BB 26.2008.pdf - Notar Dr. Tobias Hausch in Düsseldorf

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Arbeitsrecht Dr. Tobias Hausch, LL.M., Notarassessor, Dipl.-Arb.-Wiss. Gestaltungsmittel im Asset Deal-Unternehmenskaufvertrag im Hinblick auf § 613a BGB § 613a Abs. 1 S. 1 BGB ordnet für den Fall des Vorliegens eines Betriebsübergangs den Übergang der Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen auf den neuen Betriebsinhaber an. Der Übergang der Arbeitsverhältnisse sowie die sonstigen sich aus § 613a BGB ergebenden Konsequenzen sind dabei häufig aus der Sicht der Parteien des Unternehmenskaufvertrages oder zumindest aus der Sicht einer der Parteien unerwünscht. Mitunter hat sich § 613a BGB in der Praxis gar als Dealbreaker erwiesen. Im Rahmen dieser Abhandlung sollen die wesentlichen in Betracht kommenden Gestaltungsmittel aufgeführt werden, mittels derer die Vertragspartner in einem Unternehmenskaufvertrag interessengerechte Lösungen für sich finden können. I. Einleitung 1. Unabdingbarkeit des § 613a Ausgangspunkt sämtlicher Überlegungen zu Gestaltungen in Unternehmenskaufverträgen im Hinblick auf § 613a BGB ist, dass die die Arbeitnehmer betreffenden Rechtsfolgen des § 613a BGB nach allgemeiner Ansicht 1 nicht durch Vereinbarungen zwischen Veräußerer und Erwerber ausgeschlossen oder beschränkt werden können. Der Veräußerer und der Erwerber können allerdings im Unternehmenskaufvertrag wirksam Regelungen vereinbaren, die lediglich das Rechtsverhältnis dieser Vertragspartner betreffen. 2 Sie werden daher regelmäßig nach Gestaltungsmitteln suchen, mittels derer sie das wirtschaftlich Gewollte zumindest im Wege einer vertraglichen Risikoverteilung erreichen können. 3 2. Gestaltungsmittel im Unternehmenskaufvertrag Die Vertragspartner eines Unternehmenskaufvertrages können auf die Rechtsfolgen des Vorliegens bzw. Nichtvorliegens bestimmter Umstände Einfluss nehmen. PRAXISTIPP: Hierzu stehen ihnen verschiedene Gestaltungsalternativen offen: – bloße Wissenserklärungen der Beteiligten in Form einer Unterrichtung; – Beschaffenheitsvereinbarungen; 4 – Beschaffenheitsgarantien 5 (vgl. § 443 Abs. 1, 1. Alt. BGB); – selbstständige Garantien 6 (vgl. § 311 Abs. 1 BGB), die sich auch auf zukünftige Umstände erstrecken können. Da bisweilen unklar sein kann, ob ein Umstand vom Begriff der Beschaffenheit umfasst ist, und sich zudem die gesetzlich vorgesehenen Rechtsfolgen für den Fall eines Mangels der Kaufsache bei einem Unternehmenskauf mitunter als ungeeignet erweisen, wird in der Literatur 7 zu Recht nach wie vor angeraten, im Rahmen eines Unternehmenskaufvertrages mit Garantien zu arbeiten und die entsprechenden Rechtsfolgen autonom zu regeln. Bezüglich der einzelnen Umstände ist jeweils zu präzisieren, zu welchem Zeitpunkt 8 sie vorliegen oder fehlen müssen. Schließlich haben die Beteiligten die Möglichkeit, im Hinblick auf bestimmte Umstände Handlungspflichten zu vereinbaren. In diesem Zusammenhang bietet sich insbesondere das Gestaltungsmittel der Freistellungsvereinbarung 9 – ggf. abgesichtert durch eine Bankbürgschaft – an. II. Voraussetzungen des § 613a BGB und mögliche Gestaltungsmittel Die Anwendung des § 613a BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils 10 voraus. 1. Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils Maßgeblich ist der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 11 (BAG) zufolge, ob eine wirtschaftliche Einheit 12 vorliegt, die ein neuer Rechtsträger unter Wahrung ihrer Identität fortführt. 13 1 BAG v. 12.5.1992 – 3 AZR 247/91, BB 1993, 145, 146 [zu § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB]; BAG v. 29.10.1985 – 3 AZR 485/83, BB 1986, 1644, 1646 [zu § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB]; BAG v. 22.2.1978 – 5 AZR 800/76, BB 1978, 914 [zu § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB]; BAG v. 29.10.1975 – 5 AZR 444/74, BB 1976, 315, 316 [zu § 613 a Abs. 1 BGB]; Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück, Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskaufs, 6. Aufl. 2005, Teil VI, Rn. 110, S. 509; Beisel/Klumpp/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 5. Aufl. 2006, Kap. 10, Rn. 75, S. 211; Knott/Mielke/Scheffler/Knott, Unternehmenskauf, 2. Aufl. 2006, Rn. 1102, S. 327; Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen/Müller-Bonanni, Arbeitsrecht Kommentar, 2. Aufl. 2006, BGB § 613 a, Rn. 248. 2 Hölters/Bauer/v.Steinau-Steinrück (Fn. 1), Rn. 228, S. 558; Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 12. Aufl. 2005, Rn. 705, S. 444; Knott/Mielke/Scheffler/Knott (Fn. 1), Rn. 1102, S. 327. 3 Semler/Volhard/Koziczinski, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, 2001, § 13, Rn. 62, S. 571. 4 Durch diese können die Vertragspartner die Merkmale konkretisieren, deren Vorhandensein oder Nichtvorhandensein einen Mangel i. S. d. § 437 BGB darstellen soll [siehe hierzu Picot, Unternehmenskauf und Restrukturierung, 3. Aufl. 2004, Teil I, Rn. 85, S. 125 f.]. 5 Siehe hierzu Holzapfel/Pöllath (Fn. 2), Rn. 491, S. 363. Übernimmt der Veräußerer eine Garantie im Hinblick auf eine bestimmte Beschaffenheit der Sache, stehen dem Erwerber bei abweichender Beschaffenheit – unbeschadet der gesetzlichen Ansprüche – die Rechte aus der Garantie zu den in der Garantieerklärung angegebenen Bedingungen gegenüber dem Veräußerer zu. Hierbei kann den Veräußerer – anders als bei einer bloßen Beschaffenheitsvereinbarung – schuldunabhängig auch eine Pflicht zum Schadensersatz treffen (vgl. § 276 Abs. 1 S. 1 BGB). 6 Eine solche Garantie kann unabhängig vom gesetzlichen Gewährleistungsrecht und unabhängig davon vereinbart werden, ob der garantierte Umstand eine Beschaffenheit des Unternehmens darstellt oder nicht [Picot (Fn. 4), Rn. 94, S. 156]. 7 So etwa Knott/Mielke/Scheffler/Knott (Fn. 1), Rn. 77, S. 27. 8 Etwa zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (Signing) oder/und zum späteren Zeitpunkt des Übergangs des Unternehmens (Closing). 9 Vgl. § 329 BGB. 10 Betriebsteile i. S. d. § 613 a BGB sind Teileinheiten des Betriebs, die abgrenzbare Organisationseinheiten darstellen und mit denen innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird [BAG v. 13.7.2006 – 8 AZR 331/05, NZA 2006, 1357, 1358; BAG v. 22.7.2004 – 8 AZR 394/03, BB 2005, 216, 218; BAG v. 13.2.2003 – 8 AZR 102/02, BB 2003, 1286, 1287]. 11 BAG v. 25.10.2007 – 8 AZR 917/06, n. v. (zu B.I.1.a.aa der Gründe); NZA 2006, 1357, 1358; BAG v. 13.7.2006 – 8 AZR 331/05, NZA 2006, 1357, 1358; BAG v. 22.7.2004 – 8 AZR 394/03, BB 2005, 216, 217; BAG v. 17.4.2003 – 8 AZR 253/02, AP Nr. 253 zu § 613 a BGB (zu II.1.a der Gründe); BAG v. 25.5.2000 – 8 AZR 416/99, BB 2000, 2156; BAG v. 13.11.1997 – 8 AZR 375/96, BB 1998, 1316, 1317. 12 Der Begriff „wirtschaftliche Einheit“ bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung [BAG v. 22.7.2004 – 8 AZR 394/03, BB 2005, 216, 217; BAG v. 13.11.1997 – 8 AZR 375/96, BB 1998, 1316, 1317]. Zu den maßgeblichen Tatsachen hierfür zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel (Gebäude, Maschinengerätschaften usw.) sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme immaterieller Betriebsmittel und deren Wert, die Übernahme der vorhandenen Organisation, der Grad der ¾hnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung von Personal, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit [BAG v. 25.10.2007 – 8 AZR 917/06, n. v. (zu B.I.1.a.aa der Grün- 1392 Betriebs-Berater // BB 26.2008 // 23.6.2008
PRAXISTIPP: Das Eingreifen des § 613 a BGB kann daher insbesondere dadurch vermieden werden, dass nur solche Vermögensgegenstände des Veräußerers erworben werden, die bislang in ihrer Gesamtheit beim Veräußerer nicht die Voraussetzungen eines Betriebs bzw. Betriebsteils erfüllt hatten. 14 In Anbetracht des Fehlens allgemein gültiger klarer Grenzen, ab wann die Voraussetzungen eines Betriebs(teils) erfüllt sind, ist diesbezüglich indes zu höchster Vorsicht zu raten. 2. Betriebsstilllegung Auf die Motive des Erwerbers kommt es nicht an. Selbst wenn der Erwerber den Betrieb nach dessen Übergang alsbald stillzulegen beabsichtigt, erwirbt er ihn mit den Rechtsfolgen des § 613a BGB. 15 Ein Betriebsübergang liegt allerdings nicht vor, wenn nach einer durch den Veräußerer erfolgten Stilllegung des Betriebs 16 lediglich die ehemaligen Betriebsmittel veräußert werden. 17 Einen Weg zur Vermeidung eines Betriebsübergangs könnten die Parteien des Unternehmenskaufvertrages daher darin sehen, den Veräußerer zur Stilllegung des Betriebs unter Auflösung der Betriebsorganisation zu verpflichten. Zu berücksichtigen ist indes, dass der Erwerber regelmäßig mit den erworbenen Betriebsmitteln geschäftliche Aktivitäten entfalten möchte. Der Betrieb soll insoweit gerade nicht auf Dauer stillgelegt werden. Allein der Umstand, dass der Veräußerer selbst keine geschäftlichen Aktivitäten mehr ausüben möchte, genügt nicht. Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich vielmehr systematisch aus. 18 Vereinbarungen zur Stilllegung des Betriebs sind daher bei Fortführungsabsicht des Erwerbers nicht zielführend. 3. Erfordernis tatsächlicher Fortführung Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers ein. Der Rechtsprechung des BAG 19 zufolge setzt dies voraus, dass der Erwerber die Geschäftstätigkeit weiterführt oder wieder aufnimmt. Die bloße Fortführungsmöglichkeit ohne tatsächliche Fortführung genügt nicht. 20 Ausgeschlossen ist eine Anwendung des § 613a BGB daher, wenn der Erwerber vom Veräußerer Gegenstände erwirbt, welche beim Veräußerer einen Betrieb oder einen Betriebsteil gebildet hatten, der Erwerber mit diesen Betriebsmitteln aber seinerseits keine Geschäftstätigkeit ausübt. Diesbezüglich werden Vereinbarungen im Unternehmenskaufvertrag zur Vermeidung eines Betriebsübergangs allerdings wiederum nur in den Ausnahmefällen in Betracht kommen, in denen der Erwerber tatsächlich nicht an einer Fortführung des Betriebs interessiert ist, weil er die erworbenen ehemaligen Betriebsmittel auf eine andere Weise verwenden möchte. 4. Identität des fortgeführten Betriebs(teils) Die für einen Betriebsübergang erforderliche Identität des fortgeführten Betriebs(teils) ist nur dann gegeben, wenn dieser seine „Nämlichkeit“ unbeschadet der Transaktion bewahrt. 21 Die Identität kann etwa im Falle einer wesentlichen ¾nderung der Art der betrieblichen Tätigkeit entfallen, insbesondere wenn hiernach ein gänzlich anderer Kundenkreis als zuvor angesprochen wird. 22 Auch durch eine räumliche Verlegung der Betriebsmittel kann ein Verlust der Identität der wirtschaftlichen Einheit eintreten. 23 Sogar die bloße Unterbrechung der betrieblichen Tätigkeit kann zur Folge haben, dass nach der Wiederaufnahme der geschäftlichen Aktivitäten nicht mehr von einer Identität ausgegangen werden kann. 24 Vor diesem Arbeitsrecht Hausch · Gestaltungsmittel im Asset Deal-Unternehmenskaufvertrag im Hinblick auf § 613a BGB Hintergrund könnten die Parteien des Unternehmenskaufvertrages das Eingreifen des § 613a BGB dadurch zu vermeiden versuchen, dass sie eine wesentliche Veränderung der Art der betrieblichen Aktivitäten, eine ¾nderung des Orts der Aktivitäten und/oder eine längere Unterbrechung der geschäftlichen Aktivitäten durch den Erwerber vereinbaren. Derartige Maßnahmen entsprechen aber im Regelfall nicht dem Interesse des Erwerbers. Zudem ist zu berücksichtigen, dass aufgrund des Schutzzwecks des § 613a BGB strenge Anforderungen an das Entfallen der Identität zu stellen sind. Als bewusstes Gestaltungsmittel ist die Vereinbarung solcher Maßnahmen mithin kaum geeignet. PRAXISTIPP: Sofern der Erwerber indes von sich aus bereits entsprechende Maßnahmen beabsichtigt, kann ein entsprechender Hinweis im Vertrag anzuraten sein. Die Parteien sollten dann jedoch zugleich klarstellen, ob sie hiernach noch von einem Betriebsübergang ausgehen, und Regelungen für den Fall einer Fehleinschätzung treffen. III. Rechtsfolgen des § 613a BGB und mögliche Gestaltungsmittel 1. Übergang der Arbeitsverhältnisse und Rechtstransformation (Abs. 1) Gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB tritt der Erwerber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Stichtag für den Übergang der Arbeitsverhältnisse ist der Zeitpunkt des tatsächlichen Betriebsübergangs. 25 a) Vom Betriebsübergang erfasste Personen Von § 613a Abs. 1 S. 1 BGB werden grundsätzlich sämtliche Arbeitsverhältnisse – auch die der leitenden Angestellten 26 – erfasst. de); BAG v. 13.7.2006 – 8 AZR 331/05, NZA 2006, 1357, 1358; BAG v. 22.7.2004 – 8 AZR 394/03, BB 2005, 216, 217 f.; BAG v. 17.4.2003 – 8 AZR 253/02, AP Nr. 253 zu § 613 a BGB (zu II.1.a der Gründe); BAG v. 11.9.1997 – 8 AZR 555/95, BB 1998, 50 f.]. Eine bloße Funktionsnachfolge, d. h. die reine Fortführung bestimmter Aufgaben, genügt nicht für die Anwendung des § 613 a BGB [BAG v. 13.7.2006 – 8 AZR 331/05, NZA 2006, 1357, 1358; BAG v. 12.10.1998 – 8 AZR 676/97, NZA 1999, 420, 421]. 13 Auch der Europäische Gerichtshof [EuGH v. 14.4.1994 – C-392/92 („Christel Schmidt“), BB 1994, 1500, 1501 m. w. N.] hat bei der Auslegung der Richtlinie 77/187/EWG auf den Übergang einer ihre Identität wahrenden wirtschaftlichen Einheit abgestellt. In Art. 1 Abs. 1b der nunmehr geltenden Richtlinie 2001/ 23/EG hat sich diese Rechtsprechung niedergeschlagen. 14 Ek/v.Hoyenberg, Unternehmenskauf und -verkauf, 2007, S. 153; Weimar/Alfes, NZA 1993, 155, 156. 15 BAG v. 20.11.1984 – 3 AZR 584/83, NZA 1985, 393 = BB 1985, 869. 16 Unter einer Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen; der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen [BAG v. 16.5.2002 – 8 AZR 319/ 01, NZA 2003, 93, 96; BAG v. 22.5.1997 – 8 AZR 101/96, BB 1997, 2110; BAG v. 27.4.1995 – 8 AZR 197/ 94, AP Nr. 128 zu § 613 a BGB, BB 1995, 1800 (zu B.I.1 der Gründe)]. 17 BAG v. 27.4.1995 – 8 AZR 197/94, AP Nr. 128 zu § 613 a BGB (zu B.I.1 der Gründe); vgl. Weimar/Alfes, NZA 1993, 155, 157 f. 18 BAG v. 16.5.2002 – 8 AZR 319/01, NZA 2003, 93, 96; siehe auch BAG v. 27.7.1994 – 7 ABR 37/93, BB 1995, 570, 574. 19 BAG v. 25.10.2007 – 8 AZR 917/06, n. v. (zu B.I.1.a.aa der Gründe); BAG v. 22.7.2004 – 8 AZR 394/03, BB 2005, 216, 218; BAG v. 18.3.1999 – 8 AZR 159/98, BB 1999, 1222, 1223; siehe auch BAG v. 12.11.1998 – 8 AZR 282/97, DB 1999, 337, 338 = BB 1999, 324 Ls. 20 BAG v. 22.7.2004 – 8 AZR 394/03, BB 2005, 216, 218. 21 Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen, Arbeitsrecht Kommentar, 2. Aufl. 2006, BGB § 613 a, Rn. 88. 22 Vgl. BAG v. 13.7.2006 – 8 AZR 331/05, NZA 2006, 1357, 1359; vgl. BAG v. 2.12.1999 – 8 AZR 796/98, BB 2000, 1523, 1524; vgl. BAG v. 11.9.1997 – 8 AZR 555/95, BB 1998, 50, 51; vgl. BAG v. 30.10.1986 – 2 AZR 696/85, AP Nr. 58 zu § 613 a BGB (zu B.II.3.b.cc der Gründe); Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen (Fn. 21), BGB § 613 a, Rn. 158. 23 Vgl. BAG v. 2.12.1999 – 8 AZR 796/98, BB 2000, 1523, 1524; vgl. BAG v. 12.2.1987 – 2 AZR 247/86, BB 1987, 2370, 2371; vgl. BAG v. 30.10.1986 – 2 AZR 696/85, AP Nr. 58 zu § 613 a BGB (zu B.II.3.b.dd der Gründe); Henssler/Willemsen/Kalb/Willemsen (Fn. 21), BGB § 613 a, Rn. 101. 24 BAG v. 22.5.1997 – 8 AZR 101/96, BB 1997, 2110, 2111. 25 Holzapfel/Pöllath (Fn. 2), Rn. 694, S. 429. 26 BAG v. 22.2.1978 – 5 AZR 800/76, BB 1978, 914. Betriebs-Berater // BB 26.2008 // 23.6.2008 1393
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