verpflichtung zur Entschädigung der Angeklagten noch nicht veranlasst ist.
Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft zu Ungunsten aller Angeklagten Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung
materiellen Rechts. Die Rechtsmittel, die vom Generalbundesanwalt vertreten werden, haben in vollem Umfang
Erfolg.
I. Dem Einstellungsurteil des Landgerichts ging folgendes prozessuale Geschehen voraus: Mit Anklageschrift vom 4.
Mai 2010 (eingegangen am 6. Mai 2010) hat die Staatsanwaltschaft den sechs Angeklagten und einem weiteren
Beschuldigten ( C.) zur Last gelegt, jeweils in 83 Fällen einen vollendeten gewerbsmäßigen Bandenbetrug und jeweils
in 49 Fällen einen versuchten gewerbsmäßigen Bandenbetrug begangen zu haben. Den Angeklagten wird vorgeworfen,
minderwertige Elektrogeräte (insbesondere Stromgeneratoren aus China) nach Anbringen von Typenaufklebern
hochwertiger Hersteller zu einem Vielfachen des wirklichen Wertes an getäuschte Kunden verkauft oder
einen Verkauf versucht zu haben. In der insgesamt 173 Seiten umfassenden Anklageschrift werden u.a. die Bandenabrede
und die Bandenstruktur sowie die Aufgabenbereiche der Angeklagten innerhalb der Bande dargestellt. Die
einzelnen Taten werden nach Tatzeit, Tatort, Verkäufer (soweit bekannt), Geschädigte(r), Kaufpreis, Anzahl der
verkauften Gegenstände und Art der Bezahlung aufgelistet. Die jeweiligen Tätigkeiten der Bandenmitglieder werden
im Anklagesatz geschildert. Im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen in der Anklageschrift vom 4. Mai 2010 wird
u.a. näher dargelegt, inwieweit die einzelnen Taten den Angeklagten zuzurechnen sind (vgl. u.a. S. 99 ff.). Das
Landgericht hat am 16. September 2010 im Wesentlichen folgenden Eröffnungsbeschluss erlassen: Gegen den Angeschuldigten
C. wurde die Eröffnung des Hauptverfahrens insgesamt abgelehnt. Hinsichtlich der anderen sechs Ange-
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klagten wurde das Hauptverfahren in 44 Fällen eröffnet und die Anklageschrift zur Hauptverhandlung zugelassen.
Wegen der übrigen Fälle wurde die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt. Soweit eine Ablehnung erfolgte, wurde
diese im Wesentlichen mit dem Fehlen eines hinreichenden Tatverdachtes begründet. Durch weiteren Beschluss
des Landgerichts vom 5. Oktober 2010 wurden die Verfahren abgetrennt, soweit eine Eröffnung des Hauptverfahrens
abgelehnt worden war. Über die gegen die teilweise Nichteröffnung eingelegte sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft
(§ 210 Abs. 2 StPO) hat das zuständige Oberlandesgericht noch nicht entschieden. Unter dem 7. Oktober
2010 hat die Staatsanwaltschaft gemäß § 207 Abs. 3 Satz 1 StPO eine dem Beschluss vom 16. September 2010 entsprechende
neue Anklageschrift eingereicht, wobei sie gemäß § 207 Abs. 3 Satz 2 StPO von einer erneuten Darstellung
des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen abgesehen hat. In der Neufassung der Anklageschrift wird den
Angeklagten "nur noch" zur Last gelegt, jeweils in 17 Fällen einen vollendeten gewerbsmäßigen Bandenbetrug und
jeweils in 27 Fällen einen versuchten Bandenbetrug begangen zu haben. In der nunmehr insgesamt 73 Seiten umfassenden
Anklageschrift werden erneut u.a. die Bandenabrede und Bandenstruktur sowie die Arbeitsaufteilung unter
den angeklagten Bandenmitgliedern dargestellt. Die einzelnen Taten werden nach Tatzeit, Tatort, Verkäufer (bis auf
einen Fall namentlich), Geschädigte(r), Kaufpreis, Anzahl der verkauften Gegenstände und Art der Bezahlung aufgelistet.
Am 28. Januar 2011 wurden in der am 7. Oktober 2010 begonnenen Hauptverhandlung die Verfahrensbeteiligten
u.a. über Vorverständigungsgespräche unterrichtet und es wurde ihnen die Auffassung des Gerichts zum bisherigen
Ergebnis der Beweisaufnahme mitgeteilt. Die Verfahrensbeteiligten wurden auch darauf hingewiesen, "dass die
Kammer weiterhin zu prüfen haben wird, ob die vorgelegte Anklageschrift ihrer Informationsfunktion genügt und
dass diese Prüfung auch zu einem anderen Ergebnis führen kann als mit der Eröffnung des Hauptverfahrens erfolgt."
Eine vom Gericht angeregte Verfahrenseinstellung gemäß § 153 Abs. 2 StPO ist an der fehlenden Zustimmung der
Staatsanwaltschaft gescheitert. In dem angefochtenen Urteil vom 5. April 2011 erfolgte eine Einstellung des Verfahrens,
weil die Anklage ihre Funktion nicht erfülle, den Verfahrensgegenstand zu umgrenzen. Welche bestimmten
Taten den Angeklagten vorgeworfen werde, gehe aus dem Anklagesatz nicht hervor, jedenfalls nicht, welchen konkreten
Tatbeitrag welcher Angeklagte zu welcher Tat geleistet haben soll. Die den Angeklagten vorgeworfene Bildung
einer Bande reiche dazu ebenso wenig aus wie die generelle Beschreibung der Funktionen, die die Angeklagten
innerhalb der "Gruppierung" eingenommen haben. Stromgeneratoren der in der Anklageschrift genannten Art seien
auch von anderen Personen vertrieben worden und die Straßenverkäufer seien nicht nur für die Angeklagten unterwegs
gewesen. Die Handlungen der einzelnen Angeklagten seien nicht so hinreichend beschrieben, dass die Anklage
ihrer Umgrenzungsfunktion genüge.
II. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sind begründet. Die Anklage ist wirksam, weil sie die notwendigen Angaben
zur Bestimmung des Prozessgegenstandes enthält und damit ihrer Umgrenzungsfunktion genügt. Eine Anklage
ist nur dann unwirksam mit der Folge, dass das Verfahren wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung einzustellen
ist, wenn etwaige Mängel ihre Umgrenzungsfunktion betreffen (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 9. August 2011 - 1 StR
194/11 mwN). Mängel der Informationsfunktion berühren ihre Wirksamkeit dagegen nicht (vgl. u.a. BGH, Urteil
vom 2. März 2011 - 2 StR 524/10 mwN; BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2007 - 4 StR 481/07 mwN); insoweit
können Fehler auch noch in der Hauptverhandlung durch Hinweise entsprechend § 265 StPO geheilt werden (vgl.
u.a. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2009 - 1 StR 205/09 mwN).
1. Die Anklageschrift hat nach § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat sowie Zeit und
Ort ihrer Begehung so genau zu bezeichnen, dass die Identität des geschichtlichen Vorgangs dargestellt und erkennbar
wird, welche bestimmte Tat gemeint ist; sie muss sich von anderen gleichartigen strafbaren Handlungen desselben
Täters unterscheiden lassen (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 11. Januar 1994 - 5 StR 682/93 mwN, BGHSt 40, 44,
45). Dabei muss die Schilderung umso konkreter sein, je größer die allgemeine Möglichkeit ist, dass der Angeklagte
verwechselbare weitere Straftaten gleicher Art verübt hat (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 8. August 1996 - 4 StR
344/96 mwN). Die begangene konkrete Tat muss durch bestimmte Tatumstände so genau bezeichnet werden, dass
keine Unklarheit darüber möglich ist, welche Handlungen dem Angeklagten zur Last gelegt werden (vgl. u.a. BGH,
Urteil vom 28. Oktober 2009 - 1 StR 205/09). Denn es darf nicht unklar bleiben, über welchen Sachverhalt das Gericht
nach dem Willen der Staatsanwaltschaft urteilen soll. Erfüllt die Anklage ihre Umgrenzungsfunktion nicht, ist
sie unwirksam (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 9. August 2011 - 1 StR 194/11 mwN; BGH, Urteil vom 2. März 2011 - 2
StR 524/10; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2009 - 1 StR 205/09; BGH, Beschluss vom 29. November 1994 - 4 StR
648/94 mwN; BGH, Urteil vom 11. Januar 1994 - 5 StR 682/93, BGHSt 40, 44, 45). Ein wesentlicher Mangel der
Anklageschrift, der als Verfahrenshindernis wirken kann, ist daher anzunehmen, wenn die angeklagten Taten anhand
der Anklageschrift nicht genügend konkretisierbar sind, so dass unklar bleibt, auf welchen konkreten Sachverhalt
sich die Anklage bezieht und welchen Umfang die Rechtskraft eines daraufhin ergehenden Urteils haben würde (vgl.
u.a. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2007 - 4 StR 481/07 mwN; BGH, Beschluss vom 14. Februar 2007 - 3 StR
316

459/06 mwN; BGH, Urteil vom 28. April 2006 - 2 StR 174/05; BGH, Beschluss vom 20. Juli 1994 - 2 StR 321/94
mwN). Bei der Prüfung, ob die Anklage die gebotene Umgrenzung leistet, dürfen ggf. die Ausführungen im wesentlichen
Ergebnis der Ermittlungen zur Ergänzung und Auslegung des Anklagesatzes herangezogen werden (vgl. u.a.
BGH, Urteil vom 9. August 2011 - 1 StR 194/11 mwN; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2009 - 1 StR 205/09 mwN;
BGH, Urteil vom 28. April 2006 - 2 StR 174/05).
2. Danach liegen hier keine schweren Mängel der Anklageschrift vor, die zur Unwirksamkeit der Anklage und damit
zu einem Verfahrenshindernis führen würden. Es bestehen insbesondere keinerlei Zweifel an dem Umfang der
Rechtskraft eines daraufhin ergehenden Urteils. Alle den Angeklagten vorgeworfenen Taten sind nach Tatzeit, Tatort,
Verkäufer, Geschädigte(r), Kaufpreis (oder Kaufpreisangebot), Anzahl der verkauften (oder verbindlich angebotenen)
Gegenstände und (bei den vollendeten Taten) Art der Bezahlung hinreichend konkretisiert. Es ist danach klar,
welche Taten den Angeklagten zur Last gelegt werden. Aus der Anklageschrift ergibt sich eindeutig, dass alle Taten
allen Angeklagten als jeweils mittäterschaftlich (§ 25 Abs. 2 StGB) begangene Betrugsfälle angelastet werden, wobei
die Anklage die Voraussetzungen einer Bande bejaht. Soweit in dem angefochtenen Urteil ausgeführt wird, dass
eine hinreichende Konkretisierung der einzelnen Handlungen der Angeklagten deshalb fehle, weil nur die jeweilige
Bandentätigkeit dargestellt werde, ist auf Folgendes hinzuweisen: Richtig ist, dass, wenn sich mehrere Täter zu einer
Bande zusammenschließen, dies nicht zur Folge hat, dass jedes von einem der Mitglieder aufgrund der Bandenabrede
begangene Betrugsdelikt den anderen Bandenmitgliedern ohne weiteres als gemeinschaftlich begangene Straftat
i.S.d. § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden kann (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 13. Mai 2003 - 3 StR 128/03).
Allein die Bandenmitgliedschaft und ein Handeln im Interesse der Bande ohne konkreten Bezug zu einer von anderen
Bandenmitgliedern begangenen Straftat genügt nicht, um eine Strafbarkeit des Bandenmitglieds wegen einer
Bandentat zu begründen. Wegen einer Tat, die "aus der Bande heraus" begangen wird, kann als Täter oder Teilnehmer
nur bestraft werden, wenn er an dieser konkreten Tat mitgewirkt hat (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 13. Juni
2007 - 3 StR 162/07 mwN). Diese materiell-rechtliche Frage der Strafbarkeit eines Angeklagten ist von der Problematik
der Umgrenzungsfunktion einer Anklageschrift zu trennen. Kann einem Angeklagten nach Ausschöpfung der
Beweismöglichkeiten die Begehung einer konkreten Tat nicht nachgewiesen werden, ist er freizusprechen, wenn
diese Tat i.S.d. § 264 StPO angeklagt war. Die Verneinung einer Bandenabrede durch den Tatrichter und auch die
Nichtannahme eines - hier dann allerdings nahe liegenden - "uneigentlichen Organisationsdeliktes" (vgl. hierzu auch
BGH, Beschluss vom 9. November 2011 - 4 StR 252/11 Rn. 12) mögen dazu führen, dass noch strengere Anforderungen
an die Feststellung der konkreten Tatbeiträge eines jeden Angeklagten an den jeweiligen Taten zu stellen
sind, sie führen aber nicht dazu, dass die vorher zu Recht (im Eröffnungsbeschluss) angenommene Einhaltung der
Umgrenzungsfunktion entfällt. In seinem Hinweis vom 28. Januar 2011 in der Hauptverhandlung ist das Landgericht
selbst (noch) zutreffend davon ausgegangen, dass eine insoweit (behauptete) fehlende Konkretisierung unter dem
Gesichtspunkt der Informationsfunktion der Anklageschrift zu prüfen ist. Letzterer Frage ist hier jedoch nicht näher
nachzugehen, da diesbezügliche etwa bestehende Mängel nicht die Unwirksamkeit der Anklage begründen würden
(vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2007 - 4 StR 481/07 mwN) und durch Hinweise entsprechend § 265
StPO in der Hauptverhandlung geheilt werden können (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 9. November 2011 - 1 StR 302/11
Rn. 26; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2009 - 1 StR 205/09 mwN). Entscheidend für den vorliegenden Fall ist, dass
die einzelnen Taten unverwechselbar dargestellt sind und sowohl die generelle Tätigkeit der einzelnen Angeklagten
als auch - soweit als möglich - die konkreten Tatbeiträge näher geschildert werden. Durch die Ausführungen im
wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen, inwieweit die einzelnen Taten den Angeklagten zuzurechnen sind, wird
nicht nur der hinreichende Tatverdacht belegt, den die Strafkammer zutreffend insoweit beim Eröffnungsbeschluss
vom 16. September 2010 bejaht hat, sondern auch die Anbindung der Angeklagten an die konkreten Taten. In diesem
Zusammenhang weist der Senat auf Folgendes hin: Bei einer Tatbegehung als Bandenmitglied oder im Rahmen eines
"uneigentlichen Organisationsdeliktes" (vgl. zum Begriff des "Organisationsdeliktes" auch BGH, Beschluss vom 2.
November 2007 - 2 StR 384/07 mwN) - beides kommt im vorliegenden Fall durchaus in Betracht - müssen dem
einzelnen Täter nicht zwingend Ausführungshandlungen vor Ort gegenüber dem Tatopfer vorgeworfen werden; es
genügt, wenn er an dieser konkreten Tat an anderer Stelle mitgewirkt hat. Eine arbeitsteilige Begehungsweise besteht
gerade darin, dass nicht jeder Teilnehmer der Tat jede Handlung selbst vornimmt; ausreichend ist vielmehr, dass
jeder aufgrund gemeinsamen Entschlusses seine abgesprochene Aufgabe wahrnimmt mit dem übereinstimmenden
Willen, den erhofften Taterfolg zu erreichen. Hierbei hat sich jeder die von ihm gebilligten Tatbeiträge der anderen
an der konkreten Tat zurechnen zu lassen. Die unterschiedlichen Tätigkeiten und subjektiven Vorstellungen der
Tatbeteiligten können sowohl dazu führen, dass unter Umständen verschiedene Teilnahmeformen (Mittäterschaft,
Beihilfe) vorliegen als auch, dass sich der strafrechtlich relevante Sachverhalt konkurrenzrechtlich für den jeweiligen
Teilnehmer anders auswirkt.
317

Die Umgrenzungsfunktion der Anklageschrift kann jedenfalls nicht gebieten, dass für die Bestimmtheit des Anklagevorwurfs
i.S.d. § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO mehr an Substanz verlangt wird als materiell-rechtlich für einen Schuldspruch
erforderlich ist.
StPO § 231 Abs. 2; AO § 371 Abs. 1 - Eigenmächtigkeit Entfernen Suizidversuch; Vollständigkeit
Selbstanzeige
BGH, Beschl. v. 25.06.2011 – 1 StR 631/10 - BGHSt 56, 298 = NJW 2011, 3249 3
LS: 1. Eigenmächtigkeit des Entfernens im Sinne von § 231 Abs. 2 StPO kann vorliegen, wenn der
Angeklagte aufgrund einer mittelgradigen depressiven Episode einen Suizidversuch unternimmt,
der zu seiner Verhandlungsunfähigkeit führt.
2. Zur Wirksamkeit von Selbstanzeigen mit geringfügigen Abweichungen von dem in § 371 Abs. 1
AO für Selbstanzeigen vorgeschriebenen Inhalt.
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 26. März 2010 wird
a) das Verfahren auf den Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO eingestellt,
soweit dem Angeklagten im Tatkomplex "Umsatzsteuerhinterziehung" Steuerhinterziehung in 20 Fällen (betreffend
die Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate März, April, Juni, Oktober und Dezember 2001, Januar, März, Juni
und Juli 2002, Januar bis April, Juli, September und Dezember 2003 sowie die Umsatzsteuerjahreserklärungen für
die Jahre 2000 bis 2003) zur Last liegt;
b) das genannte Urteil im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte der Steuerhinterziehung in 32
Fällen schuldig ist.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 52 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Von weiteren Vorwürfen hat es ihn freigesprochen. Weiter hat das Landgericht
festgestellt, dass von der Gesamtfreiheitsstrafe ein Monat als verbüßt gilt. Die Revision des Angeklagten, mit
der er sich gegen seine Verurteilung wendet und dabei die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, führt
zu einer Teileinstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO. Im Übrigen ist sie unbegründet i.S.v. § 349 Abs. 2
StPO. Näherer Erörterung bedürfen die auf den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gestützte Verfahrensrüge
(A) und der Schuldspruch (B).
A. Die Hauptverhandlung wurde an fünf Tagen in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführt. Die Revision macht
deshalb einen Verstoß gegen § 230 Abs. 1, § 231 Abs. 2 StPO geltend. Zwar habe sich der Angeklagte selbst in den
Zustand der Verhandlungsunfähigkeit gebracht, indem er während laufender Hauptverhandlung bei "eingeschränkter
Steuerungsfähigkeit" versucht habe, sich das Leben zu nehmen. Er habe sich deshalb aber - anders als das Landgericht
annimmt - noch nicht eigenmächtig der weiteren Hauptverhandlung entzogen. Die Verfahrensrüge ist unbegründet.
I. Der Rüge liegt folgendes Prozessgeschehen zu Grunde:
1. Die Hauptverhandlung gegen den ordnungsgemäß geladenen Angeklagten begann am 18. Oktober 2009 mit Verlesung
des Anklagesatzes aus der Anklageschrift und aus einer Ergänzungsanklage. Im Anschluss hieran erklärte
einer der Verteidiger, der Angeklagte werde an diesem Tag keine Stellungnahme abgeben. Nach Erteilung des Hinweises
an den Angeklagten, dass es ihm freistehe, sich zur Anklage zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen, trat
das Landgericht im Einverständnis mit allen Verfahrensbeteiligten in die Beweisaufnahme ein. Es wurden ausschließlich
Urkunden verlesen. Am zweiten Hauptverhandlungstag sagte der Angeklagte zu seinen persönlichen
Verhältnissen und zur Sache aus und beantwortete Fragen des Vorsitzenden. Am dritten Verhandlungstag fuhr das
Gericht mit der Beweisaufnahme fort. Der Angeklagte erklärte, er fühle sich nicht in der Lage, weitere Fragen des
Vorsitzenden zu beantworten, er sei aber in der Lage, die Fragen aufzunehmen. Der Vorsitzende stellte seine Fragen
3 Anm. Trüg NJW 2011, 3256; Eisenberg NStZ 2012, 63, Arnoldi NStZ 2012, 108, Geuenich BB 2011, 3109; Bürger
BB 2012, 34, Rolletschke NZWiSt 2012, 120, Jope NZWiSt 2012, 59
318

und gab dem Angeklagten anheim, diese am nächsten Verhandlungstag, der für den 11. November 2009 angesetzt
war, zu beantworten.
2. Zu dem danach erfolgten Suizidversuch des Angeklagten hat das Landgericht - im Urteil - folgende Feststellungen
getroffen: "In der Nacht vom 10.11.2009 auf den 11.11.2009, mithin während laufender Hauptverhandlung, lag beim
Angeklagten W. eine mittelgradige depressive Episode vor, hervorgehend aus einer zuvor bestehenden leichteren
depressiven Verstimmung bei äußerer Belastungssituation. Am 11.11.2009 stand nämlich für den Angeklagten eine
Reihe von belastenden Aussagen der Zeugen … bevor. … Nur wenige Stunden vor Beginn des Fortsetzungstermins
der Hauptverhandlung, zu einer Zeit, als er mit seinem Auffinden rechnen konnte, fügte sich der Angeklagte W.
Verletzungen an den Armbeugen zu, die zu einem hohen Blutverlust führten. Der Angeklagte W. war bei Vornahme
der Selbstverletzungen in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt; gänzlich ausgeschlossen war sie aber
nicht. Der Angeklagte W. wollte durch sein Handeln der Hauptverhandlung entgehen und nahm hierbei billigend
seinen Tod in Kauf. Gleichzeitig hoffte er aber noch - wie dann auch geschehen - rechtzeitig von seiner Ehefrau …
aufgefunden und gerettet zu werden."
3. Infolge des Selbstmordversuchs war der Angeklagte für einen für das Landgericht nicht vorhersehbaren Zeitraum
nicht mehr verhandlungsfähig. Deshalb beauftragte das Landgericht am 12. November 2009 Dr. S. , einen Arzt für
Neurologie und Psychiatrie, mit einem Sachverständigengutachten, in dem geklärt werden sollte, ab wann und in
welchem Umfang der Angeklagte wieder verhandlungsfähig sein werde. Der Gutachter sollte sich "auch zu der Frage
äußern, ob der Angeklagte seinen Selbstmordversuch schuldhaft unternommen hat, d.h. nicht im Zustand fehlender
Einsichts- bzw. Steuerungsfähigkeit im Sinne des § 20 StGB". Das Landgericht stellte in Aussicht, im Falle fortdauernder
Verhandlungsunfähigkeit die Hauptverhandlung auszusetzen und zu einem späteren Zeitpunkt von vorne
beginnen zu lassen. Die Exploration durch den Sachverständigen fand am 21. November 2009 statt. Nachdem der
Sachverständige im Hauptverhandlungstermin vom 26. November 2009 sein Gutachten mündlich erstattet hatte (das
schriftliche Gutachten ging am 7. Dezember 2009 bei der Strafkammer ein) und zudem ärztliche Atteste verlesen
worden waren, verkündete das Landgericht nach Beratung den Beschluss, dass die Hauptverhandlung gemäß § 231
Abs. 2 StPO in Abwesenheit des Angeklagten fortgesetzt und gegebenenfalls zu Ende geführt werden solle. In diesem
Beschluss vom 26. November 2009 führt das Landgericht u.a. aus: "Das Fernbleiben des Angeklagten W. war
eigenmächtig. Der Angeklagte W. ist seiner Anwesenheitspflicht wissentlich durch die von ihm nur wenige Stunden
vor dem Verhandlungstermin vom 11.11.2009 begangene Selbstverletzung nicht nachgekommen. Diese Verletzungshandlung
diente nach Überzeugung der Kammer dazu, dem Gang der Urteilsfindung durch Missachtung seiner
Anwesenheitspflicht durch das Herbeiführen eines andauernden Zustandes der Verhandlungsunfähigkeit vorsätzlich
entgegenzutreten.
Dies ergibt sich aus den folgenden Umständen: Gegen Ende des 3. Verhandlungstages am Freitag, den 06.11.2009,
konfrontierte die Kammer den Angeklagten mit einer Reihe aus ihrer damaligen Sicht bestehender unauflösbarer
Widersprüche zwischen der vom Angeklagten in der Hauptverhandlung abgegebenen Einlassung und dem schriftsätzlichen
Vortrag seiner Verteidiger im Ermittlungs- und Besteuerungsverfahren, dessen Richtigkeit er teilweise sogar
eidesstattlich versichert hat. Bereits zuvor traten an diesem Verhandlungstag im Rahmen der Vernehmung des Zeugen
T. ersichtlich nicht nur für die Kammer überraschend unterschiedliche Versionen von Gesellschaftsverträgen
zutage, die die Kammer dazu veranlassten, den Angeklagten nach dem Zustandekommen und der Verwendung der
unterschiedlichen Versionen zu befragen. Diese Fragen und Hinweise auf Widersprüche blieben unbeantwortet. Die
Kammer hat dabei auch zu verstehen gegeben, dass sie bei vorläufiger Würdigung der Sachlage der Einlassung des
Angeklagten wohl nicht würde folgen können. Mit diesen Widersprüchen konfrontiert endete der 3. Verhandlungstag.
Für den 4. Verhandlungstag am Mittwoch, den 11.11.2009, waren Zeugen vorgesehen, die nach Aktenlage wie
z.B. die Zeugin H. über intime Details über das Verhältnis des Angeklagten W. zu Margit C. würden berichten können
und hieraus folgernd das mögliche Motiv für die nicht versteuerten Zahlungen von Margit C. an den Angeklagten
beleuchtende Angaben machen würden. Diese Angaben wären für den Angeklagten W. deswegen besonders
unangenehm, weil der Prozess intensiv durch die Medien verfolgt wird und entsprechende Angaben aufgrund der
Berichterstattung der Medien große Verbreitung finden würden. Unter Würdigung dieser Prozesslage zieht der Sachverständige
Dr. S. den naheliegenden Schluss, dass der Angeklagte W. aus seiner Sicht keine befriedigenden Antworten
auf die durch die Kammer aufgezeigten Widersprüche finden konnte und der kommende Prozessverlauf für
ihn äußerst peinlich zu werden schien. Um sich diesen Widersprüchen und der Peinlichkeit der weiteren Hauptverhandlung
zu entziehen, hat der Angeklagte W. sich dann selbst körperlich beschädigt. Der Begriff der Selbstbeschädigung
rührt dabei vom Sachverständigen (her), der in Zweifel zieht, ob es sich überhaupt um einen ernsthaften
Selbstmordversuch gehandelt hat. Wegen der Unaufklärbarkeit dieser Frage geht die Kammer davon aus, dass die
Selbstbeschädigung mit bedingtem Selbsttötungsvorsatz erfolgte – zu einem Zeitpunkt und an einem Ort, wo der
319

Angeklagte auf ein rechtzeitiges Auffinden hoffen konnte. Ein weiteres Indiz dafür, dass der Angeklagte W. sich der
weiteren Hauptverhandlung durch die Selbstbeschädigung entziehen wollte, ergibt sich aus dem Zeitpunkt der Tat:
Der Angeklagte W. hat die Selbstverletzung gegen 6.30 Uhr nur wenige Stunden vor der Fortsetzung der Hauptverhandlung
um 9.00 Uhr unternommen. Dieser enge zeitliche Zusammenhang mit der Fortsetzung der Hauptverhandlung
spricht nach Überzeugung der Kammer ebenfalls dafür, dass der Angeklagte W. hierdurch die unmittelbar bevorstehenden
und für ihn aller Voraussicht nach höchst peinlichen Zeugenaussagen in öffentlicher Verhandlung
verhindern wollte. Der Angeklagte W. hat sich seine Verletzungen nicht im Zustand fehlender Einsichts- bzw. Steuerungsfähigkeit
im Sinne des § 20 StGB zugefügt. Aus dem stets nachvollziehbaren und überzeugenden Gutachten
des vom Gericht beauftragten, forensisch sehr erfahrenen Sachverständigen Dr. S. , dem sich die Kammer anschließt,
ergibt sich, dass die eigene körperliche Beschädigung des Angeklagten W. Ausdruck eines wachen und abwägenden,
bilanzierenden Verstandes war und nicht im Zustand des Ausschlusses seiner Steuerungs- oder Einsichtsfähigkeit
begangen wurde. Zu diesem Ergebnis kommt der Sachverständige für die Kammer nachvollziehbar aufgrund des mit
dem Angeklagten W. am 21.11.2009 geführten Gesprächs sowie der ihm geschilderten prozessualen Situation, die –
wie oben bereits ausgeführt – beim Angeklagten W. Gefühle wie Scham, Ehre und Gesichtsverlust ausgelöst haben.
Diese Gefühle führen jedoch nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen nicht dazu, dass sie die
Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit aufheben. Seinem vom Angeklagten W. im Rahmen des mit ihm geführten Gespräches
gewonnenen Eindrucks sei der Angeklagte merklich davon entfernt, in einem schuldausschließenden Zustand
gehandelt zu haben. … Aufgrund der vorgenannten Umstände gelangt die Kammer daher zu dem Ergebnis,
dass der Angeklagte W. versuchte, sich dem weiteren Gang der Hauptverhandlung durch Herbeiführen einer Verhandlungsunfähigkeit
vorsätzlich zu entziehen, ohne dass seine Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit aufgehoben
gewesen wäre." In diesem Beschluss, die Hauptverhandlung ohne den Angeklagten fortzusetzen, wies das Landgericht
darauf hin, dass der Angeklagte uneingeschränkt Gelegenheit gehabt habe, zum Anklagevorwurf Stellung zu
nehmen, und von diesem Recht auch Gebrauch gemacht habe. Es hielt deswegen dessen weitere Anwesenheit nicht
für erforderlich. Das Landgericht kündigte allerdings an, sich an diesem und am folgenden Hauptverhandlungstag
auf ein minimales Beweisprogramm zu beschränken, um die Mitwirkungsrechte des Angeklagten soweit wie möglich
zu achten. Den Aussetzungsantrag eines Verteidigers lehnte das Landgericht ab.
4. In der Folge verhandelte das Landgericht an fünf Hauptverhandlungstagen ohne den Angeklagten; ab dem 11.
Hauptverhandlungstag (22. Dezember 2009) war der Angeklagte wieder anwesend. Der Vorsitzende unterrichtete
ihn in entsprechender Anwendung des § 231a Abs. 2 StPO über den wesentlichen Inhalt dessen, was Gegenstand der
Verhandlung während seiner Abwesenheit gewesen ist. Am 12. Januar 2010 lehnte der Angeklagte den Sachverständigen
Dr. S. wegen Besorgnis der Befangenheit ab und beantrage die Einholung eines weiteren fachpsychiatrischen
Gutachtens "insbesondere zu der Frage, ob anlässlich des Suizidversuchs am 11. November 2009 ein freier Willensentschluss
von Herrn W. vorlag." Am 22. Januar beschloss das Landgericht, den Psychiater Dr. J. mit einem Sachverständigengutachten
zu beauftragen, wobei dieser sich auch zur Frage der Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten
vom Beginn der Hauptverhandlung am 28.10.2009 bis zum Fortsetzungstermin am 6.11.2009 äußern sollte.
5. In seinem am 15. Februar 2010 erstellten schriftlichen Gutachten, das - soweit es um den Zustand des Angeklagten
ging - im Wesentlichen auf dessen eigenen Angaben beruhte, führte der Sachverständige Dr. J. u.a. aus: Eine "depressive
Episode" trat "in der Nacht zum 11.11.2009 ein, nachdem Herr W. von seinem Verteidiger über unangenehme
Aussichten im Strafverfahren hingewiesen wurde und er danach noch ein längeres Gespräch unbekannten
Inhalts mit seiner Ehefrau führte. Die depressive Verstimmung nahm nun ein so großes Ausmaß an, dass Herr W. in
einen Zustand geriet, der von Herrn Dr. M. [dem behandelnden Arzt] treffend als ‚präsuizidales Syndrom‘ beschrieben
wurde, gekennzeichnet durch das Gefühl der Hoffnungs- und Aussichtslosigkeit, der Isolierung von den Mitmenschen
und dem immer verführerischen Drang, diese als unerträglich empfundene Situation durch den Freitod zu
entfliehen. … Herr W. war im Zeitraum der ersten Verhandlungstage angeschlagen, er litt an einer Anpassungsstörung
mit depressiver und vielleicht auch ängstlicher Symptomatik, aber er war nicht verhandlungsunfähig. Zum
Zeitpunkt seines Suizidversuchs befand sich Herr W. allerdings in einem akuten depressiven und präsuizidalen Verstimmungszustand,
der sich aus der leichteren depressiven Verstimmung am Abend durch das Gespräch mit dem
Anwalt und danach mit seiner Frau verstärkt hatte und nun innerhalb von Stunden sein Denken und Handeln zunehmend
im Sinne eines Tunnelblicks lenkte. Hierbei ließ er sich zum Teil von noch vernünftig scheinenden Erwägungen
leiten, zum Beispiel davon, vielleicht durch seinen Tod seiner Familie zusätzliches Unbill ersparen zu können.
Dass er mit einem Freitod seiner Frau ein noch viel größeres Leid zufügen würde, vermochte er allerdings nicht mehr
zu erkennen. Das impliziert, dass er in seiner Hemmungsfähigkeit (Steuerungsfähigkeit) zum Zeitpunkt des Suizids
erheblich beeinträchtigt war." Dr. J. verneinte die Annahme von Dr. S. , es habe ein "rein demonstrativer Suizidversuch"
vorgelegen und kam zu dem Ergebnis: "Die Wahrheit dürfte, wie so oft, in der Mitte liegen: Herr W. war we-
320

der im Tatzeitraum so ‚larviert depressiv‘, in der Ausgestaltung einer typischen ‚Männer-Depression‘ …, noch war
er bei seinem Suizidversuch so ‚gesund‘, wie dies Herr Dr. S. schlussfolgerte. Ein schuldfähigkeitsrelevantes Krankheitsbild
lag erst in der Nacht zum 11.11.2009 vor, in Form einer mittelgradigen depressiven Episode mit Suizidversuch,
hervorgehend aus einer zuvor leichteren depressiven Verstimmung bei äußerer Belastungssituation (Strafprozess
und Medienkampagne)." Seinen Befund zur Frage der Schuldhaftigkeit des Herbeiführens von Verhandlungsunfähigkeit
fasste Dr. J. so zusammen: "Der in diesem Zustand begangene Suizidversuch war nach Überzeugung des
Unterzeichnenden nicht demonstrativ im Sinne eines reinen Zweckverhaltens, sondern Ausdruck und Symptom
dieses depressiv-suizidalen Verstimmungszustandes im Sinne einer akuten krankhaften seelischen Störung (entsprechend
dem ersten Eingangsmerkmal der § 20, 21 StGB). Hinsichtlich der Schuldhaftigkeit des Herbeiführens von
Verhandlungsfähigkeit [gemeint wohl Unfähigkeit] am Folgetag ist von einer erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit
bei erhaltener Einsicht auszugehen (gemäß § 21 StGB). Es lag keine wahnhafte depressive Psychose vor und
bei dem Suizidversuch, der sich über zwei Stunden hinzog, handelte es sich nicht um einen melancholischen Raptus,
so dass weder von Einsichtsunfähigkeit noch von aufgehobener Steuerungsfähigkeit zum Zeitpunkt des Suizidversuchs
auszugehen ist."
6. Auch den Sachverständigen Dr. J. lehnte der Angeklagte wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das Landgericht
wies diesen Befangenheitsantrag mit Beschluss vom 18. März 2010 zurück. Zugleich teilte der Vorsitzende mit, dass
die Strafkammer "auf die gutachtlichen Ausführungen des Sachverständigen Dr. S. nichts stützt". Nachdem der Verteidiger
an dem Ablehnungsantrag gegen Dr. S. festhielt, beschloss das Landgericht: "Der gegen den Sachverständigen
Dr. S. gerichtete Ablehnungsantrag wird als unzulässig zurückgewiesen, weil die Sachverständigentätigkeit des
Dr. S. bei der weiteren Entscheidungsfindung keine Rolle spielt und damit der Befangenheitsantrag gegenstandslos
ist."
II. Bei dieser Sachlage ist ein absoluter Revisionsgrund i.S.d. § 338 Nr. 5 StPO nicht gegeben. Das Landgericht durfte
deshalb an den fraglichen fünf Hauptverhandlungstagen ohne den Angeklagten verhandeln.
1. Allerdings findet gegen einen ausgebliebenen Angeklagten eine Hauptverhandlung grundsätzlich nicht statt (§ 230
Abs. 1 StPO); ein erschienener Angeklagter darf sich aus der Hauptverhandlung auch nicht wieder entfernen (§ 231
Abs. 1 Satz 1 StPO). Diese gesetzlichen Vorgaben dienen der Gewährleistung des Anspruchs des Angeklagten auf
rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in jeder Phase der Hauptverhandlung. Zur Sicherung der Funktionsfähigkeit
der Rechtspflege und zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs ist der Angeklagte im Gegenzug zur Teilnahme
an der Hauptverhandlung grundsätzlich verpflichtet und kann dazu auch gezwungen werden (§ 230 Abs. 2, § 231
Abs. 1 Satz 2, § 112 StPO). Ein Angeklagter, der sich der Hauptverhandlung entzieht, hat zwar im Grunde seinen
Anspruch auf Gehör verwirkt (zur Verwirkung vgl. Schmidt-Aßmann in Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 103 Abs. 1
Rn. 18, 83 [Stand: 48. Lfg. 2006 bzw. 27. Lfg. 1988]). Wegen der besonderen Bedeutung des Rechts auf rechtliches
Gehör als Voraussetzung für ein faires rechtsstaatliches Verfahren erlaubt die Strafprozessordnung die Durchführung
einer Hauptverhandlung gleichwohl nur unter den Voraussetzungen des § 231 Abs. 2 StPO und des - hier nicht einschlägigen
- § 231a StPO sowie nach Entfernung eines Angeklagten aus der Hauptverhandlung wegen Ungebühr
nach § 177 GVG (BGH, Beschluss vom 7. November 2007 – 1 StR 275/07, NStZ-RR 2008, 285). Im Falle des § 231
Abs. 2 StPO muss der Angeklagte dabei über den bloßen Wortlaut dieser Vorschrift hinaus seine Pflicht zum Verbleiben
oder Wiedererscheinen eigenmächtig verletzt haben, denn bei genügender Entschuldigung kann sein Erscheinen
auch sonst nicht erzwungen werden (vgl. § 230 Abs. 2 StPO; BGH aaO).
2. Eigenmächtigkeit liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn der Angeklagte wissentlich
und ohne Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund der weiteren Hauptverhandlung fernbleibt (BGH, Urteil vom
30. November 1990 - 2 StR 44/90, BGHSt 37, 249). Dem Ausbleiben i.S.v. § 231 Abs. 2 StPO steht es gleich, wenn
sich der Angeklagte nach der Vernehmung zur Sache - vorher gilt § 231a StPO - eigenmächtig in einen seine Verhandlungsfähigkeit
ausschließenden Zustand versetzt hat (BGH, Urteil vom 19. Februar 2002 - 1 StR 546/01, NStZ
2002, 533, 535 mwN; BGH, Urteil vom 26. Juli 1961 - 2 StR 575/60, BGHSt 16, 178, 183). Für die Annahme eines
eigenmächtigen Ausbleibens ist nicht die Feststellung erforderlich, dass der Angeklagte versucht habe, im Sinne
einer Boykottabsicht den "Gang der Rechtspflege" zu stören oder ihm "entgegenzutreten" (vgl. BGH, Urteil vom 30.
November 1990 - 2 StR 44/90, BGHSt 37, 249, 254 f. mwN). Gegenteiliges lässt sich auch älterer Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen (vgl. BGH aaO mN).
3. Der Gesetzgeber hat die zu § 231 Abs. 2 StPO ergangene Rechtsprechung aufgegriffen, als er mit dem Gesetz zur
Ergänzung des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafverfahrensrechts (1. StVRErgG) vom 20. Dezember 1974 die
Vorschrift des § 231a in die Strafprozessordnung einfügte (BGBl. I S. 3686, 3688). Nach dieser Vorschrift kann die
Hauptverhandlung, auch wenn der Angeklagte noch nicht über die Anklage vernommen worden war, in Abwesenheit
des Angeklagten durchgeführt werden, wenn er sich vorsätzlich und schuldhaft in einen seine Verhandlungsfähigkeit
321

ausschließenden Zustand versetzt hat. Der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages führte in seinem Bericht
(BT-Drucks. 7/2989) aus, diese Vorschrift lehne sich an den von der Rechtsprechung und Wissenschaft herausgearbeiteten
Gehalt des § 231 Abs. 2 StPO an. Ohne den Angeklagten dürfe nur verhandelt werden, wenn er seine Verhandlungsunfähigkeit
selbst herbeigeführt hat und ihm dies zuzurechnen ist. Den seine Verhandlungsunfähigkeit
ergebenden Zustand müsse er dabei vorsätzlich bewirkt haben und zwar ("wissentlich") in Kenntnis des Umstandes,
dass hierdurch die ordnungsgemäße Durchführung der Hauptverhandlung verhindert wird. Allerdings brauche das
nicht das Ziel des Angeklagten zu sein. Es genüge, wenn er dies als notwendige Folge seines Verhaltens erkennt und
damit will. Ferner müsse der Angeklagte schuldhaft handeln; wer schuldunfähig sei, wenn er die entscheidende Ursache
für die Verhandlungsunfähigkeit setze, falle nicht unter diese Vorschrift.
4. Eigenmächtigkeit kann danach grundsätzlich auch dann gegeben sein, wenn der Angeklagte - wie hier - während
laufender Hauptverhandlung einen Suizidversuch unternimmt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juli 1961 - 2 StR 575/60,
BGHSt 16, 178; vom 19. Februar 2002 - 1 StR 546/01, NStZ 2002, 533).
Für den von der Rechtsprechung herausgearbeiteten und vom Gesetzgeber übernommenen Begriff der Eigenmächtigkeit
sind bei einem Suizidversuch während laufender Hauptverhandlung folgende Kriterien maßgebend:
a) Der Angeklagte muss seine Verhandlungsunfähigkeit selbst herbeigeführt haben und dies muss ihm zuzurechnen
sein. Dabei muss er vorsätzlich handeln und in Kenntnis des Umstandes, dass hierdurch die ordnungsmäßige Durchführung
der Hauptverhandlung verhindert wird. Die Verhinderung der Hauptverhandlung muss allerdings nicht das
Ziel des Angeklagten sein. Es genügt, wenn er dies als notwendige Folge seines Verhaltens erkennt und damit will;
eine Boykottabsicht ist demnach nicht erforderlich.
b) Zu diesen Kriterien muss hinzukommen, dass der Angeklagte "schuldhaft" handelt. Das in § 231a Abs. 1 Satz 1
StPO genannte Merkmal "schuldhaft" gilt nach dem Vorstehenden in gleicher Weise für das Verständnis des ungeschriebenen
Merkmals "Eigenmächtigkeit" in § 231 StPO. Den Begriff "schuldhaft" verwendet die Strafprozessordnung
auch in § 464c StPO (Säumnis des Angeschuldigten und Dolmetscherauslagen). Vergleichbare Merkmale finden
sich etwa in § 230 StPO (Vorführung oder Haftbefehl, wenn der ausgebliebene Angeklagte "nicht genügend
entschuldigt" ist) und in § 51 Abs. 2 StPO (Ausbleiben des Zeugen); vgl. auch § 44 StPO. Auch wenn es bei den
Vorschriften der §§ 51, 230 und § 464c StPO um Fälle der Säumnis geht, ist der Senat doch der Ansicht, dass das
dortige Begriffsverständnis von "schuldhaft" jedenfalls auf Fälle der vorliegenden Art nicht übertragbar ist.
c) Für Fälle der vorliegenden Art erscheint dem Senat eine Konturierung des Merkmals "schuldhaft" anhand der
Eingangsmerkmale der §§ 20, 21 StGB besser geeignet (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 231a Rn. 8). Freilich
spricht die amtliche Überschrift der §§ 20, 21 StGB von "Schuldunfähigkeit" bzw. "Schuldfähigkeit". Das sind materiell-rechtliche
Begriffe, die mit dem in der Strafprozessordnung verwendeten verfahrensrechtlichen Merkmal
"schuldhaft" nicht deckungsgleich sind (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juli 1961 - 2 StR 575/60, BGHSt 16, 178, 183).
Hinzu kommt, dass es dort um die Schuldfähigkeit "bei Begehung der Tat" - also der Straftat - und die Fähigkeit
geht, das Unrecht der Straftat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. Soweit es um die eingeschränkte
Steuerungsfähigkeit i.S.d. § 21 StGB geht, ist darüber hinaus von Bedeutung, dass diese Fähigkeit "erheblich" vermindert
sein muss. Dafür gilt nach ständiger Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urteil vom 17. März 2009 - 1 StR
627/08, BGHSt 53, 221, 223): Bei der Frage, ob eine Verminderung der Steuerungsfähigkeit "erheblich" i.S.d. § 21
StGB ist, handelt es sich um eine Rechtsfrage, die das Tatgericht ohne Bindung an Äußerungen von Sachverständigen
zu beantworten hat. Dabei fließen normative Erwägungen ein. Die rechtliche Erheblichkeit der Verminderung
des Hemmungsvermögens hängt auch von den Ansprüchen ab, die die Rechtsordnung an das Verhalten des Einzelnen
stellt. Dies zu beurteilen, ist allein Sache des Gerichts. Lediglich zur Beurteilung der Vorfrage nach den medizinisch-psychiatrischen
Anknüpfungstatsachen bedarf es sachverständiger Hilfe, wenn es hierüber nicht aufgrund
eigener Sachkunde befinden kann. Dies verdeutlicht, dass in Fällen der vorliegenden Art für die Auslegung der "Eigenmächtigkeit"
i.S.v. "schuldhaft" nur begrenzt auf das Verständnis von Schuldfähigkeit i.S.v. §§ 20, 21 StGB
zurückgegriffen werden kann, namentlich dann, wenn keine volle "Schuldunfähigkeit" gegeben ist. Nach Ansicht des
Senats gilt daher: Nicht "schuldhaft" bzw. nicht eigenmächtig kann ein Suizidversuch vor allem dann sein, wenn der
ihn auslösende Zustand von dem ersten Eingangsmerkmal des § 20 StGB (krankhafte seelische Störung) bestimmt
wurde. Beruht der Suizidversuch entscheidend auf einer "Schuldunfähigkeit" im Sinne des ersten Eingangsmerkmals,
dann wird eine Eigenmächtigkeit regelmäßig zu verneinen sein. Das zweite und dritte Eingangsmerkmal dürfte
insoweit kaum praktisch relevant sein. Soweit das vierte Eingangsmerkmal (schwere andere seelische Abartigkeit)
Ursache des Suizidversuchs sein sollte, kommt es auf den Schweregrad an. Dieser muss, um überhaupt relevant zu
sein, dem Schweregrad der anderen Eingangsmerkmale entsprechen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2004 - 1 StR
346/03, BGHSt 49, 45; vom 5. April 2006 - 2 StR 41/06, NStZ-RR 2006, 235). Dies gilt auch für eine Depression,
sofern sie dieses Eingangsmerkmal erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2008 - 5 StR 387/07). Liegen diese Vo-
322

aussetzungen nicht vor, handelt ein Angeklagter im Hinblick auf die Aufhebung seiner Verhandlungsfähigkeit selbst
dann "schuldhaft" bzw. eigenmächtig, wenn er einen ernsthaften Suizidversuch unternimmt. Der Senat ist der Ansicht,
dass das Kriterium der "Ernsthaftigkeit" (vgl. dazu Becker in LR-StPO, 26. Aufl., § 231 Rn. 18 mwN) bei der
hier vorliegenden Fallgestaltung für die hier maßgebliche Fragestellung - eigenmächtig im Sinne von "schuldhaft" -
nicht relevant sein kann. Denn auch bei einem "ernsthaften" Suizidversuch kann, und wird sogar zumeist, der -
schuldfähige - Angeklagte die notwendigen Auswirkungen seines Verhaltens auf den weiteren Fortgang des Strafverfahrens
erkennen. Freilich ist es richtig, dass bei der - hier nicht vorliegenden - Fallgestaltung eines bloß inszenierten
und deshalb nicht ernsthaft gemeinten Suizidversuchs eines "schuldfähigen" Angeklagten die Eigenmächtigkeit zu
bejahen wäre. Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, dass allein die Ernsthaftigkeit eines Suizidversuchs die
Bewertung der hierdurch herbeigeführten Verhandlungsunfähigkeit als eigenmächtig ausschließen würde.
5. Unter Zugrundelegung dieser Kriterien hat der Senat das Verfahrensgeschehen freibeweislich geprüft.
a) Dabei war zu bedenken, dass die hier entscheidenden Fragen, wie der psychische Zustand des Angeklagten war
und welche Motive für den Suizidversuch handlungsleitend waren, innere Tatsachen betreffen, die letztlich nur aufgrund
äußerer Umstände erschlossen werden können. Grundlage der Prüfung des Senats sind zum einen das Gutachten
des Sachverständigen Dr. J. und zum andern die - auch - auf dieses Gutachten aufbauenden Feststellungen und
Bewertungen des Landgerichts. Dabei hat der Senat bedacht, dass das Landgericht eine breitere Entscheidungsgrundlage
hatte als der Sachverständige. Dieser stützte sich - entsprechend seinem Auftrag - schwerpunktmäßig auf die
eigenen Angaben des Angeklagten im Rahmen der Exploration. Demgegenüber hat das Landgericht - zusätzlich zum
Befund des Sachverständigen - auch das mit dem Suizidversuch einhergehende Prozessgeschehen und weitere Umstände
in seine Bewertung einbezogen. Hinzu kommt - und auch das ist hier von Bedeutung -, dass die Frage, ob der
Angeklagte eigenmächtig i.S.v. schuldhaft gehandelt hat, eine Rechtsfrage ist, die nicht der Sachverständige, sondern
allein der Richter zu entscheiden hat.
b) Der Senat geht von folgendem Sachverhalt aus: Soweit es den psychischen Zustand des Angeklagten betrifft, liegt
dem zugrunde, dass der Suizidversuch zwar in einem Zustand erfolgte, der einer akuten krankhaften seelischen Störung
i.S.d. des ersten Eingangsmerkmals der §§ 20, 21 StGB entsprach. Allerdings war diese Störung nicht wahnhaft
und es lag auch kein melancholischer Raptus vor. Das Störungsbild war vielmehr eine "mittelgradige depressive
Episode". Die "Einsichtsfähigkeit" des Angeklagten war voll erhalten; er war lediglich in seiner Hemmungsfähigkeit
beeinträchtigt. Soweit Dr. J. hierbei im Zusammenhang mit der "Steuerungsfähigkeit" den insoweit unzutreffenden
Rechtsbegriff "erheblich" verwendet hat, versteht der Senat dies dahin, dass der Angeklagte, wie der Sachverständige
ausführte, "sein Denken und Handeln im Sinne eines Tunnelblicks lenkte." Bei den äußeren Umständen, die Rückschlüsse
auf Zustand und Motive des Angeklagten ermöglichen, ist zunächst die Prozesssituation vor dem vierten
Verhandlungstag von Bedeutung. Der Angeklagte war am vorausgehenden Verhandlungstag mit Widersprüchen zu
seiner Einlassung konfrontiert worden. Für den vierten Verhandlungstag standen belastende Zeugenaussagen bevor,
die für den Angeklagten besonders unangenehm und zudem öffentlichkeits-wirksam waren. Hinzu kommen der enge
zeitliche Zusammenhang des Suizidversuchs mit dem Fortsetzungstermin und das Auffinden durch die Ehefrau. Ob
auch dem Umstand, dass der Angeklagte keinen Abschiedsbrief verfasst hatte, Bedeutung zukommen könnte,
braucht der Senat nicht zu entscheiden. Bei der Bewertung des Zustands des Angeklagten gerade mit Blick auf die
genannten äußeren Umstände kommt der Bewertung des Landgerichts besonderes Gewicht zu. Dieses hatte nicht nur
einen persönlichen Eindruck vom Angeklagten und seinem Prozessverhalten; es konnte auch am ehesten die prozessuale
Drucksituation des Angeklagten einschätzen.
c) Von daher ist für den Senat der Schluss des Landgerichts nicht nur nachvollziehbar, sondern überzeugend, dass
handlungsleitendes Motiv des Angeklagten war, der Hauptverhandlung zu entgehen, wenn er auch hierbei seinen
Tod billigend in Kauf genommen hat. Diese Würdigung trägt die rechtliche Bewertung als Eigenmächtigkeit. Aber
selbst wenn - wovon der Senat mit dem Landgericht allerdings nicht ausgeht - die erkannte Verhinderung des Fortgangs
der Hauptverhandlung lediglich die in Kauf genommene Folge des Suizidversuchs gewesen wäre, würde dies
nach den oben dargestellten rechtlichen Maßstäben ein eigenmächtiges Handeln des Angeklagten belegen.
B.
I. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen Hinterziehung von
Schenkungsteuer in 32 Fällen.
1. Indem es der Angeklagte entgegen § 30 Abs. 1 ErbStG pflichtwidrig unterließ, die im Zeitraum von Dezember
1999 bis Dezember 2003 erhaltenen Schenkungen dem zuständigen Finanzamt anzuzeigen und dieses in Folge des
Unterlassens keine Steuererklärungen nach § 31 Abs. 1 Satz 1 ErbStG anforderte, bewirkte er, dass die geschuldete
Schenkungsteuer nicht festgesetzt und dadurch verkürzt wurde (§ 370 Abs. 4 AO).
323

2. Die Schenkungssteuerhinterziehungen sind nicht verjährt. Durch die Bekanntgabe der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens
mit Schreiben vom 13. Januar 2005 (UA S. 74) wurde die Verfolgungsverjährung rechtzeitig unterbrochen.
a) Der Lauf der Verjährungsfrist begann jeweils mit der Beendigung der Unterlassungstaten (§ 78a Satz 1 StGB). Da
es sich bei der Schenkungsteuer um eine Veranlagungssteuer handelt, ist die Hinterziehung zu dem Zeitpunkt beendet,
zu dem die Veranlagung spätestens stattgefunden hätte, wenn der Angeklagte seiner Anzeigepflicht gemäß § 30
Abs. 1 ErbStG rechtzeitig nachgekommen wäre (vgl. Jäger in Klein, Abgabenordnung, 10. Aufl., § 370 Rn. 201). Da
- anders als bei anderen Veranlagungssteuern - für die Schenkungsteuer mangels kontinuierlichem abschnittsbezogenem
Veranlagungsverfahren kein allgemeiner Veranlagungsschluss festgestellt werden kann, ist für den Verjährungsbeginn
maßgeblich, wann die Veranlagung der Schenkungsteuer dem Steuerpflichtigen bei rechtzeitiger Anzeige
der Schenkung frühestens bekanntgegeben worden wäre (vgl. Rolletschke in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und
Steuerstrafrecht, 1. Aufl. 2011, § 376 AO Rn. 48, § 370 AO Rn. 487 mwN; Wulf in MüKo-StGB § 376 AO Rn. 36).
Die Bearbeitungsdauer bei den Finanzbehörden ist bei dieser fiktiven Steuerfestsetzung mit einem Monat anzusetzen,
denn das Finanzamt könnte gemäß § 31 Abs. 1 und Abs. 7 ErbStG die Abgabe einer Steuererklärung binnen
eines Monats verlangen, in welcher der Steuerpflichtige die Steuer selbst zu berechnen hat.
b) Nach diesen Grundsätzen bestimmen sich hier die Beendigungszeitpunkte für die Hinterziehung von Schenkungsteuer
durch Unterlassen wie folgt: Der Angeklagte hatte die Schenkungen jeweils binnen einer Frist von drei Monaten
nach Kenntnis von der jeweiligen Schenkung beim zuständigen Finanzamt schriftlich anzuzeigen (§ 30 Abs. 1
ErbStG). Wäre er dieser Pflicht fristgerecht nachgekommen, hätte ihn das Finanzamt auffordern können, binnen
einer Frist von einem Monat eine Steuererklärung mit von ihm selbst berechneter Schenkungsteuer abzugeben (§ 31
Abs. 1 und 7 ErbStG). Damit hätte die Veranlagung und deren Bekanntgabe vier Monate nach der jeweiligen Schenkung
erfolgen können, so dass zu diesem Zeitpunkt die jeweilige Unterlassungstat beendet war. Auf die früheste
Möglichkeit, die Schenkung anzuzeigen, ist hingegen nicht abzustellen, denn die Verjährung kann nicht beginnen,
bevor die Tat begangen wurde. Dies war hier erst mit Ablauf der Anzeigefrist gemäß § 30 Abs. 1 ErbStG der Fall.
c) Bei einer Verjährungsfrist von fünf Jahren ist hier somit auch die erste verfahrensgegenständliche Schenkungssteuerhinterziehung
nicht verjährt: Die ihr zugrundeliegende Schenkung erfolgte am 15. Dezember 1999, damit lief
die diesbezügliche Anzeigefrist am 15. März 2000 ab. Die Unterlassungstat war somit (frühestens) am 15. April
2000 beendet. Mit Bekanntgabe der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens am 13. Januar 2005 wurde die Verjährungsfrist
vor Ablauf der regulären Verjährungsfrist unterbrochen. Die Verurteilung des Angeklagten durch das
Landgericht am 26. März 2010 fand vor Eintritt der absoluten Verjährung (§ 78b Abs. 3, Abs. 4 StGB) statt.
II. Im Tatkomplex "Umsatzsteuerhinterziehung" erfolgt eine Teileinstellung des Verfahrens. Dem Angeklagten liegt
u.a. zur Last, in 20 Fällen durch Unterlassen i.S.v. § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO Umsatzsteuer hinterzogen zu haben. Die
Tatvorwürfe, wegen derer das Landgericht den Angeklagten auch verurteilt hat, beziehen sich nach Beschränkung
gemäß § 154a StPO auf die Nichtabgabe bzw. nicht rechtzeitige Abgabe der Umsatzsteuervoranmeldungen für die
Monate März, April, Juni, Oktober und Dezember 2001; Januar, März, Juni und Juli 2002; Januar bis April sowie
Juli, September und Dezember 2003 sowie der Umsatzsteuerjahreserklärungen für die Veranlagungszeiträume 2000
bis 2003. Der Senat stellt das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO insoweit
ein und ändert den Schuldspruch des angefochtenen Urteils entsprechend. Die Teileinstellung erfolgt aus verfahrensökonomischen
Gründen, weil die Urteilsfeststellungen insoweit die Verurteilung des Angeklagten wegen Umsatzsteuerhinterziehung
nicht tragen. Sie lassen keine abschließende Beurteilung zu, ob die von dem Angeklagten im
Jahr 2005 für die Veranlagungszeiträume 2000 bis 2003 verspätet abgegebenen Umsatzsteuerjahreserklärungen als
Selbstanzeigen gemäß § 371 AO insoweit zur Straffreiheit des Angeklagten geführt haben. Zwar waren die verspätet
abgegebenen Umsatzsteuerjahreserklärungen unvollständig, so dass sie lediglich "Teilselbstanzeigen" enthielten. Die
Urteilsgründe nennen jedoch allein die nach den Selbstanzeigen verbliebenen Unrichtigkeiten, so dass der Senat -
ohne weitergehende Feststellungen - nicht prüfen kann, ob die Abweichungen gegenüber dem für eine Selbstanzeige
notwendigen Inhalt lediglich geringfügig waren. Im Einzelnen beruht die Teileinstellung auf folgenden Erwägungen:
1. Selbstanzeigen i.S.v. § 371 Abs. 1 AO müssen nicht als solche bezeichnet werden. Für ihre Vollständigkeit ist
allein von Bedeutung, ob sie den nach § 371 AO erforderlichen Inhalt haben. Wird - wie hier - eine Umsatzsteuerjahreserklärung
verspätet abgegeben, kann sie deshalb Selbstanzeige für die Unterlassungstat sein, die mit der nicht
rechtzeitigen Einreichung der Jahreserklärung begangen wurde.
2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Umsatzsteuerjahreserklärung - selbst wenn sie verspätet
abgegeben wird - auch eine strafbefreiende Selbstanzeige für unrichtige oder pflichtwidrig nicht abgegebene
Umsatzsteuervoranmeldungen sein (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 1998 - 5 StR 392/98, wistra 1999, 27).
324

3. Welche Anforderungen an die Vollständigkeit einer Selbstanzeige zu stellen sind, hängt im Hinblick auf die Änderung
des § 371 AO durch das "Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Geldwäsche und Steuerhinterziehung"
(Schwarzgeldbekämpfungsgesetz) vom 28. April 2011 (BGBl. I S. 676) sowohl vom Tatzeitpunkt als auch vom
Zeitpunkt der Abgabe der Selbstanzeige ab.
a) Gemäß § 2 Abs. 1 StGB bestimmen sich die Strafe und ihre Nebenfolgen grundsätzlich nach dem Gesetz, das zur
Zeit der Tat galt. Wird allerdings das Gesetz, das bei der Beendigung der Tat galt, vor der Entscheidung geändert, so
ist gemäß § 2 Abs. 3 StGB das mildeste Gesetz anzuwenden. Diese Vorschrift ist auch noch im Revisionsverfahren
anzuwenden.
b) Hier ist das zur Tatzeit geltende Gesetz für den Angeklagten das mildere Gesetz. Zwar sind nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs Teilselbstanzeigen - auch wenn sie als solche zunächst nicht erkennbar sind - schon
bisher keine wirksamen Selbstanzeigen i.S.d. § 371 AO, weil es bei solchen Selbstanzeigen an der erforderlichen
(vollständigen) Rückkehr zur Steuerehrlichkeit fehlt (BGH, Beschluss vom 20. Mai 2010 - 1 StR 577/09, BGHSt 55,
180). Allerdings hat der Gesetzgeber mit dem durch das Schwarzgeldbekämpfungsgesetz neu geschaffenen Art. 97 §
24 EGAO (BGBl. I 2011, S. 676, 677) bestimmt, dass bei Selbstanzeigen nach § 371 AO, die bis zum 28. April 2011
bei der zuständigen Finanzbehörde eingegangen sind, § 371 AO in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung
mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass im Umfang der gegenüber der zuständigen Finanzbehörde berichtigten, ergänzten
oder nachgeholten Angaben Straffreiheit eintritt. Im Hinblick auf diese rückwirkend in Kraft gesetzte und
damit materiell wie eine Teilamnestie wirkende Regelung ist das zur Tatzeit geltende Recht für den Angeklagten
milder.
c) Auch nach der Vorschrift des Art. 97 § 24 EGAO bleibt allerdings der Täter einer Steuerhinterziehung in dem
Umfang strafbar, in dem eine Berichtigung oder Nacherklärung nicht erfolgt ist. Denn die - in solchen Fällen wirksame
- Teilselbstanzeige vermindert lediglich den Schuldumfang der Tat. Demgegenüber führt nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs eine Selbstanzeige auch dann zur vollständigen Strafaufhebung, wenn die Abweichungen
in der Berichtigung oder Nacherklärung vom geforderten Inhalt der Selbstanzeige nur geringfügig sind
(BGH, Beschluss vom 13. Oktober 1998 - 5 StR 392/98, wistra 1999, 27). Enthält die Selbstanzeige neue, erhebliche
Unrichtigkeiten, ist sie keine Berichtigung und kann daher nicht zur Straffreiheit führen (BGH, Urteil vom 14. Dezember
1976 - 1 StR 196/76, BB 1978, 698).
aa) Diese Rechtsprechung gilt fort und ist auch in den Gesetzesmaterialien zum Schwarzgeldbekämpfungsgesetz
aufgegriffen worden. Dabei wurde zum Erfordernis der Berichtigung oder Nachholung "in vollem Umfang" in der
Neufassung des § 371 Abs. 1 AO darauf hingewiesen, dass Bagatellabweichungen weiterhin nicht zur Unwirksamkeit
der strafbefreienden Selbstanzeige als solcher führen sollen. Vielmehr müssten wie bisher im praktischen Vollzug
Unschärfen hingenommen werden (BT-Drucks. 17/5067 [neu] S. 19).
bb) Welcher Maßstab für die Rechtsfrage gilt, ob Differenzen der Angaben in einer Selbstanzeige gegenüber wahrheitsgemäßen
Angaben nur "geringfügig" sind, so dass die Selbstanzeige als solche wirksam bleibt, ist umstritten.
Der Bundesgerichtshof hat hierzu bisher keine Grundsätze aufgestellt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 1998 -
5 StR 392/98, wistra 1999, 27; BGH, Urteil vom 14. Dezember 1976 - 1 StR 196/76, BB 1978, 698). In der Literatur
wird überwiegend auf ein Urteil des OLG Frankfurt (Urteil vom 18. Oktober 1961 - 1 Ss 854/61, NJW 1962, 974)
verwiesen, bei dem im entschiedenen Fall eine Abweichung von sechs Prozent als unschädlich angesehen wurde
(vgl. auch OLG Köln, Urteil vom 28. August 1979 - 1 Ss 574-575/79 sowie die weiteren Nachweise bei Joecks in
Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Aufl., § 371 AO Rn. 215). Anknüpfend hieran werden zum Teil Abweichungen
von bis zu zehn Prozent noch für "geringfügig" gehalten (vgl. Schauf in Kohlmann, Steuerstrafrecht, 43. EL
November 2010, § 371 AO Rn. 68).
cc) Der Senat ist der Ansicht, dass nach der neuen Gesetzesfassung des § 371 Abs. 1 AO, die für die Wirksamkeit
einer Selbstanzeige eine Berichtigung bzw. Nacherklärung "in vollem Umfang" verlangt, jedenfalls eine Abweichung
mit einer Auswirkung von mehr als fünf Prozent vom Verkürzungsbetrag i.S.d. § 370 Abs. 4 AO nicht mehr
geringfügig ist. Wurden damit z.B. im Rahmen einer Steuerhinterziehung Steuern im Umfang von 100.000 Euro
verkürzt, so wären die Abweichungen in einer sich auf diese Tat beziehenden Selbstanzeige jedenfalls dann nicht
mehr geringfügig, wenn durch die Selbstanzeige lediglich eine vorsätzliche Verkürzung von weniger als 95.000 Euro
aufgedeckt würde. Allerdings führt nicht jede Abweichung unterhalb dieser (relativen) Grenze stets zur Annahme
einer unschädlichen "geringfügigen Differenz". Vielmehr ist - in diesen Fällen - eine Bewertung vorzunehmen, ob
die inhaltlichen Abweichungen vom gesetzlich vorausgesetzten Inhalt einer vollständigen Selbstanzeige noch als
"geringfügig" einzustufen sind. Diese wertende Betrachtung kann auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung der
Umstände bei Abgabe der Selbstanzeige auch unterhalb der Abweichungsgrenze von fünf Prozent die Versagung der
Strafbefreiung rechtfertigen. Bei dieser Bewertung spielen neben der relativen Größe der Abweichungen im Hinblick
325

auf den Verkürzungsumfang insbesondere auch die Umstände eine Rolle, die zu den Abweichungen geführt haben.
Namentlich ist in die Würdigung mit einzubeziehen, ob es sich um bewusste Abweichungen handelt oder ob - etwa
bei einer Schätzung der Besteuerungsgrundlagen - in der Selbstanzeige trotz der vorhandenen Abweichungen noch
die Rückkehr zur Steuerehrlichkeit gesehen werden kann, denn gerade diese soll durch die Strafaufhebung gemäß §
371 AO honoriert werden (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2010 - 1 StR 577/09, BGHSt 55, 180, 181, Rn. 7
mwN; vgl. auch BT-Drucks. 17/4182 S. 4, BR-Drucks. 851/10 S. 4). Bewusst vorgenommene Abweichungen dürften
schon deshalb, weil sie nicht vom Willen zur vollständigen Rückkehr zur Steuerehrlichkeit getragen sind, in der
Regel nicht als "geringfügig" anzusehen sein (vgl. Rolletschke in Graf/Jäger/Wittig aaO § 371 AO Rn. 44).
dd) Der Senat ist der Auffassung, dass diese Maßstäbe auch für die Frage der Wirksamkeit von Selbstanzeigen gelten,
die vor Inkrafttreten des Schwarzgeldbekämpfungsgesetzes abgegeben worden sind, denn auch nach der bisherigen
Rechtslage setzte die (vollständige) Straffreiheit eine Rückkehr zur Steuerehrlichkeit voraus (BGH aaO). Die
vom Gesetzgeber mit Art. 97 § 24 EGAO rückwirkend normierte Wirksamkeit von Teilselbstanzeigen ändert daran
nichts, weil sie gerade nur zu einer teilweisen Straffreiheit führen soll.
4. Ausgehend von diesen Grundsätzen kann der Senat aufgrund der Urteilsfeststellungen nicht abschließend prüfen,
ob im Tatkomplex "Umsatzsteuerhinterziehung" nach der verspäteten Abgabe von Umsatzsteuerjahreserklärungen
noch eine Strafbarkeit des Angeklagten verblieben ist oder ob in vollem Umfang strafbefreiende Selbstanzeigen
vorlagen.
a) Dies gilt zunächst für die Strafbarkeit des Angeklagten wegen unterlassener rechtzeitiger Einreichung der Umsatzsteuerjahreserklärungen
für die Jahre 2000 bis 2003. Denn das Landgericht hat in den Urteilsgründen zu diesen Taten
jeweils lediglich den nach den Selbstanzeigen verbliebenen Tatumfang, d.h. die nicht von den Selbstanzeigen erfassten
Umsätze und die sich hieraus ergebende Steuerverkürzung, geschildert. Die Taten im Übrigen und die durch
diese insgesamt bewirkten Steuerverkürzungen hat das Landgericht demgegenüber nicht wiedergegeben. Im Hinblick
auf die vom Landgericht gemäß § 154a StPO vorgenommene Beschränkung des Verfahrens erschließt sich der
Gesamtumfang der Taten auch nicht aus den die nicht abgegebenen Umsatzsteuervoranmeldungen betreffenden
Taten. Die vom Landgericht gewählte Darstellung hindert den Senat an der Prüfung, ob die verspätet eingereichten
Umsatzsteuerjahreserklärungen als Selbstanzeigen zu einer vollständigen Strafbefreiung bezüglich der nicht rechtzeitigen
Abgabe der Jahreserklärungen geführt haben. Da das Landgericht den Gesamtumfang der im Rahmen der einzelnen
Taten verschwiegenen Umsätze nicht angegeben hat, kann der Senat bereits nicht prüfen, ob die in den
Selbstanzeigen enthaltenen Abweichungen gegenüber dem für eine vollständige Selbstanzeige erforderlichen Inhalt
einen Umfang hatten, bei dem eine Wertung als lediglich unerhebliche geringfügige Abweichung in Betracht kam.
Im Übrigen enthalten die Urteilsgründe auch keine ausreichenden Feststellungen zu den Umständen, die zu diesen
Abweichungen geführt haben, so dass - mangels Gesamtwürdigung - auch aus diesem Grund nicht nachgeprüft werden
kann, ob die vorhandenen Abweichungen lediglich geringfügig waren.
b) Die Urteilsfeststellungen lassen auch keine Nachprüfung zu, ob die Verurteilung des Angeklagten wegen Steuerhinterziehung
in 16 Fällen durch Nichtabgabe von Umsatzsteuervoranmeldungen zu Recht erfolgt ist. Denn das
Landgericht teilt nicht mit, in welchem Umfang hinsichtlich dieser Taten durch die verspäteten Umsatzsteuerjahreserklärungen
jeweils eine Nacherklärung bisher verschwiegener Umsätze stattgefunden hat. Dessen hätte es aber
bedurft, weil eine Umsatzsteuerjahreserklärung auch hinsichtlich nicht eingereichter Umsatzsteuervoranmeldungen
eine Selbstanzeige darstellen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 1998 - 5 StR 392/98, wistra 1999, 27).
Die Urteilsgründe hätten daher so gefasst werden müssen, dass die Vollständigkeit und Wirksamkeit der Selbstanzeige
für jede Tat im materiellen Sinn gesondert geprüft werden kann (vgl. dazu auch BT-Drucks. 17/5067 [neu] S.
19). Nur dann hätte der Senat nachprüfen können, in welchem Umfang die Umsatzsteuerjahreserklärungen als
Selbstanzeige für die einzelnen Taten entweder teilweise (vgl. Art. 97 § 24 EGAO) oder - bei lediglich geringfügigen
Abweichungen - sogar insgesamt strafbefreiend wirkten. Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Angeklagte
hier jeweils mit einer Umsatzsteuerjahreserklärung zugleich mehrere durch Nichtabgabe von Umsatzsteuervoranmeldungen
begangene Unterlassungstaten offenbart hatte. Anders als bei § 371 Abs. 1 AO in der Fassung des
Schwarzgeldbekämpfungsgesetzes ("zu allen unverjährten Steuerstraftaten in vollem Umfang") führt die Unvollständigkeit
der Selbstanzeige hinsichtlich einer Tat nicht auch zur Unwirksamkeit der Selbstanzeigen hinsichtlich anderer
Taten, welche dieselbe Steuerart betreffen.
5. Der Senat sieht davon ab, die Sache zur Nachholung der fehlenden Feststellungen und - hieran anknüpfend - zur
gegebenenfalls erforderlichen Gesamtwürdigung, ob die Selbstanzeigen lediglich geringfügige Abweichungen gegenüber
dem gesetzlich geforderten Inhalt aufwiesen, an das Landgericht zurückzuverweisen. Da die für die Hinterziehung
von Umsatzsteuer zu erwartenden Strafen gegenüber den übrigen - rechtsfehlerfrei bemessenen - Strafen
326

nicht beträchtlich ins Gewicht fallen würden, sieht der Senat insoweit auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß §
154 Abs. 2 StPO von der Verfolgung ab.
III. Die Strafzumessung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Auch der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe hat
trotz des Wegfalls der Einzelstrafen im Tatkomplex "Umsatzsteuerhinterziehung" Bestand. Der Senat schließt aus,
dass das Landgericht eine geringere als die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten festgesetzt
hätte, wenn es die für die Hinterziehung von Umsatzsteuer verhängten 20 Einzelstrafen - Strafen zwischen
Geldstrafe von 15 Tagessätzen und Freiheitsstrafe von zwei Monaten - bei der Gesamtstrafenbildung nicht berücksichtigt
hätte. Dies gilt namentlich mit Blick auf die Tatsache, dass die von den Tatvorwürfen erfasste Umsatzsteuerverkürzung
neben der hinterzogenen Schenkungsteuer lediglich einen geringen Bruchteil ausmacht.
StPO § 231 II, § 338 Nr. 5 Eigenmacht
BGH, Beschl. v. 25.10.2011 - 3 StR 282/11 - StV 2012, 72 = wistra 2012, 73
Ob sich ein Angeklagter im Sinne des § 231 Abs. 2 StPO eigenmächtig aus der Hauptverhandlung
entfernt hat oder bei deren Fortsetzung eigenmächtig ausgeblieben ist, hat das Revisionsgericht
nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwar ausgehend vom Kenntnisstand
zum Zeitpunkt der Revisionsentscheidung im Freibeweis zu überprüfen, jedoch - wie auch sonst die
behauptete Verletzung von Vorschriften über das Verfahren - nur auf der Grundlage eines entsprechenden
Revisionsvortrags (BGH, Urteil vom 6. März 1984 - 5 StR 997/83, StV 1984, 326; Beschluss
vom 3. April 2003 - 4 StR 506/02; vgl. auch Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 231 Rn. 25). Der Auffassung,
es seien entgegen § 344 Abs. 2 StPO von Amts wegen auch Umstände zu berücksichtigen,
zu denen die Rechtfertigungsschrift schweigt (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 7. August 1984 - 3 Ss
242/84, StV 1985, 50), schließt sich der Senat nicht an.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 23. März 2011 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels
zu tragen. Zu der Rüge, das Landgericht habe die Hauptverhandlung zu Unrecht in Abwesenheit des Angeklagten zu
Ende geführt (§ 231 Abs. 2, § 338 Nr. 5 StPO), bemerkt der Senat ergänzend: Ob sich ein Angeklagter im Sinne des
§ 231 Abs. 2 StPO eigenmächtig aus der Hauptverhandlung entfernt hat oder bei deren Fortsetzung eigenmächtig
ausgeblieben ist, hat das Revisionsgericht nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwar ausgehend
vom Kenntnisstand zum Zeitpunkt der Revisionsentscheidung im Freibeweis zu überprüfen, jedoch - wie auch
sonst die behauptete Verletzung von Vorschriften über das Verfahren - nur auf der Grundlage eines entsprechenden
Revisionsvortrags (BGH, Urteil vom 6. März 1984 - 5 StR 997/83, StV 1984, 326; Beschluss vom 3. April 2003 - 4
StR 506/02; vgl. auch Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 231 Rn. 25). Der Auffassung, es seien entgegen § 344 Abs.
2 StPO von Amts wegen auch Umstände zu berücksichtigen, zu denen die Rechtfertigungsschrift schweigt (vgl.
OLG Köln, Beschluss vom 7. August 1984 - 3 Ss 242/84, StV 1985, 50), schließt sich der Senat nicht an. Die vom
Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2011 - nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist - nachgereichten
Urkunden darf der Senat somit bei seiner Entscheidung nicht mehr berücksichtigen. Offen bleiben kann danach,
ob der genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weiter zu folgen oder eine Bindung des Revisionsgerichts
an rechtsfehlerfreie tatrichterliche Feststellungen zur Eigenmächtigkeit anzunehmen ist (hierzu LR/Becker, StPO, 26.
Aufl., § 231 Rn. 44 mwN).
327

StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Beweisantrag Bedeutungslosigkeit
BGH, Beschl. v. 27.10.2011 - 3 StR 351/11 - NStZ 2012, 151
Obiter dictum: Lehnt der Tatrichter eine Mehrzahl von Beweisanträgen deshalb ab, weil er die darin
unter Beweis gestellten Indiztatsachen aus tatsächlichen Gründen als für die Entscheidung ohne
Bedeutung erachtet (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO), so darf er die einzelnen Anträge nicht nur für sich
betrachten. Vielmehr hat er jeweils auch die weiteren Beweisbehauptungen (erneut) in Bedacht zu
nehmen und in dem ablehnenden Beschluss darzulegen, weshalb er selbst bei einer Gesamtwürdigung
aller dieser Indiztatsachen einen im Falle ihres Erwiesenseins nur möglichen Schluss nicht
ziehen möchte.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 30. Mai 2011 mit den Feststellungen
aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,
an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und seine
Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung materiellen
Rechts und beanstandet das Verfahren.
1. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg. Der Schuldspruch hat keinen Bestand, denn das Urteil entbehrt
einer die Annahme von Tötungsvorsatz tragenden lückenlosen Beweiswürdigung.
a) Nach den Feststellungen half der Angeklagte am 10. November 2010 gegen 24.00 Uhr seiner erheblich alkoholisierten
Ehefrau von der Toilette hoch, wobei diese niederfiel und im Badezimmer zu liegen kam. Schon zu diesem
Zeitpunkt, spätestens aber im Laufe des folgenden Vormittags entschloss er sich, seine (weiterhin) so daliegende
Ehefrau zu töten. Hierzu würgte er sie mehrere Minuten mit beiden Händen, so dass sie schließlich erstickte. "Entweder
vor oder nach" der Tat legte er ihr ein Kissen unter den Kopf und deckte sie mit einer Decke zu. Nicht sicher
ausschließen kann das Landgericht, dass der ebenfalls unter Alkoholeinfluss stehende Angeklagte "aufgebracht und
derart enthemmt war, dass seine Steuerungsfähigkeit im Zeitpunkt der Gewaltausübung erheblich eingeschränkt
war".
b) Auf den Vorsatz des Angeklagten, seine Ehefrau zu töten, schließt das Landgericht daraus, dass ihm aufgrund der
dauerhaften und massiven Einwirkung auf deren Hals deren "lebensbedrohliche Situation … nicht habe verborgen
bleiben können." Die Art der Einwirkung lasse "keinen anderen Rückschluss zu als dass der Angeklagte mit Tötungsabsicht
gehandelt hat". Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar ist das Würgen eines Menschen
über mehrere Minuten eine äußerst gefährliche Gewalthandlung, deren Lebensbedrohlichkeit für gewöhnlich
ohne weiteres erkennbar ist und die deshalb grundsätzlich darauf schließen lässt, der Täter habe den Tod des Opfers
beabsichtigt oder jedenfalls billigend in Kauf genommen. Rechtsfehlerfrei ist ein solcher Schluss jedoch nur dann,
wenn der Tatrichter auch alle nach Sachlage in Betracht kommenden subjektiven und objektiven Umstände in seine
Erwägungen einbezieht, die dieses Ergebnis in Frage stellen können; dies gilt insbesondere bei der Annahme direkten
Tötungsvorsatzes (BGH, Beschluss vom 2. August 2011 - 3 StR 225/11). So versteht es sich etwa nicht von
selbst, dass ein Täter, der in einem seine Steuerungsfähigkeit erheblich beeinträchtigenden Maße alkoholisiert ist,
noch erkennt, dass seine Gewalthandlung zum Tode des Opfers führen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November
2002 - 3 StR 216/02, NStZ 2004, 51). Danach hätte sich das Landgericht bei der Prüfung des Tötungsvorsatzes auch
damit auseinandersetzen müssen, dass der Angeklagte zur Tatzeit möglicherweise unter erheblichem, seine Wahrnehmungsfähigkeit
beeinträchtigenden Alkoholeinfluss stand. Dies gilt um so mehr, als das Landgericht ein Tatmotiv
nicht feststellen und nicht ausschließen kann, dass der Angeklagte seiner Ehefrau nach dem Geschehen noch ein
Kissen unter den Kopf legte und sie zudeckte. Wegen der bei dieser Sachlage erforderlichen Gesamtwürdigung aller
objektiven und subjektiven Tatumstände gibt der Senat dem neuen Tatrichter Gelegenheit, nicht nur zur inneren
Tatseite, sondern insgesamt neue Feststellungen zu treffen.
2. Auf die erhobenen Verfahrensrügen kommt es danach nicht mehr an. Gleichwohl bemerkt der Senat: Lehnt der
Tatrichter eine Mehrzahl von Beweisanträgen deshalb ab, weil er die darin unter Beweis gestellten Indiztatsachen
aus tatsächlichen Gründen als für die Entscheidung ohne Bedeutung erachtet (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO), so darf er
die einzelnen Anträge nicht nur für sich betrachten. Vielmehr hat er jeweils auch die weiteren Beweisbehauptungen
328

(erneut) in Bedacht zu nehmen und in dem ablehnenden Beschluss darzulegen, weshalb er selbst bei einer Gesamtwürdigung
aller dieser Indiztatsachen einen im Falle ihres Erwiesenseins nur möglichen Schluss nicht ziehen möchte
(LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 225 mwN).
StPO § 244 Abs. 3, § 337 Rechtsfehlerhafte Zurückweisung von Beweisanträgen, Konnexität, fehlendes
Beruhen
BGH, Urt. v. 19.10.2011 - 1 StR 336/11 - StV 2012, 151= wistra 2012, 69
Ist ein Beweisantrag nicht oder rechtsfehlerhaft verbeschieden, ist es dem Revisionsgericht zwar
grundsätzlich verwehrt, eine rechtsfehlerfreie Begründung nachzuliefern. Im Einzelfall kann indes
ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf einer fehlerhaften Antragsablehnung beruht, wenn etwa
die - rechtsfehlerhaft, weil lediglich formelhaft angenommene - Bedeutungslosigkeit einer behaupteten
Tatsache auf der Hand liegt. Nichts anderes kann für Fälle einer nicht nur floskelhaft sondern
gänzlich fehlenden Ablehnungsbegründung gelten, jedenfalls wenn offenkundig ist, dass die konkrete
Beweisbehauptung (Äußerungen und Verhalten des Zeugen) für das für den Strafvorwurf (Betrug
zum Nachteil der über die Untervermittler eingeworbenen Anleger) einzig relevante Beweisthema
ohne jede tatsächliche Bedeutung ist.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 11. Februar 2011
a) im Strafausspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren
und sechs Monaten verurteilt wird, und
b) im Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts München II zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in elf Fällen jeweils in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem
Erbringen von Finanzdienstleistungen (§ 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG) zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Diese beträgt nach der Urteilsformel in der Sitzungsniederschrift drei Jahre
und neun Monate, nach Tenor und Entscheidungsgründen der Urteilsurkunde drei Jahre und sechs Monate. Mit Beschluss
vom 9. Juni 2011 hat das Landgericht Tenor und Urteilsgründe dahingehend berichtigt, dass die ausgesprochene
Gesamtfreiheitsstrafe auf drei Jahre und neun Monate laute; es handle sich um ein offensichtliches Schreibversehen.
Das Landgericht hat ferner festgestellt, dass in Höhe eines Betrages von 210.613,82 € lediglich deshalb nicht
auf Verfall erkannt werde, weil Ansprüche von Verletzten i.S.d. § 73 Abs.1 Satz 2 StGB entgegenstehen. Die hiergegen
gerichtete, auf die Rüge formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat im tenorierten
Umfang Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet.
I. Nach den Feststellungen des Landgerichts vermittelte der Angeklagte für den in den Vereinigten Staaten ansässigen
E. Finanzprodukte, bei denen Anleger auf der Grundlage eines Darlehensvertrages und einer von E. in Form
eines Schuldscheins abgegebenen Rückzahlungsgarantie Geldbeträge unmittelbar auf Konten des E. überwiesen in
der täuschungsbedingt irrigen Annahme, das Geld werde gewinnbringend angelegt. Tatsächlich erfolgte keine Geldanlage,
sondern E. betrieb ein umfangreiches Schneeballsystem, in dem er „Ausschüttungen und Provisionszahlungen
aus den Einlagen weiterer Anleger“ (UA S. 3) bediente. Die Anleger überwiesen die Anlagebeträge jeweils direkt
auf Konten des E., die „Provisionen wurden von E. an den Angeklagten ausgekehrt“ (UA S. 6). Obwohl der
Angeklagte seit März 2007 billigend in Kauf nahm, dass E. in dieser Weise verfährt und daher jedem Anleger der
Totalverlust seiner Anlage droht, und obwohl ihm bewusst war, dass er keine Erlaubnis für Drittstaateneinlagenvermittlung
nach § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG hatte, vermittelte er selbst an zehn, über Untervermittler
an weitere 21 Geschädigte das von E. angebotenen „Finanzprodukt“. Die Vermittler bereicherten sich an dem
von ihnen unmittelbar oder über Untervermittler mittelbar eingeworbenen Geldern in Form der ihnen zugeflossenen
Provisionen (UA S. 6). Die Strafkammer hat dies als elf tatmehrheitliche Fälle des Betruges gewertet (soweit sich der
Angeklagte Untervermittler bediente, die er nicht über die von ihm erkannte Möglichkeit eines Totalverlustes für die
Anleger informierte, ging die Strafkammer von einer Betrugstat aus), diese jeweils in Tateinheit mit vorsätzlichem
unerlaubtem Erbringen von Finanzdienstleistungen.
329

II. Die Revision hat mit zulässig erhobener Verfahrensrüge wegen des Widerspruchs zwischen der Urteilsformel und
den Urteilsgründen hinsichtlich des Gesamtstrafausspruchs Erfolg. Die in der verkündeten Urteilsformel genannte
Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten kann nicht bestehen bleiben. Der Berichtigungsbeschluss
vom 9. Juni 2011 ist unwirksam, denn das vom Landgericht angeführte Schreibversehen ist nicht offensichtlich.
Enthalten die Urteilsgründe - wie hier - für sich genommen rechtlich einwandfreie Strafzumessungserwägungen kann
ein die Strafhöhe betreffender Widerspruch zwischen der verkündeten Urteilsformel und Urteilsformel sowie -
gründen des schriftlichen Urteils nicht als offenkundiges, für alle klar zu Tage tretendes Fassungsversehen aufgefasst
werden, das einer nachträglichen Berichtigung zugänglich wäre (BGH, Beschluss vom 25. Mai 2007 - 1 StR 223/07
mwN). Es liegt auch keine Fallgestaltung vor, bei der ohne Weiteres deutlich wird, dass der Tatrichter seine Ausführungen
zur Strafzumessung in Wirklichkeit nicht auf die im schriftlichen Urteil, sondern auf die verkündete Urteilsformel
bezeichnete Strafe bezogen hat und dass diese Strafe trotz der anders lautenden Urteilsgründe dem Beratungsergebnis
entspricht (BGH, Beschluss vom 8. Juni 2011 - 4 StR 196/11 mwN). Wie der Generalbundesanwalt
zutreffend ausgeführt hat, nötigt die bestehende Divergenz zwischen der Urteilsformel in dem allein maßgeblichen
Sitzungsprotokoll (§ 274 StPO; vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 2001 - 2 StR 42/01; BGH, Beschluss vom 4. Februar
1986 - 1 StR 643/85) und den Urteilsgründen nicht stets zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung. Der
Senat kann hier ausschließen, dass das Tatgericht auf eine noch niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe als die von drei
Jahren und sechs Monaten erkannt hätte, so dass der Senat auf diese niedrigere der beiden Strafen durcherkennt (vgl.
BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2009 - 4 StR 340/09 mwN).
III. Der Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO ist auf die Sachrüge aufzuheben, da er von den Feststellungen nicht
getragen wird. Einer Erörterung der insoweit erhobenen Verfahrensrüge bedarf es nicht.
1. Voraussetzung für die Anwendung des § 111i Abs. 2 StPO ist, dass das Gericht nur deshalb nicht auf Verfall,
Verfall von Wertersatz oder erweiterten Verfall erkannt hat, weil Ansprüche eines Verletzten i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz
2 StGB entgegenstehen. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hindert eine Verfallsentscheidung aber nur dann, wenn der Täter
oder Teilnehmer „aus der Tat” einen Vermögensvorteil erlangt hat und Gegenansprüche eines Verletzten bestehen;
das „für die Tat” Erlangte unterliegt schon nach dem Gesetzeswortlaut dem Verfall hingegen ohne Rücksicht auf
Ansprüche Verletzter (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 - 4 StR 447/10 mwN; BGH, Urteil vom 8. Juni
1999 - 1 StR 210/99). Die insoweit unklaren Feststellungen des Landgerichts erlauben dem Revisionsgericht nicht
die Überprüfung, ob die dem Angeklagten im Tatzeitraum zugeflossenen Provisionen aus den zur Aburteilung gelangten
Straftaten stammen. „Aus der Tat” sind diejenigen Vermögenswerte erlangt, die dem Täter oder Teilnehmer
unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflossen sind
(vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 66; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - 1 StR
169/02; BGH, Beschluss vom 28. November 2000 - 5 StR 371/00). Um Vorteile „für die Tat” handelt es sich demgegenüber,
wenn die Vermögenswerte dem Täter als Gegenleistung für sein rechtswidriges Tun gewährt werden,
etwa wenn ein Lohn für die Tatbegehung gezahlt wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - 1 StR 169/02
mwN). Ausgehend hiervon erweist sich die Formulierung in den Urteilsgründen, die Provisionen seien „aus der Tat
des Angeklagten“ erlangt, weil sie „Entgelt für seine Vermittlungstätigkeit“ seien (UA S. 33), als widersprüchlich.
Dass die vom Angeklagten und dessen Untervermittlern geworbenen „Anleger“ das Geld jeweils direkt auf Konten
des E. einbezahlt haben, steht der Annahme, dass die dann von E. an den Angeklagten „ausgekehrten“ (UA S. 6)
Provisionen „aus der Tat“ stammen, grundsätzlich nicht entgegen. Denn Vermögenswerte sind nicht nur dann aus
einer Tat erlangt, wenn sie dem Täter vom Opfer ohne weiteren Zwischenschritt zufließen. Dies ist auch gegeben,
wenn der Vermögenswert zunächst - unbeschadet der zivilrechtlichen Besitz- und Eigentumsverhältnisse - nur einem
anderen Tatbeteiligten zufließt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - 1 StR 169/02; BGH, Urteil vom 12. August
2003 - 1 StR 127/03). Der Senat neigt zu der Auffassung, dass das Erlangte auch dann aus der Tat stammt, wenn
die den einzelnen Tatbeteiligten zugeflossenen Vermögenswerte aus einer in sich zwar nicht mehr differenzierbaren,
aber mit „Gruppenwillen“ für alle Tatbeteiligten „gesammelten“ Gesamtmenge durch Betrug erlangter Vermögenswerte
(dann als Teil der „Tatbeute“, vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 23. April 2009 - 5 StR 401/08) entnommen
werden. Gewichtiges aber nicht einziges Indiz hierfür wäre, wenn E. die Provisionszahlungen jeweils zeitnah zur
Einzahlung der an ihn gezahlten „Anlegergelder“ gezahlt hätte. Feststellungen hierzu trifft die Strafkammer nicht
und auch die Formulierungen in den Urteilsgründen, wonach E. die Provisionen aus den „Einlagen weiterer Anleger“
(UA S. 3) bediente und sich die Vermittler „an dem von ihnen unmittelbar oder im Rahmen der Hierarchiestufen
mittelbar eingeworbenen Geld“ bereicherten (UA S. 6), belegen ein Erlangen „aus der Tat“ nicht hinreichend. Sollte
E. - was nach den genannten Formulierungen ebenfalls möglich erscheint - die Provisionen hingegen aus verschiedenartig
erzielten Gesamteinnahmen (weil er beispielsweise nicht nur ein „Vermittlersystem“, dessen „Teil“ der
Angeklagte war - vgl. UA S. 6 -, für sein betrügerisches Schneeballsystem einsetzte) auskehren, erwiesen sich die an
330

den Angeklagten gezahlten Provisionen sowohl hinsichtlich des vom Angeklagten begangenen Betruges als auch
hinsichtlich seiner unerlaubten Vermittlung von Finanzdienstleistungen als Zahlung einer versprochenen Belohnung,
wären mithin „für die Tat“ und nicht „aus der Tat“ erlangt.
2. Diese Unklarheit nötigt zur Aufhebung des Ausspruchs nach § 111i Abs. 2 StPO mitsamt den zugrunde liegenden
Feststellungen, um darüber neu zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 - 4 StR 447/10 mwN).
Die Sache ist deshalb insoweit zurückzuverweisen, da der Senat die erforderlichen Feststellungen nicht selbst treffen
kann. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat ergänzend darauf hin, dass eine Anordnung des Verfalls von
Wertersatz nach §§ 73, 73a StGB für Erlöse aus nicht zur Aburteilung gelangten (z.B. weil nach § 154 StPO von der
Verfolgung ausgenommene) Straftaten unzulässig ist (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2003 - 3 StR 421/02, NStZ
2003, 422), dementsprechend sich auch der Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO hinsichtlich solcher Provisionseinnahmen
verbietet. In Betracht käme - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - hinsichtlich der gewerbsmäßig
begangenen Betrugstaten - eine Anordnung von erweitertem Verfall gemäß § 73d StPO (vgl. § 263 Abs.
7 Satz 2 StGB). Nach dieser Vorschrift können Gegenstände eines an der rechtswidrigen Tat Beteiligten bei der
gebotenen verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift für verfallen erklärt werden, wenn das Tatgericht davon
überzeugt ist, dass die von der Verfallsanordnung erfassten Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen
unmittelbar erlangt worden sind, ohne dass diese im Einzelnen festgestellt werden müssen (BGH, Beschluss vom 7.
Juli 2011 - 3 StR 144/11 mwN; BGH, Beschluss vom 22. November 1994 - 4 StR 516/94, BGHSt 40, 371; BVerfG,
Beschluss vom 14. Januar 2004 - 2 BvR 564/95; weitere Nachweise bei Fischer, StGB, 58. Aufl., § 73d Rn. 5). An
die tatrichterliche Überzeugung dürfen dabei keine überspannten Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH, Urteil
vom 7. Juli 2004 - 1 StR 115/04), jedoch genügt allein der Hinweis nicht, dass „die Vermittlungstätigkeit insgesamt
[…] nach § 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Gegenstand der Strafverfolgung“ sei (UA S. 33), zumal die
Strafvorschriften nach dem KWG nicht auf § 73d StGB verweisen. Der neue Tatrichter wird ferner Gelegenheit
haben, zu berücksichtigen, dass jedenfalls die vom Angeklagten geleisteten Entschädigungszahlungen an die Tatopfer
nach § 111i Abs. 2 Satz 4 Nr. 2 StPO bei der Bemessung des „Erlangten“ in Abzug zu bringen sind. Insoweit
führt der Generalbundesanwalt zutreffend aus: „Der Angeklagte hat jedoch die Tatopfer […] teilweise befriedigt, so
dass insoweit ein krimineller Gewinn, der im Wege der Vermögensabschöpfung dem Angeklagten zu entziehen
wäre, nicht mehr vorhanden ist. […] Die Überlegung der Strafkammer, wonach die bestehenden Schadensersatzansprüche
die Entschädigungsleistungen übersteigen, hindert deren Abzugsfähigkeit nicht. Die Vorschriften des Verfalls
dienen der Korrektur von Vermögensverschiebungen aufgrund von Straftaten und nicht insgesamt der Sicherung
zivilrechtlicher Ansprüche.“
IV. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils (dazu 1. und 2.) hat keinen weiteren den
Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben, auch die weitergehende Verfahrensrüge (dazu nachfolgend 3.)
zeigt einen solchen nicht auf.
1. Die rechtsfehlerfreien Feststellungen tragen den Schuldspruch. Durch die aufgrund täuschungsbedingten Irrtums
erfolgte Überweisung eines Anlagebetrages an E. erlitten die Geschädigten einen Schaden in Höhe der vollen Anlagesumme,
weil die getätigte Anlage für sie wirtschaftlich völlig wertlos und verloren war; dieser Schaden wird nicht
kompensiert durch die ungewisse - per se wertlose - Aussicht, möglicherweise Rückzahlungen aus den von E. zum
Nachteil anderer begangenen Straftaten erlangten Geldern zu erhalten (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 -
1 StR 731/08; BGH, Beschluss vom 7. März 2006 - 1 StR 379/05). Der Strafzumessung hat die Strafkammer - zutreffend
- die Differenz aus der Anlagesumme und den von E. geleisteten Zahlungen als „letztlich verbleibenden“
Schaden zugrunde gelegt.
2. Die Bemessung der Einzelstrafen weist auch darüber hinaus im Ergebnis keine Rechtsfehler zum Nachteil des
Angeklagten auf. Das Vorliegen eines von der Strafkammer der Strafbemessung jeweils zugrunde gelegten besonders
schweren Falles des Betruges i.S.d. § 263 Abs. 3 StGB - der Angeklagte handelte sowohl gewerbsmäßig als
auch in der Absicht, eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen -
wird durch die Feststellungen belegt und ist vorliegend derart offenkundig, dass es näherer Ausführungen dazu, ob
die Indizwirkung eines Regelbeispiels durch besondere strafmildernde Umstände entkräftet worden sein könnte (vgl.
BGH, Beschluss vom 5. Mai 2011 - 1 StR 116/11 mwN), nicht bedurfte. Soweit die Strafkammer - worauf der Generalbundesanwalt
zutreffend hingewiesen hat - übersehen hat, dass hinsichtlich einzelner von Untervermittlern geworbener
Geschädigter das Verfahren gemäß § 154a StPO beschränkt und nicht wieder aufgenommen worden war,
schließt der Senat angesichts des insoweit festgestellten Gesamtschadens (ca. 845.000 €, 24.000 € davon von Verfahrenseinstellung
betroffen) aus, dass die Kammer eine noch mildere als die Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt
hätte.
331

3. Soweit die Revision eine Verletzung des § 244 Abs. 6 StPO mit dem Vortrag geltend macht, ein Beweisantrag sei
nicht verbeschieden worden, ist ihr der Erfolg versagt. Im Hinblick darauf, dass die Revision nicht mitteilt, dass dem
Antrag durch Verlesung einer E-Mail teilweise entsprochen wurde, bestehen schon erhebliche Bedenken, ob diese
Rüge den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt (vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 1. April 2004 -
1 StR 101/04). Das Urteil kann aber jedenfalls nicht auf dem gerügten Rechtsfehler beruhen. Mit dem Beweisantrag
suchte die Verteidigung unter Beweis zu stellen, dass der Angeklagte die von ihm eingeschalteten Untervermittler
nicht getäuscht habe. So habe der Angeklagte Untervermittler über Warnungen der Bayerischen Landesbank aufgeklärt
und gegenüber dem Vermittler P. erklärt, dass er - der Angeklagte - „nicht bereit sei, irgendwelche Leute zu
dem Investment zu drängen“ (RB S. 13). Die Verteidigung hat u.a. die Einvernahme zweier Zeugen beantragt, die
nach Warnhinweisen, allerdings von Banken, nicht mehr bereit gewesen seien, mit dem Vermittler P. abgeschlossene
Verträge zu erfüllen und diesem gegenüber erklärt hätten, sie wollten die Verträge stornieren, was auch passiert sei.
Die Revision macht - der Sache nach zutreffend - geltend, die Strafkammer habe weder die benannten Zeugen vernommen,
noch den Antrag abschlägig durch Beschluss verbeschieden. Der Revision ist darin zuzustimmen, dass
dieser Antrag, wenn ihm die Strafkammer nicht nachgehen will und er sich nicht sonst erledigt hat (vgl. z.B. BGH,
Beschluss vom 28. Mai 2009 - 5 StR 191/09; BGH, Beschluss vom 7. April 2005 - 5 StR 532/04; BGH, Beschluss
vom 3. Juni 1992 - 5 StR 175/92), eines ablehnenden Beschlusses gemäß § 244 Abs. 6 StPO bedurft hätte. Zwar
ermangelt es dem Antrag an einer Darlegung, inwieweit die benannten Zeugen zu behaupteten Gesprächen zwischen
dem Angeklagten und Untervermittlern etwas sagen könnten. Dies ist auch nicht aus dem Antrag (etwa durch Auslegung)
zu entnehmen oder sonst offenkundig oder ersichtlich, so dass es überwiegend an der für einen i.S.d. § 244
Abs. 6 StPO verbescheidungsbedürftigen Beweisantrag erforderlichen Konnexität fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 28.
November 1997 - 3 StR 114/97, BGHSt 43, 329 f. mwN). Der Antrag enthält jedoch darüber hinaus eine hinreichend
konkrete Behauptung dahingehend, die benannten Zeugen hätten sich in bestimmter Weise gegenüber dem Vermittler
P. geäußert und die über diesen geschlossenen Verträgen storniert. Diesbezüglich bedurfte es keiner weiteren
Darlegungen zur Konnexität, denn es verstand sich angesichts der Beweisbehauptungen von selbst, dass die benannten
Zeuginnen zum Inhalt der betreffenden, von ihnen geführten Gespräche aus eigenem Wissen bekunden sollten
und konnten (vgl. BGH, Beschluss vom 17. November 2009 - 4 StR 375/09). Der Senat kann vorliegend aber ausschließen,
dass das Urteil auf der unterlassenen Verbescheidung des Beweisantrags beruhen könnte; auch § 244 Abs.
2 StPO drängte die Kammer nicht zu entsprechenden Erhebungen. Ist ein Beweisantrag nicht oder rechtsfehlerhaft
verbeschieden, ist es dem Revisionsgericht zwar grundsätzlich verwehrt, eine rechtsfehlerfreie Begründung nachzuliefern
(vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2002 - 1 StR 277/02; BGH, Beschluss vom 2. August 2000 - 3 StR
154/00). Im Einzelfall kann indes ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf einer fehlerhaften Antragsablehnung
beruht, wenn etwa die - rechtsfehlerhaft, weil lediglich formelhaft angenommene - Bedeutungslosigkeit einer behaupteten
Tatsache auf der Hand liegt (Fischer in KK-StPO, 6. Aufl., § 244 Rn. 234 mwN). Nichts anderes kann für
Fälle einer nicht nur floskelhaft sondern gänzlich fehlenden Ablehnungsbegründung gelten, jedenfalls wenn - wie
hier - offenkundig ist, dass die konkrete Beweisbehauptung (Äußerungen und Verhalten der Zeugen) für das für den
Strafvorwurf (Betrug zum Nachteil der über die Untervermittler eingeworbenen Anleger) einzig relevante Beweisthema
(der Angeklagte habe die Untervermittler weder getäuscht noch kollusiv mit ihnen zusammengewirkt) ohne
jede tatsächliche Bedeutung ist (vgl. für den ähnlich gelagerten Fall, dass die Beweisbehauptung mit dem angebotenen
Beweismittel nicht zu beweisen ist, auch OLG Koblenz, Urteil vom 2. Februar 1995 - 1 Ss 349/94, OLGSt,
StPO, § 244 Nr. 17). Eine Beeinträchtigung des Verteidigungsverhaltens durch einen unterbliebenen Zurückweisungsbeschluss
kann der Senat hier ebenfalls ausschließen.
StPO § 244 Abs. 4 und 6 – Eigene B(„Frei“-)Beweiserhebung durch das Revisionsgericht zum Vorwurf
wahrheitswidrigen Revisionsvortrags
BGH, Beschl. v. 25.04.2012 – 5 StR 444/11- NJW 2012, 2212
LS: Überprüfung des Verdachts einer wahrheitswidrigen Beweisbehauptung im Revisionsverfahren
durch freibeweisliche Einholung des in der Tatsacheninstanz beantragten DNA-
Identifizierungsgutachtens.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 21. Juni 2011 wird nach § 349
Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
332

G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls in zwei
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine auf die allgemeine Sachbeschwerde
sowie eine Verfahrensrüge gestützte Revision bleibt ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). Näherer Erörterung
bedarf lediglich die erhobene Verfahrensrüge, mit welcher der Angeklagte beanstandet, das Landgericht habe ein
Beweisbegehren rechtsfehlerhaft beschieden.
1. Der Rüge liegt folgender Verfahrenssachverhalt zugrunde:
a) Dem in die Hauptverhandlung eingeführten Sachverständigengutachten des Landeskriminalamts Niedersachsen
und der Zeugenaussage des ermittelnden KHK B. zufolge war einer Person mit den Personalien des Angeklagten im
Jahre 2008 in Umsetzung einer Anordnung nach § 81g StPO eine Speichelprobe entnommen, anhand dieser ein
DNA-Identifizierungsmuster erstellt, das Material allerdings wegen der vorangegangenen Notierung eines Aliasnamens
– behördlicher Übung folgend – unter der polizeilichen Führungspersonalie „S. D. geb. 1982“ in die DNA-
Analyse-Datei eingestellt worden. Ausweislich eines Gutachtens des hessischen Landeskriminalamtes war am Tatort
im Fall 1 der Urteilsgründe eine Blutspur („Wattetupfer Nr. 1“) gesichert worden, die dasselbe DNA-
Identifizierungsmuster aufwies wie das unter den Personalien des „S. D. geb. 1982“ gespeicherte. Die Verteidigung
hat beantragt, „ein DNA-Identifizierungsmuster des Angeklagten“ und ein „rechtsmedizinisches Sachverständigengutachten
einzuholen“. Das Gutachten werde ergeben, „dass das DNA-Identifizierungsmuster des Angeklagten nicht
mit den unter den Personalien ‚S. D. geb. 1982‘ gespeicherten Daten identisch ist“. Die Strafkammer hat diesen
Antrag unter Berufung auf § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, aufgrund von
Gutachten des Landeskriminalamtes Niedersachsen vom 22. März 2011, betreffend das unter den Personalien des „S.
D. geb. 1982“ gespeicherte DNA-Identifizierungsmuster, und des hessischen Landeskriminalamtes vom 31. März
2011 zu dessen Vergleich mit der Tatortspur sei erwiesen, dass „der Angeklagte (Herr S. D. geb. 1982)“ Verursacher
der Tatortspur sei, so dass das Gegenteil der behaupteten Tatsache erwiesen sei. Der Einholung eines weiteren Gutachtens
bedürfe es nicht. Insbesondere gehe das Gutachten nicht von unzutreffenden Voraussetzungen aus. Bei dem
im Gutachten des Landeskriminalamtes Niedersachsen untersuchten Material handele es sich um solches, das vom
Angeklagten stamme. Der Zeuge KHK B. habe glaubhaft angegeben, dass im damaligen Ermittlungsverfahren der
Staatanwaltschaft Braunschweig im Rahmen erkennungsdienstlicher Erfassung eine Speichelprobe vom Angeklagten
genommen und unter Aliaspersonalien des Angeklagten abgelegt worden sei, weil dessen 2008 abgenommene Fingerabdrücke
identisch gewesen seien mit unter jenem Aliasnamen im Jahre 2004 abgenommenen Fingerabdrücken.
Der Zeuge KHK B. habe den Angeklagten im Hauptverhandlungstermin als diejenige Person wiedererkannt, der
damals die Speichelprobe entnommen wurde. Auch die Inaugenscheinnahme eines Lichtbildes von der 2008 erkennungsdienstlich
behandelten Person habe deren Identität mit dem Angeklagten ergeben.
b) Entsprechend einer Anregung des Senats im Revisionsverfahren ist dem Angeklagten eine neue DNA-Probe entnommen
worden, deren Begutachtung Übereinstimmung sowohl mit der unter den Aliaspersonalien abgelegten Probe
als auch mit der Tatortspur erbracht hat.
2. Die Verfahrensrüge hat keinen Erfolg. Zwar ist der Revision zuzugeben, dass die Strafkammer den gestellten
Antrag in Anwendung des Beweisantragsrechts gemäß § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO schon deshalb nicht ablehnen durfte,
weil ein DNA-Identifizierungsmuster des Angeklagten im Rahmen des hiesigen Verfahrens noch nicht ermittelt,
daher im hiesigen Verfahren nicht durch einen Sachverständigen analysiert worden war. Gleichwohl fehlt es an einer
Verletzung des Beweisantragsrechts.
a) Es liegt nicht fern, dass die Strafkammer zu einer Behandlung des Antrags gemäß § 244 Abs. 3, 4 und 6 StPO von
vornherein nicht verpflichtet war, weil es dem Beweisbegehren an einer bestimmten Beweisbehauptung im Sinne
erweitert verstandener Konnexität mangelte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 – 5 StR 38/08, BGHSt 52, 284;
Beschluss vom 3. November 2010 – 1 StR 497/10, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Konnexität 1). Die Frage muss hier
nicht abschließend entschieden werden.
b) Bei Antragstellung hat der gravierende Verdacht einer wider besseres Wissen und damit rechtsmissbräuchlich
aufgestellten Beweisbehauptung bestanden.
aa) Das Antragsvorbringen erschöpfte sich nach erfolgter Beweiserhebung zur Täterschaft des Angeklagten allein
darin, die Identität seines DNA-Musters mit dem unter der Führungspersonalie „S. D. geb. 1982” abgelegten unter
Antritt eines Sachverständigenbeweises zu widerlegen. Dagegen stand deutlich die bisher in der Hauptverhandlung
gewonnene Beweislage. Über die in dem beanstandeten Beschluss aufgeführten Indizien hinaus war Identität der im
Jahre 2004 abgenommenen und unter den Personalien „S. D. geb. 1982“ abgelegten Fingerabdrücke nicht nur mit
den Fingerabdrücken der Person gegeben, gegen die unter den Personalien des Angeklagten im Jahre 2008 wegen
Wohnungseinbruchsdiebstahls ermittelt und eine Freiheitsstrafe verhängt worden war, sondern darüber hinaus – wie
333

sich aus einem in der Revisionsbegründung vorgelegten Vermerk des Ermittlungsführers ergibt – auch mit den dem
Angeklagten im hiesigen Verfahren abgenommenen Fingerabdrücken festgestellt worden. Der Angeklagte hatte
zudem im Rahmen seiner Einlassung zu seinen persönlichen Verhältnissen die wegen des Wohnungseinbruchsdiebstahls
im Jahre 2008 ergangene – auf einem damaligen Geständnis beruhende – Verurteilung als seine anerkannt.
bb) Bei dieser erdrückenden Beweislage drängte sich auf, dass dem Antrag auf Beweiserhebung zur Nichtidentität
der DNA-Merkmale des Angeklagten mit den unter den Aliaspersonalien gespeicherten DNA-Proben und der Tatortspur
eine bewusst wahrheitswidrige Behauptung zugrunde lag. Dies galt mindestens aus Sicht des Angeklagten, der
ja wissen musste, ob ihm anlässlich des Wohnungseinbruchs 2008 eine Speichelprobe entnommen worden und ob er
im Fall 1 am Tatort gewesen war. Wenn der Senat dem Antrag mit Blick auf den für den Antragsteller offenkundigen,
von ihm auch im Revisionsverfahren nicht beseitigten schwerwiegenden Verdacht nicht schon von vornherein
die Beweisantragsqualität abgesprochen hat, war er jedenfalls nicht gehalten, ohne weiteres von einem Beweisantrag
auszugehen. Vielmehr durfte er dem Verdacht im Freibeweisverfahren weiter nachgehen.
cc) Der Senat hat hierzu das erwähnte Sachverständigengutachten eingeholt (vgl. zur Möglichkeit solchen Vorgehens
im Revisionsrechtszug, bislang freilich in etwas anders gelagerten Fallkonstellationen: BGH, Urteile vom 24. November
1992 – 5 StR 500/92, BGHSt 39, 49, 53; 29. April 1997 – 1 StR 511/95, BGHSt 43, 66, 72; 30. Juli 1999 – 1
StR 618/98, BGHSt 45, 164, 166 f.; 22. April 2004 – 5 StR 534/02, NStZ-RR 2004, 270, 271; 15. Februar 2005 – 1
StR 91/04, StV 2005, 374). Dadurch hat sich der Verdacht sicher bestätigt. Dementsprechend handelt es sich bei dem
Antrag, dessen Bescheidung die Revision beanstandet, nicht um einen nach Maßgabe des § 244 Abs. 3, 4 und 6 StPO
zu behandelnden Beweisantrag, sondern um einen tatsächlich nicht zum Zwecke der Wahrheitsermittlung, sondern
sachwidriger Prozesstaktik gestellten missbräuchlichen Scheinbeweisantrag. Es fehlt daher erwiesenermaßen an
einer Verletzung des Beweisantragsrechts.
c) Bei dieser Sachlage kann der Senat offenlassen, ob das Revisionsgericht etwa ausnahmsweise nach einem Aufklärungsmangel
oder einem vom Tatgericht rechtsfehlerhaft beschiedenen Beweisantrag, einen Sachverständigenbeweis
betreffend, bei dem ein eindeutiges, von keiner weiteren gerichtlichen Bewertung abhängiges Beweisergebnis zu
erwarten ist (vgl. zur DNA BGH, Beschluss vom 21. Januar 2009 – 1 StR 722/08, NJW 2009, 1159, aber auch Beschluss
vom 6. März 2012 – 3 StR 41/12), zur Nachholung einer versäumten tatgerichtlichen Beweiserhebung befugt
sein könnte, mit der die Frage des Beruhens des angefochtenen Urteils auf dem gerügten Verstoß eindeutig zu klären
wäre.
StPO § 244 III 2 Prozessverschleppung; StPO § 246 I - Fristsetzung Beweisantrag; Bescheidung nur
im Urteil
BGH, Beschl. v. 20.07.2011 - 3 StR 44/11 - NJW 2011, 2821 = NStZ 2011, 647 = StV 2011, 646
Unzulässige Entscheidung über einen Beweisantrag im Urteil mit der Begründung, er sei zur Prozessverschleppung
gestellt worden.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 22. April 2010, soweit es ihn
betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten des Rechtsmittels und die dem Nebenkläger dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen erpresserischen Menschenraubs in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung
zu der Freiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt und den Maßstab für die Anrechnung in den Niederlanden
erlittener Untersuchungshaft auf 1:1 bestimmt. Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision die Verletzung
formellen sowie materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.
I. Die Revision beanstandet zu Recht, dass die Kammer über einen Beweisantrag entgegen § 244 Abs. 6 StPO nicht
in der Hauptverhandlung, sondern erst im Urteil entschieden hat.
1. Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde: Die Hauptverhandlung begann am 8. November 2007. Am
26. November 2009 verkündete der Vorsitzende seine Entscheidung, den Prozessbeteiligten "für das Stellen von
Beweisanträgen eine Frist bis zum 02.12.2009" zu setzen. Die Kammer behalte sich vor, danach gestellte Beweisanträge
ohne gesonderten Beschluss erst im Urteil zu bescheiden und sie insbesondere wegen Verschleppungsabsicht
abzulehnen. In einem ebenfalls am 26. November 2009 verkündeten Beschluss führte die Kammer unter anderem
334

näher aus, dass das Verhalten der Verteidiger des Mitangeklagten den Verdacht nahe lege, ein Beweisantrag sei mit
Verschleppungsabsicht gestellt worden. In einem weiteren Beschluss vom 19. April 2010 teilte die Kammer mit,
weitere Beweisanträge erst in den Urteilsgründen zu bescheiden, "sofern der jeweilige Antragsteller nicht substantiiert
darlegt, warum ihm eine frühere Antragstellung nicht möglich gewesen ist oder dies sonst ersichtlich ist". In den
Gründen des Beschlusses legte die Kammer unter Darstellung des bisherigen Verfahrensablaufs dar, dass es dem
Wahlverteidiger des Mitangeklagten bei einer Antragstellung um Prozessverschleppung gegangen sei. Am selben
Hauptverhandlungstag beantragte ein Verteidiger des Mitangeklagten, den Zeugen D. (zu einer die Glaubwürdigkeit
eines Mittäters betreffenden Hilfstatsache) zu vernehmen. Diesem Antrag schloss sich der Verteidiger des Angeklagten
an. Die Kammer lehnte den Antrag erst in den Urteilsgründen mit der Begründung ab, er sei zur Prozessverschleppung
gestellt worden.
2. Die Rüge, welche die in der Hauptverhandlung unterbliebene Bescheidung des Beweisantrags betrifft, ist zulässig
erhoben. Ihre Zulässigkeit setzt nicht voraus, dass die durch den Vorsitzenden bestimmte Frist zunächst nach § 238
Abs. 2 StPO beanstandet wird. Eine derartige Beanstandung kann regelmäßig nur dann Voraussetzung einer Revisionsrüge
sein, wenn sich diese gegen eine sachleitende Anordnung des Vorsitzenden richtet (vgl. KK/Schneider,
StPO, 6. Aufl., § 238 Rn. 29; LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 238 Rn. 43). Gegenstand der Rügen ist hier jedoch nicht
die Fristsetzung zur Stellung von Beweisanträgen durch den Vorsitzenden als solche, sondern die unterbliebene
Bescheidung des Antrags in der Hauptverhandlung. Dieses Unterlassen selbst bedurfte keiner Beanstandung nach §
238 Abs. 2 StPO. Für das tatsächlich als Beweisantrag zu qualifizierende Beweisbegehren auf Vernehmung des
Zeugen D. ergibt sich dies bereits daraus, dass dessen Ablehnung nach § 244 Abs. 6 StPO einen Gerichtsbeschluss
erfordert hätte.
3. Die genannte Verfahrensrüge ist begründet.
a) Die vor der Urteilsverkündung unterbliebene Bescheidung des Antrags war fehlerhaft. Der Beweisantrag auf Vernehmung
des Zeugen D. hätte gemäß § 244 Abs. 6 StPO nur durch einen in der Hauptverhandlung bekannt gemachten
Gerichtsbeschluss abgelehnt werden dürfen. Hiervon durfte die Kammer nicht absehen. Der Bundesgerichtshof
hat zwar in verschiedenen Entscheidungen die Möglichkeit aufgezeigt, unter bestimmten Voraussetzungen eine Frist
zu setzen, in der Beweisanträge zu stellen sind, und eine verspätete Antragstellung als Indiz für eine Verschleppungsabsicht
im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 6 StPO zu werten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. Mai 2007 - 1
StR 32/07, BGHSt 51, 333, 344 f.; vom 19. Juni 2007 - 3 StR 149/07, NStZ 2007, 716; vom 23. September 2008 - 1
StR 484/08, BGHSt 52, 355, 361 ff.; vom 10. November 2009 - 1 StR 162/09, NStZ 2010, 161 f.; s. auch BVerfG,
Beschlüsse vom 6. Oktober 2009 - 2 BvR 2580/08, NJW 2010, 592 ff.; vom 24. März 2010 - 2 BvR 2092/09 (u.a.),
NJW 2010, 2036 f.). Doch enthebt dies das Gericht auch bei Anträgen, die nach Ablauf der Frist gestellt sind, nicht
von der Pflicht, über diese in der gesetzlich vorgesehenen Weise zu entscheiden (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 10.
November 2009 - 1 StR 162/09, aaO). Ob gleichwohl darüber hinaus in extrem gelagerten Fällen eine Bescheidung
von Beweisanträgen in der Hauptverhandlung ausnahmsweise entbehrlich sein kann (so BGH, Beschluss vom 14.
Juni 2005 - 5 StR 129/05, NJW 2005, 2466, 2468 f.), muss der Senat hier nicht entscheiden. Der zitierte Beschluss
betrifft den Sonderfall massenhaft gestellter Beweisanträge, die erkennbar darauf abzielten, das Tatgericht allein
schon durch die notwendige (einkalkuliert negative) Bescheidung der Anträge und nicht durch Beweiserhebungen
nach Maßgabe der Anträge am Abschluss des Verfahrens zu hindern (vgl. LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn.
283). Für diese Konstellation hat der 5. Strafsenat erwogen, dass den Verfahrensbeteiligten eine Frist zur Entgegennahme
von Beweisanträgen gesetzt und mit eingehender Begründung die pauschale Ablehnung nach Fristablauf
gestellter Anträge wegen Verschleppungsabsicht vorab beschlossen werden könne; die nach Fristablauf angebrachten
Anträge überprüfe das Tatgericht dann vornehmlich unter Aufklärungsgesichtspunkten, bescheide sie aber - so sie
nicht doch Anlass zu weiterer Beweiserhebung unter diesem Gesichtspunkt bieten - wie Hilfsbeweisanträge erst im
Urteil, wobei auch der Ablehnungsgrund der Verschleppungsabsicht nicht ausgeschlossen sei. Der 5. Strafsenat hat
allerdings ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese Verfahrensweise in der Regel allenfalls dann in Betracht
gezogen werden könne, wenn zuvor gestellte Beweisanträge wiederholt wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt
werden mussten. Damit ist der hier zu beurteilende Sachverhalt schon im Ansatz nicht vergleichbar. Zudem hat sich
die Kammer in ihren Beschlüssen vom 26. November 2009 und 19. April 2010 ausführlich lediglich mit dem Verteidigungsverhalten
des Mitangeklagten, nicht aber dem des Angeklagten befasst. Eine "‚vor die Klammer gezogene’
Vorabinformation über die zukünftigen Ablehnungsgründe" (BGH, Beschluss vom 14. Juni 2005 - 5 StR 129/05,
aaO) ergibt sich hieraus in Bezug auf eine etwaige Prozessverschleppung durch den Angeklagten oder seinen Verteidiger
nicht.
b) Das Urteil beruht auf dem Verfahrensfehler, da die Entscheidung ohne die Gesetzesverletzung möglicherweise
anders ausgefallen wäre. Es ist nicht auszuschließen, dass der Angeklagte und sein Verteidiger den Vorwurf der
335

Prozessverschleppung hätten entkräften oder weitere Anträge hätten stellen können, wenn sie den Ablehnungsgrund
gekannt hätten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. April 1986 - 4 StR 161/86, NStZ 1986, 372; vom 7. Dezember 1979 -
3 StR 299/79 (S), BGHSt 29, 149, 152). Da sich die Kammer in ihren Beschlüssen im Wesentlichen mit der Verschleppungsabsicht
der Verteidigung des Mitangeklagten befasste, konnten der Angeklagte und sein Verteidiger in
der Hauptverhandlung nicht auf die erst in den Urteilsgründen genannten Gesichtspunkte, die sie betrafen, reagieren.
Dass die begehrte Beweiserhebung im Falle ihrer Durchführung ohne Einfluss auf das Urteil geblieben wäre, vermag
der Senat nicht festzustellen, weil er das Beweisergebnis nicht vorwegnehmen kann (vgl. KK/Kuckein, StPO, 6.
Aufl., § 337 Rn. 38). Anders als bei anderen Anträgen hat die Kammer gerade nicht darauf abgestellt, dass die Tatsachen,
für die der Zeuge D. benannt worden ist, für die Entscheidung ohne Bedeutung gewesen wären und das Urteil
nicht geändert hätten.
II. Das Urteil ist auf die dargelegte zulässige und begründete Verfahrensrüge hin aufzuheben. Eine nähere Erörterung
der in die gleiche Richtung zielenden und ebenfalls begründeten Rüge, dass weder der Vorsitzende noch die Kammer
über den Beweisermittlungsantrag auf Vernehmung von Rechtsanwalt K. entschieden hat, ist daher entbehrlich. Auf
die weiteren Verfahrensrügen kommt es ebenso wenig an wie auf die Sachrüge, die keinen Rechtsfehler zum Nachteil
des Angeklagten ergeben hat.
StPO § 245 StGB; 244; § 46b I; StGB § 250 - Aufklärungshilfe
BGH, Urt. v. 06.07.2011 – 2 StR 124/11 - StV 2011, 711
Ein aussagepsychologischer Sachverständiger ist nicht schon deshalb ein völlig ungeeignetes Beweismittel
im Sinne von § 245 Abs. 2 StPO, weil er während der Vernehmung des betreffenden
Zeugen in der Hauptverhandlung nicht anwesend war.
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Trier vom 20. August 2010 mit den
Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der Körperverletzung in sieben Fällen, davon in fünf Fällen in
Tateinheit mit Vergewaltigung, sowie der Freiheitsberaubung in drei Fällen - jeweils begangen zum Nachteil seiner
früheren Ehefrau S. H. - freigesprochen. Dagegen richtet sich die auf Verfahrensrügen und die näher ausgeführte
Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Die Revision hat mit einer Verfahrensrüge - Verletzung des §
245 Abs. 2 StPO - Erfolg. Ihr liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde:
1. In der Hauptverhandlung vom 9. April 2010 stellte die Staatsanwaltschaft den Beweisantrag, Prof. Dr. S. und
Diplom-Psychologin G. als sachverständige Zeugen zu einer von ihnen durchgeführten Exploration der Nebenklägerin
zu vernehmen, in der sie zu dem Ergebnis gelangten, dass die Aussagen der Nebenklägerin auch im vorliegenden
Verfahren auf Erlebnisfundierung verweisen. Das Gericht legte das Beweisbegehren der Staatsanwaltschaft als Antrag
auf Einholung eines aussagepsychologischen Sachverständigengutachtens aus und wies den Antrag mit der
Begründung zurück, es besitze selbst die zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Aussagen der Zeugin erforderliche
Sachkunde (§ 244 Abs. 4 Satz 1 StPO). In der Hauptverhandlung vom 23. Juni 2010 beantragte daraufhin der Sitzungsvertreter
der Staatsanwaltschaft, die nunmehr gemäß §§ 214 Abs. 3, 222 Abs. 1 Satz 2 StPO zu dem Termin
geladenen und erschienenen Prof. Dr. S. und Diplom-Psychologin G. als präsente Sachverständige zum Beweis der
Tatsache zu vernehmen, dass die Aussagen der Zeugin H. über körperliche und gewalttätige Übergriffe durch den
Angeklagten in aussagepsychologischer Hinsicht auf Ergebnisfundierung hinweisen. Das Gericht wies diese Beweisanträge
mit der Begründung zurück, es handele sich bei den Sachverständigen um völlig ungeeignete Beweismittel.
Sie hätten an der Beweisaufnahme, insbesondere der sich über mehrere Verhandlungstage erstreckenden Vernehmung
der Nebenklägerin, nicht teilgenommen. Insofern fehle es ihnen an geeigneten Anknüpfungstatsachen für eine
zuverlässige Begutachtung; die den Sachverständigen übergebene Zusammenfassung der Aufzeichnungen des Vertreters
der Staatsanwaltschaft reiche hierfür nicht aus. Es sei unerlässlich, dass sich ein Sachverständiger von den zu
beurteilenden Angaben einen unmittelbaren eigenen Eindruck verschaffen könne. Die erforderlichen Anknüpfungstatsachen
könnten auch nicht nachträglich beschafft werden, da eine Rekonstruktion der Beweisaufnahme nicht möglich
sei.
336

2. Diese Verfahrensweise ist mit § 245 Abs. 2 StPO nicht zu vereinbaren. Ein Beweisantrag kann - auch bei präsenten
Beweismitteln - wegen völliger Ungeeignetheit abgelehnt werden, wenn das Gericht ohne jede Rücksicht auf das
bisherige Beweisergebnis ausschließen kann, dass sich mit dem angebotenen Beweismittel das in Aussicht gestellte
Ergebnis erzielen lässt (Meyer-Goßner § 244 StPO Rn. 58 m.N.). Ein geminderter, geringer oder zweifelhafter Beweiswert
reicht dagegen nicht aus. Ein Sachverständiger ist als Beweismittel völlig ungeeignet, wenn das Gutachten
zu keinem verwertbaren Ergebnis führen kann, so z.B. wenn die für das Gutachten notwendigen tatsächlichen
Grundlagen nicht gegeben sind und auch nicht beschafft werden können (BGH NStZ 2003, 611). Keine völlige Ungeeignetheit
liegt vor, wenn nur wenige Anknüpfungstatsachen vorliegen (BGH StV 07, 513).
a) Nach diesen Maßstäben war die Ablehnung des Beweisantrags auf Vernehmung der präsenten Sachverständigen
Prof. Dr. S. und Diplom-Psychologin G. wegen völliger Ungeeignetheit des Beweismittels rechtsfehlerhaft. Ein aussagepsychologischer
Sachverständiger ist nicht schon deshalb ein völlig ungeeignetes Beweismittel im Sinne von §
245 Abs. 2 StPO, weil er während der Vernehmung des betreffenden Zeugen in der Hauptverhandlung nicht anwesend
war. Dass die Sachverständigen sich keinen unmittelbaren eigenen Eindruck von der Aussage der Zeugin H.
machen konnten, ist erforderlichenfalls bei der Würdigung ihres Gutachtens in Rechnung zu stellen, macht sie entgegen
der Auffassung des Landgerichts aber nicht zu Beweismitteln ohne jeden Beweiswert. Die Sachverständigen
hatten unabhängig von der unmittelbaren Wahrnehmung der Vernehmung in der Hauptverhandlung eine hinreichende
tatsächliche Grundlage für die aussagepsychologische Begutachtung der Zeugin. Sie hatten die Nebenklägerin auf
der Grundlage der Ermittlungsakte und ihrer darin dokumentierten polizeilichen und richterlichen Vernehmungen
selbst eingehend exploriert und ihre Erkenntnisse in einem detaillierten schriftlichen Gutachten niedergelegt. Dass
den Sachverständigen insoweit wesentliche Anknüpfungstatsachen für die Erstattung des Gutachtens zur Verfügung
standen, wird daran deutlich, dass auch das Gericht im Urteil ausführlich auf die früheren Vernehmungen der Nebenklägerin
sowie auf einzelne Ergebnisse der Exploration durch die Sachverständigen eingegangen ist und diese
Umstände bei seiner Überzeugungsbildung berücksichtigt hat. Darüber hinaus hatte der Vertreter der Staatsanwaltschaft
die Sachverständigen ausführlich schriftlich darüber informiert, was die Zeugin nach seiner Wahrnehmung in
der Hauptverhandlung bekundet hatte. Insoweit bestand ergänzend die Möglichkeit, den Sachverständigen durch eine
Unterrichtung seitens des Vorsitzenden über die Aussage der Zeugin weitere Anknüpfungstatsachen für das zu erstattende
Gutachten zur Verfügung zu stellen. Zwar war hierdurch keine Rekonstruktion der Vernehmung und des
persönlichen Eindrucks der Zeugin möglich. Anders als das Gericht, das seine Überzeugung alleine aus dem Inbegriff
der Verhandlung schöpfen darf, ist es aber grundsätzlich dem Sachverständigen überlassen, auf welche Weise er
sich die erforderlichen Anknüpfungstatsachen für sein Gutachten verschafft. Hier hätten die Sachverständigen durch
die Kenntnis vom Inhalt der Angaben der Nebenklägerin in der Hauptverhandlung, wie sie von Gericht und Staatsanwaltschaft
aufgenommen worden waren, zumindest zusätzliche Tatsachen verwerten können, die - etwa für die
Beurteilung der Konstanz der Aussagen der Nebenklägerin - von Relevanz für die Begutachtung sein konnten.
b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts war das Beweisbegehren auch nicht dadurch in der Sache bereits beschieden,
dass es einen an einem früheren Hauptverhandlungstermin von der Staatsanwaltschaft gestellten Beweisantrag
auf Vernehmung der - zum damaligen Zeitpunkt nicht präsenten - Sachverständigen mit der nicht zu beanstandenden
Begründung zurückgewiesen hatte, es besitze die erforderliche eigene Sachkunde zur Beurteilung der
Glaubwürdigkeit der Zeugin (§ 244 Abs. 4 Satz 1 StPO). Denn im Hauptverhandlungstermin vom 23. Juni 2010 war
eine neue prozessuale Situation eingetreten; da die Staatsanwaltschaft die Sachverständigen Prof. Dr. S. und Diplom-
Psychologin G. zu diesem Termin geladen hatte und sie erschienen waren, war der Beweisantrag nunmehr nach §
245 Abs. 2 StPO zu beurteilen, der den Katalog der sachlichen Ablehnungsgründe bei präsenten Beweismitteln bewusst
enger fasst und die Ablehnung eines Beweisantrags auf Vernehmung eines Sachverständigen wegen eigener
Sachkunde nicht zulässt (BGH NStZ 1994, 400).
3. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht, da die Sachverständigen in ihrem
vorläufigen schriftlichen Gutachten von einer Erlebnisfundierung der den Angeklagten belastenden Angaben der
Nebenklägerin ausgingen.
337

StPO § 246a S. 2; StGB § 64 – Sachverständiger vor Unterbringung
BGH, Beschl. v. 20.09.2011 - 4 StR 434/11 - StV 2012, 194
Zur Verpflichtung des Gerichts gem. § 246a S. 2 StPO einen Sachverständigen anzuhören, wenn
nach den Umständen des Einzelfalls eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt
in Betracht kommt und deshalb eine Anordnung dieser Maßregel konkret zu erwägen ist.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankenthal vom 25. Mai 2011 mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt
abgesehen worden ist.
2. Die weiter gehende Revision wird als unbegründet verworfen.
3. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu erneuter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Kammer des Landgerichts Frankenthal zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei tateinheitlichen Fällen, in weiterer
Tateinheit mit versuchtem schweren Raub, zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt.
Von der Anordnung seiner Unterbringung in einer Entziehungsanstalt hat es abgesehen. Mit seiner hiergegen eingelegten
Revision macht der Angeklagte einen Verstoß gegen § 246a StPO geltend und rügt die Verletzung materiellen
Rechts. Die Nachprüfung des Schuld-, und Strafausspruchs hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil
des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Nichtanordnung einer Maßregel gemäß § 64 StGB hält dagegen
rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
I. Die Voraussetzungen für eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt hat das Landgericht ohne sachverständige
Hilfe verneint, weil es das Vorliegen eines Hanges im Sinne von § 64 Satz 1 StGB nicht festzustellen vermochte. Zur
Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass es an hinreichenden Erkenntnissen über die Trinkgewohnheiten
des Angeklagten fehle. Zwar habe der Angeklagte schon Straftaten in alkoholisiertem Zustand begangen, doch spreche
vieles dafür, dass der Angeklagte lediglich bei gelegentlichen Alkoholeskapaden zu aggressiven Übergriffen
neige. Auch seine berufliche und familiäre Integration stünden der Annahme eines Hanges entgegen.
II. Die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt
abgelehnt hat, begegnen schon deshalb durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil - wie die Revision zu Recht rügt
- entgegen § 246a Satz 2 StPO kein Sachverständiger hinzugezogen wurde. Nach § 246a Satz 2 StPO ist ein Sachverständiger
über den Zustand des Angeklagten und seine Behandlungsaussichten zu vernehmen, wenn das Gericht
eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt erwägt. Diese durch das Gesetz zur Sicherung der
Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl. I. S.
1327) neu geschaffene Vorschrift ist § 454 Abs. 2 Satz 1 StPO nachgebildet und trägt nach dem Willen des Gesetzgebers
in erster Linie der zugleich vorgenommenen Umwandlung von § 64 StGB in eine Soll-Vorschrift Rechnung
(BT-Drucks. 16/1344, S. 17; 16/5137 S. 11; 16/1110, S. 25). Danach ist der Tatrichter auch weiterhin grundsätzlich
verpflichtet, einen Sachverständigen anzuhören, wenn nach den Umständen des Einzelfalls eine Unterbringung des
Angeklagten in einer Entziehungsanstalt in Betracht kommt und deshalb eine Anordnung dieser Maßregel konkret zu
erwägen ist (Löwe/Rosenberg-Becker, StPO, 26. Aufl., § 246a, Rn. 8; Berg in BeckOK, StPO, § 246a, Rn. 2). Von
dieser Verpflichtung ist er allerdings dann befreit, wenn er die Maßregelanordnung nach § 64 StGB allein in Ausübung
seines Ermessens nicht treffen will und diese Entscheidung von sachverständigen Feststellungen unabhängig
ist (BT-Drucks. 16/1344, S. 17; 16/5137 S. 11; Löwe/Rosenberg-Becker, StPO, 26. Aufl., § 246a, Rn. 8; KK-
Fischer, 6. Aufl., § 246a, Rn. 2). Ob darüber hinaus von einer Begutachtung auch dann abgesehen werden darf, wenn
eine grundsätzlich in Betracht kommende Maßregelanordnung nach § 64 StGB nicht in Erwägung gezogen wird,
weil nach den Umständen des Einzelfalls das Fehlen einer hinreichenden Erfolgsaussicht auf der Hand liegt (vgl.
BT-Drucks. 16/1110, S. 25; BT-Drucks. 16/1344, S. 17; SK-StPO/Frister, § 246a, Rn. 6; Meyer-Goßner, StPO, 54.
Aufl., § 246a, Rn. 3; a.A. BT-Drucks. 16/5137, S. 11; Löwe/ Rosenberg-Becker, StPO, 26. Aufl., § 246a, Rn. 8;
Berg in BeckOK, StPO, § 246a, Rn. 2; Schneider NStZ 2008, 68, 70), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Das
Landgericht hat die Anordnung einer Maßregel nach § 64 StGB im Einzelnen erörtert und damit konkret in Erwägung
gezogen. Dabei hat es die Annahme eines Hanges unter anderem mit der Begründung verneint, dass keine
ergiebigen Erkenntnisse über die Trinkgewohnheiten des Angeklagten gewonnen werden konnten. Seine Negativentscheidung
beruht damit weder auf einem sicheren Ausschluss einer hinreichenden Erfolgsaussicht kraft eigener
Sachkunde, noch auf einer Ausübung des durch § 64 StGB eingeräumten Ermessens. Kann über das Vorliegen der
338

Voraussetzungen für eine im Raum stehende Maßregelanordnung nach § 64 StGB keine Klarheit gewonnen werden,
weil die Erkenntnismöglichkeiten des Tatrichters zur Beurteilung des Zustands des Angeklagten nicht ausreichen, ist
die Beiziehung eines Sachverständigen nach § 246a Satz 2 StPO geboten. Dabei gehört es auch zu den Aufgaben des
Sachverständigen, durch eine entsprechende Befragung des Angeklagten im Rahmen der Exploration und die Auswertung
- gegebenenfalls noch herbeizuschaffenden - Aktenmaterials Defizite des Gerichts bei der Tatsachenfeststellung
auszugleichen (vgl. Rössner in Kröber/Dölling/Leygraf/Sass, Handbuch der Forensischen Psychiatrie, Bd. 1, S.
410 f.). Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Nichtanordnung einer Maßregel nach § 64 StGB auf diesem
Rechtsfehler beruht.
StPO § 247a Videokonferenz, Beschlussfassung außerhalb Hauptverhandlung Besetzung
BGH, Beschl. v. 28.09.2011 – 5 StR 315/11- StV 2012, 65 m. Anm. Eisenberg
Eine gesetzliche Regelung, wonach zwingend die Gerichtsbesetzung in der Hauptverhandlung über
die Anordnung nach § 247a StPO zu entscheiden hat, besteht nicht. Ein solches Erfordernis ist auch
nicht aus der Gesetzessystematik als Vorschrift des Zweiten Buches, 6. Abschnitt der Strafprozessordnung
herzuleiten.
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 30. Dezember 2010 werden nach §
349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat zu den von allen Angeklagten jeweils zulässig erhobenen Verfahrensrügen der Verletzung
des § 247a StPO: Das Landgericht hat – nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten – auf jeweils schriftlich
gestellten Antrag zweier Zeugen deren audiovisuelle Vernehmung gemäß § 247a StPO durch außerhalb der Hauptverhandlung
erlassenene Beschlüsse angeordnet und diese den Verfahrensbeteiligten formlos mitgeteilt. Eine Verkündung
und Verlesung der Beschlüsse in der Hauptverhandlung erfolgte nicht. Entsprechend den Anordnungen
wurden die Zeugen audiovisuell vernommen, ohne dass die Angeklagten dieser Vorgehensweise widersprachen. Die
von den Revisionen vorgebrachten Einwendungen, dass die Beschlussanordnungen nach § 247a StPO nicht vom
gesetzlichen Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG erlassen worden seien, weil hierfür ausschließlich die
Gerichtsbesetzung in der Hauptverhandlung einschließlich der Schöffen zuständig gewesen wäre, greifen nicht. Eine
gesetzliche Regelung, wonach zwingend die Gerichtsbesetzung in der Hauptverhandlung über die Anordnung nach §
247a StPO zu entscheiden hat, besteht nicht. Ein solches Erfordernis ist auch nicht aus der Gesetzessystematik als
Vorschrift des Zweiten Buches, 6. Abschnitt der Strafprozessordnung herzuleiten. Der Bundesgerichtshof hat mehrfach
entschieden, dass auch bei laufender Hauptverhandlung Gerichtsentscheidungen in der Besetzung außerhalb der
Hauptverhandlung getroffen werden können (vgl. BGH, Urteil vom 27. August 1986 – 3 StR 223/86, BGHSt 34,
154, 155 f.; BGH, Beschluss vom 11. Januar 2011 – 1 StR 648/10, StV 2011, 295). Auch vorliegend ist die Beschlussfassung
des Gerichts in der Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung nicht zu beanstanden. Zur Vorbereitung
der audiovisuellen Vernehmung ist mitunter eine erhebliche Vorlaufzeit erforderlich, etwa um die technischen
und tatsächlichen Modalitäten der Vernehmung abzuklären (vgl. Becker in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 247a
Rn. 17). Darüber hinaus hat das Gericht im Interesse der Verfahrensbeteiligten, insbesondere wenn ein Zeuge zu
seinem Schutz seine audiovisuelle Vernehmung bereits im Vorfeld beantragt hat, aus Gründen der Rechtsklarheit die
beabsichtigte Entscheidung zu treffen und die Beteiligten hierüber in Kenntnis zu setzen. Die Verteidigung des Angeklagten
wird hierdurch nicht eingeschränkt, weil das Gericht in der Hauptverhandlung an seine Entscheidung nicht
gebunden ist und jederzeit – namentlich auch auf entsprechenden Antrag von Seiten des Angeklagten – seine Entscheidung
ändern kann (vgl. Becker aaO).
339

StPO § 249 II – Selbstleseverfahren, Gelegenheit zur Kenntnisnahme bei Richtern unzureichend
BGH, Beschl. v. 10.01.2012 - 1 StR 587/11 - StraFo 2012, 101
1. Ziel eines Selbstleseverfahrens ist es, den Inhalt von Urkunden auch ohne ihre Verlesung zum
Gegenstand der Hauptverhandlung zu machen. Hierfür ist bedeutungslos, ob die Erklärung der
Richter, vom Wortlaut der Urkunden Kenntnis genommen zu haben, darauf beruht, dass sie die
Urkunden vor oder nach der Anordnung des Selbstleseverfahrens gelesen haben. Es genügt daher,
wenn die Urkunden schon zuvor, etwa bei der Prüfung der Eröffnungsentscheidung, gelesen wurden.
Soweit Richter die Urkunden nicht ohnehin unabhängig vom Selbstleseverfahren gelesen haben,
wie z.B. möglicherweise ein zweiter Beisitzer oder ein Ergänzungsrichter und regelmäßig
Schöffen, genügt es dementsprechend, wenn dies, etwa im Vorgriff auf ein beabsichtigtes Selbstleseverfahren
schon vor dessen Anordnung, parallel zur Hauptverhandlung oder auch schon vor der
Hauptverhandlung geschieht.
2. Die Feststellung, die Mitglieder des Gerichts hätten Gelegenheit zur Kenntnisnahme gehabt, wird
den Anforderungen des Gesetzes nicht gerecht.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 4. August 2011 mit den Feststellungen
aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,
an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Der Angeklagte wurde wegen schwerer räuberischer Erpressung unter Einbeziehung früher verhängter Strafen zu
einer nachträglichen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg (§ 349 Abs.
4 StPO).
1. Ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung verkündete der Vorsitzende folgende, „Beschluss“ genannte
Anordnung und Feststellungen: „Die im Sonderband TKÜ-Band enthaltenen Gesprächsprotokolle werden im Selbstleseverfahren
eingeführt, das Gericht hatte Gelegenheit, hiervon Kenntnis zu nehmen, alle übrigen Verfahrensbeteiligten
hatten ebenfalls Gelegenheit dazu“.
2. Hieran knüpft die Revision an. Sie hält § 261 StPO für verletzt. Die Protokolle seien im Urteil verwertet, obwohl
die Mitglieder des Gerichts vom Wortlaut der Protokolle keine Kenntnis erlangt hätten. Dies ergebe sich daraus, dass
entgegen § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO nicht festgestellt sei, dass die Richter von den Protokollen Kenntnis genommen
hätten.
3. Hier wurde ein Selbstleseverfahren angeordnet und wegen früheren Geschehens sogleich als durchgeführt erklärt.
Der Senat hat zunächst geprüft, ob dies den Anforderungen an ein Selbstleseverfahren entsprechen kann. Für die
Rüge einer Verletzung von Bestimmungen, die im Zusammenhang mit einem Selbstleseverfahren zu beachten sind,
wäre in dieser Form schwerlich Raum, wenn von vorneherein kein ordnungsgemäßes Selbstleseverfahren vorläge.
Ein Selbstleseverfahren ist - auch - in der geschilderten Weise möglich. Ziel eines Selbstleseverfahrens ist es, den
Inhalt von Urkunden auch ohne ihre Verlesung zum Gegenstand der Hauptverhandlung zu machen. Hierfür ist bedeutungslos,
ob die Erklärung der Richter, vom Wortlaut der Urkunden Kenntnis genommen zu haben, darauf beruht,
dass sie die Urkunden vor oder nach der Anordnung des Selbstleseverfahrens gelesen haben. Es genügt daher,
wenn die Urkunden schon zuvor, etwa bei der Prüfung der Eröffnungsentscheidung, gelesen wurden. Soweit Richter
die Urkunden nicht ohnehin unabhängig vom Selbstleseverfahren gelesen haben, wie z.B. möglicherweise ein zweiter
Beisitzer oder ein Ergänzungsrichter und regelmäßig Schöffen, genügt es dementsprechend, wenn dies, etwa im
Vorgriff auf ein beabsichtigtes Selbstleseverfahren schon vor dessen Anordnung, parallel zur Hauptverhandlung oder
auch schon vor der Hauptverhandlung geschieht (vgl. Ganter in Graf, StPO § 249 Rn. 24; Diemer in KK 6. Aufl., §
249 Rn. 36). Die übrigen Verfahrensbeteiligten müssen sich nicht darauf verweisen lassen, dass sie schon zuvor
Gelegenheit zum Lesen der Urkunden gehabt hätten (Mosbacher in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 249 Rn. 79).
Da sie aber auf die Kenntnisnahme vom Inhalt der Urkunden sogar ganz verzichten können (vgl. BGH, Beschluss
vom 14. Dezember 2010 - 1 StR 422/10, NStZ 2011, 300 mwN), genügt - auch von der Revision nicht in Frage gestellt
- die in der Hauptverhandlung unwidersprochen gebliebene Feststellung des Vorsitzenden, die übrigen Verfahrensbeteiligten
hätten bereits ausreichende Gelegenheit zur Kenntnisnahme gehabt.
340

4. Nach alledem liegt im Ansatz ein prozessordnungsgemäßes Selbstleseverfahren vor. Urkunden und sonstige
Schriftstücke sind aber nur dann im Blick auf ein Selbstleseverfahren ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt,
wenn nach dessen Durchführung (als wesentliche Verfahrensförmlichkeit, §§ 273, 274 StPO) zu Protokoll
festgestellt ist, dass die Mitglieder des Gerichts vom Wortlaut der Urkunden und/oder sonstigen Schriftstücke
Kenntnis genommen haben und die übrigen Verfahrensbeteiligten hierzu Gelegenheit hatten (§ 249 Abs. 2 Sätze 1
und 3 StPO). Die hier allein getroffene - auf Grund ihrer Eindeutigkeit auch keiner zu einem anderen Ergebnis führenden
Auslegung zugängliche - Feststellung, die Mitglieder des Gerichts hätten Gelegenheit zur Kenntnisnahme
gehabt, wird den Anforderungen des Gesetzes nicht gerecht (vgl. nur BGH, Beschluss vom 15. März 2011 - 1 StR
33/11, NStZ-RR 2011, 253, 255 mwN).
5. Ein Urteil beruht (§ 337 Abs. 1 StPO) auf dem aufgezeigten Mangel, wenn nicht auszuschließen ist, dass wesentliche
Urteilsfeststellungen durch die nicht in einem ordnungsgemäß durchgeführten Selbstleseverfahren in die Hauptverhandlung
eingeführten Urkunden und/oder Schriftstücke beeinflusst worden sind. Allein der Umstand, dass das
Selbstleseverfahren durchgeführt worden ist, belegt die Bedeutung der Urkunden und/oder Schriftstücke für die
Urteilsfeststellungen nicht (vgl. schon Kempf, StV 1987, 215, 221, 222), selbst die bloße Erwähnung eines Beweismittels
bei der gelegentlich anzutreffenden, rechtlich nicht gebotenen und daher überflüssigen floskelhaften Aufzählung
der Beweismittel besagt nicht notwendig, dass sich aus ihm etwas Wesentliches für die Urteilsfindung ergeben
haben muss (Engelhardt in KK StPO, 6. Aufl., § 267 Rn. 13 mwN). Maßgeblich sind letztlich die Umstände des
Einzelfalls, insbesondere die konkreten Ausführungen zur Beweiswürdigung (vgl. BGH aaO). Hier hat die Strafkammer
gesondert für die Feststellungen zum Vortat-, Tat- und Nachtatgeschehen die maßgeblichen Beweismittel
aufgezählt, die zwar hinsichtlich der Zeugen nicht in vollem Umfang identisch sind, die „im Selbstleseverfahren
eingeführten TKÜ-Protokolle“ aber jeweils nennen. Der Generalbundesanwalt weist allerdings zutreffend darauf hin,
dass einem wichtigen Zeugen die Protokollierung einiger zentraler Telefongespräche vorgehalten wurde. Jedoch
kann eine darauf erfolgte Zeugenaussage nicht den Inhalt der Urkunde bestätigen, sondern nur das, was der Zeuge zu
dem ihm vorgehaltenen Inhalt gesagt hat (vgl. Diemer in KK StPO, 6. Aufl., § 249 Rn. 42 mwN). Die Strafkammer
stellt jedoch nicht nur auf diese Aussagen ab, sondern etwa auch darauf, dass die Aussage des Zeugen mit einem
Gesprächsprotokoll „korrespondiert“. Soweit schließlich festgestellt ist, dass nach der Aussage eines Polizeibeamten
„der Geschädigte den Inhalt der Gespräche … geschildert hat, wie in den TKÜ-Protokollen dokumentiert“, lässt dies
unterschiedliche Auslegungen zu. Könnte diese Feststellung nur dahin verstanden werden, dass der Polizeibeamte
berichtet hat, die Aussage des Geschädigten hätte nach einer von ihm (dem Polizeibeamten) vorgenommenen Überprüfung
mit dem Inhalt der TKÜ-Protokolle übereingestimmt, könnte möglicherweise insoweit ein Beruhen des
Urteils auf dem unzureichenden Selbstleseverfahren ausgeschlossen werden. Die genannte Urteilspassage lässt aber
ebenso die Auslegung zu, dass nicht der Polizeibeamte die Aussage des Geschädigten mit den Protokollen verglichen
hat, sondern dass die Strafkammer den Vergleich der vom Polizeibeamten berichteten Aussagen des Geschädigten
mit den Protokollen selbst vorgenommen hat.
6. Im Ergebnis kann nach alledem ein Beruhen des Urteils auf dem aufgezeigten Mangel nicht mit der erforderlichen
Sicherheit ausgeschlossen werden. Deshalb hat die Revision Erfolg, ohne dass es noch auf Weiteres ankäme.
StPO § 250, § 251, 344 II 2, Rügevoraussetzungen Protokollverlesung Verzicht
BGH, Beschl. v. 25.10.2011 - 3 StR 315/11 - StV 2012, 202 = StraFo 2012, 64
1. Zwar folgt aus § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO, dass der Angeklagte unter den dort näher bestimmten
Umständen auf die Einhaltung des Grundsatzes der persönlichen Vernehmung nach § 250 StPO
verzichten kann. § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO lässt aber einen Verzicht des Angeklagten nicht genügen,
sondern fordert ausdrücklich das Einverständnis der Staatsanwaltschaft und eine durch Beschlussfassung
dokumentierte Ermessensentscheidung des gesamten Spruchkörpers zugunsten der Verlesung.
Steht die Abweichung von einem Prozessgrundsatz unter solchen qualifizierten Voraussetzungen,
so gibt das Gesetz damit zu erkennen, dass von seiner Einhaltung nicht formlos durch allseitiges
Schweigen auf eine Anordnung des Vorsitzenden abgesehen werden kann.
2. Wird gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO ein ärztliches Attest verlesen, so wird sich regelmäßig erst in
der Urteilsberatung ergeben, ob das Gericht das Schriftstück allein zum Nachweis einer Körperver-
341

letzung, die nicht zu den schweren gehört, heranzieht oder - unter Überschreitung der durch die
Bestimmung gezogenen Grenzen - unzulässig als Beleg für darüber hinausgehende Umstände verwertet.
Für den Angeklagten wird ein solcher Rechtsfehler erst aus den schriftlichen Urteilsgründen
ersichtlich, mithin zu einem Zeitpunkt, zu dem er von dem Zwischenrechtsbehelf des § 238 Abs. 2
StPO keinen Gebrauch mehr machen kann. Dieser kann daher schwerlich Zulässigkeitsvoraussetzung
einer Rüge der Verletzung des § 250 StPO sein.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der auswärtigen großen Strafkammer des Landgerichts Kleve in
Moers vom 6. April 2011 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin dadurch entstandenen notwendigen Auslagen,
an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung in zwei Fällen,
wegen Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung und Bedrohung sowie wegen Körperverletzung in zwei Fällen
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Rüge der Verletzung formellen
und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.
I. Die Revision beanstandet zu Recht, das Landgericht habe seiner Entscheidung unter Verstoß gegen § 250 StPO
Erkenntnisse zugrunde gelegt, die nicht durch Verlesung in die Hauptverhandlung hätten eingeführt werden dürfen.
1. Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde: Das Landgericht vernahm im Verlauf der eintägigen Hauptverhandlung
die Nebenklägerin zu den Tatvorwürfen. Während dieser Vernehmung wurde auf Anordnung des Vorsitzenden
in Auszügen ein Bericht über die psychotraumatologische und allgemeinpsychiatrische Behandlung der
Nebenklägerin verlesen, der von Ärzten eines Krankenhauses in der Trägerschaft einer Gesellschaft mit beschränkter
Haftung erstellt worden war. Die Verlesung wurde von keinem Verfahrensbeteiligten als unzulässig beanstandet. Ein
Gerichtsbeschluss über die Verlesung erging nicht. In den Urteilsgründen zog das Landgericht den Bericht als Beleg
für die Folgen der Taten und für die Glaubhaftigkeit der Angaben der Nebenklägerin heran, die in wesentlichen Teilen
in Widerspruch zu denen des überwiegend nicht geständigen Angeklagten standen. Es führte aus, der Umstand,
dass die Nebenklägerin von Vergewaltigungen des Angeklagten nicht sogleich berichtet habe, sei auf ihre erhebliche
Traumatisierung zurückzuführen, die durch den mittels Verlesung in die Hauptverhandlung eingeführten Bericht
bestätigt worden sei.
2. Dies beanstandet die Revision zu Recht.
a) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts ist die Rüge zulässig erhoben. Es bedurfte keines Vortrags,
dass in der Hauptverhandlung gegen die Anordnung des Vorsitzenden, den Bericht zu verlesen, durch den Angeklagten
oder seinen Verteidiger gemäß § 238 Abs. 2 StPO auf Entscheidung der gesamten Kammer angetragen worden
sei; denn ein entsprechender Antrag ist nicht Voraussetzung dafür, dass der Verstoß gegen § 250 StPO mit der Revision
zulässig geltend gemacht werden kann. Dem Protokoll der Hauptverhandlung lässt sich nicht entnehmen, auf
welcher rechtlichen Grundlage der Bericht "auszugsweise" verlesen wurde. Es erscheint bereits fraglich, ob ein (verteidigter)
Angeklagter in einem Fall, in dem hierfür mehrere Verfahrensvorschriften in Betracht kommen, überhaupt
verpflichtet sein kann zu prüfen, auf welche Norm der Vorsitzende sich gestützt haben könnte, und ihm, wenn insoweit
(auch) eine Vorschrift in Betracht kommt, deren fehlerhafte Anwendung nur nach Anrufung des Gerichts nach §
238 Abs. 2 StPO mit der Revision gerügt werden kann, obliegt, vorsorglich diesen Zwischenrechtsbehelf zu erheben.
Doch kann dies dahinstehen; denn die Verletzung beider Bestimmungen, auf die sich der Vorsitzende hier gestützt
haben könnte, kann auch ohne Vorgehen nach § 238 Abs. 2 StPO mit der Revision zulässig beanstandet werden. Im
Einzelnen:
aa) Sollte der Vorsitzende - wofür allerdings nichts ersichtlich ist und was angesichts der Umstände eher fernliegt - §
251 Abs. 1 StPO herangezogen haben, so bedurfte seine Anordnung schon wegen der mit ihr verbundenen Kompetenzüberschreitung
keiner Beanstandung nach § 238 Abs. 2 StPO.
(1) Gemäß § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO obliegt es nicht dem Vorsitzenden, sondern dem gesamten Spruchkörper, über
die Verlesung nach § 251 Abs. 1 StPO zu beschließen. Bedarf aber eine Maßnahme in der Hauptverhandlung von
vornherein eines Gerichtsbeschlusses, so ist schon der Anwendungsbereich des § 238 Abs. 1 StPO nicht eröffnet und
es besteht demgemäß kein Anlass für ein Verfahren nach § 238 Abs. 2 StPO. Dieses kann damit auch nicht Voraussetzung
einer zulässigen Rüge im Revisionsverfahren sein (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1953 - 5 StR 245/53,
BGHSt 4, 364, 366; Beschluss vom 20. Juli 2011 - 3 StR 44/11, NStZ 2011, 647). Einen Verstoß gegen § 250 StPO
wegen einer kompetenzwidrigen Anordnung des Vorsitzenden auf der Grundlage des § 251 Abs. 1 StPO konnte der
Angeklagte daher mit der Revision auch dann geltend machen, wenn er diese Verfahrensweise in der Hauptverhand-
342

lung nicht gemäß § 238 Abs. 2 StPO beanstandet hatte (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - 4 StR 657/98, NJW
1999, 1724, 1725, insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 44, 361 ff.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 25. September
1979 - 5 StR 531/79; Beschluss vom 26. Februar 1988 - 4 StR 51/88, NStZ 1988, 283; Beschluss vom 14. März 2000
- 4 StR 3/00, BGHR StPO § 251 Abs. 4 Gerichtsbeschluss 4).
(2) Dies gilt auch dann, wenn der Rechtsprechung des 1. Strafsenats zuzustimmen wäre, wonach die Verletzung
eines Rechts, auf das der Angeklagte nach seinem Belieben verzichten kann, mit der Revision nur rügbar ist, wenn
der Angeklagte zuvor nach § 238 Abs. 2 StPO auf eine Entscheidung des gesamten Spruchkörpers angetragen hat
(BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2010 - 1 StR 422/10, NStZ 2011, 300, 301). Zwar folgt aus § 251 Abs. 1 Nr. 1
StPO, dass der Angeklagte unter den dort näher bestimmten Umständen auf die Einhaltung des Grundsatzes der
persönlichen Vernehmung nach § 250 StPO verzichten kann. § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO lässt aber einen Verzicht des
Angeklagten (und seines Verteidigers) nicht genügen, sondern fordert ausdrücklich das Einverständnis der Staatsanwaltschaft
und eine durch Beschlussfassung dokumentierte Ermessensentscheidung des gesamten Spruchkörpers
zugunsten der Verlesung. Steht die Abweichung von einem Prozessgrundsatz unter solchen qualifizierten Voraussetzungen,
so gibt das Gesetz damit zu erkennen, dass von seiner Einhaltung nicht formlos durch allseitiges Schweigen
auf eine Anordnung des Vorsitzenden abgesehen werden kann. Entsprechend greifen die Erwägungen des 1. Strafsenats
in dieser Konstellation nicht, ohne dass der Senat entscheiden müsste, ob er sich dem vom 1. Strafsenat vertretenen
Ansatz als solchem anzuschließen vermöchte.
bb) Aber auch dann, wenn sich der Vorsitzende - was näher liegt - für die teilweise Verlesung des Berichts auf § 256
Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a oder Nr. 2 StPO gestützt haben sollte, könnte der Angeklagte mit seiner Revision zulässig
geltend machen, dass die Voraussetzungen dieser Bestimmungen für die Verlesung des Berichts nicht vorgelegen
haben, obwohl er dies in der Hauptverhandlung nicht durch Anrufung des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO beanstandet
hat (im Ergebnis ebenso BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - 4 StR 657/98, NJW 1999, 1724, 1725, insoweit
nicht abgedruckt in BGHSt 44, 361 ff.). Zwar trifft die Anordnung über die Verlesung eines Schriftstücks nach § 256
Abs. 1 StPO der Vorsitzende im Rahmen seiner Sachleitungsbefugnis nach § 238 Abs. 1 StPO (Meyer-Goßner,
StPO, 54. Aufl., § 256 Rn. 29). Soweit er hierbei über die Zulässigkeit der Verlesung befindet, hat er indes nach den
bindenden Vorgaben des § 256 Abs. 1 StPO die gegebenen Verfahrenstatsachen unter die tatbestandlichen Voraussetzungen
der Norm zu subsumieren. Es handelt sich insoweit mithin um die Anwendung zwingenden Rechts. Die
Verletzung zwingenden Rechts oder das Unterlassen unverzichtbarer Maßnahmen durch den Vorsitzenden kann ein
Revisionsführer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber auch dann rügen, wenn er in der tatrichterlichen
Hauptverhandlung nicht nach § 238 Abs. 2 StPO vorgegangen ist (BGH, Urteil vom 7. März 1996 - 4 StR
737/95, BGHSt 42, 73, 77 f.; Beschluss vom 9. März 2010 - 4 StR 606/09, BGHSt 55, 65, 69; s. etwa auch BGH,
Urteil vom 11. November 2009 - 5 StR 530/08, BGHSt 54, 184, 185; Beschluss vom 27. April 2010 - 5 StR 460/08,
StV 2010, 562; Beschluss vom 18. Januar 2011 - 3 StR 504/10, NStZ-RR 2011, 151). Es liegt somit keine Fallgestaltung
vor, in der die Rechtsprechung die Erhebung eines Zwischenrechtsbehelfs nach § 238 Abs. 2 StPO deshalb als
Zulässigkeitsvoraussetzung einer späteren entsprechenden Revisionsrüge erachtet, weil dem Vorsitzenden bei der
Bewertung der tatbestandlichen Voraussetzungen seiner prozessleitenden Anordnung ein Beurteilungsspielraum oder
auf der Rechtsfolgenseite Ermessen zusteht, und die rechtsmittelbefugten anderen Prozessbeteiligten durch die
Nichtbeanstandung der Maßnahme zu erkennen gegeben haben, dass sie den dem Vorsitzenden zustehenden Entscheidungsspielraum
durch seine Anordnung nicht in unzulässiger Weise als überschritten ansehen (BGH, Urteil
vom 16. November 2006 - 3 StR 139/06, BGHSt 51, 144, 148; Beschluss vom 27. April 2010 - 1 StR 155/10; noch
offen BGH, Urteil vom 27. Oktober 2005 - 4 StR 235/05, BGHR StPO § 55 Abs. 1 Verfolgung 7; vgl. auch BGH,
Beschluss vom 9. März 2010 - 4 StR 606/09, BGHSt 55, 65, 69: "Bewertung der tatsächlichen Grundlagen" eines
Verlöbnisses im Hinblick auf § 52 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 StPO). Die Revision macht nicht geltend, der Vorsitzende
habe das ihm durch § 256 Abs. 1 StPO eingeräumte Ermessen ("Verlesen werden können …") in unzulässiger
Weise ausgeübt, sondern vielmehr, dass er die zwingenden tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Verlesung
nach dieser Vorschrift verkannt habe. Hinzu kommt hier folgendes: Wird gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO ein ärztliches
Attest verlesen, so wird sich regelmäßig erst in der Urteilsberatung ergeben, ob das Gericht das Schriftstück
allein zum Nachweis einer Körperverletzung, die nicht zu den schweren gehört, heranzieht oder - unter Überschreitung
der durch die Bestimmung gezogenen Grenzen - unzulässig als Beleg für darüber hinausgehende Umstände
verwertet. Für den Angeklagten wird ein solcher Rechtsfehler erst aus den schriftlichen Urteilsgründen ersichtlich,
mithin zu einem Zeitpunkt, zu dem er von dem Zwischenrechtsbehelf des § 238 Abs. 2 StPO keinen Gebrauch mehr
machen kann. Dieser kann daher schwerlich Zulässigkeitsvoraussetzung einer Rüge der Verletzung des § 250 StPO
sein (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2008 - 3 StR 429/08, BGHR StPO § 59 Abs. 1 Rügevoraussetzungen
2; ähnlich BGH, Urteil vom 29. März 1955 - 2 StR 406/54, BGHSt 7, 281, 282 f.). Zwar lag der Sachverhalt hier
343

ausnahmsweise anders, weil der verlesene Bericht keine Aussagen zu einer Körperverletzung enthielt, die nicht zu
den schweren zählt, so dass seine Verlesung nicht auf § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO gestützt werden konnte. Dies rechtfertigt
indes keine Relativierung obiger Überlegungen; denn im Interesse der Rechtsklarheit muss die Frage, ob die
zulässige Rüge einer Verletzung von § 256 Abs. 1 Nr. 2, § 250 StPO die Erhebung des Zwischenrechtsbehelfs nach §
238 Abs. 2 StPO in der tatrichterlichen Hauptverhandlung voraussetzt, nicht nach - tatsächlich schwer abgrenzbaren
- Einzelfallumständen entschieden, sondern einheitlich behandelt werden.
b) Die Verfahrensrüge ist auch begründet. Die Vernehmung der die Nebenklägerin behandelnden Ärzte durfte nach §
250 StPO nicht durch die Verlesung ihrer schriftlichen Erklärung ersetzt werden. Einer der in § 251 StPO oder § 256
Abs. 1 StPO genannten Fälle, der die Einführung mittels Urkundenbeweises ausnahmsweise erlaubte, lag nicht vor.
Insbesondere handelte es sich bei dem Bericht weder um das Zeugnis oder Gutachten einer öffentlichen Behörde
noch diente er zum Nachweis einer Körperverletzung, die nicht zu den schweren gehört. Vielmehr zog ihn das Landgericht
als Beleg für die Folgen insbesondere der von ihm festgestellten Vergewaltigungen und für die Glaubhaftigkeit
der Angaben der Nebenklägerin heran. Das Urteil beruht auf dem Verstoß gegen § 250 StPO. Es ist nicht
auszuschließen, dass das Landgericht die Folgen der von ihm festgestellten Taten gegen die sexuelle Selbstbestimmung
und die Glaubhaftigkeit der für eine Verurteilung in allen Fällen maßgeblichen Angaben der Nebenklägerin
anders eingeschätzt hätte, wenn es sich über das Vorliegen bzw. Art und Umfang einer Traumatisierung als einem
medizinischen Befund prozessordnungsgemäß durch Vernehmung der behandelnden Ärzte als sachverständige Zeugen
unterrichtet hätte.
II. Das Urteil ist auf die zulässige und begründete Verfahrensrüge insgesamt mit den von der Gesetzesverletzung
betroffenen Feststellungen aufzuheben (§ 353 Abs. 2 StPO), ohne dass es noch auf die von der Revision weiter vorgetragenen
Beanstandungen ankäme. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
Ob deutsches Strafrecht nach den §§ 3 ff. StGB Anwendung findet, ist nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens
offen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Nebenklägerin - wie für eine Eröffnung der deutschen Strafgewalt nach §
7 Abs. 1 StGB erforderlich - deutsche Staatsangehörige ist. Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2
StGB, dem das Prinzip der stellvertretenden Strafrechtspflege zugrunde liegt (BGH, Urteil vom 7. Februar 1995 - 1
StR 681/94, NJW 1995, 1844, 1845), ist bisher nicht hinreichend geklärt. Zum einen fehlen Erkenntnisse dazu, der
Angeklagte werde, obwohl die Tat auslieferungsfähig sei, nicht ausgeliefert, weil ein Auslieferungsersuchen innerhalb
angemessener Frist nicht gestellt oder abgelehnt oder die Auslieferung nicht ausführbar sei. Zum anderen ist
unklar, ob die vom Angeklagten begangenen Taten in der Türkei mit Strafe bedroht sind, wobei der Senat dazu neigt,
trotz des für alle Varianten des § 7 StGB einheitlichen Bezugs auf eine "am Tatort mit Strafe" bedrohte Tat im Falle
des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB die Zuständigkeit der deutschen Strafgerichte davon abhängig zu machen, dass die Tat am
Tatort nicht nur strafbar, sondern auch verfolgbar ist (offen BGH, Beschluss vom 24. Juni 1992 - StB 8/92, BGHR
StGB § 7 Abs. 2 Strafbarkeit 1; Beschluss vom 31. März 1993 - StB 4/93, BGHR StGB § 7 Abs. 2 Strafbarkeit 2;
Beschluss vom 8. März 2000 - 3 StR 437/99, BGHR StGB § 7 Abs. 2 Strafbarkeit 4). Sollte das Landgericht sich
von der Anwendbarkeit deutschen Strafrechts nicht überzeugen können, wird das Verfahren in den Fällen II. 2. a)
und II. 2. b) wegen eines von Amts wegen zu beachtenden Verfahrenshindernisses im Sinne des § 260 Abs. 3 StPO
einzustellen sein (BGH, Urteil vom 22. Januar 1986 - 3 StR 472/85, BGHSt 34, 1, 3; Urteil vom 7. Februar 1995 - 1
StR 681/94, NJW 1995, 1844, 1845).
344

StPO § 251, 261 - Mitschriften aus Hauptverhandlung Protokollverlesung
BGH, Beschl. v. 23.11.2011 - 2 StR 112/11 - wistra 2012, 158
Anders als Ton- und Filmaufnahmen, die als Gedächtnisstütze des Gerichts grundsätzlich zulässig
sind, sind Auswahl und Inhalt der Mitschrift von Vorgängen in der Hauptverhandlung von den
subjektiven Wahrnehmungen und Bewertungen des betreffenden Richters geprägt. Es handelt sich
dabei um einen höchstpersönlichen Akt, der den "Inbegriff der Verhandlung" aufbereitet und konkretisiert
und die Grundlage für die Beratung und Urteilsfassung bildet. In dieser Funktion obliegt
die Anfertigung von Mitschriften gemäß § 261 StPO allein den Mitgliedern des erkennenden Gerichts
und kann nicht auf Dritte delegiert werden.
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 20. August 2010 werden als
unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler
zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat: Die Rüge, das Landgericht habe die §§ 249 Abs. 2, 250, 251 Abs. 1 StPO durch Verlesen
von Vernehmungsprotokollen diverser Zeugen verletzt, weil die Verteidigerin des Angeklagten K. ihr ursprüngliches
Einverständnis nach der Anordnung der Beweiserhebung durch den Vorsitzenden, aber vor der Verlesung
widerrufen hatte, ist unbegründet. Sie geht hinsichtlich der Mehrzahl der betreffenden Zeugen, die das Landgericht
zusätzlich in der Hauptverhandlung vernommen hat, bereits ins Leere, da deren Vernehmung nicht durch die
Verlesung einer Niederschrift im Sinne von § 251 Abs. 1 StPO "ersetzt" wurde. Soweit einzelne Vernehmungsprotokolle
verlesen wurden, ohne dass das Gericht die Zeugen in der Hauptverhandlung vernommen hat, kann dahinstehen,
ob ein Widerruf des Einverständnisses - wie die Revision meint - bis zur Verlesung der Niederschrift noch möglich
ist, oder ob - wie der Generalbundesanwalt geltend macht - eine Bindung an diese Prozesshandlung bereits mit
der Anordnung der Beweisverwendung nach § 251 Abs. 4 StPO eintritt. Denn das Landgericht hat die Niederschriften
dieser Vernehmungen im Urteil nicht verwertet, so dass der Senat jedenfalls ausschließen kann, dass das Urteil
auf dem gerügten Verfahrensfehler beruht. Im Übrigen erscheint das Vorgehen des Landgerichts, die zwar der Strafkammer,
nicht aber dem erkennenden Spruchkörper angehörende Richterin "zur Entlastung" des Berichterstatters
"ebenfalls mitschreiben" zu lassen, unter dem Blickwinkel eines möglichen - hier von den Revisionen nicht gerügten
- Verstoßes gegen § 261 StPO nicht unbedenklich. Anders als Ton- und Filmaufnahmen, die als Gedächtnisstütze des
Gerichts grundsätzlich zulässig sind (vgl. Meyer-Goßner StPO 54. Aufl. 2011 § 169 GVG Rn. 11), sind Auswahl
und Inhalt der Mitschrift von Vorgängen in der Hauptverhandlung von den subjektiven Wahrnehmungen und Bewertungen
des betreffenden Richters geprägt. Es handelt sich dabei um einen höchstpersönlichen Akt, der den "Inbegriff
der Verhandlung" aufbereitet und konkretisiert und die Grundlage für die Beratung und Urteilsfassung bildet. In
dieser Funktion obliegt die Anfertigung von Mitschriften gemäß § 261 StPO allein den Mitgliedern des erkennenden
Gerichts und kann nicht auf Dritte delegiert werden.
StPO § 252, § 53 Vernehmung des Vernehmungsbeamten nach Schweigen des Arztes als Zeuge
BGH, Beschl. v. 20.12.2011 - 1 StR 547/11 - StV 2012, 195
Hat ein zunächst von der Schweigepflicht entbundener Berufsgeheimnisträger im Ermittlungsverfahren
seine Angaben nicht vor einem Ermittlungsrichter, sondern im Rahmen einer polizeilichen
Vernehmung gemacht, so können dessen Angaben ohne Verstoß gegen § 252 StPO auch dann durch
Vernehmung des Vernehmungsbeamten eingeführt werden, wenn die Schweigepflichtsentbindung
vor der Hauptverhandlung widerrufen wird.
Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 6. Juni 2011 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil
der Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Rechtsmittels und die
dem Nebenkläger S. Ü. im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
345

1. Die Rüge einer Verletzung des § 252 StPO ist unbegründet.
a) Dieser Rüge liegt folgendes Prozessgeschehen zugrunde: Der Angeklagten liegt zur Last, ihrem Ehemann mit
einem Butterflymesser zwei Stichverletzungen in den linken Oberkörperbereich versetzt zu haben, nachdem dieser
sich schützend vor seine neue Partnerin gestellt hatte, der die Angeklagte als Nebenbuhlerin das Gesicht zerschneiden
wollte. Der Geschädigte - als Ehemann der Angeklagten gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2 StPO zur Verweigerung des
Zeugnisses berechtigt - hatte zunächst die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbunden. In der Hauptverhandlung
machten dann sowohl der Geschädigte (gemäß § 52 StPO, UA S. 28) als auch die behandelnden Ärzte
(gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO, UA S. 38), gegenüber denen der Geschädigte mittlerweile die Entbindung
von der Schweigepflicht widerrufen hatte, von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch. Das Landgericht hat
deshalb die Angaben des behandelnden Arztes Dr. S. über die Verletzungen des Geschädigten dadurch in die Hauptverhandlung
eingeführt, dass es die polizeiliche Vernehmungsbeamtin K. zu den von diesem im Rahmen einer polizeilichen
Vernehmung gemachten Angaben vernommen hat (UA S. 39 ff.). Zum Zeitpunkt seiner polizeilichen Vernehmung
waren die behandelnden Ärzte vom Geschädigten von der Schweigepflicht entbunden gewesen (UA S. 40).
Das Landgericht hat die auf diese Weise in die Hauptverhandlung eingeführten Angaben des Arztes Dr. S. über die
Verletzungen des Geschädigten dem Urteil auch zugrunde gelegt (UA S. 41).
b) Entgegen der Annahme der Revision stand der Verwertung dieser Angaben kein sich aus § 252 StPO ergebendes
Verwertungsverbot entgegen.
aa) Zwar ist die Vorschrift des § 252 StPO grundsätzlich auch auf Berufsgeheimnisträger i.S.v. § 53 StPO anwendbar
(vgl. BGH, Urteil vom 20. November 1962 - 5 StR 462/62, BGHSt 18, 146; Beschluss vom 24. September 1996
- 5 StR 441/96, StV 1997, 233). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, an der der Senat festhält, darf
aber der Ermittlungsrichter über den Inhalt der Aussage eines gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO zur Verweigerung des
Zeugnisses berechtigten Arztes vernommen werden, die dieser vor dem Ermittlungsrichter gemacht hat, wenn der
Arzt bei dieser Aussage gemäß § 53 Abs. 2 StPO von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden war; § 252
StPO ist dann nicht anwendbar (BGHSt 18, 146; BGH StV 1997, 233; glA Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 53 Rn.
49 und § 252 Rn. 3; Diemer in KK-StPO, 6. Aufl., § 252 Rn. 6; Ignor/Bertheau in Löwe/Rosenberg, 26. Aufl., § 53
Rn. 83; Neubeck in KMR-StPO § 53 Rn. 41; Sander/Cirener in Löwe/Rosenberg, 26. Aufl., § 252 Rn. 4; aA OLG
Hamburg, NJW 1962, 689, 691; Geppert, Jura 1988, 305, 311 f.; Eb. Schmidt JR 1963, 267). Grund hierfür ist, dass
in einem solchen Fall der Pflichtenwiderstreit, auf den das Verwertungsverbot des § 252 StPO Rücksicht nimmt,
nicht auftreten kann (zutr. Diemer aaO). Denn durch das Zeugnisverweigerungsrecht des § 53 StPO wird der Berufsgeheimnisträger
geschützt und nicht diejenige Person, die ihn von der Schweigepflicht entbinden kann. Ihr Recht
beschränkt sich darauf, darüber zu entscheiden, ob sie den Berufsgeheimnisträger von der Schweigepflicht entbindet
oder nicht. Sie hat indes keinen Anspruch darauf, dass der Berufsgeheimnisträger die Aussage verweigert und das
Gericht nicht verwertet, was er gleichwohl ausgesagt hat (BGHSt 18, 146, 147). War der Berufsgeheimnisträger zum
Zeitpunkt seiner Aussage vor dem Ermittlungsrichter von der Schweigepflicht befreit, befand er sich nicht in einem
Pflichtenwiderstreit zwischen Wahrheitspflicht und Schweigepflicht.
bb) Für die hier vorliegende Fallkonstellation, dass der zunächst von der Schweigepflicht entbundene Berufsgeheimnisträger
im Ermittlungsverfahren seine Angaben nicht vor einem Ermittlungsrichter, sondern im Rahmen einer
polizeilichen Vernehmung gemacht hat, führt ebenfalls nicht zum Vorliegen eines Verwertungsverbots gemäß § 252
StPO. Denn die Verwertbarkeit der Angaben der Vernehmungsperson ergibt sich im Fall der Vernehmung einer
jedenfalls zu diesem Zeitpunkt von der Schweigepflicht entbundenen Person nicht erst aus der besonderen Bedeutung
der richterlichen gegenüber einer sonstigen Vernehmung (vgl. dazu BGHSt 49, 72, 77; Meyer-Goßner, StPO,
54. Aufl., § 252 Rn. 14 mwN), sondern bereits daraus, dass die Vorschrift des § 252 StPO mangels der von ihr vorausgesetzten
Pflichtenkollision des bei seiner Vernehmung im Ermittlungsverfahren von seiner Schweigepflicht
entbundenen Berufsgeheimnisträgers von vornherein nicht anwendbar ist (vgl. BGH StV 1997, 233). Die vom Zeugen
Dr. S. nach Entbindung von seiner ärztlichen Schweigepflicht im Rahmen einer polizeilichen Vernehmung gemachten
Angaben durften daher auch nach Widerruf der Entbindungserklärung seitens des Geschädigten durch Vernehmung
der polizeilichen Vernehmungsbeamtin in die Hauptverhandlung eingeführt und im Urteil verwertet werden.
2. Die Rüge einer Verletzung des sich aus Art. 6 I Satz 1 und 6 III Buchst. d MRK ergebenden Konfrontationsrechts,
weil dem behandelnden Arzt des Geschädigten, dem Zeugen Dr. S. , keine "dem kontradiktorischen Verfahren entsprechenden
Fragen" hätten gestellt werden können, ist bereits unzulässig. Zum einen ist die Rüge nicht innerhalb
der Revisionsbegründungsfrist des § 345 StPO erhoben worden, sondern erst in der Gegenerklärung auf die Antragsschrift
des Generalbundesanwalts. Zum anderen genügt die Rüge nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2
StPO, weil sie sich lediglich auf die Behauptung einer Verletzung des Konfrontationsrechts beschränkt und weder
346

Angaben zum Inhalt der Vernehmung noch dazu enthält, ob die Angeklagte oder die Verteidigung von dem Vernehmungstermin
unterrichtet waren, wann sie vom Inhalt der Vernehmung Kenntnis erlangt haben und ob sie zu irgendeinem
Zeitpunkt des Verfahrens die Gelegenheit hatten, den Zeugen Dr. S. zu befragen oder befragen zu lassen (vgl.
dazu BGHSt 51, 150, 154 ff. sowie Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., Art. 6 MRK Rn. 22a mwN). Es wird nicht einmal
mitgeteilt, ob sie einen derartigen Versuch unternommen haben. Schließlich teilt die Revision auch nicht mit,
welche über die von den vernehmenden Polizeibeamten gestellten hinausgehenden weiteren Fragen aus ihrer Sicht
dem Zeugen hätten gestellt werden sollen.
StPO § 255a II – Verwertungsverbot, kein Gerichtsbeschluss bei Einführung Videoprotokoll
BGH, Beschl. v. 26.08.2011 - 1 StR 327/11 - NJW 2011, 3382 = StraFo 2011, 396 m. Anm. Eisenberg
Die Verwertung von in der Hauptverhandlung abgespielten, gem. § 38a Abs. 1, § 168a StPO gefertigten
Bild-Ton-Aufzeichnungen, die ohne Gerichtsbeschluss nur auf Anordnung des Vorsitzenden
eingeführt wurden, ist zulässig.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Deggendorf vom 4. März 2011 wird als unbegründet
verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägerinnen im Revisionsverfahren
entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes, sexuellen Missbrauchs
von Kindern in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexueller Nötigung, und wegen Nötigung zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten
mit der Sachrüge und einer Verfahrensrüge; die Schriftsätze der Verteidigung vom 22. und 24. August 2011
haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
Die sachlich-rechtliche Nachprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§
349 Abs. 2 StPO). Ohne Erfolg bleibt auch die Beanstandung, das Landgericht habe gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz
(vgl. § 250 StPO) verstoßen, weil es Bild-Ton-Aufnahmen von Zeugenvernehmungen verwertet habe, die
allein aufgrund einer Verfügung des Strafkammervorsitzenden, aber ohne gerichtlichen Beschluss, gemäß § 255a
Abs. 2 Satz 1 StPO vorgeführt worden seien.
1. Der Verfahrensrüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Von der ermittlungsrichterlichen Vernehmung
mehrerer kindlicher Zeugen waren gemäß § 58a Abs. 1, § 168e StPO Bild-Ton-Aufzeichnungen angefertigt
worden. Der Angeklagte und sein Verteidiger hatten an den Vernehmungen mitgewirkt. In der Hauptverhandlung
erhoben der Angeklagte, der Verteidiger, die Staatsanwältin und der Nebenklagevertreter gegen die Einführung dieser
Bild-Ton-Aufzeichnungen in die Hauptverhandlung durch Vorführung keine Einwände. Die Vorführung (§ 255a
Abs. 2 Satz 1 StPO) erfolgte dann auf die Verfügung des Vorsitzenden gemäß § 238 Abs. 1 StPO hin; ein Gerichtsbeschluss
hierzu wurde weder beantragt noch getroffen. Eine ergänzende Vernehmung der Zeugen, deren ermittlungsrichterliche
Vernehmung abgespielt worden war, fand nicht statt.
2. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet, weil die Verwertung der in der Hauptverhandlung abgespielten Videoaufzeichnungen
der ermittlungsrichterlichen Vernehmungen zulässig war. Für die Vorführung der Aufzeichnungen war
gemäß § 255a Abs. 2 Satz 1 StPO kein förmlicher Gerichtsbeschluss erforderlich; es genügte die Anordnung des
Vorsitzenden im Rahmen seiner Verhandlungsleitung nach § 238 Abs. 1 StPO.
a) Eine ausdrückliche Regelung, in den Fällen des § 255a Abs. 2 StPO die Vorführung von Bild-Ton-Aufnahmen
von der Anordnung durch Gerichtsbeschluss abhängig zu machen, enthält die Strafprozessordnung nicht. Vielmehr
fehlt es in § 255a Abs. 2 StPO im Unterschied zu § 255a Abs. 1 StPO gerade an einer Verweisung auf die Vorschrift
des § 251 Abs. 4 StPO, die für die Verlesung von Vernehmungsniederschriften eine Anordnung durch Gerichtsbeschluss
verlangt. Für ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers bestehen keine Anhaltspunkte. Es verbleibt deshalb
bei dem allgemeinen Grundsatz, dass Anordnungen zur Beweiserhebung grundsätzlich der Vorsitzende im Rahmen
seiner Verhandlungsleitung nach § 238 Abs. 1 StPO trifft, sofern das Gesetz nicht ausnahmsweise dem Gericht die
Entscheidung auferlegt, was bei § 255a Abs. 2 StPO nicht der Fall ist (zutr. Mosbacher in LR-StPO, 26. Aufl., §
255a Rn. 17; gl.A. Berg in Graf, StPO, § 255a Rn. 14; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 255a Rn. 11; Schlothauer,
StV 1999, 47, 49; a.A. Diemer in LK, § 255a StPO Rn. 14; offen gelassen in BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - 3
StR 185/03, BGHSt 49, 72, 74). Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob sich die Annahme, der Gesetzgeber
347

habe in den Fällen des § 255a Abs. 2 StPO bewusst auf einen Gerichtsbeschluss verzichten wollen, anhand der Gesetzesmaterialien
belegen lässt, ist angesichts des Gesetzeswortlauts, der weder selbst einen Gerichtsbeschluss verlangt
noch eine Verweisung auf § 251 Abs. 4 StPO enthält, ohne Bedeutung, da sich den Gesetzesmaterialien umgekehrt
auch nicht entnehmen lässt, dass der Gesetzgeber bei Einführung der Vorschrift des § 255a Abs. 2 StPO das
Erfordernis eines Gerichtsbeschlusses normieren wollte.
b) Eine analoge Anwendung des § 251 Abs. 4 StPO auf Fälle des § 255a Abs. 2 Satz 1 StPO aus rechtssystematischen
Gründen ist nicht geboten. Sie folgt - entgegen der Auffassung der Revision - auch nicht aus den Prozessmaximen
des deutschen Strafprozesses. Zwar ersetzt die Vorführung einer Bild-Ton-Aufzeichnung nach § 255a Abs. 2
StPO ebenso wie die Verlesung einer Vernehmungsniederschrift nach § 251 StPO die persönliche Vernehmung.
Durch die Regelung des § 255a Abs. 2 StPO sollte aber gerade den Zeugen bei Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung,
insbesondere wenn es sich um kindliche Zeugen handelt, im Regelfall die nochmalige persönliche
Vernehmung in der Hauptverhandlung erspart werden (vgl. BT-Drucks. 13/4983 S. 4, 8; BGH, Beschluss vom 12.
Februar 2004 - 1 StR 566/03 mwN, BGHSt 49, 68). Diese Zwecksetzung stellt einen ausreichenden Rechtfertigungsgrund
für die unterschiedlichen Formerfordernisse an die Anordnung der Vorführung einer aufgezeichneten Zeugenvernehmung
in den Fällen des § 255a Abs. 1 und Abs. 2 StPO dar (a.A. Diemer in KK-StPO, 6. Aufl., § 255a Rn.
14). Der Umstand, dass § 255a Abs. 2 StPO auch für Zeugen gilt, die keine Opferzeugen sind, ändert daran nichts.
c) Durch die vom Vorsitzenden angeordnete Vorführung der aufgezeichneten Zeugenvernehmungen ist hier auch das
"Konfrontationsrecht" nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK, wonach eine angeklagte Person das Recht hat, Fragen an
Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen, nicht verletzt worden. Denn § 255a Abs. 2 Satz 1 StPO erlaubt
die Ersetzung der Vernehmung eines Zeugen durch die Vorführung der Bild-Ton-Aufzeichnung seiner früheren
richterlichen Vernehmung ausdrücklich nur dann, wenn der Angeklagte und sein Verteidiger Gelegenheit hatten, an
dieser mitzuwirken. Dies war hier der Fall. Sie hätten zudem - etwa im Hinblick auf das zum Zeitpunkt der ermittlungsrichterlichen
Vernehmungen noch nicht vorliegende aussagepsychologische Gutachten über die kindliche Zeugin
A. - gemäß § 255a Abs. 2 Satz 2 StPO eine ergänzende Vernehmung der Zeugen beantragen können, um Fragen
zu stellen, die bisher noch nicht gestellt werden konnten (vgl. OLG Karlsruhe, StraFo 2010, 71). Die Revision hat
nicht behauptet, dass solche Anträge gestellt worden seien. Dass die gerichtliche Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2
StPO) eine solche ergänzende Zeugenvernehmung geboten hätte (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 -
1 StR 566/03 mwN, BGHSt 49, 68), behauptet die Revision ebenfalls nicht.
StPO § 256 Abs. 1 Nr. 2, § 250 Verlesung ärztl. Attest statt Vernehmung des Arztes
BGH, Beschl. v. 21.09.2011 - 1 StR 367/11 - NJW 2012, 694 Anm. Heintschel-Heinegg JA 2012, 73; Gössel JR 2012,
220
LS: Die Vernehmung eines Arztes kann auch dann durch die Verlesung eines ärztlichen Attests
ersetzt werden, wenn die ärztliche Sicht zu Schlüssen aus der attestierten Körperverletzung auf ein
anderes Delikt nichts beitragen kann. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn die Körperverletzung bei
einer nachfolgenden Sexualstraftat allein als Drohung fortgewirkt haben kann.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 28. März 2011 wird als unbegründet
verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren
entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
I. Die Strafkammer hat festgestellt: Der Angeklagte fragte am 25. September 2009 gegen 3.45 Uhr eine ihm unbekannte
junge Frau, die aus einer Diskothek kam, vergeblich nach ihrem Namen. Er folgte ihr zu einem nahen Parkplatz,
wo ihr Fahrrad stand und bot ihr seine Begleitung an. Als sie nicht reagierte, packte er sie an den Oberarmen.
Als sie sich dies verbat, stieß er sie in ein Dornengebüsch. Im weiteren Verlauf entriss er ihr das Handy, mit dem sie
um Hilfe rufen wollte. Nach einem „Gerangel“ packte er sie und zerrte sie zu einem etwa 20 m entfernten, schlecht
beleuchteten Teil des Parkplatzes, wo er sie auf den Mund küsste und versuchte, ihr Zungenküsse zu geben. Aus
Angst vor weiterer Misshandlung manipulierte sie mehrere Minuten an seinem entblößten Geschlechtsteil, bis sie
schließlich fliehen konnte.
348

II. Auf der Grundlage dieser Feststellungen wurde der Angeklagte wegen sexueller Nötigung in Tateinheit mit vorsätzlicher
Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Seine auf eine Verfahrensrüge und die nicht näher
ausgeführte Sachrüge gestützte Revision ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
1. Der Verfahrensrüge liegt Folgendes zu Grunde:
a) Die Geschädigte hatte sich durch den Stoß in das Dornengebüsch unter anderem Einstichverletzungen an den
Händen und Armen zugezogen; abgebrochene Dornenstücke blieben in den Händen und im Unterarm stecken und
konnten erst nach einigen Tagen entfernt werden. Die Strafkammer stellt fest, dass die Behauptungen der Geschädigten
über ihre Verletzungen mit den sonstigen Feststellungen übereinstimmten („sie passen“) und dass konkret die
Verletzungen durch die Dornen von einem in der Hauptverhandlung verlesenen ärztlichen Attest über die Verletzungen
der Geschädigten „bestätigt“ würden.
b) Die Revision meint, der Arzt hätte als Zeuge gehört werden müssen; die Voraussetzungen von § 256 Abs. 1 Nr. 2
StPO hätten nicht vorgelegen, weil der Inhalt des Attests auch hinsichtlich der Feststellungen zu dem tateinheitlich
mit der Körperverletzung verwirklichten Sexualdelikt Bedeutung gehabt hätte.
2. Die Rüge greift nicht durch.
a) § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO erlaubt aus letztlich pragmatischen Gründen (vgl. LR-Gollwitzer, StPO, 25. Aufl., § 256
Rn. 1 und 3 mwN), ärztliche Atteste zu, wie hier, nicht schweren Körperverletzungen (i.S.d. § 226 StGB) zu verlesen,
nicht aber zu Erkenntnissen, die der Arzt nur bei Gelegenheit der Feststellung einer Verletzung gewonnen hat,
z.B. über Angaben zur Ursache der Verletzungen, wenn diese ebenfalls in dem Attest dokumentiert sind (BGH, Urteil
vom 23. April 1953 - 4 StR 667/52, BGHSt 4, 155, 156; BGH bei Dallinger, MDR 1955, 397; BGH, Beschluss
vom 30. November 1983 - 3 StR 370/83, StV 1984, 142, 143; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 256 Rn. 19 mwN).
Dieser Gesichtspunkt ist hier nicht einschlägig. Der Arzt hat hinsichtlich der Dornen nicht etwa eine für ihn ohne
Angaben der Geschädigten nicht erkennbare Ursache der Verletzung in seinem Attest festgehalten, sondern er hat
attestiert, dass die Geschädigte auch - für ihn sichtbar - dadurch verletzt war, dass sich in ihrem Körper noch abgebrochene
Dornenstücke befanden.
b) Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof wiederholt ausgesprochen, dass - über den Wortlaut von § 256 Abs. 1 Nr. 2
StPO hinaus (BGH, Urteil vom 27. November 1985 - 3 StR 438/85, BGHSt 33, 389, 391) - eine Einschränkung des
Unmittelbarkeitsgrundsatzes (§ 250 StPO) durch Verlesung eines Attestes nicht zulässig ist, wenn sich die Bedeutung
der aus dem Attest ersichtlichen Verletzungen nicht in der Feststellung ihres Vorliegens erschöpft (st. Rspr.;
vgl. BGH, Beschluss vom 6. Oktober 1988 - 1 StR 569/88, BGHR, StPO, § 256 Abs. 1 Körperverletzung 2).
aa) Dies wird regelmäßig angenommen, wenn Gewalt nicht nur zu einer Körperverletzung geführt hat, sondern zugleich
auch ein Tatbestandsmerkmal für ein anderes Delikt darstellt, etwa bei einem räuberischen Diebstahl (BGH,
Beschluss vom 11. Juli 1996 - 1 StR 392/96, StV 1996, 649), oder, in der forensischen Praxis nicht selten, bei Sexualdelikten
(vgl. nur BGH, Urteil vom 7. November 1979 - 3 StR 16/79, NJW 1980, 651; BGH, Beschluss vom 24.
Juli 1984 - 5 StR 478/84, bei Pfeiffer NStZ 1985, 204, 206 ; BGH, Beschluss vom 4. März 2008 - 3 StR
559/07, NStZ 2008, 474). Regelmäßig liegt dann neben Tateinheit auch eine Indizwirkung der Körperverletzung für
das andere Delikt vor.
bb) Tateinheit zwischen der Körperverletzung und dem anderen Delikt schließt die Anwendung von § 256 Abs. 1 Nr.
2 StPO nicht zwingend aus, wie der Bundesgerichtshof im Blick auf „generelle Umschreibungen der Unzulässigkeit
einer Verlesung nach § 256 StPO, (die) über die jeweils zugrunde liegenden Fallgestaltungen hinaus (gehen)“ präzisierend
klargestellt hat (BGH, Urteil vom 27. November 1985 - 3 StR 438/85, BGHSt 33, 389, 392). Erforderlich ist
vielmehr ein „überzeugender Grund“ (BGHSt, aaO, 393) für die Annahme, nach Sinn und Zweck des Gesetzes
(BGHSt, aaO, 391, 393) reiche eine Verlesung des Attests nicht aus. Dies gilt nach Auffassung des Senats auch
dann, wenn es um die Vernehmung des Arztes im Blick auf Schlussfolgerungen geht, die aus den Verletzungen hinsichtlich
des anderen Delikts gezogen werden können. Eine Vernehmung ist nur dann erforderlich, wenn der unmittelbare
Eindruck eine zuverlässigere Grundlage der richterlichen Überzeugungsbildung sein kann als die Verlesung
des Attestes (BGH, Urteil vom 9. April 1953 - 5 StR 824/52, BGHSt 4, 155, 156; BGH bei Pfeiffer, NStZ 1984, 209,
211 ; BGH, Beschluss vom 4. März 2008 - 3 StR 559/07, NStZ 2008, 474), etwa dazu, ob Verletzungen im
Bereich des Unterleibs auf ein gewaltsam begangenes Sexualdelikt hindeuten. Kann ärztliche Sicht zu Schlussfolgerungen
dieser Art über die bloße Feststellung der attestierten Verletzung hinaus dagegen nichts beitragen, so besteht
regelmäßig auch kein überzeugender Grund für eine Vernehmung des Arztes. Im Kern kommt es also darauf an, ob
eine solche Vernehmung Gebot der richterlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) ist, die (auch sonst) von §
256 StPO unberührt bleibt (vgl. schon BGH, Urteil vom 4. April 1951 - 1 StR 54/51, BGHSt 1, 94, 96; BGH, Urteil
vom 16. März 1993 - 1 StR 829/92, BGHR, StPO § 256 Abs. 1 Aufklärungspflicht 1; BGH, Beschluss vom 24. April
349

1979 - 5 StR 513/78, bei Pfeiffer NStZ 1981, 93, 95 ; vgl. auch Meyer-Goßner, StPO, 54.
Aufl., § 256 Rn. 2 mit Hinweis auf Nr. 111 Abs. 3 Satz 2 RiStBV).
cc) Im vorliegenden Fall kann die ärztliche Sicht zur Beantwortung der Frage, ob die attestierten Verletzungen durch
die Dornen die Verletzte nachfolgend aus Furcht vor erneuter Misshandlung zu Manipulationen am Ge-schlechtsteil
des Verletzers veranlasst haben könnten, offensichtlich nichts beitragen. Anderes ist auch dem Revisionsvorbringen
nicht zu entnehmen. Die Verlesung des Attestes überschreitet daher die Grenzen der Anwendbarkeit von § 256 Abs.
1 Nr. 2 StPO nicht.
c) Von alledem abgesehen, beruhte das Urteil ohnehin nicht auf der Verlesung des Attestes. Dies ergibt sich zwar
nicht aus den Angaben des Angeklagten, der bestritten hat, zur Tatzeit am Tatort gewesen zu sein, und auf die Möglichkeit
verwiesen hat, dass ihn die Geschädigte mit einer anderen Person verwechselt. Die Urteilsgründe verweisen
jedoch über die Angaben der Geschädigten hinaus auf eine Reihe gewichtiger, von dem Attest unabhängiger Indizien,
wie etwa im Gesicht der Geschädigten gesicherter DNA-Abrieb, der dem Angeklagten zuzuordnen ist. Unter
diesen Umständen besteht, so im Ergebnis auch der Generalbundesanwalt, kein Anhaltspunkt für die Annahme, die
Strafkammer wäre entgegen ihrer ausdrücklichen Feststellung, wonach das Attest (nur) ihre (ohnehin getroffenen)
Feststellungen „bestätigt“ (vgl. BGH, Urteil vom 21. August 2002 - 2 StR 111/02; BGH, Beschluss vom 13. September
2001 - 1 StR 378/01 mwN), ohne das Attest möglicherweise zu anderen Feststellungen gelangt.
3. Auch die auf Grund der Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des
Angeklagten ergeben.
III. Die Art der Abfassung der Urteilsgründe veranlasst den Senat zu dem Hinweis, dass diese nicht sämtliche Ergebnisse
des Ermittlungsverfahrens und der Hauptverhandlung in allen Details dokumentieren, sondern nur belegen
sollen, warum bedeutsame tatsächliche Umstände, so wie geschehen, festgestellt sind. Nur soweit hierfür erforderlich,
sind Angaben des Angeklagten, Zeugenaussagen und sonst angefallene Erkenntnisse heranzuziehen. Urteilsgründe,
die demgegenüber die Ergebnisse der Beweisaufnahme in der Art eines Protokolls referieren und sich mit
einer Vielzahl wenig bedeutsamer Details befassen, können - von dem damit verbundenen, sachlich nicht gebotenen
Aufwand abgesehen - den Blick für das Wesentliche verstellen und damit letztlich sogar den Bestand des Urteils
gefährden (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2010 - 1 StR 556/10 mwN). Auch Ausführungen
zur Verwertbarkeit von Beweismitteln sind rechtlich nicht geboten, sondern führen nur zu einer (weiteren) Überfrachtung
der Urteilsgründe (vgl. BGH, Beschluss vom 23. August 2011 - 1 StR 153/11; BGH, Beschluss vom 27.
Mai 2009 - 1 StR 99/09, NJW 2009, 2612, 2613 mwN).
StPO § 257c Abs. 3 Satz 4, Abs. 4 Satz 1 Verständigungserklärung der StA unwiderruflich
BGH, Urt. v. 21.06.2012 - 4 StR 623/11 - BeckRS 2012, 15540
LS: 1. Nach § 171b GVG darf die Öffentlichkeit auch während der Verlesung des Anklagesatzes
von der Verhandlung ausgeschlossen werden.
2. a) Die Zustimmungserklärung der Staatsanwaltschaft zu dem Verständigungsvorschlag des Gerichts
ist als gestaltende Prozesserklärung unanfechtbar und unwiderruflich.
b) Das Entfallen der Bindungswirkung der Verständigung für das Gericht nach § 257c Abs. 4 Satz 1
StPO tritt nicht kraft Gesetzes ein, sondern erfordert eine dahingehende gerichtliche Entscheidung.
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 21. Juli 2011 wird verworfen.
Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten.
Gründe:
Das Landgericht hat den umfassend geständigen Angeklagten nach einer Verständigung (§ 257c StPO) wegen Vergewaltigung
in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung und Beleidigung zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren
verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen richtet sich die zu Ungunsten des Angeklagten
eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft. Mit Verfahrensbeschwerden wendet sich die Staatsanwaltschaft
gegen den Ausschluss der Öffentlichkeit während der Verlesung des Anklagesatzes und beanstandet im Zusammenhang
mit der Verständigung, dass das Landgericht es unterlassen habe, sich im Urteil mit den Gründen für das Festhalten
an der Verständigung auseinanderzusetzen, obwohl aufgrund neu in der Hauptverhandlung zutage getretener
350

Umstände Veranlassung bestanden habe, sich nach § 257c Abs. 4 StPO von der Verständigung zu lösen. Die Sachrüge
ist mit Angriffen gegen den Strafausspruch näher ausgeführt.
Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.
I. Nach den Feststellungen kam es zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin im Erdgeschoss des vom Angeklagten
allein bewohnten Hauses zunächst zum einvernehmlichen Geschlechtsverkehr, in dessen Verlauf der Angeklagte
unvermittelt begann, ihn erregende und für die Nebenklägerin schmerzhafte Handlungen, unter anderem
Schläge mit der flachen Hand gegen die Brust der Nebenklägerin, vorzunehmen, worauf die Nebenklägerin vergeblich
versuchte, den Angeklagten wegzudrücken. Nachdem der Angeklagte die Nebenklägerin, die eine entsprechende
Aufforderung zuvor abgelehnt hatte, in das im Obergeschoss gelegene Schlafzimmer geschoben hatte, führte er den
Geschlechtsverkehr mit der auf dem Bett liegenden Nebenklägerin unter denselben Begleitumständen weiter. Als die
Nebenklägerin ihn bei ihrer fortdauernden Gegenwehr mit ihren Fingernägeln am Hals verletzte, schlug der Angeklagte,
der zu diesem Zeitpunkt erkannt hatte, dass die Fortführung des Geschlechtsverkehrs und die Schläge gegen
die Brüste gegen den Willen der Nebenklägerin geschahen, ihr mit beiden Händen nacheinander ins Gesicht. Sodann
setzte er den Geschlechtsverkehr mit der resignierenden und jede Gegenwehr aufgebenden Nebenklägerin fort und
urinierte ihr anschließend auf den Bauch. In der Folgezeit vollzog der Angeklagte mit der Nebenklägerin den Analverkehr
unter Einsatz eines Gleitgels und - nach einer Unterbrechung, in der sich der Angeklagte von hinten an die
Nebenklägerin anschmiegte und äußerte, er könne auch kuscheln - ein weiteres Mal den vaginalen Geschlechtsverkehr,
ehe er der Nebenklägerin erneut auf den Bauch urinierte. Bei Tatbegehung war die Steuerungsfähigkeit des
Angeklagten aufgrund des vorangegangenen Alkoholgenusses nicht ausschließbar erheblich beeinträchtigt.
II. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.
1. Die Staatsanwaltschaft beanstandet gemäß § 338 Nr. 6 StPO den Ausschluss der Öffentlichkeit bei der Verlesung
des Anklagesatzes und macht geltend, § 171b GVG lasse eine Beschränkung der Öffentlichkeit während der Anklageverlesung
nicht zu.
a) Die Rüge ist zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Da die Beanstandung des Verfahrens die prinzipielle
Reichweite der Ausschließungsbefugnis nach § 171b GVG zum Gegenstand hat, sind die Einzelheiten der im Zusammenhang
mit der Ausschließungsentscheidung der Strafkammer angefallenen Unterlagen, deren Vortrag der
Generalbundesanwalt und die Verteidigung vermissen, für die Entscheidung über die Verfahrensrüge ohne Bedeutung.
b) Die Regelung des § 171b Abs. 3 GVG i.V.m. § 336 Satz 2 StPO steht der erhobenen Rüge nicht entgegen. Gemäß
§ 171b Abs. 3 GVG unanfechtbar und daher gemäß § 336 Satz 2 StPO der revisionsgerichtlichen Überprüfung entzogen
ist die gerichtliche Entscheidung darüber, ob die in § 171b Abs. 1 Satz 1 GVG normierten tatbestandlichen
Voraussetzungen für einen Ausschluss der Öffentlichkeit im Einzelfall vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar
1989 - 1 StR 786/88, BGHR GVG § 171b Abs. 1 Dauer 1; Beschluss vom 19. Dezember 2006 - 1 StR 268/06, StV
2007, 514; vgl. auch den Entwurf der Bundesregierung für ein Erstes Gesetz zur Verbesserung der Stellung des Verletzten
im Strafverfahren, BT-Drucks. 10/5305 S. 23 f.). Damit ist es dem Revisionsgericht verwehrt, die Begründung
einer nach § 171b GVG ergangenen Entscheidung inhaltlich zu überprüfen (vgl. Wickern in Löwe-Rosenberg,
StPO, 26. Aufl., § 171b GVG, Rn. 25). Die Rüge der Staatsanwaltschaft zielt indessen nicht auf die Tragfähigkeit der
von der Strafkammer für ihre Ausschließungsanordnung angeführten Gründe, sondern stellt die generelle Befugnis
für den Ausschluss der Öffentlichkeit während der Verlesung des Anklagesatzes in Frage. Diese Beanstandung wird
von § 171b Abs. 3 GVG nicht ausgeschlossen.
c) Die Rüge ist unbegründet. Nach § 171b GVG darf die Öffentlichkeit auch während der Verlesung des Anklagesatzes
von der Verhandlung ausgeschlossen werden.
Die Vorschrift des § 171b GVG knüpft an den Begriff der Verhandlung vor dem erkennenden Gericht in § 169 Satz
1 GVG an und lässt beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 171b Abs. 1 Satz 1 GVG einen Ausschluss der Öffentlichkeit
für sämtliche Abschnitte der Hauptverhandlung zu (vgl. BGH, Beschluss vom 10. März 1992 - 1 StR
105/92, BGHR GVG § 171b Abs. 1 Dauer 5; Wickern aaO, Rn. 21). Die Ausschließungsbefugnis nach § 171b GVG
reicht nicht weniger weit als bei den Ausschlusstatbeständen des § 171a GVG und § 172 GVG, für welche ausdrücklich
normiert ist, dass die Öffentlichkeit für die (Haupt-)Verhandlung oder einen Teil davon ausgeschlossen werden
kann. Dafür spricht auch die Entstehungsgeschichte des § 171b GVG. Durch die Schaffung des § 171b GVG sollte
der bis dahin in § 172 Nr. 2 GVG in der Fassung vom 9. Mai 1975 geregelte Schutz des persönlichen Lebensbereichs
eines Prozessbeteiligten oder Zeugen durch eine Änderung des Abwägungsmaßstabs zugunsten des Persönlichkeitsschutzes
verbessert, der Ausschluss der Öffentlichkeit bei Erörterung von Umständen aus dem persönlichen Lebensbereich
aus dem Zusammenhang der übrigen Ausschlussgründe gelöst und plakativ an die Spitze gestellt werden
(vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 10/5305 S. 23). Dafür, dass bei dem neu in das Gerichtsver-
351

fassungsgesetz aufgenommenen § 171b GVG - anders als bei § 172 GVG - bestimmte Verfahrensabschnitte der
Hauptverhandlung von der Ausschließungsbefugnis ausgenommen sein sollten, bietet die Entstehungsgeschichte
keinen Anhalt. Das Gesetz enthält in § 173 GVG lediglich für die Urteilsverkündung eine besondere Regelung, wonach
die Verlesung der Urteilsformel stets öffentlich zu erfolgen hat und der Ausschluss der Öffentlichkeit während
der Eröffnung der Urteilsgründe einen besonderen Beschluss des Gerichts nach §§ 171b, 172 GVG erfordert. Die
eine Gegenausnahme zu den Ausschließungstatbeständen der §§ 171a, 171b und 172 GVG beinhaltende Bestimmung
des § 173 GVG ist entgegen der Ansicht der Revision einer ausdehnenden, ihren Anwendungsbereich auf
andere Verfahrensvorgänge erstreckenden Auslegung nicht zugänglich.
Die Hauptverhandlung beginnt mit dem Aufruf der Sache (§ 243 Abs. 1 Satz 1 StPO) und umfasst nach § 243 Abs. 3
Satz 1 StPO die Verlesung des Anklagesatzes. Die Verlesung ist ein Teil der Verhandlung, für den bei Vorliegen der
gesetzlichen Voraussetzungen die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden darf (vgl. für § 172 GVG RG, Urteil vom
13. Mai 1927 - 1. D 392/1927; Wickern aaO, § 172 GVG, Rn. 39). Auch bei der Verlesung des Anklagesatzes können
Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich eines Prozessbeteiligten, Zeugen oder durch eine rechtswidrige
Tat Verletzten zur Sprache kommen, die einen Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b Abs. 1 Satz 1 GVG zu
rechtfertigen vermögen, weil deren öffentliche Erörterung schutzwürdige Interessen verletzen würde, ohne dass das
Interesse an der öffentlichen Erörterung dieser Umstände überwiegt. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung
der Revision weder aus dem Umstand, dass der Inhalt des Anklagesatzes auf einer vorläufigen Bewertung des
Ermittlungsergebnisses durch die Staatsanwaltschaft beruht, noch aus der verfahrensrechtlichen Funktion des Anklagesatzes
zur Umgrenzung und Konkretisierung des Verfahrensgegenstandes.
2. Im Zusammenhang mit der Verständigung nach § 257c StPO macht die Revision einen Verstoß gegen die §§
257c, 261, 267 StPO geltend. Sie beanstandet, das Landgericht habe trotz des von der Staatsanwaltschaft erklärten
Widerrufs der Zustimmung zu dem gerichtlichen Verständigungsvorschlag in den Urteilsgründen nicht ausgeführt,
ob und aus welchen Gründen es an der Verständigung habe festhalten wollen. Die in der Hauptverhandlung neu
zutage getretenen Umstände - die erheblichen psychischen Tatfolgen für die Nebenklägerin und das erst im weiteren
Verlauf der Hauptverhandlung nach Intervention der Staatsanwaltschaft erfolgte Eingeständnis des erzwungenen
Analverkehrs durch den Angeklagten - hätten der Strafkammer Anlass geben müssen, den der Verständigung zugrunde
gelegten Strafrahmen zu verlassen.
Der Rüge bleibt der Erfolg versagt.
a) Nach der Konzeption des § 257c StPO kommt eine Verständigung über das Ergebnis des Verfahrens durch einen
Vorschlag des Gerichts und die Zustimmungserklärungen des Angeklagten sowie der Staatsanwaltschaft zustande.
Das Gericht gibt nach § 257c Abs. 3 Satz 1 StPO den Inhalt einer möglichen Verständigung bekannt und macht dabei
regelmäßig von der Möglichkeit Gebrauch, gemäß § 257c Abs. 3 Satz 2 StPO eine Strafober- und Strafuntergrenze
anzugeben (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - 3 StR 426/10, NStZ 2011, 648; Beschluss vom 16. März
2011 - 1 StR 60/11, StV 2012, 134, 135). Für die in § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO als Vorschlag bezeichnete Bekanntgabe
hat das Gericht das vom Angeklagten im Rahmen der Verständigung erwartete Prozessverhalten, bei dem es
sich in aller Regel um ein Geständnis handeln wird (§ 257c Abs. 2 Satz 2 StPO), genau zu bezeichnen und unter
antizipierender Berücksichtigung dieses Verhaltens und Beachtung der Vorgaben des materiellen Rechts eine strafzumessungsrechtliche
Bewertung des Anklagevorwurfs vorzunehmen (vgl. Entwurf der Bundesregierung für ein
Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren, BT-Drucks. 16/12310 S. 14; Niemöller in Niemöller/Schlothauer/Weider,
Gesetz zur Verständigung im Strafverfahren, § 257c Rn. 56). Die Verständigung kommt
gemäß § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO zustande, wenn der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft dem gerichtlichen
Verständigungsvorschlag zustimmen. Die Zustimmungserklärung der Staatsanwaltschaft ist als gestaltende Prozesserklärung
(vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., Einleitung, Rn. 95, 102, 116) unanfechtbar und unwiderruflich (vgl.
Niemöller aaO, Rn. 28; Altvater, Festschrift für Rissing-van-Saan, 2011, S. 26; Meyer-Goßner aaO, § 257c, Rn. 25).
Die Staatsanwaltschaft hat auch dann von sich aus keine Möglichkeit, die getroffene Verständigung mit der daraus
resultierenden Bindungswirkung für das Gericht nachträglich zu Fall zu bringen, wenn sie die Voraussetzungen des §
257c Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO für ein Entfallen der Bindungswirkung als gegeben ansieht (vgl. Niemöller aaO, Rn.
39, 111; Altvater aaO; Eschelbach in Graf, StPO, § 257c, Rn. 30; Velten in SK-StPO, 4. Aufl., § 257c, Rn. 25; Ambos/Ziehn
in Radtke/Hohmann, StPO, § 257c, Rn. 35).
b) Das Entfallen der Bindungswirkung der Verständigung für das Gericht tritt ungeachtet des insoweit unklaren
Wortlauts des § 257c Abs. 4 Satz 1 StPO nicht kraft Gesetzes von selbst ein, sondern erfordert eine dahingehende
gerichtliche Entscheidung. Die Prüfung, ob eine mit dem materiellen Recht in Einklang stehende Ahndung auch bei
veränderter Beurteilungsgrundlage noch im Rahmen der getroffenen Verständigung möglich ist, liegt im Verantwortungsbereich
des Gerichts. Um ein materiell-rechtlich richtiges und gerechtes Urteil zu gewährleisten (BT-Drucks.
352

16/12310 S. 14), räumt § 257c Abs. 4 StPO dem Gericht die Befugnis ein, sich unter den in § 257c Abs. 4 Satz 1 und
2 StPO geregelten Voraussetzungen aus der Bindung durch die Verständigung zu lösen. Das Abweichen von der
Verständigung ist das Gegenstück zu dem gerichtlichen Verständigungsvorschlag und stellt sich der Sache nach als
Widerruf der zum Bestandteil der Verständigung gewordenen Strafrahmenzusage dar. Dies macht eine entsprechende
Entscheidung des Gerichts erforderlich (vgl. Niemöller aaO, Rn. 113; BT-Drucks. 16/12310 S. 15; a.A. Altvater
aaO, S. 24). Die Notwendigkeit einer gerichtlichen Entscheidung folgt zudem aus der Regelung des § 257c Abs. 4
Satz 1 StPO, die das Entfallen der Bindung an die Verständigung unter anderem davon abhängig macht, dass das
Gericht wegen der veränderten Beurteilungsgrundlage zu der Überzeugung gelangt, dass der in Aussicht gestellte
Strafrahmen nicht mehr tat- oder schuldangemessen ist. Für die danach erforderliche Überzeugungsbildung bedarf es
zwingend einer gerichtlichen Entscheidung. Die Entscheidung über das Abweichen von der Verständigung ist nach §
257c Abs. 4 Satz 4 StPO unverzüglich mitzuteilen, um dem Angeklagten und den weiteren Verfahrensbeteiligten -
insbesondere mit Blick auf das mit dem Entfallen der Bindung des Gerichts an die Verständigung gemäß § 257c Abs.
4 Satz 3 StPO verknüpfte Verwertungsverbot für ein im Zuge der Verständigung abgelegtes Geständnis des Angeklagten
- die Möglichkeit zu geben, ihr Prozessverhalten auf die neue Verfahrenslage einzurichten (vgl. BT-Drucks.
16/12310 S. 15).
c) Ein Abweichen von der Verständigung setzt unter anderem voraus, dass das Gericht wegen der veränderten Beurteilungsgrundlage
zu der Überzeugung gelangt, dass der in Aussicht gestellte Strafrahmen nicht mehr tat- oder
schuldangemessen ist. Dies ist in § 257c Abs. 4 Satz 1 StPO ausdrücklich geregelt, gilt in gleicher Weise aber auch
für die Fälle des § 257c Abs. 4 Satz 2 StPO. Gegenstand der in § 257c Abs. 4 Satz 2 StPO angesprochenen Prognose
ist die strafzumessungsrechtliche Bewertung, die das Gericht bei seiner Zusage der Strafrahmengrenzen unter antizipierender
Berücksichtigung des nach dem Inhalt des Verständigungsvorschlags erwarteten Prozessverhaltens des
Angeklagten vorgenommen hat. Von einem nicht der Prognose entsprechenden Verhalten des Angeklagten, das ein
Abweichen von der Verständigung zu rechtfertigen vermag, kann daher nur dann die Rede sein, wenn das von der
Erwartung abweichende tatsächliche Prozessverhalten aus der Sicht des Gerichts der Strafrahmenzusage die Grundlage
entzieht.
Bei der Beantwortung der Frage, ob die in Aussicht gestellten Strafrahmengrenzen auch auf veränderter Beurteilungsgrundlage
eine tat- und schuld-angemessene Ahndung ermöglichen, kommt dem Gericht - wie auch sonst bei
Wertungsakten im Bereich der Strafzumessung - ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der erst überschritten ist, wenn
der zugesagte Strafrahmen nicht mehr mit den Vorgaben des materiellen Rechts in Einklang zu bringen ist. Dies
wäre etwa anzunehmen, wenn die Strafrahmenzusage sich unter Berücksichtigung von neu eingetretenen oder erkannten
Umständen oder des tatsächlichen Prozessverhaltens des Angeklagten so weit von dem Gedanken eines
gerechten Schuldausgleichs entfernte, dass sie als unvertretbar erschiene. In diesem Fall wäre das Gericht jedenfalls
aus Gründen sachlichen Rechts verpflichtet, von der getroffenen Verständigung abzuweichen. Da die Anforderungen
des materiellen Strafrechts im Rahmen einer Verständigung nach § 257c StPO nicht disponibel sind (vgl. nur BT-
Drucks. 16/12310 S. 7 ff., 13 f.), wäre ein auf der Grundlage der Verständigung ergehendes Urteil sachlich-rechtlich
fehlerhaft. Ob in einem Festhalten an der Verständigung bei nach Maßgabe von § 257c Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO
unvertretbar gewordener Strafrahmenzusage zugleich ein Verfahrensverstoß gegen § 257c Abs. 4 StPO läge, kann
der Senat dahinstehen lassen. Denn im vorliegenden Fall hat das Landgericht den ihm im Rahmen des § 257c Abs. 4
StPO zukommenden Beurteilungsrahmen nicht überschritten. Die Revision der Staatsanwaltschaft zeigt keine nach §
257c Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO neu in die strafzumessungsrechtliche Bewertung einzubeziehenden Umstände auf, die
geeignet sind, die Vertretbarkeit der von der Strafkammer in ihrem Verständigungsvorschlag in Aussicht gestellten
Strafober- und Strafuntergrenze in Frage zu stellen. Dies gilt sowohl für den Umstand, dass der Angeklagte den
gewaltsam erzwungenen Analverkehr erst im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung glaubhaft eingeräumt hat, als
auch für die erheblichen psychischen Folgen der Tat für die Nebenklägerin.
d) Ausführungen in den Urteilsgründen zum Festhalten an oder Abweichen von der Verständigung sind entgegen der
Ansicht der Revision nicht erforderlich. Während in dem Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums für ein
Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren ursprünglich die Feststellung in den Urteilsgründen vorgesehen
war, dass dem Urteil eine Verständigung zugrunde liegt (vgl. Referentenentwurf S. 6 f. bei Niemöller aaO,
Anhang 4), verlangt die Gesetz gewordene Regelung des § 267 Abs. 3 Satz 5 StPO lediglich die Angabe, dass dem
Urteil eine Verständigung (§ 257c StPO) vorausgegangen ist. Die Vorschrift soll auch für die Urteilsgründe Transparenz
herstellen (vgl. BT-Drucks. 16/12310 S. 15). Die Darstellung des Inhalts der Verständigung ist dabei nicht geboten.
Insoweit findet die notwendige Dokumentation gemäß § 273 Abs. 1a Satz 1 StPO in der Sitzungsniederschrift
statt, welche die Grundlage einer vom Revisionsgericht auf Verfahrensrüge hin gegebenenfalls vorzunehmenden
Prüfung des Verfahrens nach § 257c StPO bildet (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Oktober 2010 - 1 StR 359/10, NStZ
353

2011, 170; vom 19. August 2010 - 3 StR 226/10, BGHR StPO § 267 Abs. 3 Satz 5 Offenlegung 1; vom 13. Januar
2010 - 3 StR 528/09, NStZ 2010, 348). Für das Abrücken von der Verständigung nach § 257c Abs. 4 StPO verbleibt
es man-gels einer anderen gesetzlichen Regelung bei dem Grundsatz, dass Verfahrensvorgänge im Urteil nicht zu
erörtern sind (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. Mai 2009 - 1 StR 99/09, NJW 2009, 2612, 2613; vom 8. Mai 2007 - 1
StR 202/07, NStZ-RR 2007, 244; a.A. für § 257c Abs. 4 Meyer-Goßner aaO, § 267, Rn. 23a; Velten aaO, § 257c,
Rn. 41). Die Mitteilung nach § 257c Abs. 4 Satz 4 StPO über die Entscheidung zum Abgehen von der Verständigung
und deren Gründe ist gemäß § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen und nimmt an dessen
Beweiskraft teil.
III. Die Sachrüge bleibt - auch unter Berücksichtigung des § 301 StPO - ebenfalls ohne Erfolg. Die Strafzumessung
und die Bewährungsentscheidung im angefochtenen Urteil halten einer rechtlichen Prüfung stand.
1. Die Annahme einer alkoholbedingten erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB ist
nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler, gestützt auf die durch die Bekundungen der Nebenklägerin
partiell bestätigten Angaben des Angeklagten, den Umfang des Alkoholkonsums des Angeklagten festgestellt
und auf dieser Grundlage sachverständig beraten eine maximale Blutalkoholkonzentration des Angeklagten zur Tatzeit
von 2,9 Promille ermittelt. Ausgehend von dieser in den Blutkreislauf aufgenommenen Alkoholmenge, die zutreffend
als gewichtiges Beweisanzeichen für eine die Steuerungsfähigkeit erheblich beeinträchtigende Alkoholintoxikation
gewertet worden ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. Oktober 2004 - 1 StR 248/04, BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration
37; vom 9. November 1999 - 4 StR 521/99, NStZ 2000, 136; Urteil vom 29. April 1997 - 1 StR
511/95, BGHSt 43, 66, 69 ff.), hat es eine Gesamtwürdigung der sonstigen Begleitumstände unter Einbeziehung des
Verhaltens des Angeklagten und dessen nicht gegebener Alkoholgewöhnung vorgenommen und ist zu der Überzeugung
gelangt, dass eine erhebliche Beeinträchtigung des Hemmungsvermögens aufgrund der Alkoholisierung nicht
ausgeschlossen werden kann. Dies lässt weder eine unzutreffende Anwendung des Zweifelssatzes noch anderweitige
Rechtsfehler erkennen.
2. Die grundsätzlich dem Tatrichter vorbehaltene Strafzumessung kann vom Revisionsgericht nur auf Rechtsfehler
überprüft werden; eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausgeschlossen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss
vom 10. April 1987 - GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349). Einen Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. Die
Strafkammer hat die erheblichen psychischen Tatfolgen für die Nebenklägerin zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt.
Die dem nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB und §§ 46a, 49 Abs. 1 StGB doppelt geminderten Strafrahmen des §
177 Abs. 2 Satz 1 StGB entnommene Strafe ist zwar milde, sie liegt aber nicht außerhalb des dem Tatrichter eröffneten
Beurteilungsrahmens.
3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision schließlich gegen die dem Angeklagten gewährte Strafaussetzung zur Bewährung.
Den dem Tatrichter bei der Gesamtwürdigung nach § 56 Abs. 1 und 2 StGB eingeräumten Beurteilungsspielraum
(vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 56, Rn. 11, 25 m.w.N.) hat das Landgericht nicht überschritten. Es hat
alle wesentlichen für die Entscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte erwogen und sich für die Bejahung besonderer
Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB in rechtlich nicht zu beanstandender Weise auf die bisherige Unbestraftheit
des Angeklagten, sein Geständnis und den gelungenen Täter-Opfer-Ausgleich gestützt. Vor dem Hintergrund
dieser von der Strafkammer angeführten gewichtigen Milderungsgründe liegt auch in dem Fehlen von Ausführungen
im Urteil zur Frage, ob die Verteidigung der Rechtsordnung ausnahmsweise die Vollstreckung der Strafe gebietet (§
56 Abs. 3 StGB), kein Rechtsfehler. Denn einer ausdrücklichen Erörterung der Voraussetzungen des § 56 Abs. 3
StGB bedarf es nur dann, wenn aus den Urteilsgründen ersichtliche Umstände die Anwendung dieser Vorschrift
nahelegen (vgl. BGH, Urteile vom 14. Juli 1994 - 4 StR 252/94, BGHR StGB § 56 Abs. 3 Verteidigung 15; vom 30.
Oktober 1990 - 1 StR 500/90, BGHR StGB § 56 Abs. 3 Verteidigung 9).
StPO § 257c Dealvorbereitung außerhalb der Hauptverhandlung – „Dracula“
BGH, Urt. v. 29.11.2011 - 1 StR 287/11 - StraFo 2012, 151
Verständigungen können außerhalb der Hauptverhandlung vorbereitet werden, jedoch ist dann
hierüber Transparenz in der Hauptverhandlung herzustellen.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. November 2011 für Recht erkannt: Auf die
Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 4. No-
354

vember 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Die Revisionen von Staatsanwaltschaft und Nebenkläger wenden sich gegen die Freisprüche der Angeklagten von
folgenden Anlagevorwürfen: Der Angeklagte Dr. S., ein in K. () tätiger rumänischer Zahnarzt, hatte mit dem Nebenkläger
R. geschäftliche Beziehungen gehabt und stritt mit ihm um hohe Beträge. Er wusste, dass er keine Ansprüche
mehr hatte, nachdem R. zur Abgeltung aller Ansprüche 700.000 € bezahlt hatte. Er erhob aber immer neue, höher
werdende Forderungen. Man erstattete in Rumänien gegenseitig Strafanzeigen und prozessierte über eine Villa in
Bukarest. Dr. S. nahm schließlich Kontakt mit dem Angeklagten M. auf, der R. bei einem seiner Aufenthalte in Re. ,
wo dessen Tochter Gastronomiebetriebe führte, "mit Gewalt unter Druck setzen" sollte, damit er zu Zahlungen und
zur Beendigung des Prozesses im Sinne von Dr. S. bereit würde. Dr. S. und M. nahmen Kontakt mit der "Rockergruppe
Hells Angels" auf, am Ende wurden der Angeklagte B. und ein weiteres Bandenmitglied "beauftragt". "M.
plante nun für ... Dr. S. das weitere Vorgehen". Am 19. August 2009 versuchten B. und sein "Team" - in engem
Kontakt mit M. - in Re. vergeblich, ihn mit der Lüge, man habe seinen Porsche angefahren, auf die Straße zu locken,
um ihn zu überfallen und Autoschlüssel und Bargeld wegzunehmen. Die Beute hätten B. und sein Mittäter behalten
sollen. Als R. zwei Tage später zum Parkplatz seiner Pension kam, eilten B. und sein Mittäter aus einer gegenüberliegenden
Pension hinzu, beschossen ihn mit Reizgas, was ihn am Auge verletzte, schlugen ihn mit einer Schreckschusspistole
und versuchten, ihm Autoschlüssel und Brieftasche abzunehmen. Sie flüchteten ohne Beute, als Angehörige
R. zu Hilfe eilten.
Am 15. September 2009, so wird Dr. S. und M. weiter vorgeworfen, seien an R., dessen Frau (nach Bukarest) und
dessen Tochter (nach Re.) je eine Postkarte mit Motiven aus Re. geschickt worden, die Dr. S. (auf Rumänisch) mit
folgendem Text beschrieben hatte: "Gebt zurück, was ihr gestohlen habt, ihr Betrüger. Dies ist die letzte Warnung.
Vlad Tepes.". Vlad Tepes war ein auch als Dracula bekannter rumänischer Fürst, der "Pfählung als Hinrichtungsart
bevorzugte". Die darin liegende Drohung hätte letztlich R. dazu veranlassen sollen, doch noch auf die Forderungen
einzugehen. Wenige Tage später schickte Dr. S. an R. den Entwurf eines "Abkommens", mit dem dieser sich zur
Übertragung von Geld und Wertgegenständen im Wert von jedenfalls weit über 1 Mio. € an Dr. S. verpflichten sollte.
Er kam dieser Aufforderung nicht nach. Die Angeklagten wurden freigesprochen, die Täter des Überfalls und
auch eine Verbindung von Dr. S. und M. zu dieser Tat seien nicht feststellbar, die Postkarten hätten keinen strafbaren
Inhalt, darüber hinaus sei eine Tatbeteiligung von M. hinsichtlich der Postkarten nicht festzustellen. Die Revisionen
haben (schon) mit der Sachrüge Erfolg:
1. Bezüglich des Überfalls beruht dies darauf, dass das Urteil keine genügende Grundlage einer revisionsgerichtlichen
Überprüfung ist. Bei einem Freispruch aus tatsächlichen Gründen sind regelmäßig in einer geschlossenen Darstellung
die als erwiesen angesehenen Tatsachen festzustellen, ehe in der Beweiswürdigung darzulegen ist, warum
die für einen Schuldspruch erforderlichen Feststellungen nicht getroffen werden konnten (st. Rspr.; vgl. zusammenfassend
nur BGH, Urteil vom 24. Juli 2008 - 3 StR 261/08, b. Cierniak/Zimmermann NStZ-RR 2011, 225, 232). Die
Strafkammer teilt dagegen nach dem Anklageinhalt protokollartig das (wohl) gesamte Beweisergebnis in allen Details
mit, auch soweit sie offenbar für die Entscheidung über Verurteilung oder Freispruch keine Bedeutung haben
können, wie etwa - um nur ein Beispiel zu nennen - Hinweise eines Sanitäters an einen Arzt zu einem möglichen
Sonnenbrand R. s. Eingefügt in diese Darlegungen sind immer wieder beweiswürdigende Überlegungen, die meist
jeweils streng auf die zuvor geschilderten Teile der Beweisergebnisse begrenzt sind. Die Staatsanwaltschaft und der
Generalbundesanwalt haben zutreffend insgesamt (nur) etwa zehn, auf mehr als fünfzig Urteilsseiten verstreute
Passagen aufgezählt - meist nicht mehr als ein Absatz, manchmal nur einzelne Sätze -, die als Sachverhaltsfeststellungen
zu bewerten sind. Abgesehen von der Notwendigkeit, diese Bruchstücke aus den umfangreichen Ausführungen
herauszufiltern, ist es insgesamt kaum möglich, sie zu einer in sich geschlossenen, einer revisions-rechtlichen
Überprüfung zugänglichen Sachverhaltsfeststellung zusammenzufassen.
2. Ein weiterer Rechtsfehler liegt darin, dass die Strafkammer die erforderliche Gesamtwürdigung aller für und gegen
eine Täterschaft der Angeklagten sprechenden Indizien (vgl. BGH aaO mwN) unterlassen hat, die - in ihrer Vielzahl
vom Generalbundesanwalt zutreffend hinsichtlich sämtlicher Angeklagter umfangreich und im Detail dargelegt
- weitgehend allenfalls isoliert bewertet sind. Bei einer Gesamtschau könnte eine Vielzahl einzelner Gesichtspunkte
auf Grund ihrer Häufung und gegenseitigen Durchdringung möglicherweise die Überzeugung von der Richtigkeit
des Anklagevorwurfs vermitteln (BGH aaO).
3. Der Angeklagte B. hat "im Laufe der Hauptverhandlung" zunächst mündlich und am zehnten Verhandlungstag
schriftlich über seinen Verteidiger folgendes erklärt: Er sei von einem Mitglied der "Hells Angels" beauftragt worden,
in Re. bei einer "Abreibung … Schmiere zu stehen" und erforderlichenfalls einzugreifen. Der Tatort sei ihm
355

genannt worden, sonst nichts. Die Täter der Abreibung seien ihm ebenso unbekannt gewesen wie Dr. S. und M.. Er
habe aus der Ferne beobachtet, wie zwei Männer R. angriffen. Als diesem eine Frau zu Hilfe kam, seien die Männer
geflüchtet, worauf auch er (der Angeklagte) geflüchtet sei. Sonst wisse er nichts.
a) Die Strafkammer hält für möglich, dass der Angeklagte mit der Tat nichts zu tun hatte und er sich mit diesen Angaben
zu Unrecht belastet habe. Der Verteidiger habe vor Abgabe der Erklärung auf Gespräche mit der Staatsanwaltschaft
verwiesen, "in die das Gericht bewusst nicht einbezogen … und über deren Inhalt … Stillschweigen vereinbart
worden sei". Der Angeklagte wolle bald aus der Untersuchungshaft entlassen werden. Zumal, da der Staatsanwalt (in
der Hauptverhandlung) erklärt habe, nach der bisherigen Beweisaufnahme komme nur eine Bewährungsstrafe wegen
Beihilfe zu gefährlicher Körperverletzung in Betracht, sei, so folgert die Strafkammer, insgesamt eindeutig, dass die
Staatsanwaltschaft "eine Bewährungsstrafe in Aussicht gestellt" habe. Es liege daher nicht fern, dass der Angeklagte,
um das Verfahren gegen sich entsprechend zu beenden, wahrheitswidrig die genannten Angaben gemacht habe.
b) Hierzu bemerkt der Senat:
(1) Verständigungen können außerhalb der Hauptverhandlung vorbereitet werden, jedoch ist dann hierüber Transparenz
in der Hauptverhandlung herzustellen. Das Transparenzgebot kennzeichnet das Verfahren über eine Verständigung
im Strafverfahren insgesamt (vgl. zusammenfassend auch Niemöller/Schlothauer/Weider, Verständigung im
Strafverfahren D Rn. 49 ff. mwN, auch aus den Gesetzgebungsmaterialien), wie sich aus einer Reihe von Bestimmungen
über hieraus erwachsende Pflichten des Gerichts ergibt (vgl. § 202a Satz 2 StPO, § 212 StPO, § 243 Abs. 4
StPO, § 257c Abs. 3 StPO, § 267 Abs. 3 Satz 5 StPO, § 273 Abs. 1a StPO). Eine spezielle gesetzliche Regelung für
nur zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung im Rahmen des (Zwischen- oder) Hauptverfahrens außerhalb der
Hauptverhandlung geführte Gespräche, die letztlich das Ziel haben, die Hauptverhandlung abzukürzen, gibt es nicht.
Jedoch hat die Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren zur Verfahrensförderung mit anderen Verfahrensbeteiligten
(naheliegend häufig der Verteidigung) geführte Gespräche aktenkundig zu machen (§ 160b Satz 2 StPO), besonders
sorgfältig, wenn eine Verständigung i.S.d. § 257c angestrebt wird (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 160b
Rn. 8). All dies spricht dafür, dass auch derartige Gespräche offen zu legen sind, zumal das Gericht sonst nach solchen
Gesprächen abgegebene Erklärungen des Angeklagten nicht auf umfassender Grundlage würdigen könnte. Dies
würde im Übrigen in besonderem Maße gelten, wenn solche Gespräche bei einer gegen mehrere Angeklagte geführten
Hauptverhandlung nur mit der Verteidigung eines Angeklagten geführt würden, dessen anschließende Aussagen
dann die übrigen Angeklagten belasten (vgl. BGHSt 52, 78, 83; 48, 161, 168). Dies ist hier aber nicht einschlägig, da
B. erklärt hat, Dr. S. und M. nicht zu kennen. Im Übrigen ist hier im Ergebnis durch die genannte Erklärung des
Verteidigers die gebotene Klarstellung jedenfalls ansatzweise, wenn auch im Hinblick auf das vereinbarte Stillschweigen
über den näheren Inhalt des Gesprächs nicht in vollem Umfang (vgl. § 273 Abs. 1a StPO) erfolgt. Der
Senat braucht alledem aber nicht näher nachzugehen, weil in diesem Zusammenhang insgesamt die Möglichkeit
eines den Angeklagten begünstigenden Rechtsfehlers nicht zu erkennen ist.
(2) Unabhängig von alledem wäre bei der Einbeziehung der Aussagegenese in die Würdigung der - etwas lebensfremd
erscheinenden - Erklärung des Angeklagten nicht nur die Möglichkeit einer selbstbelastenden Erfindung eines
Unschuldigen zu prüfen gewesen. Jedenfalls nicht weniger naheliegend und daher erörterungsbedürftig erscheint
auch die Möglichkeit, dass zur Erreichung einer milden Strafe zwar eine Tatbeteiligung grundsätzlich eingeräumt
sein soll, die nach Art und Maß mit Entlastungstendenz aber (zu) gering geschildert sein kann.
c) Zudem, so führt die Strafkammer aus, sei der Angeklagte selbst bei Zugrundelegung seiner Angaben straflos. Sie
ergäben nämlich nicht zwingend, dass den Haupttätern die Anwesenheit des Angeklagten am Tatort bekannt gewesen
sei. Der rechtliche Ansatz dieser Ausführungen ist zutreffend, (auch) sie beruhen aber auf einer nicht rechtsfehlerfreien
Beweiswürdigung.
(1) Von Beihilfe, die objektiv die Tat fördert, braucht der Haupttäter nichts zu wissen (BGH, Urteil vom 8. Juli 1954
- 4 StR 350/54, BGHSt 6, 248, 249 f.). Die bloße, objektiv die Tat nicht fördernde Anwesenheit am Tatort kann
"psychische" Beihilfe sein (BGH, Beschluss vom 17. März 1995 - 2 StR 84/95, NStZ 1995, 490, 491; zusammenfassend
zur Rechtsprechung Kudlich in v. Heintschel-Heinegg, StGB, § 27 Rn. 9.4 mwN), aber nur, wenn sie dem
Haupttäter bekannt ist. Dies war hier nicht der Fall. Andererseits war der Angeklagte nicht nur anwesend, sondern er
stand "Schmiere" und war bereit, wenn nötig, zu helfen. Ob dies auch dann zu strafbarer Beihilfe führt, wenn der
Haupttäter von der Anwesenheit und der nicht realisierten Bereitschaft zur Hilfe nichts weiß, wird unterschiedlich
beurteilt (dafür z.B. Murmann in SSW-StGB, § 27 Rn. 4; Maurach/Gössel/Zipf, StGB AT Tb 2, 7. Aufl. § 52 Rn. 8;
dagegen z.B. Roxin in FS Miyazawa 504, 511 f.; Dreher MDR 1972, 553, 557).
Nach Auffassung des Senats liegt keine strafbare Beihilfe vor. Die Tat ist in einem solchen Fall nicht objektiv gefördert,
sondern eine solche Förderung ist nur vorbereitet. Dass dadurch der Bereich strafbaren Verhaltens (noch) nicht
356

erreicht ist, folgt aus der Straflosigkeit der gegenüber einer Vorbereitung sogar weiter gehenden versuchten Beihilfe
(Roxin aaO 512).
(2) Die Annahme fehlender Kenntnis der Haupttäter ist allerdings nicht rechtsfehlerfrei begründet. Richterliche
Überzeugung erfordert nicht, dass das gefundene Ergebnis "zwingend", ein anderes Ergebnis also denknotwendig
ausgeschlossen ist. Dies wäre ein überspannter und daher rechtlich unzutreffender Maßstab (st. Rspr.; vgl. zuletzt
BGH, Urteil vom 20. September 2011 - 1 StR 120/11 mwN). Darüber hinaus beschränkt sich die Strafkammer allein
auf die Bewertung der Erklärung des Angeklagten, was auch hier eine nur isolierte Würdigung der einzelnen Beweismittel
besorgen lässt.
4. Die Annahme, der Inhalt der von Dr. S. versandten Postkarten sei strafrechtlich irrelevant, ist vor allem darauf
gestützt, dass der historische Dracula "einerseits als grausamer Tyrann, der seine Feinde pfählen ließ, und andererseits
als fanatischer Kämpfer für die Gerechtigkeit" gelte. Daher sei nicht "zwingend", dass Dr. S. die Familie R.
bedrohen wollte, möglicherweise habe er nur ankündigen wollen, "dass er mit Nachdruck für Gerechtigkeit kämpfen
werde". Hierfür spreche auch, dass er sie "Betrüger" genannt habe. Gegen die Annahme, dass er sein Verhalten selbst
als strafbar werte, spreche, dass er als Akademiker dann kaum offene Postkarten verschicken würde, da er auf diese
Weise leicht überführt werden könne. Dass die Empfänger sich nach ihren Aussagen bedroht gefühlt hätten - ohne
dass dies die Strafkammer als unzutreffend bewertet hätte, bedeute, so ein Zeuge, "Vlad Tepes" in Rumänien "Tod" -
sei irrelevant. Ob eine Drohung i.S.d. §§ 240, 241, 255 StGB vorliege, richte sich nicht danach, ob der Bedrohte die
Ankündigung des Übels ernst nehme, abzustellen sei allein auf den Drohenden. Auch sei nicht klar genug, was überhaupt
angedroht sei. Diese Ausführungen halten weder zur objektiven noch zur subjektiven Seite rechtlicher Überprüfung
stand.
a) Eine Drohung im Sinne der genannten Vorschriften ist die Ankündigung eines künftigen Übels, auf dessen Eintritt
der Täter Einfluss hat oder jedenfalls zu haben vorgibt (vgl. zusammenfassend Fischer, StGB, 59. Aufl., § 240 Rn.
31 mwN). An der Ankündigung eigenen künftigen Verhaltens hat die Strafkammer zu Recht keinen Zweifel. Ob ein
empfindliches Übel angekündigt ist, richtet sich nach dem Inhalt der Erklärung, der nach dem Empfängerhorizont zu
bestimmen ist (Vogel in LK, 12. Aufl., § 253 Rn. 7). Hier haben die Empfänger der Postkarten, so die Strafkammer,
deren Inhalt in dem für sie landläufigen Sinn als Bedrohung mit dem Tod oder jedenfalls mit schwerer körperlicher
Misshandlung verstanden und ernst genommen. Nicht tragfähig ist die in diesem Zusammenhang - hilfsweise - angestellte
Erwägung der Strafkammer, wenn eine Drohung vorläge, sei sie zu unpräzise. Dass hier eine (etwaige) Drohung
auf etwas anderes gerichtet sein könnte als Tod oder jedenfalls schwere körperliche Misshandlung, ist nicht
erkennbar. Eine solche Drohung bedarf aber keiner präzisierenden Erläuterung.
b) Der Vorsatz des Täters muss darauf gerichtet sein, dass der Empfänger die Äußerungen als Drohung versteht und
ernst nimmt. Anhaltspunkte für die - eher fern liegend erscheinende - Annahme, Dr. S. hätte geglaubt, der Karteninhalt
würde von den Empfängern entgegen seinem für sie landläufigen Sinn wegen uneindeutiger historischer Überlieferungen
nur als Streben nach Gerechtigkeit bewertet, sind weder genannt noch erkennbar. Offenbar kommt die
Strafkammer deshalb zu dieser Annahme, weil anderes nicht "zwingend" sei; wie dargelegt, ist dies jedoch ein
rechtsfehlerhafter Maßstab.
c) In subjektiver Hinsicht kann im Übrigen allein der Hinweis, dass die Empfänger der Karten als "Betrüger" bezeichnet
wurden, nicht tragfähig belegen, ob Dr. S. (anders als ihm vorgeworfen) überhaupt glaubte, noch (im Einzelnen
wiederholt wechselnde) Ansprüche zu haben. Andernfalls wäre für Überlegungen zu besonderem Einsatz für
die Gerechtigkeit ohnehin kein Raum.
d) Es wäre auch zu erörtern gewesen, dass der Angeklagte kurz nach der Versendung der Postkarten ohne erkennbare
weitere Begründung neue hohe Forderungen erhob. Dies könnte dagegen sprechen, dass er nur künftiges Bemühen
um Gerechtigkeit ankündigen wollte.
e) Nicht rechtsfehlerfrei begründet ist die Annahme, gegen eine auf strafbares Verhalten gerichtete Vorstellung von
Dr. S. spreche auch, dass er als Zahnarzt (Akademiker) dann schwerlich für "jeden lesbare" offene Karten verschickt
und so die Gefahr strafrechtlicher Verfolgung erhöht hätte. Es fehlt die Erörterung des offensichtlich gegenläufigen
Gesichtspunkts, dass er die Karten nicht mit seinem Namen unterschrieben hat. Soweit die Karten in Deutschland
gelesen werden konnten, kommt hinzu, dass wohl die wenigsten potentiellen Leser Rumänisch können.
5. Hinsichtlich des Angeklagten M. stützt sich die allein getroffene Feststellung, insoweit hätten sich keinerlei Anhaltspunkte
ergeben, nur auf dessen Angabe, er habe zwar den Inhalt der Postkarten gekannt und gewusst, dass sie
Dr. S. abschicken wollte, damit jedoch nichts zu tun gehabt. Nicht erörtert ist jedoch in diesem Zusammenhang die
festgestellte Aussage einer Freundin von M., R. hätte gezwungen werden sollen, anzuerkennen, "dass irgendein
Grundstück in Rumänien Dr. S. gehöre"; dies, so die ebenfalls mitgeteilte Aussage R. s, deckt sich mit Forderungen,
die bald nach den Postkarten an ihn gestellt wurden. M. und seine Leute, so die Freundin, hätten diese Unterschrift
357

erzwingen wollen. Schon dieses Beweisergebnis ist - unabhängig davon, wie es letztlich tatrichterlich zu werten ist -
unvereinbar mit der Annahme, nichts deute auf eine Mitwirkung von M. an der Drohung mit den Postkarten hin.
6. Da die Sachrüge durchgreift, kann der in der Hauptverhandlung hilfsweise gestellte Aussetzungsantrag eines Verteidigers
auf sich beruhen. Zu Grunde liegt, dass ein am 22. Februar 2011 an das Landgericht gerichteter Akteneinsichtsantrag
dort unbearbeitet blieb; auch die Staatsanwaltschaft hat bei der Aktenweiterleitung am 22. März 2011
hierauf nicht hingewiesen. Wiederholt wurde der Antrag nicht (vgl. insoweit BGH, Beschluss vom 1. Februar 2000 -
4 StR 635/99, NStZ 2000, 326 mwN). Der Aussetzungsantrag war jedenfalls nur für den Fall gestellt, "dass der Senat
den … Verfahrensrügen Bedeutung beimessen und die dort in Bezug genommenen Verfahrenstatsachen … verwerten
will". Dies ist nicht der Fall.
7. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Zuerkennung von Entschädigung für unschuldig erlittene
Untersuchungshaft ist mit der Aufhebung des Urteils gegenstandslos (BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - 1 StR
357/05 mwN).
8. Wie auch im Urteil mitgeteilt ist, bewertet die (unverändert zugelassene) Anklage die Versendung der Postkarten
als versuchte besonders schwere räuberische Erpressung (§§ 253, 255, § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB), die in Tateinheit
mit den durch den gescheiterten Überfall in Re. verwirklichten Tatbeständen stehe. Dies veranlasst folgende vorsorgliche
Hinweise:
a) Es bedarf der Klärung, ob die Postkarten an Frau und Tochter nur Druck auf den Nebenkläger ausüben sollten
oder ob auch diese zur Zahlung aufgefordert werden sollten, wofür die Formulierung "gebt zurück ihr Betrüger"
sprechen könnte. Sollte nur auf den Nebenkläger Druck ausgeübt werden - auch Dritten in Aussicht gestellte Übel
können genügen (vgl. Gropp/Sinn in MüKo § 240 Rn. 82 mwN) - könnte hier letztlich eine tatbestandliche Handlungseinheit
vorliegen (vgl. Vogel aaO Rn. 51). Sollten dagegen auch Frau und Tochter zur Zahlung aufgefordert
werden, wäre (versuchte) Erpressung mehrfach erfüllt, selbst wenn sich die Forderungen, jedenfalls wirtschaftlich,
nur gegen ein Vermögen richtete, da § 253 StGB auch das höchstpersönliche Rechtsgut Willensfreiheit schützt
(BGH, Urteil vom 28. April 1992 - 1 StR 148/92 mwN). Allein dadurch, dass, wie die Strafkammer festgestellt hat,
die Postkarten - sei es auch gleichzeitig - (von K. etwa 45 km entfernt) im selben Briefpostzentrum in Ko. aufgegeben
wurden, wären diese Taten nicht zu einer natürlichen Handlungseinheit verbunden (BGH, Urteil vom 24. November
2004 - 5 StR 220/04, wistra 2005, 56, 57).
b) Räuberische Erpressung (§ 255 StGB) erfordert eine Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben.
Genaue zeitliche Grenzen dafür, wann eine für die Zukunft angedrohte Gefahr noch gegenwärtig ist, lassen sich nicht
allgemein festlegen. Gegenwärtigkeit kann grundsätzlich auch dann noch vorliegen, wenn dem Opfer eine - nicht zu
lang bemessene - Zahlungsfrist gesetzt ist. Entscheidend sind die nicht zuletzt nach Maßgabe der vom Täter für möglich
gehaltenen Opfersicht zu beurteilenden Umstände des Einzelfalls, wobei das Revisionsgericht im Wesentlichen
nur den vom Tatrichter angelegten Maßstab überprüfen kann (vgl. BGH, Urteil vom 27. August 1998 - 4 StR 332/98,
NStZ-RR 1999, 266, 267; Beschluss vom 4. September 1997 - 1 StR 489/97, NStZ-RR 1998, 135; Urteil vom 28.
August 1996 - 3 StR 180/96, BGHR StGB § 255 Drohung 9 jew. mwN).
c) Wieso durch die Versendung von Postkarten eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet sein
könnte (§ 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB), ist nicht ersichtlich.
d) Tateinheit zwischen dem gescheiterten Überfall und der versuchten Erpressung durch die Postkarten läge nicht
vor, auch wenn, wie die Strafkammer erwägt, die Motive von Re. auf den Karten auf den dort versuchten Überfall
hinweisen und so die neue Drohung unterstreichen sollten. Auch wenn im Rahmen einer (versuchten) Erpressung
mehrere Einzelakte auf den Willen des Opfers einwirken sollen und somit nur die ursprüngliche Drohung durchgehalten
wird, liegt Tateinheit im Blick auf einen einheitlichen Lebenssachverhalt nur bei engem räumlichen und zeitlichen
Zusammenhang dieser Einzelakte vor (BGH, Urteil vom 30. November 1995 - 5 StR 465/95, BGHSt 41, 368,
369). Dies ist im Verhältnis zwischen einem versuchten Überfall in Re. und Wochen später von Ko. mit der Post
nach Bukarest und Re. geschickten Drohungen nicht der Fall. Hinzu kommt, dass die erste Tat die Erpressung nur
vorbereiten sollte, ohne dass der Erpresser am unmittelbaren Taterfolg wirtschaftliches Interesse hatte. Wären aber
nicht einmal zwei unmittelbare Erpressungsversuche unter den gegebenen Umständen tateinheitlich verbunden, kann
für einen Erpressungsversuch und den vorangegangenen Versuch, die Aussichten dieses Erpressungsversuchs durch
die einschüchternde Wirkung einer anderen Straftat zu vergrößern, erst recht nichts anderes gelten.
9. Die Hauptverhandlung, die sich, naheliegend wegen der schwierigen Beweislage, über 21 Verhandlungstage hinzog,
fand mit reduzierter Gerichtsbesetzung statt. Die nach der Zurückverweisung einer Sache mögliche Änderung
der Besetzungsentscheidung erscheint hier erwägenswert.
358

StPO § 257c, § 261 Nicht jedes Dealgeständnis ist gelogen
BGH, Beschl. v. 23.05.2012 - 1 StR 208/12 - BeckRS 2012, 11778
1. Es gibt keine forensische Erfahrung, wonach bei einem Geständnis stets oder jedenfalls dann,
wenn es im Rahmen einer Verständigung abgelegt wurde, ohne weiteres regelmäßig mit einer
wahrheitswidrigen Selbstbelastung zu rechnen sei.
2. Ist eine ordnungsgemäße Durchführung des Selbstleseverfahrens durch das Hauptverhandlungsprotokoll
belegt, kann erfolgreiches Revisionsvorbringen nicht auf Überlegungen zu einer - jedenfalls
objektiv - fehlenden "Wahrhaftigkeit" der zu Grunde liegenden richterlichen Erklärungen
gestützt werden.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 17. Januar 2012 wird als unbegründet
verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Der Angeklagte wurde nach Verständigung (§ 257c StPO) wegen Steuerhinterziehung in acht Fällen (unberechtigter
Vorsteuerabzug von fast 1,3 Mio. € aus „Abdeckrechnungen“ und unzutreffenden Gutschriften) zu drei Jahren und
drei Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Zusammenfassend
und ergänzend zu den zutreffenden, auch von der Erwiderung der Revision nicht entkräfteten Ausführungen des
Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:
1. Die Revision meint, die Bewertung des Geständnisses des Angeklagten als glaubhaft beruhe auf unzureichender
Grundlage. Die maßgeblichen Vernehmungen des Angeklagten und von Zeugen hätten, wie sich aus der mitgeteilten
jeweiligen Dauer der einzelnen Verfahrensabschnitte ergibt, insgesamt nur 83 Minuten gedauert, abzüglich noch der
für zugleich durchgeführte formale Vorgänge benötigten Zeit. Das Vorbringen versagt. Die Revision erwähnt in
diesem Zusammenhang schon nicht, dass die Feststellungen auch auf ein umfangreiches Selbstleseverfahren gestützt
sind. Auch unabhängig davon ist der Senat nicht der Auffassung, schon der genannte zeitliche Rahmen ergäbe, dass
Feststellungen zu einem Geständnis hinsichtlich eines - zumal für eine Wirtschaftsstrafkammer - leicht erfassbaren
Sachverhalts und zu dessen Überprüfung nicht Ergebnis der Hauptverhandlung (§ 261 StPO) sein könnten. Sollte die
Revision dahin zu verstehen sein, der Senat möge den Ablauf der Hauptverhandlung im Detail überprüfen, um so
festzustellen, dass speziell vorliegend keine ordnungsgemäße Beweiserhebung vorliegen könne, wäre verkannt, dass
das Revisionsgericht Gang und Inhalt der Beweisaufnahme nicht rekonstruiert (vgl. schon BGH, Urteil vom 7. Oktober
1966 - 1 StR 305/66, BGHSt 21, 149, 151 mwN). Sollte darüber hinaus zum Ausdruck gebracht sein, ein im
Rahmen einer Verständigung (§ 257c StPO) abgelegtes Geständnis sei schon im Ansatz intensiver zu überprüfen als
ein nicht im Rahmen einer Verständigung abgelegtes Geständnis, wäre dem ebenfalls nicht zu folgen. Die Beweiswürdigung
hat stets auch solche Gesichtspunkte erkennbar zu erwägen, die auf Grund der Urteilsfeststellungen nahe
liegen und die gegen das gefundene Ergebnis sprechen können. Es gibt keine forensische Erfahrung, wonach bei
einem Geständnis stets oder jedenfalls dann, wenn es im Rahmen einer Verständigung abgelegt wurde, ohne weiteres
regelmäßig mit einer wahrheitswidrigen Selbstbelastung zu rechnen sei. Dies gilt auch dann, wenn - wie nach Auffassung
der Revision möglicherweise hier - der Angeklagte durch ein unwahres Geständnis Sohn und/oder Lebensgefährtin
vor einer Bestrafung schützen würde. Allein die gesetzlichen Wertungen in § 52 StPO, § 35 Abs. 1 Satz 1
StGB und § 258 Abs. 6 StGB können die für eine solche Annahme erforderlichen konkreten Anhaltspunkte nicht
ersetzen. Derartige konkrete Anhaltspunkte sind hier weder vorgetragen noch ersichtlich. Allein die (theoretische)
Denkbarkeit eines Geschehensablaufs führt nicht dazu, dass er zu erörtern wäre (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom
20. September 2011 - 1 StR 120/11, NStZ-RR 2012, 72, 73 mwN).
Soweit die Revision zugleich auch § 244 Abs. 2 StPO für verletzt hält, ist entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO weder
mitgeteilt, welcher Beweismittel sich die Strafkammer noch hätte bedienen sollen, noch mitgeteilt, welche konkreten
Erkenntnisse davon zu erwarten gewesen wären.
2. Die Revision macht geltend, das angeordnete Selbstleseverfahren sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden.
Innerhalb von vier Tagen, darunter ein Wochenende, hätte das Gericht insgesamt 674 Seiten (vielfach mit wenigen
Zeilen beschriebene Rechnungen) nicht ordnungsgemäß zur Kenntnis nehmen können. Eine Entscheidung gemäß §
238 Abs. 2 StPO (vgl. allgemein zu Notwendigkeit der Herbeiführung eines Gerichtsbeschlusses als Zulässigkeitsvoraussetzung
einer ein Selbstleseverfahren betreffenden Verfahrensrüge BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2010 - 1
359

StR 422/10, NStZ 2011, 300, 301) ist nicht herbeigeführt worden. Die Revision ist der Auffassung, § 238 Abs. 2
StPO sei hier deshalb unanwendbar, weil es nur um die Frage gehe, ob die Mitglieder der Strafkammer, insbesondere
die Schöffen, die Urkunden in der gebotenen Intensität zur Kenntnis genommen hätten. Darüber hinaus sei die sog.
Widerspruchslösung hier schon im Ansatz unanwendbar, da dem Verfahren eine Verständigung zu Grunde liege.
Beides ist unzutreffend.
a) Ist, wie hier, eine ordnungsgemäße Durchführung des Selbstleseverfahrens durch das Hauptverhandlungsprotokoll
belegt, kann erfolgreiches Revisionsvorbringen nicht auf Überlegungen zu einer - jedenfalls objektiv - fehlenden
„Wahrhaftigkeit“ der zu Grunde liegenden richterlichen Erklärungen gestützt werden (zum umgekehrten Fall, dass
das Hauptverhandlungsprotokoll die gebotene Kenntnisnahme durch die Richter nicht belegt vgl. BGH, Beschluss
vom 15. März 2011 - 1 StR 33/11, StV 2011, 462, 463).
b) Es ist auch nicht ersichtlich, warum eine vorangegangene Verständigung eine sonst für eine Verfahrensrüge notwendige
Voraussetzung entfallen lassen könnte. Auch die Revision nennt keine Gründe, die nach ihrer Auffassung
die von ihr aufgestellte gegenteilige Behauptung stützen könnten. Im Übrigen entbehrte die Behauptung, es sei „nicht
plausibel, dass u.a. ein Glasermeister, der an Werktagen in aller Regel arbeitet, von dem ihm zum Selbstlesen zugewiesenen
Urkunden und Schriftstücken“ ordnungsgemäß im Selbstleseverfahren Kenntnis genommen hätte, jeglicher
Grundlage.
3. Auch unter Berücksichtigung des gesamten Revisionsvorbringens, wonach es gegen Verfassungs- und Menschenrecht
verstoße, dass die Strafkammer eine Strafe verhängt habe, die zwar innerhalb des im Rahmen der Verständigung
genannten Strafrahmens liege, nicht aber dessen Untergrenze (drei Jahre) bilde, sieht der Senat keine Veranlassung,
von der - von der Revision angeführten - gegenteiligen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abzuweichen.
Ein im Rahmen einer Verständigung abgelegtes Geständnis ist die Voraussetzung dafür, dass die Strafe nur dem
zuvor genannten Strafrahmen zu entnehmen ist; es führt aber nicht dazu, dass eine andere als eine die Untergrenze
des Strafrahmens überschreitende Strafe nicht mehr verhängt werden dürfte. Einen entsprechenden Vertrauenstatbestand
hat das Gericht nicht geschaffen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juli 2010 - 1 StR 345/10).
StPO § 257c, § 273 Protokollierung von Dealgesprächen
BGH, Beschl. v. 22.02.2012 - 1 StR 349/11 - BeckRS 2012, 07034
Gespräche über eine mögliche Abkürzung der Hauptverhandlung zwischen Staatsanwaltschaft und
Verteidigung, in die das Gericht nicht einbezogen ist, kommen in der forensischen Praxis vor. Soll
das Ergebnis dieser Gespräche den weiteren Gang der Hauptverhandlung beeinflussen, so ist es
gegenüber dem Gericht offenzulegen. Nach Auffassung des Senats ist es angezeigt, dass diese Offenlegung
in der Hauptverhandlung erfolgt, sonst hat jedenfalls das Gericht in der Hauptverhandlung
offenzulegen, wenn ihm außerhalb der Hauptverhandlung derartige Informationen erteilt wurden.
Dabei ist es zweckmäßig, dass die Gespräche und die Unterrichtung des Gerichts hierüber nach
Maßgabe des § 273 Abs. 1a StPO dokumentiert werden, naheliegend im Protokoll der Hauptverhandlung.
1. Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 10. Januar 2011 werden als
unbegründet verworfen.
2. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Die Angeklagten, so ist festgestellt, waren als Täter (S.) und Gehilfe (Si.) an je einem Diebstahl beteiligt. Die Taten
gehörten zu einer aus einer Gruppierung heraus begangenen Diebstahlserie. Die meisten Mitglieder der Gruppierung,
darunter B. und E., waren bereits vor der Hauptverhandlung gegen die Angeklagten von der mit denselben Berufsrichtern
wie vorliegend besetzten Strafkammer rechtskräftig abgeurteilt worden. Die Verurteilung der nicht geständigen
Angeklagten ist nicht zuletzt auf die Aussage des Zeugen B. - am Rande auch des Zeugen E. - gestützt. Die Revisionen
sind im Kern übereinstimmend der Meinung, die Aussagen der Zeugen seien unverwertbar, weil die damalige
Hauptverhandlung gegen diese nach Maßgabe einer „informellen“ - teilweise auch als „heimlich“ bezeichneten -
und daher gesetzwidrigen verfahrensbeendenden Absprache („Deal“) durchgeführt worden sei.
A. Verfahrensabläufe und Rechtsausführungen der Revision:
360

I. Zur Hauptverhandlung gegen B. und E.: Gestützt auf das Protokoll der damaligen Hauptverhandlung, das Feststellungen
über eine Verfahrensabsprache (vgl. § 273 Abs. 1a StPO) nicht enthält, tragen die Revisionen hierzu vor:
Nach Anklageverlesung wurde die Sitzung unterbrochen. Danach wurden knappe Geständnisse abgelegt; nach kurzer
Beweisaufnahme erging sodann das Urteil, das nahezu vollständig den Anträgen der Staatsanwaltschaft entsprach. Es
wurde durch allseitigen Rechtsmittelverzicht sofort rechtskräftig. Die Staatsanwaltschaft hat nunmehr im Rahmen
ihrer Revisionsgegenerklärung zur Behauptung einer „informellen“ Absprache im Verfahren gegen B. und E. folgende
dienstliche Erklärung ihres damaligen Sitzungsvertreters vorgelegt: „… Soweit ich mich … noch erinnern
kann, habe ich … mit den Verteidigern außerhalb der Hauptverhandlung ein Gespräch geführt. Hierbei habe ich auch
dargestellt, welche Rechtsfolgen aus Sicht der Staatsanwaltschaft in Betracht zu ziehen wären, wenn die Angeklagten
ein Geständnis ablegen würden. Ich vermag nicht mehr zu sagen, ob … Mitglieder der Strafkammer in dieses
Gespräch einbezogen waren. Ich gehe jedoch davon aus, dass, sofern die Kammer … nicht anwesend gewesen sein
sollte, … die Strafkammer über das Ergebnis der Gespräche … in Kenntnis gesetzt wurde; nicht mehr sagen kann
ich, ob sich in irgendeiner Form die Kammer hierzu äußerte, bevor die Hauptverhandlung fortgesetzt wurde.“
II. Zum Ablauf des vorliegenden Verfahrens: Die Revisionen tragen vor, dass die Strafkammer in der Hauptverhandlung
gegen die Angeklagten eine „informelle“ Absprache im Verfahren gegen B. und E. „trotz mehrmaliger Vorhalte
seitens der Verteidigung niemals in Abrede gestellt“ hätte. Das Protokoll der Hauptverhandlung ergibt in diesem
Zusammenhang:
1. Zum Gespräch außerhalb der Hauptverhandlung: Die Hauptverhandlung war am ersten Verhandlungstag noch vor
Verlesung der Anklage auf Anregung der Verteidigung für eine „Besprechung zwischen den Verfahrensbeteiligten“
unterbrochen worden. Am zweiten Verhandlungstag verlas die Verteidigung in der Hauptverhandlung eine Erklärung,
in der u.a. behauptet ist, „…, dass in einer informellen Besprechung zwischen Staatsanwalt, Gericht und Verteidigung
in der Hauptverhandlung vom 09.12.2010 < 1. Verhandlungstag > … auf Frage der Verteidigung Herr
Vorsitzender Richter … mitgeteilt hat, dass eine „informelle Absprache“ im Hauptverfahren gegen die fünf weiteren
Mitangeklagten < also auch B. und E. > stattgefunden hat.“ Am vierten und letzten Hauptverhandlungstag gab der
Vorsitzende zu diesem Gespräch Folgendes zu Protokoll: „Der Vorsitzende stellte fest, dass vor Verlesung der Anklage
mit den Verteidigern und der Vertreterin der Staatsanwaltschaft ein Gespräch stattgefunden hat. Gegenstand
dieses Gesprächs war zusammengefasst, dass die Verteidiger der Kammer vorgehalten haben, im Verfahren ..., B.,
E., … einen Deal durchgeführt zu haben, der ... gesetzwidrig sei und gegebenenfalls den dort verurteilten Angeklagten
die Möglichkeit eröffne, eine Wiederaufnahme ihres Verfahrens insbesondere deshalb zu beantragen, weil durch
die Kammer insoweit zumindest Rechtsbeugung begangen worden sei. Im Übrigen bestünden insoweit seitens der
Verteidiger Handlungsalternativen der Strafanzeige oder des Weges nach § 22 ff. StPO, die derzeit nicht ergriffen
werden sollen. Die Probleme mit dem nach Ansicht der Verteidigung durchgeführten rechtswidrigen Deal könnten
ggf. gelöst werden durch eine Behandlung < des vorliegenden Verfahrens > nach den §§ 153, 153 a StPO. Die
Kammer hat daraufhin das Vorgespräch abgebrochen…“ Ebenfalls ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls
erklärten die Verteidiger darauf, der Vorwurf der Rechtsbeugung sei nie erhoben worden.
2. Zur Verlesung des Urteils gegen B., E. u.a.: Am vierten Verhandlungstag gab der Vorsitzende bekannt, dass beabsichtigt
sei, dieses Urteil auszugsweise zu verlesen, soweit es die Zeugen B. und E. betreffe. Im Protokoll heißt es
hierzu, gegen diese Ankündigung seien keine Einwendungen erhoben worden; der Verteidiger des Angeklagten S.
habe nach der Verlesung eine Erklärung gemäß § 257 StPO abgegeben. Die Verteidigung beantragte nach Fertigstellung
des Protokolls, dieses dahin zu berichtigen, dass nach der Ankündigung des Vorsitzenden, das Urteil gegen B.
und E. verlesen zu wollen, der Verlesung unter Hinweis auf die Ausführungen in Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., §
257c Rn. 4 aE ausdrücklich widersprochen worden sei. Dieser Antrag wurde wegen übereinstimmender gegenteiliger
Erinnerung des Vorsitzenden und der Urkundsbeamtin - deren Erinnerung sich mit ihren Aufzeichnungen deckte -
zurückgewiesen; der Vortrag der Verteidigung sei „falsch“. Möglicherweise sei jedoch, so der Beschluss, der Verwertung
des Urteils nach der Verlesung widersprochen worden.
III. Zu den Rechtsausführungen der Revision: Die Revisionen beider Angeklagter halten § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO
(in entsprechender Anwendung) im Verfahren gegen B. und E. für verletzt. Die Revision des Angeklagten Si. hält
unter diesem Gesichtspunkt die Geständnisse von B. und E. für unverwertbar. Vielmehr stünde diesen Zeugen ein
Auskunftsverweigerungsrecht zu, das durch die Verlesung des gegen sie ergangenen Urteils unterlaufen worden sei.
Dies könnten auch die Angeklagten des jetzigen Verfahrens rügen, insoweit sei “eine Wirkungserstreckung, wenn
nicht sogar eine Drittwirkung anzunehmen“. Dies ergebe sich aus der hier vorliegenden, näher bezeichneten Verletzung
von Verfassungs- und Menschenrecht. In dem im Kern damit weitgehend identischen Vortrag für den Angeklagten
S. wird der Senat zusätzlich aufgefordert, zur früheren Hauptverhandlung dienstliche Erklärungen einzuholen.
Rechtlich ist näher ausgeführt, B. und E. könnten in ihrem abgeschlossenen Verfahren erfolgreich Wiedereinset-
361

zung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Rechtsmittelfrist oder eine Wiederaufnahme des Verfahrens beantragen.
Aus dieser Möglichkeit leite sich schon jetzt ab, dass sie als Zeugen im vorliegenden Verfahren ein Auskunftsverweigerungsrecht
gemäß § 55 StPO gehabt hätten, über das sie hier zu belehren gewesen wären. Im Übrigen,
so macht die Revision des Angeklagten S. weiter geltend, hätte die Strafkammer die ihr bekannte „informelle“ Absprache
im früheren Verfahren erkennbar in die Beweiswürdigung des vorliegenden Verfahrens einbeziehen müssen.
B. Die Revisionen bleiben erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO): Hinsichtlich des Angeklagten S. bestehen schon Bedenken
gegen die Zulässigkeit des Vorbringens. Jedenfalls die Rüge hinsichtlich der unzureichenden Beweiswürdigung ist
nicht zulässig erhoben (nachfolgend I.). Die Rügen beider Angeklagter hinsichtlich der Verwertbarkeit der Aussagen
der Zeugen B. und E. und der Verwertbarkeit des gegen diese Zeugen ergangenen Urteils sind (hinsichtlich des Angeklagten
S.: jedenfalls) unbegründet (nachfolgend II.).
I. Unzulässigkeit der Rüge der unzureichenden Beweiswürdigung (Revision des Angeklagten S. ):
1. Im Grundsatz zutreffend ist die Auffassung der Revision, in die Würdigung einer Zeugenaussage sei erkennbar
einzubeziehen, wenn es in einem Strafverfahren gegen den Zeugen selbst wegen der gleichen Vorwürfe zu einer
Verständigung gekommen war. Dies gilt sowohl dann, wenn es zu einer Verständigung in Gesprächen mit dem Gericht
gekommen war (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Februar 2012 - 1 StR 438/11; BGH, Beschluss vom 6. November
2007 - 1 StR 370/07, BGHSt 52, 78, 82 f. mwN), als auch dann, wenn - wie nach der dienstlichen Erklärung des
damaligen Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft im Verfahren gegen B. und E. - „Verständigungsgespräche“ im
Wesentlichen zwischen der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung geführt worden waren (in vergleichbarem Sinne
BGH, Urteil vom 29. November 2011 - 1 StR 287/11 Rn. 14).
2. Jedenfalls erfordert die Behauptung, die danach gebotene Beweiswürdigung sei unterblieben, eine Verfahrensrüge,
wenn das auf die Sachrüge hin allein zu überprüfende Urteil den in Rede stehenden Hintergrund der Zeugenaussage
nicht erhellt (BGH, Beschluss vom 6. November 2007 - 1 StR 370/07, BGHSt 52, 78, 79, 81). Ausdrücklich als Verfahrensrüge
sind die Ausführungen der Revision zu der unter dem genannten Blickwinkel unterbliebenen Würdigung
der Aussage des Zeugen nicht gekennzeichnet. Dies wäre unschädlich, wenn inhaltlich die Anforderungen an eine
zulässig erhobene Verfahrensrüge erfüllt wären. Dies ist jedoch nicht der Fall:
a) Im Ergebnis trägt die Revision zugleich vor (zur Einheitlichkeit einer Revisionsbegründung vgl. BGH, Beschluss
vom 19. Oktober 2005 - 1 StR 117/05), die Zeugenaussagen hätten nicht beachtet werden dürfen und intensiver als
geschehen gewürdigt werden müssen. Letztlich ist damit nur ein Sachverhalt geschildert und das Revisionsgericht
aufgefordert, zu prüfen, ob in irgendeiner Richtung - sei es, dass die Aussagen nicht verwertbar sind, sei es dass sie
zwar verwertbar aber nicht auf geboten breiter Grundlage gewürdigt sind - ein Rechtsfehler vorliege. Erforderlich ist
jedoch die Behauptung eines bestimmten Verfahrensmangels (BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2005 - 1 StR
117/05 mwN).
b) Selbst wenn man das Vorbringen dahin auslegte, in erster Linie solle die Unverwertbarkeit der Aussage und nur
hilfsweise eine unzureichende Beweiswürdigung gerügt sein, führte dies allenfalls zur Zulässigkeit des „Hauptantrags“
(zur Unverwertbarkeit). Eine inhaltliche Überprüfung des „Hilfsantrags“ (zur Beweiswürdigung) hingegen
wäre auch dann nicht möglich, da nur hilfsweise erhobene Verfahrensrügen nicht zulässig sind (BGH, Beschluss
vom 27. Juli 2006 - 1 StR 147/06; BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2005 - 1 StR 117/05 mwN).
3. Selbst wenn nicht zugleich die Unverwertbarkeit der Aussage gerügt worden wäre, bliebe die Rüge unzureichender
Beweiswürdigung hier erfolglos:
a) Die Revision beschränkt sich auf die Behauptung, das Gericht habe die ihm bekannte Absprache nicht gewürdigt.
Damit ist nicht vorgetragen, dass die behauptete „informelle“ Absprache in dem Verfahren gegen B. und E. hier
prozessordnungsgemäß in der Hauptverhandlung festgestellt worden sei. Im Urteil kann jedoch nur gewürdigt werden,
was zuvor prozessordnungsgemäß zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht wurde. Der Senat hat dabei
der Frage, ob, wie von der Revision vorgetragen, der Vorsitzende in dem (im Protokoll der Hauptverhandlung so
nicht wiedergegeben) abgebrochenen Vorgespräch mitgeteilt hat, dass in dem Verfahren gegen B. und E. eine „informelle“
Absprache stattgefunden habe, hier nicht nachzugehen. Selbst wenn nämlich der Vorsitzende sogar in der
Hauptverhandlung eine dem Revisionsvorbringen entsprechende Erklärung über den Verlauf des früheren Verfahrens
abgegeben hätte, wäre sie nicht in entsprechender Anwendung von § 243 Abs. 4 StPO prozessordnungsgemäß
in die Hauptverhandlung eingeführt (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2012 - 1 StR 438/11). Ebenso wenig könnte
eine solche Erklärung aus einem anderen Rechtsgrund der Beweiswürdigung zugrunde gelegt werden. Die Glaubwürdigkeit
eines Zeugen ist eine für den Schuld- oder Strafausspruch bedeutsame Frage. In diesem Zusammenhang
(möglicherweise) erhebliche Feststellungen können daher nur nach den Regeln des Strengbeweises getroffen werden.
Diese sehen dienstliche Erklärungen des Richters über seine Erkenntnisse aus anderen Verfahren als Beweismittel
nicht vor (BGH, Urteil vom 22. März 2002 - 4 StR 485/01, BGHSt 47, 270, 274 mwN).
362

) Einen prozessordnungsgemäßen Weg, auf dem die Feststellungen zur „informellen“ Absprache im Verfahren
gegen B. und E. hätten getroffen werden sollen, zeigt die Revision nicht auf. Daher kann ihr Vorbringen auch nicht
in eine Aufklärungsrüge umgedeutet werden. Für eine Ergänzung der in der Hauptverhandlung getroffenen Feststellungen
durch das Revisionsgericht auf der Grundlage eigener Beweiswürdigung ist ebenfalls kein Raum.
c) Auch unabhängig von der Verknüpfung mit dem geltend gemachten Verwertungsverbot ermöglicht das Revisionsvorbringen
des Angeklagten S. dem Senat daher keine Überprüfung der Beweiswürdigung im Blick auf das
frühere Verfahren.
II. Verwertbarkeit der Zeugenaussagen und des Urteils:
1. Selbst wenn im Verfahren gegen B. und E. deren Geständnissen eine „informelle“ Absprache vorausgegangen
wäre, hätte dies schon in jenem Verfahren nicht zu einer Unverwertbarkeit der Geständnisse gemäß § 257c Abs. 4
Satz 3 StPO geführt.
a) Dabei kommt es hier nicht darauf an, ob § 257c StPO überhaupt bei „informellen“ Absprachen anwendbar ist (vgl.
hierzu BGH, Beschluss vom 4. August 2010 - 2 StR 205/10 Rn. 14). Jedenfalls wäre § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO auch
nicht entsprechend anwendbar, da nach dem Gesetz ein Verwertungsverbot nur „in diesen Fällen“, d.h. in den in §
257c Abs. 4 Sätze 1 und 2 StPO aufgeführten Fällen, besteht. Gemeint sind also nur Konstellationen, in denen sich
das Gericht von der Verständigung lösen will (vgl. BGH, Beschluss vom 16. März 2011 - 1 StR 60/11; BGH, Beschluss
vom 1. März 2011 - 1 StR 52/11; BGH, Beschluss vom 19. August 2010 - 3 StR 226/10, StV 2011, 76, 77).
Auch die Revision behauptet aber nicht, dass die Strafkammer im Verfahren gegen B. und E. die „informelle“ Absprache
nicht eingehalten hätte. Es ist daher nicht ersichtlich, dass sich diese in ihrem Verfahren auf eine Unverwertbarkeit
ihrer Geständnisse entsprechend § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO hätten berufen können.
b) Waren aber ihre Geständnisse in dem gegen sie gerichteten Verfahren nicht in entsprechender Anwendung von §
257c Abs. 4 Satz 3 StPO unverwertbar, so können auch ihre späteren Aussagen als Zeugen nicht aus diesem Grund
unverwertbar sein, selbst wenn mit ihnen inhaltlich das damalige Geständnis wiederholt wird.
c) Daher gehen auch die auf die Verletzung von § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO gestützten Erwägungen der Revision ins
Leere, den Zeugen B. und E. stünden Wiedereinsetzungs- und Wiederaufnahmemöglichkeiten hinsichtlich ihrer
rechtskräftigen Verurteilung zu. Gleiches gilt für die Annahme, aus diesen Möglichkeiten erwüchse entsprechend §
55 StPO ein Auskunftsverweigerungsrecht der Zeugen B. und E.. Schon deshalb ist für die Annahme kein Raum, die
Verletzung entsprechender Belehrungspflichten gegenüber diesen Zeugen könne (entgegen seit BGH , Beschluss
vom 21. Januar 1958 - GSSt 4/57, BGHSt 11, 213 gefestigter Rechtsprechung; w. N. b. Meyer-Goßner,
StPO, 54. Aufl., § 55 Rn. 17) hier auch von den Angeklagten gerügt werden, da aus übergeordneten Gründen auch
deren Rechtskreis verletzt sei.
d) Da also das Revisionsvorbringen selbst dann, wenn es erwiesen wäre, zu keinem Verwertungsverbot führte, hat
der Senat hier keine Veranlassung, dem Vorbringen in tatsächlicher Hinsicht näher nachzugehen.
2. Bestehen aber wegen des damaligen Verfahrensablaufs keine Bedenken gegen die Verwertbarkeit der Aussagen
der Zeugen B. und E., können daraus auch keine Bedenken gegen die Verlesbarkeit des gegen diese ergangenen
Urteils erwachsen. Darauf, dass auf die Ankündigung des Vorsitzenden, die Verlesung des Urteils (zur Verlesbarkeit
von Strafurteilen gegen Zeugen gemäß § 249 Abs. 1 Satz 2 StPO vgl. schon BGH, Urteil vom 2. Oktober 1951 - 1
StR 421/51, BGHSt 1, 337, 341; Mosbacher in LR StPO, 26. Aufl., § 249 Rn. 17 mwN) sei beabsichtigt, keine Entscheidung
gemäß § 238 Abs. 2 StPO herbeigeführt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1964 - 3 StR 60/63,
BGHSt 19, 273, 280), kommt es daher nicht an, ebenso wenig auf den mit dem maßgeblichen Protokollinhalt nicht
zu vereinbarenden Vortrag der Revision zum Zeitpunkt des geltend gemachten Widerspruchs.
III. Die Sachrüge ist hinsichtlich beider Angeklagten unbegründet.
C. Im Hinblick auf die dienstliche Äußerung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung
gegen B. und E. (vgl. oben A. I.) bemerkt der Senat: Gespräche über eine mögliche Abkürzung der Hauptverhandlung
zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung, in die das Gericht nicht einbezogen ist, kommen, so auch die
Erfahrung des Senats, in der forensischen Praxis vor (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2011 - 1 StR 287/11 Rn.
10). Soll das Ergebnis dieser Gespräche den weiteren Gang der Hauptverhandlung beeinflussen, so ist es gegenüber
dem Gericht offenzulegen (BGH aaO Rn. 14). Dies ist im Verfahren gegen B. und E. ausweislich der dienstlichen
Erklärung geschehen. Nach Auffassung des Senats ist es angezeigt, dass diese Offenlegung in der Hauptverhandlung
erfolgt, sonst hat jedenfalls das Gericht in der Hauptverhandlung offenzulegen, wenn ihm außerhalb der Hauptverhandlung
derartige Informationen erteilt wurden. Dabei ist es zweckmäßig, dass die Gespräche und die Unterrichtung
des Gerichts hierüber nach Maßgabe des § 273 Abs. 1a StPO dokumentiert werden, naheliegend im Protokoll
der Hauptverhandlung (vgl. auch § 160b Satz 2 StPO, wonach Gespräche, die die Staatsanwaltschaft mit der Verteidigung
im Ermittlungsverfahren zur Verfahrensförderung geführt hat, aktenkundig zu machen sind; vgl. hierzu näher
363

BGH aaO Rn. 13 mwN). Offenlegung und Dokumentation entsprechen dem Transparenzgebot, das das Verfahren
über eine Verständigung im Strafverfahren insgesamt kennzeichnet (BGH aaO Rn. 12 mwN). Ohne wesentlichen
Mehraufwand wird durch eine solche Transparenz nicht nur der Gefahr von Missverständnissen im laufenden Verfahren
vorgebeugt, sondern auch Weiterungen und Schwierigkeiten, die - wie hier ersichtlich - sogar auch noch in
künftigen Verfahren entstehen können.
StPO § 257c, § 338 Nr. 4; GVG § 74a Abs. 1 Nr. 4 Rechtsmittelbefugnis nach Absprache
BGH, Beschl. v. 13.09.2011 - 3 StR 196/11 - NJW 2012, 468 = StV 2012, 137
LS: 1. Die Revisionsrüge, das Gericht habe seine Zuständigkeit mit Unrecht angenommen (§ 338
Nr. 4 StPO), bleibt dem Angeklagten auch dann uneingeschränkt erhalten, wenn dem Urteil eine
Verständigung (§ 257c StPO) vorausgegangen ist.
2. Ein in der Revision beachtlicher Rechtsfehler nach § 338 Nr. 4, § 6a StPO, § 74a Abs. 1 Nr. 4
GVG liegt nicht nur dann vor, wenn das Tatgericht seine Zuständigkeit auf der Grundlage objektiv
willkürlicher Erwägungen angenommen hat.
3. Die Ausnahmeregelung des § 74a Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 GVG greift unabhängig davon ein, ob
neben einem Betäubungsmitteldelikt weitere Straftaten mit der Bildung einer kriminellen Vereinigung
in Tateinheit stehen.
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 8. Februar 2011 mit den Feststellungen
aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,
an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in Tateinheit mit "Bildung krimineller Vereinigungen" zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und neun
Monaten sowie den Angeklagten M. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei
Fällen, Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen, räuberischer Erpressung und versuchter räuberischer
Erpressung in drei Fällen, "dies alles jeweils in Tateinheit mit Bildung krimineller Vereinigungen" (jeweils zutreffend:
mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung), zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn
Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit ihren Revisionen beanstanden beide Angeklagten mit Erfolg die Zuständigkeit
der erkennenden Staatsschutzkammer; auf die vom Angeklagten M. darüber hinaus geltend gemachte
Sachrüge kommt es daher nicht an.
I. Der - von beiden Angeklagten übereinstimmend erhobenen - Zuständigkeitsrüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen
zugrunde: Die Staatsanwaltschaft hat mit der Anklage dem Angeklagten B. ein Betäubungsmitteldelikt in
Tateinheit mit Bildung einer kriminellen Vereinigung, dem Angeklagten M. mehrere Betäubungsmittelstraftaten
sowie drei Fälle der versuchten und einen Fall der vollendeten räuberischen Erpressung, jeweils in Tateinheit mit
Bildung einer kriminellen Vereinigung, zur Last gelegt. In der Hauptverhandlung vor der Staatsschutzkammer hat
der Verteidiger des Angeklagten M. vor Vernehmung der Angeklagten zur Sache die Zuständigkeit des Tatgerichts
mit der Begründung gerügt, dem Angeklagten würden neben der Bildung der kriminellen Vereinigung insbesondere
Taten nach dem Betäubungsmittelgesetz vorgeworfen. Der Verteidiger des Angeklagten B. hat sich der Beanstandung
angeschlossen. Die Strafkammer hat die Zuständigkeitsrüge zurückgewiesen und ihren Beschluss im Wesentlichen
damit begründet, dass die dem Angeklagten M. zur Last gelegten Erpressungsdelikte gegenüber den Betäubungsmitteltaten
"nicht als von minderem Gewicht" eingestuft werden könnten. Beide Angeklagte haben schließlich
den ihnen vorgeworfenen Sachverhalt nach einer Verständigung eingeräumt.
II. 1. Die Zuständigkeitsrüge ist jeweils in zulässiger Weise erhoben. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass
die Angeklagten die Tatvorwürfe aufgrund einer Verständigung nach § 257c StPO eingestanden haben. Auch in
diesem Fall bleibt dem Angeklagten vielmehr die Befugnis zur Einlegung eines Rechtsmittels und zur Erhebung von
Verfahrensrügen - hier: Beanstandung nach § 338 Nr. 4 StPO - uneingeschränkt erhalten. Im Einzelnen:
a) Das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2353), mit dem §
257c StPO und weitere, die Verständigung in Strafsachen betreffende Bestimmungen in die Strafprozessordnung
364

eingefügt worden sind, sieht nach einer derartigen Beendigung des erstinstanzlichen Verfahrens keine Beschränkungen
hinsichtlich der Rechtsmittelbefugnis vor (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. September 2009 - 3 StR 156/09, StV
2009, 680; vom 6. August 2009 - 3 StR 547/08, NStZ 2010, 289, 290; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 257c Rn.
32a; Weider in Niemöller/Schlothauer/Weider, Gesetz zur Verständigung im Strafverfahren, 2010, 155 f., 160 f.).
Soweit im Gesetzgebungsverfahren eine Einschränkung der Revisionsmöglichkeit für den Fall einer Absprache in
Betracht gezogen worden war (vgl. etwa Gesetzentwurf des Bundesrates, BT-Drucks. 16/4197 S. 6, 11), betrafen die
dort vorgesehenen Begrenzungen ausdrücklich nicht die in § 338 StPO genannten absoluten Revisionsgründe. Der -
der Gesetzesänderung zugrunde liegende - Entwurf der Bundesregierung verzichtete schließlich bewusst auf jegliche
Beschränkung der Rügemöglichkeiten in der Revision mit der ausdrücklichen Begründung, gerade im Bereich der
Verständigung sei "eine Lockerung der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht sachgerecht". Eine vollumfängliche
Kontrolle durch das Revisionsgericht könne einen unterstützenden Beitrag dazu leisten, dass Verständigungen in
erster Instanz wirklich so ablaufen, wie es den Vorgaben des Gesetzgebers entspreche; sie diene außerdem der
Gleichmäßigkeit der Anwendung und Fortentwicklung des Rechts (BT-Drucks. 16/12310 S. 9). Dieser - nach alldem
eindeutige - Wille des Gesetzgebers kommt auch in § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO zum Ausdruck, der bestimmt, dass der
Verzicht auf ein Rechtsmittel ausgeschlossen ist, wenn dem Urteil eine Verständigung nach § 257c StPO vorausgegangen
ist. Hieraus ergibt sich zwanglos, dass gerade im Fall einer Verständigung ein Rechtsmittel möglich sein soll,
das sich auf die Rüge aller denkbaren Gesetzesverletzungen im Sinne der §§ 337, 338 StPO stützen kann.
b) Die Zustimmung der Angeklagten zu der Verständigung ist nicht als konkludente Rücknahme des Zuständigkeitseinwands
zu werten. Die Angeklagten haben die Zuständigkeit der Staatsschutzkammer ausdrücklich beanstandet.
Ihre gleichwohl nach Zurückweisung der Rüge durch das Landgericht erteilte Zustimmung zu einem Verfahren nach
§ 257c StPO kann auf verschiedenen Gründen beruhen. So ist es etwa denkbar, dass sie sich auch deshalb auf eine
Verständigung mit der von ihnen für unzuständig gehaltenen Staatsschutzkammer einließen, weil sie sich nicht sicher
waren, ob sie mit ihrer Zuständigkeitsrüge in der Revisionsinstanz Erfolg haben werden (vgl. die unter 2. dargestellten
unterschiedlichen Ansichten), und deshalb nicht Gefahr laufen wollten, dass die ohne eine Verständigung zu
erwartenden höheren Strafen durch Verwerfung der Revision rechtskräftig werden, während sie andererseits durch
ihre Zustimmung zu einer Verständigung die Zusage von Strafen aus einem niedrigeren Rahmen erreichen konnten
(§ 257c Abs. 3 Satz 2 StPO), selbst wenn sie diesen immer noch für überhöht hielten. Ihrem Verhalten kann deshalb
nicht ohne Weiteres ein Erklärungswert dahin beigemessen werden, sie wollten ihre Auffassung, die Staatschutzkammer
sei zur Durchführung des Hauptverfahrens nicht zuständig, nicht mehr aufrecht erhalten. Dem steht die
Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24. Februar 2010 (BGH, Beschluss vom 24. Februar 2010 - 5 StR 23/10,
StV 2010, 470) nicht entgegen. Dort hatte der Angeklagte zunächst die Auswechslung seines Pflichtverteidigers
begehrt, dann aber unter ausschließlicher Mitwirkung dieses Pflichtverteidigers eine Verständigung nach § 257 Abs.
2 StPO getroffen. Dies hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs als wirksame konkludente Rücknahme des Antrags
auf Auswechslung des Pflichtverteidigers mit der Folge der Unzulässigkeit der auf die Nichtbescheidung des
ursprünglichen Antrags gestützten Revisionsrüge gewertet. Die jeweils maßgebenden Sachverhalte weisen somit
entscheidungserhebliche Unterschiede auf.
c) Die Einlegung der Revision und Erhebung der entsprechenden Verfahrensrüge stellt auch kein widersprüchliches
oder missbräuchliches Verhalten dar, das zum Verlust der Rügemöglichkeit in der Revisionsinstanz führen könnte.
Bereits der Große Senat für Strafsachen hatte die Frage aufgeworfen, ob und gegebenenfalls in welchem Maße im
Revisionsverfahren nach einer Verfahrensabsprache etwa unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens
bestimmte Verfahrensrügen, namentlich Aufklärungsrügen, ausgeschlossen sein können, sich hierzu indes nicht
näher verhalten (BGH, Beschluss vom 3. März 2005 - GSSt 1/04, BGHSt 50, 40, 52). In der Folgezeit haben mehrere
Strafsenate des Bundesgerichtshofs diesen Gedanken aufgegriffen. Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat die
Rüge der fehlerhaften Zurückweisung eines Befangenheitsantrags wegen missbräuchlichen Prozessverhaltens für
unzulässig erachtet, wenn der Angeklagte nach Ablehnung des Befangenheitsgesuchs an einer Urteilsabsprache
mitwirkt und im Hinblick auf die vom Tatgericht zugesagte Strafobergrenze ein Geständnis ablegt (BGH, Beschluss
vom 22. September 2008 - 1 StR 323/08, NJW 2009, 690 f.). Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat - allerdings
nicht tragend und nicht näher begründet - ausgeführt, es liege nahe, dass Revisionsrügen nach § 338 Nr. 1 und
4 StPO nach einer Vereinbarung mit den nach dem Beschwerdevorbringen unzuständigen Richtern als unstatthaft zu
bewerten seien (BGH, Beschluss vom 17. September 2008 - 5 StR 404/08, BGHR StPO § 338 Revisibilität 1). Der
Senat ist mit Blick auf die seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren geänderte
Rechtslage an die diesen - teilweise zudem abweichende Sachverhalte betreffenden - Entscheidungen zugrunde
liegende Rechtsauffassung nicht gebunden. Er vermag sich der dort vertretenen Ansicht - jedenfalls vor dem Hintergrund
der gesetzlichen Neuregelung - nicht anzuschließen und hält an seiner Auffassung fest, dass dem Angeklagten
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die Befugnis zur Einlegung eines Rechtsmittels und zur Erhebung von Verfahrensrügen uneingeschränkt erhalten
bleibt, auch wenn dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen ist (BGH, Beschlüsse vom 3. September 2009 - 3
StR 156/09, StV 2009, 680; vom 6. August 2009 - 3 StR 547/08, NStZ 2010, 289, 290; vgl. auch BGH, Urteile vom
10. Juni 2010 - 4 StR 73/10, NStZ-RR 2010, 383; vom 11. Mai 2011 - 2 StR 590/10, NJW 2011, 2377). Die Zustimmung
des Angeklagten zu einer Verständigung nach § 257c StPO führt als solche nach der dargelegten, auf dem
ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers beruhenden Konzeption des die Verständigung betreffenden Regelungsgefüges
der Strafprozessordnung nicht zum Verlust einzelner prozessualer Rechte. Dieses Regelungsgefüge und damit
auch der Wille des Gesetzgebers würden umgangen, wollte man die Erhebung einer Rüge nach § 338 Nr. 4 StPO in
der Revisionsinstanz als rechtsmissbräuchlich oder widersprüchlich bewerten.
2. Die Rügen sind begründet; denn die Staatsschutzkammer hat ihre Zuständigkeit mit Unrecht angenommen (§ 338
Nr. 4 StPO). Diese könnte sich hier im Hinblick auf die den Angeklagten vorgeworfene Zuwiderhandlung gegen §
129 StGB allein aus § 74a Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 1 GVG ergeben. Ihr steht indes § 74a Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 GVG
entgegen; denn den Angeklagten liegen neben der Bildung einer kriminellen Vereinigung tateinheitlich dazu begangene
Betäubungsmitteldelikte zur Last. Dies führt zur Zuständigkeit der allgemeinen Strafkammer. Daran ändert es
nichts, dass dem Angeklagten M. darüber hinaus auch Erpressungstaten vorgeworfen werden.
a) Der Senat hat aufgrund der in zulässiger Weise erhobenen Rüge die Zuständigkeit der Staatsschutzkammer in der
Sache in vollem Umfang zu überprüfen; ein beachtlicher Rechtsfehler nach § 338 Nr. 4, § 6a StPO, § 74a Abs. 1 Nr.
4 GVG ist nicht erst dann gegeben, wenn das Tatgericht seine Zuständigkeit auf der Grundlage objektiv willkürlicher
Erwägungen angenommen hat (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 338 Rn. 33; LR/Hanack, StPO, 25. Aufl., §
338 Rn. 74, 67; LR/Erb, StPO, 26. Aufl., § 6a Rn. 26; aA SK-StPO/Frisch, § 338 Rn. 95 [Stand: Januar 2005]; Radtke/Hohmann/Rappert,
StPO, 2011, GVG § 74a Rn. 6).
aa) Nach den §§ 337, 338 StPO prüft das Revisionsgericht grundsätzlich in vollem Umfang, ob die geltend gemachte
Gesetzesverletzung vorliegt. Ein Ausnahmefall, bei dem eine Revision nur im Falle willkürlichen Handelns des Tatgerichts
Erfolg haben kann, liegt nicht vor. Den Gesetzesmaterialien zu § 6a StPO, der Regelungen zur Zuständigkeit
besonderer Strafkammern enthält, ist ein Wille des Gesetzgebers dahin, die revisionsrechtliche Überprüfung an dem
Willkürmaßstab auszurichten, nicht zu entnehmen (vgl. BT-Drucks. 8/976 S. 32 f.). Diese Bestimmung ist dem die
örtliche Zuständigkeit regelnden § 16 StPO nachgebildet. Die Nachprüfung der örtlichen Zuständigkeit ist in der
Revision indes gerade nicht auf Fälle der Willkür beschränkt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 10. Januar 1958 - 5 StR
487/57, BGHSt 11, 130 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 18. November 2008 - 82 Ss 89/08, StraFo 2009, 162). Vielmehr
prüft das Revisionsgericht, ob der Beschwerdeführer den Zuständigkeitseinwand rechtzeitig erhoben und das
Gericht seine Zuständigkeit in der Sache zu Recht angenommen hat (vgl. SK-StPO/Frisch, § 338 Rn. 85 [Stand:
Januar 2005]). Auch in den Fällen, in denen es um die Zuständigkeit einer Jugend- oder Erwachsenenstrafkammer
geht oder in denen das Oberlandesgericht in einer Staatsschutzstrafsache die Anklage des Generalbundesanwalts zur
Hauptverhandlung zugelassen hat, prüft der Bundesgerichtshof im Revisionsverfahren - in der zweiten Fallgruppe
sogar von Amts wegen - ob das Tatgericht seine Zuständigkeit rechtsfehlerfrei angenommen hat (BGH, Beschluss
vom 17. August 2010 - 4 StR 347/10, StraFo 2010, 466; BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - 3 StR 378/00,
BGHSt 46, 238, 247 ff.).
bb) Die vorliegende Fallkonstellation weicht in den für die Beurteilung wesentlichen Punkten erheblich von denjenigen
Fällen ab, in denen die Rechtsprechung einen auf objektiv willkürliches Handeln des Tatgerichts beschränkten
Prüfungsumfang bezüglich der gerichtlichen Zuständigkeit annimmt.
(1) Eine solche eingeschränkte Überprüfung kann etwa in Betracht kommen, wenn eine vorangegangene Entscheidung
der Beurteilung des Revisionsgerichts nach § 336 Satz 2 StPO (vgl. zu einem unanfechtbaren Eröffnungsbeschluss
BGH, Urteil vom 11. Dezember 1980 - 4 StR 503/80, GA 1981, 321) oder nach § 269 StPO (s. etwa BGH,
Urteil vom 22. Dezember 2000 - 3 StR 378/00, BGHSt 46, 238, 241) grundsätzlich entzogen ist. In diesen Fällen
dient die Eröffnung der Rügemöglichkeit mit dem Prüfungsmaßstab der Willkür allein dem Zweck, den Angeklagten
zur Wahrung seines Rechts auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht auf die Verfassungsbeschwerde
zu verweisen, sondern den Verstoß gegen die grundrechtliche Gewährleistung bereits im Verfahren vor
den Fachgerichten zu prüfen und gegebenenfalls zu korrigieren (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - 3 StR
378/00, BGHSt 46, 238, 241 mwN). Ein derartiger Fall ist hier nicht gegeben. Zwar hatte die Staatsschutzkammer
mit dem für den Angeklagten nach § 336 Satz 2, § 210 Abs. 1 StPO unanfechtbaren Eröffnungsbeschluss die Anklage
zur Hauptverhandlung zugelassen. Allerdings hatte sie gemäß § 6a Satz 2 StPO ihre Zuständigkeit in der Hauptverhandlung
(erneut) zu überprüfen, da beide Angeklagte einen entsprechenden Einwand rechtzeitig im Sinne des §
6a Satz 3 StPO geltend gemacht hatten. Damit steht in der Revisionsinstanz nicht der Eröffnungsbeschluss, sondern
die Behandlung der Zuständigkeitseinwände durch das Landgericht zur Nachprüfung (vgl. Rieß, NStZ 1981, 447,
366

448; LR/Hanack, StPO, 25. Aufl., § 336 Rn. 15; SK-StPO/Frisch, § 336 Rn. 19 [Stand: Mai 2003]; BT-Drucks.
8/976, 32, 33).
(2) Soweit die Rechtsprechung in anderen Konstellationen verschiedentlich die Zuständigkeitsrügen in der Revision
nur nach dem Maßstab geprüft hat, ob das erstinstanzliche Gericht seine Zuständigkeit willkürlich angenommen hat,
betraf dies die Bewertung normativer Zuständigkeitsmerkmale durch das Tatgericht, beispielsweise die Erforderlichkeit
besonderer Kenntnisse des Wirtschaftslebens nach § 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 GVG (BGH, Urteil vom 21. März
1985 - 1 StR 417/84, NStZ 1985, 464, 466), die notwendige Mitwirkung eines dritten Richters aufgrund Umfangs
oder Schwierigkeit der Sache nach § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG (BGH, Urteil vom 23. Dezember 1998 - 3 StR 343/98,
BGHSt 44, 328, 333 f.) oder tatrichterliche wertende Prognoseentscheidungen wie die Höhe der zu erwartenden
Strafe nach § 24 Abs. 1 Nr. 2 GVG (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1992 - 1 StR 594/92, NStZ 1993, 197). Derartige
normative, einer wertenden Betrachtung zugängliche Gesichtspunkte sind hier nicht von maßgebender Relevanz.
Vielmehr geht es um die klar eingrenzbare Frage, ob die Zuständigkeit der Staatsschutzkammer aufgrund der Art der
den Angeklagten zur Last gelegten Taten gegeben ist. Die Zuständigkeit des Gerichts hängt somit nicht von einer
richterlichen Entscheidung ab (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 14. Juni 2005 - 3 StR 446/04, NJW 2005, 3434, 3435
f.), sondern allein von den verfahrensgegenständlichen Taten.
b) Für die somit umfassend vorzunehmende Überprüfung der Zuständigkeit der Staatsschutzkammer gilt:
aa) Die Ausnahme von der Sonderzuständigkeit der Staatsschutzkammer nach § 74a Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 GVG
trotz eines Anklagevorwurfs nach § 129 StGB ist gegeben, wenn die Zuwiderhandlung gegen ein Vereinigungsverbot
mit einem Betäubungsmitteldelikt zusammentrifft. Aus dem auf die Formulierung in § 52 Abs. 1 StGB zurückgreifenden
Gesetzeswortlaut ("dieselbe Handlung") ergibt sich, dass der Ausnahmetatbestand Tateinheit zwischen
dem Vereinigungs- und dem Betäubungsmitteldelikt voraussetzt (vgl. LR/Siolek, StPO, 26. Aufl., GVG § 74a Rn.
13; s. auch zu ähnlichen Normen Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., GVG § 74c Rn. 4; Radtke/Hohmann/Rappert,
StPO, 2011, GVG § 74c Rn. 2; Franzen/Gast/Joecks/Randt, AO, 7. Aufl., § 391 Rn. 33 ff.; Hilgers-Klautzsch in
Kohlmann, Steuerstrafrecht, AO § 391 Rn. 87 [Stand: 03.2010]; Klein/Jäger, AO, 10. Aufl., § 391 Rn. 25). Diese
Voraussetzung ist hier - wie auch vom Landgericht zutreffend angenommen - erfüllt, da jedenfalls ein Teil der Erlöse
aus den Straftaten gegen das Betäubungsmittelgesetz in die Gemeinschaftskasse der Vereinigung fließen sollte und
die Taten mithin in Verfolgung der Vereinigungsziele begangen wurden (st. Rspr.; s. etwa BGH, Urteil vom 11. Juni
1980 - 3 StR 9/80, BGHSt 29, 288, 290; vgl. auch LK/Krauß, StGB, 12. Aufl., § 129 Rn. 194).
bb) Die Zuständigkeit der Staatsschutzkammer wird nicht dadurch begründet, dass dem Angeklagten M. auch noch
Erpressungstaten zur Last liegen; denn die Ausnahmeregelung des § 74a Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 GVG greift unabhängig
davon ein, ob neben einem Betäubungsmitteldelikt weitere Straftaten mit der Bildung einer kriminellen Vereinigung
in Tateinheit stehen (ebenso OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15. Februar 1989 - 1 HEs 23/89; LG Frankfurt
am Main, Beschluss vom 25. Oktober 1989 - 5/23 KLs 80 Js 20257/88, StV 1990, 490; SK-StPO/Frister, GVG § 74a
Rn. 17 [Stand: Oktober 2009]; Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 74a Rn. 3; aA LR/Siolek, StPO, 26. Aufl., GVG §
74a Rn. 13).
(1) § 74a Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 GVG sieht nach seinem Wortlaut als einzige Voraussetzung für die Ausnahmeregelung
vor, dass dieselbe Handlung, die den Verstoß gegen das Vereinigungsdelikt nach § 129 StGB begründet, eine
Straftat nach dem Betäubungsmittelgesetz darstellt; unerheblich ist dagegen, ob zusätzlich noch weitere Delikte
verwirklicht sind.
(2) Sinn und Zweck der Regelung sowie die Intention des Gesetzgebers sprechen ebenfalls nicht dafür, es bei weiteren
hinzukommenden Delikten bei der Zuständigkeit der Staatsschutzkammer zu belassen. Der der Einführung des §
74a Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 GVG zugrunde liegende Gesetzentwurf der Bundestagsfraktionen von SPD und FDP
(BT-Drucks. 9/27) enthält dazu zwar keine Begründung. In einer Stellungnahme des Bundesrates zu einem vorangegangenen
Entwurf der Bundesregierung wurde die mit demselben Gesetz eingeführte ähnliche Regelung zur Zuständigkeit
bei Steuerstraftaten in § 391 Abs. 4 AO jedoch darauf gestützt, dass bei der Bekämpfung der Betäubungsmittelkriminalität
der Kenntnis der örtlichen Verhältnisse besondere Bedeutung zukomme (BT-Drucks. 8/3551 S. 48).
Der Ausschluss der Sonderzuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer im Falle zugleich verwirklichter Betäubungsmitteldelikte
in § 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GVG beruht ausweislich der einschlägigen Gesetzesmaterialien unter anderem
auf der Erwägung, dass dadurch eine Überlastung der Spezialkammern verhindert werden solle (BT-Drucks.
8/976 S. 67). Diese beiden Gesichtspunkte sind mit Blick auf die vergleichbare Konstellation auch bei der Frage der
Zuständigkeit der Staatsschutzkammer von Bedeutung. Sie sprechen dafür, dass die Ausnahmeregelung des § 74a
Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 GVG auch in den Fällen gilt, in denen zu den Betäubungsmitteltaten weitere Delikte hinzutreten
(vgl. OLG Karlsruhe aaO). Die vom Gesetzgeber bei Betäubungsmittelstraftaten angenommene große Relevanz
der ortsnahen Verhandlung wird nicht dadurch vermindert, dass der Täter noch andere Delikte verwirklicht hat.
367

Begründet die drohende Überlastung der Spezialkammer durch Betäubungsmitteldelikte eine Ausnahme von deren
Zuständigkeit, so muss dies erst recht gelten, wenn die Spezialkammer außerhalb ihres eigentlichen Aufgabenbereichs
neben Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz noch weitere "fachfremde" Taten aufzuklären hat. Vor
diesem Hintergrund kommt dem Umstand keine entscheidende Bedeutung zu, ob zum Zeitpunkt der Gesetzgebung
"Fragen der Mischkriminalität" eine Rolle spielten (vgl. LR/Siolek, StPO, 26. Aufl., GVG § 74a Rn. 13).
(3) Aus den dargelegten Gründen folgt auch, dass die Zuständigkeit der Staatsschutzkammer nach § 74a Abs. 1 Nr. 4
GVG nicht davon abhängen kann, welches Gewicht die zu dem Betäubungsmitteldelikt hinzukommende Straftat hat
(wohl aA OLG Oldenburg, Beschluss vom 15. Dezember 2003 - HEs 41/03, NStZ-RR 2004, 174, 175; Meyer-
Goßner, StPO, 54. Aufl., GVG § 74a Rn. 4). Für eine nach diesem Kriterium auszurichtende Differenzierung bieten
weder der Gesetzeswortlaut noch der erkennbare Wille des Gesetzgebers einen Anhaltspunkt. Zudem ist es aus
Gründen der Rechtssicherheit und -klarheit nicht angebracht, die gerichtliche Zuständigkeit und damit eine wesentliche
Verfahrensfrage von einem derartigen, gesetzlich nicht vorgesehenen und weitgehend unbestimmten Kriterium
abhängig zu machen; auf diese Weise entstünden erhebliche, der Anwendungspraxis nicht zuträgliche Abgrenzungsschwierigkeiten
(vgl. SK-StPO/Frister aaO Rn. 17). Auch aus praktischen Erwägungen erscheint die Differenzierung
nach dem Gewicht der zusätzlich begangenen Straftat(en) nicht erforderlich; denn einer möglicherweise sachwidrigen
Zuständigkeit der allgemeinen Strafkammer ließe sich für den Fall, dass das Betäubungsmitteldelikt von völlig
untergeordneter Bedeutung ist, etwa durch eine Beschränkung des Verfahrensstoffes nach § 154a StPO spätestens
mit dem Eröffnungsbeschluss begegnen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. September 1980 - StB 32/80, BGHSt 29,
341 ff.; vom 20. April 2005 - 3 StR 106/05, NStZ 2005, 650; OLG Karlsruhe aaO; LR/Siolek aaO Rn. 15).
(4) Die Zuständigkeit der Staatsschutzkammer lässt sich schließlich nicht daraus herleiten, dass die dem Angeklagten
M. vorgeworfenen Erpressungstaten nicht in Tateinheit zu den Betäubungsmitteldelikten stehen. Die Erpressungsstraftaten
werden durch das fortdauernde Vereinigungsdelikt zwar nicht mit den Betäubungsmitteltaten zu einer
einzigen tateinheitlichen Tat verklammert, da die zu verklammernden Taten angesichts der Strafandrohung im Verhältnis
zur Bildung einer kriminellen Vereinigung nicht leichter oder gleichwertig sind (vgl. BGH, Beschluss vom
20. April 2006 - 3 StR 284/05, NStZ-RR 2006, 232, 233). Es bleibt allerdings dabei, dass es sich bei der fortdauernden
Zuwiderhandlung gegen ein Vereinigungsverbot um dieselbe Tat handelt, diese Tat tateinheitlich mit Betäubungsmitteldelikten
zusammentrifft und daher die Zuständigkeit der Staatsschutzkammer insgesamt nicht gegeben
ist.
3. Wegen der fehlenden Zuständigkeit der Staatsschutzkammer ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung
an eine allgemeine Strafkammer zurückzuverweisen. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts München I
ergibt sich nach § 7 Abs. 1, § 13 Abs. 1, § 3 StPO daraus, dass der Angeklagte B. am 22. Februar 2010 aufgrund
eines gemeinsamen Tatplans der Angeklagten ein Kilogramm Heroingemisch in der Landstraße in München - also
dem dortigen Gerichtsbezirk - kaufte und übernahm.
III. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass im Falle einer erneuten Verurteilung wegen versuchter
räuberischer Erpressung Erörterungen zu einem etwaigen Rücktritt angebracht sein könnten.
StPO § 257c; StPO § 261; AO § 41 II; AO § 370 - Steuerhinterziehung ; keine Bindung informelle
Absprache
BGH, Beschl. v. 12.07.2011 - 1 StR 274/11 - StV 2011, 645
„Informelle Verständigungen“ widersprechen der Strafprozessordnung. Zwar ist es zulässig, auch
schon vor Eröffnung des Hauptverfahrens Erörterungen zur Vorbereitung einer Verständigung zu
führen. Solche Gespräche können - bei gründlicher Vorbereitung auf der Basis der Anklageschrift
und des gesamten Akteninhalts - im Einzelfall sinnvoll sein. Sie lösen aber weder eine Bindung des
Gerichts an dabei in Aussicht gestellte Strafober- oder -untergrenzen aus, noch kann durch sie ein
durch den fair-trial-Grundsatz geschützter Vertrauenstatbestand entstehen. Die Annahme einer
solchen Bindung ist rechtfehlerhaft und könnte u.U. sogar den Bestand eines Urteils gefährden.
Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 15. Februar 2011 wird als unbegründet
verworfen. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Die Nachprüfung des Urteils
aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat keinen die Angeklagte beschwerenden Rechtsfehler ergeben (§ 349 Abs. 2
368

StPO). Die Schriftsätze der Revision vom 5. und vom 8. Juli 2011 lagen vor. Ergänzend zu den Ausführungen des
Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:
1. Die Urteilsfeststellungen und der Schuldspruch werden von der auf dem Geständnis der Angeklagten beruhenden
Beweiswürdigung des Landgerichts getragen. Zwar hat das Landgericht nicht die Feststellung getroffen, dass es sich
bei den dem Betriebsausgabenabzug und der Geltendmachung von Vorsteuer zugrunde gelegten Aufträgen um
Scheingeschäfte i.S.d. § 41 Abs. 2 AO gehandelt hat. Solches lag freilich nach den im Urteil mitgeteilten Umständen
nahe; auch ist das Tatgericht nicht gehalten, Behauptungen eines Angeklagten (etwa im Rahmen eines auf der
Grundlage einer Verständigung abgegebenen Geständnisses) als unwiderlegbar hinzunehmen, wenn hinreichende
Anhaltspunkte für die Richtigkeit dieser Angaben fehlen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. November 2010 - 1 StR
502/10 Rn. 12). Der Senat kann hier jedoch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnehmen, dass im Jahr
2002 - wie die Angeklagte wusste - aus Gutachtenaufträgen weder eine Leistung bezogen wurde, noch eine Zahlung
hierfür erfolgte, was die Geltendmachung der Betriebsausgaben oder der Vorsteuer hätte rechtfertigen können. Die
Angeklagte hat ausdrücklich eingeräumt, dass ihr im Jahr 2002 „keines der Gutachten“ übergeben worden sei.
2. Der Strafausspruch hat ebenfalls Bestand. Entgegen der Auffassung der Revision enthalten die Urteilsgründe keine
Anhaltspunkte dafür, dass die Angeklagte lediglich eine „Steuerverkürzung auf Zeit“ beabsichtigt haben könnte.
Dies hat die Angeklagte als ausgebildete Steuerfachgehilfin und damit in steuerlichen Angelegenheiten hinreichend
sachkundige Angeklagte (UA S. 9) auch nicht behauptet, obwohl sie die gewinnmindernde Berücksichtigung der
Gutachtenkosten eingeräumt hat (UA S. 8) und zum Zeitpunkt der Einreichung der unrichtigen Körperschaftsteuer-
und Gewerbesteuererklärungen im Jahr 2006 die steuerlichen Verhältnisse der von ihr geleiteten Firmen seit dem
Jahr 2002 gekannt hatte. Bereits die Annahme des Landgerichts, „faktisch“ habe eine „Steuerverkürzung auf Zeit“
vorgelegen, wird von den Feststellungen nicht getragen. Denn aus den Urteilsgründen ergibt sich nicht, dass in den
Folgejahren überhaupt Gewinne erzielt worden sind, die durch einen dann möglichen Betriebsausgabenabzug hätten
vermindert werden können. Solches liegt, worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat, angesichts
der festgestellten persönlichen Verhältnisse der Angeklagten (UA S. 2 ff.) auch fern. Eine Aufklärungsrüge hat die
Revision nicht erhoben.
3. Die Feststellung in den Urteilsgründen, das Urteil beruhe „auf einer in einer Vorbesprechung nach § 202a StPO
informell getroffenen, verfahrensverkürzenden Verständigung“ (UA S. 9), gibt dem Senat Anlass zu folgendem
Hinweis: „Informelle Verständigungen“ widersprechen der Strafprozessordnung. Zwar ist es zulässig, auch schon
vor Eröffnung des Hauptverfahrens Erörterungen zur Vorbereitung einer Verständigung zu führen (vgl. Meyer-
Goßner, StPO, 54. Aufl. § 202a Rn. 2). Solche Gespräche können - bei gründlicher Vorbereitung auf der Basis der
Anklageschrift und des gesamten Akteninhalts - im Einzelfall sinnvoll sein. Sie lösen aber weder eine Bindung des
Gerichts an dabei in Aussicht gestellte Strafober- oder -untergrenzen aus, noch kann durch sie ein durch den fairtrial-Grundsatz
geschützter Vertrauenstatbestand entstehen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2011 - 1 StR
458/10; BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2010 - 2 StR 354/10; BGH, Beschluss vom 4. August 2010 - 2 StR
205/10). Die Annahme einer solchen Bindung ist rechtfehlerhaft und könnte u.U. sogar den Bestand eines Urteils
gefährden. Die Staatsanwaltschaft, der neben dem Gericht die Wahrung eines rechtsstaatlichen Verfahrens obliegt,
hat hier indes kein Rechtsmittel eingelegt; eine von der Strafkammer angenommene Bindung an den Inhalt geführter
Vorgespräche könnte hier die Angeklagte, die dies auch nicht mit einer Verfahrensrüge (vgl. BGH, Beschluss vom
13. Januar 2010 - 3 StR 528/09) geltend macht, nicht beschweren.
StPO § 258, § 338 1 kein Schlussvortrag durch abwesenden Verteidiger
BGH, Beschl. v. 12.01.2012 - 1 StR 373/11 - BeckRS 2012, 05589
1. Zur Rüge des Verstoßes gegen § 258 Abs. 1 StPO: Einem in der Hauptverhandlung nicht anwesenden
Verteidiger kann keine Gelegenheit zum Schlussvortrag gegeben werden.
2. Das Übergehen eines Besetzungseinwandes stellt lediglich eine Zulässigkeitsvoraussetzung der
Besetzungsrüge nach § 338 Nr. 1 StPO dar. Eine solche Rüge kann aber nur dann Erfolg haben,
wenn die Besetzung tatsächlich vorschriftswidrig war.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 24. September 2010 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum
369

Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels
zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten, einen Rechtsanwalt, wegen Betruges in zwei Fällen, Subventionsbetruges und
versuchter Steuerhinterziehung - unter Einbeziehung einer zur Bewährung ausgesetzten rechtskräftigen Freiheitsstrafe
von zehn Monaten wegen Veruntreuung von Mandantengeldern - zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren
verurteilt. Zur Kompensation einer konventionswidrigen Verfahrensverzögerung hat es hiervon sechs Monate für
vollstreckt erklärt. Die auf mehrere Verfahrensrügen und die ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten
ist aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 30. August 2011 dargelegten Gründen unbegründet
im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Ergänzend bemerkt der Senat zu den nachfolgend näher bezeichneten
Verfahrensrügen Folgendes:
1. Rüge eines Verstoßes gegen § 229 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 StPO (RB Ziffer VI)
a) Die Revision macht einen Verstoß gegen § 229 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 StPO geltend, der darin liege, dass „die dort
gesetzlich vorgeschriebenen Fristen nicht eingehalten“ worden seien. Gegenstand der Rüge ist eine Unterbrechung
der Hauptverhandlung wegen einer vom Angeklagten behaupteten Erkrankung im Bereich der Lendenwirbelsäule.
Die Revision stützt den von ihr angenommenen Verstoß auf einen Alternativsachverhalt. Entweder sei der Angeklagte
zum Zeitpunkt der Fortsetzung der Hauptverhandlung noch nicht gesund oder aber sei er gar nicht krank gewesen,
und habe seine Krankheit nur vorgetäuscht (RB S. 267).
b) Die Rüge entspricht nicht den Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und ist deshalb bereits unzulässig,
denn mit ihr wird kein bestimmter Verfahrensverstoß behauptet. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt
hat, schließen sich beide Sachverhaltsvarianten gegenseitig aus. Letztlich wird das Revisionsgericht lediglich aufgefordert
zu prüfen, ob in irgendeiner Richtung ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 229 StPO vorliege. Damit lässt
das Revisionsvorbringen eine bestimmte Angriffsrichtung nicht erkennen. Der Angeklagte war auch in der Lage, klar
anzugeben, ob er seine Krankheit lediglich vorgetäuscht hatte oder nicht. Er wusste selbst am besten, welche Krankheitssymptome
er verspürte, als er - wie im Observationsbericht und im daraufhin gegen ihn ergangenen Haftbefehl
festgestellt - Müllsäcke mit einem Gewicht von 25 kg eine Treppe hinuntertrug, Einkaufs-, Schul- und Sporttaschen
zwischen Auto und Haus hin- und herschleppte, täglich mit einem Porsche Carrera am Straßenverkehr teilnahm und
über drei Stunden in gebückter Haltung den Garagenvorplatz reinigte.
2. Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO im Hinblick auf die Zurückweisung eines Beweisantrages wegen
Prozessverschleppung (RB Ziffer II 3)
Die Beanstandung der Revision, das Landgericht habe den Antrag auf Einholung eines Gutachtens eines Schriftsachverständigen,
mit dem bewiesen werden sollte, der Zeuge C. habe bestimmte Schriftstücke eigenhändig unterschrieben,
zu Unrecht wegen Prozessverschleppungsabsicht gemäß § 244 Abs. 3 StPO abgelehnt, dringt nicht durch. Ergänzend
zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts zum Vorliegen eines Beweisermittlungsantrags, zur
Reichweite der Aufklärungspflicht und zum jedenfalls fehlenden Beruhen bemerkt der Senat Folgendes: Die Erwägungen
der Strafkammer tragen auch die von ihr gezogenen Schlüsse, der Antrag auf Einholung eines Schriftsachverständigengutachtens
sei allein zum Zweck der Prozessverschleppung im Sinne von § 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 6
StPO gestellt worden und die beantragte Beweiserhebung habe nichts Sachdienliches zu Gunsten des Angeklagten
erbringen können. Die Strafkammer konnte hierbei dem Umstand, dass der Angeklagte zunächst versucht hatte, das
Erscheinen des Zeugen C. - als sachnäheres Beweismittel - und dessen Aussage vor Gericht zu verhindern, und den
Zeugen dazu sogar persönlich in Italien aufgesucht hatte, maßgebliche Bedeutung beimessen. Nachdem dieser Verdunkelungsversuch
gescheitert war und als nach einer Hauptverhandlung mit einer Dauer von über einem Jahr eine
insgesamt erdrückende Beweislage gegen den Angeklagten bestand, durfte die Strafkammer den Antrag auf Einholung
eines Gutachtens eines Schriftsachverständigen als allein zum Zwecke der Verfahrensverzögerung gestellt ansehen.
Dabei konnte sie in ihre Bewertung einbeziehen, dass keiner der hierzu bisher vernommenen Zeugen - danach
angefallene abweichende Erkenntnisse sind weder von der Revision behauptet worden noch aus den Urteilsgründen
ersichtlich - Angaben im Sinne der Beweisbehauptung gemacht hatte und sowohl der Zeuge C. als auch der Zeuge V.
vehement bestritten hatten, dass die Firma T. Vertragsverhältnisse mit deutschen Firmen bezüglich des Vorhabens
der P. GmbH eingegangen waren. Hinzu kommt, dass der vom Beweisantrag umfasste Generalunternehmervertrag
zwischen der Firma T. und der Firma Z. in der Ausfertigung des Zeugen Z. gerade keinen Firmenstempel der Firma
T. und keine Unterschrift des Zeugen C. aufwies. Nicht zu beanstanden ist auch die Überzeugung der Strafkammer,
die Wahlverteidigerin - auf die es bei dem von ihr gestellten Antrag ankommt - habe die Nutzlosigkeit der beantragten
Beweiserhebung sowie die damit verbundene Verfahrensverzögerung erkannt und sie habe mit ihrem Antrag
auch ausschließlich die Verzögerung des Verfahrensabschlusses bezweckt (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 9. Mai
370

2007 - 1 StR 32/07 Rn. 16, BGHSt 51, 333, 336). Die Strafkammer durfte bei ihrer Würdigung den bisherigen Verfahrensverlauf
berücksichtigen (BGH aaO Rn. 16).
3. Rüge eines Verstoßes gegen § 258 Abs. 1 StPO (RB Ziffer V)
a) Die Rüge, der Wahlverteidigerin sei keine Gelegenheit gegeben worden, einen Schlussvortrag zu halten (§ 258
Abs. 1 StPO), greift nicht durch. Wie die Revision selbst vorträgt, war die Wahlverteidigerin, Rechtsanwältin R. , an
dem Hauptverhandlungstag, für den die Plädoyers der Verteidigung geplant waren, erkrankt. Damit scheidet ein
Verstoß gegen § 258 Abs. 1 StPO aus; denn einem in der Hauptverhandlung nicht anwesenden Verteidiger kann
keine Gelegenheit zum Schlussvortrag gegeben werden (vgl. auch BayObLG - Urteil vom 20. März 1981 - RReg. 1
St 13/81, VRS 61, 128; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 258 Rn. 12).
b) Die Verfahrensbeanstandung bleibt auch dann ohne Erfolg, wenn mit ihr zugleich ein Verstoß gegen § 338 Nr. 8
StPO geltend gemacht werden sollte, der darin liegen soll, dass der im Hinblick auf die Erkrankung der Wahlverteidigerin
gestellte Antrag der Pflichtverteidigerin auf Unterbrechung der Hauptverhandlung durch Gerichtsbeschluss
zurückgewiesen wurde.
aa) Die Rüge wäre mit dieser Angriffsrichtung bereits unzulässig, weil sie dann den Anforderungen des § 344 Abs. 2
Satz 2 StPO nicht entspräche. Es fehlen jegliche Angaben zu Art, Umfang und tatsächlicher Dauer der Erkrankung
der Wahlverteidigerin sowie dazu, ob innerhalb der Unterbrechungsfrist des § 229 Abs. 1 StPO eine Fortsetzung der
Hauptverhandlung noch möglich gewesen wäre. Auch wird nicht mitgeteilt, aus welchem Grund der weitere Wahlverteidiger
des Angeklagten, Rechtsanwalt Dr. E., nicht an der Stelle der erkrankten Wahlverteidigerin R. an der
Hauptverhandlung hätte teilnehmen und einen Schlussvortrag halten können.
bb) Die Rüge wäre jedenfalls unbegründet, denn der Beschluss der Strafkammer, die Hauptverhandlung trotz der
Erkrankung der Wahlverteidigerin nicht zu unterbrechen, hält rechtlicher Nachprüfung stand. Ein Zuwarten mit dem
Abschluss der Hauptverhandlung, bis eine Sitzung mit der Wahlverteidigerin hätte durchgeführt werden können, war
nicht geboten. Der Angeklagte war durch die anwesende Pflichtverteidigerin, die auch einen Schlussvortrag gehalten
hat, ordnungsgemäß verteidigt. Die Pflichtverteidigerin hatte, von wenigen Ausnahmen abgesehen, den Angeklagten
an sämtlichen Hauptverhandlungstagen verteidigt, was für die Wahlverteidigerin gerade nicht zutrifft, denn sie war
bereits vorher an mehr als der Hälfte der Hauptverhandlungstage nicht anwesend gewesen. Entgegen der Auffassung
der Revision lässt sich weder aus der Länge des von der Pflichtverteidigerin gehaltenen Schlussvortrags noch aus
dem von ihr gestellten Unterbrechungsantrag schließen, die Pflichtverteidigerin sei zu einem ordnungsgemäßen
Schlussvortrag nicht in der Lage gewesen. Auch werden keine Gründe vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich,
die einer Wahrnehmung dieses Sitzungstages und einem Schlussvortrag durch den weiteren Wahlverteidiger des
Angeklagten, Rechtsanwalt Dr. E., entgegengestanden hätten. Dieser Verteidiger genoss, wie dem Revisionsvortrag
zu entnehmen ist, ebenfalls das umfassende Vertrauen des Angeklagten. Auch sonst lässt die vom Landgericht vorgenommene
Abwägung zwischen dem Interesse des Angeklagten an einem Zuwarten und dem Beschleunigungsgrundsatz
(vgl. Artikel 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) bei der Ablehnung einer Unterbrechung der Hauptverhandlung bis zur
Genesung der Wahlverteidigerin Rechtsfehler nicht erkennen. Das Landgericht weist in dem Ablehnungsbeschluss
ausdrücklich darauf hin, dass es bereits die Unterbrechung bis zu dem Tag, an dem die Wahlverteidigerin wegen
einer Erkrankung nicht teilnehmen konnte, mit Rücksicht auf deren Verhinderung am vorherigen Verhandlungstag
vorgenommen hatte. Ein weiteres Zuwarten war dem Landgericht angesichts der ordnungsgemäßen Verteidigung
durch die Pflichtverteidigerin auch schon deshalb nicht zumutbar, weil nicht absehbar war, wann ein neuer Hauptverhandlungstag
mit der Wahlverteidigerin durchführbar sein würde (vgl. auch BGH, Beschluss vom 9. November
2006 - 1 StR 474/06, wistra 2007, 228).
4. Rüge eines Verstoßes gegen §§ 338 Nr. 8 i.V.m. § 141 StPO (RB Ziffer IV)
Die Rüge, das Landgericht habe dem Angeklagten zu Unrecht entgegen seinem ausdrücklichen Willen nicht seine
beiden Wahlverteidiger, Rechtsanwältin R. und Rechtsanwalt Dr. E., sondern Rechtsanwältin Dr. S. als Pflichtverteidigerin
beigeordnet, versagt ebenfalls.
a) Die Verfahrensrüge genügt aus den zutreffenden Erwägungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts
bereits nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und ist deshalb unzulässig.
b) Die Rüge könnte auch in der Sache keinen Erfolg haben. Denn die Beiordnung von Rechtsanwältin Dr. S. als
Pflichtverteidigerin hatte nicht zur Folge, dass die Wahlverteidiger ihr Mandat niederlegten. Vielmehr wurde der
Angeklagte nunmehr sogar durch drei Verteidiger, nämlich zwei Wahlverteidiger und eine Pflichtverteidigerin, verteidigt.
Es ist nicht ersichtlich, dass die Verteidigung des Angeklagten durch drei statt einen Verteidiger für den
Angeklagten von Nachteil gewesen sein könnte. Vielmehr bestätigen bereits die vielen Abwesenheitszeiten der beiden
Wahlverteidiger, die während der von Juli 2009 bis September 2010 dauernden Hauptverhandlung jeweils von
371

Frankfurt am Main nach Potsdam zu den Hauptverhandlungsterminen reisen mussten, dass die Beiordnung von
Rechtsanwältin Dr. S. neben diesen beiden Wahlverteidigern sachgerecht war.
5. Rüge eines Verstoßes gegen § 222b StPO i.V.m. § 338 Nr. 1 Buchst. b StPO (RB Ziffer IV)
Die Revision rügt, es liege ein Verstoß gegen § 222b StPO i.V.m. § 338 Nr. 1 Buchst. b StPO vor, weil „über eine
Besetzungsrüge nicht entschieden wurde.“ Sie meint, der absolute Revisionsgrund der fehlerhaften Besetzung des
Gerichts liege bereits deswegen vor, weil der Einwand der vorschriftsmäßigen Besetzung im Sinne des § 338 Nr. 1
Buchst. b 1. Alt. StPO übergangen worden sei. Mit dieser Angriffsrichtung versagt die Rüge, worauf der Generalbundesanwalt
in seiner Antragsschrift zutreffend hinweist, bereits im Ansatz. Denn das Übergehen eines Besetzungseinwandes
stellt lediglich eine Zulässigkeitsvoraussetzung der Besetzungsrüge nach § 338 Nr. 1 StPO dar. Eine
solche Rüge kann aber nur dann Erfolg haben, wenn die Besetzung tatsächlich vorschriftswidrig war. Dies wird hier
indes gerade nicht behauptet. Vielmehr macht die Revision allein geltend, ein absoluter Revisionsgrund liege deshalb
vor, weil über den erhobenen Besetzungseinwand nicht entschieden worden sei. Etwaige Zweifel an der Angriffsrichtung
dieser Rüge hat die Revision spätestens in ihrer Gegenerklärung zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts
ausgeräumt. Dort stellt die Revision nochmals klar, dass es in dem vorliegenden Fall, in dem das Gericht einen
Besetzungseinwand übergangen habe (§ 338 Nr. 1 Buchst. b 1. Alt. StPO), „nicht um die Überprüfung der Entscheidung
der erkennenden Kammer“ gehe, sondern allein darum, dass der Besetzungseinwand übergangen worden sei.
Die Revision vertritt dabei die (unzutreffende) Auffassung, eine „inhaltliche Überprüfung des Besetzungseinwandes“
sei dem Revisionsgericht hier verwehrt, weil eine solche nur erfolgen könne, wenn die erkennende Strafkammer eine
Entscheidung getroffen habe.
StPO § 261 Beweiswürdigung bei belastender Aussage eines Dealzeugen
BGH, Beschl. v. 06.03.2012 - 1 StR 17/12 - NStZ-RR 2012, 179
1. Es ist jedenfalls in der Regel geboten, in die Würdigung einer entscheidungserheblichen Aussage
eines Tatbeteiligten eine vorangegangene oder im Raum stehende Verständigung in dem gegen ihn
wegen desselben Tatkomplexes durchgeführten Verfahren - gleichgültig, ob es Teil des Verfahrens
gegen den Angeklagten oder formal eigenständig ist - erkennbar einzubeziehen und nachvollziehbar
zu behandeln, ob der Tatbeteiligte im Blick auf die ihn betreffende Verständigung irrig glauben
könnte, eine Falschaussage zu Lasten des Angeklagten sei für ihn besser als eine wahre Aussage zu
dessen Gunsten.
2. Um die Beweiswürdigung im Blick auf Verständigungen durch das Revisionsgericht zur Überprüfung
zu stellen, ist in der Regel die Erhebung einer Verfahrensrüge erforderlich.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe - Auswärtige Große Strafkammer
Pforzheim - vom 14. Oktober 2011, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben (§ 349 Abs. 4 StPO). In
diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an
eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
1. Der Angeklagte und Sh. S. wurden wegen Einfuhr und Verkauf von etwa 1 kg Kokain verurteilt, der (einschlägig
vorbestrafte) Angeklagte zu sechs Jahren und drei Monaten, S. zu drei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe.
Hinsichtlich S. ist das Urteil rechtskräftig. Der zunächst mitangeklagte K. S. wurde wegen Beihilfe zu der Tat zu
einem Jahr und acht Monaten Freiheitsstrafe (einbezogen in eine nachträgliche Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren)
verurteilt, nachdem das Verfahren gegen ihn im Laufe der Hauptverhandlung abgetrennt worden war. Auch
dieses Urteil ist rechtskräftig. Die Verurteilung des nicht geständigen Angeklagten ist nicht zuletzt auf die Angaben
(Geständnisse) von Sh. und K. S. gestützt.
2. Seine Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Er macht zutreffend geltend, die Strafkammer habe in ihre
Würdigung der Aussagen von Sh. und K. S. nicht erkennbar einbezogen, dass deren Verurteilungen eine Verständigung
(§ 257c StPO) voraus ging.
a) Die Urteilsgründe ergeben zu Verständigungen mit dem Angeklagten Sh. S. und dem ehemaligen Mitangeklagten
K. S. nichts. Das Urteil enthält auch hinsichtlich Sh. S. keinen Hinweis gemäß § 267 Abs. 3 Satz 5 StPO (i.V.m. §
267 Abs. 4 Satz 2 StPO). Um gleichwohl die Beweiswürdigung im Blick auf Verständigungen durch das Revisions-
372

gericht zur Überprüfung zu stellen, war hier die Erhebung einer Verfahrensrüge erforderlich (BGH, Beschluss vom
22. Februar 2012 - 1 StR 349/11; Beschluss vom 6. November 2007 - 1 StR 370/07, BGHSt 52, 78, 79, 81).
b) Die Revision trägt in diesem Zusammenhang zutreffend vor, dass sich im Verlauf der Hauptverhandlung beide
Angeklagte S. nach entsprechenden Gesprächen mit einem vom Gericht für den Fall von Geständnissen genannten
Strafrahmen einverstanden erklärten (§ 257c StPO) und noch vor der Abtrennung des Verfahrens gegen K. S. Erklärungen
zur Sache abgaben. Der Angeklagte und sein Verteidiger hatten demgegenüber eine Verständigung abgelehnt.
c) Es ist jedenfalls in der Regel geboten, in die Würdigung einer entscheidungserheblichen Aussage eines Tatbeteiligten
eine vorangegangene oder im Raum stehende Verständigung in dem gegen ihn wegen desselben Tatkomplexes
durchgeführten Verfahren - gleichgültig, ob es Teil des Verfahrens gegen den Angeklagten oder formal eigenständig
ist - erkennbar einzubeziehen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Februar 2012 - 1 StR 349/11; Beschluss vom 9. Februar
2012 - 1 StR 438/11; Beschluss vom 6. November 2007 - 1 StR 370/07, BGHSt 52, 78, 82 f. mwN) und nachvollziehbar
zu behandeln, ob der Tatbeteiligte im Blick auf die ihn betreffende Verständigung irrig glauben könnte, eine
Falschaussage zu Lasten des Angeklagten sei für ihn besser als eine wahre Aussage zu dessen Gunsten (BGH aaO).
Gründe des Einzelfalls, die derartige Erörterungen hier gleichwohl entbehrlich erscheinen ließen, sind nicht ersichtlich.
3. Dies führt zur Aufhebung des Urteils, soweit es den Angeklagten betrifft, ohne dass es noch auf Weiteres ankäme.
StPO § 261 Beweiswürdigung bei DNA-Spuren
BGH, Beschl. v. 06.03.2012 - 3 StR 41/12 - BeckRS 2012, 08060
Zur Beweiswürdigung bei DNA-Spuren.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 21. Oktober 2011 mit den Feststellungen
aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,
an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit besonders schwerer räuberischer
Erpressung, mit gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen und mit Freiheitsberaubung in zwei Fällen zu
der Freiheitsstrafe von sechs Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung
sachlichen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg; auf die Verfahrensrügen
kommt es daher nicht an. Das Urteil hat keinen Bestand, denn die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte
sei an der Tat beteiligt gewesen, entbehrt einer sie tragenden rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung.
1. Nach den Feststellungen drangen der Angeklagte und zwei unbekannt gebliebene Mittäter am Abend des 14. November
2006 maskiert in das Wohnhaus der Eheleute H. ein, sprühten diesen Pfefferspray ins Gesicht und fesselten
sie mit Damenstrumpfhosen. Während einer der Täter die Eheleute bewachte, durchsuchten die beiden anderen das
Haus und nahmen Bargeld sowie Wertgegenstände an sich. Durch die Drohung, Frau H. mit einem Messer einen
Finger abzuschneiden, veranlassten sie die Geschädigten schließlich zur Herausgabe eines weiteren im Haus befindlichen
Bargeldbetrages. Danach verbrachten sie die Eheleute in die Garage, banden sie dort mit den Strumpfhosen
auf Gartenstühlen fest und entfernten sich mit ihrer Beute. Wie das Landgericht weiter feststellt, fiel einem der Täter
beim Herausziehen der zur Fesselung der Geschädigten mitgebrachten Strumpfhosen unbemerkt der Stummel einer
vor dem Eindringen in das Haus gerauchten Zigarette aus der Jackentasche, den er eingesteckt hatte, um Spuren in
Tatortnähe zu vermeiden. Im Filter fand sich DNA, die mit einer Wahrscheinlichkeit von 1 : 8,6 Billionen vom Angeklagten
herrührt. Die Geschädigten selbst konnten die Täter lediglich dahin beschreiben, dass sie mit osteuropäischem
Akzent sprachen sowie schlank und sportlich waren, zwei von ihnen etwa 1,70 m groß, der dritte etwas größer.
2. Zu der Überzeugung, der Angeklagte sei einer der drei Täter gewesen, gelangt das Landgericht aufgrund folgender
Überlegungen: Ein "starkes Indiz" hierfür sei die DNA-Spur auf dem von den Tätern hinterlassenen Zigarettenrest.
Auch die Personenbeschreibungen der Geschädigten sprächen "letztlich … nicht gegen die Täterschaft des Angeklagten".
"Insgesamt" habe es sich von der Täterschaft des Angeklagten überzeugt aufgrund der gesicherten DNA-
Spur "sowie der Art und Weise, wie der Zigarettenrest während der Tat … [in das Wohnzimmer der Geschädigten]
gelangt sein muss." Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, denn aus den - im Übrigen rechtsfehlerfrei
festgestellten - Umständen, unter denen der Zigarettenrest in die Wohnung der Geschädigten gelangte, ergeben sich
373

keine (zusätzlichen) Beweisanzeichen, die für die Identität des Angeklagten als einer der drei Täter sprechen könnten.
Andererseits misst das Landgericht den Personenbeschreibungen der Geschädigten für die Frage der Identifizierung
der Täter offensichtlich keinen Beweiswert zu; die DNA-Spur erachtet es schließlich nur als ein "starkes", für
den Nachweis der Täterschaft des Angeklagten für sich allein indes nicht ausreichendes Indiz.
3. Der Senat sieht sich nicht in der Lage, ein Beruhen des Urteils auf dem Mangel mit der Erwägung auszuschließen,
das Landgericht hätte bereits dem Umstand, dass die am Zigarettenrest gesicherte DNA mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit
vom Angeklagten herrührt, einen ausschlaggebenden Beweiswert beimessen müssen. Auch die Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs geht davon aus, dass das Ergebnis eines DNA-Vergleichsgutachtens nur als ein -
wenn auch bedeutsames - Indiz anzusehen ist, das der Würdigung im Zusammenhang mit anderen für die Täterschaft
sprechenden Beweisanzeichen bedarf; denn ein solches Gutachten enthält lediglich eine abstrakte, biostatistisch
begründete Aussage über die Häufigkeit der festgestellten Merkmale bzw. Merkmalskombinationen innerhalb einer
bestimmten Population (Urteil vom 12. August 1992 - 5 StR 239/92, BGHSt 38, 320). Zwar hat der Bundesgerichtshof
in einer späteren Entscheidung abweichend hiervon die Auffassung vertreten, bei einem festgestellten Seltenheitswert
im Millionenbereich könne allein das Ergebnis eines DNA-Vergleichsgutachtens für die tatrichterliche
Überzeugungsbildung dahin ausreichen, die Tatortspur stamme vom Angeklagten (Beschluss vom 21. Januar 2009 -
1 StR 722/08, NJW 2009, 1159). Dem ist umgekehrt jedoch nicht zu entnehmen, ein solcher Schluss sei - was allein
zu einer anderen Beurteilung der Beruhensfrage führen könnte - ab einer bestimmten Wahrscheinlichkeit in jedem
Falle als zwingend anzusehen. Darüber hinaus bleiben dem Senat auch Zweifel, ob die in dieser Entscheidung aufgeführten
Gründe die Aufgabe der überkommenen Rechtsprechung überhaupt rechtfertigen konnten; denn die zwischenzeitlich
erreichte Standardisierung der molekulargenetischen Untersuchungsmethoden hat zwar die Zuverlässigkeit
der Feststellung übereinstimmender Merkmale in Probe und Vergleichsprobe erhöht, indes nichts an der das
genannte Urteil vom 12. August 1992 tragenden Erwägung geändert, dass am Ende nur eine Aussage über abstrakte
biostatistische Wahrscheinlichkeiten steht.
4. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin: Zwar ist das in der
forensischen Praxis gebräuchliche PCR-Verfahren, das dazu dient, aus der Probe sowie aus der Vergleichsprobe
jeweils eine bestimmte Anzahl in der Kern-DNA auftretender Systeme (sog. short tandem repeats; STR) eindeutig zu
identifizieren und so einen Vergleich zu ermöglichen, inzwischen in seinen Abläufen so weit standardisiert, dass es
im Urteil keiner Darlegungen hierzu bedarf. Dies gilt jedoch nicht für die an die so gewonnenen Daten anknüpfende
Wahrscheinlichkeitsberechnung, denn sie erfordert zunächst die Auswahl einer in Betracht kommenden Vergleichspopulation
und beispielsweise Überlegungen zur Anwendbarkeit der sog. Produktregel. Um dem Revisionsgericht
eine Überprüfung der Berechnung auf ihre Plausibilität zu ermöglichen, verlangt der Bundesgerichtshof deshalb in
ständiger Rechtsprechung die Mitteilung der Berechnungsgrundlagen im Urteil (Beschluss vom 12. Oktober 2011 - 2
StR 362/11, NStZ-RR 2012, 53; Beschluss vom 21. Januar 2009 - 1 StR 722/08, NJW 2009, 1159; Beschluss vom 5.
Februar 1992 - 5 StR 677/91, NStZ 1992, 601; Urteil vom 12. August 1992 - 5 StR 239/92, BGHSt 38, 320). Hierzu
gehören neben Verbreitungswahrscheinlichkeiten auch die eindeutige Kennzeichnung der verglichenen Systeme
(Basenfolgemuster), die Zahl der Wiederholungen in den beiden zugehörigen Allelen sowie eine hinreichend deutliche
Umschreibung der herangezogenen Vergleichspopulation.
StPO § 261 Beweiswürdigung; Auslieferung Spezialität Qualifikation
BGH, Urt. v. 12.01.2012 - 4 StR 499/11 - StraFo 2012, 146
1. Art. 14 Abs. 1 EuAlÜbk verbietet u. a. die Aburteilung und die Verfolgung des Ausgelieferten
wegen einer anderen Straftat als derjenigen, für welche die Auslieferung bewilligt worden ist. Von
der „Verfolgung“ einer Tat kann aber nur bei einem Verfahren gesprochen werden, das diese Tat
zum Gegenstand hat und mit dem Ziel ihrer Ahndung oder der Verhängung einer wegen ihr gebotenen
Maßnahme durchgeführt wird. Gegenstand eines solchen eigenständigen Verfahrens wird
eine Tat nicht schon dadurch, dass die Beweisaufnahme in dem eine andere Tat betreffenden Prozess
auf sie erstreckt wird, weil sie als Indiz zum Nachweis dieser anderen Tat in Betracht kommt.
2. Zwar darf ein Sachverhalt, der nicht zu der Auslieferungstat im Sinne des § 264 StPO gehört,
nicht bei der Bestimmung der Strafhöhe zum Nachteil des Angeklagten Verwendung finden. Da-
374

nach ist nicht nur die Festsetzung selbständiger Strafen für andere Taten als die Auslieferungstat
ausgeschlossen, sondern auch deren Mitbestrafung auf dem Wege der Erhöhung der für die Auslieferungstat
verwirkten Strafe. Dies schließt jedoch nicht aus, den Strafrahmen eines festgestellten
Qualifikationstatbestandes der Verurteilung wegen der Auslieferungstat auch dann zu Grunde zu
legen, wenn diese Feststellungen mittels Beweiserhebungen zu einer verfahrensfremden Tat getroffen
wurden.
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 17. Mai 2011 mit
den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte freigesprochen wurde.
2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die Revision des Angeklagten gegen das vorgenannte Urteil wird als unbegründet verworfen.
4. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „schweren Raubes in zwei tateinheitlichen Fällen, jeweils im Zusammentreffen
mit gefährlicher Körperverletzung“ zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und ihn vom
Vorwurf, einen weiteren Raubüberfall begangen zu haben, aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Gegen den
Freispruch wendet sich die Staatsanwaltschaft, deren Rechtsmittel vom Generalbundesanwalt vertreten wird, mit
ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision. Dieses Rechtsmittel hat Erfolg. Die Revision des Angeklagten, mit der er
allgemein die Verletzung materiellen Rechts rügt und eine Verfahrensrüge erhebt, ist unbegründet. Nach den Feststellungen
des angefochtenen Urteils schloss sich der Angeklagte spätestens im August 2007 mit dem M. K. und dem
C. zusammen, um durch Raubüberfälle auf potentiell vermögende Tatopfer in deren Wohnungen an Geld und Wertgegenstände
zu gelangen. Der Bande schlossen sich im weiteren Verlauf noch vier Personen an. Der erste Überfall,
an dem der Angeklagte teilnahm, erfolgte am 29. August 2007 in M.. Dieser ist nicht Gegenstand des Verfahrens.
Von dem Vorwurf, am 28. Juli 2009 an dem Überfall auf L. in O. beteiligt gewesen zu sein, wurde der Angeklagte
freigesprochen. Verurteilt wurde er wegen einer Tat in der Nacht vom 30. auf den 31. Dezember 2009. Opfer waren
die Ehefrau des M. K., H. K., und die im selben Haus wohnende E..
II. Der Senat ist mit Vorsitzendem Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann, Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck sowie den Richtern am Bundesgerichtshof Cierniak, Dr. Mutzbauer und Bender vorschriftsmäßig besetzt.
Das Recht des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Absatz 1 Satz 2 GG) ist gewahrt (vgl. Senatsbeschluss
vom 11. Januar 2012 – 4 StR 523/11).
III. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Die Beweiswürdigung hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung
nicht stand.
1. Spricht der Tatrichter einen Angeklagten frei, weil er Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag,
so ist dies durch das Revisionsgericht in der Regel hinzunehmen. Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt
insoweit nur, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall,
wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze
verstößt (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1998 – 2 StR 636/97, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung
16 mwN). Aus den Urteilsgründen muss sich auch ergeben, dass die einzelnen Beweisergebnisse nicht nur isoliert
gewertet, sondern in eine umfassende Gesamtwürdigung eingestellt wurden (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli
2008 – 2 StR 150/08, NJW 2008, 2792, 2793 mwN). Rechtsfehlerhaft ist die Beweiswürdigung zudem, wenn an die
zur Verurteilung erforderliche Gewissheit überspannte Anforderungen gestellt sind (BGH, Urteil vom 6. November
1998 – 2 StR 636/97, BGHR § 261 Beweiswürdigung 16 mwN; BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 – 1 StR 269/02,
NStZ 2004, 35, 36). Es ist weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zu Gunsten des Angeklagten
von Annahmen auszugehen, für deren Vorliegen das Beweisergebnis keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte
erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 – 1 StR 269/02, NStZ 2004, 35, 36; BGH, Urteil vom 17. März
2005 – 4 StR 581/04, NStZ-RR 2005, 209; BGH, Urteil vom 21. Oktober 2008 – 1 StR 292/08, NStZ-RR 2009, 90,
jew. mwN).
2. Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil in mehrfacher Hinsicht nicht.
a) Die Erwägungen des Landgerichts, warum eine aktive Beteiligung des Angeklagten an der Tat vom 28. Juli 2009
trotz seiner eindeutigen Identifizierung als Spurenleger an einem am Tatort aufgefundenen 60 cm langen Klebeband
(Spur T06.06) nicht nachweisbar sei, lassen besorgen, dass es überspannte Anforderungen an die zu einer Verurteilung
erforderliche Überzeugungsbildung gestellt hat. Das Landgericht hat nicht ausschließen können, dass die DNA-
Antragung bei einem Anlass erfolgt sei, der in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Geschehen zum Nach-
375

teil des L. stehe. Die DNA-Antragung befand sich an der gerissenen Seite des Klebebandes, während die andere
Kante mittels eines Abrollers durchtrennt war. Aufgrund der generellen persönlichen Verflechtung des Angeklagten
mit den Tätern bestehe die nicht nur theoretische Möglichkeit, dass der Angeklagte die Klebebandrolle im anderen
Zusammenhang in der Hand gehabt habe. Selbst wenn sich die gerissene Kante bei Tatbeginn noch im Rolleninneren
befunden hätte, könne die DNA-Antragung seitlich der späteren Abrisskante erfolgt sein. Hierfür spreche, dass die
Täter bei der Tatausführung Gummihandschuhe getragen hätten, also darauf bedacht gewesen seien, keine Spuren zu
hinterlassen. Das Landgericht hat der Spur T06.06 den Beweiswert rechtsfehlerhaft aufgrund lediglich theoretischer
Erklärungsansätze abgesprochen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte vor der Tat zum Nachteil des
L. und ohne Zusammenhang mit dieser die dort verwendete Klebebandrolle angefasst hätte, sind nicht festgestellt.
Soweit das Landgericht darauf abstellt, dass die Täter bei der Tatausführung Gummihandschuhe trugen, ist die Beweiswürdigung
lückenhaft, denn sie setzt sich nicht mit dem Umstand auseinander, dass auch am Tatort in M. DNA-
Spuren des nach der Überzeugung des Landgerichts tatbeteiligten Angeklagten gesichert worden sind. Im Übrigen
belegen auch die Spuren an drei weiteren Gegenständen am Tatort (im Folgenden unter b), insbesondere diejenige
am Küchenmesser des Geschädigten, dass es trotz der von den Tätern getragenen Gummihandschuhe zu Spurenantragungen
am Tatort gekommen ist. Auch dies wird vom Landgericht nicht bedacht.
b) Das Landgericht hat bei weiteren Spuren vom Tatort zu Unrecht eine Indizwirkung für eine Anwesenheit des
Angeklagten verneint. Es wurden DNA-Spuren an einem weiteren Stück Klebeband (Spur RL51.03), an einem Küchenmesser
des Geschädigten und an einem Kabelbinder gesichert, die jeweils Mischprofile ergaben. An dem Klebeband
RL51.03 waren in allen bewerteten PCR-Systemen Merkmale nachweisbar, die mit denen des Geschädigten
und denen des Angeklagten übereinstimmen. Hinsichtlich des Küchenmessers ergaben sich in allen elf überprüften
PCR-Systemen Hinweise auf Übereinstimmungen des überwiegenden Spurenanteils mit dem Vergleichsprofil des
Angeklagten. An dem Kabelbinder waren neben Merkmalen, die mit denen des Geschädigten übereinstimmen, zusätzliche
Allele nachweisbar, die Hinweise auf Übereinstimmungen mit dem Vergleichsprofil des Angeklagten ergaben.
Das Landgericht hat diesen Spuren jeglichen belastenden Beweiswert abgesprochen, weil sie keine Aussage zur
Identitätswahrscheinlichkeit zuließen. Auch wenn von den drei am Tatort gesicherten Mischspuren jede für sich
allein eine Überführung des Angeklagten nicht zuließ, durfte ihnen ein Indizwert in der Zusammenschau mit anderen
Beweisanzeichen, insbesondere mit der Spur T06.06, nicht abgesprochen werden. Das Vorhandensein von Übereinstimmungen
von DNA-Spuren mit dem Vergleichsprofil des Angeklagten an drei (weiteren) Gegenständen am
Tatort, wovon das Küchenmesser nicht von den Tätern mitgebracht worden war, kann für eine Anwesenheit des
Angeklagten sprechen.
c) Schließlich fehlt hinsichtlich des hier angegriffenen Freispruchs auch die gebotene Gesamtabwägung aller für und
gegen die Täterschaft des Angeklagten sprechenden Umstände. Das Landgericht beschränkt sich rechtsfehlerhaft
darauf, den Beweiswert der DNA-Spuren einzeln zu erörtern und auf ihren Beweiswert zu prüfen. Es setzt sich hingegen
nicht damit auseinander, ob die Belastungsindizien, die für sich genommen jeweils zum Beweis der Täterschaft
nicht ausreichen, in ihrer Gesamtheit insbesondere auch zusammen mit denjenigen Indizien, die das Landgericht
für die Zuordnung der Tat zu der Bande um M. K. angeführt hat (UA S. 30 f, 33), die für eine Verurteilung
notwendige Überzeugung hätten begründen können. Es ist nicht auszuschließen, dass der Freispruch auf den aufgezeigten
Rechtsfehlern beruht. Die Sache muss daher neu verhandelt und entschieden werden.
IV. Die Revision des Angeklagten zeigt keinen ihn belastenden Rechtsfehler auf.
1. Der Angeklagte ist für die Verfolgung der verfahrensgegenständlichen Taten, die auch dem Europäischen Auslieferungshaftbefehl
zugrunde lagen, von der Russischen Föderation ausgeliefert worden. Die Revision beanstandet mit
einer Verfahrensrüge, dass das Landgericht Beweiserhebungen zu dem Raubüberfall am 29. August 2007 durchgeführt
hat, der nicht Gegenstand des Europäischen Haftbefehls und der Auslieferungsbewilligung war. Als Ergebnis
dieser Beweiserhebungen sei das Landgericht zu der Feststellung gelangt, dass der Angeklagte den Überfall vom
30./31. Dezember 2009 als Bandenmitglied ausgeführt und so die Qualifikation des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB verwirklicht
habe, was sich strafschärfend ausgewirkt habe.
Ob der Verurteilung des Angeklagten mit Rücksicht auf seine Auslieferung gesetzliche oder vertragliche Bestimmungen
entgegenstehen, ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfen. Die Nachprüfung ergibt, dass
die Verurteilung nicht gegen den Grundsatz der Spezialität verstößt.
a) Die Auslieferungsbewilligung der Generalstaatsanwaltschaft der Russischen Föderation vom 27. August 2010
erfasst ausdrücklich die Verfolgung des Angeklagten wegen Raubes nach § 250 StGB. Sie enthält keine Einschränkung
hinsichtlich bestimmter Tatmodalitäten. Darüber hinaus schließt Art. 14 Abs. 3 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens
vom 13. Dezember 1957 (EuAlÜbk) eine Verurteilung unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt
nicht aus, sofern ihr derselbe Sachverhalt zugrunde liegt und die Tatbestandsmerkmale der rechtlich neu
376

gewürdigten strafbaren Handlung die Auslieferung gestatten würden (BGH, Urteil vom 6. März 1985 – 2 StR
782/84, NStZ 1985, 318; Urteil vom 28. Mai 1986 – 3 StR 177/86, StV 1987, 6). Dies gilt auch im Verhältnis von
Grundtatbestand und qualifizierenden bzw. privilegierenden Tatbeständen (vgl. BGH, Urteile vom 6. März 1985 – 2
StR 782/84, NStZ 1985, 318 und vom 11. Januar 2000 – 1 StR 505/99, NStZ-RR 2000, 333; vgl. auch Vogel/Burchard
in Grützner/Pötz/Kreß, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 3. Aufl. § 11 IRG Rn. 43).
Die Voraussetzungen des Art. 14 Abs. 3 EuAlÜbk sind im konkreten Fall erfüllt. Der Verurteilung liegt derselbe
Sachverhalt zu Grunde. Der im Europäischen Auslieferungshaftbefehl nicht explizit angeführte Bandenraub ist eine
auslieferungsfähige Straftat. Das Strafgesetzbuch der Russischen Föderation kennt den Tatbestand des Raubes begangen
„von einer organisierten Gruppe“, der mit Freiheitsentzug von acht bis fünfzehn Jahren geahndet wird (Art.
162 Nr. 4a, siehe Schroeder, Strafgesetzbuch der Russischen Föderation nach dem Stand vom 1.1.2007).
b) Das Landgericht war auch nicht gehindert, Feststellungen zur Zugehörigkeit des Angeklagten zu der Bande um M.
K. zu treffen, und zu diesem Zweck Beweiserhebungen über frühere Überfälle durchzuführen. Der Spezialitätsgrundsatz
schließt nicht aus, Umstände, die eine Straftat darstellen, auf die sich die Auslieferung nicht erstreckt, bei
der Überzeugungsbildung hinsichtlich der Täterschaft der Auslieferungstat als Indiz zu berücksichtigen (BGH, Urteil
vom 15. April 1987 – 2 StR 697/86, BGHSt 34, 352 = NStZ 1987, 417; Urteil vom 20. Dezember 1968 – 1 StR
508/67, BGHSt 22, 307, 310 f.; aA Gillmeister NStZ 2000, 344, 345). Art. 14 Abs. 1 EuAlÜbk verbietet u. a. die
Aburteilung und die Verfolgung des Ausgelieferten wegen einer anderen Straftat als derjenigen, für welche die Auslieferung
bewilligt worden ist. Von der „Verfolgung“ einer Tat kann aber nur bei einem Verfahren gesprochen werden,
das diese Tat zum Gegenstand hat und mit dem Ziel ihrer Ahndung oder der Verhängung einer wegen ihr gebotenen
Maßnahme durchgeführt wird. Gegenstand eines solchen eigenständigen Verfahrens wird eine Tat nicht schon
dadurch, dass die Beweisaufnahme in dem eine andere Tat betreffenden Prozess auf sie erstreckt wird, weil sie als
Indiz zum Nachweis dieser anderen Tat in Betracht kommt.
c) Aufgrund der festgestellten Bandenmitgliedschaft hat das Landgericht hinsichtlich der Tat vom 30./31. Dezember
2009 den Tatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB neben dem des § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB als erfüllt angesehen
und dies dem Angeklagten bei der Strafzumessung angelastet. Auch dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Zwar darf ein Sachverhalt, der nicht zu der Auslieferungstat im Sinne des § 264 StPO gehört, nicht bei der Bestimmung
der Strafhöhe zum Nachteil des Angeklagten Verwendung finden (BGH, Urteil vom 15. April 1987 – 2 StR
697/86 aaO; Urteil vom 19. Februar 1969 – 2 StR 612/68, BGHSt 22, 318). Danach ist nicht nur die Festsetzung
selbständiger Strafen für andere Taten als die Auslieferungstat ausgeschlossen, sondern auch deren Mitbestrafung
auf dem Wege der Erhöhung der für die Auslieferungstat verwirkten Strafe. Dies schließt jedoch nicht aus, den Strafrahmen
eines festgestellten Qualifikationstatbestandes der Verurteilung wegen der Auslieferungstat auch dann zu
Grunde zu legen, wenn diese Feststellungen mittels Beweiserhebungen zu einer verfahrensfremden Tat getroffen
wurden. Ob dies auch für die Verwirklichung von Regelbeispielen gelten würde, kann der Senat hier offen lassen.
Das Vorliegen eines qualifizierenden Merkmals ist jedenfalls Teil des Tatbestandes der Auslieferungstat selbst. Die
dem Qualifikationsstrafrahmen entnommene Strafe ahndet allein die Auslieferungstat, sie kennzeichnet deren Gefährlichkeit.
Eine „Mitbestrafung“ der anderen Tat ist damit nicht verbunden. Dies gilt auch dann, wenn – wie hier –
die Erfüllung mehrerer Qualifikationsmerkmale zusätzlich strafschärfend gewertet wird. Die Strafschärfung berücksichtigt
allein die bei der Auslieferungstat erfüllten qualifizierenden Merkmale und damit deren erhöhte Gefährlichkeit,
nicht die Begehung einer anderen Tat. Nur der nicht zum Tatbestand der Auslieferungstat gehörige Sachverhalt
als solcher darf innerhalb des Strafrahmens nicht strafschärfend gewertet werden. Dies hat das Landgericht auch
nicht getan; die Teilnahme an dem Überfall in M. hat es bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt.
2. Die weitere Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler
ergeben. Das Landgericht hat zwar übersehen, dass Pfefferspray ein gefährliches Werkzeug im Sinne des § 250 Abs.
2 Nr. 1 StGB sein kann (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2008 – 5 StR 445/08, BGHSt 52, 376, 377). Dadurch,
dass es nicht geprüft hat, ob das Einnebeln des Schlafzimmers von H. K. mit Pfefferspray geeignet war, erhebliche
Körperverletzungen zuzufügen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. September 2010 – 3 StR 338/10 Rn. 7), ist der Angeklagte
aber nicht beschwert. Dies gilt auch für die Annahme der Strafkammer, dass die tateinheitliche fahrlässige
Körperverletzung hinter der vorsätzlichen Körperverletzung zurück tritt (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juni 1997 – 2
StR 231/97, NStZ 1997, 493).
377

StPO § 261 Wahllichtbildvorlage
BGH, Beschl. v. 09.11.2011 - 1 StR 524/11 - NJW 2012, 791= NStZ 2012, 172, Anm. Eisenberg JR 2012, 168
LS: Bei einer Wahllichtbildvorlage sollten einem Zeugen Lichtbilder von wenigstens acht Personen
vorgelegt werden. Dabei ist es vorzugswürdig, ihm diese nicht gleichzeitig sondern nacheinander
(sequentiell) vorzulegen oder (bei Einsatz von Videotechnik) vorzuspielen. Wird die Wahllichtbildvorlage
vor der Vorlage bzw. dem Vorspielen von acht Lichtbildern abgebrochen, weil der Zeuge
erklärt hat, eine Person wiedererkannt zu haben, macht dies das Ergebnis der Wahllichtbildvorlage
zwar nicht wertlos, kann aber ihren Beweiswert mindern.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 30. Mai 2011 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil
des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die
dem Nebenkläger im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
Der Angeklagte wurde wegen versuchten Totschlags und weiterer Gewaltdelikte sowie wegen mehrerer Unterschlagungen
unter Einbeziehung einer früheren Verurteilung (ebenfalls wegen vorsätzlicher Körperverletzung) zu einer
Jugendstrafe verurteilt. Seine Revision bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO). Die (gefährliche) Körperverletzung zum
Nachteil des ihm bis dahin nicht bekannten Mi. R. hat der Angeklagte bestritten. Dieser und weitere Zeugen der Tat
hatten den Angeklagten bei einer im Ermittlungsverfahren durchgeführten Wahllichtbildvorlage nicht oder nicht
sicher wiedererkannt. Ähnlich war das Ergebnis der Hauptverhandlung, auch soweit dort weitere Tatzeugen vernommen
wurden, mit denen im Ermittlungsverfahren keine Wahllichtbildvorlage durchgeführt worden war. Soweit
Mi. R. den Angeklagten in der Hauptverhandlung erkannte, hat die Jugendkammer zutreffend erwogen, dass er möglicherweise
das ihm früher gezeigte Lichtbild wiedererkannt haben könnte. Die Jugendkammer stützt ihre Überzeugung
von der Täterschaft des Angeklagten entscheidend auf die Aussage des ebenfalls bei der Tat anwesenden M.
R.. Dieser hatte den Angeklagten vor allem deshalb wiedererkannt, weil er einige Monate zuvor selbst einen Streit
und eine tätliche Auseinandersetzung mit dem Angeklagten gehabt hatte. Außerdem hat er, wie die Vernehmung des
damit befassten Polizeibeamten bestätigte, den Angeklagten bei einer Wahllichtbildvorlage wiedererkannt. Der Angeklagte
war auf dem fünften dem Zeugen vorgelegten Lichtbild abgebildet gewesen. Nachdem der Zeuge erklärt
hatte, er erkenne den Angeklagten auf diesem Bild als denjenigen wieder, der Mi. R. mit dem Messer verletzt hatte,
wurde die Wahllichtbildvorlage beendet, obwohl die Vorlage von neun Lichtbildern vorbereitet gewesen war. Die
Jugendkammer führt näher aus, dass trotz des Abbruchs der Wahllichtbildvorlage deren Ergebnis, etwa wegen der
Angabe M. R. s, den Angeklagten von der früheren Auseinandersetzung her zu kennen, und aus sonstigen, von der
Jugendkammer dargelegten Gründen, „nicht wertlos“ gewesen sei. Die Revision knüpft an den Abbruch der Wahllichtbildvorlage
an und meint, dass unter den gegebenen Umständen „der Beweiswert [der Wahllichtbildvorlage] …
gegen Null (strebt)“. Der Senat sieht keinen Rechtsfehler. Allerdings sollen, dies ist ein Ergebnis kriminalistischer
Erfahrung, einem Zeugen bei einer Gegenüberstellung „eine Reihe“ von Vergleichspersonen gegenübergestellt werden
(vgl. Nr. 18 RiStBV), wobei eine Zahl von mindestens acht Vergleichspersonen empfehlenswert ist. Die gleiche
Anzahl von Lichtbildern ist bei Wahllichtbildvorlagen sachgerecht (vgl. Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung
vor Gericht, 3. Aufl., Rn. 1257, 1251 mwN). Dabei ist es vorzugswürdig, wenn dem Zeugen die Lichtbilder nicht
gleichzeitig sondern nacheinander (sequentiell) vorgelegt werden (BGH, Beschluss vom 9. März 2000 - 4 StR
513/99, StV 2000, 603; vgl. auch BGH, Urteil vom 14. April 2011 - 4 StR 501/10; generell zur sequentiellen Vorlage
Odenthal NStZ 2001, 580 ff. mwN). Der nicht näher ausgeführte Hinweis des Generalbundesanwalts, der Abbruch
einer Wahllichtbildvorlage, sobald eine Person erkannt sei, beruhe (nicht nur) auf „polizeilichen Richtlinien“ (vgl.
insoweit auch Odenthal aaO S. 582), sondern sei auch „in entsprechender Software implementiert“, spricht dafür,
dass hier - die Urteilsgründe äußern sich hierzu nicht ausdrücklich - die Wahllichtbildvorlage nicht in Papierform
sondern (rechtlich unbedenklich) mit Videotechnik durchgeführt wurde. Unabhängig davon ist der Senat der Auffassung,
dass einem Zeugen auf jeden Fall im Rahmen einer Wahllichtbildvorlage (mindestens) acht Personen gezeigt
bzw. vorgespielt werden sollten, auch wenn er schon zuvor angibt, eine Person erkannt zu haben. Denn er kann bei
einer größeren Vergleichszahl etwaige Unsicherheiten in seiner Beurteilung besser erkennen und dementsprechend
offen legen, sodass im Ergebnis eine Wiedererkennung unter (mindestens) acht Vergleichspersonen einen höheren -
in Grenzfällen möglicherweise entscheidenden - Beweiswert gewinnen kann (vgl. Eisenberg, Beweisrecht der StPO,
7. Aufl., Rn. 1405, Odenthal aaO, jew. mwN). Daraus folgt jedoch nicht, dass es, wie die Revision im Ergebnis
378

meint, aus Rechtsgründen schlechterdings ausgeschlossen wäre, das Ergebnis einer Wiedererkennung im Rahmen
einer (deshalb) nach Vorlage von fünf Bildern abgebrochenen Wahllichtbildvorlage in die Gesamtwürdigung des
Ergebnisses der Beweisaufnahme einzubeziehen. Möglicher Schwächen dieser Art der Beweisgewinnung war sich
die Jugendkammer bewusst, wie ihre sehr weitgehende Einschränkung, dass das Ergebnis der Wahllichtbildvorlage
„nicht wertlos“ war, zeigt. In diesem Umfang konnte sie es in die eingehend und sehr sorgfältig von ihr vorgenommene
Gesamtwürdigung des Beweisergebnisses einstellen. Die Grenzen möglicher tatrichterlicher Beweiswürdigung
hat sie weder dabei noch sonst überschritten. Auch im Übrigen hat die auf Grund der Revisionsrechtfertigung gebotene
Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler ergeben, wie dies auch der Generalbundesanwalt in seiner Stellungnahme
vom 17. Oktober 2011 zutreffend im Einzelnen dargelegt hat.
StPO § 261, § 244 Beweiswürdigung zu aussageepsych. Gutachten bei Aussage gegen Aussage
BGH, Beschl. v. 22.05.2012 - 5 StR 15/12 - BeckRS 2012, 13116
Referiert das Urteil lediglich die Einschätzung der von der Staatsanwaltschaft bereits im Ermittlungsverfahren
beauftragten und in der Hauptverhandlung angehörten aussagepsychologischen
Sachverständigen, dass sie hinsichtlich der Bekundungen der Nebenklägerin zu dieser Tat die Feststellung
einer Erlebnisfundierung nicht treffen könne, da die Aussage insoweit nicht detailliert genug
sei, so muss das Gericht, wenn es dessen ungeachtet der Aussage der Nebenklägerin auch hinsichtlich
dieses Tatvorwurfs folgt, die Einwände der Sachverständigen deutlich machen und sich
mit ihnen auseinandersetzen.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Bremen vom 20. Juni 2011 mit den Feststellungen
aufgehoben (§ 349 Abs. 4 StPO). Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Freispruch im Übrigen – wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in
drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von drei Jahren verurteilt und angeordnet, dass sechs Monate der verhängten Freiheitsstrafe wegen erheblicher
rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als bereits vollstreckt gelten. Die Revision des Angeklagten hat mit der
Sachrüge Erfolg.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte die Nebenklägerin, seine leibliche Tochter, zwischen
ihrem achten Geburtstag im Februar 1997 und seinem Auszug aus der Familienwohnung Ende Dezember 1999
in einer Reihe von Fällen sexuell missbraucht, von denen drei Taten näher konkretisiert werden konnten (Tat 1: Berührung
des unbedeckten Geschlechtsteils des Kindes mit einem Vibrator; Tat 2: orale Stimulation des Kindes; Tat 3:
gegenseitiger Oralverkehr). Von den Vorwürfen weiterer sexueller Missbräuche hat das Landgericht den Angeklagten
mangels Individualisierbarkeit weiterer Vorfälle oder mangels feststellbarer Erheblichkeit der sexuellen Handlungen
(§ 184g Nr. 1 StGB) freigesprochen. Die Nebenklägerin erstattete im Jahre 2006 Anzeige gegen den Angeklagten.
Im März 2008 beauftragte die Staatsanwaltschaft eine psychologische Sachverständige mit der Erstattung
eines aussagepsychologischen Gutachtens, nach dessen Eingang im November 2008 Anklage erhoben wurde. Im
Januar 2011 erließ das Landgericht einen Eröffnungsbeschluss. Im Hinblick auf die nicht hinreichende Förderung
des Verfahrens im Ermittlungs- und im Zwischenverfahren hat die Strafkammer – insoweit rechtsfehlerfrei und mit
für sich nicht beanstandenswerten rechtlichen Folgerungen – eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung von
insgesamt dreieinhalb Jahren festgestellt.
2. Die durch das Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Im Fall 3 referiert
das Landgericht lediglich die Einschätzung der von der Staatsanwaltschaft bereits im Ermittlungsverfahren
beauftragten und in der Hauptverhandlung angehörten aussagepsychologischen Sachverständigen, dass sie hinsichtlich
der Bekundungen der Nebenklägerin zu dieser Tat die Feststellung einer Erlebnisfundierung nicht treffen könne,
da die Aussage insoweit nicht detailliert genug sei. Wenn die Strafkammer dessen ungeachtet der Aussage der Nebenklägerin
auch hinsichtlich dieses Tatvorwurfs folgt, muss sie die Einwände der Sachverständigen deutlich machen
und sich mit ihnen auseinandersetzen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Strafkammer ihrer Beweiswürdigung
das von ihr für nachvollziehbar, widerspruchsfrei und aktuellen wissenschaftlichen Anforderungen
genügend gehaltene Sachverständigengutachten nicht zugrunde gelegt hat, nachdem sie zuvor einen Antrag der Ver-
379

teidigung auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens unter Hinweis auf eigene Sachkunde (§ 244
Abs. 4 Satz 1 StPO) abgelehnt hatte. Angesichts der vorliegenden Aussage-gegen-Aussage-Konstellation hätte das
Landgericht im Rahmen einer umfassenden Gesamtwürdigung alle möglicherweise entscheidungsbeeinflussenden
Umstände, so auch den genannten, in seine Überlegung einbeziehen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 1998 – 1
StR 94/98, BGHSt 44, 153, 158 f., Beschlüsse vom 16. Juli 2009 – 5 StR 84/09 – und vom 27. April 2010 – 5 StR
127/10, jeweils mwN). Der Rechtsfehler kann Auswirkungen auf die Beurteilung der Erlebnisbegründetheit der auch
im Übrigen knappen Bekundungen der Nebenklägerin haben. Der Senat hebt deshalb das Urteil insgesamt auf, um
dem neuen Tatgericht eine umfassende Beweiswürdigung zu ermöglichen.
3. Auf die von der Revision erhobene Verfahrensrüge kommt es mithin nicht mehr an. Sie gibt dem Senat allerdings
Anlass zu dem Hinweis, dass die gerügte Behandlung des auf die substantiierte Darlegung methodischer Mängel des
Glaubhaftigkeitsgutachtens gestützten Antrags der Verteidigung auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens
bedenklich war. Nachdem die von der Staatsanwaltschaft hier durchaus sachgerecht beauftragte Gutachterin
in der Hauptverhandlung als Sachverständige und nicht lediglich als Zeugin gehört worden war und das Landgericht
deren Ausführungen ausweislich der Urteilsgründe für überzeugend erachtet hat, war nicht auszuschließen, dass sich
diese auf die Beweiswürdigung des Landgerichts auswirken würden. Dies begründete wiederum die Gefahr, dass
etwaige methodische Mängel des Gutachtens die Beweiswürdigung der Strafkammer beeinflussen könnten. Deswegen
war es für sie angezeigt, sich in ihrem auf § 244 Abs. 4 Satz 1 StPO gestützten Ablehnungsbeschluss mit den
von der Verteidigung behaupteten Mängeln des Gutachtens auseinanderzusetzen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 27.
Januar 2010 – 2 StR 535/09, BGHSt 55, 5).
4. Der Senat weist darauf hin, dass – entsprechend der Stellungnahme des Generalbundesanwalts – eine Verurteilung
wegen jeweils tateinheitlich begangenen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen nicht mehr erfolgen kann,
weil insoweit Verjährung eingetreten ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 – 4 StR 165/04, BGHR StGB §
78b Abs. 1 Ruhen 12). Die Vorschrift des § 174 StGB wurde erst mit Wirkung zum 1. April 2004 in den Katalog des
§ 78b Abs. 1 Nr. 1 StGB aufgenommen. Die Regelung gilt rück-wirkend nur für vor dem 1. April 2004 begangene
Taten, die bis dahin nicht verjährt waren. Indes waren die zwischen dem 27. Februar 1997 und möglicherweise nur
bis März 1999 begangenen Taten in diesem Zeitpunkt, der vor der Anzeigeerstattung lag, bereits verjährt.
5. Da die Revision des Angeklagten zu einer Aufhebung und Zurück-verweisung der Sache nach § 354 Abs. 2 Satz 1
StPO führt, wird seine Kostenbeschwerde gegenstandslos (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 464 Rn. 20).
StPO § 264 Kognitionspflicht, Aufhebungsumfang
BGH, Urt. v. 07.02.2012 - 1 StR 542/11 - BeckRS 2012, 07035
Aufhebung eines Freispruchs vom Vorwurf des versuchten Totschlags wegen mangelnder Prüfung
eines nicht angeklagten BtM-Delikts, das Teil der angeklagten Tat im Sinne von § 264 StPO sei,
nach erstmaligem Hinweis auf diesen Gesichtspunkt durch die Bundesanwaltschaft.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 7. Juni 2011 mit den Feststellungen
aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,
an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
I. Dem Angeklagten war in der unverändert zugelassenen Anklage - allein - versuchter Totschlag in Tateinheit mit
gefährlicher Körperverletzung zur Last gelegt worden. Lediglich ergänzend wurde im Anklagesatz angemerkt, die
Tat stehe „im Zusammenhang mit einem Streit um ein Drogengeschäft“, das dann im wesentlichen Ergebnis der
Ermittlungen näher dargestellt wurde. Das Landgericht hat den Angeklagten - von dem genannten Tatvorwurf - freigesprochen.
Sein Stich in den Unterbauch des Geschädigten sei durch Notwehr gerechtfertigt gewesen (§ 32 StGB).
Die Staatsanwaltschaft beanstandet den Freispruch mit der Sachrüge. Zum einen beruhten die Feststellungen zur
Notwehrlage auf einer fehlerhaften Beweiswürdigung. Zum anderen verweist die Revision (erstmals der Generalstaatsanwalt
in Karlsruhe in seiner ergänzenden Äußerung zur Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft) auf eine
Verletzung des § 264 StPO. Die Jugendkammer habe ihrer Kognitionspflicht nicht genügt. Das im Anklagesatz angesprochene
Drogengeschäft - ein gescheiterter Versuch des Angeklagten, Marihuana zu erwerben - stehe, auch
wenn es sich nicht als Handeltreiben im Sinne der Bestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes darstelle, in so engem
zeitlichen, räumlichen, sachlichen und persönlichem Zusammenhang mit den Vorgängen, die Grundlage des
380

Vorwurfs der gefährlichen Körperverletzung in Tateinheit mit versuchter Tötung sind, dass das Betäubungsmittelgeschäft
Teil der angeklagten Tat im Sinne von § 264 StPO sei. Das Landgericht hätte, nach entsprechendem Hinweis
gemäß § 265 StPO, das Tatgeschehen auch im Hinblick auf einen Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz prüfen
und gegebenenfalls den Angeklagten dementsprechend verurteilen müssen. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat
Erfolg. Das Landgericht hat seiner Kognitionspflicht nicht genügt.
II. Das Landgericht hat festgestellt: Der in Mainz wohnhafte Angeklagte hatte im Herbst 2010 im Alter von 16 Jahren
mit dem Konsum von Marihuana begonnen. Er rauchte regelmäßig am Wochenende Joints.
Im Dezember 2010 besuchte der Angeklagte einige Tage seinen Vetter in Karlsruhe. Am 19. Dezember 2010 entschlossen
sich der Angeklagte, sein Vetter und dessen Freund dazu, gemeinschaftlich 200 Gramm Marihuana für
1.200,-- € zu kaufen. Jeder sollte ein Drittel dieser Menge erhalten und dementsprechend jeweils mit 400,-- € zur
Bezahlung des Kaufpreises beitragen. Der Angeklagte wollte sich damit einen größeren Vorrat zum Eigenverbrauch
zulegen, damit er das Rauschgift nicht in kleineren, teureren Mengen auf seinem heimischen Drogenmarkt beschaffen
musste. Der Vetter kannte eine - wie er meinte - geeignete Quelle. Dies war W. , das spätere Tatopfer. W. erklärte
sich mit dem Handel einverstanden.
Tatsächlich konnte und wollte W. kein Rauschgift liefern. Seine Absicht war, sich mittels eines Täuschungsmanövers
der 1.200,-- € Kaufgeld ohne Gegenleistung zu bemächtigen.
Am Abend des 19. Dezember 2010 trafen sich die drei Käufer gegen 17.30 Uhr in Karlsruhe-Daxlanden mit dem
vermeintlichen Lieferanten, der zur Verstärkung noch eine weitere Person mitgebracht hatte. W. forderte „Vorkasse“.
Sein Dealer sitze in der Nähe in einem Auto. Das bestellte Rauschgift gebe dieser aber nur gegen gleichzeitige
Bezahlung heraus. Er - W. - dürfe sich nur alleine mit ihm treffen. Nach 15 Minuten werde er mit dem bestellten
Betäubungsmittel zurückkommen.
Der Angeklagte und seine beiden Begleiter lehnten zunächst ab, vorab zu bezahlen. W. bot daraufhin sein Handy -
Neuwert ca. 270,-- € - als Pfand an. Als der Vetter des Angeklagten dann noch versicherte, man könne W. vertrauen,
übergaben die drei Käufer diesem schließlich den Kaufbetrag, jeder 400,-- €. Das Mobiltelefon nahm der Angeklagte
in Verwahrung. W. hatte von vorneherein vor, sich dieses später wieder zurückzuholen, notfalls mit Gewalt. W. und
sein Begleiter entfernten sich und kehrten - nach drei telefonischen Nachfragen, wo sie denn blieben - verspätet gegen
18.35 Uhr zurück. W. forderte vom Angeklagten in aggressivem Ton, ihm sein Telefon auszuhändigen. Er sei
von seinem Dealer „abgezogen“ worden. Er könne deshalb weder das bestellte Rauschgift liefern noch das übergebene
Geld zurückzahlen. Er benötige sein Telefon, um den, der ihn „abgerippt“ habe, anzurufen. Der Angeklagte
verweigerte die Herausgabe. W. verlieh nun seiner Forderung Nachdruck. Von gleicher Statur und Größe wie der
Angeklagte stellte er sich unmittelbar vor diesen hin und stieß ihn mit beiden Händen gegen den Brustkorb. Der
Angeklagte musste zurückweichen. W. erhob die Hände zu einem weiteren Stoß. Der Angeklagte schlug sie nach
unten und wich noch einige Schritte zurück. W. fasste nach einem Schlagring in seiner Jackentasche, schob ihn über
seine rechte Hand, ballte diese, zog sie auf Höhe seiner Hüfte zurück und holte aus, um dem etwa 50 Zentimeter
entfernten Angeklagten mit dem Schlagring ins Gesicht zu schlagen. Der Angeklagte befürchtete, dadurch schwer
verletzt zu werden. Um sich gegen den unmittelbar bevorstehenden Angriff zu wehren und diesen zu beenden, holte
der Angeklagte mit schnellem Griff ein Messer aus der Hosentasche, klappte es auf und stach W. mit erheblicher
Wucht auf der linken Seite unterhalb des Nabels in den Bauch. Durch den Einstich quollen einige Dünndarmschlingen
aus der Bauchdecke. Mehrere lebenswichtige Blutgefäße wurden verletzt. Dies führte zu hohem Blutverlust. Nur
glücklichen Umständen war es zu verdanken, dass W. nicht auf der Stelle verblutete. Er sackte zu Boden und erbrach
sich. Sein Begleiter nahm die in den Schuhen des Schwerverletzten versteckten 1.200,-- € an sich und setzte einen
Notruf ab. Ohne die zeitnah im St. Vincentius-Klinikum durchgeführte Notoperation hätte W. nicht überlebt. Der
Angeklagte sah, wie W. zusammenbrach. Er rannte sofort weg zur nächsten Bushaltestelle, fuhr zum Hauptbahnhof
und weiter mit dem Zug zurück nach Mainz.
III. Das freisprechende Urteil des Landgerichts hat keinen Bestand.
1. Es kann dahinstehen, ob das Landgericht eine Notwehrsituation rechtsfehlerfrei festgestellt hat.
2. Denn das Urteil verfällt schon deshalb der Aufhebung, da das Landgericht das Tatgeschehen, die angeklagte Tat
im Sinne von § 264 StPO, nicht unter allen tatsächlichen und strafrechtlichen Gesichtspunkten gewürdigt hat; es hat
seiner Kognitionspflicht nicht genügt. Dies ist auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts hin zu berücksichtigen.
Ob es einer Verfahrensrüge bedurft hätte, wenn der nicht beachtete Teil gemäß § 154a StPO ausgeschieden
gewesen wäre, kann dahinstehen (Sachrüge genügt: BGH, Urteil vom 18. Juli 1995 - 1 StR 320/95; Verfahrensrüge
erforderlich: BGH, Urteil vom 14. Dezember 1995 - 4 StR 370/95 -, BGHR StPO § 154a III Wiedereinbeziehung 3).
Denn eine Teileinstellung ist hier nicht erfolgt, auch nicht - in Verkennung der Rechtslage - gemäß § 154 StPO (die
dann als Beschränkung gemäß § 154a StPO anzusehen wäre).
381

Die bisherigen Feststellungen begründen den hinreichenden Verdacht, dass sich der Angeklagte eines versuchten (§
22 StGB) Vergehens des Erwerbs von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG oder gar eines versuchten
Verbrechens gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG (Sich-Verschaffen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
unter Mitführung eines Gegenstandes, der seiner Art nach zur Verletzung von Menschen geeignet und bestimmt ist)
schuldig gemacht hat. Die Vorgänge im Zusammenhang mit dem Versuch des Erwerbs von Betäubungsmitteln und
der Messerstich zur Abwehr des Angriffs mit dem Schlagring bilden einen einheitlichen Lebenssachverhalt. Die Tat
als Gegenstand der Urteilsfindung (§ 264 Abs. 1 StPO) ist der geschichtliche Vorgang, auf den Anklage und Eröffnungsbeschluss
hinweisen und innerhalb dessen der Angeklagte einen Straftatbestand verwirklicht haben soll. Hierbei
handelt es sich um einen eigenständigen Begriff; er ist weiter als derjenige der Handlung im Sinne des sachlichen
Rechts. Zur Tat im prozessualen Sinn gehört - unabhängig davon, ob Tateinheit (§ 52 StGB) oder Tatmehrheit (§ 53
StGB) vorliegt - das gesamte Verhalten des Täters, soweit es nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen
Vorgang darstellt. Somit umfasst der Lebensvorgang, aus dem die zugelassene Anklage einen strafrechtlichen Vorwurf
herleitet, alle damit zusammenhängenden und darauf bezüglichen Vorkommnisse, selbst wenn diese Umstände
in der Anklageschrift nicht ausdrücklich erwähnt sind. Bei der Beurteilung des Tatumfangs kommt es auf die Umstände
des Einzelfalles an. Entscheidend ist, ob zwischen den in Betracht kommenden Verhaltensweisen - unter
Berücksichtigung ihrer strafrechtlichen Bedeutung - ein enger sachlicher Zusammenhang besteht; selbst zeitliches
Zusammentreffen der einzelnen Handlungen ist weder erforderlich noch ausreichend (vgl. zu allem BGH, Urteil vom
17. März 1992 - 1 StR 5/92 -, BGHR StPO § 264 I Tatidentität 21; BGH, Urteil vom 23. September 1999 - 4 StR
700/98 -, BGHSt 45, 211, 212 f. = BGHR StPO § 264 I Tatidentität 30; BGH, Urteil vom 14. März 2001 - 3 StR
446/00 -, BGHR StPO § 264 I Tatidentität 32; BGH, Urteil vom 9. August 2011 - 1 StR 194/11 - Rn. 16 f.; BGH,
Urteil vom 24. Januar 2012 - 1 StR 412/11 -, Rn. 13; BVerfG, Beschluss vom 28. August 2003 - 2 BvR 1012/01).
Gemessen hieran, besteht zwischen der Herbeiführung der Stichverletzung und dem versuchten Erwerb der Betäubungsmittel
eine ausreichende Verknüpfung. Die körperliche Auseinandersetzung stellt sich als Eskalation des Geschehens
um den versuchten Erwerb von 200 Gramm Marihuana dar. Sie ist noch dessen Teil. W. wollte mit dem
Faustschlag die Rückgabe des als Pfand für den Kaufpreis übergebenen Mobiltelefons gewaltsam durchsetzen. Auch
wenn der Versuch, sich Betäubungsmittel zu verschaffen, mit der Rückkehr des W. ohne das bestellte Marihuana
auch für den Angeklagten erkennbar endgültig gescheitert war, ist der Kampf um das Handy mit dem Erwerbsversuch
situativ, d.h. sachlich, räumlich, persönlich und zeitlich so eng verbunden, dass von Tatidentität und sogar von
natürlicher Handlungseinheit im Sinne von § 52 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2007 - 4 StR 576/07
- Rn. 3, Wegnahme eines Handys nach vollendeter schwerer räuberischer Erpressung) auszugehen ist. Die Mitteilung
über das Scheitern der - angeblichen - Bemühungen, an Marihuana zu kommen und den behaupteten Verlust des
Geldes ging unmittelbar in die gewaltsame Auseinandersetzung um das Mobiltelefon über. Die Aburteilung in verschiedenen
erstinstanzlichen Verfahren würde den hier zu beurteilenden Lebenssachverhalt unnatürlich aufspalten.
Das Landgericht hätte deshalb - wie von der Revision vorgetragen - nach einem Hinweis auf die Veränderung des
rechtlichen Gesichtspunkts (§ 265 StPO) gemäß § 264 StPO von Amts wegen, also auch ohne einen entsprechenden
Antrag der Staatsanwaltschaft und ohne Bindung an die Einschätzung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft,
den Unrechtsgehalt der prozessualen Tat auch im Hinblick auf das Betäubungsmittelgeschäft ausschöpfen müssen.
Innerhalb derselben prozessualen Tat ist der Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft grundsätzlich unteilbar (vgl.
BGH, Urteil vom 14. März 2001 - 3 StR 446/00 -, BGHR StPO § 264 I Tatidentität 32).
3. Da mit dem möglichen Betäubungsmitteldelikt - sogar materiell rechtliche - Tatidentität besteht, führt die aufgezeigte
Verletzung der Kognitionspflicht zwingend zur Aufhebung des Freispruchs vom Vorwurf des versuchten
Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung. Denn wenn der Freispruch in Rechtskraft erwachsen
würde, stünde dies der weiteren Verfolgung der Tat unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Drogendelikts wegen
des Verbots aus Art. 103 Abs. 3 GG entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 - 4 StR 642/96 -, BGHR
StPO § 353 Aufhebung 1; BGH, Urteil vom 29. Oktober 2009 - 4 StR 239/09 - Rn. 12; BGH, Urteil vom 17. Januar
2001 - 2 StR 437/00). Auch Feststellungen können im vorliegenden Fall nicht aufrecht erhalten bleiben. Dies gilt
zunächst für diejenigen zum versuchten Erwerb von Marihuana. Ohne Hinweis darauf, dass auch die Verurteilung
wegen eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz in Betracht kommt unter Aufzeigung der Tatsachen, auf
denen diese Möglichkeit beruht, konnte und musste der Angeklagte seine Verteidigung nicht hierauf ausrichten.
Auch konnte er sich revisionsrechtlich gegen diese Feststellungen nicht zur Wehr setzen. Feststellungen zu den
Grundlagen des Freispruchs können in der hier gegebenen Konstellation (Freispruch unter Außerachtlassung eines
tateinheitlichen strafrechtlich relevanten Geschehens) zwar grundsätzlich bestehen bleiben (vgl. BGH, Urteil vom
15. September 1983 - 4 StR 535/83 -, BGHSt 32, 84, 86 ff. [Der 4. Strafsenat hat dort entschieden, dass die rechtsfehlerfreien
Feststellungen, auf deren Grundlage der Tatrichter den dortigen Angeklagten vom Vorwurf des versuch-
382

ten Totschlages freigesprochen hatte, von der Urteilsaufhebung nicht mit umfasst werden, wenn die Staatsanwaltschaft
mit ihrer erfolgreichen Revision allein geltend macht, dass es der Tatrichter unter Verstoß gegen § 264 StPO
unterlassen hatte, den zuvor gemäß § 154a Abs. 2 StPO aus den Verfahren ausgeschiedenen Vorwurf eines Verstoßes
gegen das Waffengesetz wieder einzubeziehen, nachdem er zu dem Ergebnis gelangt war, dass eine Verurteilung
wegen versuchten Totschlages nicht in Betracht kommt.]; vgl. auch BGH, Beschluss vom 23. November 2000 - 3
StR 472/00 -, BGHR StPO § 353 II Teilaufhebung 2). Es muss dann aber sicher sein, dass die aufrechterhaltenen
Feststellungen im neuen tatgerichtlichen Verfahren nicht - auch nur teilweise - Grundlage einer Verurteilung werden
könnten. Denn diese den Angeklagten dann belastenden Feststellungen konnte er bei einem Freispruch revisionsrechtlich
nicht beanstanden. Außerdem dürfen die in Frage stehenden strafrechtlich relevanten Vorgänge nicht so eng
mit einander verbunden sein, dass bei teilweiser Aufrechterhaltung die Gefahr widersprüchlicher Erkenntnisse im
neuen Verfahren besteht. Die Aufrechterhaltung von Feststellungen bei Freispruch unter Verletzung der Kognitionspflicht
hinsichtlich derselben Tat gemäß § 264 StPO wird daher nur in seltenen Fällen in Betracht kommen. Eine
Überdehnung des § 353 Abs. 2 StPO seitens des Revisionsgerichts berührt auch das Recht auf den gesetzlichen Richter
gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Februar 2006 - 2 BvR 1765/05). Im vorliegenden
Fall kann wegen des engen Zusammenhangs des den Freispruch betreffenden Teils der Tat mit dem möglichen
Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz nur mit einer umfassenden Aufhebung der Weg zu insgesamt widerspruchsfreien
Feststellungen eröffnet werden. Die nunmehr zur Entscheidung berufene Jugendkammer wird deshalb
den dem Angeklagten zur Last gelegten Sachverhalt in eigener tatrichterlicher Verantwortung in vollem Umfang
erneut zu prüfen und darüber zu entscheiden haben.
StPO § 265 Vertrauensschutz nach Zwischenwertungen des Gerichts (Bewährung) ohne Absprache
- Hinweispflicht
BGH, Urt. v. 30.06.2011 – 3 StR 39/11 - NJW 2011, 3463 = StV 2012, 135
1. Nicht jede Äußerung des Gerichts oder eines seiner Mitglieder, die im Laufe des Strafverfahrens
abgegeben wird, begründet ein berechtigtes Vertrauen des Angeklagten oder eines anderen Verfahrensbeteiligten
dahin, dass von der darin zutage getretenen Einschätzung einer materiell- oder verfahrensrechtlich
relevanten Frage nicht abgewichen wird, solange kein entsprechender Hinweis
erteilt worden ist.
2. Anders liegt es hingegen dann, wenn die Äußerung geeignet ist oder gar darauf abzielt, die Verfahrensführung
oder das Verteidigungsverhalten des Angeklagten zu beeinflussen. Dies gilt insbesondere
dann, wenn sie bei fortgeschrittener Hauptverhandlung auf der Grundlage eines bereits
weitgehend gesicherten Beweisergebnisses in (scheinbarer) Abstimmung mit den weiteren Gerichtspersonen
abgegeben wird. Hier bedarf es in der Regel eines vorherigen Hinweises, wenn von dem
Inhalt der Äußerung abgewichen werden soll.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 8. Oktober 2010, soweit es
ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit die Freiheitsstrafe nicht zur Bewährung ausgesetzt
worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren
verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit einer Verfahrensbeschwerde und der allgemeinen
Sachrüge. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg. Der Schuldspruch sowie die Festsetzung einer zweijährigen Freiheitsstrafe
halten rechtlicher Nachprüfung stand. Die Entscheidung, diese Freiheitsstrafe nicht zur Bewährung auszusetzen,
kann hingegen nicht bestehen bleiben. Insoweit greift die Verfahrensrüge durch.
1. Ihr liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am 3. Hauptverhandlungstag kam es - nachdem sich der Angeklagte
bereits geständig eingelassen hatte - in Unterbrechung der Sitzung zu einer Erörterung über die Möglichkeiten einer
Verständigung. An ihr nahmen die gesamte Strafkammer (einschließlich der Schöffen), der Sitzungsvertreter der
Staatsanwaltschaft sowie sämtliche Verteidiger der insgesamt vier Angeklagten teil. Der Vorsitzende wies dabei den
383

Verteidiger des Angeklagten sowie die Verteidigerin des Mitangeklagten M. darauf hin, dass eine Verständigung nur
die beiden anderen Angeklagten betreffe. Die Angeklagten R. und M. bräuchten kein Verständigung, sie bekämen ja
"sowieso Bewährung". Ohne einen Hinweis darauf zu geben, dass in Abweichung von dieser Aussage eine Verurteilung
zu einer unbedingten Freiheitsstrafe beabsichtigt sei, verkündete die Strafkammer später das Urteil.
2. Dieser Sachverhalt steht fest aufgrund des eindeutigen Vortrags der Verteidigung, der durch Erklärungen zweier
anderer Verteidiger gestützt wird und dem die an dem Termin beteiligten Richter sowie der Staatsanwalt nicht entscheidend
entgegengetreten sind. Der gegenteiligen Ansicht des Generalbundesanwalts vermag sich der Senat nicht
anzuschließen. Der Strafkammervorsitzende hat erklärt, eine solche Zusicherung nicht abgegeben zu haben, aber
nicht ausschließen zu können, dass durch seine Erklärung, an deren genauen Wortlaut er sich nicht mehr erinnere,
bei den Verteidigern ein entsprechender Eindruck entstanden sei. Die beisitzenden Richter haben erklärt, eine genaue
Erinnerung an den Wortlaut nicht zu haben. Einer von ihnen konnte nicht vollständig ausschließen, dass bei den
Erörterungen der Begriff "Bewährung" gefallen ist. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft hat ebenfalls dargelegt,
er könne sich an eine solche Äußerung des Vorsitzenden nicht erinnern. Wäre sie gefallen, dann hätte er diese
nicht unkommentiert gelassen, woraus er wiederum schließe, eine solche Erörterung habe nicht stattgefunden.
3. Vor diesem Hintergrund macht die Revision mit Recht geltend, dass das Landgericht den Angeklagten nicht zu
einer Strafe ohne Strafaussetzung zur Bewährung hätte verurteilen dürfen, ohne diesen zuvor davon zu unterrichten,
dass es entgegen der Ankündigung des Vorsitzenden beabsichtige, eine solche Strafe zu verhängen.
a) Allerdings begründet nicht jede Äußerung des Gerichts oder eines seiner Mitglieder, die im Laufe des Strafverfahrens
abgegeben wird, ein berechtigtes Vertrauen des Angeklagten oder eines anderen Verfahrensbeteiligten dahin,
dass von der darin zutage getretenen Einschätzung einer materiell- oder verfahrensrechtlich relevanten Frage nicht
abgewichen wird, solange kein entsprechender Hinweis erteilt worden ist. Äußert sich etwa der Vorsitzende eines
Spruchkörpers in einem Gespräch, das er im Lauf des Zwischenverfahrens mit dem Verteidiger des Angeklagten
führt, zu einem denkbaren Ergebnis der Hauptverhandlung, so ist für den Angeklagten und seinen Verteidiger unschwer
erkennbar, dass es sich hierbei um eine vorläufige, mit den übrigen Mitgliedern des Spruchkörpers nicht
abgestimmte Beurteilung handelt, der schon für sich keinerlei Festlegung zukommt und der durch den Gang der
Hauptverhandlung ohne weiteres die Grundlage entzogen werden kann. Ein Hinweis darauf, dass an der ursprünglichen
Bewertung nicht mehr festgehalten wird, ist daher nicht erforderlich. Anders liegt es hingegen dann, wenn die
Äußerung geeignet ist oder gar darauf abzielt, die Verfahrensführung oder das Verteidigungsverhalten des Angeklagten
zu beeinflussen. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie bei fortgeschrittener Hauptverhandlung auf der Grundlage
eines bereits weitgehend gesicherten Beweisergebnisses in (scheinbarer) Abstimmung mit den weiteren Gerichtspersonen
abgegeben wird. Hier bedarf es in der Regel eines vorherigen Hinweises, wenn von dem Inhalt der Äußerung
abgewichen werden soll. Eine solche, dem Rechtsgedanken des § 265 StPO folgende, der prozessualen Fürsorgepflicht
und Verfahrensfairness entsprechende Verpflichtung ist etwa im Bereich des Beweisantragsrechts anerkannt.
Hat beispielsweise der Vorsitzende dem Angeklagten auf einen vor der Verhandlung angebrachten Beweisantrag
mitgeteilt, die Entscheidung über den Antrag werde in der Verhandlung ergehen, so ist er entweder verpflichtet,
dafür zu sorgen, dass diese Zusicherung eingehalten wird, sich das erkennende Gericht also mit dem Antrag befasst,
oder er muss darauf hinweisen, dass der Antrag in der Hauptverhandlung zu wiederholen ist. Sofern nicht der Wille
des Angeklagten, von dem Antrag ohnehin Abstand zu nehmen, zweifelsfrei erkennbar wird, kann eine Verletzung
dieser Pflicht die Revision begründen. Nichts anderes gilt, wenn das Verhalten des Vorsitzenden in sonstiger Weise
in einem Verteidiger den irrigen Glauben hervorruft, dass ein von diesem vor der Verhandlung eingereichter Antrag
eine Sachlage geschaffen habe, die eine Wiederholung des Antrags nicht erforderlich mache. Erklärt der Vorsitzende
etwa im Hinblick auf den vor der Hauptverhandlung angebrachten Beweisantrag, die dort aufgestellte Behauptung
könne als wahr angenommen werden, so braucht der rechtskundige Verteidiger ohne entsprechenden Hinweis mit
einer abweichenden Auffassung des erkennenden Gerichts nicht ohne weiteres zu rechnen (siehe insgesamt
LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 123 mwN).
b) Nach diesen Maßstäben durfte das Landgericht den Angeklagten nicht zu einer zu vollstreckenden Freiheitsstrafe
verurteilen, ohne zuvor auf diese Möglichkeit hinzuweisen. Die Besonderheit des Falles liegt darin, dass nach zweitägiger
Hauptverhandlung in Unterbrechung der Sitzung ein Gespräch aller Verfahrensbeteiligten zur Klärung der
Frage stattgefunden hat, ob eine verfahrensbeschleunigende Absprache in Betracht kommt. Wenn in dieser Situation
der Vorsitzende in Anwesenheit aller Beteiligten und ohne Widerspruch der übrigen Mitglieder des Spruchkörpers
darauf verweist, es bedürfe für einen bestimmten Angeklagten keiner Verständigung, weil dieser "sowieso Bewährung"
bekomme, erzeugt dies - zumal vor dem Hintergrund, dass der Angeklagte seine Tatbeteiligung bereits vorher
in der Hauptverhandlung eingeräumt hatte - einen erhöhten Grad an Vertrauen. Denn damit wird der Anschein gesetzt,
die Strafkammer habe sich insoweit schon eine Überzeugung gebildet, weshalb es nicht mehr notwendig sei,
384

weitere Argumente für die Annahme einer günstigen Sozialprognose und besonderer Umstände im Sinne von § 56
Abs. 1 und 2 StGB vorzubringen oder entsprechende Tatsachen unter Beweis zu stellen.
c) Die Ergänzungen der Strafprozessordnung durch das Verständigungsgesetz stehen diesem Ergebnis nicht entgegen.
Aus § 257c Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 4, Abs. 4 Satz 1 und 2, § 273 Abs. 1a Satz 1 StPO lässt sich nicht etwa
ableiten, dass sich der Angeklagte nur noch auf solche Aussagen des Gerichts in materiell- oder verfahrensrechtlicher
Hinsicht verlassen darf, die zum Inhalt einer förmlich zustande gekommenen Verständigung und damit für das
Gericht grundsätzlich bindend geworden sind. Diese Vorschriften regeln allein die formalen Bedingungen des Zustandekommens
einer Verständigung, die sich aus einer solchen Verständigung ergebende Bindung des Gerichts
sowie die Voraussetzungen, unter denen das Gericht von dieser Bindung frei wird. Sie schließen es indes nicht aus,
dass durch sonstige Äußerungen des Gerichts außerhalb des förmlichen Verständigungsverfahrens ein berechtigtes
Vertrauen des Angeklagten in eine bestimmte Verfahrensweise des Gerichts oder ein bestimmtes Verfahrensergebnis
begründet wird. Der Unterschied liegt in Folgendem: Während die vom Gericht im Rahmen einer Verständigung
gegebenen Zusagen grundsätzlich bindend sind, kommt eine solche Bindungswirkung sonstigen Erklärungen selbst
dann nicht zu, wenn diese ein berechtigtes Vertrauen des Angeklagten begründen. Sie verpflichten das Gericht lediglich,
den Angeklagten darauf hinzuweisen, dass an der geäußerten Auffassung nicht mehr festgehalten wird, damit
dieser sein Prozessverhalten auf die geänderte Ansicht des Gerichts einstellen kann. Schon aus diesem Grund geht
der Hinweis des Generalbundesanwalts auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 25. Oktober 2006 - 1 StR
487/06, bei Cierniak NStZ-RR 2009, 1 fehl. Es geht hier nicht um die Frage, ob das Landgericht aufgrund der Äußerung
des Vorsitzenden nach dem fair-trial-Grundsatz gebunden war, eine Bewährungsstrafe zu verhängen, sondern
allein um die Verpflichtung des Gerichts, den Angeklagten darauf hinzuweisen, dass es an der geäußerten Bewertung
der Bewährungsfrage durch den Vorsitzenden nicht mehr festhalten wolle.
4. Auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruht die Entscheidung über die Nichtaussetzung der Strafe zur Bewährung.
Die Revision hat unter Benennung von fünf Zeugen und konkreten Beweisbehauptungen im Einzelnen vorgetragen,
was der Angeklagte im Falle eines entsprechenden Hinweises hätte unter Beweis stellen können, um das Gericht von
einer positiven Sozialprognose und vom Vorliegen besonderer Umstände (§ 56 Abs. 2 StGB) zu überzeugen. Der
Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht aufgrund einer entsprechenden Beweisaufnahme zu dem Ergebnis
gelangt wäre, trotz der Vielzahl von Vorstrafen des Angeklagten seien die Voraussetzungen für eine Strafaussetzung
zur Bewährung gegeben. Die Sache muss deshalb in diesem Umfang erneut verhandelt und entschieden werden.
5. Das Urteil gibt Anlass zu dem Hinweis, dass die detailgetreue Wiedergabe des Bundeszentralregisterauszugs bei
den Feststellungen zum Lebenslauf des Angeklagten untunlich ist. Die Urteilsgründe werden dadurch aufgebläht,
ohne dass damit ein substantieller Erkenntniszuwachs verbunden ist. Es empfiehlt sich im Interesse der Konzentration
auf das Wesentliche (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Februar 2009 - 1 StR 687/08, NStZ-RR 2009, 183 und vom 4.
März 2009 - 1 StR 27/09), die Vorstrafen gestrafft und zusammengefasst darzulegen. Einer Mitteilung von genauen
Tatzeiten bzw. den Zeitpunkten der Rechtskraft der Entscheidungen bedarf es nur in wenigen Ausnahmefällen, so
z.B. wenn es um Fragen der Gesamtstrafenbildung oder der sog. Rückfallverjährung bei der Prüfung von Sicherungsverwahrung
geht.
StPO § 265 IV Aussetzung
BGH, Beschl. v. 06.03.2012 - 1 StR 623/11 - BeckRS 2012, 09052 Besprechung M. Jahn JuS 2012, 658
1. Fehlerhafte Ablehnung eines Aussetzungsantrags gemäß § 265 Abs. 4 StPO: Auf von der zugelassenen
Anklage abweichende Vorwürfe braucht sich der Angeklagte nicht einzustellen; daher ist er
ausdrücklich auf eine mögliche Änderung der Beurteilung hinzuweisen. Eine nach einem solchen
Hinweis mögliche Folge kann daher nicht deshalb abgelehnt werden, weil der Angeklagte (bzw. sein
Verteidiger) den Inhalt des Hinweises nicht vorausgesehen und sich entsprechend hierauf auch
nicht vorbereitet hat.
2. Fehlerhafte Belehrung durch Polizeibeamte: Unbeschadet der - stets gegebenen, praktisch besonders
bei polizeilichen Vernehmungen bedeutsamen - Möglichkeit, aus ermittlungstaktischen Gründen
nicht stets jedes schon bekannte Detail offen zu legen, ist dem Beschuldigten der ihm vorgewor-
385

fene Sachverhalt zumindest in groben Zügen zu eröffnen. Hinsichtlich der Ausgestaltung der Eröffnung
im Einzelnen hat also der Vernehmende einen gewissen Beurteilungsspielraum. Dessen Grenzen
sind jedoch überschritten, wenn dem Beschuldigten eines Gewaltdelikts der Tod des Opfers
nicht eröffnet wird. Ohne Hinweis auf diesen die Tat prägenden Gesichtspunkt ist sie nicht einmal
in groben Zügen eröffnet.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 18. August 2011 mit den Feststellungen
aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,
an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Die Strafkammer hat festgestellt: Der Angeklagte hatte seiner geschiedenen Ehefrau zunächst aufgelauert und ihr
sofort mit zahlreichen wuchtigen Schlägen mit einem Schlagstock den Schädel eingeschlagen, sie anschließend mit
einer Strumpfhose fest gedrosselt und ihr dann noch eine Reihe tiefer Messerstiche zugefügt. Schläge, Drosseln und
Stiche hätten jeweils schon für sich allein zum Tod geführt. Am Ende schob er die Geschädigte, die Sterbende, unter
ein Auto, damit sie nicht so schnell gefunden würde und ihr Tod umso sicherer eintrete. Deshalb wurde er wegen
heimtückisch begangenen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt.
I. Seine Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Die Strafkammer hat nach Erteilung
eines rechtlichen Hinweises einen Antrag, die Hauptverhandlung auszusetzen, zumindest zu unterbrechen, rechtsfehlerhaft
zurückgewiesen.
1. Folgendes liegt zu Grunde: In der unverändert zugelassenen Anklage, die von im Urteil dann verneinten niedrigen
Beweggründen ausgegangen war, ist der Tatablauf wie folgt geschildert: „Auf dem Parkplatz lauerte der Angeklagte
seiner Ehefrau auf und schlug dieser … mit voller Wucht … auf den Kopf.“ Im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen
heißt es: „Von Heimtücke kann … nicht ausgegangen werden, da nach der Einlassung des Angeklagten und
auch der Zeugin P. nicht auszuschließen ist, dass der Angeschuldigte zwar zunächst dem Opfer aufgelauert hatte, es
dann jedoch vor dem Angriff noch zu einem Streitgespräch kam und der Angriff von vorn erfolgte.“
2. In der Hauptverhandlung machte der Angeklagte keine Angaben zur Sache. Noch vor Vernehmung der Zeugin P.
wies die Strafkammer ohne weitere Erläuterung darauf hin, „dass auch in Betracht kommt eine Verurteilung wegen
Mordes aufgrund heimtückischer Tötung eines Menschen.“ Daraufhin beantragte die Verteidigung, das Verfahren
auszusetzen, zumindest die Hauptverhandlung zu unterbrechen. Dies lehnte die Strafkammer mit folgender Begründung
ab: „ … die Bejahung des Mordmerkmals der Heimtücke, mit dem sich die Staatsanwaltschaft in der Anklage
ausführlich befasst hat, (würde) nicht zu einer erhöhten Strafbarkeit führen. Die Verteidigung hätte sich längst mit …
Heimtücke auseinandersetzen und auf diese Möglichkeit einstellen können. Ferner liegt dem - vorsorglich - erteilten
Hinweis keine Veränderung des angeklagten Lebenssachverhalts zugrunde. Letzterer rechtfertigt vielmehr unter
Umständen die Bejahung von Heimtücke (s. Anklagesatz S. 2 2. Abs. ). Auch darauf
konnte sich die Verteidigung seit Zulassung der Anklage einstellen.“
3. Dies beanstandet die Revision zu Recht:
a) Im Ansatz zutreffend ist die Auffassung der Strafkammer, es könne bei der Beurteilung der Frage, ob die Hauptverhandlung
auszusetzen oder zumindest zu unterbrechen ist (§ 265 Abs. 4 StPO), von Bedeutung sein, ob der vorangegangene
Hinweis auf einer Änderung des Sachverhalts oder allein auf einer geänderten rechtlichen Bewertung
des unveränderten Sachverhalts beruht.
b) Hier liegt jedoch die Besonderheit darin, dass Anklage und Eröffnungsbeschluss nicht sehr klar letztlich von unterschiedlichen
Sachverhalten - im Anklagesatz einerseits und als Grundlage der rechtlichen Bewertung mit näherer
Begründung im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen andererseits - ausgehen. Diese Unklarheit führt unmittelbar
zu einer Unklarheit des Hinweises, die sich noch dadurch steigert, dass, so die Strafkammer ergänzend, die geänderte
rechtliche Bewertung lediglich „unter Umständen“ Platz greifen soll, ohne zu verdeutlichen, welche dies sein könnten.
c) Unabhängig davon bestehen weitere rechtliche Bedenken:
(1) Die Strafkammer ist bei der Erteilung des Hinweises naheliegend davon ausgegangen, Heimtücke sei hier neben
niedrigen Beweggründen ein zusätzliches Mordmerkmal. Soweit sie bei der Entscheidung über Aussetzung oder
Unterbrechung erwogen hat, an der Verurteilung wegen Mordes ändere dies nichts, hat sie nicht erkennbar bedacht,
dass die Annahme mehrerer voneinander unabhängiger Mordmerkmale wie Heimtücke und niedrige Bewegründe für
die Schuldschwere (§ 57a StGB) bedeutsam sein kann.
386

(2) Nachdem sie dann im weiteren Verlauf aber erkannte, dass allein Heimtücke als Mordmerkmal übrig blieb, konnte
demgegenüber die ohnehin schon wenig klare Erwägung, der Hinweis auf Heimtücke sei nur „vorsorglich“ erfolgt,
keine erkennbare Bedeutung (mehr) haben.
4. Jedenfalls hält aber die Auffassung rechtlicher Prüfung nicht stand, der Angeklagte (bzw. sein Verteidiger) hätte
sich „längst“ auf die Verteidigung gegen einen in der Anklage ausdrücklich verneinten Vorwurf vorbereiten können.
Allerdings ist das tatrichterliche Ermessen bei der Entscheidung gemäß § 265 Abs. 4 StPO vom Revisionsgericht nur
eingeschränkt überprüfbar (vgl. Radtke in Radtke/Hohmann-StPO, § 265 Rn. 138 mwN). Hier ist jedoch der rechtliche
Ansatz fehlerhaft. Auf von der zugelassenen Anklage abweichende Vorwürfe braucht sich der Angeklagte nicht
einzustellen; daher ist er ausdrücklich auf eine mögliche Änderung der Beurteilung hinzuweisen. Eine nach einem
solchen Hinweis mögliche Folge kann daher nicht deshalb abgelehnt werden, weil der Angeklagte (bzw. sein Verteidiger)
den Inhalt des Hinweises nicht vorausgesehen und sich entsprechend hierauf auch nicht vorbereitet hat.
5. Der Schwerpunkt der Vorbereitung der Verteidigung war, so der nahe liegende Revisionsvortrag, auf die letztlich
gelungenen Bemühungen gerichtet, die ursprüngliche Annahme niedriger Beweggründe zu entkräften. Die Revision
trägt, zumal im Hinblick auf das Gewicht des Tatvorwurfs und die insoweit letztlich zentrale Bedeutung von Heimtücke,
auch hinreichend konkret vor, warum im Blick auf die Änderung der Situation, die durch den insgesamt nur
sehr knapp erläuterten Hinweis eingetreten ist, eine Aussetzung der Hauptverhandlung oder zumindest deren Unterbrechung
noch vor der Vernehmung der Zeugin P. angezeigt gewesen wäre.
6. Deshalb greift die Revision in vollem Umfang durch.
II. Auch wenn es auf die übrigen Verfahrensrügen daher nicht ankommt, sieht der Senat Anlass zu dem Hinweis,
dass das allerdings rechtsfehlerhafte Verhalten der Polizei bei der Vernehmung des Angeklagten entgegen der Auffassung
der Revision nicht zur Unverwertbarkeit seiner dabei angefallenen Aussage führt.
1. Folgendes liegt zu Grunde: Der Angeklagte wurde zu Vernehmungsbeginn ordnungsgemäß über sein Schweigerecht
und sein Recht auf Anwaltskonsultation belehrt. Obwohl der Polizei zu diesem Zeitpunkt der Tod des Opfers
bereits bekannt war, wurde ihm jedoch nicht eröffnet, dass wegen eines Tötungsdelikts ermittelt werde, sondern nur,
dieser habe „seiner Frau etwas Schlimmes angetan und darum gehe es in der Beschuldigtenvernehmung“. Weiter
heißt es in der Niederschrift der Vernehmung, die sich etwa über fünf Stunden erstreckte: „T. Du hast vor der Vernehmung
und in der Vernehmung gefragt, wie es deiner Frau gehe. War dies nur Ablenkung oder hattest Du eventuell
Hoffnung, dass sie noch lebt?“ Hierauf antwortete der Beschuldigte (Angeklagte): „Ja, ich habe jetzt noch Hoffnung,
dass sie noch lebt.“ An anderer Stelle der Vernehmung erklärte der Angeklagte hinsichtlich seiner geschiedenen
Frau: „ … Ich wollte sie nur … leiden sehen. Sie lebt doch noch, oder?“ Am Ende der Vernehmung fragte er:
„Können Sie mir sagen, wie es meiner Frau geht? Lebt sie noch?“ Darauf wurde ihm - erstmals klar - gesagt: „Wir
müssen Dir leider mitteilen, dass S. tot ist.“ Darauf äußerte der Angeklagte:
„Was habe ich gemacht? Ich habe alles kaputtgemacht. Ich habe gedacht sie lebt noch. Ich habe nicht vorgehabt, sie
zu töten.“
2. An dieses Geschehen knüpft die Revision an. Sie hält § 163a Abs. 4 StPO i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 2 bis 4 StPO
für verletzt. Der Angeklagte sei davon ausgegangen, dass gegen ihn, wie schon öfter, (nur) wegen Körperverletzung
zum Nachteil seiner geschiedenen Ehefrau ermittelt werde. Er hätte nicht erkennen können, „dass ihm ein (versuchtes)
Tötungsdelikt … zur Last gelegt“ werde. Andernfalls hätte er jedenfalls ohne Verteidiger keine Angaben zur
Sache gemacht; nachdem ihm der Tod seiner geschiedenen Frau eröffnet worden sei, habe er keine Angaben zur
Sache mehr gemacht.
3. Die Strafkammer hat gegen die Verwertung dieser (durch Zeugenaussagen der Vernehmungsbeamten eingeführten)
Aussagen entgegen dem hiergegen gerichteten Widerspruch keine Bedenken gehabt: Sie führt hierzu in den
Urteilsgründen aus, der Sachverhalt, um den es gegangen sei, sei klar gewesen. „Ob seine Frau noch lebte … spielt
insoweit keine Rolle“. Wenn überhaupt, handle es sich jedenfalls „nicht um einen schwerwiegenden Verfahrensfehler“,
Polizeibeamte müssten dem Beschuldigten nicht die für die Bewertung seines Verhaltens in Betracht kommenden
Strafvorschriften eröffnen, da sie nicht stets über die hierfür erforderlichen Rechtskenntnisse verfügten. Hinzu
kommt, so ergeben die Urteilsgründe weiter, dass der Angeklagte am nächsten Tag - also als ihm der Tod seiner
geschiedenen Frau bekannt war - das Vernehmungsprotokoll „eigenhändig auf jeder Seite unterschrieb und teilweise
auch noch handschriftliche Ausbesserungen vornahm“.
4. Grundsätzlich gelten für die Belehrung eines Beschuldigten dieselben Regeln, gleichgültig ob er von einem Richter
(§ 136 StPO), einem Staatsanwalt (§ 163a Abs. 3 StPO) oder - wie häufig - von einem Polizeibeamten vernommen
wird (§ 163a Abs. 4 StPO). Eine Ausnahme gilt, so auch zutreffend die Strafkammer, lediglich insoweit, als ein
Polizeibeamter, anders als ein Richter oder Staatsanwalt, nicht verpflichtet ist, die möglichen Strafvorschriften zu
387

nennen (§ 163a Abs. 4 Satz 1 StPO), also etwa bei einem Tötungsdelikt zwischen Totschlag und Mord zu unterscheiden.
5. Hier geht es aber um die „Tat“ als solche, nicht deren rechtliche Bewertung. Unbeschadet der - stets gegebenen,
praktisch besonders bei polizeilichen Vernehmungen bedeutsamen - Möglichkeit, aus ermittlungstaktischen Gründen
nicht stets jedes schon bekannte Detail offen zu legen, ist dem Beschuldigten der ihm vorgeworfene Sachverhalt
zumindest in groben Zügen zu eröffnen (vgl. Gleß in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 136 Rn. 21 mwN in Fn.
71). Hinsichtlich der Ausgestaltung der Eröffnung im Einzelnen hat also der Vernehmende einen gewissen Beurteilungsspielraum.
Dessen Grenzen sind jedoch überschritten, wenn dem Beschuldigten eines Gewaltdelikts der Tod
des Opfers nicht eröffnet wird. Ohne Hinweis auf diesen die Tat prägenden Gesichtspunkt ist sie nicht einmal in
groben Zügen eröffnet. Der ohnehin nicht sehr klare Hinweis, es gehe um das „Schlimme“, was der Beschuldigte
dem Tatopfer angetan habe, reicht daher nicht aus. Besonderheiten für den Fall, dass der Beschuldigte deutlich
macht, den gegen ihn erhobenen Vorwurf klar zu kennen, können hier im Blick auf die wiederholten, zunächst nicht
sachgerecht beantworteten Fragen nach den Folgen der Tat auf sich beruhen bleiben.
6. Die Frage, ob ein Verwertungsverbot hinsichtlich einer Aussage besteht, der, wie hier, ein Verstoß gegen § 163a
Abs. 4 Satz 1 StPO vorangegangen ist, wird nicht einheitlich beurteilt (bejahend Wohlers in SK-StPO, 4. Aufl., §
163a Rn. 75 mwN in Fn. 210, auch für eine einschränkende Auffassung; offen geblieben bei Finanzgericht Mecklenburg-Vorpommern
wistra 2003, 473, 475). Der Senat kann diese Frage aber deshalb offen lassen, weil jedenfalls in
dem hier vorliegenden konkreten Einzelfall ein Verwertungsverbot selbst dann nicht in Betracht kommt, wenn man
dies grundsätzlich für möglich hielte: Belehrungsdefizite begründen dann kein Verwertungsverbot, wenn sie das
Aussageverhalten des Vernommenen nicht beeinflusst haben. Dieser Gesichtspunkt, der sich insbesondere dann
auswirkt, wenn der Vernommene das Recht, über das er nicht ordnungsgemäß belehrt wurde, trotzdem kannte (vgl.
z.B. BGH, Beschluss vom 23. August 2011 - 1 StR 153/11 ; Urteil vom 10. August
1994 - 3 StR 53/94 ; Urteil vom 15. November 1994 - 1 StR 461/94 mwN), kommt auch hier zum Tragen.
a) Der Senat geht - entgegen dem Vortrag der Revision - davon aus, dass dem Beschuldigten (Angeklagten) bei der
Vernehmung die Möglichkeit vor Augen stand, dass die Geschädigte tot sein könnte. Dies liegt ohnehin schon angesichts
des ungewöhnlich massiven Tatgeschehens nahe und wird insbesondere dadurch bestätigt, dass er wiederholt
und vor allem auch schon vor seiner Vernehmung gefragt hatte, ob sie noch lebe. Es kann daher auf sich beruhen,
dass überdies der Angeklagte im Rahmen der Vernehmung (anders als an ihrem Ende) immer wieder bestätigt hat,
dass es sein Wunsch und sein Ziel war, seine geschiedene Frau zu töten.
b) Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Erkenntnis des Angeklagten, seine geschiedene Frau könne durch sein Verhalten
zu Tode gekommen sein, durch das Verhalten der Polizei in Frage gestellt worden wäre. Zwar ließen deren
Äußerungen (zunächst) die gebotene Klarheit vermissen; sie hat jedoch weder ausdrücklich noch sinngemäß erklärt,
das Opfer lebe noch.
c) Der Angeklagte verfügte also naheliegend über die - durch das polizeiliche Verhalten nicht entkräftete - Erkenntnis,
dass seine Frau tot sein könnte. Wenn er sich auf dieser Grundlage nach im Übrigen ordnungsgemäßer Belehrung
über sein Schweigerecht und sein Recht auf Anwaltskonsultation zu Angaben entschloss, so hat sich der vorliegende
Mangel der polizeilichen Belehrung auf die Entscheidung, Angaben zu machen, nicht ausgewirkt. Schon deshalb
ist für die Annahme eines Verwertungsverbotes hinsichtlich dieser Aussagen kein Raum.
d) Die Fragen, ob der Angeklagte nach der präzisen Eröffnung des Tatvorwurfs seine früheren Angaben bestätigt und
ergänzt hat und wie sich - gegebenenfalls ist dies nach Maßgabe des Einzelfalls zu beurteilen - auswirkt, dass eine
„qualifizierte Belehrung“ dabei unterblieben ist (vgl. zusammenfassend BGH, Beschluss vom 9. Juni 2009 - 4 StR
170/09 mwN zu einer zunächst unterbliebenen Belehrung gemäß § 136 Abs.1 Satz 2 StPO), können daher auf sich
beruhen.
7. Mängel der polizeilichen Belehrung können, wie auch hier, das Verfahren erheblich belasten, im Einzelfall sogar
den Bestand eines Urteils gefährden. Es gehört auch zu den Aufgaben der Staatsanwaltschaft, im Rahmen ihrer Verantwortung
für die Gesetzmäßigkeit des Ermittlungsverfahrens, auch soweit es von der Polizei durchgeführt wird,
auf die korrekte Einhaltung der Belehrungsbestimmungen und erforderlichenfalls möglichst auf die Korrektur (wie
hier) erkennbarer Mängel hinzuwirken. Dies gilt für alle Ermittlungsverfahren, hat aber in sog. Kapitalsachen besonderes
Gewicht (vgl. zu alledem BGH, Beschluss vom 23. August 2011 - 1 StR 153/11; Beschluss vom 27. Mai 2009
- 1 StR 99/09; Urteil vom 3. Juli 2007 - 1 StR 3/07).
388

StPO § 265, § 244 Erfahrungssätze im Urteil erst nach rechtlichem Gehör
BGH, Urt. v. 22.02.2012 - 1 StR 378/11 - BeckRS 2012, 08059
1. Bevor ein Erfahrungssatz über angebliche Regelmäßigkeiten einem Urteil zu Grunde gelegt wird,
müssen die Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung und zur Anbringung von Beweisanträgen gehabt
haben.
2. Zur Frage nach der Bewertung von Einbrüchen in gemischt genutzte Gebäude und/oder in Nebenräume
von Wohnhäusern im Rahmen des § 244 StGB.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Februar 2012 für Recht erkannt:
1. Die Revision des Angeklagten P. gegen das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 13. April 2011 wird verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
2. Auf die Revision des Angeklagten J. wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über die
Dauer des Vorwegvollzugs mit den Feststellungen aufgehoben.
3. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil aufgehoben
a) in den Fällen II B 8, 10, 11, 13, 15, 19, 20, 23, 29 der Urteilsgründe unter Aufrechterhaltung der Feststellungen
zum äußeren Sachverhalt;
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafen.
4. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Die in Leipzig wohnenden Angeklagten finanzierten Lebensunterhalt und Drogenkonsum durch Einbrüche, vor allem
in Pfarrhäuser, aber auch Zahnarztpraxen und andere Objekte in oft kleineren Orten vorwiegend in Oberfranken.
Der Angeklagte P. steuerte den PKW zum Tatort und stand Schmiere, der Angeklagte J. drang in die Häuser ein.
Beide wurden wegen Diebstahls in 15 Fällen - meist in Tateinheit mit Sachbeschädigung -, versuchten Diebstahls in
sechs Fällen sowie - im Zusammenhang mit entwendeten EC- und Kreditkarten - Computerbetrugs in 18 Fällen und
versuchten Computerbetrugs in drei Fällen verurteilt, P. zu zwei Jahren und sieben Monaten, der erheblich vorbestrafte
J. zu vier Jahren und neun Monaten Gesamtfreiheitsstrafe. J. wurde bei Anordnung eines Vorwegvollzugs von
zwei Jahren und neun Monaten Strafe auch in einer Entziehungsanstalt untergebracht. Während die Revision des
Angeklagten P. erfolglos bleibt (A.), hat die auf die Dauer des Vorwegvollzugs beschränkte Revision des Angeklagten
J. ebenso Erfolg (B.) wie die der Staatsanwaltschaft, die in den angefochtenen Fällen eine Verurteilung wegen
(versuchten) Wohnungseinbruchdiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) anstrebt (C.).
A. Revision des Angeklagten P. :
I. Zum Schuldspruch:
1. Zweimal wurden zwei erbeutete Karten jeweils fast zeitgleich eingesetzt. Offenbar haben die Angeklagten jeweils
gleichzeitig eingekauft. Anders als die Revision meint, war trotzdem jeder Angeklagte wegen sämtlicher Einkäufe zu
verurteilen, da sie gemeinsam geplant und im gemeinsamen Interesse arbeitsteilig, also mittäterschaftlich, durchgeführt
wurden.
2. Auch sonst ist der Schuldspruch ohne den Angeklagten beschwerende Rechtsfehler.
II. Zum Strafausspruch:
1. Die Revision hält § 267 Abs. 3 (Satz 4) StPO für verletzt. Ein Antrag auf Bewährung löst aber nur dann eine gesonderte
Begründungspflicht aus, wenn eine aussetzungsfähige Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt wird. Bei
einer höheren Strafe braucht nicht gesondert begründet zu werden, warum die beantragte Bewährungsstrafe nicht
ausreicht (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2012 - 1 StR 438/11 mwN).
2. Auch sonst ist der Strafausspruch nicht zu beanstanden. Die Revision beschränkt sich im Wesentlichen auf eine
eigene Gewichtung auch von der Strafkammer beachteter Gesichtspunkte.
B. Revision des Angeklagten J. :
Die Urteilsgründe behandeln die Dauer des Vorwegvollzugs nicht. Das Ergebnis widerspricht dem Gesetz: Ist teilweiser
Vorwegvollzug bei mehr als drei Jahren Strafe nicht einzelfallbedingt generell ausgeschlossen, so i s t er
gemäß § 67 Abs. 2 Sätze 2 und 3 StGB in Verbindung mit § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB so zu bemessen, dass danach und
nach einer anschließenden Unterbringung eine Halbstrafenentlassung möglich ist. Der Tatrichter hat insoweit keinen
Beurteilungsspielraum. Erwägungen dazu, ob eine Entlassung zum Halbstrafenzeitpunkt zu erwarten ist, sind also
389

ei der Bemessung des Vorwegvollzugs nach gesetzlicher Wertung nicht möglich. Stattdessen ist, naheliegend mit
sachverständiger Hilfe, die erforderliche Unterbringungsdauer genau zu prognostizieren. Der Zeitraum zwischen
dem so bestimmten Ende der Unterbringung und dem Halbstrafenzeitpunkt ergibt den - ohne Beurteilungsspielraum
zu errechnenden - vorweg zu vollziehenden Teil der Strafe (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2008 - 1 StR 233/08
mwN). Da die Anordnung, vor der Unterbringung über die Hälfte der Strafe zu vollziehen, keinesfalls zutreffen
kann, ist hierüber neu zu befinden.
C. Revisionen der Staatsanwaltschaft: Die Strafkammer hat die Annahme eines (gegebenenfalls versuchten) Wohnungseinbruchdiebstahls
gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB in allen in Frage kommenden Fällen verneint, weil die
Angeklagten nie in bewohnte Anwesen einbrechen wollten. Die gegen diese Annahme gerichteten Revisionen der
Staatsanwaltschaft sind auf die Fälle beschränkt, in denen die Tatobjekte entweder bewohnt waren oder in denen dies
offen bleibt. Nicht angefochten - etwa im Blick auf einen untauglichen Versuch - sind die Fälle, in denen die Angeklagten
in unbewohnte Pfarrhäuser eingebrochen sind.
I. Im Umfang der Anfechtung haben die Revisionen der Staatsanwaltschaft Erfolg. Die Annahme, die Angeklagten
hätten nicht in bewohnte Anwesen einbrechen wollen (im Ergebnis also die Annahme eines Tatbestandsirrtums, vgl.
hierzu Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 244 Rn. 76), ist nicht auf eine rechtsfehlerfreie Beweiswürdigung gestützt.
1. Die Strafkammer hält die Einlassung der Angeklagten, sie hätten keinesfalls in bewohnte Anwesen einbrechen
wollen, für nachvollziehbar. Sie stützt dies unter anderem auf folgende Erwägungen:
a) In fünf der Pfarrhäuser, in die die Angeklagten eingebrochen waren, befanden sich - obwohl sie „durchaus wie
Wohngebäude wirken“ - nur Büros. Daraus folgert die Strafkammer, die Angeklagten hätten sich offensichtlich davon
überzeugt, dass diese Pfarrhäuser nicht bewohnt waren.
b) Hinzu komme, dass die Angeklagten in einem dieser Pfarrhäuser (Himmelkron) eine Innentür aufgebrochen hatten,
die zu einer ungenutzten Wohnung führte. Diese haben sie nicht betreten, was ebenfalls, so die Strafkammer, die
Absicht belege, nicht in Wohnungen einzubrechen.
c) Die Angeklagten haben die Versuche, in das bewohnte Pfarrhaus von Neuhaus und in das ebenfalls bewohnte
Pfarrzentrum von Ahorntal einzubrechen, abgebrochen und sind geflohen, nachdem sie von Zeugen gestört wurden.
Dadurch hätten sie „dokumentiert, dass sie von bewohnten Einbruchsobjekten Abstand nehmen wollten“.
2. Diese Erwägungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Allein der Hinweis, dies sei „offensichtlich“, macht nicht deutlich, wann - noch in Leipzig oder nach der Ankunft
am jeweiligen Tatort - und wie die Angeklagten die Überzeugung gewonnen haben könnten, dass die genannten fünf
Pfarrhäuser unbewohnt waren.
b) Es ist fraglich, wie der Aufbruch der Tür im nicht angefochtenen Fall des Einbruchs in das Pfarrhaus von Himmelkron
mit der Annahme vereinbar ist, die Angeklagten hätten sich zuvor über die Verhältnisse im jeweiligen Tatobjekt
informiert. Unabhängig hiervon lässt dieser Fall Schlussfolgerungen auf andere Fälle nicht zu. Die Absicht
eines Einbrechers, nicht aus bewohnten Häusern zu stehlen, wird nicht dadurch belegt, dass er eine unbewohnte
Wohnung nicht betritt.
c) Auch für die übrigen vier Einbrüche in unbewohnte Pfarrhäuser gilt im Ergebnis nichts anderes: Selbst wenn die
Angeklagten wussten, dass diese unbewohnt sind, kann dies nicht belegen, dass sie in bewohnte Pfarrhäuser nur
einbrachen, weil sie sie für unbewohnt hielten.
d) Auch der Umstand, dass die Angeklagten flohen, als sie in Neuhaus und Ahorntal beim Einbruch gestört wurden,
kann ihre Absicht, nicht in bewohnte Häuser einzubrechen, nicht tragfähig belegen. Einen Erfahrungssatz, dass ertappte
Einbrecher nicht flüchten, wenn sie in ein bewohntes Haus einbrechen wollten, gibt es - ohne dass dies weiterer
Darlegung bedürfte - nicht.
3. Darüber hinaus sind Gesichtspunkte, die sich aus einigen abgeurteilten Taten ergeben, nicht erörtert, obwohl nicht
ohne Weiteres klar ist, wie sie mit der Einlassung der Angeklagten zu vereinbaren sind, dass sie niemals in bewohnte
Anwesen einbrechen wollten.
a) Im bewohnten Pfarrhaus von Streitau wurden „diverse Schmuckstücke“ entwendet. In welchem Raum des Hauses
sich diese befunden hatten, ist nicht mitgeteilt. Schmuck wird aber typischerweise nicht in Büros, sondern in Wohnungen
verwahrt.
b) Vergleichbares gilt für das Pfarrhaus von Hassfurt. Es ist nicht erörtert, ob es bewohnt war. Hierfür spricht aber
die Beute, die z.B. aus einer Taschenuhr, einer Handtasche und Silbertalern bestand.
c) Es ist auch weder dargelegt noch ersichtlich, warum die Angeklagten bei dem Einbruch in das Pflegeheim König
David in Naila dieses für ein unbewohntes (Büro-)Gebäude gehalten haben sollten.
390

d) Gleiches gilt für den Einbruch in ein bewohntes privates Wohnhaus in Berg. Hier kommt hinzu, dass Garage und
Keller durchsucht wurden. Die Annahme, dass die Angeklagten geglaubt hätten, in Garage oder Keller eines unbewohnten
Hauses würden stehlenswerte Gegenstände aufbewahrt, liegt nicht nahe.
4. In den in Rede stehenden Fällen war das Urteil daher aufzuheben. Dies führt zugleich zur Aufhebung der Gesamtstrafen,
während die von der Staatsanwaltschaft nicht gesondert angefochtene Unterbringungsentscheidung (vgl.
hierzu BGH, Urteil vom 20. September 2011 - 1 StR 120/11) von der durch deren Revision bewirkten (nur) teilweisen
Aufhebung des Schuldspruchs unberührt bleibt. Die bisher getroffenen Feststellungen zum äußeren Geschehensablauf
können bestehen bleiben, weil sie rechtsfehlerfrei getroffen sind.
II. Der Senat sieht Anlass zu folgenden Hinweisen:
1. Die Strafkammer hat ihre Annahme, die Angeklagten hätten nicht in bewohnte Anwesen einbrechen wollen, ergänzend
auch darauf gestützt, es sei „allgemein bekannt“, dass in Pfarrhäusern „Wohn- und Bürobereich … getrennt
sind … die Büros im Erdgeschoss und die Wohnräume im ersten Stock“. Die Staatsanwaltschaft meint demgegenüber,
zumindest auf dem Land diene das Pfarrhaus einheitlich als Arbeits- und Wohnraum. Dem geht der Senat nicht
näher nach, da die Beweiswürdigung der Strafkammer zur inneren Tatseite schon aus den dargelegten Gründen keinen
Bestand haben kann. Er bemerkt jedoch, dass ein Erfahrungssatz über eine regelhafte Nutzungsstruktur von
Pfarrhäusern nicht zum allgemein verbreiteten Wissen gehört. Bevor ein solcher Erfahrungssatz einem Urteil zu
Grunde gelegt wird, müssen die Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung und zur Anbringung von Beweisanträgen
gehabt haben (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO, 25. Aufl., § 261 Rn. 24, 25; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag
im Strafprozess, 5. Aufl., S. 570, 571 jew. mwN).
2. Da die Strafkammer Wohnungseinbruchdiebstahl schon aus subjektiven Gründen abgelehnt hat, ist sie seinen
objektiven Voraussetzungen nicht näher nachgegangen. Dies wird gegebenenfalls nachzuholen sein, nicht jeder Einbruch
in ein bewohntes Haus ist Wohnungseinbruchdiebstahl:
a) Wohnungseinbruchdiebstahl ist - zusammengefasst - wegen der damit verbundenen Verletzung der Privatsphäre
des Opfers ein eigener Tatbestand mit erhöhter Strafdrohung (BGH, Beschluss vom 24. April 2008 - 4 StR 126/08,
NStZ 2008, 514, 515 mwN). Nach seinem Wortlaut muss der Täter „in“ eine Wohnung eingebrochen (bzw. eingestiegen,
eingedrungen oder in ihr verborgen gewesen) sein, aber er muss nicht „aus“ ihr gestohlen haben (vgl. zusammenfassend
Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 244 Rn. 76 mwN).
b) Für die auch hier (möglicherweise) einschlägigen Fragen nach der Bewertung von Einbrüchen in gemischt genutzte
Gebäude und/oder in Nebenräume von Wohnhäusern ergibt sich daher nach dem Schutzzweck des Gesetzes und
seinem Wortlaut - der die Grenze einer Gesetzesauslegung zum Nachteil des Angeklagten bildet - Folgendes:
(1) Der Bundesgerichtshof hat bei gemischt - also zugleich zu Wohn- und Geschäftszwecken - genutzten Gebäuden
Wohnungseinbruchdiebstahl bejaht, wenn der Täter nur deshalb in einen privaten Wohnraum einbrach, um von dort
ungehindert in Geschäftsräume zu gelangen und dort zu stehlen. Bei einem Einbruch in einen Geschäftsraum gilt
dagegen die Annahme eines Wohnungseinbruchdiebstahls auch dann als mit dem Gesetzeswortlaut unvereinbar,
wenn es dem Täter nur darum geht, von dort ohne weitere Hindernisse in den Wohnbereich vorzudringen und dort zu
stehlen (BGH aaO mwN), jedoch nur soweit die Räumlichkeiten, in die eingebrochen wurde, vom Wohnbereich
völlig getrennt untergebracht sind (BGH aaO). Dagegen liegt Wohnungseinbruchdiebstahl vor, wenn der Täter in
einen Raum einbricht, der zwar ausschließlich beruflich genutzt, aber so in den Wohnbereich integriert ist, dass insgesamt
eine in sich geschlossene Einheit vorliegt (offen gelassen b. BGH aaO). Ein Raum in einer Wohnung bleibt
auch dann Teil der Wohnung, wenn der Bewohner ihn zu seinem Arbeitsraum bestimmt hat. Dies gilt nicht nur für
das Büro eines Rechtsanwalts in dessen Wohnung (vgl. hierzu BGH aaO; Vogel aaO), sondern auch für das Amtszimmer
in der Wohnung eines Pfarrers. Die Verletzung der Privatsphäre wiegt nicht weniger schwer, wenn der Täter
in diesen Raum der Wohnung einbricht. Greift aber der Schutzzweck des Gesetzes in gleicher Weise ein wie bei
einem Einbruch in einen anderen Wohnungsteil und steht der Wortlaut des Gesetzes nicht entgegen, so führt dies in
derartigen Fällen zur Annahme eines Wohnungseinbruchdiebstahls (im Ergebnis ebenso Vogel aaO).
(2) Vergleichbares gilt für Einbrüche in Nebenräume wie z.B. Keller oder Garagen. Auch hier wird Wohnungseinbruchdiebstahl
verneint, wenn diese, auch bei räumlicher Nähe zur Wohnung, abgeschlossen oder selbständig sind
(vgl. näher Vogel aaO mwN). Jedoch liegt aus den genannten Gründen Wohnungseinbruchdiebstahl vor, wenn der
Täter in Räume einbricht, die dem Begriff des Wohnens typischerweise zuzuordnen sind, wie z.B. den Keller eines
Einfamilienhauses. Dies gilt sowohl, wenn er sich von dort ungehindert Zugang zum ohne Weiteres erreichbaren
Wohnbereich im Erd- oder Obergeschoß verschafft (Vogel aaO; offen geblieben bei BGH aaO, in der Tendenz aber
ebenso) als auch dann, wenn er aus derartigen Räumen stiehlt (Vogel aaO).
a) Auf dieser Grundlage bemerkt der Senat zu den einzelnen, von der Revision betroffenen Fällen:
391

(1) Fall II B 8 der Urteilsgründe, Pfarrhaus in Streitau: Hier wurde (auch) Schmuck gestohlen (vgl. oben C. I. 3. a)),
die Annahme, dass aus einer Wohnung gestohlen wurde, liegt nahe. Feststellungen darüber, wo eingebrochen wurde,
werden nachzuholen sein.
(2) Fall II B 10 der Urteilsgründe, Pflegeheim König David in Naila: Hier ist nur festgestellt, dass aus dem Inneren
des Pflegeheims gestohlen wurde. Ein Wohnungseinbruchdiebstahl läge zweifelsfrei vor, wenn in ein Zimmer des
Pflegeheims eingebrochen worden wäre (vgl. zum insoweit vergleichbaren Einbruch in ein Hotelzimmer BGH, Beschluss
vom 3. Mai 2001 - 4 StR 59/01). Für den Fall eines Einbruchs in den Flur und/oder den Empfangsbereich des
Heims käme es darauf an, ob diese Räumlichkeiten als Nebenräume der Zimmer der Heimbewohner (also deren
Wohnungen) zu bewerten sind (BGH, Beschluss vom 20. Mai 2005 - 2 StR 129/05, NStZ 2005, 631).
(3) Fall II B 11 der Urteilsgründe, Pfarrhaus in Joditz: Das Pfarrhaus war bewohnt, gestohlen wurde aus einem Büro.
Entscheidend ist daher, wo genau eingebrochen wurde.
(4) Fall II B 13 der Urteilsgründe, privates Wohnhaus in Berg: Das Haus war bewohnt. Eingedrungen wurde in die
Kellerräume, (vergeblich) durchsucht wurden die Räume im Keller und die Garage (vgl. C. I. 3. d)). Es kommt also
darauf an, ob Keller und/oder Garage unmittelbar mit dem Wohnbereich verbunden oder hiervon baulich getrennt
waren.
(5) Fall II B 15 der Urteilsgründe, Pfarramt in Neuhaus: Hier ist nur festgestellt, dass J. gerade versuchte, ein Fenster
aufzubrechen, als der im Haus wohnende Pfarrer kam (vgl. C. I. 2. d)). In welchen Raum J. im Erfolgsfalle eingedrungen
wäre, ist nicht festgestellt.
(6) Fall II B 19 der Urteilsgründe, Pfarramt in Hollfeld: Ob das Pfarramt bewohnt war, ist nicht festgestellt. Hier
könnte gegen einen Wohnungseinbruchdiebstahl sprechen, dass im Urteil nur von dem Pfarrsaal, den Jugendräumen
und dem Büro des Pfarrers die Rede ist. Eine abschließende Beurteilung ist jedoch nicht möglich, da auch hier nicht
festgestellt ist, wo genau eingebrochen wurde.
(7) Fall II B 20 der Urteilsgründe, Pfarramt in Altenkunstadt: Hier ist weder festgestellt, ob das Pfarramt bewohnt
war, noch, wo genau eingebrochen wurde. Nachdem „sämtliche“ Schränke und Behältnisse durchsucht wurden,
erscheint ein Wohnungseinbruchdiebstahl möglich.
(8) Fall II B 23 der Urteilsgründe, Pfarrhaus in Hassfurt: Feststellungen darüber, ob das Objekt bewohnt war, fehlen
ebenso wie Feststellungen darüber, wo genau eingebrochen wurde. Die Beute, u.a. eine Taschenuhr, eine Handtasche
und Silbertaler, spricht dagegen, dass ausschließlich aus einem Büro gestohlen wurde (vgl. C. I. 3. b)), wenngleich
nur von „Büroschränken“ die Rede ist.
(9) Fall II B 29 der Urteilsgründe, Pfarrzentrum in Ahorntal: J. hatte sich durch Einschlagen eines Kellerfensters
schon Zutritt zum bewohnten Pfarrzentrum verschafft. Als er von einer Zeugin überrascht wurde, entfernte er sich
ohne Beute (vgl. oben C. I. 2. d)). Für die Annahme eines versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls kommt es auch
hier auf die genauen örtlichen Verhältnisse an.
3. Sollten aus den dargelegten Gründen ergänzende Feststellungen notwendig werden, wären hierfür noch erforderliche
Ermittlungen zweckmäßigerweise schon vor der neuen Hauptverhandlung nachzuholen. Damit könnte entsprechend
§ 202 StPO auch die Staatsanwaltschaft betraut werden (vgl. näher Lindemann, Ermittlungsrechte und -
pflichten der Staatsanwaltschaft nach Beginn der Hauptverhandlung S. 221 f. mwN).
4. Würde festgestellt, dass die Angeklagten billigend in Kauf nahmen, in einen von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB umfassten
Raum einzubrechen, der dann diese Voraussetzungen nicht erfüllte, käme untauglicher Versuch in Betracht.
5. Im Blick auf § 2 Abs. 3 StGB wird gegebenenfalls zu beachten sein, dass § 244 Abs. 3 StGB nF einen minder
schweren Fall vorsieht (vgl. Artikel 1 Ziffer 5 des Vierundzwanzigsten Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs
vom 1. November 2011, BGBl. I S. 2130).
6. Werden, wie hier, im Urteil Feststellungen gemäß § 111i Abs. 2 Satz 1 StPO getroffen, sollten diese tunlichst auch
in die Urteilsformel aufgenommen werden (Nack in KK-StPO, 6. Aufl., § 111i Rn. 14).
392

StPO § 265, § 257, § 261 Faires Verfahren, rechtlicher Hinweis erst nach Plädoyer der StA
BGH, Beschl. v. 10.01.2012 - 5 StR 508/11 - StraFo 2012, 101
Erteilt das Gericht erst nach dem Plädoyer der Staatsanwaltschaft einen Hinweis auf veränderte
Konkurrenzen, so erfordert die Beanstandung in der Revision als verspätet einen Zwischenrechtsbehelf;
wenn die Verteidigung widerspruchslos der Aufforderung an den Verteidiger, den Schlussvortrag
zu halten, folgt, ist die Rüge eines Verstoßes gegen das Gebot des fairen Verfahrens unzulässig.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 19. Juli 2011 gemäß § 349
Abs. 4 StPO aufgehoben
a) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit der Angeklagte im Fall 3 der Urteilsgründe verurteilt ist, und
b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen dreier Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Kokain in nicht geringer
Menge, im Fall 3 in Tateinheit mit Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben
Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge hinsichtlich der Verurteilung im Fall 3 Erfolg.
Das Rechtsmittel ist im Übrigen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Das Landgericht hat sich im Wesentlichen auf der Grundlage der Verurteilung des Drogenkuriers O. durch das
Amtsgericht Heggen und Fröland (Norwegen) am 29. April 2008 sowie der in großem Umfang ausgewerteten Geodaten
der durch O. genutzten Mobiltelefone sowie dessen mit dem Angeklagten geführten Telefongespräche rechtsfehlerfrei
davon überzeugt, dass der Angeklagte im Dezember 2007 mindestens 500 g sowie 987 g Kokain höherer
Konzentration von Hamburg nach Oslo exportieren ließ. Die dieserhalb gefundenen Schuld- und Strafaussprüche (je
vier Jahre Freiheitsstrafe) sind beanstandungsfrei. Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge eines Fairnessverstoßes
ist unzulässig. Der erst nach dem Plädoyer der Staatsanwaltschaft erteilte Hinweis des Landgerichts auf veränderte
Konkurrenzen hätte, wenn die Verteidigung ihn als verspätet beanstanden wollte, einen Zwischenrechtsbehelf
erfordert: Die als Maßnahme der Verhandlungsleitung unmittelbar danach ergangene Aufforderung an den Verteidiger,
den Schlussvortrag zu halten, wäre gemäß § 238 Abs. 2 StPO zu beanstanden gewesen (vgl. Meyer-Goßner,
StPO, 54. Aufl., § 238 Rn. 22), anstatt – wie geschehen – widerspruchslos den Schlussvortrag zu halten.
2. Dem Schuldspruch hinsichtlich des unerlaubten Handeltreibens in Tateinheit mit Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr
von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Einsatzstrafe: fünf Jahre Freiheitsstrafe) hat das Landgericht
ausschließlich die Zeugenaussage des am 3. Juni 2008 nach Einreise in die Bundesrepublik mit 987 g Kokain (50 %
HHC) festgenommenen, in Hamburg ansässigen Zeugen Am. zugrunde gelegt. Dieser hatte bereits in seiner polizeilichen
Vernehmung vom 6. Oktober 2008 den Angeklagten als Auftraggeber der Kurierfahrt benannt (UA S. 19) und
ist am 22. Oktober 2008 durch das Landgericht Kleve zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten
verurteilt worden.
3. Die Bewertung der den Angeklagten allein belastenden Zeugenaussage ist unter mehreren Aspekten fehlerhaft und
vermag letztlich nicht mehr als einen Verdacht zu begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2001 – 5 StR
520/01, StV 2002, 235; Beschluss vom 13. September 2011 – 5 StR 308/11).
a) Das Landgericht hat es unterlassen, die sich widersprechenden Angaben des Zeugen und des die Tat bestreitenden
Angeklagten zu ihrem Kennenlernen für die Glaubhaftigkeitsprüfung heranzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli
1998 – 1 StR 94/98, BGHSt 44, 153, 158 f.). Der Zeuge Am. hat – für sich wenig plausibel – ausgeführt, der Angeklagte
habe ihn in Hamburg während eines Friseurbesuchs angesprochen, ob er bereit sei, Kokain aus Amsterdam
nach Hamburg zu transportieren (UA S. 18). Demgegenüber hat sich der Angeklagte dahingehend eingelassen, er
kenne Am. als häufigen Besucher des von ihm betriebenen Callshops; Am. habe bei ihm Schulden gehabt (UA S.
10).
b) Die Strafkammer hat daneben Besonderheiten der Zeugenaussage ohne kritische Prüfung von deren Auswirkungen
auf die Bewertung der belastenden Aussage im Übrigen hingenommen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2002 –
393

5 StR 130/01, BGHSt 47, 220, 223 f.). Das Landgericht hat festgestellt, dass der Belastungszeuge nicht umfassend
ausgesagt hat und „in weitem Umfang von seinem Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO Gebrauch gemacht
hat“ (UA S. 19), ohne hierzu Einzelheiten darzustellen und deren Relevanz für die Beweiswürdigung zu erwägen.
Soweit das Landgericht die Aussage des Zeugen hinsichtlich mitgeführter 3.500 € Bargeld als eher nicht der Wahrheit
entsprechend und zu einem kriminellen Hintergrund gehörend gewürdigt hat (UA S. 19 f.), fehlt es an der Einbeziehung
dieses Aspektes in die gebotene – hier indes gar nicht angestellte – Gesamtbetrachtung aller die Glaubhaftigkeit
der Aussage in Frage stellenden Umstände (vgl. Brause, NStZ 2007, 505, 512 mwN). Der Senat besorgt ferner,
dass die Strafkammer der Aussagekonstanz hinsichtlich der Umstände der Kurierfahrt (UA S. 19) eine zu große
Bedeutung hinsichtlich der Glaubhaftigkeit der Belastung des Angeklagten als Auftraggeber der Einfuhr zugemessen
hat. Der Zeuge konnte nämlich ohne weiteres viele Details der selbst erlebten Kurierfahrt wiederholt schildern, ohne
dass hierdurch die eher detailarm bekundete Beauftragung gerade durch den Angeklagten gestützt werden musste
(vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2011 – 5 StR 308/11).
4. Die Sache bedarf demnach hinsichtlich des Einfuhrfalles neuer Aufklärung und Bewertung. Sollte die gebotene –
bis jetzt nach dem Inhalt freilich nicht durchgreifender Verfahrensrügen unterbliebene – Aufklärung des Kommunikationsverhaltens
des Belastungszeugen keine Verbindung zu dem Angeklagten erbringen, könnte ressourcenschonend
§ 154 Abs. 2 StPO angewandt werden.
StPO § 267 Abs. 1 Satz 3 – Bezugnahme auf Videoaufzeichnung
BGH, Beschl. v. 14.09.2011 - 5 StR 355/11 - BGHR StPO § 67 I 3 Verweisung 3
Zur Bezugnahme im Urteil auf bei den Akten befindliche auf CD gespeicherte Videofilmsequenzen.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 28. Januar 2011 wird nach § 349 Abs. 2
StPO als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die dadurch der Adhäsions-
und Nebenklägerin J. entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Ergänzend bemerkt der Senat:
1. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass es sich bei den gemäß § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO in Bezug genommenen,
auf CD gespeicherten Videofilmen (zwei CD „Überwachung“ und eine CD „sequenzielle Videowahlgegenüberstellung“)
um Abbildungen im Sinne dieser Vorschrift handeln würde (vgl. OLG Dresden, NZV 2009, 520 mwN; aA
Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 267 Rn. 9 f.; OLG Brandenburg, DAR 2005, 635, 636), läge hier eine wirksame
Inbezugnahme nicht vor. Hinsichtlich der Videowahlgegenüberstellung wird schon die Fundstelle in der Akte nicht
angegeben. Bezüglich des Überwachungsvideos ist der Umfang der – hier auf den gesamten Inhalt der beiden Datenträger
bezogenen – Verweisung nicht so ausreichend bestimmt, um daraus den auf dem Überwachungsvideo erkennbaren
Täter zu identifizieren. Die gebotene Klarheit des Inhalts der Urteilsgründe wird bei einer solchen Fassung
verfehlt (vgl. OLG Brandenburg aaO). Es kann zudem nicht Aufgabe des Revisionsgerichts sein, anhand der Beschreibungen
des Tatverdächtigen im Urteil die Körpermerkmale des auf dem Videofilm in Bezug genommenen
Mannes nach wertender Betrachtung selbst an parater Stelle des Films aufzufinden. Hierbei handelte es sich nicht
mehr um eine Nachvollziehung des Urteils, sondern um einen Akt der Beweiswürdigung, der dem Revisionsgericht
gemäß § 337 Abs. 1 StPO versagt ist. Indes enthalten bereits die Gründe des angefochtenen Urteils auch ohne die
Verweisungen eine aus sich heraus verständliche, allein tragfähige Identifizierung des Angeklagten als Täter, die auf
möglichen und nachvollziehbaren Schlussfolgerungen beruht (vgl. BGH, Urteil vom 4. November 1988 – 1 StR
262/88 – BGHSt 36, 1, 14).
2. Aus einem von der ersten Geschädigten bekundeten Wiedererkennen des Angeklagten außerhalb des Verfahrens
ergaben sich jedenfalls keine im Urteil unerlässlich erörterungsbedürftigen potentiellen Fehlerquellen für das Beweiswürdigungsergebnis.
394

StPO § 267 I Satz 3 - Verweisung auf ein elektronisches Speichermedium (Video)
BGH, Urt. v. 02.11.2011 - 2 StR 332/11 - NJW 2012, 244 = StV 2012, 272 Anm. Deutscher NStZ 2012, 229
LS: In der Verweisung auf ein elektronisches Speichermedium liegt keine wirksame Bezugnahme
im Sinne von § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO.
Die Revision des Nebenklägers F. B. gegen das Urteil des Landgerichts Marburg vom 15. März 2011 wird verworfen.
Der Nebenkläger hat die Kosten seines Rechtsmittels sowie die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen
Auslagen zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die hiergegen gerichtete Revision
des Nebenklägers F. B. hat keinen Erfolg.
1. Die Anklage der Staatsanwaltschaft vom 15. Juni 2009 legte den Angeklagten Folgendes zur Last: Am 8. Juni
2007 gegen 23.00 Uhr erschienen die Geschädigten J. B., F. B. und R. L. zu einem zuvor mit den Angeklagten S.
und Br. vereinbarten Treffen auf dem Gelände des u.a. von diesen Angeklagten geführten Bordellbetriebes. Hintergrund
dieses Treffens war die von den Angeklagten S. und Br. in Aussicht gestellte Klärung bzw. Begleichung offener
Forderungen der Zeugen B. gegen den Angeklagten S. wegen für diesen in dem Bordellbetrieb vor dem Verkauf
an den Angeklagten H. im Februar 2007 erbrachter Sicherheitsdienste. Wie zuvor zwischen allen Angeklagten verabredet,
begrüßten die Angeklagten S. und Br. die Geschädigten auf dem Parkplatz des Bordellbetriebes mit vorgetäuschter
Herzlichkeit, um sie in Sicherheit zu wiegen und ihre eigentlichen Absichten zu verschleiern. Sodann geleiteten
sie die Geschädigten in die Küche des Bordellbetriebes. Während der dort zunächst geführten Verhandlungen
hinsichtlich der Höhe der noch offenen Forderungen der Zeugen B. gegen den Angeklagten S. kamen - wie zuvor
besprochen - weitere Personen aus dem Umfeld der Angeklagten S. und Br., unter anderem die übrigen Angeklagten
hinzu. Als der Zeuge J. B. , bei dem der zutreffende Eindruck entstanden war, in eine Falle gelockt worden zu sein,
das Gespräch beenden wollte und seine Begleiter aufforderte, zu gehen, äußerte der Angeklagte Br. , dass niemand
den Raum verlassen werde, bis "die Sache" geklärt sei, erhob sich von seinem Stuhl und stieß den geschädigten J. B.
zu Boden. Gleichzeitig griffen - wie im Vorfeld besprochen - die Angeklagten F. , M. und K. sowie weitere namentlich
nicht ermittelte Personen aus der Türsteherszene um den Angeklagten M. die Geschädigten mit Messern, Baseball-,
Totschlägern und ähnlichen Schlagwerkzeugen an. Der Angeklagte Ka. zog eine Pistole, forderte die Geschädigten
auf, den Raum nicht zu verlassen und hielt dem am Boden liegenden J. B. die Waffe an den Kopf. Im Verlaufe
des Überfalls taten sich namentlich die Angeklagten Br., M. und K. hervor, die mit Fäusten und verschiedenen
Schlagwerkzeugen auf die Geschädigten einschlugen. Darüber hinaus fügte der Angeklagte K. dem Geschädigten F.
B. mit einem Messer eine Bauchstichwunde und der Angeklagte Br. dem Geschädigten L. eine Schnittverletzung im
Gesicht zu. Als es den Zeugen gelang, aus der Küche zu entkommen und das Gebäude zu verlassen, folgten ihnen
mehrere Angreifer und schlugen weiter auf sie ein. Der Angeklagte Br. verfolgte die Geschädigten bis an das angrenzende
Gelände eines Autohauses und brachte dem Geschädigten J. B. einen weiteren Stich - dieses Mal in den
Oberschenkel - bei. Die Zeugen erlitten durch die Angriffshandlungen multiple Prellungen, Hämatome und Schürfwunden
an Kopf und Körper sowie verschiedene Stich- und Schnittverletzungen. Durch den geschilderten Überfall
wollten die Angeklagten die Zeugen dazu zwingen, auf die Geltendmachung der ihnen für die erbrachten Security-
Dienste zustehenden Forderungen gegen den Angeklagten S. endgültig zu verzichten. Die Angeklagten Ma., Bö. und
T. unterstützten das Vorgehen der übrigen Angeklagten durch ihre Anwesenheit und trugen dazu bei, eine Situation
großer zahlenmäßiger Überlegenheit zu schaffen, die den Geschädigten eine Verteidigung gegen die körperlichen
Angriffe seitens der weiteren Angeklagten von vorneherein erschweren sollte.
2. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt: Die Zeugen F. und J. B. erschienen am Abend des 8. Juni 2007 gegen
22.40 Uhr zusammen mit dem Zeugen L. und einer vierten, unbekannt gebliebenen Begleitperson aufgrund einer
vorherigen telefonischen Verabredung auf dem Gelände des Bordellbetriebes. Zu diesem Zeitpunkt waren zumindest
alle Angeklagten mit Ausnahme des Angeklagten T., der erst gegen 22.46 Uhr vor Ort eintraf, verschiedene Bedienstete
und Prostituierte sowie drei unbekannt gebliebene männliche Personen im Gebäude des Bordells anwesend. Im
Außenbereich wurden die Ankommenden von den Angeklagten Bö. und Br. in Empfang genommen und von dem
Angeklagten Bö. durch den Privateingang bis in die Küche des Gebäudes geleitet. Sodann kamen in den Privatbereich
des Bordells in kurzer zeitlicher Abfolge die Angeklagten S., H., Ka., Br. und K. sowie ein unbekannt gebliebener
Mann mit hellen Schuhen. Einige Zeit später kamen zwei weitere unbekannte Männer und der Angeklagte M.,
nochmals deutlich später der Angeklagte T. in den Privatbereich des Bordells. Nur wenige Zeit später begleitete der
395

Angeklagte Bö. den Zeugen L. dann wieder durch den Privateingang des Bordells ins Freie. Nach kurzer Zeit bewegten
sich beide wieder auf den Privateingang zu, aus dem in diesem Moment die B. -Brüder, ihr unbekannt gebliebener
Begleiter sowie der Angeklagte Br. kamen. Die B. -Brüder, der Zeuge L. und ihr Begleiter verließen das Bordell
aufrechten Ganges und augenscheinlich ohne jede körperliche Einschränkung. J. und F. B. gestikulierten noch in
Richtung des Angeklagten Br., bevor sie dem R. L. sowie dem unbekannten Begleiter folgten und zu Fuß in Richtung
des Parkplatzes weggingen. In der Nähe des Bordells wurden am 8. Juni 2007 mindestens zwei Personen notärztlich
versorgt, die anschließend mit Rettungswagen ins Krankenhaus gebracht wurden. Im Krankenhaus wurden
ab 23.40 Uhr u.a. bei J. B. multiple Prellungen sowie eine 5 cm lange Stichwunde im Bereich der rückwärtigen Flanke,
bei F. B. Zeichen multipler stumpfer Gewalteinwirkung und eine die Motorik nicht beeinträchtigende Schnittwunde
mit Durchtrennung der starken Muskelfaszie und bei R. L. multiple Prellungen sowie Schnittverletzungen im
Gesicht festgestellt. Bei den Angeklagten Br. und M. wurden leichtgradige Verletzungen festgestellt. Weitergehende,
zur Verurteilung der Angeklagten erforderliche Feststellungen vermochte das Landgericht nicht zu treffen. Insbesondere
sah es die Strafkammer nicht als erwiesen an, dass es innerhalb der Küche des Bordellbetriebes und sodann auf
dem angrenzenden Gelände, zu von einigen Angeklagten ausgehenden und von anderen Angeklagten unterstützten
Aggressionen mit Messern und Schlagwerkzeugen gegen die Zeugen J. und F. B. sowie L. kam, durch die diese
ursächlich die festgestellten Verletzungen erlitten. Außerdem sei nicht erwiesen, dass die Angeklagten die Brüder B.
durch die - zur Überzeugung der Kammer nicht erwiesenen Aggressionen - dazu zwingen wollten, auf die Geltendmachung
etwaiger den Brüdern B. für erbrachte Sicherheitsdienste zustehender Forderungen gegen den Angeklagten
S. endgültig zu verzichten.
3. Die auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision des Nebenklägers, die sich vor allem gegen die
Beweiswürdigung des Landgerichts richtet, ist unbegründet.
a) Die allgemeinen Anforderungen an die Begründung eines freisprechenden Urteils sind erfüllt (vgl. zu diesen Meyer-Goßner,
StPO, 54. Aufl., 2011, § 267 Rn. 33 ff.; Meyer-Goßner/Appl, Die Urteile in Strafsachen, 28. Aufl. 2008,
Rn. 621 ff.; jeweils mwN.). Das Landgericht hat, nachdem es Feststellungen zur Person der Angeklagten getroffen
und den der Anklage zugrundeliegenden Tatvorwurf skizziert hat, in einem ersten Schritt die in der Hauptverhandlung
getroffenen Feststellungen zusammenhängend dargestellt. Soweit die Revision geltend macht, das Landgericht
habe durch Vernehmung von Richter am Amtsgericht O. weitere Feststellungen zur "Substanz der Aussage des Zeugen
R. L. , insbesondere dessen Erinnerungsvermögen und den Eindruck des Ermittlungsrichters zu der Aussage der
Tüchtigkeit des Zeugen L. näher ergründen müssen", ist die damit erhobene Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO)
unzulässig, da die Revision nicht mitteilt, was die Vernehmung des Ermittlungsrichters inhaltlich ergeben hätte und
aufgrund welcher Tatsachen sich das Landgericht hätte konkret zu der Beweiserhebung gedrängt sehen müssen.
b) In der nachfolgenden Beweiswürdigung hat das Landgericht die Einlassungen der Angeklagten, die Sachbeweise,
die von ihm für besonders bedeutsam erachteten Videoaufzeichnungen der Örtlichkeiten, sowie den wesentlichen
Inhalt von Zeugenaussagen, namentlich der Angaben von J. und F. B. sowie R. L. , wiedergegeben und im Einzelnen
ausführlich gewürdigt.
aa) Die Einwendungen der Revision, die sich namentlich gegen die Bewertung der DNA-Gutachten und die Beurteilung
der Glaubwürdigkeit der Zeugen F. und J. B. sowie des Zeugen L. durch das Landgericht richten, bestehen in
der Substanz darin, die Würdigungen des Landgerichts seien unzutreffend und erschöpfen sich in dem Versuch, mit
urteilsfremden Erwägungen eine eigene Würdigung an die Stelle der vom Tatrichter vorgenommenen zu setzen;
einen durchgreifenden Rechtsfehler zeigen sie nicht auf. Dies gilt namentlich auch für die von der Revision im Rahmen
der Würdigung der Aussage des Zeugen F. B. vermisste Berücksichtigung der Angaben des Angeklagten Br. in
seiner ersten polizeilichen Vernehmung. Soweit hierin - wie der Zuschrift des Generalbundesanwalts entnommen
werden könnte - zusätzlich eine Verfahrensrüge unter dem Blickwinkel des § 261 StPO enthalten sein sollte, wäre
diese jedenfalls unzulässig, da der Wortlaut der betreffenden Vernehmung nur auszugsweise mitgeteilt wird.
bb) Auch soweit das Landgericht im Urteil die Angaben des R. L. vor dem Ermittlungsrichter, die im allseitigen
Einverständnis durch Verlesen in die Hauptverhandlung eingeführt wurden, nicht im Einzelnen wiedergegeben und
gewürdigt hat, hält dies revisionsgerichtlicher Überprüfung stand. Eine Beweiswürdigung kann ihrer Natur nach
nicht erschöpfend in dem Sinne sein, dass alle irgendwie denkbaren Gesichtspunkte und Würdigungsvarianten in den
Urteilsgründen ausdrücklich abgehandelt werden. Aus einzelnen denkbaren oder tatsächlichen Lücken in der ausdrücklichen
Erörterung kann nicht abgeleitet werden, der Tatrichter habe nach den sonstigen Urteilsfeststellungen
auf der Hand liegende Wertungsgesichtspunkte nicht bedacht (Senat, Urteil vom 23. Juni 2010, 2 StR 35/10; BGH,
Urteil vom 28. Oktober 2010, 4 StR 285/10). Dass sich eine Wiedergabe und Würdigung der Angaben des R. L. vor
dem Ermittlungsrichter dem Landgericht mit Rücksicht auf die sonstigen Feststellungen im Urteil aufdrängen muss-
396

te, ist nicht ersichtlich und von der Revision auch nicht konkret - etwa durch eine Inbegriffsrüge nach § 261 StPO -
dargelegt.
cc) Rechtlichen Bedenken begegnet allerdings die an mehreren Stellen des Urteils vorgenommene Verweisung „wegen
der weiteren Einzelheiten … der Videoaufzeichnung … auf die bei den Akten befindliche CD-ROM“. In der
Verweisung auf ein elektronisches Speichermedium als solches liegt keine wirksame Bezugnahme im Sinne von §
267 Abs. 1 Satz 3 StPO (vgl. auch OLG Brandenburg NStZ-RR 2010, 89; DAR 2005, 635; OLG Schleswig SchlHA
1997, 170; a.A. OLG Dresden NZV 2009, 520; OLG Zweibrücken VRS 102, 102 f.; KG VRS 114, 34; OLG Bamberg
NZV 2008, 469). Nach dieser Vorschrift darf wegen der Einzelheiten auf (nur) „Abbildungen“ verwiesen werden,
die sich bei den Akten befinden. Abbildungen sind Wiedergaben der Außenwelt, die unmittelbar durch den
Gesichts- oder Tastsinn wahrgenommen werden können (Meyer-Goßner StPO 54. Aufl. § 267 Rn. 9; Fischer StGB
58. Aufl. § 11 Rn. 37). In seiner Sprachbedeutung als „bildliches Darstellen“ (Duden – Deutsches Universalwörterbuch,
7. Aufl. 2011 S. 78) erfasst der Begriff vor allem statische bildliche Wiedergaben wie Fotografien, gemalte
Bilder, Zeichnungen, Skizzen, Landkarten, technische Diagramme, grafische Darstellungen und Statistiken (vgl.
Duden – Das Synonymwörterbuch – 5. Aufl. 2010 S. 32). Ob sich der Wortsinn auch auf Filme oder Filmsequenzen
erstreckt, die in einer kontinuierlichen Abfolge einer Vielzahl von visuellen Eindrücken den Ablauf eines Geschehens
dokumentieren, mag bereits zweifelhaft erscheinen. Dagegen könnte auch sprechen, dass der Gesetzgeber § 11
Abs. 3 StGB, der bereits den Begriff der „Abbildungen“ enthielt, durch Art. 4 Nr. 1 luKDG um den Begriff des „Datenspeichers“
erweitert hat, der auch CD-ROMs erfassen soll (vgl. BT-Drucks. 13/7385 S. 36). Selbst wenn man von
dem Begriff – etwa im Kontext von § 184 StGB - grundsätzlich auch Filme umfasst sieht (Fischer aaO), setzt eine
Bezugnahme nach § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO aber voraus, dass diese selbst Aktenbestandteil geworden sind. Dies ist
jedenfalls bei auf elektronischen Medien gespeicherten Bilddateien nicht der Fall. Bei diesen wird nicht der Film als
solcher und damit das durch das menschliche Auge unmittelbar wahrnehmbare Geschehen, Bestandteil der Akten,
sondern es bedarf für die Wahrnehmung der Vermittlung durch das Speichermedium sowie weiterer technischer
Hilfsmittel, die das Abspielen ermöglichen. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber mit § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO eine
Öffnung für Bezugnahmen in den Urteilsgründen nur in „einer vorsichtigen, die Verständlichkeit des schriftlichen
Urteils nicht beeinträchtigenden Form“ (BT-Drucks. 8/976 S. 55) ermöglichen wollte. Bei Bezugnahmen auf Speichermedien
mit – unter Umständen mehrstündigen – Videoaufnahmen wären die Urteilsgründe dagegen nicht mehr
aus sich heraus verständlich. Darüber hinaus ist es nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, das Urteil möglicherweise
tragende Umstände selbst an passender Stelle herauszufinden und zu bewerten; bei einem solchen Vorgehen handelt
es sich nicht mehr um ein Nachvollziehen des Urteils, sondern um einen Akt eigenständiger Beweiswürdigung, der
dem Revisionsgericht verwehrt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 14. September 2011, 5 StR 355/11). Dies gilt nicht nur
für pauschale, sondern auch für Bezugnahmen, welche die Sequenz auf dem Speichermedium konkret bezeichnen
und eingrenzen. Zwar ist die Videoaufzeichnung damit nicht Bestandteil der Urteilsgründe geworden. Indes beruht
das Urteil nicht auf dem Rechtsfehler. Die Gründe enthalten auch ohne die ergänzenden Verweisungen eine aus sich
heraus verständliche Beschreibung und Würdigung des sich aus den Filmaufnahmen ergebenden Geschehens, die
eine umfassende Beurteilung ihres Aussagegehaltes durch den Senat ermöglicht. Die von der Revision unter Hinweis
auf das Überwachungsvideo geltend gemachten Lücken und Widersprüche sind urteilsfremd.
c) Schließlich hat das Landgericht die Beweisergebnisse und Indizien auch zusammenfassend unter dem Gesichtspunkt
einer Gesamtschau gewürdigt.
StPO § 302 Rechtsmittelverzicht
BGH, Beschl. v. 25.04.2012 - 1 StR 80/12 - BeckRS 2012, 10466
Ein trotz Rechtsmittelverzichts eingelegtes Rechtsmittel ist als unzulässig zu verwerfen, wenn die
Wirksamkeit des Verzichts nicht bestritten wird.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bamberg vom 18. Oktober 2011 wird als unzulässig
verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Die Revision des Angeklagten ist als unzulässig zu verwerfen (§ 349 Abs. 1 StPO). Durch am 25. Oktober 2011
beim Landgericht mit Posteinlauf eingegangenes Schreiben vom 21. Oktober 2011 hat der Angeklagte ausdrücklich
auf Rechtsmittel verzichtet ("… mein Urteil … hiermit vollkommen annehme und nicht in Revision gehe"). Mit am
397

selben Tag, jedoch erst nach 18.00 Uhr, eingegangenem Fax-Schreiben hat der Verteidiger des Angeklagten Revision
eingelegt. Im Schreiben vom 12. März 2012 hat der Angeklagte dazu mitgeteilt, dass er "keine Revision möchte
und das Urteil vom 18. Oktober 2011 nochmals annehme". Nach Aktenlage, insbesondere auch den Ausführungen
des Vorsitzenden der Strafkammer (SA Bl. 943, 944) ist davon auszugehen, dass der Rechtsmittelverzicht zeitlich
vor Einlegung der Revision erklärt wurde. Hat der Verurteilte wirksam einen Rechtsmittelverzicht erklärt, ist die
Rechtsmitteleinlegung seines Verteidigers nach eingetretener Rechtskraft des Urteils unwirksam (vgl. u.a. BGH
NStZ 1986, 208; BGH NJW 1978, 330). Ein trotz Rechtsmittelverzichts eingelegtes Rechtsmittel ist als unzulässig
zu verwerfen, wenn - wie hier - die Wirksamkeit des Verzichts nicht bestritten wird (vgl. u.a. Meyer-Goßner, StPO,
54. Aufl., § 302 Rn. 26). Anhaltspunkte dafür, dass der Rechtsmittelverzicht unwirksam sein könnte, sind nicht ersichtlich.
Der wirksame Rechtsmittelverzicht führt daher zur Unzulässigkeit der Revision.
StPO § 338 Nr. 4; GVG § 24, § 26, § 74b Keine Willkür durch Jugendschutzkammer
BGH, Beschl. v. 07.03.2012 - 1 StR 6/12 - NStZ 2012, 401
LS: Die Jugendschutzkammer hat ihre Zuständigkeit nicht deshalb willkürlich bejaht, weil ihr die
Sache durch das Beschwerdegericht zur Eröffnungsentscheidung vorgelegt wurde.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 12. Oktober 2011 wird als unbegründet
verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht - Jugendschutzkammer - hat den Angeklagten wegen Körperverletzung im Amt in drei Fällen zu
einer Gesamtgeldstrafe von 150 Tagessätzen zu je 70 € verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten,
mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel ist unbegründet (§ 349 Abs. 2
StPO).
I. Nach den Feststellungen der Jugendschutzkammer war der Angeklagte in den Schuljahren 2007/2008 und
2008/2009 als verbeamteter Lehrer an einer Realschule tätig und betreute dort eine wegen "ihres teilweise respektlosen
Verhaltens gegenüber den Lehrkräften" auffällige siebente bzw. (im Folgejahr) achte Schulklasse, zu der auch
die Schüler M. und B. gehörten. Bei zwei zeitlich nicht genau bestimmbaren Gelegenheiten zwischen dem 15. September
2008 und Dezember 2008 verletzte der Angeklagte vorsätzlich und ohne rechtfertigenden Grund den Schüler
B. , indem er bei einer Gelegenheit dessen Oberkörper zwischen dem Rahmen und dem geöffneten Flügel eines
Fensters im zweiten Obergeschoss einklemmte, wodurch dieser ein Hämatom unterhalb der Rippen und Schmerzen
erlitt, und ihn bei einer anderen Gelegenheit mit dem Ellenbogen in den Bauch stieß, was bei diesem Bauchschmerzen
verursachte. Zu einem nicht mehr genau bestimmbaren Zeitpunkt zwischen dem 15. September 2008 und dem
31. Juli 2009 schlug der Angeklagte dem Schüler M. ohne rechtfertigenden Grund mit einem Klassenbuch auf den
Kopf, sodass dieser Kopfschmerzen erlitt.
II. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.
1. Ohne Erfolg beanstandet der Angeklagte, die Jugendschutzkammer habe ihre sachliche Zuständigkeit willkürlich
angenommen und ihn dadurch seinem gesetzlichen Richter entzogen (vgl. hierzu u.a. auch BGH, Urteil vom 22.
April 1997 - 1 StR 701/96 = BGHSt 43, 53 ff.; BGH, Urteil vom 27. Februar 1992 - 4 StR 23/92 = BGHSt 38, 212
ff.). Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 4 StPO ist nicht gegeben.
a) Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Die Staatsanwaltschaft Hechingen hatte am 7. Dezember
2010 wegen der genannten Taten und eines weiteren, in der Hauptverhandlung nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellten
Vorwurfs Anklage zum Amtsgericht - Strafrichter -Albstadt erhoben. Mit Beschluss vom 12. Mai 2011 lehnte
der Strafrichter die Eröffnung des Hauptverfahrens mangels hinreichenden Tatverdachts ab. Auf die hiergegen
gerichtete sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft (§ 210 Abs. 2, § 311 StPO) hob die zuständige Beschwerdekammer
des Landgerichts Hechingen mit Beschluss vom 30. Juni 2011 den Ablehnungsbeschluss auf und entschied
zugleich, dass die Akten über die Staatsanwaltschaft Hechingen der Großen Jugendkammer - Jugendschutzkammer -
des Landgerichts Hechingen zur Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens vorzulegen seien, wobei sie
zur Begründung der Vorlage auf die besondere Bedeutung der Sache (§ 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG) verwies. Die Staatsanwaltschaft
Hechingen legte daraufhin die Akten mit dem Antrag, das Hauptverfahren dort selbst zu eröffnen, der
Jugendschutzkammer vor. Die - hinsichtlich der Berufsrichter mit der Beschwerdekammer personenidentisch besetzte
- Jugendschutzkammer ließ gegen die schriftsätzlich vorgebrachten Einwände des Verteidigers mit Beschluss vom
398

8. August 2011 die Anklage zu und eröffnete (vor sich selbst) das Hauptverfahren. In der Hauptverhandlung wurde
keine Zuständigkeitsrüge erhoben.
b) Die Rüge ist unbegründet. Die Jugendschutzkammer (§ 74b GVG) hat ihre sachliche Zuständigkeit nicht willkürlich
(vgl. hierzu Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 338 Rn. 32) angenommen. Ein Richterspruch ist willkürlich,
wenn er unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist, sodass sich der Schluss aufdrängt, dass er auf sachfremden
Erwägungen beruht (BVerfG NJW 1996, 1336; BVerfGE 87, 273, 278 f.; BGH, Urteil vom 8. Dezember
1992 - 1 StR 594/92, NJW 1993, 1607 f.). Eine gerichtliche Zuständigkeitsbestimmung darf sich bei Auslegung und
Anwendung der Zuständigkeitsnormen nicht so weit von dem Grundsatz des gesetzlichen Richters entfernen, dass sie
nicht mehr zu rechtfertigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 1992 - 1 StR 594/92, NJW 1993, 1607 f.). Bei der
Auslegung und Anwendung des Gesetzes kann von Willkür dann nicht gesprochen werden, wenn sich ein Gericht
mit der Rechtslage eingehend auseinandersetzt und seine Auffassung nicht jeden sachlichen Grundes entbehrt
(BVerfG NJW 1996, 1336; BVerfGE 87, 273, 279). Selbst eine objektiv falsche Anwendung von Zuständigkeitsnormen
genügt unter diesen Umständen für eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG regelmäßig nicht (vgl.
BVerfGE 29, 198, 207; 9, 223, 230; ebenso BGH, Urteil vom 13. Februar 1980 - 3 StR 57/80 (S), BGHSt 29, 216,
219). Bei Anwendung dieser Maßstäbe vermag der Senat in der Bejahung ihrer Zuständigkeit durch die Jugendschutzkammer
keine Willkür zu erkennen.
aa) Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang der Verweis der Revision auf die personenidentische Besetzung der
Jugendschutzkammer mit der Beschwerdekammer. Die Zuständigkeit ist allein nach Maßgabe der Gerichte und
Spruchkörper zu beurteilen. Sind diese nach der Geschäftsverteilung mit denselben Richtern besetzt, bleibt die Lösung
hieraus etwaig resultierender Konflikte im Einzelfall ausschließlich den §§ 22 ff. StPO vorbehalten, wobei es
über die Personenidentität hinaus des Hinzukommens weiterer Umstände bedarf.
bb) Aus der Tatsache, dass die Jugendschutzkammer den Eröffnungsbeschluss als solchen - auch im Hinblick auf die
strittige Frage der sachlichen Zuständigkeit - nicht begründet hat, lässt sich der Vorwurf willkürlichen Verhaltens
nicht ableiten. Zwar kann eine Entscheidung im Einzelfall willkürlich sein, wenn sie jeder Begründung entbehrt (vgl.
BVerfG NJW 1995, 2911 f.; NJW 1996, 1336); dies gilt jedoch nur dann, wenn sich die Gründe nicht schon aus den
für die Verfahrensbeteiligten erkennbaren Besonderheiten des Falles ergeben (vgl. BVerfG NJW 1996, 1336). So
aber liegt der Fall hier, da durch das vorausgegangene Beschwerdeverfahren, namentlich den sorgfältig begründeten
Beschluss vom 30. Juni 2011, die maßgeblichen Erwägungen der Zuständigkeitsbestimmung bereits offengelegt
waren. Wie auch das Revisionsvorbringen zeigt, war für alle Verfahrensbeteiligten offensichtlich, dass die Jugendschutzkammer
sich diese Begründung bei ihrer Eröffnungsentscheidung zu Eigen gemacht hat.
cc) Die Annahme "besonderer Umstände" i.S.d. § 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG erfolgte ebenfalls ohne Willkür. Die von der
Beschwerdekammer aufgeführten und von der Jugendschutzkammer ersichtlich übernommenen Kriterien - u.a. die
besondere Stellung des Angeklagten als verbeamteter Lehrer, das lokalmediale Interesse an der Aufklärung vor dem
Hintergrund einer aktuellen gesamtgesellschaftlichen Diskussion um Übergriffe in Erziehungsverhältnissen, das
öffentliche Aufsehen, welches die Vorfälle in der eher ländlichen Gegend erregten, die Unruhe im Alltag der Schule
- sind unter Beachtung der einschlägigen obergerichtlichen Rechtsprechung herangezogen worden. Auch im Hinblick
auf die Zuständigkeit der Jugendschutzkammer als eines Jugendgerichts (§§ 26, 74b GVG) wurde rechtsfehlerfrei
auf das Kriterium der notwendigen Einvernahme jugendlicher Zeugen abgestellt (§ 26 Abs. 2, 1. Alt. GVG). Der
von der Revision in diesem Zusammenhang vorgebrachte Einwand des Zeitablaufs vermag den Vorwurf der Willkür
nicht zu begründen. Auch unter Berücksichtigung der Zeitspanne zwischen den Tatzeiten und der Durchführung des
Strafverfahrens werden die aufgezeigten Kriterien jedenfalls nicht in einem solchen Maße abgeschwächt, dass ihre
weitere Berücksichtigung fehlerhaft oder gar willkürlich wäre.
dd) Auch in der Sache trifft der Vorwurf nicht zu, die Jugendschutzkammer habe durch ihre Eröffnungsentscheidung
die Bestimmungen über das Vorlageverfahren (§§ 209, 210 StPO) willkürlich umgangen. Es kann hier dahinstehen,
ob ein fehlerhaftes Vorlageverfahren die Annahme von Willkür bei der Bejahung seiner Zuständigkeit bei dem letztlich
erkennenden Gericht begründen kann. Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn das Vorlageverfahren seinerseits
nicht willkürlich erfolgt ist. Die Begründung des Beschlusses vom 30. Juni 2011 zeigt, dass sich die Beschwerdekammer
eingehend mit dem Umfang ihrer Prüfungs- und Entscheidungskompetenz beschäftigt hat. Sie hat dabei
die unterschiedlichen Rechtsansichten dargelegt und ist mit überzeugenden Gründen zu einem vertretbaren Ergebnis
gelangt.
(1) Die Annahme einer eigenen Prüfungskompetenz des Beschwerdegerichts hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit
des Strafrichters unterliegt keinen Bedenken. Insbesondere war die Beschwerdekammer weder durch die in der
Anklage von der Staatsanwaltschaft getroffene Zuständigkeitsbestimmung noch durch die Zielrichtung der staatsanwaltschaftlichen
Beschwerde in ihrer Prüfungskompetenz beschränkt. Bei der Beurteilung der sachlichen Zuständig-
399

keit sind die Gerichte an Anträge der Staatsanwaltschaft nicht gebunden. Vor Entscheidungen des angerufenen erstinstanzlichen
Gerichts die sachliche Zuständigkeit betreffend (§§ 225a, 270 StPO) bestehen ab dem Zeitpunkt der
Anklageerhebung allenfalls (vorherige) Anhörungspflichten (vgl. Meyer-Goßner aaO, § 270 Rn. 14 mwN); selbst
diese entfallen bei § 209 Abs. 2 StPO (vgl. Stuckenberg in Löwe/ Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 209 Rn. 41 mwN;
Schneider in KK, StPO, 6. Aufl., § 209 Rn. 15). Gleiches gilt im Beschwerdeverfahren. Zwar richtete sich im vorliegenden
Fall die Beschwerde maßgeblich gegen die Ablehnung des hinreichenden Tatverdachts durch den Strafrichter
und nicht gegen die der Ablehnungsentscheidung immanente Zuständigkeitsbestimmung. Eine Beschränkung des
Prüfungsumfangs trat dadurch jedoch nicht ein. Das Beschwerdegericht prüft bereits grundsätzlich die angefochtene
Entscheidung nicht nur im Hinblick auf das konkrete Beschwerdebegehren, sondern umfassend (vgl. Cirener in Graf
(Hrsg.), BeckOK StPO, Edit. 13, § 309 Rn. 5). Dieser Grundsatz wird für Beschwerden nach § 210 Abs. 2 StPO
allerdings teilweise eingeschränkt. Bei einer Beschwerde gegen die Eröffnung vor einem Gericht niederer Ordnung
(§ 210 Abs. 2, 2. Alt. StPO) soll dem Beschwerdegericht nach einer in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung
die Prüfung der weiteren Voraussetzungen der Eröffnung, namentlich des hinreichenden Tatverdachts, grundsätzlich
untersagt sein (vgl. KG NStZ-RR 2005, 26 mwN; OLG Saarbrücken wistra 2002, 118; aA jedoch BayObLG NJW
1987, 511; Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 210 Rn. 22; Meyer-Goßner aaO, § 210 Rn. 2). Für den umgekehrten
Fall, in dem sich - wie im vorliegenden Fall geschehen - die Beschwerde gegen die Ablehnung der Eröffnung
des Hauptverfahrens richtet (§ 210 Abs. 2, 1. Alt. StPO), wird ein Prüfungsverbot hinsichtlich der Zuständigkeitsfrage
demgegenüber nicht vertreten. Vielmehr wird hier eine Prüfungskompetenz ausdrücklich angenommen;
lediglich über den weiteren Verfahrensgang, namentlich über die zu treffende Entscheidung des Beschwerdegerichts,
besteht Uneinigkeit (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Februar 1986 - 1 Ws 27/85, MDR 1986, 605 f.; Stuckenberg
aaO, § 210 Rn. 29; Schneider aaO, § 210 Rn. 11; Julius in Heidelberger Kommentar zur StPO, 4. Aufl., §
210 Rn. 12; Reinhart in Radtke/Hohmann, StPO, 1. Aufl., § 210 Rn. 7; Meyer-Goßner JR 1986, 471 ff.). Der Senat
teilt die Auffassung, dass sich jedenfalls bei einer Beschwerde gemäß § 210 Abs. 2, 1. Alt. StPO die Prüfungskompetenz
des Beschwerdegerichts auch auf die Zuständigkeit erstreckt. Für eine durchgreifende Prüfungskompetenz
spricht insbesondere, dass nach § 6 StPO die Gerichte zur Prüfung der sachlichen Zuständigkeit in jeder Lage des
Verfahrens verpflichtet sind; die Kontrolle der Zuständigkeit der Ausgangsgerichte erfolgt auch in den Rechtsmittelinstanzen
(vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1957 - 2 StR 575/56, BGHSt 10, 74 ff.; Meyer-Goßner aaO, § 309 Rn.
6; § 328 Rn. 7).
(2) Auch die von der Beschwerdekammer im Ergebnis gewählte weitere Vorgehensweise, die Akten zur Entscheidung
über die Eröffnung an die Jugendschutzkammer (vgl. hierzu auch § 209a Nr. 2 StPO) des Landgerichts vorzulegen,
ist zumindest vertretbar und unter dem Gesichtspunkt der Willkür nicht zu beanstanden.
(a) Die Berechtigung zur Vorlage der Akten an das für zuständig befundene ranghöhere Gericht wird in Rechtsprechung
und Schrifttum befürwortet (vgl. OLG Frankfurt aaO; dem folgend z.B. Julius aaO, § 210 Rn. 12; für den Fall,
in dem - wie hier - das zuständige Gericht auch gegenüber dem Beschwerdegericht ein solches höherer Ordnung
darstellt, auch Stuckenberg aaO, § 210 Rn. 31, der im Übrigen eine direkte Eröffnung vor dem im Vergleich zum
Ausgangsgericht höherrangigen Gericht fordert, aaO, § 210 Rn. 29 und Reinhart aaO, § 210 Rn. 7, der im Übrigen
für eine Zurückverweisung an das Ausgangsgericht votiert). Demgegenüber wird auch vertreten, dass sich das Beschwerdegericht
einer Sachentscheidung zu enthalten habe und unter Aufhebung der Ausgangsentscheidung die
Sache lediglich zur erneuten Entscheidung über die Eröffnung an das Ausgangsgericht zurückverweisen dürfe (vgl.
Meyer-Goßner JR 1986, 471 ff.; grds. auch Reinhart aaO, § 210 Rn. 7). Nach einer weiteren Auffassung soll das
Beschwerdegericht das Hauptverfahren vor dem rangniederen Ausgangsgericht eröffnen können (vgl. Schneider
aaO, § 210 Rn. 11). Nach den beiden letzten Auffassungen hat das Beschwerdegericht nur die Möglichkeit, eine
Verweisung der Sache durch das Ausgangsgericht an das höhere Gericht anzuregen (vgl. Meyer-Goßner aaO und
Schneider aaO). Mit diesen widerstreitenden Auffassungen hat sich die Kammer im Beschluss vom 30. Juni 2011
auseinandergesetzt und sich für die Möglichkeit der Vorlage an das ranghöhere Gericht ausgesprochen.
(b) Für diese Vorlageentscheidung sprechen gewichtige sachliche Gründe: Durch die Vorlage an das ranghöhere
Gericht bleibt diesem die eigenständige Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens vorbehalten; die gesetzliche
Systematik des Vorlageverfahrens wird gewahrt. Darüber hinaus sichert diese Vorgehensweise die Durchsetzung
der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts gegenüber dem Ausgangsgericht, während die auf eine - unverbindliche
- Anregung beschränkten Auffassungen im Streitfalle nur auf die Möglichkeit der Zurückverweisung
oder Eröffnung vor einem anderen, dem Ausgangsgericht gleichgeordneten Gericht (§ 210 Abs. 3 StPO) zurückgreifen
können. Die direkte Vorlage durch das Beschwerdegericht trägt zudem prozessökonomischen Aspekten und dem
Gedanken der Verfahrensbeschleunigung Rechnung. Ein Instanzenverlust ist nicht zu befürchten; vielmehr wird
durch die Vorlage ein neuer Instanzenzug für die Eröffnungsentscheidung gewährt. Sinn und Zweck der §§ 209, 210
400

StPO legen eine Vorlageentscheidung des Beschwerdegerichts nahe. Die in § 209 Abs. 2 StPO enthaltene Formulierung,
wonach die Vorlage durch das Gericht zu erfolgen hat, "bei dem die Anklage eingereicht ist", zwingt im Hinblick
auf § 309 Abs. 2 StPO, der dem Beschwerdegericht aufgibt, "die in der Sache erforderliche Entscheidung" zu
treffen, nicht dazu, die Vorlageberechtigung ausschließlich dem erstinstanzlichen Gericht zuzusprechen. Für die
Entscheidungen des Beschwerdegerichts im Zwischenverfahren sind die §§ 209, 210 StPO vielmehr gemeinsam mit
§ 309 Abs. 2 StPO zu lesen. Nach dem Wortlaut des § 210 Abs. 3 StPO, der mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar
ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Juni 1999 - 2 BvR 1067/99 mwN), gibt das Beschwerdegericht lediglich "der
Beschwerde statt" und kann - zusätzlich - das Hauptverfahren vor einem anderen, dem Ausgangsgericht gleichgeordneten
Gericht eröffnen. Die grundsätzlich notwendige Entscheidungsformel i.S.d. "Stattgabe" wird jedoch allein
aus § 210 Abs. 3 StPO heraus nicht verständlich, sondern erschließt sich erst unter Hinzuziehung des § 309 Abs. 2
StPO, der "die in der Sache erforderliche Entscheidung" fordert. Auch die in § 210 Abs. 3 StPO gegebene Möglichkeit,
vor einem anderen, mit dem Ausgangsgericht gleichrangigen Gericht zu eröffnen, führt nicht im Umkehrschluss
dazu, dass - materiell - eine andere Entscheidung als die Eröffnung des Hauptverfahrens ausgeschlossen ist. Denn die
Bestimmung des § 210 Abs. 3 StPO ist dem § 354 Abs. 2 StPO nachempfunden (vgl. bereits BT-Drucks. I/530, S. 44
zu Nr. 83). Während dessen Vorgängernorm - § 394 Abs. 2 StPO aF - bereits in der 1877 in Kraft getretenen Fassung
der StPO vorhanden war, fand § 210 Abs. 3 StPO - als § 204 Abs. 1 Satz 3 StPO aF - erst durch Verordnung vom 13.
August 1942 im Zuge des Versuchs einer Beseitigung des Eröffnungsverfahrens Eingang in das Gesetz (RGBl. 1942,
S. 512). Nach Kriegsende wurde diese Bestimmung als § 210 Abs. 3 StPO dem im Übrigen in der vor dem Krieg
geltenden Fassung wiederhergestellten § 210 (Abs. 1 und 2) StPO angegliedert (BGBl. 1950 I, S. 455). Nach den
Motiven (BT-Drucks. I/530, S. 44 zu Nr. 83) handelt es sich um eine "Fortentwicklung des Verfahrensrechts, die
beibehalten werden kann". Daraus erhellt, dass die zusätzliche Entscheidungsmöglichkeit in § 210 Abs. 3 StPO eine
Erweiterung, aber keine inhaltliche Begrenzung der aus § 210 Abs. 1 und 2 StPO eigenständig zu ermittelnden Entscheidungsmöglichkeiten
im Eröffnungsverfahren bewirken sollte. Dass ungeachtet der sprachlichen Fassung des §
210 Abs. 3 StPO auch andere Entscheidungen als lediglich die Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem Ausgangs-
oder einem diesem gleichgeordneten Gericht möglich sind, zeigt sich auch aus Folgendem: Obwohl § 210 Abs. 3
StPO keine Zuständigkeitsbestimmung für ein Gericht anderer Ordnung als der des Ausgangsgerichts vorsieht - eine
dem § 354 Abs. 3 StPO vergleichbare Bestimmung fehlt -, darf nach einhelliger (und richtiger) Ansicht das Beschwerdegericht
- im Hinblick auf § 209 Abs. 1 StPO - das Hauptverfahren auch vor einem rangniedrigeren als dem
Ausgangsgericht eröffnen (vgl. Stuckenberg aaO, § 210 Rn. 28; Rieß aaO, § 210 Rn. 21; Ritscher in Graf, StPO, 1.
Aufl., § 210 Rn. 7; Reinhart aaO, § 210 Rn. 7; Schneider aaO, § 210 Rn. 11). § 209 Abs. 1 StPO ist (auch hier) gemeinsam
mit § 309 Abs. 2 StPO zu lesen, obwohl auf den ersten Blick alleiniger Normadressat das "Gericht ist, bei
dem die Anklage eingereicht ist". Ergibt sich aus alledem aber eine über § 210 Abs. 3 StPO hinausgehende Entscheidungskompetenz
für das Beschwerdegericht in Fragen der sachlichen Zuständigkeit, so besteht kein Grund, in umgekehrter
Richtung eine Sperrwirkung anzunehmen, die eine einander ergänzende Anwendung der §§ 209 Abs. 2 und
309 Abs. 2 StPO mit dem Ergebnis einer Vorlage an das zuständige höhere Gericht ausschließt. Die Jugendschutzkammer
hat daher ihre Zuständigkeit keinesfalls willkürlich angenommen.
2. Die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO), mit der die Revision beanstandet, der - zur Begründung widersprüchlichen
Einlassungsverhaltens des Angeklagten herangezogene - Inhalt seiner früheren Einlassungen sei nur durch
Vorhalte, jedoch nicht durch eine sich aufdrängende Verlesung in die Hauptverhandlung eingeführt worden, bleibt
ohne Erfolg.
a) Die Rüge ist zulässig; sie ist in einer § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechenden Form erhoben. Auf den hilfsweise
gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, der grundsätzlichen Bedenken begegnen würde, da bei
rechtzeitig erhobener Sachrüge nur in Ausnahmefällen Wiedereinsetzung zur formgerechten Erhebung von Verfahrensrügen
gewährt wird (st. Rspr.; vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 28. Dezember 2011 - 2 StR 411/11), kommt es hier
nicht an. Denn der wesentliche Inhalt der fehlenden Seite 34 der Revisionsbegründungsschrift ergibt sich in noch
hinreichendem Umfang aus dem weiteren Revisionsvorbringen, insbesondere der Synopse der verschiedenen Einlassungen
des Angeklagten (S. 43 ff. der Revisionsbegründungsschrift).
b) Die Rüge ist aber unbegründet. Das Gericht ist nicht stets verpflichtet, Widersprüche zwischen der Einlassung des
Angeklagten in der Hauptverhandlung und seinen vorprozessualen Einlassungen durch Verlesung früherer Vernehmungsprotokolle
oder Schriftsätze des Verteidigers festzustellen. Vielmehr kann, worauf auch der Generalbundesanwalt
in seiner Antragsschrift zutreffend hinweist, der Inhalt früherer Einlassungen zulässigerweise auch durch
Vorhalt in die Hauptverhandlung eingeführt werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 1997 - 4 StR 287/97;
BayObLG, Beschluss vom 22. März 1999 - 5 St RR 35/99; Kuckein in KK, aaO § 344 Rn. 58 mwN). Der Angeklagte
hat sich im vorliegenden Fall auf Vorhalt seiner widersprüchlichen vorprozessualen Einlassungen nicht nur geäu-
401

ßert, sondern die Abgabe widersprüchlicher Erklärungen ausweislich der Urteilsfeststellungen (UA S. 8 unter b.aa.)
sogar ausdrücklich eingeräumt. Umstände, die bei dieser Sachlage eine weitergehende Aufklärungspflicht der Kammer
auslösten, hat die Revision nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich. Die lediglich aufgestellte Behauptung
der Revision, durch eine Verlesung der Einlassungen - anstelle des Vorhalts - wäre der Sachverhalt besser aufgeklärt
worden, ist vor diesem Hintergrund nicht hinreichend substantiiert.
III. Die auf die Sachrüge vorzunehmende Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten ergeben. Der von der Revision geltend gemachte Erörterungsmangel liegt nicht vor. Den
Urteilsgründen ist zu entnehmen, dass dem Angeklagten vorgehalten worden ist, widersprüchliche Angaben gemacht
zu haben, und dass er dies eingeräumt hat. Damit hat die Kammer ihrer Erörterungspflicht hier Genüge getan. Dies
gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als das Landgericht seine Überzeugungsbildung im Kern auf die glaubhaften
Angaben mehrerer Zeugen gestützt hat.
StPO § 344 -II - unzulässige Revision Nebenkläger
BGH, Beschl. v. 26.07.2011 – 1 StR 297/11 - StV 2012, 5
Die Gerichte sind unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen (Art. 97 Abs. 1 GG). Darum dürfen
sie eine gebotene Beweiserhebung nicht deshalb ablehnen, weil Staatsanwaltschaft oder Polizei die
Identität eines Informanten geheim halten wollen.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 7. Dezember 2010 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels
zu tragen.
Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 7. Juni 2011 bemerkt der Senat: Die Verfahrensrüge,
das Landgericht habe den von der Verteidigung in der Hauptverhandlung gestellten Antrag, den Zeugen „KOK B.
anzuweisen, die Personalien sowie die ladungsfähige Anschrift der“ von diesem geführten „VP ´ G. ` bekannt zu
geben“, ist auch deshalb nicht zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), weil die Revision es versäumt, Inhalt
und Reichweite der KOK B. erteilten Aussagegenehmigung (vgl. § 54 StPO), die im Rahmen der Hauptverhandlung
seitens der Staatsanwaltschaft abgegebene Gegenerklärung sowie den „vorstehenden Sachverhalt“ mitzuteilen, über
den LOStA J. vor seiner Geheimhaltungsentscheidung vom 20. Mai 2009 unterrichtet worden war. Soweit das Landgericht
den Antrag allein unter Hinweis „auf die zugesicherte Geheimhaltung“ abgelehnt und in den - dem Senat
durch die erhobene Sachrüge eröffneten - Urteilsgründen die Ansicht vertreten hat, eine Vernehmung der polizeilichen
Vertrauensperson habe nicht erfolgen können, „weil dieser Person durch die Staatsanwaltschaft Geheimhaltung
zugesichert wurde“ (UA S. 6), steht dies allerdings nicht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,
auf die die Revision - für sich genommen zutreffend - hingewiesen hat. Denn danach bindet eine solche
Zusicherung der Vertraulichkeit zwar - mit Einschränkungen - die Staatsanwaltschaft und die Polizei (vgl. Nummer
4 der Gemeinsamen Richtlinien der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/-senatoren der Länder über die
Inanspruchnahme von Informanten sowie über den Einsatz von Vertrauenspersonen [V-Personen] und Verdeckten
Ermittlern im Rahmen der Strafverfolgung/Anlage D zu den RiStBV). Für das gerichtliche Verfahren hat sie aber
keine Bedeutung. Die Gerichte sind unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen (Art. 97 Abs. 1 GG). Darum dürfen
sie eine gebotene Beweiserhebung nicht deshalb ablehnen, weil Staatsanwaltschaft oder Polizei die Identität
eines Informanten geheim halten wollen. Lassen sich der Name und die Anschrift des Informanten nicht anders feststellen,
so kann und muss das Gericht von allen öffentlichen Behörden - auch von der Staatsanwaltschaft und der
Polizei - diejenigen Auskünfte verlangen, die es zur Ermittlung der Beweisperson für erforderlich hält (§§ 161, 202,
244 Abs. 2 StPO). Die Auskunft darf in entsprechender Anwendung des § 96 StPO nur verweigert werden, wenn die
oberste Dienstbehörde erklärt, dass das Bekanntwerden ihres Inhalts dem Wohl des Bundes oder eines deutschen
Landes Nachteile bereiten würde. Solange eine solche sog. Sperrerklärung nicht vorliegt, darf der Gewährsmann
insbesondere nicht als ein unerreichbares Beweismittel i.S.d. § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO angesehen werden (vgl.
BGH, Beschluss vom 3. November 1987 - 5 StR 579/87, BGHSt 35, 82, 84 ff. mwN).
402

StPO § 347 Erstreckung der Aufhebung auf Nichtrevidenten bei Fehlern der Beweiswürdigung
BGH, Beschl. v. 22.09.2011 - 2 StR 383/11 - StV 2012, 133
Nur ein Sachverhalt, der auf einer Überzeugungsbildung des Gerichts unter vollständiger Ausschöpfung
des Beweismaterials beruht, kann die Grundlage einer Verurteilung bilden. Eine Anklageschrift
kann auch dann nicht Grundlage sein, wenn ihr nicht entgegengetreten wird.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 4. Februar 2011 aufgehoben,
a) soweit es ihn und den Mitangeklagten P. betrifft, mit den Feststellungen,
b) soweit es den Mitangeklagten M. betrifft, im Fall B. 2) der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe
mit den zugehörigen Feststellungen.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten D. sowie die nichtrevidierenden Mitangeklagten P. und M. wegen versuchten
schweren Raubes (Fall B. 2), den Mitangeklagten M. ferner wegen versuchten Betruges (Fall B. 1), zu Freiheitsstrafen
von zwei Jahren und sechs Monaten (D.), von zwei Jahren (P.) und zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren
und sechs Monaten (M.) verurteilt. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten D. hat mit der Sachrüge Erfolg.
Die Aufhebung des Urteils erstreckt sich in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang auf die nichtrevidierenden
Mitangeklagten.
1. Das Urteil ist, soweit es den Angeklagten D. betrifft, bereits deswegen aufzuheben, weil es eine Beweiswürdigung
im Sinne des § 261 StPO vermissen lässt. Ausweislich der Urteilsgründe beruhen die Feststellungen zur Sache allein
"auf der Anklageschrift", welcher der Angeklagte D. sowie die Mitangeklagten P. und M. "nach Maßgabe" der getroffenen
Verständigung "nicht entgegengetreten" sind (UA S. 26). Das Urteil genügt damit nicht den Mindestanforderungen,
die an die richterliche Überzeugungsbildung auch dann zu stellen sind, wenn die Entscheidung, wie hier,
nach einer Verständigung ergangen ist. Auch bei einer Verständigung hat das Gericht von Amts wegen den wahren
Sachverhalt aufzuklären (§ 257c Abs. 1 S. 2, § 244 Abs. 2 StPO). Die Bereitschaft eines Angeklagten, wegen eines
bestimmten Sachverhalts eine Strafe hinzunehmen, die das gerichtlich zugesagte Höchstmaß nicht überschreitet,
entbindet nicht von dieser Pflicht (vgl. BGH, NStZ 2009, 467; NStZ-RR 2010, 54; Senat, NStZ-RR 2010, 336; Beschluss
vom 9. März 2011 - 2 StR 428/10). Nur ein Sachverhalt, der auf einer Überzeugungsbildung des Gerichts
unter vollständiger Ausschöpfung des Beweismaterials beruht, kann die Grundlage einer Verurteilung bilden. Eine
Anklageschrift kann auch dann nicht Grundlage sein, wenn ihr neben dem Angeklagten, wie vorliegend, seine wegen
gemeinschaftlichem Handelns angeklagten Mittäter ebenfalls nicht entgegengetreten sind. Diesem Einlassungsverhalten
lässt sich ein irgendwie geartetes - auch nur "schlankes" - Geständnis, das einen als glaubhaft bewertbaren
inhaltlichen Gehalt hätte, auf den einen Schuldspruch tragende Feststellungen gestützt werden könnten, nicht entnehmen
(vgl. BGH, NStZ 2004, 509, 510). Es fehlt schon an einem tatsächlichen Einräumen des dem Anklagevorwurf
zu Grunde liegenden Sachverhalts.
2. Die Aufhebung ist gemäß § 357 StPO auf die nichtrevidierenden Angeklagten P. und M. zu erstrecken, soweit sie
wegen der nämlichen Tat verurteilt worden sind. Der materiell-rechtliche Fehler der nicht vorgenommenen Beweiswürdigung,
der der Verurteilung des Angeklagten D. im Fall B. 2 der Urteilsgründe zu Grunde liegt, betrifft die
Mitangeklagten P. und M. in gleicher Weise. Dass sich die Anforderungen an die Urteilsgründe hinsichtlich der
nichtrevidierenden Mitangeklagten nur nach dem Maßstab des § 267 Abs. 4 StPO bestimmen, steht einer Erstreckung
nicht entgegen, denn es handelt sich hier nicht nur um einen Erörterungsmangel (vgl. BGH, NStZ 2005, 223;
Beschluss vom 4. Februar 1997 - 5 StR 12/97) oder eine sonst fehlerhafte Beweiswürdigung, sondern um das Fehlen
einer Beweiswürdigung, wovon auch § 267 Abs. 4 StPO, der nur Darstellungspflichten betrifft, nicht befreien kann.
Das Urteil hinsichtlich des Angeklagten P. war daher insgesamt aufzuheben. Betreffend den Mitangeklagten M.
erstreckt sich die Aufhebung nur auf Fall B. 2 der Urteilsgründe, was zum Wegfall der dazugehörigen Einzelstrafe
sowie des Gesamtstrafenausspruchs führt.
403

StPO § 396 Abs. 2 Satz 2; StPO § 395 Abs. 3
BGH, Beschl. v. 09.05.2012 – 5 StR 523/11 - BeckRS 2012, 11283
LS: Das Revisionsgericht bindende Nebenklagezulassung gemäß § 396 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 395
Abs. 3 StPO.
Die Revision des Nebenklägers gegen das Urteil des Landgerichts Göttingen vom 24. Juni 2011 wird nach § 349
Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und die dem
Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der Untreue freigesprochen. Hiergegen wendet sich der Nebenkläger
mit seiner auf die Beanstandung formellen wie sachlichen Rechts gestützten Revision ohne Erfolg (§ 349 Abs.
2 StPO).
1. Die Revision ist zulässig. Die von Amts wegen durch das Revisionsgericht zu prüfende Rechtsmittelbefugnis des
Nebenklägers ist hier gegeben.
a) Anders als im Falle einer lediglich feststellenden Entscheidung über die Zulässigkeit der Anschlusserklärung in
den Fällen des § 396 Abs. 2 Satz 1 StPO, die das Rechtsmittelgericht nicht bindet (BGH, Beschluss vom 18. Oktober
1995 – 2 StR 470/95, BGHSt 41, 288, 289), ist die durch das Tatgericht nach § 395 Abs. 3 i.V.m. § 396 Abs. 2 Satz
2 StPO festgestellte Nebenklageberechtigung konstitutiv (Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 396 Rn. 14 aE). Ob sich
die Bindung auch auf die formellen Anschlussvoraussetzungen erstreckt (vgl. Meyer-Goßner aaO, Rn. 19), bedarf im
vorliegenden Fall keiner Entscheidung, weil diese hier unzweifelhaft gegeben sind.
Der Nebenkläger ist Verletzter der von der Staatsanwaltschaft angeklagten Untreuehandlung. Nach § 395 Abs. 3
StPO kann ausnahmsweise auch die Untreue gemäß § 266 StGB zum Nebenklageanschluss berechtigen. Mit der
Neufassung des § 395 Abs. 3 StPO durch das Zweite Opferrechtsreformgesetz vom 1. Oktober 2009 (BGBl. I S.
2280) wurde ein Auffangtatbestand für die Nebenklagebefugnis von Opfern mit besonders schwerwiegenden Tatfolgen
geschaffen (vgl. BT-Drucks. 16/12098, S. 9, 30 f.). Entsprechend dem Wortlaut der Vorschrift sind nunmehr alle
rechtswidrigen Taten grundsätzlich anschlussfähig. Auch den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, dass besonderer
Wert auf einen nicht abschließenden Regelungsbereich des § 395 Abs. 3 StPO gelegt worden ist (BT-Drucks. aaO, S.
30). Dieses Normverständnis liegt auch der – überwiegend kritischen – Rezeption im Schrifttum zugrunde (vgl. nur
Hilger, GA 2009, 657, 658; Weigend in Festschrift Schöch 2009, S. 947, 956; Safferling, ZStW 2010, 87, 95; Bung,
StV 2009, 430, 435; Hermann, ZIS 2010, 236, 241).
b) Eine Prüfung, ob das Tatgericht den besonderen Grund als materielle Anschlussvoraussetzung im Sinne der § 395
Abs. 3, § 396 Abs. 2 Satz 2 StPO rechtsfehlerfrei angenommen hat, ist dem Revisionsgericht dagegen nicht eröffnet.
Mit der vom Landgericht vorgenommenen Zulassungsentscheidung nach § 396 Abs. 2 Satz 2 StPO ist dessen Vorliegen
für das Revisionsgericht bindend festgestellt.
aa) Der als Korrektiv zur ansonsten uferlosen Weite der Norm (vgl. BT-Drucks. 16/12098, S. 29) geschaffene materielle
Anschlussgrund erfordert, dass besondere Gründe den Anschluss zur Wahrnehmung der Interessen des Verletzten
gebieten. Maßgeblich für die Zuerkennung der privilegierten Rechtsstellung eines Nebenklägers ist die im Einzelfall
zu prüfende prozessuale Schutzbedürftigkeit des möglicherweise durch die Tat Verletzten. Eine solche ist in
aller Regel bei rechtswidrigen Taten nach §§ 242, 263 und 266 StGB ausgeschlossen.
(1) Durch die Neuregelung des Rechts der Nebenklage sollte – über die durch das Opferschutzgesetz vom 18. Dezember
1986 (BGBl. I S. 2496) generell erstrebte Verbesserung der Rechtsstellung sämtlicher möglicher Verletzter
hinaus (BT-Drucks. 10/5305, S. 8) – staatlichen Schutzpflichten für besonders schutzwürdige Verletzte entsprochen
werden (BT-Drucks. aaO, S. 11; vgl. hierzu Weigend aaO, S. 957 f.). Diese besondere Schutzbedürftigkeit antizipierte
der Gesetzgeber bei den vom Katalog des § 395 Abs. 1 StPO erfassten Taten. Aber auch der damals eingeführte
Absatz 3, ursprünglich auf die fahrlässige Körperverletzung (§ 229 StGB) beschränkt, trug diesem Regelungskonzept
Rechnung. Anerkannt werden sollte eine Nebenklageberechtigung danach im Einzelfall etwa bei schweren Tatfolgen
(BT-Drucks. aaO, S. 12). Daran hat auch der Gesetzgeber des 2. Opferrechtsreformgesetzes vom 29. Juli 2009
(BGBl. I S. 2280) im Grundsatz festgehalten (vgl. BT-Drucks. 16/12098, S. 29 ff.; systemfremd bleibt freilich § 395
Abs. 1 Nr. 6 StPO).
(2) Anhaltspunkte für die notwendige besondere Schutzbedürftigkeit können nach dem Willen des Gesetzgebers
schwere Folgen der Tat darstellen, etwa durch Aggressionsdelikte ausgelöste körperliche oder seelische Schäden
sowie Traumata oder Schockzustände, die bereits eingetreten oder zu erwarten sind. In Betracht zu ziehen ist ferner
404

eine im Verfahren möglicherweise notwendige Abwehr von Schuldzuweisungen durch den Angeklagten (vgl. BT-
Drucks. 10/5305, S. 11; BT-Drucks. 16/12098, S. 12, 29 ff.; vgl. hierzu bereits Rieß, Gutachten C zum 55. DJT,
1984, Rn. 120; Weigend aaO, S. 958; Böttcher in Festschrift Widmaier, 2008, S. 81, 82).
(3) Allein das wirtschaftliche Interesse eines möglichen Verletzten an der effektiven Durchsetzung zivilrechtlicher
Ansprüche gegen den Angeklagten ist zur Begründung besonderer Schutzbedürfnisse unzureichend. Hierfür stellt das
Zivilprozessrecht hinreichende Möglichkeiten zur Verfügung (vgl. BVerfG [Kammer], NJW 1988, 405), welche
durch die ohnehin bestehenden Möglichkeiten des Adhäsionsverfahrens (§§ 403 ff. StPO) und die Verletztenbefugnisse
nach §§ 406d ff. StPO strafprozessual bereits erheblich zu Lasten des Angeklagten erweitert werden. Der anderenfalls
gerade in umfangreichen Betrugsverfahren mit zahlreichen möglichen Verletzten verursachte zeitliche und
organisatorische Aufwand ist regelmäßig geeignet, vorrangigen Zielen des Strafverfahrens sowie dem Gebot zügiger
Verfahrensführung zuwiderzulaufen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. April 2010 – 5 StR 96/10, wistra 2010, 272).
Einer solchen ersichtlich nicht beabsichtigten Wesensänderung der Nebenklage hat der Gesetzgeber gerade durch das
beibehaltene materielle Anschlusserfordernis entgegengewirkt (aA Herrmann, ZIS 2010, 236, 241).
bb) Die Entscheidung des Landgerichts nach § 395 Abs. 3 StPO wird ersichtlich diesem rechtlichen Maßstab nicht
gerecht. Die dem Angeklagten zur Last gelegte Untreue betraf in besonderem Maße in der Schweiz angelegtes Wertpapierdepotvermögen
in Millionenhöhe, das der Nebenkläger „den deutschen Steuerbehörden verheimlichte“ (UA S.
7). Ausweislich seiner Anschlusserklärung ist er durch die Tat in einen „wirtschaftlichen Engpass“ geraten. Damit ist
kein besonderer Grund dargetan (vgl. auch BGH, Beschluss vom 2. August 2011 – 1 StR 633/10). Denkbar wäre
allenfalls eine zu besonderer Schützbedürftigkeit führende gravierende Beweisnot, die durch einen Auslandsbezug
begründet sein kann und eine nur von den Strafgerichten herbeizuführende Rechtshilfe erforderlich macht. Hierauf
hat das Landgericht seine Zulässigkeitsentscheidung aber nicht gestützt.
cc) Gleichwohl bindet der Beschluss nach § 396 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 395 Abs. 3 StPO das Revisionsgericht und
begründet so die notwendige Zulässigkeitsvoraussetzung für das Revisionsverfahren. Dies folgt zunächst aus der
Systematik des Regelungsregimes der Nebenklage, weil nach § 396 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 StPO die Entscheidung
über den materiellen Anschlussgrund (§ 395 Abs. 3 StPO) unanfechtbar ist. Einer revisionsgerichtlichen Nachprüfung
ist sie daher entzogen (§ 336 Satz 2 StPO). Gleiches gilt für eine rügeunabhängige Überprüfung, etwa im Wege
der von Amts wegen gebotenen Nachprüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen der Revision. Der Gesetzgeber hat
eine eigene Bewertung der besonderen Gründe durch das Revisionsgericht und damit eine nachträgliche oder rückwirkende
Änderung der wertenden Entscheidung des mit der Sache zuvor befassten Gerichts bewusst ausschließen
wollen (vgl. BT-Drucks. 10/5305, S. 13). Anderenfalls wäre – gerade mit Blick auf die maßgeblich vom Gesetzgeber
erstrebte verbesserte Rechtsstellung des Verletzten (BT-Drucks. aaO, S. 3) – eine Regelung über die Folgen in der
Rechtsmittelinstanz aberkannter besonderer Gründe zu erwarten gewesen. Daher streitet auch der Gesichtspunkt des
Vertrauensschutzes für die gesetzliche Konzeption einer Unabänderbarkeit der Entscheidung.
2. In der Sache bleibt der Revision indes aus den zutreffenden, hilfsweise ausgeführten Gründen der Antragsschrift
des Generalbundesanwalts vom 19. März 2012 der Erfolg versagt (§ 349 Abs. 2 StPO).
StPO § 454b Abs. 2; StVollstrO § 43 Vollstreckungsreihenfolge bei Widerruf Strafaussetzung
BGH, Beschl. v. 09.02.2012 - 5 AR (VS) 40/11 - NJW 2012, 1016
LS: Strafreste, deren Aussetzung widerrufen worden ist, nehmen nicht an der durch § 454b Abs. 2
Satz 1 StPO in Verbindung mit §§ 57, 57a StGB gewährleisteten gemeinsamen Aussetzungsentscheidung
teil (§ 454b Abs. 2 Satz 2 StPO) und sind deshalb regelmäßig der Vorwegvollstreckung
überantwortet.
Die Rechtsbeschwerde des Verurteilten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 20. Mai 2011
wird zurückgewiesen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
G r ü n d e
Das Oberlandesgerichts Karlsruhe hat den Antrag des Verurteilten auf gerichtliche Entscheidung (§ 23 Abs. 1 Satz 1
EGGVG) gegen eine Verfügung der Vollstreckungsbehörde verworfen, mit der die Vorwegvollstreckung mehrerer
widerrufener Strafrestaussetzungen vor einer unbedingt verhängten Freiheitsstrafe angeordnet wurde. Gegen diesen
Beschluss wendet sich der Verurteilte mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde (§ 29 Abs. 1 EGGVG). Das Rechtsmittel
ist unbegründet.
405

I. Folgender Sachverhalt liegt zugrunde: Das Landgericht Baden-Baden hatte gegen den Beschwerdeführer wegen
mehrfachen Betrugs eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verhängt sowie ein Berufsverbot und die – zwischenzeitlich
nach Art. 316e Abs. 3 Satz 1 EGStGB für erledigt erklärte – Sicherungsverwahrung angeordnet. Drei Monate
nach Beginn der Vollstreckung dieser Strafe hat die Strafvollstreckungskammer Strafrestaussetzungen hinsichtlich
zweier durch länger zurückliegende Verurteilungen verhängter Freiheitsstrafen widerrufen. Daraufhin hat die Vollstreckungsbehörde
die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe unterbrochen und aus wichtigem Grund die Vorwegvollstreckung
beider Strafreste angeordnet (§ 43 Abs. 4 StVollstrO). Die Beschwerde des Verurteilten (§ 24 Abs. 2
EGGVG) mit dem Ziel, diese Entscheidung rückgängig zu machen und eine – nochmalige – Bewährungsentscheidung
auch hinsichtlich der widerrufenen Strafrestaussetzungen zum Zwei-Drittel-Zeitpunkt der Gesamtfreiheitsstrafe
von fünf Jahren zu ermöglichen (vgl. § 454b Abs. 2 Satz 1 StPO), hat die Generalstaatsanwaltschaft Karlsruhe zurückgewiesen.
Den dagegen gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG hat
das Oberlandesgericht als unbegründet verworfen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Das Oberlandesgericht
erblickt in § 43 Abs. 4 StVollstrO eine Rechtsgrundlage für die angeordnete Vorwegvollstreckung der vom Widerruf
der Strafaussetzung betroffenen Strafreste. Diese Regelung sei § 43 Abs. 3 StVollstrO vorrangig. Mit seiner auf
vollstreckungs- und verfassungsrechtliche Einwände sowie auf die Rüge einer Verletzung des Resozialisierungsgebots
gestützten Rechtsbeschwerde begehrt der Verurteilte die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.
II. Der Rechtsbeschwerde, die nach herkömmlicher (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 1990 – 2 ARs 570/90,
NStZ 1991, 205), hier nicht in Frage gestellter Auffassung statthaft und auch im Übrigen zulässig ist (§ 29 Abs. 3
EGGVG i.V.m. § 71 FamFG), bleibt der Erfolg versagt. Die durch die Vollstreckungsbehörde angeordnete Vollstreckungsreihenfolge
entspricht der in § 454b Abs. 2 Satz 1, 2 StPO zum Ausdruck kommenden Wertung des Gesetzgebers.
Danach nehmen Strafreste, die aufgrund Widerrufs ihrer Aussetzung vollstreckt werden, nicht an der durch §
454b Abs. 2 Satz 1 StPO i.V.m. §§ 57, 57a StGB gewährleisteten gemeinsamen Aussetzungsentscheidung teil (§
454b Abs. 2 Satz 2 StPO). Die hier angewendeten Verwaltungsvorschriften nach § 43 Abs. 4, Abs. 2 Nr. 1 Satz 2
StVollstrO setzen diesen gesetzlichen Auftrag in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise für das Verfahren
der Vollstreckungsbehörde um.
1. Im Grundsatz in Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt geht der Senat davon aus, dass § 454b Abs. 2
StPO den vollstreckungsrechtlichen Rahmen für den hier zu entscheidenden Fall vorgibt.
a) Nach der durch das 23. Strafrechtsänderungsgesetz vom 13. April 1986 (BGBl. I S. 393) eingeführten Vorschrift
des § 454b Abs. 2 Satz 1 StPO ist die Vollstreckung mehrerer nacheinander zu vollstreckender Freiheitsstrafen zum
Halbstrafen- (Nr. 1) oder Zwei-Drittel-Zeitpunkt (Nr. 2) sowie, bei lebenslangen Freiheitsstrafen (Nr. 3), nach fünfzehn
Jahren zu unterbrechen. Die Regelung dient dem Zweck, hinsichtlich der Reste sämtlicher Strafen eine einheitliche
Entscheidung über die Aussetzung zur Bewährung nach §§ 57, 57a StGB zu ermöglichen (vgl. BGH, Beschlüsse
vom 4. August 2010 – 5 AR (VS) 22 und 23/10, BGHSt 55, 243, 246 f. und NStZ-RR 2010, 353, 354; Regierungsentwurf
in BT-Drucks. 10/2720 S. 9, 15). Dem Verurteilten steht ein gesetzlicher Anspruch auf eine diesen
Vorgaben entsprechende Unterbrechung der Strafvollstreckung zur frühestmöglichen Verwirklichung eines gemeinsamen
Aussetzungszeitpunkts bei mehreren zu vollstreckenden Freiheitsstrafen zu (vgl. BVerfG [Kammer], NStZ
1988, 474, 475).
b) Von dieser Regelung nimmt § 454b Abs. 2 Satz 2 StPO ausdrücklich Strafreste aus, die nach einem Widerruf der
Strafaussetzung vollstreckt werden, und überantwortet sie folglich jedenfalls grundsätzlich der Vorabvollstreckung.
Die Vorschrift ist eindeutig und – entgegen dem Vortrag des Beschwerdeführers – nicht etwa dem bloßen Umstand
geschuldet, dass es bei Strafresten (in der Regel) keinen Zwei-Drittel-Zeitpunkt mehr gibt. Gegen die Auffassung des
Beschwerdeführers spricht schon, dass der Gesetzgeber bei Einführung des § 454b StPO die heute in § 43 Abs. 2 Nr.
1 Satz 2 StVollstrO eingestellte Verwaltungsvorschrift zur Vorabvollstreckung von Strafresten nach Widerruf der
Strafaussetzung gerade vor Augen hatte (vgl. Regierungsentwurf aaO). Zudem hätte es für eine bloße Selbstverständlichkeit
keiner gesetzlichen Normierung bedurft und wäre dann konsequenterweise zumindest eine Ausnahmeregelung
für Halbstrafenaussetzungen zu erwarten gewesen. Dass dem Gesetzgeber die Problematik bewusst ist, erweist
ferner die für das Jugendstrafrecht getroffene Spezialbestimmung des § 89a Abs. 1 Satz 4 JGG, nach der die Vollstreckung
eines Strafrests, der auf Grund Widerrufs seiner Aussetzung vollstreckt wird, unterbrochen werden kann,
wenn ein Teil des Strafrests verbüßt ist und eine erneute Aussetzung in Betracht kommt. Eine vergleichbare Regelung
hält § 454b StPO für das allgemeine Strafrecht nicht bereit.
c) Hinter der gesetzgeberischen Entscheidung stehen in der Sache schlüssige Erwägungen. Für sie streitet, dass das
Bedürfnis, einem Verurteilten nach einem Bewährungsversagen die Chance auf abermalige Strafaussetzung zu gewähren,
deutlich geringer wiegt (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 1990 – 2 ARs 570/90, NStZ 1991, 205;
HansOLG Hamburg, MDR 1993, 261, 262). Ferner bliebe die Entscheidung über den Widerruf der Strafaussetzung
406

im Hinblick auf den Aufschub der Strafvollstreckung bis zur Verbüßung von zwei Dritteln der originär vollstreckten
Freiheitsstrafe(n) andernfalls regelmäßig ohne alsbald spürbare Wirkung auf den Verurteilten. Dies zu vermeiden,
mithin die mit dem Bewährungswiderruf vorrangig verfolgte negative spezialpräventive Zielsetzung nicht leerlaufen
zu lassen, entspricht dem in § 454b Abs. 2 Satz 2 StPO verankerten gesetzgeberischen Willen (vgl. hierzu auch Greger,
JR 1986, 353, 357; Funck, NStZ 1992, 511; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 454b Rn. 7; vgl. ferner OLG
Frankfurt, NStZ-RR 2000, 282, 284). Ob dieser darüber hinaus etwa gar dahin ging, dass eine erneute Aussetzung
der Vollstreckung eines Strafrests nach deren Widerruf mit Blick auf die abschließenden Regelungen des § 57 StGB
generell ausscheidet (vgl. hierzu Wendisch, NStZ 1989, 293), kann der Bundesgerichtshof abermals (vgl. BGH aaO)
dahingestellt lassen.
2. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen das Zusammenspiel von gesetzlicher Regelung und Verwaltungsvorschrift
unter dem Blickwinkel von Art. 104 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG (vgl. BVerfGE 29,
312, 315) hegt der Senat nicht. Grundlagen der Reststrafenvollstreckung sind das verurteilende Erkenntnis (BVerfGE
aaO, S. 316; 1, 418, 420) und die Widerrufsentscheidung der Strafvollstreckungskammer. Die die Rechtsstellung des
Verurteilten nachrangig berührenden Rahmenbedingungen der Vollstreckung mehrerer Freiheitsstrafen – Anschlussvollstreckung
und Unterbrechung der Vollstreckung – sind normenklar in § 454b StPO festgelegt. Wenn § 43 Abs. 4
StVollstrO der Vollstreckungsbehörde durch Einräumung eines – gerichtlich nachprüfbaren (vgl. BGH aaO) – Ermessens
erlaubt, unter besonderen Umständen, etwa bei bereits begonnener Vollstreckung einer lebenslangen Freiheitsstrafe
und einem dann erfolgten Widerruf des Rests einer zeitigen Freiheitsstrafe, zugunsten des Verurteilten
von der gesetzlich vorgegebenen, in § 43 Abs. 2 und 3 StVollstrO näher ausgeformten Reihenfolge abzuweichen
(vgl. auch Appl in KK, 6. Aufl., StPO, § 454b Rn. 17), so beeinträchtigt dies – nicht anders bei anderen Ermessensentscheidungen
(vgl. etwa §§ 455, 456, 456a StPO) oder bei Gnadenentscheidungen (vgl. etwa Weber, BtMG, 3.
Aufl., vor §§ 29 ff. Rn. 1211 f.) im Rahmen der Strafvollstreckung – dessen Rechtsstellung nicht. Dies gilt namentlich
auch mit Blick auf die Gesamtlänge der Strafvollstreckung (vgl. BVerfG [Kammer], NStZ 1994, 452, 453).
Besondere Umstände für eine anderweitige Vollstreckungsreihenfolge sind hier nicht ersichtlich.
IRG § 83h II Nr. 3; BtMG § 29a - Spezialität und nachträgliche Gesamtstrafe
BGH, Beschl. v. 27.07.2011 - 4 StR 303/11 - NStZ 2012, 100
Die Annahme des Art. 27 Abs. 3 Buchst. c des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI des Rates vom 13.
Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten
[= § 83h Abs. 2 Nr. 3 IRG] verbietet es nicht, die übergebene Person einer freiheitsbeschränkenden
Maßnahme zu unterwerfen, bevor die Zustimmung eingegangen ist, wenn diese Beschränkung
durch andere Anklagepunkte im Europäischen Haftbefehl gerechtfertigt wird.
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom
14. Januar 2011 im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nachträgliche gerichtliche
Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO zu treffen ist.
2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3. Die Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittel bleibt dem für das Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO
zuständigen Gericht vorbehalten.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge, unter Einbeziehung der durch das Urteil des Amtsgerichts Herford vom 26. März 2010 verhängten Einzelstrafen
und unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und
sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es bestimmt, dass die in Bulgarien erlittene Auslieferungshaft im Maßstab 1:1
auf die Strafe angerechnet wird. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des
Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne
des § 349 Abs. 2 StPO. Die zu Gunsten des Angeklagten eingelegte und wirksam auf den Ausspruch über die Gesamtstrafe
beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützt ist, hat
Erfolg. Das Urteil hat keinen Bestand, soweit das Landgericht unter Einbeziehung der durch das Urteil des Amtsgerichts
Herford vom 26. März 2010 verhängten Einzelstrafen eine nachträgliche Gesamtfreiheitsstrafe nach § 55 Abs.
407

1 StGB gebildet hat. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt: „Der Angeklagte ist
aufgrund des Europäischen Haftbefehls vom 26. Juli 2010 (SA Bd. III, Bl. 670), der Bezug nimmt auf den Haftbefehl
des Amtsgerichts Bielefeld vom 25. Juni 2010 (SA Bd. III, Bl. 612) aus Bulgarien ausgeliefert worden (SA Bd. III,
Bl. 687), nachdem das Bezirksgericht Burgas mit Beschluss vom 30. August 2010 wegen der im Haftbefehl aufgeführten
Betäubungsmitteldelikte die Auslieferung bewilligt hatte (SA Bd. IV, Bl. 882). Der Angeklagte hat der
Durchführung des vereinfachten Auslieferungsverfahrens widersprochen und auf die Beachtung des Grundsatzes der
Spezialität nicht verzichtet (SA Bd. IV, Bl. 882). Eine Auslieferungsbewilligung zur Vollstreckung der Strafe aus
dem Urteil des Amtsgerichts Herford liegt bisher nicht vor.
a) Der das Auslieferungsrecht beherrschende Grundsatz der Spezialität – Art. 14 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens,
§ 83h IRG – verbietet es grundsätzlich, die mangels Zustimmung der bulgarischen Behörden nicht
vollstreckbare Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Herford in eine neue Gesamtstrafe einzubeziehen (Senat,
Beschluss vom 12. August 1997, 4 StR 345/97 m.w.N.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 22. April 2004, 3 StR
115/04).
b) Die Strafkammer weist zwar zu Recht darauf hin, dass § 83h Abs. 2 IRG im Hinblick auf Personen, die – wie
vorliegend – von einem EU-Mitgliedsstaat aufgrund eines Europäischen Haftbefehls überstellt worden sind, Ausnahmen
vom Grundsatz der Spezialität vorsieht. Diese greifen jedoch für den vorliegenden Fall nicht durch. Nach §
83h Abs. 2 Nr. 3 IRG entfällt die Spezialität, wenn die Strafverfolgung im konkreten Fall nicht zu einer Freiheitsbeschränkung
führt. Diese – ursprünglich für Geldstrafen vorgesehene (vgl. Grützner/Pötz/Kreß, Internationaler
Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 3. Aufl., § 83h IRG, Rdn. 5 m.w.N.) – Ausnahme dürfte nach der Entscheidung
des EuGH vom 1. Dezember 2008 (NStZ 2010, 35) zwar – wie vom Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg
entschieden (Beschluss vom 29. Juli 2010, 3 Ws 96/10 = StraFo 2010, 469) – einen Widerrufsbeschluss hinsichtlich
einer Strafaussetzung zur Bewährung ermöglichen. Anderes muss jedoch für die Einbeziehung einer Strafe in eine
Gesamtfreiheitsstrafe gelten, da – worauf die Staatsanwaltschaft in ihrer Revision zutreffend hinweist – die Sach-
und Rechtslage nicht vergleichbar ist. Zwar bleiben bei einer nach § 55 StGB gebildeten Gesamtstrafe – anders als
bei der Einheitsjugendstrafe nach § 31 JGG – die zugrunde liegenden Einzelstrafen in gewissem Umfang selbständig,
dies ändert jedoch nichts daran, dass – im Falle der Rechtskraft – die Gesamtfreiheitsstrafe vollstreckt wird. Dies
kann aber nur mit Zustimmung des ausliefernden Staates erfolgen (EuGH, aaO). … Rechtshilferechtlich zulässig
wäre wohl allenfalls eine vollständige Zurückstellung der Vollstreckung der verhängten Gesamtstrafe. Dies würde
jedoch zum einen eklatant dem Gebot widersprechen, die Vollstreckung unverzüglich nach Eintritt der Rechtskraft
einzuleiten (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 449 Rdn. 2), und wäre im Falle von Untersuchungshaft – wie
vorliegend – praktisch nicht durchführbar, da die Untersuchungshaft mit der Rechtskraft des Urteils unmittelbar in
die Strafhaft übergeht (BGHSt 38, 63).
c) Das Landgericht wird somit aus den für die abgeurteilten Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz rechtsfehlerfrei
bestimmten Einzelstrafen von vier und fünf Jahren unter Beachtung des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO eine neue
Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden haben. Dies kann im Beschlusswege nach den §§ 460, 462 StPO erfolgen (§ 354
Abs. 1 b StPO). Im Falle einer nachträglichen Zustimmung Bulgariens zur Vollstreckung des Urteils des Amtsgerichts
Herford wird – ebenfalls gemäß § 460 StPO – nachträglich eine neue Gesamtstrafe zu bilden sein (Senat, Beschluss
vom 12. August 1997, 4 StR 345/97).“ Dem tritt der Senat bei. Nach der vom Generalbundesanwalt zitierten
Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 1. Dezember 2008 ist die in Art. 27 Abs. 3 Buchst. c des Rahmenbeschlusses
2002/584/JI des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren
zwischen den Mitgliedstaaten (= § 83h Abs. 2 Nr. 3 IRG) vorgesehene Ausnahme dahin auszulegen, dass bei einer
"anderen Handlung" als derjenigen, die der Übergabe zugrunde liegt, nach Art. 27 Abs. 4 des Rahmenbeschlusses
um Zustimmung ersucht werden und diese Zustimmung spätestens dann eingegangen sein muss, wenn eine Freiheitsstrafe
oder freiheitsentziehende Maßnahme zu vollstrecken ist. Die übergebene Person kann wegen einer solchen
Handlung verfolgt und verurteilt werden, bevor diese Zustimmung eingegangen ist, sofern während des diese
Handlung betreffenden Ermittlungs- und Strafverfahrens keine freiheitsbeschränkende Maßnahme angewandt wird.
Die Ausnahme des Art. 27 Abs. 3 Buchst. c des Rahmenbeschlusses verbietet es jedoch nicht, die übergebene Person
einer freiheitsbeschränkenden Maßnahme zu unterwerfen, bevor die Zustimmung eingegangen ist, wenn diese Beschränkung
durch andere Anklagepunkte im Europäischen Haftbefehl gerechtfertigt wird. Jedenfalls in der hier vorliegenden
Fallgestaltung, in der Untersuchungshaft wegen der Taten vollzogen wird, derentwegen die Auslieferung
bewilligt wurde, steht der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe mit Einzelstrafen aus einer nicht von der Auslieferungsbewilligung
umfassten Vorverurteilung bereits das vom Europäischen Gerichtshof angenommene Vollstreckungshindernis
entgegen. In einem solchen Fall ginge nicht nur die Untersuchungshaft mit Rechtskraft (§ 34a
408

StPO) in Strafhaft über (§ 449 StPO), sondern die Gesamtfreiheitsstrafe wäre infolge der Anrechnung nach § 51 Abs.
1 StGB bereits teilweise vollstreckt.
MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Art. 34
BGH, Beschl. v. 23.08.2011 – 1 StR 153/11 - NJW 2011, 3314 = NStZ 2012, 152 = StV 2012, 81
LS: Nach Übernahme eines Ermittlungsverfahrens durch die Bundesrepublik Deutschland ist eine
in dem abgebenden Vertragsstaat der MRK bereits eingetretene rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung
nicht zu kompensieren.
1. Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 10. November 2010 werden
als unbegründet verworfen (§ 349 Abs. 2 StPO). Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die dem
Nebenkläger dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
2. Die Revisionen des Nebenklägers gegen das vorbezeichnete Urteil werden hinsichtlich des Angeklagten C. als
unzulässig (§ 349 Abs. 1 StPO), hinsichtlich der Angeklagten A. und T. als unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO) verworfen.
Der Nebenkläger hat die Kosten seiner Rechtsmittel und die den Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen
Auslagen zu tragen.
Gründe:
Die Jugendkammer hat festgestellt: Die Angeklagten waren mit Freunden und Bekannten am Karsamstag 2008 in
einer Diskothek in Hard (Österreich), ebenso der Nebenkläger M.. Dieser wollte eine schon abflauende Auseinandersetzung,
an der der Angeklagte C. beteiligt war, schlichten. C. schlug ihn mit der Faust ins Gesicht, es entstand eine
aggressive Stimmung. Nunmehr wollten die Angeklagten A. und T., die zuvor mit C. zusammen am Tisch gewesen
waren, C. helfen, der allerdings bald die Diskothek verließ. M. erhielt, auch von A. und T., Schläge und Tritte, ging
zu Boden, konnte sich zunächst aber wieder aufrichten. Es gab weitere, namentlich nicht ermittelte Beteiligte an der
Auseinandersetzung. Es flogen Flaschen, eine davon traf auch A., der seinerseits eine Flasche nahm und sie „in
Bauchhöhe“ gegen M. warf. Eine Flasche traf M. so heftig am Kopf, dass er „k.o. ging und völlig hilflos zu Boden
sackte“. Dass A. d i e s e Flasche geworfen hatte, steht nicht fest. Er trat aber gemeinsam mit anderen - darunter auch
T. - auf den bewusstlos am Boden liegenden M. ein. M. wurde dabei auch gegen den Kopf getreten, ohne dass einem
der Beteiligten einzelne Tritte genau zugeordnet werden konnten. M. zog sich sehr schwere Verletzungen zu, z.B.
Brüche im Bereich des Jochbeins, der Augenhöhle und des Kiefers. Wegen der Gefahr, Blut einzuatmen, hätte er
ohne fremde Hilfe ersticken können. Durch das Gesamtgeschehen wurde er auf einem Auge blind und kann, zu 40%
erwerbsgemindert, seinen Beruf nicht mehr ausüben. Auch muss er lebenslang eine Platte im Gesicht tragen. Auf der
Grundlage dieser Feststellungen wurde C. wegen Körperverletzung (§ 223 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von einem
Jahr verurteilt. Hinsichtlich der beiden anderen, heranwachsenden Angeklagten konnte sich die Jugendkammer nicht
von den in der Anklage noch enthaltenen Vorwürfen des versuchten Totschlags, hinsichtlich A. auch der schweren
Körperverletzung (Verlust eines Auges) überzeugen, und verurteilte sie wegen gefährlicher Körperverletzung (§ 224
Abs. 1 Nr. 4 StGB) wegen der Schwere der Schuld (§ 17 Abs. 2 JGG) jeweils zu einer zur Bewährung ausgesetzten
Jugendstrafe, A. zu zehn Monaten, T. zu einem Jahr. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten
und des Nebenklägers. Sämtliche Rechtsmittel bleiben erfolglos.
A. Die Revisionen der Angeklagten
Sämtliche Revisionen erheben die Sachrüge, die der Angeklagten A. und T. führen sie näher aus. Die Revision des
Angeklagten A. ist zusätzlich noch auf Verfahrensrügen gestützt.
I. Die Verfahrensrügen des Angeklagten A. wenden sich gegen die Verwertung der Angaben, die er am 24. März
2009 gegenüber KHK H. gemacht hatte; dieser hatte ihn als Beschuldigten vernommen, nachdem die österreichischen
Behörden das Ermittlungsverfahren an die Staatsanwaltschaft Ravensburg abgegeben hatten. Schon in der
Hauptverhandlung war ein Widerspruch gegen die Zeugenvernehmung von KHK H. , gestützt auf die Vernehmungsniederschrift,
(u.a.) damit begründet worden, er habe ihn nur über sein Schweigerecht, aber nicht über sein
Recht auf Verteidigerkonsultation belehrt und seinen Wunsch nach Unterrichtung des von ihm benannten Verteidigers
abgelehnt. Außerdem habe er ihn durch die in der Vernehmungsniederschrift dokumentierten Vorhalte „Du
weißt doch genau, dass der M. durch diese [von A. geworfene] Flasche das Auge verloren hat“ und später „Laut
bisherigen Ermittlungen ist klar, dass durch deinen Flaschenwurf die schweren Verletzungen am linken Auge des M.
entstanden sind“ i.S.d. § 136a StPO über den bisherigen Stand der Ermittlungen getäuscht, da er, wie näher darge-
409

legt, gewusst habe, dass es keine den Angeklagten konkret belastenden Erkenntnisse über das Zustandekommen der
Augenverletzung gäbe. Zu alledem befragt, erinnerte sich KHK H. genau, A. auch über sein Recht auf Verteidigerkonsultation
belehrt zu haben, was er aber versehentlich nicht protokolliert habe. A. habe erklärt, seine Rechte aus
einem früheren Verfahren - ein 2006 gemäß § 45 Abs. 1 JGG behandeltes Ermittlungsverfahren wegen Landfriedensbruchs
- zu kennen, jedoch nicht den Wunsch nach Kontakt mit (s)einem Rechtsanwalt geäußert. Außerdem
erläuterte KHK H. seine damaligen Kenntnisse vom Ermittlungsstand. Die Jugendkammer hielt seine Angaben für
„uneingeschränkt überzeugend“, wies den Widerspruch mit näher begründetem Beschluss zurück und vernahm ihn
zur Sache. Hieran knüpft die Revision an. Sie hält sowohl § 136 StPO als auch § 136a StPO für verletzt.
1. Ein Verstoß gegen § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO liege vor, weil der Angeklagte keinen Kontakt mit seinem Verteidiger
aufnehmen durfte; das Urteil begründe die Verwertbarkeit der Aussage von KHK H. nicht konkret. Seine Angaben
seien wegen der entgegen Nr. 45 Abs. 1 RiStBV nicht dokumentierten Belehrung unglaubhaft, zumal er - so die
Revision - erklärt habe, er dokumentiere die Beschuldigtenbelehrung nie in einem gesonderten Formular. Daher
ergebe die Prüfung des Vernehmungsablaufs hier „ausschließlich“ das Ergebnis, „dass die Belehrung … nicht stattgefunden
hat“. Die Behauptung von KHK H. , der Angeklagte habe geäußert, seine Rechte aus einem früheren Verfahren
zu kennen, werde den Gegebenheiten nicht gerecht. Da insgesamt genügende Hinweise auf eine Belehrung
fehlten, seien die Angaben des Angeklagten unverwertbar.
a) Im Urteil ist die Verwertbarkeit der Aussage von KHK H. nicht konkret begründet. Ob dies als eigenständiger
Rechtsfehler gerügt sein soll, mag dahinstehen. Ausführungen zur Verwertbarkeit von Beweismitteln im Urteil sind
rechtlich nicht geboten und würden es nur überfrachten (BGH, Beschluss vom 27. Mai 2009 - 1 StR 99/09, NJW
2009, 2612, 2613 mwN).
b) Im Übrigen sprechen die genannten ineinander übergehend beide Gesichtspunkte ansprechenden Ausführungen
der Revision dafür, dass Grundlage eines Beweisverwertungsverbots offenbar sowohl die unterbliebene Belehrung
über das Recht auf Verteidigerkonsultation (BGH, Urteil vom 22. November 2001 - 1 StR 220/01, BGHSt 47, 172,
173 f.), als auch die Verhinderung der ausdrücklich gewünschten Kontaktaufnahme mit dem Verteidiger (BGH,
Urteil vom 29. Oktober 1992 - 4 StR 126/92, BGHSt 38, 372, 374; vgl. auch Art. 6 Abs. 3 Buchst. c MRK; hierzu
Schädler in KK-StPO 6. Aufl., Art. 6 MRK Rn. 50 mwN) sein soll. Unbeschadet der Frage nach der gebotenen Klarheit
der „Angriffsrichtung“ dieser Rüge (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 - 1 StR 620/09, NStZ 2010, 403,
404 mwN) in tatsächlicher Hinsicht, erscheint zweifelhaft, ob, wie für eine zulässige Verfahrensrüge stets erforderlich
(vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - 1 StR 157/10, StV 2011, 399; BGH, Beschluss vom 19. Oktober
2005 - 1 StR 117/05, NStZ-RR 2006, 181, 182 mwN), der Vortrag widerspruchsfrei ist. Einerseits sei der Hinweis
von KHK H. auf die bei der Vernehmung aktuelle Kenntnis des Angeklagten von seinem Recht auf Verteidigerkonsultation
- sie stünde trotz unterbliebener Belehrung einem Verwertungsverbot entgegen (BGH, Urteil vom 22. November
2001 - 1 StR 220/01, BGHSt 47, 172, 174) - unzutreffend, andererseits habe der Angeklagte Kontakt mit
seinem Verteidiger verlangt. Wie es miteinander vereinbar ist, dass ein Recht unbekannt ist, aber dennoch geltend
gemacht wird, liegt nicht auf der Hand.
c) Letztlich kann dies aber auf sich beruhen, da der Senat das tatsächliche Vorbringen der Revision, hinsichtlich der
unterbliebenen Belehrung ebenso wie hinsichtlich der verwehrten Kontaktaufnahme, nicht für bewiesen hält (zum
Maßstab vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 1997 - 2 StR 130/97, StV 1999, 354). Er hat keinen Grund, die Angaben von
KHK H. hierzu anders zu bewerten als die Jugendkammer. Er teilt nicht die Auffassung, dass wegen einer entgegen
Nr. 45 Abs. 1 RiStBV teilweise unterbliebenen Protokollierung einer Belehrung bei Gericht „ausschließlich“ oder
nahe liegend Lügen des hierfür verantwortlichen Polizeibeamten zum Vernehmungsablauf zu erwarten seien. Auch
konkret spricht hier für diese Möglichkeit nichts.
d) Die Belastung des Verfahrens durch unsorgfältige Protokollierung wäre leicht bei Verwendung eines entsprechenden
Formulars vermieden worden. Macht im Übrigen, wie hier, ein Angeklagter in der Hauptverhandlung keine
Angaben, oder sagt er - erfahrungsgemäß ebenfalls nicht ungewöhnlich - dort anders aus als im Ermittlungsverfahren,
können seine früheren Angaben sehr bedeutsam werden. Da hinsichtlich dieser Angaben hier keine ordnungsgemäße
Belehrung aktenkundig war, stand das Verbot ihrer Verwertung dann im Raum, wenn die Belehrung und
nicht nur deren Dokumentation unzulänglich war. Diese anhand der Akten nicht klärbare Frage hätte bereits vor der
Hauptverhandlung überprüft werden können, auch schon von der Staatsanwaltschaft. Deren Gesamtverantwortung
für ein rechtmäßiges Ermittlungsverfahren - auch soweit von der Polizei geführt - verlangt auch hinsichtlich etwaiger
Beweisverwertungsverbote effektiv ausgeübte Leitungs- und Kontrollbefugnisse, damit gegebenenfalls gebotene
Maßnahmen ergriffen werden können, wo nötig in Form allgemeiner Weisungen. Dies gilt in allen Verfahren, hat
aber in Kapitalsachen (versuchter Totschlag) besonderes Gewicht (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2009 - 1 StR
99/09, NJW 2009, 2612, 2613 mwN).
410

2. Eine Täuschung des Angeklagten über den Ermittlungsstand (§ 136a StPO) liegt nicht vor. Als der Angeklagte,
der auch schon zuvor erklärt hatte, er wisse nicht, wo die von ihm geworfene Flasche getroffen habe, erneut auch auf
den ersten als Beleg für eine Täuschung genannten Vorhalt „Du weißt doch genau …“ (oben A. I. vor 1.) nicht bestätigte,
M. am Auge getroffen zu haben, hielt ihm KHK H. als nächstes vor: „Aber es ist in der Gruppe bekannt, dass
deine Flasche den M. am Auge getroffen hat“, worauf der Angeklagte erwiderte: „Man sagt das deswegen, weil man
gesehen hat, dass ich die eine Flasche geworfen habe“. Es gab also - vom Angeklagten sogar als richtig bestätigte -
polizeiliche Erkenntnisse, dass mehrere bei dem Vorfall anwesende Personen (die „Gruppe“) - unabhängig von Angaben
bei der Polizei - geäußert hatten, der Angeklagte habe M. mit der Flasche am Auge verletzt. Schon deshalb hat
die Annahme einer Täuschung durch KHK H. keine Grundlage. Außerdem hat die Jugendkammer lediglich festgestellt,
dass der Angeklagte - wie von vielen Anwesenden gesehen und auch von ihm schon vor der angeblichen Täuschung
eingeräumt - eine Flasche geworfen, aber nicht, dass sie M. am Auge getroffen hat. Selbst wenn, was nicht so
ist, eine Täuschung vorläge, hätte sie sich schon nicht auf die Aussagen des Angeklagten bei der Polizei und erst
Recht nicht auf das Urteil ausgewirkt.
II. Die auf Grund der von allen Angeklagten erhobenen Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils hat keinen
Rechtsfehler zum Nachteil eines Angeklagten ergeben. Ergänzend bemerkt der Senat:
1. Zum Schuldspruch:
a) Vorbringen für den Angeklagten A. :
(1) Die Behauptung, die Jugendkammer habe nur Feststellungen zum Flaschenwurf getroffen und nichts festgestellt,
was die Beteiligung des Angeklagten an den vorangegangenen Gewalttätigkeiten belege, widerspricht den Urteilsgründen.
Danach hatte sich C. unmittelbar vor Beginn seiner Auseinandersetzung mit M. „an den Nachbartisch zu …
A. und T. begeben“. M. hat bekundet, nachdem ihn C. geschlagen hatte, seien dessen „Begleiter oder Freunde …
aufgestanden und hätten auf ihn eingeschlagen“. Zweifel an der Glaubwürdigkeit M. s hatte die Jugendkammer
nicht, Gründe, warum sie sie hätte haben müssen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
(2) Weite Teile des sonstigen Vorbringens gegen die Feststellungen zum Tatgeschehen erschöpfen sich in Überlegungen
zu alternativen Geschehensabläufen (der Angeklagte könne nach dem Flaschenwurf den Tatort alsbald verlassen
oder dort nur zur Beobachtung des weiteren Geschehens „verweilt“ haben), die in den Urteilsgründen keine
Anknüpfungspunkte finden. Es ist weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zu Gunsten des Angeklagten
Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen keine konkreten Anhaltspunkte erbracht sind (st. Rspr.;
vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2010 - 1 StR 454/09, wistra 2010, 310, 312 mwN). Dementsprechend braucht das
Urteil bloß theoretische Möglichkeiten auch nicht zu erörtern (BGH, Urteil vom 26. Mai 2011 - 1 StR 20/11). Eine
auf den Beleg der Richtigkeit ihrer Vermutungen gerichtete Aufklärungsrüge hat die Revision nicht erhoben.
(3) Nach den Feststellungen der Jugendkammer traten „umstehende Personen“ auf den am Boden liegenden M. „mit
Füßen … ein. ... Hieran waren auch die Angeklagten A. und T. beteiligt“. Angesichts dessen ist die Annahme der
Revision, zur Art der Beteiligung des Angeklagten sei nichts festgestellt, nicht nachvollziehbar.
b) Vorbringen für den Angeklagten T. :
Die Revision verkennt, dass weder die Sach- noch eine Verfahrensrüge auf einen Abgleich der Urteilsgründe mit
dem Akteninhalt gestützt werden kann (st. Rspr.; zuletzt BGH, Urteil vom 26. Mai 2011 - 1 StR 20/11; vgl. zusammenfassend
Wahl in NJW-SH f. G. Schäfer, 2002, 73 mwN). Deshalb ist auch für die von ihr angeregte Anhörung
eines Zeugen durch den Senat kein Raum. Sollte ein Zeuge im weiteren Verlauf wegen eines Aussagedelikts rechtskräftig
verurteilt werden, könnte dies Grundlage einer Wiederaufnahme des Verfahrens sein (§ 359 Nr. 2 StPO).
Soweit die Revision darüber hinaus im Rahmen der Begründung der Sachrüge wegen der Ablehnung des „Beweisantrag(s)
Anlage 8“ eine Verletzung der Aufklärungspflicht sieht, kommt eine Umdeutung in eine Verfahrensrüge nicht
in Betracht, da das Vorbringen den Anforderungen von § 344 Abs. 2 StPO nicht genügt. Weder der Antrag noch der
Beschluss sind mitgeteilt.
2. Zum Strafausspruch:
a) Ausführungen zum Strafausspruch enthält nur die Revisionsbegründung für den Angeklagten A.. Soweit sich
fehlende Feststellungen zur Art der Tatbeteiligung auf den Strafausspruch ausgewirkt haben sollen, gilt nichts anderes
als hinsichtlich des Schuldspruchs (vgl. A. II. 1. a (3)). Das übrige Vorbringen erschöpft sich in dem im Revisionsverfahren
unbeachtlichen Versuch, Bewertungen, die die dem Tatrichter hierbei gezogenen Grenzen an keiner
Stelle zum Nachteil des Angeklagten überschreiten, durch eigene zu ersetzen. Zu Unrecht ist die Jugendkammer
allerdings davon ausgegangen, der Angeklagte sei „nicht strafrechtlich vorbelastet“ gewesen. Tatsächlich ist er schon
2006 wegen Landfriedensbruchs in Erscheinung getreten (vgl. A. I. vor 1.). Auch wenn nähere Feststellungen hierzu
fehlen, handelt es sich dabei jedenfalls um ein Delikt, bei dem es, ähnlich wie hier, um Gewalttätigkeiten aus einer
411

wegen etlicher Beteiligter unübersichtlichen Situation heraus geht. Die unterbliebene Erörterung dieses Gesichtspunkts
hat sich jedoch nur zu Gunsten des Angeklagten ausgewirkt.
b) Auch sonst sind bei der Strafzumessung Rechtsfehler weder zum Nachteil des Angeklagten A. noch zum Nachteil
der übrigen Angeklagten ersichtlich.
3. Zur Kompensation rechtsstaatswidriger Verfahrensdauer:
Die Jugendkammer hat die Verfahrensdauer nicht nur als bedeutsamen Strafmilderungsgrund angesehen, sondern
insoweit auch eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung festgestellt, weil
- bis zur Abgabe des zunächst in Österreich anhängigen Ermittlungsverfahrens an die Staatsanwaltschaft Ravensburg
„in erster Linie durch die zögerliche Behandlung bzw. Nichtbehandlung der Ermittlungen seitens der österreichischen
Ermittlungsbehörden schon neun Monate ins Land gegangen“ sind;
und
- wegen vieler vorrangiger Haftsachen zwischen Eingang der Anklage und Urteil zwölf Monate gelegen haben.
In beiden Abschnitten sei das Verfahren in einer Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK zuwiderlaufenden Weise für die Dauer
von je neun Monaten verzögert worden, was mit je drei Monaten zu kompensieren sei.
Dementsprechend wurden von der gegen den Angeklagten C. verhängten Freiheitsstrafe sechs Monate (im Urteilstenor)
für vollstreckt erklärt. Anders sei, so die Jugendkammer in den Urteilsgründen, demgegenüber hinsichtlich der
Angeklagten A. und T. zu verfahren. Da gegen sie Jugendstrafe verhängt sei, sei nicht ein Teil der Strafe für vollstreckt
zu erklären, sondern ein Abschlag von der an sich für angemessen gehaltenen Strafe vorzunehmen. Dementsprechend
wurde eine Jugendstrafe von einem Jahr statt von einem Jahr und sechs Monaten gegen T. und von zehn
Monaten statt von einem Jahr und vier Monaten gegen A. verhängt. Der Senat bemerkt:
a) Die Dauer eines Strafverfahrens kann unabhängig von ihren Gründen für die Strafzumessung bedeutsam sein
(BGH, Urteil vom 21. Februar 2002 - 1 StR 538/01, StV 2002, 598 mwN). Der Senat ist jedoch nicht der Auffassung,
dass eine (von der Jugendkammer nur knapp geschilderte, nach ihrer Auffassung) mit Art. 6 Abs. 1 Satz 1
MRK unvereinbare Verfahrensverzögerung durch österreichische Behörden hier darüber hinaus auch als konventionswidrig
zu kompensieren ist. Eine solche Kompensation ist Wiedergutmachung. Sie soll die „Opferstellung“ eines
Betroffenen (Art. 34 MRK) beenden und so den jeweiligen Vertragsstaat (hier die Bundesrepublik Deutschland) vor
einer möglichen Verurteilung durch den EGMR auf Grund einer Individualbeschwerde wegen Verletzung der MRK
bewahren (BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07, BGHSt 52, 124, 137).
Letztlich wird durch eine solche Kompensation eine „im Verantwortungsbereich des Staates“ (BGH aaO 129; vgl.
hierzu auch BGH, Beschluss vom 4. August 2009 - 5 StR 253/09, NStZ 2010, 230 mwN) entstandene „Art Staatshaftungsanspruch“
erfüllt (BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07, BGHSt 52,
124, 138). Dem entspricht, dass Individualbeschwerden gemäß Art. 35 Abs. 3 MRK zurückgewiesen werden, wenn
die gerügten Handlungen oder Unterlassungen dem beklagten Staat nicht zuzurechnen wären (vgl. EGMR, Entscheidung
vom 15. Juni 1999, Nr. 18360/91; EKMR, Entscheidung vom 14. April 1998, Nr. 20652/92). Dies spricht dagegen,
dass ein (etwa) konventionswidriger Verfahrensgang in einem Mitgliedsstaat der MRK einem anderen Mitgliedsstaat,
der hierauf keinen Einfluss nehmen konnte, gleichwohl zuzurechnen und von ihm zu kompensieren ist,
wenn seine Ermittlungsbehörden das Ermittlungsverfahren erst nach Eintritt der Verzögerung übernommen haben
(so in vergleichbarem Sinne, wenn auch anderen prozessualen Zusammenhängen, BGH, Beschluss vom 17. März
2010 - 2 StR 397/09, BGHSt 55, 70, 77 f. [mögliche Verletzung des Konfrontationsrechts durch einen anderen Staat
im Rahmen von Rechtshilfe] und OLG Rostock, NStZ-RR 2010, 340 [mögliche konventionswidrige Verfahrensverzögerung
durch einen anderen Staat bei einer hier zur Vollstreckung übernommenen Verurteilung] jew. mwN).
b) Der Senat kann auf der Grundlage der hierzu ebenfalls knappen Feststellungen nicht beurteilen, ob und gegebenenfalls
wie lange das Verfahren durch die Jugendkammer konventionswidrig verzögert wurde (vgl. zu hierfür wesentlichen
Punkten BGH, Beschluss vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07, NJW 2008, 2451, 2453 f.). Jedenfalls handelt
es sich hier um eine „Jugendschwurgerichtssache“ (§ 41 Abs. 1 Nr. 1 JGG) gegen (ursprünglich) fünf nicht inhaftierte
Angeklagte. Diesen lagen, hinsichtlich der einzelnen Angeklagten differenziert, unterschiedliche Delikte
teilweise sehr erheblichen Gewichts (gefährliche Körperverletzung, schwere Körperverletzung, versuchter Totschlag)
zum Nachteil des am Verfahren als Nebenkläger beteiligten Geschädigten zur Last. Sämtliche Taten sollten
die nicht geständigen Angeklagten im Rahmen eines tumultartigen und daher schwer klärbaren Geschehens begangen
haben, wobei einige Zeugen der im Ausland begangenen Tat(en) im Ausland wohnten. Der Senat hält es danach
jedenfalls nicht für menschenrechtswidrig, dass hier nicht schon etwa drei Monate nach Eingang der Anklage ein
Urteil erging.
c) Außerdem ist bei der Prüfung einer etwaigen konventionswidrigen Verfahrensverzögerung stets die Dauer des
gesamten Verfahrens in den Blick zu nehmen (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 - 1 StR 238/08, wistra 2009, 147,
412

148 mwN). Es ist daher kein zutreffender Ansatz, nach jeweils nur isolierter Bewertung für mehrere Verfahrensabschnitte
jeweils gesonderte Kompensationen zu bestimmen und diese dann zu addieren.
d) Eine konventionswidrige Verfahrensverzögerung kann gegebenenfalls schon durch ihre Feststellung genügend
kompensiert sein (vgl. BGH, Beschluss vom 28. September 2010 - 5 StR 330/10, StraFo 2011, 56, 57 mwN). Jedenfalls
hätte die Jugendkammer, die diese hier nahe liegende Möglichkeit nicht geprüft hat, bei der Bemessung der
Kompensation aber erkennbar zu erwägen gehabt, dass sie, wie dargelegt, schon bei der Strafzumessung die Verfahrensdauer
strafmildernd bewertet hat, sodass darüber hinaus nur noch deren konventionswidrige Verursachung auszugleichen
ist. Dies wird, von hier nicht erkennbaren besonderen Fallgestaltungen abgesehen, vielfach dazu führen,
dass sich eine Kompensation nur noch auf einen eher geringen Bruchteil der Strafe zu beschränken hat (BGH, Großer
Senat für Strafsachen, Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07, BGHSt 52, 124, 146, 147; BGH, Urteil vom
9. Oktober 2008 - 1 StR 238/08, wistra aaO mwN). Die Jugendkammer hat demgegenüber zwischen einem Drittel
und der Hälfte der von ihr für angemessen gehaltenen Strafen für vollstreckt erklärt bzw. nicht ausgesprochen. Bei
der Bemessung der Höhe einer Kompensation ist jedoch auch in den Blick zu nehmen, dass eine überzogene Berücksichtigung
des Zeitfaktors als Ausgleich für Justiz und Ermittlungsbehörden anzulastenden Mängeln den Zielen
effektiver Verteidigung der Rechtsordnung zuwider läuft (BGH, Beschluss vom 17. November 2010 - 1 StR 145/10,
wistra 2011, 115, 116 mwN).
e) Einer abschließenden Entscheidung der aufgezeigten Gesichtspunkte hinsichtlich der Verfahrensverzögerung
bedarf es hier aber nicht, da sie sich ersichtlich nur zu Gunsten der Angeklagten ausgewirkt haben.
f) Im Übrigen ist die Umsetzung der von der Jugendkammer für erforderlich gehaltenen Kompensation nur hinsichtlich
des Angeklagten C. („Vollstreckungsmodell“) rechtsfehlerfrei. Die Annahme, bei Verhängung von Jugendstrafe
sei demgegenüber nicht das Vollstreckungsmodell anzuwenden, sondern ein Strafabschlag vorzunehmen, entspricht
nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, jedenfalls, wenn die Jugendstrafe, wie jeweils hier, allein auf eine
Schwere der Schuld (§ 17 Abs. 2 JGG) gestützt ist (BGH, Beschluss vom 28. September 2010 - 5 StR 330/10, StraFo
2011, 56, 57; Urteil vom 9. Mai 2010 - 2 StR 278/09 jew. mwN). Die Angeklagten sind dadurch jedoch nicht beschwert.
Ein Angeklagter kann schon generell ohnehin allenfalls unter sehr ungewöhnlichen Umständen beschwert
sein, wenn eine niedrigere statt einer höheren - sei es auch teilweise als vollstreckt geltenden - Strafe ausgesprochen
wird (BGH, Beschluss vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07, NJW 2008, 2451, 2454; vgl. auch Pohlit in FS Rissingvan
Saan, 453, 457). Hier kommt hinzu, dass der Strafabschlag dazu führte, dass die Jugendstrafen schon nach Maßgabe
von § 21 Abs. 1 JGG zur Bewährung ausgesetzt werden konnten und nicht wie die von der Jugendkammer an
sich für angemessen gehaltenen Strafen nur unter den demgegenüber (schon ausweislich des Gesetzeswortlauts)
engeren Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 JGG (vgl. hierzu Brunner/Dölling JGG 11. Aufl., § 21 Rn. 11, 11a; vgl.
auch BGH, Beschluss vom 5. März 2008 - 2 StR 54/08, StV 2008, 400 zum strukturell identischen Fall, dass der
Strafabschlag § 56 Abs. 1 StGB anwendbar macht, während bei dem Vollstreckungsmodell nur § 56 Abs. 2 StGB
anwendbar wäre).
B. Die Revisionen des Nebenklägers
I. Revision zum Nachteil des Angeklagten C. :
1. Die Revision wurde uneingeschränkt in der „Strafsache gegen A. u.a.“ eingelegt. Ebenso uneingeschränkt ist im
Rahmen der Revisionsbegründung beantragt (§ 344 Abs.1 StPO), das Urteil aufzuheben. Die auf die Sachrüge gestützte
Begründung erwähnt den Angeklagten C. nicht, sondern legt ausschließlich dar, warum das Urteil hinsichtlich
der Angeklagten A. und T. rechtsfehlerhaft ist. Zur Begründung herangezogen sind ausschließlich Feststellungen
zum Geschehen, das sich ereignete, nachdem C. die Diskothek verlassen hatte.
2. Der Senat hatte daher zu prüfen, ob das Urteil auch zum Nachteil des Angeklagten C. angefochten ist. Die Revisionseinlegungsschrift
spricht eher dafür, da sich die Nebenklage auch gegen den auch wegen eines nebenklagefähigen
Delikts verurteilten Angeklagten C. richtete. Gleiches gilt im Ergebnis für den Revisionsantrag. Gegen eine Revision
zum Nachteil des Angeklagten C. spricht die Revisionsbegründung, die ihn weder erwähnt, noch sich auf die ihm zur
Last gelegte Tat bezieht. Der Senat hat erwogen, ob hier, wie auch sonst bei Zweifeln über den Umfang einer Revision,
deren Begründung maßgeblich ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2009 - 3 StR 122/09; BGH, Urteil vom 25.
November 2003 - 1 StR 182/03, NStZ-RR 2004, 118 mwN). Dies hat er verneint. Wird, sei es auch in nur einem
Schriftsatz, ein gegen mehrere Angeklagte ergangenes Urteil uneingeschränkt angefochten, gilt dies regelmäßig
hinsichtlich jedes Angeklagten. Es liegen der Sache nach mehrere, voneinander unabhängige Rechtsmittel vor. Dann
kann aber nicht allein der späteren Begründung des Rechtsmittels zum Nachteil eines Angeklagten inzident entnommen
werden, dass zum Nachteil eines anderen Angeklagten doch kein Rechtsmittel eingelegt sein soll. Die Frage
nach dem Umfang eines Rechtsmittels ist von anderer Art als die Frage, ob überhaupt ein Rechtsmittel eingelegt ist.
Insoweit kommt es allein auf die Einlegungsschrift an.
413

3. Die danach (auch) zum Nachteil des Angeklagten C. eingelegte Revision ist unzulässig (§ 349 Abs. 1 StPO), da
mangels konkreter Begründung nicht erkennbar ist, dass sie ein von einer Nebenklägerrevision erreichbares Ziel (§
400 Abs. 1 StPO) verfolgte.
II. Revisionen zum Nachteil der Angeklagten A. und T. :
Insoweit hat die auf Grund der Revisionsrechtfertigung(en) gebotene Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler
ergeben, der diesen Revisionen des Nebenklägers zum Erfolg verhelfen könnte.
1. Die Annahme, dass insbesondere bei Tritten gegen den Kopf eines am Boden liegenden Menschen ein Tötungsvorsatz
in Betracht kommen kann, liegt im Grundsatz nicht fern (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2005 - 1 StR
288/05, NStZ-RR 2006, 10, 11; Beschluss vom 28. Juni 2005 - 1 StR 178/05). Die insoweit freilich sehr knappen
Ausführungen der Jugendkammer ergeben im Kontext mit den sonstigen Urteilsgründen, dass der Jugendkammer
auch im Blick auf ein eher spontanes, sich rasch intensivierendes Geschehen Zweifel an einem solchen Vorsatz verblieben.
Dies gilt auch, soweit die Jugendkammer angesichts des in seiner ständigen Bewegung schnell wechselnden
und nur begrenzt zuverlässig zu rekonstruierenden tumultartigen Geschehens keine Handlungen der Angeklagten
festzustellen vermochte, die die Annahme eines Tötungsvorsatzes aufdrängten. Vergleichbares gilt hinsichtlich des
beim Nebenkläger eingetretenen Verlusts des Auges und der sonstigen schweren Verletzungen, von deren Verursachung
durch die Angeklagten sich die Jugendkammer ebenfalls nicht zweifelsfrei überzeugen konnte. All dies liegt
auch unter Berücksichtigung des hiergegen gerichteten Revisionsvorbringens noch im Rahmen möglicher tatrichterlicher
Beweiswürdigung, sodass es nicht darauf ankommt, ob auch eine andere Würdigung vertretbar erschiene.
2. Näher noch als die Annahme eines versuchten Totschlags und/oder einer schweren Körperverletzung hätte die
Annahme einer Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231 StGB, zweite Alternative) gelegen, da die Angeklagten sich
gemeinsam mit anderen an einem u.a. auch durch Flaschenwürfe begangenen Angriff auf M. beteiligten, durch den
dieser ein Auge verlor, ohne dass es darauf ankäme, welche konkrete Handlungen ihnen im Blick auf die hier, wie in
solchen Fällen typisch, vorliegende Beweisnot zugerechnet werden können (vgl. zusammenfassend Fischer StGB 58.
Aufl., § 231 Rn. 1, 2, 4 ff. mwN). Näher nachzugehen braucht der Senat dem aber nicht, weil § 231 StGB kein zur
Nebenklage berechtigendes Delikt ist; ein nur hierauf bezogener etwaiger Rechtsfehler zu Gunsten der Angeklagten
kann einer hinsichtlich der Anwendung von Nebenklagedelikten erfolglosen Nebenklägerrevision nicht zum Erfolg
verhelfen (BGH, Urteil vom 21. August 2008 - 3 StR 236/08, NStZ-RR 2009, 24, 25; BGH, Urteil vom 12. März
1997 - 3 StR 627/96, NStZ 1997, 402, 403 jew. mwN). Gleiches gilt im Ergebnis insoweit, als die Jugendkammer
nicht geprüft hat, ob eine nur nach ihrer einzelfallbezogen abstrakten Gefährlichkeit, nicht nach ihren konkreten
Folgen zu beurteilende lebensgefährdende Behandlung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB (vgl. Fischer aaO § 224 Rn.
12 mwN) vorliegt, oder ob im Blick auf bei den Tritten nahe liegend von den Angeklagten getragene Schuhe gefährliche
Werkzeuge gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 2 (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2009 - 4 StR 347/09, NStZ 2010,
151 mwN) verwendet wurden. Das Hinzutreten weiterer Tatbestandsalternativen eines ohnehin abgeurteilten Delikts
betrifft den Schuldumfang und daher den Strafausspruch (BGH, Urteil vom 21. April 1999 - 5 StR 714/98, NJW
1999, 2449; BGH, Beschluss vom 3. Juli 1997 - 4 StR 266/97, NStZ-RR 1997, 371 jew. mwN) und kann daher einer
Nebenklägerrevision ebenso wenig zum Erfolg verhelfen wie sonstige nur den Strafausspruch betreffende Rechtsfehler
(§ 400 StPO).
StrRehaG § 17a - Zuwendung Haftopfer nach StrRehaG; Opfer im Strafvollzug
BGH, Beschl. v. 14.07.2011 - 4 StR 548/10 - BGHSt 56, 289 = NJW 2011, 2981
LS: Die für den Anspruch auf Gewährung der besonderen Zuwendung für Haftopfer erforderliche
besondere Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage beurteilt sich bei Berechtigten, die sich im
Strafvollzug befinden, ausschließlich nach den Voraussetzungen des § 17a Abs. 2 StrRehaG.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 14. Juli 2011 beschlossen:
Die für den Anspruch auf Gewährung der besonderen Zuwendung für Haftopfer erforderliche besondere Beeinträchtigung
der wirtschaftlichen Lage beurteilt sich bei Berechtigten, die sich im Strafvollzug befinden, ausschließlich
nach den Voraussetzungen des § 17a Abs. 2 StrRehaG.
Gründe:
I. Mit Beschluss vom 23. Juni 1992 hob das Bezirksgericht Magdeburg die Verurteilung des Betroffenen durch Urteil
des Kreisgerichts Wolmirstedt vom 28. August 1970 in der Fassung des Urteils des Bezirksgerichts Magdeburg
414

vom 9. Oktober 1970 auf, rehabilitierte den Betroffenen und stellte fest, dass dem Betroffenen für die vom 6. April
1970 bis 8. Januar 1973 sowie vom 7. März bis 1. Juni 1974 erlittene Freiheitsentziehung ein Anspruch auf soziale
Ausgleichsleistungen zusteht. Für den Zeitraum ab Dezember 2007 bezog der Betroffene, der sich nach Widerruf der
Reststrafenaussetzung zur Bewährung seit Mai 1999 zur Verbüßung einer im Jahr 1977 verhängten lebenslangen
Freiheitsstrafe im Strafvollzug befindet, die monatliche besondere Zuwendung für Haftopfer nach § 17a StrRehaG.
Mit Bescheid vom 9. März 2010 nahm das Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt den Bescheid über die Gewährung
der besonderen Zuwendung für Haftopfer vom 2. April 2008 mit Wirkung ab April 2010 zurück, weil der inhaftierte
Betroffene auf Grund der umfassenden Versorgung im Vollzug in seiner wirtschaftlichen Lage nicht besonders
beeinträchtigt sei. Der gegen den Rücknahmebescheid vom 9. März 2010 gestellte Antrag des Betroffenen auf gerichtliche
Entscheidung wurde vom Landgericht Magdeburg mit Beschluss vom 18. Juni 2010 als unbegründet zurückgewiesen.
Gegen diesen Beschluss wendet sich der Betroffene mit seiner frist- und formgerecht eingelegten
Beschwerde.
II. Das Oberlandesgericht Naumburg möchte der Beschwerde unter Aufhebung des Rücknahmebescheids des Landesverwaltungsamts
Sachsen-Anhalt vom 9. März 2010 stattgeben, da der Betroffene die in § 17a Abs. 2 StrRehaG
geregelten wirtschaftlichen Voraussetzungen erfülle und das anspruchsbegründende Merkmal der besonderen wirtschaftlichen
Beeinträchtigung einer einschränkenden Auslegung, welche auf die umfassende Versorgung von Strafgefangenen
im Vollzug abstelle, nicht zugänglich sei. An der beabsichtigten Entscheidung sieht es sich durch den
Beschluss des Oberlandesgerichts Rostock vom 8. April 2009 – I Ws RH 5/09 – (NJ 2009, 395) gehindert. In diesem
Beschluss hat das Oberlandesgericht Rostock – entscheidungstragend – die Auffassung vertreten, dass Personen, die
in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung untergebracht sind, während der Dauer
ihres dortigen Aufenthalts auch dann nicht im Sinne des § 17a StrRehaG in ihrer wirtschaftlichen Lage besonders
beeinträchtigt sind, wenn sie rechnerisch die Voraussetzungen des § 17a Abs. 2 StrRehaG erfüllen. Zur Begründung
hat das Oberlandesgericht Rostock darauf verwiesen, dass die betreffenden Personen während der gesamten Dauer
einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung im Sinne einer umfassenden Daseinsvorsorge angemessen und
ausreichend aus Mitteln des Staates alimentiert werden. Der Rechtsansicht des Oberlandesgerichts Rostock hat sich
das Oberlandesgericht Dresden in Beschlüssen vom 13. Juli 2009 – 1 Reha Ws 52/09 – und vom 8. Februar 2010 – 1
Reha Ws 13/10 – angeschlossen (vgl. auch Beschluss des Verfassungsgerichtshofs des Freistaates Sachsen vom 27.
September 2010 – Vf. 27-IV-10). Das Oberlandesgericht Naumburg hat daher mit Beschluss vom 6. Oktober 2010
die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG i.V.m. § 25 Abs. 1 Satz 4, § 13 Abs. 4 StrRehaG dem Bundesgerichtshof zur
Beantwortung folgender Frage vorgelegt: „Fehlt es Berechtigten im Sinne von §§ 17 Abs. 1, 16 Abs. 1, Abs. 3
StrRehaG an einer besonderen Beeinträchtigung ihrer wirtschaftlichen Lage nach § 17a Abs. 1 Satz 1 StrRehaG,
wenn und solange sie sich im Strafvollzug befinden?“ Der Generalbundesanwalt hat sich der Rechtsauffassung der
Oberlandesgerichte Rostock und Dresden angeschlossen und beantragt zu beschließen: „Dem Berechtigten im Sinne
von § 17 Abs. 1, § 16 Abs. 1, Abs. 3 StrRehaG fehlt es an einer besonderen Beeinträchtigung seiner wirtschaftlichen
Lage nach § 17a Abs. 1 Satz 1 StrRehaG, wenn und solange er sich im Strafvollzug befindet.“ Im Hinblick darauf,
dass das Oberlandesgericht Naumburg in seinem Vorlagebeschluss davon ausgeht, dass die Voraussetzungen für eine
besondere Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage des Berechtigten auch für Personen, die sich im Strafvollzug
befinden, in § 17a Abs. 2 StrRehaG abschließend geregelt sind, hat der Senat die Vorlegungsfrage wie folgt präzisiert
und neu gefasst: „Beurteilt sich die für den Anspruch auf Gewährung der besonderen Zuwendung für Haftopfer
erforderliche besondere Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage bei Berechtigten, die sich im Strafvollzug befinden,
ausschließlich nach den Voraussetzungen des § 17a Abs. 2 StrRehaG?“
III. Die Vorlegungsvoraussetzungen gemäß § 121 Abs. 2 GVG i.V.m. § 25 Abs. 1 Satz 4, § 13 Abs. 4 StrRehaG sind
erfüllt.
1. Die Vorlegungsfrage betrifft die – hier entscheidungserhebliche – Auslegung des für die Gewährung der besonderen
Zuwendung für Haftopfer nach § 17a Abs. 1 Satz 1 StrRehaG anspruchsbegründenden Merkmals der besonderen
Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage in Fällen, in denen sich der Berechtigte im Strafvollzug befindet. Es
handelt sich um eine Rechtsfrage, die bereits durch andere Oberlandesgerichte entschieden worden ist. Das Oberlandesgericht
Naumburg kann nicht wie beabsichtigt erkennen, ohne von den Entscheidungen der Oberlandesgerichte
Rostock und Dresden abzuweichen.
2. An der Entscheidungserheblichkeit der Vorlegungsfrage würde es allerdings fehlen, wenn ein Anspruch des Betroffenen
nach § 17a Abs. 1 Satz 1 StrRehaG auf Gewährung der besonderen Zuwendung für Haftopfer schon deshalb
zu verneinen wäre, weil seine gegebenenfalls zu bejahende besondere wirtschaftliche Beeinträchtigung nicht
ursächlich auf den erlittenen rechtsstaatswidrigen Freiheitsentzug zurückzuführen ist. Der Anspruch auf Gewährung
der besonderen Zuwendung für Haftopfer ist aber, wie der Wortlaut des § 17a Abs. 1 Satz 1 StrRehaG zeigt, nicht
415

davon abhängig, dass die gegenwärtige wirtschaftliche Beeinträchtigung des Berechtigten kausal mit der infolge der
rechtsstaatswidrigen Entscheidung oder Maßnahme erlittenen Freiheitsentziehung verknüpft ist. Ein solches Kausalitätserfordernis
lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass die besondere Zuwendung für Haftopfer neben der Kapitalentschädigung,
der Unterstützungsleistung nach § 18 StrRehaG und den in §§ 21 ff. StrRehaG vorgesehenen Versorgungsansprüchen
gemäß § 16 Abs. 3 StrRehaG zu den sozialen Ausgleichsleistungen zählt, denen nach § 16 Abs. 1
StrRehaG eine auf die zu Unrecht erlittene Freiheitsentziehung bezogene Ausgleichsfunktion zukommt (vgl. BGH,
Beschluss vom 10. August 2010 – 4 StR 646/09, BGHSt 55, 249 Rn. 17). Schließlich geben auch die Entstehungsgeschichte
des § 17a StrRehaG und der mit der Zuwendung verfolgte Zweck keinen Anhalt dafür, dass die besondere
Zuwendung für Haftopfer nur bei Bestehen eines Ursachenzusammenhangs zwischen wirtschaftlicher Beeinträchtigung
und rechtsstaatswidriger Freiheitsentziehung gewährt werden sollte. Dagegen spricht insbesondere der Umstand,
dass es bei der knapp 17 Jahre nach der Wiedervereinigung erfolgten Einführung der besonderen Zuwendung
für Haftopfer durch das Dritte Gesetz zur Verbesserung rehabilitierungsrechtlicher Vorschriften für Opfer der politischen
Verfolgung in der ehemaligen DDR vom 21. August 2007 (BGBl I 2118) für den Gesetzgeber auf der Hand
lag, dass der Nachweis eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen einer mindestens die Dauer von sechs Monaten
erreichenden rechtsstaatswidrigen Freiheitsentziehung im Beitrittsgebiet vor dem 2. Oktober 1990 und einer gegenwärtigen
besonderen Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage nur in Ausnahmefällen zu führen sein wird. Die
Anspruchsnorm des § 17a Abs. 1 Satz 1 StrRehaG liefe bei einer solchen Auslegung weitestgehend leer.
3. Die Entscheidungserheblichkeit der Vorlegungsfrage ist durch die am 9. Dezember 2010 in Kraft getretene Änderung
des § 17a StrRehaG durch das Vierte Gesetz zur Verbesserung rehabilitationsrechtlicher Vorschriften für Opfer
der politischen Verfolgung in der ehemaligen DDR vom 2. Dezember 2010 (BGBl I 1744) nicht entfallen. Nach der
nun in das Gesetz eingefügten Regelung des § 17a Abs. 7 StrRehaG wird die besondere Zuwendung für Haftopfer
Personen nicht gewährt, gegen die eine Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren wegen einer vorsätzlichen Straftat
rechtskräftig verhängt worden ist, sofern die Entscheidung in einer Auskunft aus dem Zentralregister enthalten ist.
Diese Bestimmung schließt seit ihrem Inkrafttreten am 9. Dezember 2010 einen Anspruch des Betroffenen, der 1977
u.a. wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, auf Gewährung der besonderen Zuwendung
für Haftopfer bis auf weiteres aus. Für den Zeitraum von April 2010 bis zum Inkrafttreten des § 17a Abs. 7 StrRehaG
ist die aufgeworfene Rechtsfrage aber weiterhin für die vom Oberlandesgericht Naumburg zu treffende Beschwerdeentscheidung
von entscheidungserheblicher Bedeutung.
IV. Der Senat beantwortet die Vorlegungsfrage wie aus dem Tenor ersichtlich.
1. Nach § 17a Abs. 1 Satz 1 StrRehaG erhalten Berechtigte nach § 17 Abs. 1 StrRehaG (vgl. hierzu BGH, Beschluss
vom 10. August 2010 – 4 StR 646/09, aaO Rn. 14), die in ihrer wirtschaftlichen Lage besonders beeinträchtigt sind,
auf Antrag eine monatliche besondere Zuwendung für Haftopfer, wenn sie eine mit wesentlichen Grundsätzen einer
freiheitlichen rechtsstaatlichen Ordnung unvereinbare Freiheitsentziehung von insgesamt mindestens 180 Tagen (§
17a Abs. 1 Satz 1 StrRehaG aF: sechs Monate) erlitten haben. Während die Bestimmung des § 18 Abs. 2 StrRehaG
für die Unterstützungsleistungen nach § 18 StrRehaG, die wirtschaftlich bedürftige Berechtigte nach § 17 Abs. 1
StrRehaG beanspruchen können, die eine rechtsstaatswidrige Freiheitsentziehung von kürzerer, die Grenze des § 17a
Abs. 1 Satz 1 StrRehaG unterschreitender Dauer erlitten haben und nicht in den Genuss der Härteregelung des § 19
StrRehaG kommen, die nähere Festlegung der Voraussetzungen der Leistungsgewährung sowie der Höhe der Leistungen
den Richtlinien des Stiftungsrates der Stiftung für ehemalige politische Häftlinge überlässt, wird die für den
Anspruch auf Gewährung der besonderen Zuwendung für Haftopfer erforderliche besondere wirtschaftliche Beeinträchtigung
im Strafrechtlichen Rehabilitierungsgesetz selbst definiert. Nach § 17a Abs. 2 StrRehaG (zuletzt geändert
durch Art. 11 des Gesetzes zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit in Europa vom 22. Juni 2011
) gelten Berechtigte als in ihrer wirtschaftlichen Lage besonders beeinträchtigt, deren nach Maßgabe
der Vorschrift zu bestimmendes Einkommen die in § 17a Abs. 2 Satz 7 StrRehaG nF (§ 17a Abs. 2 Satz 3 StrRehaG
aF) normierten Grenzen nicht übersteigt. Diese gesetzliche Regelung ist eindeutig und abschließend. Sie lässt für
eine Auslegung, welche das Vorliegen einer besonderen wirtschaftlichen Beeinträchtigung von engeren Voraussetzungen
abhängig macht, keinen Raum.
2. Das Recht der Grundsicherung für Arbeitsuchende sowie das Sozialhilferecht enthalten jeweils Bestimmungen,
die einen Leistungsbezug durch Strafgefangene ausschließen. So regelt § 2 Abs. 1 SGB XII den Nachrang der Sozialhilfe
und bestimmt, dass Sozialhilfe nicht erhält, wer die erforderlichen Leistungen von anderen erhält. Gemäß § 7
Abs. 4 SGB II erhalten Personen keine Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende, die in einer stationären
Einrichtung untergebracht sind, wobei dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung der Aufenthalt in einer Einrichtung
zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung ausdrücklich gleichgestellt ist. Eine vergleichbare
Regelung hat der Gesetzgeber in das Strafrechtliche Rehabilitierungsgesetz nicht aufgenommen.
416

3. Weder die Entstehungsgeschichte des § 17a StrRehaG noch der Zweck der besonderen Zuwendung für Haftopfer
rechtfertigen eine Gesetzesauslegung, welche das Vorliegen der besonderen wirtschaftlichen Beeinträchtigung von
engeren, über die Regelung des § 17a Abs. 2 StrRehaG hinausgehenden Voraussetzungen abhängig macht.
a) Der im Jahr 2007 in das Strafrechtliche Rehabilitierungsgesetz aufgenommene Anspruch auf Gewährung einer
besonderen Zuwendung für Haftopfer geht auf Überlegungen zur Einführung einer Opferpension zurück, die in einem
Entschließungsantrag der Bundestagsfraktionen von CDU/CSU und SPD vom 21. Januar 2007 zur Unterstützung
für Opfer der SED-Diktatur – Eckpunkte für ein Drittes SED-Unrechtsbereinigungsgesetz – (BT-Drucks.
16/4167) aufgegriffen worden sind und in den Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Verbesserung rehabilitationsrechtlicher
Vorschriften für Opfer der politischen Verfolgung in der ehemaligen DDR (BT-Drucks. 16/4842) Eingang
gefunden haben. Danach sollte als Anerkennung und Würdigung des Widerstands der ehemaligen politischen Häftlinge
gegen die SED-Diktatur eine Opferpension eingeführt werden, um den Opfern politischer Verfolgung in der
ehemaligen DDR eine nicht nur symbolische Anerkennung der erlittenen Nachteile und Schädigungen zu gewähren
(vgl. BT-Drucks. 16/4167 S. 3). Um die als regelmäßige monatliche Zuwendung ausgestaltete Opferpension in das
System der übrigen Rehabilitierungs- und Entschädigungsregeln einzupassen, war sowohl in dem Entschließungsantrag
als auch in dem Gesetzentwurf der Regierungsfraktionen vorgesehen, als Kriterium für die zusätzliche Leistung
auf die wirtschaftliche Bedürftigkeit der Betroffenen abzustellen (vgl. BT-Drucks. 16/4167 aaO; BT-Drucks.
16/4842 S. 5). Im anschließenden Gesetzgebungsverfahren stand die Verknüpfung von Opferpension und wirtschaftlicher
Bedürftigkeit der Betroffenen im Mittelpunkt der Diskussion. Die vielfältigen Einwände (vgl. nur die schriftlichen
Stellungnahmen der Sachverständigen Beleites, Guckes, Knabe, Neubert, Schrade und Schüler zur Anhörung
des Rechtsausschusses des Bundestages) führten in den Beratungen des Rechtsausschusses dazu, dass zwar an der
wirtschaftlichen Bedürftigkeit als Zuwendungsvoraussetzung festgehalten, die Regelung über das zu berücksichtigende
Einkommen in § 17a Abs. 2 Satz 2 StrRehaG jedoch dahin ergänzt wurde, dass Renten wegen Alters, verminderter
Erwerbsfähigkeit, Arbeitsunfalls oder Berufskrankheit sowie wegen Todes oder vergleichbare Leistungen
unberücksichtigt bleiben (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/5532 S. 4).
Mit dieser Gesetz gewordenen Änderung des § 17a Abs. 2 Satz 2 StrRehaG verfolgten die Regierungsfraktionen
erklärtermaßen das Ziel, die Bedürftigkeitsprüfung nachhaltig zu reduzieren und auf das nach Gleichbehandlungsgrundsätzen
erforderliche Mindestmaß zu beschränken (vgl. BT-Drucks. 16/5532 S. 8; Stellungnahme der Bundesregierung
zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafrechtlichen Rehabilitierungsgesetzes, BT-Drucks.
17/1215 S. 13). Angesichts der im Gesetzgebungsverfahren vorgenommenen partiellen Zurücknahme des ursprünglich
vorgesehenen Bedürftigkeitskriteriums gibt die Entstehungsgeschichte keinen Anhalt für eine über die ausdrückliche
Regelung des § 17a Abs. 2 StrRehaG hinausgehende Verschärfung der Anspruchsvoraussetzungen im Wege
ergänzender Auslegung.
b) Zweck der besonderen Zuwendung für Haftopfer nach § 17a Abs. 1 Satz 1 StrRehaG ist unbeschadet der auf eine
besondere Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage abstellenden Anspruchsvoraussetzung die Anerkennung und
Würdigung des Verfolgungsschicksals des Betroffenen in der ehemaligen DDR (vgl. BT-Drucks. 16/4167 S. 3; Entwurf
eines Gesetzes zur Änderung des Strafrechtlichen Rehabilitierungsgesetzes, BT-Drucks. 17/1215 S. 2, 8). Dieser
mit der Zuwendungsgewährung verfolgte Zweck als auch die Regelung des § 17a Abs. 2 Satz 2 StrRehaG, wonach
die dort näher aufgeführten Renten und vergleichbaren Leistungen bei der Einkommensermittlung unberücksichtigt
bleiben, und die in § 17a Abs. 2 Satz 7 StrRehaG nF (§ 17a Abs. 2 Satz 3 StrRehaG aF) auf das Drei- bzw.
Vierfache der Regelbedarfsstufe 1 nach der Anlage zu § 28 SGB XII festgelegten Einkommensgrenzen belegen, dass
das Strafrechtliche Rehabilitierungsgesetz mit der Zuerkennung der besonderen Zuwendung für Haftopfer nicht auf
die Gewährleistung der Grundversorgung der Betroffenen abzielt. Die besondere Zuwendung für Haftopfer hat deshalb
gerade keinen sozialhilfeähnlichen Charakter, der es rechtfertigen könnte, die Zuwendung unter Hinweis auf
eine anderweitig gewährleistete Grundversorgung zu versagen.
c) Die Frage, ob die Gewährung der monatlichen besonderen Zuwendung für Haftopfer, die als Dauerleistung der
besonderen Würdigung und Anerkennung des Widerstands ehemaliger politischer Häftlinge gegen das SED-
Unrechtsregime und der deswegen erlittenen Haft dienen soll (BT-Drucks. 17/1215 S. 2), auch dann angemessen
erscheint, wenn sich der Berechtigte – möglicherweise auf Grund einer Verurteilung wegen schwerer Straftaten zu
langjähriger Freiheitsstrafe – in Strafhaft befindet, betrifft schließlich nicht die wirtschaftlichen Voraussetzungen des
Zuwendungsanspruchs, sondern berührt Grundsätze der Unwürdigkeit und der Verwirkung, denen der Gesetzgeber
durch Einfügung der an eine qualifizierte Verurteilung anknüpfenden Ausschlussnorm des § 17a Abs. 7 StrRehaG in
das Strafrechtliche Rehabilitierungsgesetz zwischenzeitlich Rechnung getragen hat (vgl. BT-Drucks. 17/1215 S. 2,
8).
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Inhaltsverzeichnis
Vorwort ............................................................................................................................................ 3
StGB Allgemeiner Teil .................................................................................................................... 4
StGB § 2 VI; StGB § 66b; GVG § 132 II - Zurückstellung nachträgliche Sicherungsverwahrung 4
BGH, Urt. v. 14.07.2011 - 4 StR 16/11 - NStZ 2011, 693 ................................................................................... 4
StGB § 6, BtMG § 29 – Besitz BtM Auslandsbezug .......................................................................... 6
BGH, Beschl. v. 03.11.2011 - 2 StR 201/11 - StV 2012, 286 .............................................................................. 6
StGB § 9 I; StGB § 25 II; StPO § 7 I; StPO § 338 Nr. 4 - örtliche Zuständigkeit Handeltreiben ... 7
BGH, Beschl. v. 14.07.2011 - 4 StR 139/11 - StraFo 2011, 391 .......................................................................... 7
StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c, § 299 Vertragsarzt kein Amtsträger ........................................... 8
BGH, Beschl. v. 29.03.2012 - GSSt 2/11 ZWH 2012, 275 m. Anm. Brockhau, NZWiSt 2012, 268 m. Anm.
Kraatz ................................................................................................................................................................... 8
StGB § 13 Abs. 1, § 323c Garantenpflicht Vorgesetzter für Untergebene ..................................... 15
BGH, Urt. v. 20.10.2011 - 4 StR 71/11 - NJW 2012, 1237 = NStZ 2012, 142 = wistra 2012, .......................... 15
StGB § 21 – Situationsgerechtes Verhalten bei Alkoholikern kein Indiz gegen verm.
Schuldfähigkeit ................................................................................................................................ 18
BGH, Beschl. v. 10.01.2012 - 5 StR 517/11 - StraFo 2012, 109 ........................................................................ 18
StGB § 21 bei BAK über 2 ‰ .......................................................................................................... 19
BGH, Beschl. v. 07.02.2012 - 5 StR 545/11 ....................................................................................................... 19
StGB § 21 Verminderte Schuldfähigkeit durch Suchtdruck .......................................................... 21
BGH, Beschl. v. 13.12.2011 - 5 StR 423/11 ....................................................................................................... 21
StGB § 24 II Trotz allgemeiner Furcht vor Entdeckung freiwilliger Rücktritt............................. 22
BGH, Beschl. v. 08.02.2012 - 4 StR 621/11 - NStZ-RR 2012, 167 ................................................................... 22
StGB § 24 Rücktrittshorizont .......................................................................................................... 24
BGH, Urt. v. 02.02.2012 - 3 StR 401/11 - NStZ 2012, 343 ............................................................................... 24
StGB § 30 Versuchsbeginn „Skimming“ ......................................................................................... 26
BGH, Beschl. v. 11.08.2011 - 2 StR 91/11 - wistra 2011, 422 ........................................................................... 26
StGB § 30, BtMG § 29 a – Versuchsbeginn bei Handeltreiben mit BtM ....................................... 29
BGH, Beschl. v. 03.08.2011 - 2 StR 228/11 - NStZ 2012, 43 ............................................................................ 29
StGB § 32 Notwehr, Putativnotweh; Hells-Angels-Fall .................................................................. 30
BGH, Urt. v. 02.11.2011 - 2 StR 375/11 - ZJS 2012, 109 Anm. Rotsch; JR 2012, 207 Anm. Erb .................... 30
StGB § 32; WaffG § 52 - Notwehr und Waffendelikt ..................................................................... 36
BGH, Beschl. v. 27.12.2011 - 2 StR 380/11 - StV 2012, 338 ............................................................................ 36
StGB § 46 - Beteiligte vergleichende Strafzumessung .................................................................... 37
BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - 1 StR 282/11 - NJW 2011, 2597............................................................. 37

StGB § 46 – Nach vier Jahren Verfahrensstillstand bei inhaftiertem Angeklagten � 5 Monate
Vollstreckungskompensation nicht genug ...................................................................................... 40
BGH, Urt. v. 13.03.2012 - 5 StR 411/11 - NStZ-RR 2012, 244 ......................................................................... 40
StGB § 46 Keine straferschwerende Berücksichtigung der zivilprozessualen Weiterverfolgung . 41
BGH, Beschl. v. 15.05.2012 - 3 StR 121/12 - FD-StrafR 2012, 333569 ............................................................ 41
StGB § 46 Prüfungsreihenfolge bei Strafrahmenwahl und Strafzumessung ................................. 43
BGH, Beschl. v. 26.10.2011 - 2 StR 218/11 - NStZ 2012, 271 .......................................................................... 43
StGB § 46 Strafzumessung ausländische Vorstrafe Tilgungsfrist .................................................. 44
BGH, Beschl. v. 19.10.2011 - 4 StR 425/11 - StV 2012, 149 ............................................................................ 44
StGB § 46 Strafzumessung muss persönliche Verhältnisse würdigen ........................................... 45
BGH, Beschl. v. 29.11.2011 - 3 StR 378/11 - StV 2012, 282 ............................................................................ 45
StGB § 46a 1, § 224 Täter-Opfer-Ausgleich setzt Kommunikation voraus ................................... 47
BGH, Urt. v. 26.04.2012 - 4 StR 51/12 - BeckRS 2012, 10712 ......................................................................... 47
StGB § 52 Natürliche Handlungseinheit trotz Angriffe auf höchstpersönliche Rechtsgüter ........ 49
BGH, Urt. v. 29.03.2012 - 3 StR 422/11 - BeckRS 2012, 10159 ....................................................................... 49
StGB § 52, § 24 Tateinheit bei Dauerschießen trotz höchstpers. Rechtsgut .................................. 52
BGH, Urt. v. 23.05.2012 - 5 StR 54/12 - BeckRS 2012, 12760 ......................................................................... 52
StGB § 55 Gesamtstrafe aus Vorverurteilung teilweise vollstreckt ............................................... 54
BGH, Urt. v. 06.03.2012 - 1 StR 530/11 - NStZ 2012, 380 ............................................................................... 54
StGB § 56 II Urteil muss nicht ausnahmslos Ablehnung der Bewährung begründen ................... 55
BGH, Beschl. v. 21.03.2012 - 1 StR 100/12 - NStZ-RR 2012, 201 ................................................................... 55
StGB § 56 Zeitablauf zwischen Tat und Hauptverhandlung bei Sozialprognose zu erörtern ....... 56
BGH, Beschl. v. 08.02.2012 - 2 StR 136/11 - NStZ-RR 2012, 170 = wistra 2012, 222 .................................... 56
StGB § 63 – Hang – Unterbringung oder Sicherungsverwahrung ................................................. 57
BGH, Beschl. v. 20.12.2011 - 3 StR 374/11 - NStZ-RR 2012, 106 ................................................................... 57
StGB § 63 – Schwachsinn, Unterbringung ...................................................................................... 59
BGH, Beschl. v. 05.07.2011 - 3 StR 173/11 – NStZ 2012, 209 ......................................................................... 59
StGB § 63 Tatrichter muss über SV-Befundanalyse hinaus prüfen ............................................... 60
BGH, Beschl. v. 24.04.2012 - 5 StR 150/12 - NStZ-RR 2012, 239 ................................................................... 60
StGB § 63 Unterbringung und Bewährung .................................................................................... 61
BGH, Beschl. v. 13.12.2011 - 5 StR 422/11 - NStZ-RR 2012, 107 = StV 2012, 209 ........................................ 61
StGB § 63, § 64 Gefahrenprognose Schizophrenie ......................................................................... 63
BGH, Urt. v. 11.08.2011 - 4 StR 267/11 - NStZ-RR 2011, 240 ......................................................................... 63
StGB § 64 Ausländereigenschaft ..................................................................................................... 66
BGH, Beschl. v. 17.08.2011 - 5 StR 255/11 . StV 2012, 281 ............................................................................. 66
StGB § 64 Keine Unterbringung, wenn zu erwartende Dauer Höchstfrist überschreiten wird .... 68
BGH, Beschl. v. 17.04.2012 - 3 StR 65/12 - NJW 2012, 2292 .......................................................................... 68
StGB § 64 Rausch, Hang Konflikttat .............................................................................................. 69
BGH, Urt. v. 20.09.2011 - 1 StR 120/11 - NStZ-RR 2012, 46, 72 ..................................................................... 69
StGB § 66 - Hang ............................................................................................................................ 73
BGH, Urt. v. 07.07.2011 - 2 StR 184/11 - NStZ 2012, 32 ................................................................................. 73
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StGB § 66, GVG § 74f Abs. 3; Dreierbesetzung bei Sicherungsverwahrung ................................. 75
BGH, Beschl. v. 13.09.2011 - 5 StR 189/11 - StV 2012, 196 m. Anm. Ventzke ............................................... 75
StGB § 66 aF, EGStGB Art. 316e Abs. 3 Satz 1 Sicherungsverwahrung Altfälle .......................... 78
BGH, Beschl. v. 25.04.2012 – 5 StR 451/11 - NJW 2012, 1824 ........................................................................ 78
StGB § 66, § 184b Sicherungsverwahrung Hang nach BVerfG-Entscheidung ............................. 83
BGH, Beschl. v. 26.10.2011 - 2 StR 328/11 - StV 2012, 212 ............................................................................ 83
StGB § 66b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2; EGStGB Art. 316e Abs. 1; MRK Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. e -
nachträgliche Sicherungsverwahrung bei Persönlichkeitsstörung ................................................ 84
BGH, Urt. v. 21.06.2011 – 5 StR 52/11 - BGHSt 56, 254 = NJW 2011, 2744 = JR 2012, 173 Anm. Schöch .. 84
StGB § 73; AWG § 34 I S. 1 Nr. 1 – Verfall nur i.H. der ersparten Aufwendungen ..................... 87
BGH, Urt. V. 19.01.2012 - 3 StR 343/11 - NJW 2012, 1159; Anm. Rönnau/Kreuzer NZWiSt2012, 147 ........ 87
StGB § 74, 74a; StGB § 184b Unbrauchbarmachung statt Einziehung des PC
(Kinderpornografie) ........................................................................................................................ 92
BGH, Beschl. v. 11.01.2012 - 4 StR 612/11 - BeckRS 2012, 04841 ................................................................. 92
StGB § 78c; EuAlÜbk Art. 14 I b IRG § 72 Spezialität in Revision Auslieferung Schweiz ........... 93
BGH, Beschl. v. 09.02.2012 - 1 StR 148/11 - NJW 2012, 1301 ........................................................................ 93
StGB Besonderer Teil .................................................................................................................... 98
StGB § 129, § 129b - kriminellen Vereinigung in der EU ............................................................... 98
BGH, Beschl. v. 13.09.2011 - 3 StR 231/11 - NJW 2012, 325 ......................................................................... 98
StGB § 129a IV, § 129b - Deutschlandverantwortliche der DHKP-C als Rädelsführer .............. 103
BGH, Urt. v. 16.02.2012 - 3 StR 243/11 - NJW 2012, 1973 ............................................................................ 103
StGB § 130 – Volksverhetzung gegen Ausländer durch NPD ...................................................... 107
BGH, Urt. v. 20.09.2011 - 4 StR 129/11 - BeckRS 2011, 24305 ..................................................................... 107
StGB § 152a - Maestro-Karte wie frühere Euroscheck-Karte ..................................................... 112
BGH, Beschl. v. 13.10.2011 - 3 StR 239/11 - NStZ 2012, 318 ........................................................................ 112
StGB § 174c I, - Anvertrautsein; StPO § 338 Nr. 5 ...................................................................... 113
BGH, Urt. v. 01.12.2011 - 3 StR 318/11 - BeckRS 2012, 03434 .................................................................... 113
StGB § 176 Versuchsbeginn bei bloßer Aufforderung? ............................................................... 116
BGH, Beschl. v. 27.09.2011 - 4 StR 454/11 - BGHR StGB § 176 I Versuch 1 ............................................... 116
StGB § 177 I Nr. 1 - Vergewaltigung Gewalt ................................................................................ 117
BGH, Beschl. v. 28.06.2011 - 1 StR 255/11 - BeckRS 2011, 19718 ............................................................... 117
StGB § 179 I; Beweisanforderungen für die Widerstandsunfähigkeit des Opfers ...................... 118
BGH, Beschl. v. 10.08.2011 - 4 StR 338/11 - NStZ 2012, 150 ........................................................................ 118
StGB § 182 Körperverletzungen (Legen von Kathedern) als sexuelle Handlungen .................... 119
BGH, Urt. v. 14.03.2012 - 2 StR 561/11 - BeckRS 2012, 08188 ..................................................................... 119
StGB § 184 g Nr. 1, § 177 sexuelle Handlung Berühren ............................................................... 123
BGH, Urt. v. 01.12.2011 - 5 StR 417/11 - NStZ 2012, 269 ............................................................................. 123
StGB § 184b Zugänglichmachen ................................................................................................... 125
BGH, Urt. v. 18.01.2012 - 2 StR 151/11 - BeckRS 2012, 06061 ..................................................................... 125
StGB § 185 Nicht jede sexuell motivierte Handlung (Begrapschen) ist auch Ehrverletzung ...... 128
BGH, Beschl. v. 16.02.2012 - 3 StR 13/12 - NStZ-RR 2012, 206 ................................................................... 128

StGB § 211 - Mordversuch, Tritte gegen den Kopf ..................................................................... 129
BGH, Beschl. v. 31.01.2012 - 3 StR 453/11 –NStZ-RR 2012, 169, Anm. Jünemann FD-StrafR 2012, 329511
.......................................................................................................................................................................... 129
StGB § 211, 212 - "Hemmschwellentheorie" bei Tötungsdelikten ............................................... 130
BGH, Urt. v. 22.03.2012 - 4 StR 558/11 .......................................................................................................... 130
StGB § 221 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3; § 13 Abs. 2 ................................................................................. 135
BGH, Beschl. v. 19.10.2011 - 1 StR 233/11 - NJW 2012, 546 = NStZ 2012, 210 Anm. Jäger JA 2012, 154 . 135
StGB § 224 I 4 Gemeinschaftliches Handeln nicht schon bei mehreren Tätern .......................... 137
BGH, Urt. v. 20.03.2012 - 1 StR 447/11 - BeckRS 2012, 11487 ..................................................................... 137
StGB § 224 Pumpsprühflasche für Haushaltsreiniger kein gefährliches Werkzeug ................... 140
BGH, Beschl. v. 20.03.2012 - 4 StR 20/12 - BeckRS 2012, 08189 ................................................................. 140
StGB § 225 Abs. 1 Quälen ............................................................................................................. 141
BGH, Beschl. v. 20.03.2012 - 4 StR 561/11 - BeckRS 2012, 10713 ............................................................... 141
StGB § 227 Tötungsvorsatz Arzt Schönheitsoperation mit Komplikation .................................. 146
BGH, Urt. v. 07.06.2011 – 5 StR 561/10 BGHSt 56, 277= NJW 2011, 2895 m. Anm. Kudlich 2856 ............ 146
StGB § 239 Strafbar nur bei Erzwingung einer stabilen Bemächtigungslage ............................. 151
BGH, Urt. v. 02.02.2012 - 3 StR 385/11 - StraFo 2012, 153 ........................................................................... 151
StGB § 242 Handydatenklau ohne Zueignungsabsicht ................................................................ 154
BGH, Beschl. v. 14.02.2012 - 3 StR 392/11 - StraFo 2012, 155 ...................................................................... 154
StGB § 242 I, § 244a I Bandendiebstahl ........................................................................................ 156
BGH, Urt. v. 26.04.2012 - 4 StR 665/11 - BeckRS 2012, 10714 ..................................................................... 156
StGB § 247 Voraussetzungen müssen nicht bei allen (Kommanditisten) vorliegen .................... 159
BGH, Beschl. v. 23.02.2012 - 1 StR 586/11 - BeckRS 2012, 06322 ............................................................... 159
StGB § 250 Konkurrenzen mehrfaches Ansetzen ......................................................................... 162
BGH, Beschl. v. 22.11.2011 - 4 StR 480/11 - StV 2012, 283 .......................................................................... 162
StGB § 250, § 24 Abs. 2 Mittäterschaft trotz Fehlvorstellung über Raubvollendung ................. 164
BGH, Beschl. v. 08.05.2012 - 5 StR 88/12 - BeckRS 2012, 11286 ................................................................. 164
StGB § 250, § 24 Schwerer räuberische Erpressung, subj. Voraussetzungen ............................. 164
BGH, Beschl. v. 22.03.2012 - 4 StR 541/11 - NStZ-RR 2012, 239 ................................................................. 164
StGB § 257 I Begünstigung, Tatlohn als Vorteil ........................................................................... 168
BGH, Beschl. v. 03.11.2011 - 2 StR 302/11 - StraFo 2012, 156 ...................................................................... 168
StGB § 259 Abgrenzung Beihilfe zur Vortat vs. Hehlerei ............................................................ 170
BGH, Beschl. v. 17.11.2011 - 3 StR 203/11 - BeckRS 2012, 04724 ............................................................... 170
StGB § 261 II, 2 Verwahrung durch Vortäter betrügerisch erlangter Gegenstände .................. 172
BGH, Beschl. v. 26.01.2012 - 5 StR 461/11 - StraFo 2012, 144 ...................................................................... 172
StGB § 263 Abrechnungsbetrug eines privatliquidierenden Arztes .......................................... 174
BGH, Beschl. v. 25.01.2012 - 1 StR 45/11 - NJW 2012, 1377 ........................................................................ 174
StGB § 263 Betrug durch Mahnbescheid automatisiertes Verfahren .......................................... 189
BGH, Beschl. v. 20.12.2011 - 4 StR 491/11 - StraFo 2012, 102 ...................................................................... 189
StGB § 263 Schadensberechnung bei ertrogenem Darlehen ........................................................ 192
BGH, Beschl. v. 13.04.2012 – 5 StR 442/11 - NJW 2012, 2370 = .................................................................. 192
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StGB § 263 Täuschung muss Irrtum nicht alleine verursacht haben .......................................... 194
BGH, Beschl. v. 13.10.2011 - 1 StR 407/11 - NStZ 2012, 147 ........................................................................ 194
StGB § 266 Abs. 1 - Vermögensbetreuungspflicht Zwangsverwalter und Rechtspfleger........... 195
BGH, Urt. v. 28.07.2011 - 4 StR 156/11 - NJW 2011, 2819 = StV 2011, 734; Anm. Waßmer NZWiSt 2012,
36 ...................................................................................................................................................................... 195
StGB § 266; Untreue Schaden; Fertigstellung Protokoll, Verfahrensverzögerung ..................... 198
BGH, Urt. v. 07.09.2011 - 2 StR 600/10 - NJW 2011, 3528 = NStZ 2012, 151 = StV 2012, 82 ..................... 198
StGB § 266a Abs. 2 – Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung bei illegaler Beschäftigung ........ 200
BGH, Beschl. v. 11.08.2011 - 1 StR 295/11 - NJW 2011, 3047m. Anm Bittmann.......................................... 200
StGB § 276 Verschaffen von falschen amtlichen Ausweisen ........................................................ 202
BGH, Beschl. v. 07.10.2011 - 1 StR 321/11- NStZ-RR 2012, 50 .................................................................... 202
StGB § 283 Aufgabe der Interessentheorie ................................................................................... 204
BGH, Beschl. v. 15.05.2012 - 3 StR 118/11 - BeckRS 2012, 14980 - ............................................................. 204
StGB § 306 a § 306 b, § 263 - Brandstiftung Wohnzwecke Versuch Betrug ................................ 209
BGH, Urt. v. 21.09.2011 - 1 StR 95/11 - NStZ 2012, 39 ................................................................................. 209
StGB § 306 I - Brandstiftung Gewicht einer Teilzerstörung - gewerbliches Gebäude ................ 212
BGH, Beschl. v. 20.10.2011 - 4 StR 344/11 - NJW 2012, 693 NStZ 2012, 215 ............................................. 212
StGB § 315b gefährlicher Eingriff: Besucherparkplatz öffentlicher Verkehrsraum .................. 214
BGH, Beschl. v. 05.10.2011 - 4 StR 401/11 – StV 2012, 218 .......................................................................... 214
StGB § 3315 c, § 316 rauschmittelbedingte (Kokain) Fahruntüchtigkeit ................................... 215
BGH, Beschl. v. 21.12.2011 - 4 StR 477/11 - StV 2012, 285 .......................................................................... 215
Nebenstrafrecht ........................................................................................................................... 217
AO § 370 Abs. 1; UStG § 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Abs. 3 - Vorlage an
EuGH: USt-Hinterziehung Scheinrechnung innergemeinschaftliche Lieferung ......................... 217
BGH, Beschl. v. 20.10.2011 - 1 StR 41/09 - wistra 2009, 441 ......................................................................... 217
AO § 370 III S. 2 Nr. 1 – Großes Ausmaß ..................................................................................... 221
BGH, Beschl. v. 15.12.2011 - 1 StR 579/11 - NJW 2012, 1015 = NZWiSt 2012, 154 .................................... 221
AO § 370, § 373 I; StGB § 46 Strafzumessung bei Millionenhinterziehung ............................... 224
BGH, Urt. v. 22.05.2012 - 1 StR 103/12 - BeckRS 2012, 12750 ..................................................................... 224
AO § 370; StGB § 46 - Strafzumessung bei Steuerhinterziehung „in Millionenhöhe“ ................ 229
BGH, Urt. v. 07.02.2012 - 1 StR 525/11 - NJW 2012, 1458 = wistra 2012, 236 ............................................. 229
AO § 374 Steuerhehlerei vor Beendigung der Vortat .................................................................. 235
BGH, Beschl. v. 09.02.2012 - 1 StR 438/11 - StraFo 2012, 157 ...................................................................... 235
AO § 378 Leichtfertigkeit und Erkundigungspflicht des Kaufmanns ......................................... 237
BGH, Urt. v. 08.09.2011 - 1 StR 38/11 - NStZ 2012, 160 = wistra 2011, 465; Anm. Schützeberg NZWiSt
2012, 74; Meyberg PStR 2011, 308.................................................................................................................. 237
AufenthG § 95 Abs. 1 Nr. 7 – Wiederholter Verstoß auch ohne Ahndung des Erstverstoßes .... 241
BGH, Beschl. v. 05.07.2011 - 3 StR 87/11 - BGHSt 56, 271 = NJW 2011, 3174 = StV 2012, 286 ................ 241
AufenthG § 95 Abs. 6 Täuschung über Reisezweck ..................................................................... 244
BGH, Beschluss vom 24. Mai 2012 – 5 StR 567/11 - NJW 2012, 2210 .......................................................... 244
BtmG § 29, § 13 I S.2 rechtlichen Grenzen einer Substitutionsbehandlung ............................... 247

BGH, Urt. V. 02.02.2012 - 3 StR 321/11 - NStZ 2012, 337............................................................................ 247
BtmG § 29 Gewinnung von Blütenständen aus Cannabispflanzen noch kein Beginn des
Handeltreibens ............................................................................................................................... 251
BGH, Urt. vom 15.03.2012 - 5 StR 559/11 - BeckRS 2012, 08371 ................................................................. 251
BtMG § 29 Handeltreiben nur bei eigennützigen Motiven .......................................................... 253
BGH, Beschl. v. 27.03.2012 - 3 StR 64/12 - BeckRS 2012, 11065 ................................................................. 253
BtMG § 29, StGB § 25 BtM-spezifischer Mittäterbegriff ............................................................. 254
BGH, Beschl. v. 17.04.2012 - 3 StR 131/12 - BeckRS 2012, 11531 ............................................................... 254
BtMG § 29 a Unrechtsgehalt Gesamtmenge Einzelstrafen .......................................................... 257
BGH, Beschl. v. 15.06.2011 - 2 StR 645/10 - BGHR StGB § 46 III Handeltreiben 6 ..................................... 257
BtMG § 29a I Nr. 2, § 30 I Nr. 4 nicht geringe Menge Methamphetaminracemat = 10g Base .... 258
BGH, Urt. v. 17.11.2011 - 3 StR 315/10 - NJW 2012, 400 .............................................................................. 258
BtMG § 30 Bande .......................................................................................................................... 262
BGH, Urt. v. 29.02.2012 - 2 StR 426/11 - BeckRS 2012, 09345 ..................................................................... 262
HeilprG § 5 Strafbarkeit (nur) bei genereller Gefährlichkeit der konkreten Tat ....................... 264
BGH, Urt. v. 22.06.2011 - 2 StR 580/10 – NJW 2011, 3591 Anm. Duttge/Weber JZ 2012, 210 .................... 264
Verfahrensrecht ........................................................................................................................... 268
GG Art. 1 I, Art. 2 Abs. 1, StPO § 100 f Selbstgespräch unverwertbar, Kernbereich ................ 268
BGH, Urt. v. 22.12.2011 - 2 StR 509/10 - NJW 2012, 945 = StV 2012, 269 Anm. Allgayer NStZ 2012, 399 268
GG Art 101 I 2, Gesetzlicher Richter Vorsitz 2. Und 4. Strafsenat BGH .................................... 271
BGH, Beschl. v. 11.01.2012 - 4 StR 523/11 - StV 2012, 209, dazu Bernsmann StV 2012, 274, Sowada NStZ
2012, 353 .......................................................................................................................................................... 271
GG Art. 101 I 2 Besetzung des Vorsitzenden 2. Strafsenat des BGH ........................................... 272
BGH, Urt. v. 08.02.2012 - 2 StR 346/11 - StV 2012, 204 dazu Bernsmann StV 2012, 274, Sowada NStZ 2012,
353 .................................................................................................................................................................... 272
GG Art. 101 I 2, Gesetzlicher Richter – Vorsitz 2. Strafsenat des BGH ...................................... 275
BGH, Beschl. v. 11.01.2012 - 2 StR 346/11 – StV 2012, 204, dazu Bernsmann StV 2012, 274, Sowada NStZ
2012, 353 .......................................................................................................................................................... 275
GG 101 I 2 Doppelvorsitz 2. BGH-Strafsenat ............................................................................... 281
BVerfG, Beschl v. 23.05.2012 - 2 BvR 610/12 - 2 BvR 625/12 – NJW 2012, 2334, Bespechungsaufsatz
Fischer/Krehl demnächst in StV ....................................................................................................................... 281
GVG § 184, StPO § 200 I - Gerichtssprache deutsch gilt auch für Anklageschrift ..................... 285
BGH, Urt. v. 09.11.2011 - 1 StR 302/11 - BeckRS 2011, 29860 ..................................................................... 285
StPO § 24 Besetzungsproblem 2. Strafsenat des BGH � keine Befangenheit ............................. 292
BGH, Beschl. v. v. 09.05.2012 - 2 StR 620/11 - BeckRS 2012, 10585............................................................ 292
StPO § 24 Befangenheit nach Dealgesprächen ............................................................................. 294
BGH, Beschl. v. 10.01.2012 - 3 StR 400/11 - StraFo 2012, 134 ...................................................................... 294
StPO § 24, § 257c Befangenheit Absprache mit Mittäter im Parallelverfahren .......................... 298
BGH, Beschl. v. 09.02.2012 - 1 StR 438/11 – StraFo 2012, 157 ..................................................................... 298
StPO § 27 I Richterablehnung Besetzung ..................................................................................... 299
BGH, Beschl. v. 27.10.2011 - 5 StR 376/11 - NStZ 2012, 45 .......................................................................... 299
StPO § 52 Kindliche Zeugen ......................................................................................................... 300
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BGH, Beschl. v. 17.04.2012 - 1 StR 146/12 - BeckRS 2012, 09847 ............................................................... 300
StPO § 53 Nicht alle „Zeugenhelfer“ haben Zeugnisverweigerungsrecht – Beschränkung der
Verteidigung, Amoklauf Winnenden ............................................................................................ 301
BGH, Beschl. v. 22.03.2012 - 1 StR 359/11 - BeckRS 2012, 09450 ............................................................... 301
StPO § 111i II 4 Nr. 1; StPO § 111i II 4 Nr. 2; StPO § 111i V - Rückgewinnungshilfe und
Schadensersatz ............................................................................................................................... 305
BGH, Beschl. v. 22.06.2011 - 5 StR 109/11 - StV 2012, 133 = wistra 2011, 430 ........................................... 305
StPO § 111i, StGB § 73a - Verfall Gesamtschuldner "gemeinsamer Topf" ................................ 306
BGH, Beschl. v. 23.11.2011 - 4 StR 516/11 - wistra 2012, 147 ....................................................................... 306
StPO § 112 Î S. 2, § 70 Gesundheitszustand kann gegen U-Haft oder Beugehaft sprechen ........ 307
BGH, Beschl. v. 10.01.2012 - StB 20/11 - StraFo 2012, 58 ............................................................................. 307
StPO § 140 II RVG § 51 I, II; VV Nrn. 4130, 4132 Verteidigerbestellung Pauschgebühr Revison -
Fall Wörz ....................................................................................................................................... 310
BGH, Beschl. v. 25.10.2011 - 1 StR 254/10 - NJW 2012, 167 ........................................................................ 310
StPO § 141, § 350 Pflichtverteidigung für Revisionsverfahren .................................................... 311
BGH, Beschl. v. 02.02.2012 - 4 StR 541/11 - BeckRS 2012, 04069 ............................................................... 311
StPO § 153a I; StGB § 266a; AEntG; OWi-Verfolgung trotz endgültiger Einstellung ............... 312
BGH, Beschl. v. 15.03.2012 – 5 StR 288/11- NJW 2012, 2051 ....................................................................... 312
StPO § 200, 264 Umgrenzungsfunktion der Anklage bei Bandentaten ........................................ 315
BGH, Urt. v. 24.01.2012 - 1 StR 412/11 - NJW 2012, 867 .............................................................................. 315
StPO § 231 Abs. 2; AO § 371 Abs. 1 - Eigenmächtigkeit Entfernen Suizidversuch; Vollständigkeit
Selbstanzeige .................................................................................................................................. 318
BGH, Beschl. v. 25.06.2011 – 1 StR 631/10 - BGHSt 56, 298 = NJW 2011, 3249 ......................................... 318
StPO § 231 II, § 338 Nr. 5 Eigenmacht ......................................................................................... 327
BGH, Beschl. v. 25.10.2011 - 3 StR 282/11 - StV 2012, 72 = wistra 2012, 73 ............................................... 327
StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Beweisantrag Bedeutungslosigkeit ....................................................... 328
BGH, Beschl. v. 27.10.2011 - 3 StR 351/11 - NStZ 2012, 151 ........................................................................ 328
StPO § 244 Abs. 3, § 337 Rechtsfehlerhafte Zurückweisung von Beweisanträgen, Konnexität,
fehlendes Beruhen ......................................................................................................................... 329
BGH, Urt. v. 19.10.2011 - 1 StR 336/11 - StV 2012, 151= wistra 2012, 69 .................................................... 329
StPO § 244 Abs. 4 und 6 – Eigene B(„Frei“-)Beweiserhebung durch das Revisionsgericht zum
Vorwurf wahrheitswidrigen Revisionsvortrags ............................................................................ 332
BGH, Beschl. v. 25.04.2012 – 5 StR 444/11- NJW 2012, 2212 ....................................................................... 332
StPO § 244 III 2 Prozessverschleppung; StPO § 246 I - Fristsetzung Beweisantrag; Bescheidung
nur im Urteil .................................................................................................................................. 334
BGH, Beschl. v. 20.07.2011 - 3 StR 44/11 - NJW 2011, 2821 = NStZ 2011, 647 = StV 2011, 646 ............... 334
StPO § 245 StGB; 244; § 46b I; StGB § 250 - Aufklärungshilfe................................................... 336
BGH, Urt. v. 06.07.2011 – 2 StR 124/11 - StV 2011, 711 ............................................................................... 336
StPO § 246a S. 2; StGB § 64 – Sachverständiger vor Unterbringung .......................................... 338
BGH, Beschl. v. 20.09.2011 - 4 StR 434/11 - StV 2012, 194 .......................................................................... 338
StPO § 247a Videokonferenz, Beschlussfassung außerhalb Hauptverhandlung Besetzung ....... 339
BGH, Beschl. v. 28.09.2011 – 5 StR 315/11- StV 2012, 65 m. Anm. Eisenberg ............................................. 339

StPO § 249 II – Selbstleseverfahren, Gelegenheit zur Kenntnisnahme bei Richtern unzureichend
........................................................................................................................................................ 340
BGH, Beschl. v. 10.01.2012 - 1 StR 587/11 - StraFo 2012, 101 ...................................................................... 340
StPO § 250, § 251, 344 II 2, Rügevoraussetzungen Protokollverlesung Verzicht ........................ 341
BGH, Beschl. v. 25.10.2011 - 3 StR 315/11 - StV 2012, 202 = StraFo 2012, 64 ............................................. 341
StPO § 251, 261 - Mitschriften aus Hauptverhandlung Protokollverlesung ................................ 345
BGH, Beschl. v. 23.11.2011 - 2 StR 112/11 - wistra 2012, 158 ....................................................................... 345
StPO § 252, § 53 Vernehmung des Vernehmungsbeamten nach Schweigen des Arztes als Zeuge
........................................................................................................................................................ 345
BGH, Beschl. v. 20.12.2011 - 1 StR 547/11 - StV 2012, 195 .......................................................................... 345
StPO § 255a II – Verwertungsverbot, kein Gerichtsbeschluss bei Einführung Videoprotokoll . 347
BGH, Beschl. v. 26.08.2011 - 1 StR 327/11 - NJW 2011, 3382 = StraFo 2011, 396 m. Anm. Eisenberg ....... 347
StPO § 256 Abs. 1 Nr. 2, § 250 Verlesung ärztl. Attest statt Vernehmung des Arztes ................ 348
BGH, Beschl. v. 21.09.2011 - 1 StR 367/11 - NJW 2012, 694 Anm. Heintschel-Heinegg JA 2012, 73; Gössel
JR 2012, 220 ..................................................................................................................................................... 348
StPO § 257c Abs. 3 Satz 4, Abs. 4 Satz 1 Verständigungserklärung der StA unwiderruflich ..... 350
BGH, Urt. v. 21.06.2012 - 4 StR 623/11 - BeckRS 2012, 15540 ..................................................................... 350
StPO § 257c Dealvorbereitung außerhalb der Hauptverhandlung – „Dracula“ ......................... 354
BGH, Urt. v. 29.11.2011 - 1 StR 287/11 - StraFo 2012, 151 ........................................................................... 354
StPO § 257c, § 261 Nicht jedes Dealgeständnis ist gelogen ........................................................... 359
BGH, Beschl. v. 23.05.2012 - 1 StR 208/12 - BeckRS 2012, 11778 ............................................................... 359
StPO § 257c, § 273 Protokollierung von Dealgesprächen ............................................................. 360
BGH, Beschl. v. 22.02.2012 - 1 StR 349/11 - BeckRS 2012, 07034 ............................................................... 360
StPO § 257c, § 338 Nr. 4; GVG § 74a Abs. 1 Nr. 4 Rechtsmittelbefugnis nach Absprache ........ 364
BGH, Beschl. v. 13.09.2011 - 3 StR 196/11 - NJW 2012, 468 = StV 2012, 137 ............................................. 364
StPO § 257c; StPO § 261; AO § 41 II; AO § 370 - Steuerhinterziehung ; keine Bindung informelle
Absprache ...................................................................................................................................... 368
BGH, Beschl. v. 12.07.2011 - 1 StR 274/11 - StV 2011, 645 .......................................................................... 368
StPO § 258, § 338 1 kein Schlussvortrag durch abwesenden Verteidiger .................................... 369
BGH, Beschl. v. 12.01.2012 - 1 StR 373/11 - BeckRS 2012, 05589 ............................................................... 369
StPO § 261 Beweiswürdigung bei belastender Aussage eines Dealzeugen ................................... 372
BGH, Beschl. v. 06.03.2012 - 1 StR 17/12 - NStZ-RR 2012, 179 ................................................................... 372
StPO § 261 Beweiswürdigung bei DNA-Spuren ........................................................................... 373
BGH, Beschl. v. 06.03.2012 - 3 StR 41/12 - BeckRS 2012, 08060 ................................................................. 373
StPO § 261 Beweiswürdigung; Auslieferung Spezialität Qualifikation ....................................... 374
BGH, Urt. v. 12.01.2012 - 4 StR 499/11 - StraFo 2012, 146 ........................................................................... 374
StPO § 261 Wahllichtbildvorlage .................................................................................................. 378
BGH, Beschl. v. 09.11.2011 - 1 StR 524/11 - NJW 2012, 791= NStZ 2012, 172, Anm. Eisenberg JR 2012, 168
.......................................................................................................................................................................... 378
StPO § 261, § 244 Beweiswürdigung zu aussageepsych. Gutachten bei Aussage gegen Aussage 379
BGH, Beschl. v. 22.05.2012 - 5 StR 15/12 - BeckRS 2012, 13116 ................................................................. 379
StPO § 264 Kognitionspflicht, Aufhebungsumfang ...................................................................... 380
425

426
BGH, Urt. v. 07.02.2012 - 1 StR 542/11 - BeckRS 2012, 07035 ..................................................................... 380
StPO § 265 Vertrauensschutz nach Zwischenwertungen des Gerichts (Bewährung) ohne
Absprache - Hinweispflicht ........................................................................................................... 383
BGH, Urt. v. 30.06.2011 – 3 StR 39/11 - NJW 2011, 3463 = StV 2012, 135 .................................................. 383
StPO § 265 IV Aussetzung ............................................................................................................. 385
BGH, Beschl. v. 06.03.2012 - 1 StR 623/11 - BeckRS 2012, 09052 Besprechung M. Jahn JuS 2012, 658 .... 385
StPO § 265, § 244 Erfahrungssätze im Urteil erst nach rechtlichem Gehör ................................ 389
BGH, Urt. v. 22.02.2012 - 1 StR 378/11 - BeckRS 2012, 08059 ..................................................................... 389
StPO § 265, § 257, § 261 Faires Verfahren, rechtlicher Hinweis erst nach Plädoyer der StA .... 393
BGH, Beschl. v. 10.01.2012 - 5 StR 508/11 - StraFo 2012, 101 ...................................................................... 393
StPO § 267 Abs. 1 Satz 3 – Bezugnahme auf Videoaufzeichnung ................................................ 394
BGH, Beschl. v. 14.09.2011 - 5 StR 355/11 - BGHR StPO § 67 I 3 Verweisung 3 ......................................... 394
StPO § 267 I Satz 3 - Verweisung auf ein elektronisches Speichermedium (Video) .................... 395
BGH, Urt. v. 02.11.2011 - 2 StR 332/11 - NJW 2012, 244 = StV 2012, 272 Anm. Deutscher NStZ 2012, 229
.......................................................................................................................................................................... 395
StPO § 302 Rechtsmittelverzicht ................................................................................................... 397
BGH, Beschl. v. 25.04.2012 - 1 StR 80/12 - BeckRS 2012, 10466 ................................................................ 397
StPO § 338 Nr. 4; GVG § 24, § 26, § 74b Keine Willkür durch Jugendschutzkammer .............. 398
BGH, Beschl. v. 07.03.2012 - 1 StR 6/12 - NStZ 2012, 401 ............................................................................ 398
StPO § 344 -II - unzulässige Revision Nebenkläger ...................................................................... 402
BGH, Beschl. v. 26.07.2011 – 1 StR 297/11 - StV 2012, 5 .............................................................................. 402
StPO § 347 Erstreckung der Aufhebung auf Nichtrevidenten bei Fehlern der Beweiswürdigung
........................................................................................................................................................ 403
BGH, Beschl. v. 22.09.2011 - 2 StR 383/11 - StV 2012, 133 .......................................................................... 403
StPO § 396 Abs. 2 Satz 2; StPO § 395 Abs. 3 ................................................................................ 404
BGH, Beschl. v. 09.05.2012 – 5 StR 523/11 - BeckRS 2012, 11283 ............................................................... 404
StPO § 454b Abs. 2; StVollstrO § 43 Vollstreckungsreihenfolge bei Widerruf Strafaussetzung 405
BGH, Beschl. v. 09.02.2012 - 5 AR (VS) 40/11 - NJW 2012, 1016 ................................................................ 405
IRG § 83h II Nr. 3; BtMG § 29a - Spezialität und nachträgliche Gesamtstrafe .......................... 407
BGH, Beschl. v. 27.07.2011 - 4 StR 303/11 - NStZ 2012, 100 ........................................................................ 407
MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Art. 34 ................................................................................................. 409
BGH, Beschl. v. 23.08.2011 – 1 StR 153/11 - NJW 2011, 3314 = NStZ 2012, 152 = StV 2012, 81 ............... 409
StrRehaG § 17a - Zuwendung Haftopfer nach StrRehaG; Opfer im Strafvollzug ..................... 414
BGH, Beschl. v. 14.07.2011 - 4 StR 548/10 - BGHSt 56, 289 = NJW 2011, 2981.......................................... 414