BB 26.2008.pdf - Notar Dr. Tobias Hausch in Düsseldorf

Zeitschrift für Recht, Steuern und Wirtschaft 

// WIRTSCHAFTSRECHT 

Dr. Christian Kessel, LL.M., RA, und Dr. Andreas Jüttner, RA 

Der Vorbehalt der Individualabrede im unternehmerischen 

Geschäftsverkehr 1350 

BGH: Wiederaufleben der persönlichen Haftung des 

Kommanditisten auch durch Rückzahlung eines Agios bei 

negativem Kapitalanteil 

BB-Kommentar von Dr. Alexander Kessler, LL.M., RA 1356 

BGH: Zum Umfang der Ersatzaussonderungsberechtigung nach 

unberechtigter Veräußerung einer fremden Sache 

BB-Kommentar von Prof. Dr. Christiane Seidel, RAin 1357 

BGH: Unwirksame Preisänderungsklausel in Gassondervertrag 

BB-Kommentar von Tobias Flasbarth, RA 1360 

// STEUERRECHT 

Dr. Leonid Korezkij, StB 

Die erste REITG-Novelle: Berücksichtigung von 

Vorbelastungen bei der Besteuerung der REIT-Aktionäre 

nach § 19a REITG-E 1367 

Thomas Kollruss 

Abzug ausländischer Gewerbesteuer als Betriebsausgabe 

in Deutschland trotz Nichtabzugsfähigkeit 

deutscher Gewerbesteuer nach § 4 Abs. 5b EStG 1373 

BFH: Ausschluss der Kapitalertragsteuererstattung gemäß § 50d 

Abs. 1a EStG 1990 i. d. F. des StMBG – Durchleitung inländischer 

Einnahmen durch eine ausländische Basisgesellschaft – 

Gestaltungsmissbrauch 

BB-Kommentar von Stefan Renger 1377 

63. Jahrgang // 23.6.2008 // Seiten 1349 - 1404 

www.betriebs-berater.de 

// BILANZRECHT & BETRIEBSWIRTSCHAFT 

Heinz-Josef Heger, RA, und Thomas Weppler 

Pensionsverpflichtungen bei Mitgliedschaft in einer 

Zusatzversorgungskasse: Bilanzierung nach HGB, IFRS 

und BilMoG-Entwürfen 1383 

BFH: Vorrang des Nachholverbots für Pensionsrückstellungen 

vor dem Grundsatz des formellen Bilanzzusammenhangs 

BB-Kommentar von Matthias Lieb 1388 

// ARBEITSRECHT 

Dr. Tobias Hausch, LL.M. 

Gestaltungsmittel im Asset Deal-Unternehmenskaufvertrag 

im Hinblick auf § 613a BGB 1392 

// BB-MAGAZIN 

26.2008 

Prof. Dr. Dieter Endres, StB 

Funktionsverlagerungsverordnung: 

Deutschland ist keine Insel M1 

Udo Reuß 

Interview mit Dr. Bernd Rödl, WP/StB/RA: 

Bei Rödl & Partner ist die Nachfolge geregelt M16 

Verlag Recht und Wirtschaft NEU: Mit Wochenrückblick 

und Entscheidungsreport 

in allen vier Ressorts

Arbeitsrecht 

Dr. Tobias Hausch, LL.M., Notarassessor, Dipl.-Arb.-Wiss. 

Gestaltungsmittel im Asset Deal-Unternehmenskaufvertrag 

im Hinblick auf § 613a BGB 

§ 613a Abs. 1 S. 1 BGB ordnet für den Fall des Vorliegens eines Betriebsübergangs 

den Übergang der Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen 

auf den neuen Betriebsinhaber an. Der Übergang der 

Arbeitsverhältnisse sowie die sonstigen sich aus § 613a BGB ergebenden 

Konsequenzen sind dabei häufig aus der Sicht der Parteien des 

Unternehmenskaufvertrages oder zumindest aus der Sicht einer der 

Parteien unerwünscht. Mitunter hat sich § 613a BGB in der Praxis gar als 

Dealbreaker erwiesen. Im Rahmen dieser Abhandlung sollen die wesentlichen 

in Betracht kommenden Gestaltungsmittel aufgeführt werden, 

mittels derer die Vertragspartner in einem Unternehmenskaufvertrag 

interessengerechte Lösungen für sich finden können. 

I. Einleitung 

1. Unabdingbarkeit des § 613a 

Ausgangspunkt sämtlicher Überlegungen zu Gestaltungen in Unternehmenskaufverträgen 

im Hinblick auf § 613a BGB ist, dass die die 

Arbeitnehmer betreffenden Rechtsfolgen des § 613a BGB nach allgemeiner 

Ansicht 1 nicht durch Vereinbarungen zwischen Veräußerer 

und Erwerber ausgeschlossen oder beschränkt werden können. Der 

Veräußerer und der Erwerber können allerdings im Unternehmenskaufvertrag 

wirksam Regelungen vereinbaren, die lediglich das 

Rechtsverhältnis dieser Vertragspartner betreffen. 2 Sie werden daher 

regelmäßig nach Gestaltungsmitteln suchen, mittels derer sie das 

wirtschaftlich Gewollte zumindest im Wege einer vertraglichen Risikoverteilung 

erreichen können. 3 

2. Gestaltungsmittel im Unternehmenskaufvertrag 

Die Vertragspartner eines Unternehmenskaufvertrages können auf die 

Rechtsfolgen des Vorliegens bzw. Nichtvorliegens bestimmter Umstände 

Einfluss nehmen. 

PRAXISTIPP: 

Hierzu stehen ihnen verschiedene Gestaltungsalternativen offen: 

– bloße Wissenserklärungen der Beteiligten in Form einer Unterrichtung; 

– Beschaffenheitsvereinbarungen; 4 

– Beschaffenheitsgarantien 5 (vgl. § 443 Abs. 1, 1. Alt. BGB); 

– selbstständige Garantien 6 (vgl. § 311 Abs. 1 BGB), die sich auch auf zukünftige 

Umstände erstrecken können. 

Da bisweilen unklar sein kann, ob ein Umstand vom Begriff der Beschaffenheit 

umfasst ist, und sich zudem die gesetzlich vorgesehenen 

Rechtsfolgen für den Fall eines Mangels der Kaufsache bei einem Unternehmenskauf 

mitunter als ungeeignet erweisen, wird in der Literatur 

7 zu Recht nach wie vor angeraten, im Rahmen eines Unternehmenskaufvertrages 

mit Garantien zu arbeiten und die entsprechenden 

Rechtsfolgen autonom zu regeln. Bezüglich der einzelnen Umstände 

ist jeweils zu präzisieren, zu welchem Zeitpunkt 8 sie vorliegen oder 

fehlen müssen. 

Schließlich haben die Beteiligten die Möglichkeit, im Hinblick auf bestimmte 

Umstände Handlungspflichten zu vereinbaren. In diesem 

Zusammenhang bietet sich insbesondere das Gestaltungsmittel der 

Freistellungsvereinbarung 9 – ggf. abgesichtert durch eine Bankbürgschaft 

– an. 

II. Voraussetzungen des § 613a BGB und 

mögliche Gestaltungsmittel 

Die Anwendung des § 613a BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang 

eines Betriebs oder Betriebsteils 10 voraus. 

1. Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils 

Maßgeblich ist der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 11 

(BAG) zufolge, ob eine wirtschaftliche Einheit 12 vorliegt, die ein neuer 

Rechtsträger unter Wahrung ihrer Identität fortführt. 13 

1 BAG v. 12.5.1992 – 3 AZR 247/91, BB 1993, 145, 146 [zu § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB]; BAG v. 29.10.1985 – 3 

AZR 485/83, BB 1986, 1644, 1646 [zu § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB]; BAG v. 22.2.1978 – 5 AZR 800/76, BB 

1978, 914 [zu § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB]; BAG v. 29.10.1975 – 5 AZR 444/74, BB 1976, 315, 316 [zu § 613 a 

Abs. 1 BGB]; Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück, Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskaufs, 

6. Aufl. 2005, Teil VI, Rn. 110, S. 509; Beisel/Klumpp/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 5. Aufl. 2006, Kap. 

10, Rn. 75, S. 211; Knott/Mielke/Scheffler/Knott, Unternehmenskauf, 2. Aufl. 2006, Rn. 1102, S. 327; 

Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen/Müller-Bonanni, Arbeitsrecht Kommentar, 2. Aufl. 2006, BGB § 613 a, 

Rn. 248. 

2 Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 228, S. 558; Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht 

und Praxis, 12. Aufl. 2005, Rn. 705, S. 444; Knott/Mielke/Scheffler/Knott (Fn. 1), Rn. 1102, S. 327. 

3 Semler/Volhard/Koziczinski, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, 2001, § 13, Rn. 62, S. 571. 

4 Durch diese können die Vertragspartner die Merkmale konkretisieren, deren Vorhandensein oder Nichtvorhandensein 

einen Mangel i. S. d. § 437 BGB darstellen soll [siehe hierzu Picot, Unternehmenskauf und 

Restrukturierung, 3. Aufl. 2004, Teil I, Rn. 85, S. 125 f.]. 

5 Siehe hierzu Holzapfel/Pöllath (Fn. 2), Rn. 491, S. 363. Übernimmt der Veräußerer eine Garantie im Hinblick 

auf eine bestimmte Beschaffenheit der Sache, stehen dem Erwerber bei abweichender Beschaffenheit 

– unbeschadet der gesetzlichen Ansprüche – die Rechte aus der Garantie zu den in der Garantieerklärung 

angegebenen Bedingungen gegenüber dem Veräußerer zu. Hierbei kann den Veräußerer – anders 

als bei einer bloßen Beschaffenheitsvereinbarung – schuldunabhängig auch eine Pflicht zum Schadensersatz 

treffen (vgl. § 276 Abs. 1 S. 1 BGB). 

6 Eine solche Garantie kann unabhängig vom gesetzlichen Gewährleistungsrecht und unabhängig davon 

vereinbart werden, ob der garantierte Umstand eine Beschaffenheit des Unternehmens darstellt oder 

nicht [Picot (Fn. 4), Rn. 94, S. 156]. 

7 So etwa Knott/Mielke/Scheffler/Knott (Fn. 1), Rn. 77, S. 27. 

8 Etwa zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (Signing) oder/und zum späteren Zeitpunkt des Übergangs 

des Unternehmens (Closing). 

9 Vgl. § 329 BGB. 

10 Betriebsteile i. S. d. § 613 a BGB sind Teileinheiten des Betriebs, die abgrenzbare Organisationseinheiten 

darstellen und mit denen innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird [BAG v. 

13.7.2006 – 8 AZR 331/05, NZA 2006, 1357, 1358; BAG v. 22.7.2004 – 8 AZR 394/03, BB 2005, 216, 218; 

BAG v. 13.2.2003 – 8 AZR 102/02, BB 2003, 1286, 1287]. 

11 BAG v. 25.10.2007 – 8 AZR 917/06, n. v. (zu B.I.1.a.aa der Gründe); NZA 2006, 1357, 1358; BAG v. 

13.7.2006 – 8 AZR 331/05, NZA 2006, 1357, 1358; BAG v. 22.7.2004 – 8 AZR 394/03, BB 2005, 216, 217; 

BAG v. 17.4.2003 – 8 AZR 253/02, AP Nr. 253 zu § 613 a BGB (zu II.1.a der Gründe); BAG v. 25.5.2000 – 8 

AZR 416/99, BB 2000, 2156; BAG v. 13.11.1997 – 8 AZR 375/96, BB 1998, 1316, 1317. 

12 Der Begriff „wirtschaftliche Einheit“ bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und 

Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung [BAG v. 22.7.2004 – 8 AZR 

394/03, BB 2005, 216, 217; BAG v. 13.11.1997 – 8 AZR 375/96, BB 1998, 1316, 1317]. Zu den maßgeblichen 

Tatsachen hierfür zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen 

Betriebsmittel (Gebäude, Maschinengerätschaften usw.) sowie deren Wert und Bedeutung, die 

Übernahme immaterieller Betriebsmittel und deren Wert, die Übernahme der vorhandenen Organisation, 

der Grad der ¾hnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung 

von Personal, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen und die Dauer einer eventuellen 

Unterbrechung der Betriebstätigkeit [BAG v. 25.10.2007 – 8 AZR 917/06, n. v. (zu B.I.1.a.aa der Grün- 

1392 Betriebs-Berater // BB 26.2008 // 23.6.2008

PRAXISTIPP: Das Eingreifen des § 613 a BGB kann daher insbesondere 

dadurch vermieden werden, dass nur solche Vermögensgegenstände des 

Veräußerers erworben werden, die bislang in ihrer Gesamtheit beim Veräußerer 

nicht die Voraussetzungen eines Betriebs bzw. Betriebsteils erfüllt 

hatten. 14 In Anbetracht des Fehlens allgemein gültiger klarer Grenzen, ab 

wann die Voraussetzungen eines Betriebs(teils) erfüllt sind, ist diesbezüglich 

indes zu höchster Vorsicht zu raten. 

2. Betriebsstilllegung 

Auf die Motive des Erwerbers kommt es nicht an. Selbst wenn der Erwerber 

den Betrieb nach dessen Übergang alsbald stillzulegen beabsichtigt, 

erwirbt er ihn mit den Rechtsfolgen des § 613a BGB. 15 Ein 

Betriebsübergang liegt allerdings nicht vor, wenn nach einer durch 

den Veräußerer erfolgten Stilllegung des Betriebs 16 lediglich die ehemaligen 

Betriebsmittel veräußert werden. 17 Einen Weg zur Vermeidung 

eines Betriebsübergangs könnten die Parteien des Unternehmenskaufvertrages 

daher darin sehen, den Veräußerer zur Stilllegung 

des Betriebs unter Auflösung der Betriebsorganisation zu verpflichten. 

Zu berücksichtigen ist indes, dass der Erwerber regelmäßig mit den 

erworbenen Betriebsmitteln geschäftliche Aktivitäten entfalten 

möchte. Der Betrieb soll insoweit gerade nicht auf Dauer stillgelegt 

werden. Allein der Umstand, dass der Veräußerer selbst keine geschäftlichen 

Aktivitäten mehr ausüben möchte, genügt nicht. Betriebsveräußerung 

und Betriebsstilllegung schließen sich vielmehr systematisch 

aus. 18 Vereinbarungen zur Stilllegung des Betriebs sind daher 

bei Fortführungsabsicht des Erwerbers nicht zielführend. 

3. Erfordernis tatsächlicher Fortführung 

Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers 

ein. Der Rechtsprechung des BAG 19 zufolge setzt dies voraus, 

dass der Erwerber die Geschäftstätigkeit weiterführt oder wieder 

aufnimmt. Die bloße Fortführungsmöglichkeit ohne tatsächliche 

Fortführung genügt nicht. 20 Ausgeschlossen ist eine Anwendung des 

§ 613a BGB daher, wenn der Erwerber vom Veräußerer Gegenstände 

erwirbt, welche beim Veräußerer einen Betrieb oder einen Betriebsteil 

gebildet hatten, der Erwerber mit diesen Betriebsmitteln 

aber seinerseits keine Geschäftstätigkeit ausübt. Diesbezüglich werden 

Vereinbarungen im Unternehmenskaufvertrag zur Vermeidung 

eines Betriebsübergangs allerdings wiederum nur in den Ausnahmefällen 

in Betracht kommen, in denen der Erwerber tatsächlich nicht 

an einer Fortführung des Betriebs interessiert ist, weil er die erworbenen 

ehemaligen Betriebsmittel auf eine andere Weise verwenden 

möchte. 

4. Identität des fortgeführten Betriebs(teils) 

Die für einen Betriebsübergang erforderliche Identität des fortgeführten 

Betriebs(teils) ist nur dann gegeben, wenn dieser seine 

„Nämlichkeit“ unbeschadet der Transaktion bewahrt. 21 Die Identität 

kann etwa im Falle einer wesentlichen ¾nderung der Art der betrieblichen 

Tätigkeit entfallen, insbesondere wenn hiernach ein 

gänzlich anderer Kundenkreis als zuvor angesprochen wird. 22 Auch 

durch eine räumliche Verlegung der Betriebsmittel kann ein Verlust 

der Identität der wirtschaftlichen Einheit eintreten. 23 Sogar die bloße 

Unterbrechung der betrieblichen Tätigkeit kann zur Folge haben, 

dass nach der Wiederaufnahme der geschäftlichen Aktivitäten nicht 

mehr von einer Identität ausgegangen werden kann. 24 Vor diesem 

Arbeitsrecht 

Hausch · Gestaltungsmittel im Asset Deal-Unternehmenskaufvertrag im Hinblick auf § 613a BGB 

Hintergrund könnten die Parteien des Unternehmenskaufvertrages 

das Eingreifen des § 613a BGB dadurch zu vermeiden versuchen, 

dass sie eine wesentliche Veränderung der Art der betrieblichen Aktivitäten, 

eine ¾nderung des Orts der Aktivitäten und/oder eine längere 

Unterbrechung der geschäftlichen Aktivitäten durch den Erwerber 

vereinbaren. Derartige Maßnahmen entsprechen aber im Regelfall 

nicht dem Interesse des Erwerbers. Zudem ist zu berücksichtigen, 

dass aufgrund des Schutzzwecks des § 613a BGB strenge Anforderungen 

an das Entfallen der Identität zu stellen sind. Als bewusstes 

Gestaltungsmittel ist die Vereinbarung solcher Maßnahmen mithin 

kaum geeignet. 

PRAXISTIPP: Sofern der Erwerber indes von sich aus bereits entsprechende 

Maßnahmen beabsichtigt, kann ein entsprechender Hinweis im 

Vertrag anzuraten sein. Die Parteien sollten dann jedoch zugleich klarstellen, 

ob sie hiernach noch von einem Betriebsübergang ausgehen, und Regelungen 

für den Fall einer Fehleinschätzung treffen. 

III. Rechtsfolgen des § 613a BGB und mögliche 

Gestaltungsmittel 

1. Übergang der Arbeitsverhältnisse und 

Rechtstransformation (Abs. 1) 

Gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB tritt der Erwerber in die Rechte und 

Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen 

ein. Stichtag für den Übergang der Arbeitsverhältnisse 

ist der Zeitpunkt des tatsächlichen Betriebsübergangs. 25 

a) Vom Betriebsübergang erfasste Personen 

Von § 613a Abs. 1 S. 1 BGB werden grundsätzlich sämtliche Arbeitsverhältnisse 

– auch die der leitenden Angestellten 26 – erfasst. 

de); BAG v. 13.7.2006 – 8 AZR 331/05, NZA 2006, 1357, 1358; BAG v. 22.7.2004 – 8 AZR 394/03, BB 

2005, 216, 217 f.; BAG v. 17.4.2003 – 8 AZR 253/02, AP Nr. 253 zu § 613 a BGB (zu II.1.a der Gründe); 

BAG v. 11.9.1997 – 8 AZR 555/95, BB 1998, 50 f.]. Eine bloße Funktionsnachfolge, d. h. die reine Fortführung 

bestimmter Aufgaben, genügt nicht für die Anwendung des § 613 a BGB [BAG v. 13.7.2006 – 8 

AZR 331/05, NZA 2006, 1357, 1358; BAG v. 12.10.1998 – 8 AZR 676/97, NZA 1999, 420, 421]. 

13 Auch der Europäische Gerichtshof [EuGH v. 14.4.1994 – C-392/92 („Christel Schmidt“), BB 1994, 1500, 

1501 m. w. N.] hat bei der Auslegung der Richtlinie 77/187/EWG auf den Übergang einer ihre Identität 

wahrenden wirtschaftlichen Einheit abgestellt. In Art. 1 Abs. 1b der nunmehr geltenden Richtlinie 2001/ 

23/EG hat sich diese Rechtsprechung niedergeschlagen. 

14 Ek/v.Hoyenberg, Unternehmenskauf und -verkauf, 2007, S. 153; Weimar/Alfes, NZA 1993, 155, 156. 

15 BAG v. 20.11.1984 – 3 AZR 584/83, NZA 1985, 393 = BB 1985, 869. 

16 Unter einer Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden 

Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren 

Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der 

ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer 

Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen; der 

Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen [BAG v. 16.5.2002 – 8 AZR 319/ 

01, NZA 2003, 93, 96; BAG v. 22.5.1997 – 8 AZR 101/96, BB 1997, 2110; BAG v. 27.4.1995 – 8 AZR 197/ 

94, AP Nr. 128 zu § 613 a BGB, BB 1995, 1800 (zu B.I.1 der Gründe)]. 

17 BAG v. 27.4.1995 – 8 AZR 197/94, AP Nr. 128 zu § 613 a BGB (zu B.I.1 der Gründe); vgl. Weimar/Alfes, 

NZA 1993, 155, 157 f. 

18 BAG v. 16.5.2002 – 8 AZR 319/01, NZA 2003, 93, 96; siehe auch BAG v. 27.7.1994 – 7 ABR 37/93, BB 

1995, 570, 574. 

19 BAG v. 25.10.2007 – 8 AZR 917/06, n. v. (zu B.I.1.a.aa der Gründe); BAG v. 22.7.2004 – 8 AZR 394/03, BB 

2005, 216, 218; BAG v. 18.3.1999 – 8 AZR 159/98, BB 1999, 1222, 1223; siehe auch BAG v. 12.11.1998 – 

8 AZR 282/97, DB 1999, 337, 338 = BB 1999, 324 Ls. 

20 BAG v. 22.7.2004 – 8 AZR 394/03, BB 2005, 216, 218. 

21 Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen, Arbeitsrecht Kommentar, 2. Aufl. 2006, BGB § 613 a, Rn. 88. 

22 Vgl. BAG v. 13.7.2006 – 8 AZR 331/05, NZA 2006, 1357, 1359; vgl. BAG v. 2.12.1999 – 8 AZR 796/98, BB 

2000, 1523, 1524; vgl. BAG v. 11.9.1997 – 8 AZR 555/95, BB 1998, 50, 51; vgl. BAG v. 30.10.1986 – 2 AZR 

696/85, AP Nr. 58 zu § 613 a BGB (zu B.II.3.b.cc der Gründe); Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen (Fn. 21), 

BGB § 613 a, Rn. 158. 

23 Vgl. BAG v. 2.12.1999 – 8 AZR 796/98, BB 2000, 1523, 1524; vgl. BAG v. 12.2.1987 – 2 AZR 247/86, BB 

1987, 2370, 2371; vgl. BAG v. 30.10.1986 – 2 AZR 696/85, AP Nr. 58 zu § 613 a BGB (zu B.II.3.b.dd der 

Gründe); Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen (Fn. 21), BGB § 613 a, Rn. 101. 


25 Holzapfel/Pöllath (Fn. 2), Rn. 694, S. 429. 

26 BAG v. 22.2.1978 – 5 AZR 800/76, BB 1978, 914. 

Betriebs-Berater // BB 26.2008 // 23.6.2008 1393

Arbeitsrecht 


aa) Arbeitnehmerliste 

Um dem Erwerber einen Überblick über die beim Veräußerer bestehenden 

Arbeitsverhältnisse zu verschaffen, kann sich die Anfertigung 

einer Arbeitnehmerliste 27 anbieten. 28 Eine solche Liste kann mit 

einer Garantie des Veräußerers versehen werden, dass die in dieser 

Liste aufgeführten Arbeitsverhältnisse tatsächlich bestehen und die 

Liste vollständig ist, d.h. daneben keine weiteren Arbeitsverhältnisse 

– auch nicht etwa mit sog. Scheinselbstständigen 29 – existieren. 30 Zudem 

kann sich eine Verpflichtung des Veräußerers anbieten, vor dem 

Betriebsübergang die Einstellung neuen Personals zu unterlassen. 

bb) Versetzungen 

Wird nicht das gesamte Unternehmen veräußert, sondern etwa nur 

einzelne Geschäftsbereiche, gehen nur die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer 

auf den Erwerber über, die dem übergehenden Betrieb 

(steil) angehören. 31 Die Angehörigkeit zu einem Betrieb(steil) setzt 

wiederum voraus, dass der entsprechende Arbeitnehmer zuvor aufgrund 

einer Zuordnungsentscheidung des Veräußerers diesem Betrieb 

bzw. Betriebsteil zugeordnet worden ist. 32 

Im Rahmen des 

§ 613a BGB kann jeder Arbeitnehmer der Rechtsprechung des BAG 33 

zufolge nur einem Betrieb bzw. Betriebsteil angehören. War ein Arbeitnehmer 

in mehreren Betrieben oder Betriebsteilen oder gar für 

das gesamte Unternehmen tätig, kommt es darauf an, wo er überwiegend 

eingebunden war. 34 Die Parteien des Unternehmenskaufvertrages 

können nicht ohne Zustimmung der betroffenen Arbeitnehmer 

hiervon abweichend bestimmen, welche Arbeitsverhältnisse auf den 

Erwerber übergehen und welche beim Veräußerer verbleiben sollen. 35 

Sie könnten indes geneigt sein, den Übergang von Arbeitsverhältnissen 

durch eine Vereinbarung dahin zu vermeiden, dass der Veräußerer 

bestimmte Arbeitnehmer vor dem Betriebsübergang in einen anderen 

Betrieb oder Betriebsteil versetzen soll, welcher nicht vom Übergang 

betroffenen ist. Eine solche Versetzung steht indes ohne Zustimmung 

der betreffenden Arbeitnehmer unter dem Vorbehalt, dass diese noch 

vom Direktionsrecht des Veräußerers umfasst ist. Zudem darf die Versetzung 

nicht rechtsmissbräuchlich erfolgen und allein der Umgehung 

des § 613a BGB dienen. Davon wäre aber jedenfalls dann auszugehen, 

wenn eine ohne Mitwirkung des betroffenen Arbeitnehmers erfolgende 

Versetzung gerade deshalb erfolgt, um den Übergang des Arbeitsverhältnisses 

auf den Erwerber zu vermeiden. 

PRAXISTIPP: Im Ergebnis wird man lediglich bei tatsächlichem Vorliegen 

eines schutzwürdigen Eigeninteresses 36 des Veräußerers klarstellende Regelungen 

über bereits beabsichtigte Versetzungen anraten können. 

cc) Festlegungen im Innenverhältnis 

Einfluss darauf, welche Arbeitnehmer auf den Erwerber übergehen 

sollen, können die Parteien des Unternehmenskaufvertrages daher 

letztlich nur durch die genaue Abgrenzung der Betriebe bzw. Betriebsteile, 

welche Gegenstand des Kaufvertrages sein sollen, nehmen. 37 Zulässig 

und zweckmäßig ist es allerdings, wenn die Parteien des Unternehmenskaufvertrages 

in diesem für sich festlegen, bei welchen Arbeitsverhältnissen 

sie von einem Übergang auf den Erwerber ausgehen. 

38 Kann hierdurch auch nicht die objektive Rechtslage geändert 

werden, so wird doch im Innenverhältnis geklärt, welche der beiden 

Parteien – bis zu einer ggf. abweichenden gerichtlichen Entscheidung 

im Falle einer arbeitnehmerseitigen Klage – die Arbeitgeberbefugnisse 

gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern ausüben können soll. Da- 

rüber hinaus kann die Übersicht Grundlage von Ansprüchen zwischen 

den Parteien des Unternehmenskaufvertrages sein. 39 

b) Übergehende Rechte und Pflichten 

Der neue Betriebsinhaber übernimmt die bestehenden Arbeitsverhältnisse 

in dem Zustand, in dem sie sich beim früheren Inhaber befunden 

haben. 40 Die bisherige Betriebszugehörigkeit wird durch den Betriebsübergang 

nicht unterbrochen. 41 Die Arbeitsverhältnisse gehen 

grundsätzlich mit allen Nebenabreden auf den neuen Betriebsinhaber 

über. 42 Der neue Betriebsinhaber muss insbesondere die Vergütung 

einschließlich aller Nebenleistungen in der bisherigen Höhe zahlen. 43 

aa) Garantie von Vertragsinhalten 

Der Erwerber wird vor diesem Hintergrund regelmäßig Kenntnis darüber 

erlangen wollen, welche Tätigkeiten die einzelnen Arbeitnehmer 

ausüben, welche Vergütung sie hierfür beziehen und unter welchen 

Voraussetzungen die einzelnen Arbeitsverhältnisse beendet werden 

können. Zu diesem Zweck kann dem Unternehmenskaufvertrag eine 

Liste mit den relevanten individuellen Daten der Arbeitnehmer wie 

insbesondere Funktion, Jahresgehalt und Kündigungsfrist beigefügt 

werden. 44 Auch die für eine etwaige Sozialauswahl relevanten Daten – 

Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten 

und eine etwa bestehende Schwerbehinderung – können für den Erwerber 

relevante Daten darstellen. 45 Die Richtigkeit dieser Liste kann 

vom Veräußerer garantiert werden. 46 

PRAXISTIPP: Der Veräußerer kann statt der Einzeldaten auch lediglich 

bestimmte Höchstgehälter oder Höchstkündigungsfristen bei den Arbeitnehmern 

garantieren. 47 

Entsprechendes gilt im Hinblick auf das Nichtbestehen von Ansprüchen 

auf Sonderleistungen. 48 Sofern der Erwerber am genauen Inhalt 

bestimmter Arbeitsverträge interessiert ist, ist es zudem möglich, 

diese Verträge als Anlage zum Unternehmenskaufvertrag zu nehmen 49 

und den Veräußerer garantieren zu lassen, dass diese tatsächlich den 

angeführten Inhalt haben. 50 Dies gilt insbesondere auch bezüglich der 

27 Sofern aus der Arbeitnehmerliste Ansprüche des Erwerbers herzuleiten sein sollen, ist diese Liste im Falle 

eines beurkundungspflichtigen Kaufvertrages zwingend mitzubeurkunden. 

28 Siehe auch Ek/v.Hoyenberg (Fn. 14), S. 153 f. 

29 Vgl. Liebs, Der Unternehmenskauf, 2. Aufl. 2003, S. 96. 

30 Holzapfel/Pöllath (Fn. 2), Rn. 504, S. 367; vgl. Knott/Mielke/Scheffler/Knott (Fn. 1), Rn. 996, S. 299; vgl. 

Liebs (Fn. 29), S. 95. 

31 BAG v. 13.2.2003 – 8 AZR 102/02, BB 2003, 1286, 1288; BAG v. 21.1.1999 – 8 AZR 287/98, n. v. (zu B.I.2.a 

der Gründe); BAG v. 13.11.1997 – 8 AZR 375/96, BB 1998, 1316, 1317. 

32 Vgl. BAG v. 13.2.2003 – 8 AZR 102/02, BB 2003, 1286, 1288. 

33 BAG v. 20.7.1982 – 3 AZR 261/80, DB 1983, 50. 

34 BAG v. 20.7.1982 – 3 AZR 261/80, DB 1983, 50; Holzapfel/Pöllath (Fn. 2), Rn. 694, S. 429. 

35 Semler/Volhard/Gach, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, 2001, § 27, Rn. 25, S. 1439; Holzapfel/Pöllath 

(Fn. 2), Rn. 694, S. 429; Knott/Mielke/Scheffler/Knott (Fn. 1), Rn. 129, S. 45; Picot/Schnitker, 

Arbeitsrecht bei Unternehmenskauf und Restrukturierung, 2001, Teil III, Rn. 40, S. 516. 

36 Ein solches kann etwa vorliegen bei einem zeitlich noch entfernt liegenden Betriebsübergang, wenn der 

Veräußerer einen tatsächlichen Personalbedarf an dem neuen Arbeitsplatz hat. 

37 Vgl. Holzapfel/Pöllath (Fn. 2), Rn. 694, S. 430; vgl. Weimar/Alfes, NZA 1993, 155, 156. 

38 Semler/Volhard/Gach (Fn. 35), Rn. 25, S. 1439; Knott/Mielke/Scheffler/Knott (Fn. 1), Rn. 129, S. 45; Picot/ 

Schnitker (Fn. 35), Teil III, Rn. 40, S. 516 f.; vgl. Wessing, ZGR 1982, 455, 461. 

39 Siehe hierzu unter III. 1. e). 

40 Vgl. BAG v. 18.8.1976 – 5 AZR 95/75, NJW 1977, 1168; Beisel/Klumpp/Klumpp (Fn. 1), Rn. 44, S. 201. 

41 Beisel/Klumpp/Klumpp (Fn. 1), Rn. 47, S. 202. 

42 Holzapfel/Pöllath (Fn. 2), Rn. 696, S. 430. Der Übergang der Nebenabreden betrifft auch Zusagen, die 

erst in Zukunft Relevanz haben. 


44 Vgl. Liebs (Fn. 29), S. 95. 

45 Zur Übergabe personenbezogener Arbeitnehmerdaten siehe nachstehend unter III. 1. f) bb). 

46 Vgl. Knott/Mielke/Scheffler/Knott (Fn. 1), Rn. 996, S. 299; vgl. Liebs (Fn. 29), S. 96. 

47 Vgl. Holzapfel/Pöllath (Fn. 2), Rn. 504, S. 367. 

48 Vgl. Knott/Mielke/Scheffler/Knott (Fn. 1), Rn. 997, S. 299. 

49 Im Falle eines beurkundungspflichtigen Kaufvertrags wären dann allerdings auch die zur Anlage genommenen 

Arbeitsverträge mit zu beurkunden. 

50 Vgl. Liebs (Fn. 29), S. 96. 


vom Veräußerer für die einzelnen Arbeitnehmergruppen verwendeten 

Musteranstellungsverträge. 51 

bb) Rückständige Vergütungen, Urlaubsansprüche 

Der Erwerber wird darüber hinaus – neben dem Veräußerer 52 – 

Schuldner etwaiger bei Betriebsübergang bestehender Forderungen 

auf Zahlung rückständiger Vergütungen. 53 Aus diesem Grund kann 

eine Garantie des Veräußerers gegenüber dem Erwerber angezeigt 

sein, alle fälligen Ansprüche der Arbeitnehmer erfüllt zu haben. 54 Im 

Falle des Bestehens rückständiger Vergütungen bieten sich Vereinbarungen 

zur Freistellung durch den Veräußerer 55 oder Vereinbarungen 

zur Übernahme der Erfüllung durch den Erwerber – ggf. unter entsprechender 

Anpassung des Kaufpreises – an. Auch die Verpflichtungen 

des Veräußerers auf Gewährung von Urlaub gehen mit auf den 

Erwerber über. Diesbezüglich bieten sich Wissenserklärungen bzw. 

Garantien dahin an, in welchem Umfang die entsprechenden 

Urlaubsansprüche seitens des Veräußerers bereits erfüllt worden sind. 

cc) Versorgungsanwartschaften 

Die Versorgungsanwartschaften 56 der Arbeitnehmer gehen unabhängig 

davon, ob die Anwartschaften bereits unverfallbar sind oder nicht, 

ebenfalls mit über. 57 Aufgrund der potenziell damit einhergehenden 

hohen finanziellen Belastungen wird ein Erwerber an einer Garantie dahingehend 

interessiert sein, dass keine zukünftigen Versorgungsverpflichtungen 

außer den sich gemäß den entsprechenden Rückstellungen 

in der Bilanz ergebenden oder im Unternehmenskaufvertrag ausdrücklich 

genannten bestehen. 58 Einen Ausgleich hat der Veräußerer 

dem Erwerber für den Übergang der zukünftigen Versorgungsverbindlichkeiten 

von Gesetzes wegen nicht zu leisten. 59 Es kann indes interessengerecht 

sein, diesbezüglich im Kaufvertrag kompensierende Regelungen 

vorzusehen. 60 So könnte etwa vereinbart werden, dass der Veräußerer 

den Erwerber von den zukünftigen Versorgungsverbindlichkeiten 

freistellt, soweit die betreffenden Arbeitnehmer ihre Anwartschaften 

während der Zeit ihrer Beschäftigung beim Veräußer erdient haben. 

Auf eine solche Abrede wird sich der Veräußerer allerdings im Regelfall 

nicht einlassen wollen. In der Praxis wird es denn regelmäßig auch eher 

zweckmäßig sein, den Barwert der zukünftigen Versorgungsansprüche, 

welche der Erwerber zu erfüllen hat, im Rahmen der Ermittlung des 

Kaufpreises für das Unternehmen angemessen einfließen zu lassen. 61 

Besondere Gestaltungsmöglichkeiten bestehen, sofern der Veräußerer 

eine Rückdeckungsversicherung abgeschlossen oder zur Erfüllung der 

Versorgungsverbindlichkeiten eine Unterstützungskasse, eine Pensionskasse 

oder einen Pensionsfonds eingeschaltet hat oder die betriebliche 

Altersversorgung im Wege der Direktversicherung erfolgt. 62 

dd) Garantie bezüglich des Fehlens sonstiger 

individualvertraglicher Ansprüche 

Darüber hinaus kann der Veräußerer dem Erwerber garantieren, dass 

es keine sonstigen vertraglichen Ansprüche der Arbeitnehmer gibt, 

welche nicht unmittelbar aus den einzelnen Arbeitsverträgen ersichtlich 

sind. So können etwa Ansprüche der Belegschaft aufgrund einer 

Gesamtzusage 63 des Veräußerers bestehen. Da Arbeitsverträge und 

deren ¾nderung keiner Schriftform unterliegen, können auch Ansprüche 

einzelner Arbeitnehmer durch mündliche – oder sogar konkludente 

– Vereinbarungen begründet worden sein. 

Nicht fixierte individualvertragliche Ansprüche bestehen zudem 

dann, wenn im Rahmen eines vorherigen Betriebsübergangs bereits 

Arbeitsrecht 


einmal Kollektivnormen transformiert worden sind und seitdem individualvertraglich 

fortgelten. Vor dem Hintergrund, dass die Sperrfrist 

des § 613a Abs. 1 S. 2, 2. Hs. BGB auch dann gilt, wenn es innerhalb 

der Jahresfrist zu einer erneuten Veräußerung des Betriebs(teils) 

kommt, 64 besteht zudem ein Interesse an der Information über den 

Zeitpunkt der vorangegangenen Transformationen. 

Schließlich können sich Ansprüche der Arbeitnehmer aufgrund einer 

betrieblichen Übung 65 ergeben. Sofern eine solche bereits für den Veräußerer 

bindend geworden ist, tritt der Erwerber in diese ein. 66 Erfolgt 

ein Betriebsinhaberwechsel, bevor eine betriebliche Übung bindend 

wurde, muss der Erwerber einer in der Literatur 67 vertretenen 

Ansicht zufolge den bereits gesetzten Vertrauenstatbestand mit der 

Folge gegen sich gelten lassen, dass bei Fortführung der Praxis eine 

betriebliche Übung entstehen kann. 68 Vor diesem Hintergrund besteht 

ein Interesse des Erwerbers an der Unterrichtung über etwa bereits 

bestehende betriebliche Übungen bzw. über Umstände, welche 

bereits einen entsprechenden Vertrauenstatbestand gesetzt haben. 

PRAXISTIPP: Das Nichtvorliegen betrieblicher Übungen bzw. entsprechender 

Vertrauenstatbestände kann Gegenstand einer Garantie sein. 

ee) Kollektivrechtliche Vereinbarungen 

Gelten beim Veräußerer bestehende kollektivrechtliche Vereinbarungen, 

d.h. Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen, auch beim Erwerber 

kollektivrechtlich fort, 69 können die Arbeitnehmer gegenüber 

dem Erwerber Ansprüche weiterhin unmittelbar aus diesen Kollektiv- 


52 Siehe § 613 a Abs. 2 BGB. 

53 BAG v. 18.8.1976 – 5 AZR 95/75, NJW 1977, 1168; Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 254, 

S. 570; vgl. aber für den Fall eines Betriebsübergangs im Rahmen eines Insolvenzverfahrens: BAG v. 

18.11.2003 – 9 AZR 347/03, BB 2004, 1570, 1571 f.; BAG v. 20.6.2002 – 8 AZR 459/01, BB 2003, 423, 426; 

BAG v. 29.10.1985 – 3 AZR 485/83, BB 1986, 1644, 1645; BAG v. 17.1.1980 – 3 AZR 160/79, BB 1980, 

319, 320. 


55 Siehe hierzu auch unter III. 2. 

56 Ausführlich zu Versorgungszusagen beim Asset Deal Reichel/Schmandt, Betriebliche Altersversorgung 

bei Unternehmenskauf und Restrukturierung, 2006, S. 142 ff. 

57 BAG v. 12.5.1992 – 3 AZR 247/92, BB 1993, 145, 146; BAG v. 15.3.1979 – 3 AZR 859/77, BB 1979, 1455; 

Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 215, S. 552 f.; vgl. aber für den Fall eines Betriebsübergangs 

im Rahmen eines Insolvenzverfahrens die diesbezüglichen in Fn. 53 zitierten Entscheidungen. 

58 Vgl. Holzapfel/Pöllath (Fn. 2), Rn. 504, S. 367; vgl. Knott/Mielke/Scheffler/Knott (Fn. 1), Rn. 997, S. 299; 

vgl. Reichel/Schmandt (Fn. 56), S. 11 f. Diesbezüglich bietet sich auch der Verweis auf ein dem Unternehmenskaufvertrag 

beigefügtes versicherungsmathematisches Gutachten und ggf. die Garantie bezüglich 

dessen Richtigkeit und Vollständigkeit an [vgl. Holzapfel/Pöllath (Fn. 2), Rn. 504, S. 367]. 

59 Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 215, S. 553. 

60 Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 215, S. 553; vgl. Semler/Volhard/Koziczinski (Fn. 3), Rn. 68, 

S. 573. 

61 Vgl. Semler/Volhard/Koziczinski (Fn. 3), Rn. 69, S. 573; vgl. Reichel/Schmandt (Fn. 56), S. 10 f. 

62 Bei Bestehen einer Rückdeckungsversicherung könnten im Rahmen des Unternehmenskaufvertrages Regelungen 

zur Übertragung der Ansprüche aus der Versicherung aufgenommen werden [Semler/Volhard/Koziczinski 

(Fn. 3), Rn. 68, S. 573]. Zu den Gestaltungsmöglichkeiten bei Einschaltung einer Unterstützungskasse, 

einer Pensionskasse oder eines Pensionsfonds sowie in den Fällen einer Direktversicherungszusage 

siehe Reichel/Schmandt (Fn. 56), S. 184 ff. 

63 Siehe hierzu Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Beckmann/Hausch, juris Praxiskommentar BGB, Band 

2.2, 3. Aufl. 2006, § 611, Rn. 48 ff. 

64 Vgl. BAG v. 20.4.1994 – 4 AZR 342/93, NZA 1994, 1140, 1142; Beisel/Klumpp/Klumpp (Fn. 1), Rn. 110, 

S. 219. 

65 Siehe hierzu Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Beckmann/Hausch (Fn. 63), § 611, Rn. 70 ff. 

66 Beisel/Klumpp/Klumpp (Fn. 1), Rn. 47, S. 202; Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil I, Rn. 205, S. 57. 


68 Nach anderer Ansicht [Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil I, Rn. 205, S. 57] soll dies hingegen nur gelten, wenn 

dem Erwerber bekannt ist, dass er eine vom Veräußerer begründete Übung fortführt. Da insoweit auf 

den Empfängerhorizont abzustellen ist, wird es darauf ankommen, ob die Arbeitnehmer das Handeln 

des Erwerbers als Fortführung einer Übung deuten können. 

69 Verbandstarifverträge gelten nur dann kollektivrechtlich fort, wenn der Erwerber demselben Arbeitgeberverband 

angehört oder der Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt worden ist und der Betrieb 

auch nach der Veräußerung dem tariflichen Geltungsbereich unterfällt [Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil I, 

Rn. 314 f., S. 102 f.; Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen/Müller-Bonanni (Fn. 1), BGB § 613 a, Rn. 262]; Firmentarifverträge 

gelten – sofern es nicht zu einer Übernahmevereinbarung zwischen der Gewerkschaft 

und dem Erwerber kommt – nicht kollektivrechtlich fort [BAG v. 20.6.2001 – 4 AZR 295/00, BB 2002, 

2229, 2230 f.]; Voraussetzung für eine kollektivrechtliche Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen ist, 

dass die Identität des Betriebs trotz des Inhaberwechsels gewahrt bleibt [BAG v. 27.7.1994 – 7 ABR 37/ 

93, BB 1995, 570, 572 f.]; zur Fortgeltung von Gesamt- und Konzernbetriebsvereinbarungen vgl. BAG 


Arbeitsrecht 


vereinbarungen herleiten. Von den Fällen des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB 

abgesehen findet im Übrigen gemäß § 613a Abs. 1 S. 2, 1. Hs. BGB 

eine Transformation der Kollektivnormen ins Individualrecht statt. 

Auch lediglich nachwirkende Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen 

unterliegen einer solchen Transformation. 70 Damit der Erwerber 

feststellen kann, ob und ggf. welche Kollektivnormen nach der Transaktion 

bei ihm kollektiv- oder individualrechtlich fortwirken, bedarf 

er der Kenntnis über sämtliche zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs 

beim Veräußerer bestehenden oder nachwirkenden Kollektivvereinbarungen. 

Diesbezüglich kann eine Garantie im Unternehmenskaufvertrag 

angezeigt sein, dass neben den im Einzelnen aufgelisteten Kollektivvereinbarungen 

keine weiteren bestehen. 71 

PRAXISTIPP: Sofern der genaue Inhalt einer Kollektivvereinbarung zum 

Gegenstand einer Garantie gemacht werden soll, kann diese als Anlage 

zum Unternehmenskaufvertrag genommen werden. 72 

ff) Wettbewerbsverbote, Geheimhaltungspflichten 

Der Veräußerer kann zudem auch Garantien im Hinblick auf sonstige 

für den Erwerber relevante Umstände abgeben, etwa dahingehend, 

dass alle oder bestimmte Arbeitnehmer Wettbewerbsverboten 73 unterliegen. 

74 Hat der Veräußerer indes diesbezüglich eine Genehmigung 

erteilt, ist der Erwerber daran gebunden. 75 Vor diesem Hintergrund 

können sich Erklärungen bzw. Garantien bezüglich der Nichterteilung 

entsprechender Genehmigungen anbieten. Garantien sind 

darüber hinaus etwa auch dahin möglich, dass die Arbeitnehmer bestimmten 

Geheimhaltungspflichten unterworfen sind. 76 

gg) Keine ¾nderung der Arbeitsbedingungen 

Betrafen die vorstehenden Ausführungen den Übergang der bestehenden 

Rechte und Pflichten, kann der Erwerber zudem an einer Garantie 

interessiert sein, dass keinem Arbeitnehmer im Wege einer Change 

of control-Klausel für den Fall des Wechsels des Arbeitgebers eine 

Verbesserung der Arbeitsbedingungen zugesagt worden ist. 77 Insbesondere 

kann es sich auch anbieten, den Veräußerer zu verpflichten, 

bis zum Closing eine ¾nderung der Arbeitsbedingungen im Hinblick 

auf die vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer zu unterlassen oder 

nur im Einvernehmen mit dem Erwerber durchzuführen. 

c) Vermeidung des Übergangs von Arbeitsverhältnissen 

Wie bereits ausgeführt worden ist, kann der Übergang von Arbeitsverhältnissen 

nicht durch Vereinbarungen im Unternehmenskaufvertrag 

vermieden werden. Auch die Durchführung von Versetzungen 

vor dem Betriebsübergang kann nicht als bewusstes Gestaltungsmittel 

zur Vermeidung des Übergangs verwendet werden. 

Möglich ist allerdings eine Vereinbarung über den Verbleib von Arbeitnehmern 

beim Veräußerer trotz eines Betriebsübergangs, wenn 

diese im Einvernehmen mit den betreffenden Arbeitnehmern erfolgt. 

78 Im Übrigen kann der Übergang eines Arbeitsverhältnisses, 

welches von § 613a Abs. 1 S. 1 BGB betroffen wäre, nur dadurch vermieden 

werden, dass dieses mit Wirkung zu einem Zeitpunkt vor 

dem Betriebsübergang beendet wird. 79 Die Herbeiführung einer solchen 

Beendigung – durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag – kann 

dabei Gegenstand von Vereinbarungen (Handlungspflichten bzw. Garantien) 

zwischen den Parteien des Unternehmenskaufvertrages sein. 

Stellt sich der Abbau des Personals für den Erwerber als unverzichtbar 

dar, 80 kann es sich auch anbieten, den Unternehmenskaufvertrag un- 

ter die aufschiebende Bedingung der Beendigung bestimmter Arbeitsverhältnisse 

durch den Veräußerer zu stellen. 81 

aa) Kündigungen 

Kündigungen seitens des Veräußerers sind indes nur bei Vorliegen entsprechender 

Kündigungsgründe möglich. Der Betriebsübergang als solcher 

rechtfertigt eine Kündigung nicht. 82 Entsprechendes gilt für den 

Umstand, dass der Erwerber den Erwerb von Kündigungen abhängig 

macht. 83 Da sich Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung systematisch 

ausschließen, 84 kann der Veräußerer nach der Vereinbarung einer 

Betriebsveräußerung Arbeitsverhältnisse ebenso wenig mit dem Argument 

einer von ihm beabsichtigten Betriebsstilllegung kündigen. Eine 

Kündigung aus betrieblichen Gründen im Rahmen eines bereits feststehenden 

Unternehmenskaufs kommt indes dann in Betracht, wenn der 

Erwerbereine Organisationsstruktur plant, nach derer selbst zur Kündigung 

berechtigt wäre. In diesen Fällen kann bereits der Veräußerer vor 

dem Betriebsübergang die Kündigung aussprechen (sog. „Veräußererkündigung 

nach dem Erwerberkonzept“). 85 Hierzu kann er sich im Unternehmenskaufvertrag 

dem Erwerber gegenüber verpflichten. Die daraufhin 

erfolgenden Kündigungen sind indes nur wirksam, wenn beim 

Erwerber tatsächlich ein entsprechendes Rationalisierungs- bzw. Sanierungskonzept 

besteht, dessen Durchführung im Zeitpunkt des Zugangs 

der Kündigungserklärungen bereits greifbare Formen angenommen 

hat. 86 

PRAXISTIPP: Um der Gefahr von Kündigungsschutzklagen bzw. deren finanziellen 

Folgen unter Berufung auf ein fehlendes bzw. unzureichendes 

Erwerberkonzept entgegenzusteuern, sollte sich der Veräußerer das vom 

Erwerber behauptete Konzept möglichst genau beschreiben und die tatsächliche 

Planung der Umsetzung des Konzepts garantieren lassen. 87 

Der Veräußerer hat beim Ausspruch von Kündigungen nach dem Erwerberkonzept 

nicht nur die in seinem, sondern auch die im Unternehmen 

des Erwerbers bestehenden freien Arbeitsplätze zu berücksichtigen. 

88 Sieht das Erwerberkonzept den Zusammenschluss eines vertragsgegenständlichen 

Betriebs mit einem Betrieb des Erwerbers vor, so 

muss der Veräußerer zudem die Arbeitnehmer des Erwerberbetriebs in 

die Sozialauswahl mit einbeziehen. 89 Vor diesem Hintergrund ergibt 

vom 18.9.2002 – 1 ABR 54/01, DB 2003, 1281, 1282 ff. sowie die dort enthaltene Darstellung des Streitstands 

und Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil I, Rn. 255 ff., S. 81 ff. 

70 Vgl. BAG v. 29.8.2001 – 4 AZR 332/00, BB 2002, 1201, 1202 f.; vgl. BAG v. 27.11.1991 – 4 AZR 211/91, BB 

1992, 1559, 1560; Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil I, Rn. 324, S. 105. 

71 Vgl. Holzapfel/Pöllath (Fn. 2), Rn. 504, S. 368; vgl. Knott/Mielke/Scheffler/Knott (Fn. 1), Rn. 998, S. 299. 

72 Im Falle eines beurkundungspflichtigen Kaufvertrages wäre dann allerdings auch die zur Anlage genommene 

Kollektivvereinbarung mit zu beurkunden. 

73 Auch Vereinbarungen über nachvertragliche Wettbewerbsverbote gehen auf den Erwerber über [Rebmann/Säcker/Rixecker/Henssler/Müller-Glöge, 

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 

Band 4, 4. Aufl. 2005, § 613 a, Rn. 102; Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil III, Rn. 48, S. 519; Henssler/Willemsen/ 

Kalb/Willemsen/Müller-Bonanni (Fn. 1), BGB § 613 a, Rn. 244]. 


75 Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil I, Rn. 227, S. 66. 


77 Vgl. etwa für den Bereich der betrieblichen Altersversorgung Reichel/Schmandt (Fn. 56), S. 12. 


79 Vgl. Weimar/Alfes, NZA 1993, 155, 158. 

80 Dies kann etwa der Fall sein, wenn dies Bestandteil einer notwendigen Unternehmenssanierung ist. 


82 Vgl. § 613 a Abs. 4 S. 1 BGB. 

83 BAG v. 20.3.2003 – 8 AZR 97/02, BB 2003, 2180, 2181; BAG v. 18.7.1996 – 8 AZR 127/94, BB 1996, 2305, 

2306. 

84 Siehe hierzu vorstehend unter II. 2. 

85 Vgl. BAG v. 20.3.2003 – 8 AZR 97/02, BB 2003, 2180, 2181 m. w. N. zur „Veräußererkündigung wegen 

Rationalisierungen auf Grund eines Sanierungskonzepts des Erwerbers“. 



88 Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 240, S. 565; Holzapfel/Pöllath (Fn. 2), Rn. 703, S. 443; Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen/Müller-Bonanni 

(Fn. 1), BGB § 613 a, Rn. 314. 

89 Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 240, S. 565; Holzapfel/Pöllath (Fn. 2), Rn. 703, S. 443; Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen/Müller-Bonanni 

(Fn. 1), BGB § 613 a, Rn. 314. 


sich ein Interesse des Veräußerers an der Kenntnis der beim Erwerber 

bestehenden Beschäftigungsmöglichkeiten und der Sozialdaten der etwa 

in eine Sozialauswahl mit einzubeziehenden Arbeitnehmer des Erwerbers. 

Auch diesbezüglich ist daher im Falle einer Vereinbarung über 

durchzuführende Kündigungen eine Unterrichtung durch den Erwerber 

– und ggf. eine dahingehende Garantie – angezeigt. 

In Betracht kommen darüber hinaus die Vereinbarung von Mitwirkungspflichten 

des Erwerbers in etwaigen gerichtlichen Verfahren 

zwischen dem Veräußerer und nach Maßgabe des Erwerberkonzepts 

gekündigten Arbeitnehmern sowie Regelungen zur finanziellen Freistellung 

– etwa im Hinblick auf etwaige Anwaltskosten. 

bb) Aufhebungsverträge 

Aufhebungsverträge zwischen dem Veräußerer und den Arbeitnehmern, 

die auf ein endgültiges Ausscheiden der Arbeitnehmer aus dem 

Betrieb gerichtet sind, führen grundsätzlich nicht zu einer Umgehung 

des § 613a BGB und sind mithin wirksam. 90 Abreden über den Abschluss 

von Aufhebungsverträgen können wiederum Gegenstand des 

Unternehmenskaufvertrages sein. Allerdings ist der Veräußerer beim 

Abschluss von Aufhebungsverträgen auf die Mitwirkung der betreffenden 

Arbeitnehmer angewiesen. Versagen die Arbeitnehmer ihre 

Mitwirkung, könnte der Erwerber allenfalls 91 Ansprüche gegenüber 

dem Veräußerer geltend machen. 

Beim Abschluss der Aufhebungsverträge dürfen die betroffenen Arbeitnehmer 

nicht getäuscht werden, da anderenfalls eine Anfechtung 

dieser Verträge in Betracht kommt. Dies kann etwa dann gelten, wenn 

Aufhebungsverträge unter dem Vorwand einer Betriebsstilllegung abgeschlossen 

werden, obwohl zu diesem Zeitpunkt bereits die Veräußerung 

des Betriebs feststeht. 92 Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitnehmer 

durch eine Täuschung zu einer Eigenkündigung veranlasst 

worden ist. 93 Der Veräußerer sollte daher verpflichtet werden, es zu 

unterlassen, Aufhebungsverträge bzw. Eigenkündigungen der Arbeitnehmer 

mittels unwahrer Angaben zu erwirken. Bezüglich bereits abgeschlossener 

Aufhebungsverträge bzw. erfolgter Eigenkündigungen 

kann der Veräußerer garantieren, dass diesen keine Täuschung der 

betreffenden Arbeitnehmer zugrunde lag. 

Aufhebungsverträge sind zudem nichtig, wenn bei deren Abschluss 

beabsichtigt ist, die betroffenen Arbeitnehmer nach Beendigung der 

Arbeitsverhältnisse durch den Erwerber neu einzustellen, und die 

Vorgehensweise somit allein dazu dienen soll, den Bestandsschutz der 

Arbeitnehmer entfallen zu lassen (sog. „Lemgoer Modell“). 94 Entscheidend 

ist dem BAG 95 zufolge, ob der jeweilige Arbeitnehmer und 

der Erwerber zum Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrages 

bereits ein neues Arbeitsverhältnis begründet hatten oder dem Arbeitnehmer 

ein solches verbindlich in Aussicht gestellt war. Entsprechendes 

gilt, wenn Arbeitnehmer vor diesem Hintergrund zu einer 

Eigenkündigung bewegt werden sollen. 96 Diesbezügliche Abreden 

zwischen den Parteien des Unternehmenskaufvertrages wären mithin 

grundsätzlich 97 von vornherein nicht zielführend. 

Zulässig ist der Abschluss von Aufhebungsverträgen, wenn die betreffenden 

Arbeitnehmer von einer sog. Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft 

(BQG) übernommen werden sollen. 98 Dies gilt 

dem BAG 99 zufolge sogar dann, wenn einem Teil dieser Arbeitnehmer 

später ein Einstellungsangebot durch den Erwerber unterbreitet 

werden soll, sofern ihnen dies nicht verbindlich in Aussicht gestellt 

worden ist. Der Erwerber könnte vor diesem Hintergrund in der 

Aufnahme einer Vereinbarung über die Überleitung von Arbeitneh- 

Arbeitsrecht 


mern auf eine BQG ein Gestaltungsmittel erblicken, um zu einem 

späteren Zeitpunkt ohne vorherige Sozialauswahl lediglich die qualifiziertesten 

Arbeitskräfte für die Fortführung der bisherigen Betriebsstätte 

zu gewinnen. Zu berücksichtigen ist indes, dass für eine 

entsprechende Gestaltung das Einverständnis der betreffenden Arbeitnehmer 

erforderlich ist. Zu berücksichtigen ist darüber hinaus, 

dass die einschlägige Rechtsprechung des BAG zu Fällen ergangen 

ist, in denen sich die bisherigen Betriebsinhaber in Insolvenz bzw. 

Konkurs befunden haben bzw. dies durch Umstrukturierungsmaßnahmen 

unter Einschluss einer BQG vermieden werden sollte. 

Schließlich hat das BAG 100 die Gefahr eines Missbrauchs 101 bereits 

erkannt und hierzu ausgeführt, dass die entsprechenden Aufhebungsverträge 

unwirksam sein könnten, wenn die Übernahme in 

eine BQG nur zum Schein vorgeschoben oder offensichtlich bezweckt 

sei, die Sozialauswahl zu umgehen. 

d) Sicherstellung des Übergang der Arbeitsverhältnisse 

§ 613a Abs. 1 S. 1 BGB dient primär dem Schutz der betroffenen Arbeitnehmer. 

Der Übergang der Arbeitsverhältnisse kann aber auch im 

Interesse der Parteien des Unternehmenskaufvertrages liegen. 

aa) Sicherstellung der Fortführung des Betriebs 

Dem Veräußerer, der Betriebsmittel auf den Erwerber überträgt, wäre 

eine Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer ggf. gar nicht mehr möglich, 

weshalb er im Regelfall an dem Übergang der Arbeitsverhältnisse 

interessiert ist. Wie vorstehend ausgeführt setzt ein Betriebsübergang 

die tatsächliche Fortführung des Betriebs durch den Erwerber voraus. 

Ohne eine solche Fortführung würden die Arbeitsverhältnisse nicht 

auf den Erwerber übergehen, sondern bei dem Veräußerer verbleiben. 

Kann der Veräußerer die Arbeitnehmer nicht weiter beschäftigen, läge 

es an ihm, die einzelnen Arbeitsverhältnisse zu kündigen. Um eine 

solche Situation zu vermeiden, ist anzuraten, eine entsprechende Verpflichtung 

zur tatsächlichen Fortführung des Betriebs durch den Erwerber 

in den Unternehmenskaufvertrag aufzunehmen. 102 Da ein Be- 

90 BAG v. 18.8.2005 – 8 AZR 523/04, BB 2006, 665, 666; BAG v. 10.12.1998 – 8 AZR 324/97, BB 1999, 

1274, 1275; BAG v. 11.12.1997 – 8 AZR 654/95, NZA 1999, 262, 263; BAG v. 11.7.1995 – 3 AZR 154/95, 

BB 1995, 2657, 2658. 

91 Je nach konkreter Vereinbarung mit dem Veräußerer – so etwa im Falle einer Garantie. 

92 Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 113, S. 510; Beisel/Klumpp/Klumpp (Fn. 1), Rn. 79, S. 211; 

siehe auch Weimar/Alfes, NZA 1993, 155, 159 f. 

93 Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil I, Rn. 199, S. 56. 

94 BAG v. 18.8.2005 – 8 AZR 523/04, BB 2006, 665, 666 f.; vgl. BAG v. 10.12.1998 – 8 AZR 324/97, BB 1999, 

1274, 1275; BAG v. 11.12.1997 – 8 AZR 654/95, NZA 1999, 262, 263; BAG v. 11.7.1995 – 3 AZR 154/95, 

BB 1995, 2657, 2658; Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 225, S. 557 f.; Beisel/Klumpp/Klumpp 

(Fn. 1), Rn. 81, S. 212; Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil III, Rn. 45, S. 519. 


665, 667. 

96 BAG v. 18.8.2005 – 8 AZR 523/04, BB 2006, 665, 666; Beisel/Klumpp/Klumpp (Fn. 1), Rn. 81, S. 212; 

Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil III, Rn. 45, S. 51. 

97 Zulässig kann die Vorgehensweise der Beendigung der Arbeitsverhältnisse mit anschließender Neubegründung 

von Arbeitsverhältnissen zwischen dem Erwerber und den Arbeitnehmern indes nach der 

Rechtsprechung des BAG [vgl. BAG v. 18.8.2005 – 8 AZR 523/04, BB 2006, 665, 667; vgl. BAG v. 

10.12.1998 – 8 AZR 324/97, BB 1999, 1274, 1275] sein, wenn die hiermit verbundene Verschlechterung 

der Situation der betreffenden Arbeitnehmer ihrerseits sachlich berechtigt ist. Dies wird man der 

Rechtsprechung des BAG [vgl. BAG v. 29.10.1985 – 3 AZR 485/83, BB 1986, 1644, 1646; vgl. BAG v. 

26.1.1977 – 5 AZR 302/75, BB 1977, 897, 898; vgl. BAG v. 18.8.1976 – 5 AZR 95/75, NJW 1977, 1168] 

zufolge etwa annehmen können, wenn die Maßnahme den Erhalt von Arbeitsplätzen ermöglicht. 

98 BAG v. 23.11.2006 – 8 AZR 349/06, BB 2007, 1054, 1055; vgl. BAG v. 10.12.1998 – 8 AZR 324/97, BB 

1999, 1274, 1275. 

99 Vgl. BAG v. 23.11.2006 – 8 AZR 349/06, BB 2007, 1054, 1055; vgl. BAG v. 18.8.2005 – 8 AZR 523/04, 

BB 2006, 665 ff.; vgl. BAG v. 10.12.1998 – 8 AZR 324/97, BB 1999, 1274 ff. 


665, 668. 

101 Vgl. hierzu LAG Bremen – 1 Sa 81/04, 3 Sa 80/04, BB 2005, 665, 670 m. w. N. [aufgehoben durch BAG v. 

18.8.2005 – 8 AZR 523/04, BB 2006, 665 ff.]. 

102 Vgl. Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen (Fn. 21), BGB § 613 a, Rn. 70, nach dem die Möglichkeit des 

Scheiterns des Betriebsübergangs in Ermangelung einer Fortführung des Betriebs in den zugrunde liegenden 

Vereinbarungen tunlichst „konkretisiert“ werden sollte, und zwar nicht nur im Interesse des 

Erwerbers, sondern auch des Veräußerers. Was rechtlich unter dieser „Konkretisierung“ verstanden wer- 


Arbeitsrecht 


triebsübergang darüber hinaus die Wahrung der Identität verlangt, 

wäre aus Sicht des Veräußerers zudem zu empfehlen, die Fortführungspflicht 

des Erwerbers dahin zu konkretisieren, dass die Geschäftstätigkeit 

ohne zeitliche Unterbrechung, ohne wesentliche ¾nderungen 

und am gleichen Ort wie zuvor ausgeübt wird. 

bb) Vermeidung der Beendigung von 

Arbeitsverhältnissen 

Auch der Erwerber kann ein erhebliches Interesse an dem Übergang 

der Arbeitsverhältnisse haben. Er möchte das erworbene Unternehmen 

häufig in der gleichen Weise weiterführen wie der Veräußerer. 

Dies wird regelmäßig erleichtert, wenn die Fortführung der Geschäftstätigkeit 

mit dem bisherigen Personal erfolgt. Der Veräußerer 

kann sich vor diesem Hintergrund verpflichten, seinerseits von Kündigungen 

und dem Abschluss von Aufhebungsverträgen abzusehen. 

Ein Verstoß hiergegen macht die erfolgten Kündigungen bzw. Aufhebungsverträge 

indes nicht unwirksam. Vielmehr ist der Erwerber 

in diesem Fall auf Ersatzansprüche gegenüber dem Veräußerer verwiesen. 

Kündigungen seitens der Arbeitnehmer können durch Vereinbarungen 

zwischen Veräußerer und Erwerber ebenfalls nicht verhindert 

werden. Der Veräußerer kann dem Erwerber allerdings etwa 

garantieren, dass in keinem der Arbeitsverträge Klauseln enthalten 

sind, nach denen im Falle einer ¾nderung des Arbeitgebers ein Sonderkündigungsrecht 

der Arbeitnehmer besteht. Der Veräußerer kann 

sich zudem verpflichten, den Erwerber unverzüglich über Kündigungen 

oder bekannt werdende Kündigungsabsichten von Arbeitnehmern 

zu informieren, um die betreffenden Arbeitnehmer ggf. 

doch noch zu einem Verbleib bewegen zu können. Die Nichterklärung 

von Kündigungen bzw. entsprechenden Absichten bis zum Abschluss 

des Kaufvertrages kann wiederum Gegenstand einer Garantie 

sein. 103 

e) Freistellungsvereinbarungen für unerwartete Folgen 

aa) Unerwarteter Übergang von Arbeitsverhältnissen 

Wie dargestellt ist es bei einem Betriebsübergang grundsätzlich 104 

ohne Mitwirkung der betroffenen Arbeitnehmer nicht möglich, den 

Übergang von Arbeitsverhältnissen zu verhindern, an deren Übergang 

der Erwerber kein Interesse hat. Zulässig sind allerdings vertragliche 

Regelungen, durch die der Veräußerer den Erwerber von Kosten im 

Zusammenhang mit diesen Mitarbeitern freistellt. 105 Im Regelfall 

wird der Veräußerer nach der Veräußerung des Unternehmens mit 

derartigen Kosten nicht mehr belangt werden wollen. Durchaus denkbar 

und zweckmäßig können Freistellungsregelungen aber bezüglich 

solcher Arbeitnehmer sein, bei welchen die Kaufvertragsparteien 

nicht von einem Übergang der Arbeitsverhältnisse ausgegangen sind, 

sofern diese Arbeitnehmer später erfolgreich einen Übergang auf den 

Erwerber geltend machen. 

PRAXISTIPP: Es sind dabei etwa auch Vereinbarungen dahin denkbar, 

dass den Veräußerer eine Pflicht zur Freistellung erst trifft, wenn eine bestimmte 

Anzahl von Arbeitnehmern unerwartet und erfolgreich einen 

Übergang der Arbeitsverhältnisse geltend gemacht hat. 106 

Zu den in diesem Zusammenhang zu übernehmenden Kosten können 

vor allem die nunmehr vom Erwerber zu zahlenden Vergütungen gehören. 

Sofern der Veräußerer sich zur Freistellung des Erwerbers von 

Gehaltszahlungen verpflichtet, wird er daran interessiert sein, diesen 

Freistellungsanspruch zeitlich und inhaltlich zu begrenzen. 107 Insbesondere 

ist diesbezüglich an die Vereinbarung von Maximalbeträgen 

zu denken. 108 Regelungsbedürftig ist zudem, inwieweit sich der Erwerber 

erbrachte Arbeitsleistungen auf seinen Freistellungsanspruch 

anrechnen zu lassen hat. 109 Darüber hinaus sollte im Regelfall vereinbart 

werden, dass der Erwerber verpflichtet ist, alle notwendigen 

Maßnahmen zu ergreifen, um die finanziellen Verpflichtungen des 

Veräußerers zu minimieren. 110 Hierzu kann insbesondere die Verpflichtung 

zählen, alles zu unternehmen, um eine Kündigung dieser 

oder anderer Arbeitsverhältnisse zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu 

bewirken. 111 Für den Fall einer hiernach erfolgten Kündigung können 

die Parteien vereinbaren, dass der Veräußerer den Erwerber von den 

mit der Kündigung und einem etwaigen Kündigungsschutzprozess 

zusammenhängenden Aufwendungen (Gerichtskosten, Anwaltskosten, 

Abfindung) freizustellen hat. 112 Ebenso kommt eine Kostenübernahme 

für den Fall des Abschlusses von Aufhebungsvereinbarungen 

in Betracht. Da der Veräußerer auf den Abschluss durch den Erwerber 

und die Konditionen im Einzelnen sowie Regelungen eines etwa 

künftig vom Erwerber zu verhandelnden Sozialplans keinen unmittelbaren 

Einfluss hat, sollte zu seinem Schutz auch diesbezüglich ein 

Maximalbetrag vorgesehen werden. 113 

Für den Veräußerer kann die unerwartete Geltendmachung des Übergangs 

von Arbeitsverhältnissen durch Arbeitnehmer ebenfalls nachteilig 

sein. 114 Auch diesbezüglich können Regelungen in den Unternehmenskaufvertrag 

aufgenommen werden. So kann der Erwerber sich 

etwa verpflichten, den Veräußerer von für eine Neueinstellung entstehenden 

Kosten (Personalvermittlungskosten usw.) freizustellen. Ebenso 

ist die Aufnahme von Rücktrittsregelungen denkbar, doch wird 

diese nur in eng umgrenzten Ausnahmefällen angezeigt sein. 115 

bb) Unerwartetes Ausbleiben des Übergangs 

Der Übergang von Arbeitsverhältnissen kann auch entgegen der Erwartung 

der Beteiligten ausbleiben. 116 Für den Veräußerer ist dies 

nachteilig, wenn er für die entsprechenden Arbeitnehmer keine anderweitige 

Verwendungsmöglichkeit hat. Hier kann sich ggf. die Vereinbarung 

von Freistellungsverpflichtungen des Erwerbers anbieten. 

Die Situation entspricht spiegelbildlich der vorstehend 117 beschriebenen, 

bei der der Veräußerer den Erwerber von den Kosten im Fall des 

unerwünschten Übergangs der Arbeitsverhältnisse freizustellen hat. 

Auch der Erwerber kann vom unerwarteten Ausbleiben des Übergangs 

von Arbeitsverhältnissen negativ betroffen werden. Der Erwerber 

eines Unternehmens hat vor Abschluss eines Unternehmenskauf- 

den soll, bleibt unklar. Ein bloßer Hinweis auf die Rechtslage würde jedenfalls keine klagbaren Ansprüche 

des Veräußerers gegenüber dem Erwerber begründen. Dringend anzuraten ist daher vielmehr die 

ausdrückliche Verpflichtung des Erwerbers zur Fortführung des Betriebs. 

103 Vgl. Liebs (Fn. 29), S. 96. 

104 Abweichendes gilt im Fall der sog. Veräußererkündigung nach dem Erwerberkonzept. 

105 Semler/Volhard/Koziczinski (Fn. 3), Rn. 64, S. 572. 

106 Vgl. Knott/Mielke/Scheffler/Knott (Fn. 1), Rn. 970 f., S. 292 f. 


108 Hierzu dienen sog. Cap-Klauseln. 




112 Vgl. Knott/Mielke/Scheffler/Knott (Fn. 1), Rn. 971, S. 293; Liebs (Fn. 29), S. 26. 


114 Dies ist dann der Fall, wenn er diese Arbeitnehmer als einem nicht übergehenden Betrieb angehörig 

ansieht und ihre Arbeitskraft für seine weitere Geschäftstätigkeit eingeplant hat. 

115 Vgl. hierzu die nachstehenden Ausführungen unter III. 5. c) für den Fall der Ausübung von Widerspruchsrechten 

durch die Arbeitnehmer. 

116 Dies kann etwa bei einem Nichtvorliegen eines Betriebsübergangs oder einer Nichtzugehörigkeit der 

betreffenden Arbeitnehmer zum übergehenden Betrieb(steil) der Fall sein. 

117 Siehe unter III. 1. e) aa). Die dortigen Ausführungen zu den zu übernehmenden Kosten und den Gestaltungsmöglichkeiten 

gelten hier entsprechend. 


vertrages meist eine konkrete Vorstellung, mit welchen Arbeitnehmern 

der Geschäftsbetrieb zukünftig fortgeführt werden soll. Dabei 

gibt es häufig bestimmte – etwa besonders qualifizierte oder erfahrene 

– Arbeitnehmer („key employees“), mit denen er die Arbeitsverhältnisse 

in jedem Fall fortsetzen möchte. 118 Für den Fall, dass diese Arbeitnehmer 

erfolgreich geltend machen, ihr Arbeitsverhältnis sei nicht 

auf den Erwerber übergegangen, kann zu dessen Gunsten im Rahmen 

einer Garantie eine Kompensationspflicht des Veräußerers – etwa 

zum Ersatz von Kosten, die dem Erwerber aufgrund der Beschaffung 

von gleichwertigem Ersatzpersonal entstehen – vereinbart werden. 119 

Auch kann – was indes wiederum auf Ausnahmefälle beschränkt werden 

sollte 120 – ein Rücktrittsrecht des Erwerbers vorgesehen werden. 

f) Sonstige Regelungen betreffend den Übergang der 

Arbeitnehmer 

aa) Sonstige Rechtsverhältnisse 

Gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB tritt der Erwerber nur in die Rechte 

und Pflichten des Veräußerers „aus den…Arbeitsverhältnissen“ ein. 

Ein Eintritt in die Rechte und Pflichten aus lediglich anlässlich des 

Arbeitsverhältnisses eingegangenen Rechtsverhältnissen erfolgt hingegen 

nicht. 121 Der Erwerber wird daher etwa grundsätzlich 122 nicht 

Gläubiger eines zwischen dem Veräußerer und einem Arbeitnehmer 

geschlossenen Darlehensvertrages. 123 Vereinbarungen über Werkmietwohnungen 

(vgl. §§ 576, 576a BGB) sind ebenfalls kein Teil des Arbeitsverhältnisses, 

der gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB mit auf den Erwerber 

übergeht (vgl. aber § 566 Abs. 1 BGB). 124 Abweichendes wird 

mitunter 125 für Werkdienstwohnungen (vgl. § 576b BGB) angenommen, 

die mit der Ausübung der Arbeitnehmerpflichten in engem Zusammenhang 

stehen. Im Hinblick auf Aktienoptions-Programme des 

Veräußerers 126 kommt es in Ermangelung einer arbeitsvertraglichen 

Vereinbarung 127 auf die konkreten Umstände des Einzelfalls 128 an, ob 

den Erwerber gegenüber den optionsinnehabenden Arbeitnehmern 

eine Pflicht zur Gewährung von Anteilen oder eine Pflicht zur Zahlung 

einer Abfindung trifft oder ob die Arbeitnehmer diesbezüglich 

gegenüber dem Erwerber gar keine Ansprüche geltend machen können. 

129 Vereinbarungen über den vergünstigten Bezug von unternehmensspezifischen 

Leistungen des Veräußerers stehen in der Regel unter 

dem zumindest konkludenten Vorbehalt, dass der Arbeitgeber die 

betreffenden Produkte selbst herstellt oder vergünstigt im Konzern 

beziehen kann. 130 Ob ein Fortfall der vergünstigten Bezugsmöglichkeit 

131 anderweitig – etwa durch eine Abfindung – zu kompensieren 

ist, bestimmt sich wiederum nach den Umständen des konkreten Einzelfalls. 

132 

In all diesen Fällen kann es angezeigt sein, auf einvernehmliche Lösungen 

zwischen den Beteiligten hinzuwirken. Soweit es lediglich bisherige 

Rechte des Veräußerers betrifft, empfiehlt es sich, klarstellende 

Regelungen in den Unternehmenskaufvertrag aufzunehmen. Dies gilt 

etwa im Hinblick darauf, ob ein Rückzahlungsanspruch aufgrund eines 

Arbeitgeberdarlehens auf den Erwerber mit übergeht. 133 Ggf. 

kann diesbezüglich eine ausdrückliche Abtretung erklärt werden. Soweit 

auch Rechte der Arbeitnehmer betroffen sind, kann im Unternehmenskaufvertrag 

hingegen ohne deren Zustimmung keine abschließende 

Vereinbarung getroffen werden. 134 Es sind nur das Innenverhältnis 

betreffende Abreden sowie Vereinbarungen bezüglich eines 

Hinwirkens gegenüber den Arbeitnehmern zur Herbeiführung einer 

einvernehmlichen Lösung möglich. Bei besonderer Relevanz bestimmter 

Vertragsverhältnisse kann das Herbeiführen einer Klärung 

Arbeitsrecht 


mit den betreffenden Arbeitnehmern allerdings auch als aufschiebende 

Bedingung aufgenommen werden, ohne deren Eintritt der Unternehmenskaufvertrag 

nicht zur Durchführung gelangt. 

bb) Übergabe von Arbeitnehmerdaten/Dokumenten/ 

Aufzeichnungen 

Der Erwerber wird häufig daran interessiert sein, vom Veräußerer 

über bestimmte personenbezogene Daten der einzelnen Arbeitnehmer 

unterrichtet zu werden. Es können daher Vereinbarungen im Unternehmenskaufvertrag 

dahin zweckmäßig sein, über welche Arbeitnehmerdaten 

der Veräußerer den Erwerber zu unterrichten bzw. welche 

diesbezüglichen Dokumente oder Aufzeichnungen der Veräußerer 

dem Erwerber zur Verfügung zu stellen hat. Hierbei sind allerdings 

die Vorgaben der datenschutzrechtlichen Bestimmungen zu beachten. 

135 Über wesentliche Daten wird sich der Erwerber indes im Regelfall 

bereits vor Abschluss des Unternehmenskaufvertrages informieren 

und sich in diesem ggf. die Richtigkeit der entsprechenden Informationen 

garantieren lassen. 136 

cc) Verbot von Kündigungen durch den Erwerber 

Dem Erwerber kann im Unternehmenskaufvertrag zeitlich befristet 

der Ausspruch von ordentlichen Kündigungen 137 gegenüber den 

übergehenden Arbeitnehmern untersagt werden. 138 Obgleich nach 

dem Übergang der Arbeitsverhältnisse keine vertraglichen Verbindungen 

mehr zwischen dem Veräußerer und den übergegangenen Arbeit- 


119 Vgl. Wessing, ZGR 1982, 455, 461. 

120 Vgl. hierzu die nachstehenden Ausführungen unter III. 5. c) für den Fall der Ausübung von Widerspruchsrechten 

durch die Arbeitnehmer. 

121 Oetker/Preis/Rieble/Moll, 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, 2004, S. 59, 61. 

122 Ein Arbeitgeber-Darlehen kann allerdings dann auf den Erwerber übergehen, wenn der Veräußerer 

dem Arbeitnehmer das Darlehen als Lohn- oder Gehaltsvorschuss gegeben hat [BAG v. 21.1.1999 – 8 

AZR 373/97, n. v. (zu II.3.b der Gründe); Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 181, S. 541; Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen/Müller-Bonanni 

(Fn. 1), BGB § 613 a, Rn. 231]. 

123 Vgl. BAG v. 21.1.1999 – 8 AZR 373/97, n. v. (zu II.3.b der Gründe); Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück 

(Fn. 1), Rn. 181, S. 541; Holzapfel/Pöllath (Fn. 2), Rn. 696, S. 431; Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil I, Rn. 228, 

S. 67; Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen/Müller-Bonanni (Fn. 1), BGB § 613 a, Rn. 231. 

124 Holzapfel/Pöllath (Fn. 2), Rn. 696, S. 431; Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen/Müller-Bonanni (Fn. 1), 

BGB § 613 a, Rn. 231. 

125 Holzapfel/Pöllath (Fn. 2), Rn. 696, S. 431; Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen/Müller-Bonanni (Fn. 1), 

BGB § 613 a, Rn. 231; a. A. Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 194, S. 546. 

126 Im Hinblick auf Aktienoptions-Vereinbarungen mit der Konzernmutter vgl. BAG v. 12.2.2003 – 10 AZR 

299/02, NJW 2003, 1755ff, BB 2003, 1068. 

127 Im Arbeitsvertrag kann etwa ausdrücklich ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung einer Abfindung 

für den Fall eines Betriebsübergangs geregelt sein [vgl. Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil I, Rn. 214, 

S. 61]. Der Optionsplan kann allerdings auch den ersatzlosen Verfall der Optionen vorsehen [vgl. Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen/Müller-Bonanni 

(Fn. 1), BGB § 613 a, Rn. 231]. Letzteres dürfte indes nur 

dann zulässig sein, wenn es sich bei der Optionsgewährung nicht um eine Gegenleistung für die erbrachte 

Arbeitsleistung gehandelt hat. 

128 Insbesondere ist es hierbei relevant, ob es sich bei der Optionsgewährung um eine Vergütung im 

engeren Sinne, d. h. um eine Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung gehandelt hat [Picot/ 

Schnitker (Fn. 35), Teil I, Rn. 218, S. 62 f.]. 

129 Vgl. Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil I, Rn. 216, S. 61 und Rn. 218 ff., S. 62 ff.; zur Behandlung von Aktienoptionen 

beim Betriebsübergang vgl. auch Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 183 ff., S. 541 ff.; 

zur Frage, ob den übergegangenen Arbeitnehmern aufgrund eines Options-Programms weitere Optionen 

zu gewähren sind vgl. Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen/Müller-Bonanni (Fn. 1), BGB § 613 a, 

Rn. 231. 

130 Vgl. BAG v. 7.9.2004 – 9 AZR 631/03, BB 2005, 1909, 1911; vgl. auch Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil I, 

Rn. 210, S. 59 f. 

131 In jedem Fall abzugelten ist der Fortfall eines Sachbezugs im Sinne eines Arbeitsentgelts im engeren 

Sinn („Naturallohn“) [BAG v. 7.9.2004 – 9 AZR 631/03, BB 2005, 1909, 1912]. 


133 Knott/Mielke/Scheffler/Knott (Fn. 1), Rn. 1093, S. 324 f. 

134 Vgl. aber Holzapfel/Pöllath (Fn. 2), Rn. 696, S. 431, die für alle Fälle des Bestehens entsprechender 

Rechtsverhältnisse – d. h. wohl auch, sofern Rechte der Arbeitnehmer betroffen sind – eine Regelung 

des Schicksals dieser Rechtsverhältnisse im Unternehmenskaufvertrag empfehlen. 

135 Siehe hierzu Holzapfel/Pöllath (Fn. 2), Rn. 865 f., S. 500 f. Auch aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, 

aufgrund derer dieser Rücksicht auf das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers zu nehmen hat (vgl. 

§ 241 Abs. BGB), können sich Beschränkungen bezüglich der Offenlegung von Arbeitnehmerdaten ergeben 

[siehe hierzu BAG v. 12.9.2006 – 9 AZR 271/06 – AP Nr. 1 zu § 611 BGB (zu A. II. 1 der Gründe)]. 

136 Siehe hierzu auch vorstehend unter III. 1. b). 

137 Jedenfalls auf den Ausschluss verhaltensbedingter Kündigungen wird sich der Erwerber in der Praxis 

indes kaum einlassen. 

138 Auf dieses Kündigungsverbot könnte sich nur der Veräußerer, nicht die betroffenen Arbeitnehmer berufen, 

sofern es sich nicht um eine Vereinbarung zugunsten Dritter (vgl. § 328 Abs. 1 BGB) handelt. 


Arbeitsrecht 


nehmern bestehen, kann der Veräußerer an einem solchen Verbot ein 

(ideelles) Interesse haben. 139 Da ein materieller Schaden auf Seiten 

des Veräußerers im Falle eines Verstoßes gegen das Kündigungsverbot 

regelmäßig nicht entstünde oder jedenfalls kaum bezifferbar wäre, 

kann es angezeigt sein, für einen Verstoß gegen das Kündigungsverbot 

eine Vertragsstrafe vorzusehen. 

dd) Sozialversicherungsbeiträge/Steuern 

Der Veräußerer kann eine Garantie dahin abgeben, dass er alle fälligen 

Arbeitgeberanteile an den Sozialversicherungsbeiträgen bezüglich 

der Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber übergehen, 

bei Fälligkeit gezahlt, alle vom Gehalt einzubehaltenden Steuern 

und Arbeitnehmeranteile an den Sozialversicherungsbeiträgen 

einbehalten und bei Fälligkeit an die Empfänger abgeführt, alle diesbezüglich 

etwa verhängten Säumniszuschläge und Bußgelder gezahlt 

sowie im Hinblick auf noch nicht fällige Beträge entsprechende 

Rückstellungen gebildet hat. 140 Zwar kann § 613a Abs. 1 S. 1 BGB 

nach h.M. 141 als rein arbeitsrechtliche Vorschrift keine Haftung des 

Erwerbers für im Zeitpunkt des Betriebsübergangs rückständige Sozialversicherungsbeiträge 

und nicht abgeführte Lohnsteuer begründen, 

doch kann sich eine solche Haftung aus anderen Rechtsgrundlagen 

ergeben. 

ee) Urteile/laufende Rechtsstreitigkeiten 

Ein zwischen Arbeitnehmer und bisherigem Betriebsinhaber ergangenes 

rechtskräftiges Urteil in Bezug auf Rechte und Pflichten aus dem 

Arbeitsverhältnis wirkt der umstrittenen 142 Rechtsprechung des 

BAG 143 zufolge in entsprechender Anwendung des § 325 Abs. 1 ZPO 

auch gegenüber dem Betriebserwerber. Hieraus ergibt sich ein Interesse 

des Erwerbers an einer Unterrichtung über entsprechende Urteile 

bzw. an einer Garantie des Veräußerers, dass solche nicht ergangen 

sind. Auf noch rechtshängige Rechtsstreitigkeiten des Veräußerers mit 

seinen Arbeitnehmern hat der Betriebsübergang keinen Einfluss. Auf 

diesen Fall wendet das BAG 144 § 265 Abs. 2 ZPO entsprechend an. In 

diesen Verfahren ergehende Urteile wirken nach mitunter vertretener 

Auffassung 145 ebenfalls für und gegen den Erwerber. Dieser kann 146 

daher ein Interesse auch an der Unterrichtung über noch laufende 

Verfahren bzw. an einer Garantie über das Nichtbestehen solcher Verfahren 

haben. 147 

Aufgrund der vom BAG angenommenen Rechtskrafterstreckung auf 

ihn trägt der Erwerber das Risiko eines negativen Prozessausgangs, 

welcher sich auch aus einer unzureichenden Prozessführung seitens 

des Veräußerers ergeben kann. Der Erwerber kann sich allerdings 

dem BAG 148 zufolge an dem Rechtsstreit zur Unterstützung des Veräußerers 

als Nebenintervenient beteiligen. Mit Zustimmung des Arbeitnehmers 

könne der Erwerber den Prozess auch als Hauptpartei 

anstelle des Veräußerers übernehmen. 149 In Ermangelung einer Absicht 

zur Beteiligung des Erwerbers könnten zumindest Abreden über 

die Art und Weise der Führung des Prozesses durch den Veräußerer 

getroffen werden. 150 Im Hinblick auf negative Urteile in den entsprechenden 

Verfahren kommen etwa Freistellungsvereinbarungen in Betracht. 

ff) Sicherstellung des Verbleibs der Arbeitnehmer 

Der Erwerber ist regelmäßig daran interessiert, dass die übergehenden 

Arbeitsverhältnisse auch nach dem Betriebsübergang fortbestehen. 

Ein Ausschluss des Kündigungsrechts der Arbeitnehmer ist zwischen 

den Parteien des Unternehmenskaufvertrages allerdings nicht möglich. 

Denkbar ist allerdings, dass der Veräußerer sich gegenüber dem 

Erwerber verpflichtet, es zu unterlassen, auf den Erwerber übergehende 

Arbeitnehmer abzuwerben oder in sonstiger Weise dahin zu beeinflussen, 

das Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber zu beenden. 

gg) Gekündigte Arbeitsverhältnisse 

Auch bereits gekündigte Arbeitsverhältnisse gehen auf den Erwerber 

über, wenn die Kündigungsfrist am Tag des Betriebsübergangs noch 

nicht abgelaufen ist. 151 Ist eine Kündigung wegen einer ursprünglich 

vorgesehenen Stilllegung des Betriebes oder einem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit 

aus anderen Gründen ausgesprochen worden, 

kann dem gekündigten Arbeitnehmer nach dem Betriebsübergang 

ein Anspruch auf Wiedereinstellung bzw. Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses 

zukommen. 152 Vor diesem Hintergrund besteht ein 

Interesse des Erwerbers an der Unterrichtung über die Gründe von 

durch den Veräußerer ausgesprochenen Kündigungen. 

Sofern zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bereits Kündigungsschutzklagen 

gekündigter Arbeitnehmer gegen den Veräußerer rechtshängig 

geworden sind, hat der Erwerber die Urteile in diesen Verfahren 

nach mitunter vertretener Auffassung 153 gegen sich gelten zu lassen. 

Vor diesem Hintergrund bieten sich Vereinbarungen im Unternehmenskaufvertrag 

über die Folgen von zugunsten der Arbeitnehmer 

ergehenden Urteilen – etwa Freistellungsverpflichtungen – an. 

Auch Vereinbarungen über die Art und Weise der Führung der 

Rechtsstreite können zweckmäßig sein. Wie vorstehend 154 ausgeführt 

worden ist, hat der Erwerber dem BAG zufolge zudem die Möglichkeit, 

einem Rechtsstreit als Nebenintervenient beizutreten oder ihn 

als Hauptpartei zu übernehmen. In diesem Fall kann sich der Erwerber 

auf die beim Veräußerer entstandenen Kündigungsgründe berufen. 

155 Jedenfalls 156 bei beabsichtigter Übernahme des Rechtsstreits 

sollte der Veräußerer daher zu einer Unterrichtung über die genauen 

Gründe für die Kündigung verpflichtet werden. 157 

139 Dies kann etwa wegen der gewachsenen persönlichen Bindungen zu den Arbeitnehmern oder wegen 

des Ansehens des Veräußerers in der Öffentlichkeit, welches auch bei Kündigungen durch den Erwerber 

Schaden nehmen kann, der Fall sein. 

140 Vgl. Knott/Mielke/Scheffler/Knott (Fn. 1), Rn. 999, S. 300; vgl. Liebs (Fn. 29), S. 96. 

141 BayObLG v. 31.10.1974 – 1 U 2225/74, BB 1974, 1582 f. [zu Sozialversicherungsbeiträgen]; Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück 

(Fn. 1), Rn. 169, S. 538; Beisel/Klumpp/Klumpp (Fn. 1), Rn. 49, S. 202; Knott/Mielke/Scheffler/Knott 

(Fn. 1), Rn. 1099, S. 326; Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil I, Rn. 202, S. 57. 

142 Siehe etwa Schliemann/Schliemann/Ascheid/Ascheid, Das Arbeitsrecht im BGB, 2. Aufl. 2002, demzufolge 

der Erwerber allerdings gemäß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB in bindend festgestellte Rechtslagen eintrete. 

143 Vgl. BAG v. 4.3.1993 – 2 AZR 507/92, NZA 1994, 260, 261; BAG v. 15.12.1976 – 5 AZR 600/75, BB 1977, 

395 f. 

144 BAG v. 4.3.1993 – 2 AZR 507/92, NZA 1994, 260, 261; BAG v. 15.12.1976 – 5 AZR 600/75, BB 1977, 395. 

145 BAG v. 15.12.1976 – 5 AZR 600/75, BB 1977, 395 f.; Beisel/Klumpp/Klumpp (Fn. 1), Rn. 60, S. 205; Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen/Müller-Bonanni 

(Fn. 1), BGB § 613 a, Rn. 371. 

146 Zu berücksichtigen ist diesbezüglich allerdings, dass das BAG [vgl. BAG v. 15.12.1976 – 5 AZR 600/75, 

BB 1977, 395] es für möglich gehalten hat, dass der Erwerber Urteile zwischen dem Veräußerer und 

den Arbeitnehmern gemäß § 325 Abs. 2 ZPO nicht gegen sich gelten lassen muss, wenn ihm die 

Rechtshängigkeit der Klage nicht bekannt gewesen ist. Vor diesem Hintergrund würde sich eine Unterrichtung 

möglicherweise als nachteilig erweisen, da sie den Schutz des guten Glaubens entfallen lassen 

könnte. 



149 BAG v. 4.3.1993 – 2 AZR 507/92, NZA 1994, 260, 261. 

150 So kann etwa das Erfordernis einer Rücksprache mit dem Erwerber vor Absendung von Schriftsätzen 

vereinbart werden. 

151 BAG v. 22.2.1978 – 5 AZR 800/76, BB 1978, 914; Beisel/Klumpp/Klumpp (Fn. 1), Rn. 41, S. 200. 

152 BAG v. 13.5.2004 – 8 AZR 198/03, BB 2005, 383, 384 m. w. N.; siehe auch BAG v. 25.10.2007 – 8 AZR 

989/06 – juris Rn. 19. 

153 Vgl. hierzu die vorstehenden Ausführungen unter III. 1. f) ee). 

154 Siehe unter III. 1. f) ee). 


156 Im Regelfall wird auch im Übrigen eine Unterrichtung über die Kündigungsgründe und die konkreten 

Umstände des jeweiligen Einzelfalls angezeigt sein, damit der Erwerber die Erfolgsaussichten in den 

Kündigungsschutzklagen abschätzen und dies bei seiner Personalplanung berücksichtigen kann. 



hh) Spätere Beendigung von Kollektivnormen 

Teilweise wird in der Literatur 158 die Auffassung vertreten, dass die in 

Individualarbeitsrecht transformierten Ansprüche aus einer Kollektivvereinbarung 

wieder entfielen, wenn die transformierte Kollektivvereinbarung 

ihrerseits ohne Nachwirkung endet. Selbst im Falle einer 

Nachwirkung hat die Beendigung der Kollektivvereinbarung gemäß 

§ 613a Abs. 1 S. 4 BGB zur Folge, dass eine ¾nderung der ins Individualrecht 

transformierten Rechte vor Ablauf der Jahresfrist des 

§ 613a Abs. 1 S. 2, 2. Hs. BGB möglich ist. Auch diesbezüglich kann 

sich daher ein Informationsinteresse des Erwerbers ergeben, welchem 

durch eine Unterrichtungspflicht im Unternehmenskaufvertrag Rechnung 

getragen werden kann. 

ii) Sonstige Garantien 

Darüber hinaus sind vielfältige weitere Garantien denkbar. So kann 

der Veräußerer dem Erwerber das Vorhandensein eines bestimmten 

Know-hows der Arbeitnehmer – konkretisiert durch bestimmte Qualifikationen, 

Kenntnisse oder Fertigkeiten – garantieren. Ebenso kann 

er garantieren, dass keine Arbeitsverhältnisse mit dem Veräußerer nahe 

stehenden Personen (etwa Verwandten) bestehen. 159 Schließlich ist 

etwa auch eine Garantie dahin denkbar, dass keiner der Arbeitnehmer 

gegenüber dem Veräußerer rückständige Ansprüche nach dem Gesetz 

über Arbeitnehmererfindungen 160 hat. 161 

2. Haftung des Veräußerers (Abs. 2, Abs. 3) 

Der Veräußerer haftet als bisheriger Arbeitgeber gemäß § 613a Abs. 2 

S. 1 BGB für die Verpflichtungen aus den Arbeitsverhältnissen, soweit 

diese vor dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs entstanden sind und 

innerhalb eines Jahres nach 162 Betriebsübergang fällig werden. Bei 

Fälligkeit nach Betriebsübergang haftet der Veräußerer indes nur zeitanteilig 

entsprechend dem Bemessungszeitraum bis zum Betriebsübergang 

(§ 613a Abs. 2 S. 2 BGB). Soweit den Veräußerer nach 

§ 613a Abs. 2 BGB eine Haftung neben dem Erwerber trifft, haften 

beide als Gesamtschuldner. 163 

Haftungsvereinbarungen zwischen Veräußerer und Erwerber im Außenverhältnis 

sind nicht möglich. Zulässig sind allerdings von § 426 

Abs. 1 S. 1 BGB abweichende Vereinbarungen über die Haftung im 

Innenverhältnis. 164 Da strittig ist, ob bei rückständigen Vergütungsansprüchen 

von einer stillschweigenden Haftungsverteilung zu Lasten 

des Veräußerers auszugehen ist, 165 ist diesbezüglich eine klarstellende 

Regelung im Unternehmenskaufvertrag zweckmäßig. Aber auch im 

Hinblick auf Ansprüche, für die der Erwerber und der Veräußerer gemäß 

§ 613a Abs. 2 S. 2 BGB jeweils nur ratierlich haften, können klärende 

Abreden anzuraten sein. 166 

3. Kündigungsverbot (Abs. 4) 

§ 613a Abs. 4 S. 1 BGB statuiert ein Verbot der Kündigung von Arbeitsverhältnissen 

wegen des Übergangs eines Betriebs oder Betriebsteils. 

167 Um dem Erwerber eine eigene Prüfung der Wirksamkeit einer 

beabsichtigten Kündigung zu ermöglichen, könnte der Veräußerer 

verpflichtet werden, vor Ausspruch einer Kündigung dessen Zustimmung 

einzuholen. 

Für den Erwerber ergibt sich allerdings zudem das Risiko, dass bereits 

vor dem Abschluss des Unternehmenskaufvertrages vom Veräußerer 

ausgesprochene Kündigungen wegen Verstoßes gegen § 613a Abs. 4 

S. 1 BGB unwirksam sein können. Er hat daher ein Interesse daran, 

zu erfahren, ob es im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf 

Arbeitsrecht 


bereits zum Ausspruch von Kündigungen gekommen ist und ob diesbezüglich 

bereits Klagen von Arbeitnehmern rechtshängig gemacht 

worden sind. Insoweit können entsprechende Unterrichtungen und 

ggf. Garantien seitens des Veräußerers angezeigt sein. Darüber hinaus 

bietet es sich – wie auch in den sonstigen Fällen gekündigter Arbeitsverhältnisse 

168 – an, Vereinbarungen über die Art und Weise der Prozessführung 

sowie über die Verteilung der Risiken unwirksamer Kündigungen 

im Unternehmenskaufvertrag zu treffen. 

4. Unterrichtungspflicht (§ 613a Abs. 5 BGB) 

Gemäß § 613a Abs. 5 BGB 169 hat der Veräußerer oder der Erwerber 

die vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer über bestimmte Umstände 

zu unterrichten. 170 

a) Unterrichtungsverpflichteter 

Die Erfüllung der Unterrichtungspflicht durch den einen befreit den 

anderen. 171 Vor diesem Hintergrund ist eine Vereinbarung anzuraten, 

ob der Veräußerer, der Erwerber oder beide gemeinsam im Wege 

eines koordinierten Informationsschreibens die Arbeitnehmer unterrichten 

sollen. 172 Hierdurch kann insbesondere auch der Gefahr 

sich widersprechender Informationen von Veräußerer und Erwerber 

begegnet werden. 173 Nach einer in der Literatur 174 vertretenen Ansicht 

trifft die Parteien des Unternehmenskaufvertrages eine vertragliche 

Nebenpflicht, dem Vertragspartner die für eine ordnungsgemäße 

Unterrichtung notwendigen Informationen zur Verfügung zu 

stellen. 

PRAXISTIPP: Es ist indes zweckmäßig, eine entsprechende Verpflichtung 

jedenfalls aus Gründen der Klarstellung ausdrücklich in den Unternehmenskaufvertrag 

aufzunehmen. 175 

b) Zeitpunkt der Unterrichtung 

Für die Praxis ist eine frühzeitige Information wenigstens einen Monat 

vor dem Betriebsübergang anzuraten, um noch vor diesem Klarheit 

über Anzahl und Personen der übergehenden Arbeitnehmer zu 

158 Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen/Müller-Bonanni (Fn. 1), BGB § 613 a, Rn. 266b; a. A. Moll, RdA 1996, 

275, 284. 


160 Zum Übergang der Verpflichtung zur Zahlung einer Vergütung wegen einer Arbeitnehmererfindung 

gemäß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB siehe Haesemann/Gennen/Bartenbach/Bartenbach/Schaub, Festschrift 

für Kurt Bartenbach zum 65. Geburtstag, 2005, S. 229, 238 f. 


162 Über den Wortlaut des § 613 a Abs. 2 S. 1 BGB hinaus haftet der Veräußerer auch für Ansprüche, die 

bereits vor dem Betriebsübergang entstanden und fällig geworden sind [Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück 

(Fn. 1), Rn. 257 S. 571]. 

163 BAG v. 18.8.1976 – 5 AZR 95/75, NJW 1977, 1168; Beisel/Klumpp/Klumpp (Fn. 1), Rn. 48, S. 202. 

164 Vgl. Beisel/Klumpp/Klumpp (Fn. 1), Rn. 52, S. 203. 

165 So Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 266, S. 575; a. A. Schreiber, RdA 1982, 137, 148. 


167 Wegen eines Betriebsübergangs wird eine Kündigung nur dann ausgesprochen, wenn dieser den tragenden 

Grund, nicht nur einen äußeren Anlass für die Kündigung bildet [BAG v. 20.3.2003 – 8 AZR 97/ 

02, BB 2003, 2180, 2181; BAG v. 16.5.2002 – 8 AZR 319/01, NZA 2003, 93, 99; BAG v. 13.11.1997 – 8 

AZR 295/95, BB 1998, 319 f.; BAG v. 18.7.1996 – 8 AZR 127/94, BB 1996, 2305, 2306]. Das Kündigungsverbot 

ist hingegen dann nicht einschlägig, wenn es neben dem Betriebsübergang einen sachlichen 

Grund gibt, der aus sich heraus die Kündigung zu rechtfertigen vermag. [BAG v. 20.3.2003 – 8 AZR 97/ 

02, BB 2003, 2180, 2181; BAG v. 18.7.1996 – 8 AZR 127/94, BB 1996, 2305, 2306]. 

168 Siehe hierzu vorstehend unter III. 1. f) gg). 

169 Vgl. hierzu die Begründung im „Entwurf eines Gesetzes zur ¾nderung des Seemannsgesetzes und anderer 

Gesetze“, BT-Drucks. 14/7760, S. 19. 

170 Zum Umfang der Unterrichtungspflicht vgl.: BAG v. 13.7.2006 – 8 AZR 303/05, NJW 2007, 244, 245 f.; 

BAG v. 13.7.2006 – 8 AZR 305/05, BB 2006, 2583, 2584 ff. 

171 Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 124, S. 515; Meyer, BB 2003, 1010, 1011; Willemsen/Lembke, 

NJW 2002, 1159, 1162. 

172 Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 124, S. 515; vgl. Gaul/Otto, DB 2002, 634, 635; Knott/Mielke/Scheffler/Knott 

(Fn. 1), Rn. 968, S. 292; Liebs (Fn. 29), S. 26; vgl. Meyer, BB 2003, 1010, 1011. 

173 Meyer, BB 2003, 1010, 1011; vgl. Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil III, Rn. 65, S. 525. 

174 Meyer, BB 2003, 1010, 1011; Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil III, Rn. 65, S. 525; Willemsen/Lembke, NJW 

2002, 1159, 1162. 

175 Vgl. Meyer, BB 2003, 1010, 1011. 


Arbeitsrecht 


gewinnen. 176 Dem Unterrichtungsverpflichteten sollte daher der späteste 

Zeitpunkt der Unterrichtung vertraglich aufgegeben werden. 

c) Aufteilung des Risikos falscher Unterrichtungen 

Obgleich sich der Inhalt der Unterrichtung dem BAG 177 zufolge nach 

dem Kenntnisstand des Veräußerers und des Erwerbers zum Zeitpunkt 

der Unterrichtung richtet, ist die Unterrichtung in vielen Fällen 

nicht unproblematisch, da gerade im Hinblick auf die rechtlichen, 

wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs oft erhebliche 

Unsicherheiten bestehen. 178 Unrichtige oder unvollständige Unterrichtungen 

können dabei zur Folge haben, dass die Monatsfrist des 

§ 613 Abs. 6 S. 1 BGB für die Ausübung des Widerspruchsrechts nicht 

zu laufen beginnt. 179 Die betroffenen Arbeitnehmer können in diesen 

Fällen ggf. noch lange nach dem Betriebsübergang 180 einen Widerspruch 

erklären mit der Folge, dass die Arbeitsverhältnisse als niemals 

auf den Erwerber übergegangen gelten 181 und mithin die gesamte Beendigungslast 

wieder auf den Veräußerer zurückfällt. 182 Darüber hinaus 

können den betroffenen Arbeitnehmern im Falle einer unrichtigen 

oder unvollständigen Unterrichtung Schadensersatzansprüche zustehen. 

183 Schließlich kann eine Anfechtung erklärter Widersprüche 

durch die betreffenden Arbeitnehmer in Betracht kommen. 184 Vor 

diesem Hintergrund kann es angezeigt sein, das Risiko von Falschinformationen 

vertraglich zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber 

aufzuteilen. 185 Insbesondere bieten sich diesbezüglich Freistellungsvereinbarungen 

an. 186 

5. Widerspruchsrecht (Abs. 6) 

Die betroffenen Arbeitnehmer können dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses 

innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung 

gemäß § 613a Abs. 5 BGB schriftlich widersprechen (§ 613a Abs. 6 

S. 1 BGB). 

a) Pflicht zur gegenseitigen Unterrichtung 

Gemäß § 613a Abs. 6 S. 2 BGB kann der Widerspruch vom Arbeitnehmer 

sowohl gegenüber dem Veräußerer als auch gegenüber dem 

Erwerber erklärt werden. Dies gilt unabhängig davon, ob der Widerspruch 

vor oder nach dem Betriebsübergang erfolgt. 187 Dies könnte 

zur Folge haben, dass der Arbeitnehmer seinen Widerspruch gegenüber 

einer Partei des Unterkaufsvertrages erklärt, die andere Partei 

hiervon hingegen keine Kenntnis erlangt. 

PRAXISTIPP: Unabhängig davon, ob auch ohne eine entsprechende Abrede 

eine gegenseitige Verpflichtung zur Unterrichtung besteht, 188 sollte 

diese daher – jedenfalls aus Gründen der Klarstellung – ausdrücklich in 

den Unternehmenskaufvertrag aufgenommen werden. 189 

b) Vermeidung der Ausübung von Widerspruchsrechten 

Die Ausübung von Widerspruchsrechten kann für beide Parteien des 

Unternehmenskaufvertrages zu unerwünschten Folgen führen. So 

wird der Veräußerer in der Regel daran interessiert sein, dass die Arbeitsverhältnisse 

der in dem übergehenden Betrieb(steil) beschäftigten 

Arbeitnehmer auch tatsächlich auf den Erwerber übergehen. 190 

Der Erwerber dagegen hat regelmäßig ein Interesse daran, den erworbenen 

Betrieb möglichst in der bisherigen Form und mit dem bisherigen 

Personal weiterführen zu können. Die Parteien des Unternehmenskaufvertrages 

werden daher nach Wegen suchen, die sich aus der 

Möglichkeit der Ausübung von Widerspruchsrechten ergebenden Un- 

sicherheiten zu verringern. Ein Ausschluss des Widerspruchsrechts – 

oder auch nur eine Verkürzung der Ausübungsfrist 191 – durch Vereinbarung 

im Unternehmenskaufvertrag ist unzulässig. Es kann allerdings 

vereinbart werden, auf entsprechende Verzichte der Arbeitnehmer 

192 hinzuwirken. 193 Ebenso können die Parteien vereinbaren, dass 

sie sich – ggf. auch noch nach arbeitnehmerseitigen Widersprüchen – 

um eine Überleitung der Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber bemühen. 

194 

c) Bedingung/Rücktrittsrecht 

Der Übergang der Arbeitnehmer kann aber sowohl für den Veräußerer 

als auch für den Erwerber eine für den Vollzug des Unternehmenskaufvertrages 

derart wesentliche Bedingung darstellen, dass deren 

Nichteintritt das Interesse am Unternehmenskauf insgesamt entfallen 

lässt. Um zu verhindern, dass der Unternehmenskaufvertrag 

gleichwohl vollzogen werden muss, kann die Nichterklärung von Widersprüchen 

bzw. die Erklärung entsprechender Verzichte oder Zustimmungen 

zur Vertragsübernahme zu einem bestimmten Zeitpunkt 

als aufschiebende Bedingung ausgestaltet werden. 195 

Alternativ – oder kumulativ – zur aufschiebenden Bedingung kann 

für den Fall der Erklärung von Widersprüchen bestimmter Arbeitneh- 

176 Vgl. Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 129, S. 517; Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil III, Rn. 67, 

S. 526; Willemsen/Lembke, NJW 2002, 1159, 1163. 


178 Holzapfel/Pöllath (Fn. 2), Rn. 697, S. 432 f. Zwar genügt es in Fällen einer komplexen Rechtslage, wenn 

der Unterrichtungsverpflichtete nach angemessener Prüfung der Rechtslage die von ihm eingenommenen 

Positionen kundtut, doch gilt dies nur, sofern diese rechtlich vertretbar sind [BAG v. 13.7.2006 – 8 

AZR 303/05, NJW 2007, 244, 246]. 


105, 107 [zur unvollständigen Unterrichtung]; Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 129, S. 517; 

Gaul/Otto, DB 2002, 634, 638 f.; Beisel/Klumpp/Klumpp (Fn. 1), Rn. 34, S. 199; Picot/Schnitker (Fn. 35), 

Teil III, Rn. 75, S. 530; Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen/Müller-Bonanni (Fn. 1), BGB § 613 a, Rn. 340. 

180 Eine Grenze ergibt sich allerdings durch das Instrument der Verwirkung [BAG v. 13.7.2006 – 8 AZR 

382/05, NJW 2007, 250, 253 f.; Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 129, S. 518; Beisel/Klumpp/ 

Klumpp (Fn. 1), Rn. 36, S. 199]. 

181 Ein erklärter Widerspruch wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück [BAG v. 13.7.2006 – 8 

AZR 382/05, NJW 2007, 250, 254 f.; BAG v. 13.7.2006 – 8 AZR 305/05, BB 2006, 2583, 2586; BAG v. 

22.4.1993 – 2 AZR 50/92, NZA 1994, 360, 361]. 


183 Gaul/Otto, DB 2002, 634, 639 f.; dies., DB 2005, 2465, 2468 ff.; Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil III, Rn. 75, 

S. 530; Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen/Müller-Bonanni (Fn. 1), BGB § 613 a, Rn. 342. 

184 Gaul/Otto, DB 2005, 2465, 2470 f., die dies indes auf den Fall der arglistigen Täuschung beschränken, 

während eine Anfechtung wegen Irrtums als bloßer Motivirrtum ausscheide. Eine arglistige Täuschung 

kann allerdings auch bei Erklärungen „ins Blaue hinein“ vorliegen [vgl. BGH v. 18.3.1981 – VIII ZR 44/ 

80, NJW 1981, 1441, 1442]. 

185 Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 124, S. 515; Holzapfel/Pöllath (Fn. 2), Rn. 697, S. 433; vgl. 

Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil III, Rn. 86, S. 534; vgl. auch Liebs (Fn. 29), S. 26, demzufolge zu klären sei, 

wer die Verantwortung für die Information trägt. 



188 In der Literatur [Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 128, S. 516; Gaul/Otto, DB 2002, 634, 636; 

Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil III, Rn. 79, S. 532; Willemsen/Lembke, NJW 2002, 1159, 1160] wird diesbezüglich 

die Ansicht vertreten, dass sich die Parteien des Unternehmenskaufvertrages gegenseitig über 

empfangene Widersprüche zu unterrichten haben. Auch vom BAG [BAG v. 22.4.1993 – 2 AZR 50/92, 

NZA 1994, 360, BB 1994,505] ist ein entsprechender Rechtsstandpunkt eingenommen worden. Ebenso 

scheint der Gesetzgeber [vgl. die Ausführungen in der Begründung zum Gesetzentwurf, BT-Drucks. 14/ 

7760, S. 20] von einer solchen Unterrichtungspflicht ausgegangen zu sein. 

189 Vgl. Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 124, S. 515; Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen/Müller-Bonanni 

(Fn. 1), BGB § 613 a, Rn. 352. 

190 Im Falle eines Widerspruchs müsste er die entsprechenden Arbeitnehmer anderweitig weiterbeschäftigen 

oder – in Ermangelung einer solchen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit – die Arbeitsverhältnisse 

mit diesen Arbeitnehmern kündigen. Muss bei einer Kündigung im Regelfall eine Kündigungsfrist eingehalten 

werden, während derer der Veräußerer das Gehalt weiter zu zahlen hätte – ggf. ohne den 

Arbeitnehmer irgendwie nutzbringend einsetzen zu können – müsste der Veräußerer darüber hinaus 

auch noch das Prozessrisiko in einem etwaigen Kündigungsschutzrechtsstreit tragen. 

191 Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil III, Rn. 80, S. 532. 

192 Ein Verzicht der Arbeitnehmer auf ihr Widerspruchsrecht im Zusammenhang mit einem konkreten Betriebsübergang 

ist zulässig [vgl. BAG v. 19.3.1998 – 8 AZR 139/97, NZA 1998, 750, 751; Gaul/Otto, DB 

2002, 634, 636; Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil III, Rn. 81, S. 532; Willemsen/Lembke, NJW 2002, 1159, 1165; 

Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen/Müller-Bonanni (Fn. 1), BGB § 613 a, Rn. 365; Worzalla, NZA 2002, 

353, 357; zweifelnd Grobys, BB 2002, 726, 730]. 

193 Meyer, BB 2003, 1010, 1013. 

194 Vgl. Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 124, S. 515; vgl. Knott/Mielke/Scheffler/Knott (Fn. 1), 

Rn. 969, S. 292. 

195 Vgl. Semler/Volhard/Koziczinski (Fn. 3), Rn. 66, S. 572. 


Entscheidungsreporte // Arbeitsrecht 

Jocham · Die bloße Übernahme bzw. Bestätigung einer bestehenden Versorgungsverpflichtung stellt keine Erteilung einer Versorgungszusage dar 

mer oder einer bestimmten Anzahl von Arbeitnehmern auch ein 

Rücktrittsrecht der Parteien vereinbart werden. 196 Aufgrund der bei 

einem Unternehmenskauf häufig nur schwer möglichen Rückabwicklung 

197 wird das Recht zum Rücktritt in Unternehmenskaufverträgen 

regelmäßig ausgeschlossen. 198 Auch im Hinblick auf die Ausübung 

von Widersprüchen sollte lediglich in Ausnahmefällen 199 bzw. für Extremsituationen 

200 und/oder ggf. zeitlich befristet 201 die Möglichkeit 

des Rücktritts durch die Parteien vorgesehen werden. 

PRAXISTIPP: Anstelle einer Rücktrittsmöglichkeit können die Parteien 

des Unternehmenskaufvertrages – was im Regelfall eher anzuraten sein 

wird – für den Fall der Ausübung von Widersprüchen auch Freistellungsoder 

sonstige Kompensationsvereinbarungen treffen. 202 

Dies gilt insbesondere im Hinblick auf Widersprüche, die noch nach 

Ablauf von einem Monat wegen einer unrichtigen oder unvollständigen 

Unterrichtung erklärt werden. Insoweit kommen auf Seiten des 

Erwerbers Kostenübernahmen in Bezug auf vom Veräußerer fortzuzahlende 

Vergütungen und von diesem zu tragende Vertragsbeendigungs- 

und Verfahrenskosten, auf Seiten des Veräußerers in Bezug auf 

Kosten des Erwerbers für die Beschaffung von Ersatzpersonal in Betracht. 

IV. Fazit 

Die die Arbeitnehmer betreffenden Regelungen des § 613a BGB können 

von den Parteien eines Unternehmenskaufvertrages nicht abbedungen 

werden. Bewusste Gestaltungen zur Vermeidung des Vorliegens 

eines Betriebsübergangs sind kaum möglich. Ebenso sind Strate- 

// Entscheidungsreporte 

// BETRIEBSRENTENRECHT 

Die bloße Übernahme bzw. Bestätigung 

einer bestehenden Versorgungsverpflichtung 

stellt keine Erteilung einer 

Versorgungszusage dar 

BAG, Urteil vom 29.1.2008 – 3 AZR 522/06 

Volltext des Urteils: // BB-ONLINE BBL2008-1403-1 

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ORIENTIERUNGSS¾TZE 

1. Das Betriebsrentengesetz gilt in der ehemaligen DDR nur für Zusagen 

über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung, die nach dem 

31.12.1991 erteilt wurden. 

2. Eine Zusage ist in diesem Sinne nur erteilt, wenn Ansprüche auf Leistungen 

der betrieblichen Altersversorgung einzelvertraglich begründet 

werden oder kollektivvertraglich entstehen. Dies setzt eine neue Verpflichtung 

voraus. Die bloße Erfüllung einer vorher entstandenen Rechtspflicht 

reicht ebenso wenig aus wie die Beschreibung der Folgen einer 

gien zur Einwirkung auf die Rechtsfolgen des § 613a BGB regelmäßig 

nicht zielführend. Allerdings sind im Unternehmenskaufvertrag vielfältige 

Gestaltungsmöglichkeiten denkbar, welche dazu dienen, die 

wirtschaftlichen Interessen der Vertragspartner in Bezug auf den 

Übergang der Arbeitsverhältnisse angemessen zu berücksichtigen. 

Insbesondere Garantien und Freistellungsvereinbarungen kommt insoweit 

in der Praxis eine bedeutende Rolle zu. Auch Unterrichtungsund 

Handlungspflichten der Beteiligten können sich als zweckmäßig 

erweisen. Für besonders gelagerte Situationen stehen zudem als Notanker 

die Gestaltungsmittel der aufschiebenden Bedingung und des 

Rücktrittsrechts zur Verfügung. 

// Autor h 

Dr. Tobias Hausch, LL.M., Dipl.-Arb.-Wiss., war als 

Rechtsanwalt in einer arbeitsrechtlichen Spezialkanzlei 

sowie als Lehrbeauftragter für den Bereich Arbeitsrecht 

tätig. Im Rahmen seiner Tätigkeit als Notarassessor berät 

er Unternehmen umfänglich im Zusammenhang mit 

Unternehmenskäufen, insbesondere bei der Vertragsgestaltung. 


197 Mit Problemen behaftet wäre jedenfalls ein Rücktritt nach dem Betriebsübergang, da dann bereits der 

Erwerber die Geschäfte fortgeführt hätte, was zumindest zu einer erschwerten Rückabwicklung führen 

würde. 


199 So etwa bei einer besonderen Personengebundenheit des Betriebs. 

200 So etwa für den Fall von Widersprüchen durch eine erhebliche Anzahl von Mitarbeitern oder seitens 

bestimmter „key employees“. 

201 Unproblematisch wäre der Rücktritt regelmäßig, solange die Widersprüche und der Rücktritt noch vor 

dem eigentlichen Betriebsübergang erklärt werden. 

202 Vgl. Picot/Schnitker (Fn. 35), Teil III, Rn. 86, S. 534. 

bestehenden Rechtslage, auch wenn die daraus folgenden Verpflichtungen 

den Versorgungsschuldner kraft Rechtsnachfolge binden. 

3. Etwas anderes gilt auch nicht für Arbeitsverträge, die nach der Einheit 

– 3.10.1990 –, aber vor dem 1.1.1992 abgeschlossen wurden. Eine einschränkende 

Auslegung der einheitlich von den gesetzgebenden Körperschaften 

der Bundesrepublik Deutschland und der ehemaligen DDR geschaffenen 

Stichtagsregelung ist nicht möglich. 

ZUSAMMENFASSUNG 

Der Kläger wollte vom Pensions-Sicherungs-Verein (PSV) Leistungen in 

Höhe seiner Betriebsrente einfordern, die er von der letzten zwischenzeitlich 

insolvent gewordenen Arbeitgeberin (Insolvenzschuldnerin) bezogen 

hat. Er war seit dem Jahr 1957 Arbeitnehmer eines in der ehemaligen 

DDR ansässigen VEB, bei dem er eine Anwartschaft auf Zusatzrente nach 

der AO 54 erworben hatte. Die Insolvenzschuldnerin übernahm von der 

Rechtsnachfolgerin des VEB den Bereich Anlagenbau und schloss am 

1.11.1991 mit dem Kläger einen Arbeitsvertrag, in dem auf den Vertrag 

zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Rechtsnachfolgerin des VEB 

Bezug genommen wird. Hierin war wiederum vereinbart, dass die Insolvenzschuldnerin 

die bestehenden, mittlerweile auf einem Tarifvertrag beruhenden 

Anwartschaften übernimmt und in ihr Versorgungssystem integriert. 

Das BAG hat entschieden, dass der Kläger gegenüber dem PSV keinen Anspruch 

hat, da das BetrAVG und damit auch dessen §§ 7ff. nicht anwendbar 

ist, weil die Versorgungszusage vor dem 1.1.1992 erteilt wurde. Es hat

BB 26.2008.pdf - Notar Dr. Tobias Hausch in Düsseldorf

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