OBERLANDESGERICHT STUTTGART - Vergabesenat ...

Verkündet am 28.11.2002
pp.
OBERLANDESGERICHT STUTTGART
- Vergabesenat -
BESCHLUSS
In dem Vergabenachprüfungsverfahren

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Stuttgart unter Mitwirkung
des Vors. Richters am Oberlandesgericht Dr. L...,
des Richters am Oberlandesgericht H...,
des Richters am Landgericht K...
auf die mündliche Verhandlung vom 7.11.2002
b e s c h l o s s e n :
2
1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss der
Vergabekammer vom 09.09.2002
g e ä n d e r t :
Der Vergabestelle wird untersagt, die Angebote der Bieter im Rahmen der
Ausschreibung der Generalplanerleistungen für den Neubau des Hallenbades
ohne Berücksichtigung des Kriteriums Preis auf der Grundlage der
Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) zu werten.
2. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin sowie die weitergehende sofortige
Beschwerde der Antragstellerin wie auch der weitergehende Antrag der
Antragstellerin werden
z u r ü c k g e w i e s e n .
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die vor der Vergabekammer
erwachsenen Gebühren und Auslagen werden gegeneinander aufgehoben. Die
Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Beschwerdewert: bis 65.000,00 €

3
Gründe:
I.
Die sofortigen Beschwerden sind zulässig, nur diejenige der Antragstellerin hat - zum Teil -
Erfolg.
A
Zum Sachverhalt wird auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung der
Vergabekammer verwiesen.
Die Antragstellerin, eine in einer Bietergemeinschaft zusammengeschlossene Bewerberin
um die Vergabe der Generalplanungsleistung für den Neubau eines Hallenbades der
Antragsgegnerin, und letztere greifen mit wechselseitigen Rechtsmitteln die Entscheidung
der Vergabekammer an.
Die Antragsgegnerin hatte das vorbezeichnete Gewerk am 26.01.2002 europaweit als
Verhandlungsverfahren ausgeschrieben. Abgabetermin für die Angebote war bestimmt auf
den 07.03.2002. Bis zum festgesetzten Einsendeschluss gingen 37 Teilnahmeeinträge ein,
darunter derjenige der Antragstellerin und derjenige der Beigeladenen. Am 03.05.2002 teilte
der für die Antragsgegnerin tätige Projektsteuerer, die Firma ... Projektmanagement und
bautechnische Beratung GmbH [im Folgenden kurz: Firma ..., u.a. der Antragstellerin sowie
der Beigeladenen mit, „dass Sie die Präqualifikation des VOF-Verfahrens ... erfolgreich
absolviert" hätten und in der zweiten Stufe die verbleibenden Bewerber anhand von
folgenden Auftragskriterien bewertet würden:
1. fachliche und soziale Kompetenz des vorgesehenen Projektleiters
2. Nachweis der wirtschaftlichen und termingetreuen Abwicklung von Projekten
3. Honorar/Preis
Die Antragstellerin hat auf einem von der Firma ... entworfenen Formblatt ein auf
1.121.738,46 € lautendes Angebot abgegeben und war damit insoweit zweitplatzierte
Bieterin hinter der Beigeladenen. Das Formblatt war so gestaltet, dass es

4
u.a. die „Leistungsphasen nach HOAI aufgelistet und die Rubriken: „Teilleistungspunkte" und
„Honorarzone gemäß HOAI" zweispaltig angelegt hatte. Bei den Teilleistungspunkten war
eine Spalte mit dem Vomhundertsatz der HOAI für das jeweilige Leistungsbild vorgegeben,
die entsprechende andere Spalte war offen für "Bewertung Bieter“. Bei der Rubrik
"Honorarzone" waren die Spalten ausgebildet als einmal - ausgefüllt - „Bewertung ..." und
einmal - noch offen - für die "Bewertung Bieter". Dabei war die Beigeladene anders als die
Antragstellerin zum Teil - wie näher darzustellen sein wird - von der Bewertung der Firma ....
in der Honorarzone und bei Teilleistungspunkten nach unten abgewichen. Am 15.05.2002
wurde den Verfahrensbeteiligten von der Firma .... mitgeteilt, dass sie sich für die auf den
04.06.2002 angesetzte Präsentation qualifiziert hätten. Das Kriterium Preis/Honorar war in
dieser Einladung nicht mehr wiederholt, aber auch nicht als einer Änderung unterliegend
angeführt worden. Unstreitig ist aber, dass die Antragsgegnerin im weiteren Zuge des
Vergabeverfahrens den Preis als Vergabekriterium aus der Wertung herausgenommen hat.
Mit Schreiben vom 25.06.2002 ließ die Antragsgegnerin auch der Antragstellerin mitteilen,
dass beabsichtigt sei, die Generalplanerleistung der Beigeladenen zu übertragen.
Dagegen wandte sich die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag, der im
Wesentlichen rügte, dass das Honorar als Kriterium fallen gelassen worden ist und dass das
Angebot der Beigeladenen unzulässige Honoraransätze beinhalte.
Die Antragstellerin hat deshalb im Kern beantragt
- Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Neubewertung der Angebote auf der
Grundlage der HOAI
- Ausschluss der Beigeladenen
Die Vergabekammer (Bl. 180 bis 190) sprach u.a. aus:
1. Die Vergabestelle wird verpflichtet, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung
der Vergabekammer, erneut Honorarangebote bei den Bietern einzuholen, über
diese gegebenenfalls zu verhandeln und die Angebotssumme sodann im Rahmen
der Wertung im vorgeschriebenen Rahmen zu berücksichtigen.
...

5
Dabei legte die Vergabekammer zu Grunde, dass der Preis als Kriterium nicht hätte
gestrichen werden dürfen. Die Beigeladene sei aber trotz ihrer Abweichungen gleichwohl
nicht auszuschließen, denn für deren abweichende Ansätze sei die Antragsgegnerin
verantwortlich. Diese hätte keine Wahlmöglichkeiten eröffnen dürfen, sondern zutreffende
und fixe Honorarparameter vorgeben müssen. Um diesen Vergabefehler zu korrigieren und
eine einheitliche Plattform zu schaffen, seien neue Angebote einzuholen und diese dann,
ggf. nach Nachverhandlungen im Rahmen der Spielräume der HOAI, neu zu bewerten.
Dagegen wenden sich sowohl die Antragsgegnerin als auch die Antragstellerin mit ihren
fristgerechten sofortigen Beschwerden.
Die Antragsgegnerin sieht schon nicht dargelegt, dass der Antragstellerin auf der Grundlage
ihres Vorbringens ein Schaden erwachsen würde. Denn würde der Preis wieder als
Vergabekriterium eingeführt, so sei über ihn nachzuverhandeln, was zu einer preislichen
Angleichung aller Bieter führe, weshalb er im praktischen Ergebnis wieder ohne
Maßgeblichkeit sei. Dann aber verbleibe es dabei, dass die Antragstellerin, gemessen an
den übrigen Bewertungsgesichtspunkten, ihren nachrangigen Platz nicht verlasse. Das
Angebot der Beigeladenen sei nicht zu beanstanden, da deren Abweichungen sich im
Rahmen der zulässigen Schwankungsbreiten der HOAI-Tatbestände bewegten.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer vom 09.09.2002 - 1 VK 47/02 aufzuheben
und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
1. Der Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg (AZ: 1 VK 47102)
vom 09.09.2002 wird aufgehoben.
2. Die Vergabestelle wird verpflichtet, die Angebote der Bieter im Rahmen der
Ausschreibung der Generalplanerleistungen für den Neubau des Hallenbades
... unter Berücksichtigung des Kriteriums Preis auf der Grundlage der
Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) neu zu werten.

und:
6
3. Die Vergabestelle wird verpflichtet, das Angebot des Bieters ... im Rahmen
der Ausschreibung der Generalplanerleistungen für den Neubau des
Hallenbades auszuschließen.
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der
Vergabekammer Baden-Württemberg (AZ: 1 VK 47/02) wird zurückgewiesen.
Sie beanstandet schon, dass die Vergabekammer das vom Nachprüfungsantrag
vorgegebene Rechtsschutzziel verlassen habe, indem sie auf eine Neueinholung von
Angeboten erkannt habe: Nur die vorliegenden Angebote seien, soweit sie honorarrechtlich
zulässig seien; zu bewerten. Geschähe dies, so besitze sie sehr wohl eine Chance auf einen
Zuschlag: Denn die Beigeladene sei auszuschließen. Eine Nachverhandlung über Preise
scheide auch im Vorbeifahren aus, damit scheide auch eine nachträgliche Korrektur von
Honorarunterschreitungen aus, welche das Angebot der Beigeladenen kennzeichne und zu
deren Ausschluss führe.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Beigeladene pflichtet der Position der Antragsgegnerin bei. Zudem hat sie am Tag der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat erstmals vorgebracht; die Antragstellerin sei
ihrerseits ausschließungswürdig, da sie durch wirtschaftliche Verflechtungen die in § 4 Abs.
4 VOF geforderte Unabhängigkeit nicht gewährfeiste.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die
Verhandlungsniederschriften verwiesen.
B
1.
Der Antrag der Antragstellerin wird § 107 Abs. 2 GWB gerecht.

7
a) Der Antragsteller hatte darzulegen, dass er in einem fehlerfrei durchgeführten
Vergabeverfahren eine konkrete Aussicht auf Zuschlag gehabt hätte (OLG Koblenz
NZBau 00, 445, 446; Bay0bLG NZBau 00, 481, 485; Boesen, VergabeR [2000], § 107,
53, 54; krit. Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 107, 19 m.w.N.).
b) Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
2.
Die Antragstellerin ist Zweitplatzierte hinsichtlich der Angebotshöhe (Antragstellerin:
1.121.738,46 € [von Projektleitung... korrigiert auf: 1.122.060,50 Euro]; Erstplatzierte
Beigeladene: 1.095.533,00 €). Die Differenz liegt bei 26.205,46 € nach Lesart der
Antragstellerin. Wird, was die Antragstellerin mit - wie zu zeigen sein wird -
durchgreifenden Gründen verfolgt, das Honorar wieder zum Vergabekriterium, so
verbessern sich die Aussichten der Antragstellerin auf einen Zuschlag nachhaltig. Noch
mehr wäre dies der Fall, wenn die Antragstellerin mit ihrem Anliegen durchdringen
würde, die Beigeladene auszuschließen. Danach ist dieses Zulässigkeitsmerkmal
(Rechtsschutzbedürfnis; BayObLG NZBau 00, 481, 485; Dreher a.a.O. § 107, 16;
Korbion, VergabeRÄndG [1999], § 107, 4) erfüllt.
Die Rüge, die Vergabekammer habe durch ihren Ausspruch die ihr gemäß § 114 Abs.
1 S, 2 GWB eingeräumten Befugnisse verletzt, da sie das von der Antragsgegnerin
vorgegebene Rechtsschutzziel verlassen habe, wird in aller Regel im Ergebnis nur
gemessen werden können am tatsächlichen materiellen Erfolg des Begehrens, da sich
vielfach erst aus der Gegenüberstellung von Rechtsschutzziel und begründetem
Rechtsschutzbegehren die Art der Gestaltung der Entscheidung gemäß § 114 Abs. 1
S. 2 GWB mit ihrem weitreichenden Spielraum (Boesen a.a.O. § 114, 13; Kus in
Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, VergabeR [2000], § 114, 34) ergeben wird. Da dieses
Gestaltungsmittel nicht nur dem Interesse des Bieters an der Rechtmäßigkeit des
Verfahrens dient, sondern auch dem öffentlichen Interesse an einer zügigen
Auftragsvergabe (Boesen a.a.O. 14; Korbion a.a.O. § 114, 4; Kus a.a.O

3.
8
40), ist die Vergabekammer an Anträge nicht gebunden (Korbion a.a.O. 5; Kus a.a.O.
34; Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, VergabeR [2000], § 114, 12). Sie ist aber an die
Rechtsverletzung des Antragstellers gebunden. Sie kann die diesbezüglichen
Feststellungen nicht zum Anlass nehmen, um Maßnahmen zu treffen, die keinen Bezug
zu dieser Verletzung haben, also nur abstrakt die Rechtmäßigkeit des
Vergabeverfahrens sichern (Reidt a.a.O. § 114, 11). Bei der Auswahl der Maßnahmen
ist die Vergabekammer an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden (Dreher
a.a.O. § 114, 16).
Die Änderung des Vergabekriteriums (Unbeachtlichkeit des Honorars) ist
vergaberechtswidrig.
a) Der für eine Leistung geforderte Preis ist allgemein und nachvollziehbar ein
maßgebliches (§ 16 Abs. 2 S. 1 VOF, § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A; § 25 Nr. 3 VOL/A),
teilweise im praktischen Ergebnis oft das maßgebliche Vergabekriterium (BGH NJW
00, 661, 662 [„ausschlaggebende Bedeutung"); krit. zu dieser Dominanz dieses
Merkmals: Brinker/Ohler in Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A [2001], § 25, 104; vgl. zur
nur eingeschränkten Bedeutung des Preis/Honorarkriteriums im Rahmen der VOF:
Müller-Wrede, VOF, § 16, 11, insbesondere Rdn. 7; Kaufhold/Mayerhofer/Reichl, VOF
(1999); § 16, 13). Dies umso mehr, wenn - wie hier - offensichtlich Mittel Verwendung
finden, bei deren Einsatz der Ausschreibende dis haushaltsrechtliche Pflicht zu
höchstmöglich sparsamer und effektiver Verwendung der Gelder zu beachten hat (BGH
a.a.O. 662 [II 2]).
b) § 16 Abs. 2 S. 2 VOF stellt davon nicht frei. Er gibt nur vor, dass, ist die zu erbringende
Leistung nach einer gesetzlichen Gebühren- oder Honorarordnung zu vergüten, der
Preis nur im dort vorgeschriebenen Rahmen zu berücksichtigen ist. Ist aber innerhalb
dieses Rahmens eine - zulässige - Schwankungsbreite der Angebote denkbar und
gegeben, so gewinnt der

9
Preis wieder seine zumindest mitentscheidende Bedeutung (so auch
Voppel/Osenbrück/Bubert, VOF [2001], § 16, 17 [aE]; Müller-Wrede, VOF; § 16, 14;
vgl. allgemein Alvermann, VOF; 2. Aufl., Einführung S. 31). Danach bleibt der Preis in
der VOF grundsätzlich ein Vergabekriterium und kann deshalb nicht als
Zuschlagsmerkmal von vornherein oder, da ohnehin inhaltlich leer laufend, als
vorgegebenes Vergabekriterium schadlos wieder zurückgenommen werden.
c) Dabei scheitert das Argument der Antragsgegnerin, sie habe von der Beachtlichkeit
des Preises/Honorares absehen dürfen, weil insoweit Nachverhandlungen geführt
worden wären und sich dann ohnehin eine Annäherung bis hin zur Honoraridentität
eingestellt hätte, nicht schon an einem Nachverhandlungsverbot, auf welches die
Antragstellerin verweist.
aa) Allerdings bestimmt das Nachverhandlungsverbot die VOB/A (vgl. Jasper in
Motzke/Pietzcker/Prieß a.a.O. § 24, 47). Es ist eine "Grundstruktur" des
wettbewerblichen Charakters aller nach der VOB/A durchzuführenden Verfahren
(Prieß a.a.O. § 2, 48 und 86, 87).
bb) Die VOF kennt ein Nachverhandlungsverbot nicht. Der Kern dieses Verfahrens
liegt darin, über die Einzelheiten des zu vergebenden Vertrages Verhandlungen
zu führen (Voppel/Osenbrück/Bubert a.a.O. § 5, 6; Kaufhold/Mayerhofer/Reichl,
VOF [1999], .§ 16, 2 und 3; derselbe a.a.O. § 24, 2; Müller-Wrede, VOL/A [2001],
§ 24, 5; Rusam in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., A § 3 a, 8 [letztere
jeweils zu den Verhandlungsverfahren in den genannten Regelwerken]). Die
Verhandelbarkeit erstreckt sich auch auf den Preis (Voppel/Osenbrück/Bubert
a.a.O. § 5, 6; Rusam a.a.O. 8; Jasper a.a.O. § 3 a, 19; Marx in
Motzke/Pietzcker/Prieß a.a.O. § 101 GWB, 7).
cc) Das Verhandlungsverfahren darf aber nicht für unzulässige Preisverhandlungen
ausgenutzt werden (Voppel/Osenbrück/Bubert a.a.O. § 5, 6

10
und 7; Müller-Wrede a.a.O. § 16 VOF, 20; Müller-Wrede a.a.O. VOL/A § 3 a, 8;
vgl. ferner zu den Schranken insoweit Rusam a.a.O. § 3 a, 8 i.V.m. § 24, 30).
Dabei sind im Zuge der Nachverhandlungen wiederum Grundsätze eines fairen
Verfahrens auch gegenüber den anderen Bietern zu beachten (vgl. hierzu etwa
Kaufhold/Mayerhofer/Reichl a.a.O. § 16, 2 bis 5).
d) Die Ausscheidung des Preises/Honorarkriteriums stellt aber schon deshalb einen
Vergabefehler dar, da die Äderung dieses Vergabemerkmales vergabewidrig war.
aa) Gemäß § 16 Abs. 3 VOF sind sämtliche Auftragskriterien anzugeben. Es ist nicht
zulässig, bei der Entscheidung andere als die bekannt gegebenen Kriterien zu
Grunde zu legen (BGHZ 139, 273 = NJW 98, 3644, 3646; BauR 99, 736, 739;
Voppel/Osenbrück/Bubert a.a.O. § 16, 19; Rusam a.a.O. A § 25 a, 2; Zdzieblo in
Daub/Eberstein, VOL/A zur § 16 Abs. 2 VOF parallelen Vorschrift des § 9 a
VOL/A dort Rdn. 10). Könnte der Auftraggeber nachträglich den Kriterienkatalog
beliebig ändern, wäre die zu fordernde Überprüfbarkeit der Vergabeentscheidung
nach objektiven Kriterien nicht mehr gewährleistet (BGH a.a.O. 739; Rusam
a.a.O. 2). Damit tritt zugleich eine Selbstbindung des Auftraggebers ein (von
Baum in Müller-Wrede a.a.O. § 9 a VOL/A, 4 und 12). Danach ist es auch
vergabewidrig, ein als Auftragskriterium angekündigtes Merkmal nachträglich
wieder fallen zu lassen (vgl. auch Thür. OLG BauR 00, 388, 393 zu § 25 VOL/A).
Denn auch damit würden Veränderungen. im Anforderungsprofil ermöglicht,
wodurch der Anbieter in unvereinbarer Weise der Willkür der Vergabestelle
ausgeliefert wäre (vgl. allgemein hierzu BGH BauR 99, 736, 739; Rusam a.a.O.
2).
bb) Danach stellt sich die unstreitige Ankündigung des Preises/Honorars als
Auftragskriterium und sein unstreitiges Fallenlassen durch die Antragsgegnerin im
weiteren Zuge des Vergabeverfahrens als Vergabefehler dar.

11
cc) Ein solches Abrücken war auch nicht deshalb zulässig, weil sich im Zuge der -
grundsätzlich zulässigen - Nachverhandlungen gerade auch über den Preis
Angleichungen bis hin zur Honoraridentität ergeben hätten. Dieses Vorbringen
erschöpft sich in einer durch nichts nachvollziehbar gemachten Behauptung und
ist bloße Spekulation. lm Übrigen wären auch geringe Abweichungen
Abweichungen, die im Rahmen der geboten Bewertung dann entsprechend, aber
immerhin zu gewichten wären. Diesem Akt der: Entscheidungsfindung hat sich
die Antragsgegnerin aber vergaberechtswidrig verschlossen.
Schon dies führt dazu, dass - entsprechend dem Ausspruchsteil in Ziff. 1 des
Tenors der angefochtenen Endscheidung - über die Angebote unter Einschluss
der Preise/Honorare erneut zu befinden ist.
e) Um den festgestellten Vergabefehler zu beseitigen und eine Schädigung der
betroffenen Interessen zu verhindern, ist es nicht erforderlich, neue Angebote
einzuholen. Es genügt, die - ohne Vergabeverstoß - in die engere Auswahl
gekommenen, vorhandenen Angebote unter Berücksichtigung des Preises neu zu
werten und wenn erforderlich oder wünschenswert, darüber neu zu verhandeln.
Deshalb war der angefochtene Beschluss insoweit aufzuheben, als er die
Antragsgegnerin verpflichtet, erneut Honorarangebote einzuholen. In diesem
Verfahrensverhältnis war der Antragsgegnerin nur aufzuerlegen, die Angebote der
Bieter unter Berücksichtigung des Kriteriums Preis auf der Grundlage der
Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) zu bewerten. Ob sich aus
einem anderen Streitverhältnis weitergehende Folgen ergeben, welche die
vorliegenden Vorgaben im praktischen Ergebnis überholen, ändert nichts daran, dass
die Verstöße in diesem Verfahren isoliert zu behandeln und aufzuzeigen sind.
4.
In diese Neubewertung ist das Angebot der Beigeladenen mit einzubeziehen. Sie ist nicht
entsprechend dem Antrag der Antragstellerin auszuschließen.

12
a) Ist - wie hier - nach einer gesetzlichen Gebühren- oder Honorarordnung zu vergüten
und ist darin ein zwingender Rahmen vorgesehen, darf der Preis nur innerhalb dieses
Rahmens Berücksichtigung finden (§ 16 Abs. 2 S. 2 VOF). Das wird regelmäßig nur an
der jeweiligen Untergrenze relevant werden. Das bedeutet, dass ein Angebot, dessen
Preis sich nicht im durch die Gebühren- oder Honorarordnung vorgegebenen Rahmen
hält, insbesondere unterhalb der vorgeschriebenen Mindestsätze liegt, nicht zum Zuge
kommen darf, auch wenn es im Übrigen die Zuschlagskriterien erfüllt.
b) Dabei herrscht in der Literatur Streit; wie mit einem solchen Angebot zu verfahren ist,
insbesondere ob es allein wegen dieses Verstoßes ohne weiteres auszuschließen ist.
Voppel/Osenbrück/Bubert a.a.O. § 16, 16 meinen, dass in dieser Situation es auch
grundsätzlich keiner Aufklärung bedürfe, weil ein solches Angebot außerhalb des
zwingenden Gebühren- oder Honorarrahmens allein wegen dieses Verstoßes
ausscheide. Müller-Wrede a.a.O. § 16 VOF, 11 lässt in seiner Kommentierung einen
solchen Automatismus nicht zwingend erkennen, wenn er ausführt: Dies führt dazu,
dass Bewerber, die ihre Leistungen zu einem Preis außerhalb der Parameter einer
Gebühren oder Honorarordnung anbieten, auch bei Erfüllung sämtlicher anderen
auftragsbezogenen Kriterien für die Auftragserteilung nicht in Frage kommen. Denn
diese Stelle kann unschwer auch einem Verständnis dahin zugeführt werden, dass der
Ausschluss erst nach dem Scheitern von Nachverhandlungen darüber zu geschehen
hat. So folgern denn auch Kaufhold/Mayerhofer/Reichl a.a.O. § 16, 13, dass der
Auftraggeber „gesetzes-/verordnungswidrige Angebote im Rahmen der Verhandlungen
mit den Bewerbern korrigieren muss oder nicht annehmen darf".
c) Der Senat folgt der Ansicht, dass ein Ausschluss in der Regel nur nach Scheitern von
Nachverhandlungen über verordnungswidrige Angebotsteile zu geschehen hat. Denn
nur diese Wertung wird Wortlaut und Interessenlage gerecht. § 16 Abs. 2 S. 2 VOF gibt
(bloß) vor, dass, ist die zu erbringende Leistung nach einer gesetzlichen Gebühren-
oder Honorarordnung zu vergüten,

13
der Preis nur im dort vorgeschriebenen Rahmen zu berücksichtigen ist. Damit ist der
nahe liegende Grundsatz ausgesprochen, dass honorarwidrigen Angeboten im
Ergebnis der Zuschlag nicht erteilt werden darf. Der Wortlaut enthält aber gerade kein
„ist auszuschließen" oder gar „ist von vornherein auszuschließen". Die Wendung stellt
selbst nur auf eine Berücksichtigungsfähigkeit ab, die auch dynamische Elemente nicht
ausschließt, sodass sich die Berücksichtigungsfähigkeit auch erst als Folge von
Nachverhandlungen einstellen kann. Aber nicht nur die weiche Formulierung selbst,
sondern auch die Interessenlage gebietet ein solches Verständnis. Es widerspräche
nämlich dem Sinn des Vergaberechtes, ein faires Verfahren für einen Wettbewerb zu
schaffen, der auch der Erzielung günstiger Preise für die öffentliche Hand dient. Bieter
a priori auszuschließen, die - in einem Beispielsfall - leistungsfähig und signifikant
günstiger sind, nur weil sie in einem marginalen Randbereich Mindestsätze einer
Gebührenordnung unterschritten haben, liefe diesem Sinn zuwider. Dies umso mehr
als gerade die vorliegende Vergabeart - wie dargestellt - Nachverhandlungen auch
über den Preis eröffnet. Da auch der Wortlaut diese Sicht eher begünstigt, ist dort, wo
ein Angebot Verstöße gegen die Honorarordnung aufweist, zuerst in
Nachverhandlungen darüber einzutreten. Erst wenn sich dieser Bieter einer gebotenen
Korrektur verschließen würde, wäre sein Angebot endgültig auszuschließen.
d) Ob ein Bieter nicht aber dann von vornherein auszuschließen ist, wenn sein Angebot
etwa angesichts der Fülle der Verstöße gegen die Honorarordnung einen
systematischen Verletzungswillen und damit zugleich auch eine mangelnde fachliche
oder persönliche Eignung erkennen lässt, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, da
auch die Antragsgegnerin einen solchen Tatbestand nicht aufgezeigt hat und er im
Übrigen auch sonst nicht ersichtlich ist.

14
Danach ist mit der Beigeladenen dort, wo ihr Angebot im Einzelfall eine Unterschreitung der
HOAI durch einen fehlsamen Ansatz von Parametern erkennen lässt, einzutreten.
5.
Soweit die Antragstellerin hinsichtlich einzelner Teile des Angebots der Beigeladenen solche
Verletzungstatbestände behauptet hat, haben sich nach dem Sach- und Streitstand nur ganz
wenige erwiesen (Grundlagenermittlung, vgl. Ziff. b); Genehmigungsplanung, vgl. Ziff: c), ee,
ff und d)), was ungeachtet der Möglichkeit von Gesamtnachverhandlungen jedenfalls eine
Nachverhandlungspflicht in Bezug auf die Beigeladene auslöst.
a) Honorarzone.
aa) Die Antragsgegnerin hat über ihren Projektsteuerer ... hinsichtlich des einzig
zwischen den Beteiligten insoweit im Streit stehenden Unterschiedes Technische
Ausrüstung Aufzug-, Förder- und Lagertechnik gemäß § 73 HOAI eine Bewertung
„II unten" vorgegeben, was die Antragstellerin gelten ließ, wo die Beigeladene
aber abweichend entsprechend der Bewertungsaufforderung mit „I unten"
ansetzte.
bb) Vorliegend kann auf sich beruhen, ob Honorarzonen generell disponibel und
verhandelbar sind (verneinend VK/Bund nach Weyand IBR 02, 38, der fordert,
dass der Auftraggeber vor Einleitung eines Verhandlungsverfahrens nach der
VOF die Honorarzone nach objektiven Kriterien festzulegen habe; ebenso
Kaufhold/Mayerhofer/Reichl, VOF [1999], § 8, 5; vgl. ferner Pott/Dahlhoff/Kniffka,
HOAI, 7. Aufl., § 10, 5: Die Bestimmung der Honorarzonen unterliege nicht dem
[freien] Belieben der Parteien; preisrechtlich zulässig sei nur die Honorarzone, die
unter Berücksichtigung der jeweiligen maßgeblichen Merkmale ermittelt

15
werde; vgl. auch Koeble in Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl. [2002], § 4, 107).
cc) In Grenzfällen, insbesondere wenn das Leistungsbild nach der Vergabeart wie
hier in Einzelaspekten noch vollkommen offen ist (Unklarheit über Anforderung an
spätere Aufzugstechnik), kann ein abweichender Ansatz in der Bewertung der in
Frage kommenden Honorarzone zwischen unterschiedlichen Bietern Platz greifen
und ist dann, erweist sich der Ansatz des einen Bieters seinerseits nicht als
unvertretbar fehlsam, nicht (verdeckte) Mindestsatzunterschreitung und damit
honorarordnungswidrig.
dd) Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Die Antragstellerin hat selbst in diesem
randständigen Honorarbereich in der mündlichen Verhandlung die gegenwärtige
Offenheit des Planungskonzeptes veranschaulicht und damit die Schwierigkeit,
schon jetzt dieses Segment der Aufgabenstellung endgültig einzuordnen. Da die
Aufgabenbeschreibung selbst ein einfaches Anforderungsprofil ausweist, was
unstreitig ist, kann vorliegend die Bewertung durch die Beigeladene nicht als
Unterschreitung des Mindesthonorars eingestuft und damit einer zwingenden
Nachverhandlungspflicht unterworfen werden.
b) Leistungsphase 1 Grundlagenermittlung (§ 73 Abs. 1 Nr. 1 HOAI).
aa) Die Parteien legen einvernehmlich und zutreffend zu Grunde, dass nach § 5 Abs.
2 HOAI wenn nicht alle Grundleistungen einer Leistungsphase übertragen
werden, eine anteilsmäßige Honorarminderung Platz greift. Das Gleiche gilt,
wenn wesentliche Teile von Grundleistungen dem Auftraggeber nicht übertragen
werden (§ 5 Abs. 2 S. 2 HOAI). Erfordert die Aufgabenstellung im Einzelfall
gewisse Klärungen und damit Grundleistungselemente gar nicht, so liegt
angesichts der Erfolgsbezogenheit des Vergütungsrechtes dann keine
Nichtübertragung vor, vielmehr bleibt es

16
beim ungeschmälerten Honoraransatz (Koeble in Locher/Koeble/Frik a.a.O. § 5,
5; Vygen a.a.O. § 5, 17). Zudem stellt S. 3 des genannten Absatzes klar; dass ein
zusätzlicher Koordinierungs- und Einarbeitungsaufwand zu berücksichtigen ist.
Darunter ist ein zusätzlicher Aufwand oder eine Erschwernis bei der Erbringung
von Teilleistungen zu verstehen, die wegen der Herausnahme einzelner
Grundleistungen auftreten. Ein auch nur kleinerer zusätzlicher Arbeitsaufwand ist
dabei zu berücksichtigen und vergütungsfähig und -pflichtig (Koeble a.a.O. 7;
Vygen a.a.O. § 5, 9 und 33; Pott/Dahlhoff/Kniffka a.a.O. § 5, 9 a und 10;
Löffelmann/Fleischmann, ArchitektenR, 4. Aufl., Rdn. 782). § 5 Abs. 1 und 2
meint die Fälle bewusster Auftragsbeschränkung. Hieran fehlt es, wenn die
Aufgabe durch Vorleistungen des Auftraggebers erleichtert wurde, ohne dass die
Vertragsparteien eine teilweise Nichtübertragung ausdrücklich vereinbart haben
(Hartmann a.a.O. § 5, 3). Ähnliches muss gelten, wenn zwar nicht die originäre
Erbringung eines Leistungsbildes, aber die Kontrolle eines fremderbrachten und
vorgegebenen Leistungsbildes übertragen ist. Dabei kann der Beigeladenen nicht
darin gefolgt werden, dem Leistungsbild in Leistungsphase 2 entspräche ohnehin,
noch einmal alles zu erbringen, was in Leistungsphase 1 bereits vom
Beauftragten zu erstellen war. Gerade die Entstehungsgeschichte der HOAI
bezüglich dieser beiden Leistungsphasen widerlegt dies. Die
Grundlagenermittlung war dem Leistungskatalog des § 19 GOA fremd, da man
davon ausging, dass die vor der Vorplanung liegende Aufgabe vom Bauherrn
erbracht werde, was sich aber oft als unzutreffend herausgestellt hatte und vom
Architekten nachgeholt werden musste mit im Übrigen beachtlichen
Haftungsfolgen (vgl. hierzu ausführlich Korbion in
Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 5. Aufl., § 15, 31; vgl. ferner Koeble
a.a.O. § 15, 15; ferner Pott/Dahlhoff/Kniffka a.a.O. § 15, 7 a), zumal wenn man
bedenkt, dass in die Leistungsphase 1 auch die Klärung der rechtlichen
Rahmenbedingungen fällt, also etwa der bauplanungs- und
bauordnungsrechtlichen Gegebenheiten (Löffelmann/Fleischmann, ArchitektenR,
4. Aufl., Rdn. 61 bis 65;

17
Pott/Dahlhoff/Kniffka a.a.O. § 15, 7 a). Dagegen wiederholt der Architekt in der
Leistungsphase 2 nicht - ohnehin - die vorangegangene, sie ist vielmehr dadurch
gekennzeichnet, die in der Leistungsphase 1 ermittelten Grundlagen für die zu
lösende Bauaufgabe in ihre wesentlichen Bestandteile aufzugliedern und in einer
den Planungsbedürfnissen entsprechenden Weise zu ordnen
(Pott/Dahlhoff/Kniffka a.a.O. § 15, 9; Korbion a.a.O. §.15, 45). Die Vorplanung ist
die Planungsstufe, in der die mit der Grundlagenermittlung gewonnenen
Ergebnisse erstmals vom Architekten zeichnerisch umgesetzt werden. Die im
Zuge der Leistungsphase 1 gewonnenen Ergebnisse müssen so aufbereitet
werden, dass sie Grundlage des Vorplanungskonzeptes sein können
(Löffelmann/Fleischmann a.a.O. 100 bis 102). Ist danach die Leistungsphase 1,
und sei es nur in Teilen und damit haftungsauslösend im Sinne einer Kontrolle
überantwortet, fällt ein Leistungsteil dort an, der dann nicht nur mit "Null" bewertet
werden darf. Geschieht dies gleichwohl, liegt eine Unterschreitung des
Mindesthonorars vor und leitet jedenfalls vor der Phase eines Ausschlusses des
Gesamtangebotes in Nachverhandlungen über.
bb) So liegt es hier. Vorliegend hat die Beigeladene jeweils in der
Leistungsphase 1 Grundlagenermittlung bei
Technische Ausstattung Ausrüstung
GWA
WBR
Badewassertechnik
Elektrotechnik
Aufzug-, Förder- und Lagertechnik
einen Strich gemacht und das Honorar insoweit mit Null bewertet, im Gegensatz
etwa zur Antragstellerin, die dort einen Honorarsatz von 1 bis 1,5 % angesetzt
hat.
Die Ausschreibung gab insoweit aber jeweils vor
1 Grundlagenermittlung
(1) Grundleistungen, wie in der HOAI beschrieben.
Andererseits hatte der Projektsteuerer insoweit schon Vorarbeit geleistet, wie
auch die Antragstellerin mit ihrem gekürzten Honoraransatz anerkennt. Danach
war dem späteren Auftragnehmer zumindest die Kontrolle

18
der vorgegebenen Grundlagenermittlung übertragen und zwang ihn, wollte er den
Rahmen der HOAI nicht verlassen, zumindest in Teilen eine Honorarforderung
anzusetzen.
c) Ein Verstoß gegen die Honorarordnung ist hinsichtlich
Leistungsphase 4 Genehmigungsplanung
in der Kürzung der Honoraransätze auf die Hälfte oder gar auf Null bei
Freianlagen
GWA
Badewassertechnik
Aufzug-, Förder- und Lagertechnik
nur im Punkt Badewassertechnik und Aufzugstechnik hinreichend aufgezeigt.
aa) Auch hierbei gilt im Ansatz, dass im Hinblick auf teilweise Vorleistungen des
Projektsteuerers - wie auch von der Antragstellerin in ihrem Angebot selbst
umgesetzt - gewisse Honorarminderungen in Einzelpunkten angezeigt sind. Vor
diesem Hintergrund ist dann dem jeweiligen Bieter ein eigener
Bemessungsspielraum eröffnet, der nur dort, wo er unvertretbar ausgeübt wird,
eine honorarordnungswidrige Handhabung darstellen kann.
bb) Freianlagen.
Zwar kann der Ansicht nicht beigetreten werden, dass die Leistungsphase 4
schon durch Planleistungen in Leistungsphase 3 abgegolten sei. Auch steht § 18
S. 1 HOAI dem Ansatz entgegen, Planleistungen bezüglich eines Gebäudes,
welche sich zwangsläufig auch auf die es umgebende Fläche erstreckten,
rechtfertigten für die Planung der Freifläche kein eigenes, zusätzliches Honorar.
Die Antragstellerin vermochte aber keine Tatsachen aufzuzeigen, aufgrund deren
eine Genehmigungspflicht vorliegend für die Freianlage bestünde. Die
Genehmigungsfreiheit ist denn auch der insoweit häufiger vorkommende Fall
(Korbion a.a.O. § 15, 103). Darauf hat aber die 4. ÄndVO reagiert, indem sie dem
Architekten auch bei Freianlagen einen Honoraranteil zusprach, wenn zwar keine
Genehmigung nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften einzuholen, aber

19
die Genehmigungspflicht oder eine Zustimmung überhaupt zu prüfen war
(Löffelmann/Fleischmann a.a.O. Rdn. 210; Korbion a.a.O. 103;
Pott/Dahlhoff/Kniffka a.a.O. § 15, 15 a). Diese Regel löst vorliegend allemal einen
Anspruch auf ein entsprechendes Honorar und damit eine Pflicht aus, ein solches
im Angebot anzusetzen. Dass der von der Beigeladenen dabei gewählte
Honoraransatz fehlsam sei, ist aber nicht zu erkennen.
cc) Gas-, Wasser-, Abwasser- und Feuerlöschtechnik (GWA).
Die Antragstellerin hat nicht aufzuzeigen vermocht, dass die Darlegungen der
Beigeladenen zum Genehmigungsumfang nach den tatsächlichen Gegebenheiten
(vgl. Bl. 58. bis 59) unzutreffend seien (vgl. ferner Bl. 140 bis 141).
dd) Wärmeversorgungs-, Brauchwassererwärmungs- und Raumlufttechnik (WBR).
Insoweit haben die Antragstellerin wie die Beigeladene abweichend vom
Honorarsatz der HOAI übereinstimmend „einen Strich" eingetragen. Dies
veranschaulicht flankierend, dass auch die Antragstellerin den generellen
Wertungsansatz der Beigeladenen gelten lässt, dass, obwohl nur ein Leistungsteil
oder tatsächlich nichts zu erbringen ist, eine Honorarminderung ggf. bis auf Null
gerechtfertigt ist.
ee) Badewassertechnik.
Die Antragstellerin räumt zwar ein, dass in diesem Bereich keine
Genehmigungsvorlagen einzureichen seien. Ihr Vorbringen, eine Genehmigung
für die Badewasseraufbereitung und ein Genehmigungsverfahren gemäß § 45 e
LWG seien geboten (Bl. 142), ist allgemeine Rechtsbehauptung geblieben. Der
Vortrag der Beklagten, wonach Schwellenwerte, welche die Wasseranlage erst
zur Abwasserbehandlungsanlage machen (vgl. hierzu allgemein etwa
Czychowski, WHG, 7. Aufl., § 18 c, 17),

20
vorliegend gar nicht erreicht wären, hat keinen Widerspruch gefunden. Allerdings
gilt auch hier - wie bereits oben bei bb) dargestellt -, dass allein für die Prüfurig
der Genehmigungspflichtigkeit, für die, wie gerade der sehr differenzierte Vortrag
der Beigeladenen zeigt, allemal Anlass bestanden hat, ein Honoraransatz
vorzunehmen ist. Ihn völlig zu verneinen, wie von der Beigeladenen geschehen,
stellt eine Honorarunterschreitung dar und führt, korrigiert die Beigeladene diese
Unterschreitung im Zuge von Nachverhandlungen nicht, zu deren
Gesamtausschluss.
ff) Aufzugstechnik.
d) Nebenkosten.
6.
Insoweit gilt das schon zu ee) gefundene Ergebnis wertungsgleich.
Die Rüge der Antragstellerin, die Pauschalierung sei nicht kostendeckend (Bl. 143), hat
keine schriftsätzliche Entsprechung gefunden und ist deshalb zu Grunde zu legen.
Diese Angebotsposition der Beigeladenen unterfällt danach ebenfalls der
Nachverhandlungspflicht.
Soweit die Beigeladene in ihrem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erstmals
überreichten Schriftsatz entgegen ihrem begleitenden Bemerken sehr .wohl neues
Vorbringen gehalten hat, ist der darin neu angesprochene Gesichtspunkt (§ 4 Abs. 4 VOF),
seine grundsätzliche Beachtlichkeit auch bei dieser Beteiligtenkonstellation unterstellt, nicht
in rechtserheblicher Weise dargetan.
a) Dabei kann offen bleiben, ob die Beigeladene im Rahmen des durch die
Beschwerdeführer vorgegebenen Streitgegenstandes auf einen Ausschluss der
Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren überhaupt hinwirken kann. Dies sei aber
unterstellt. Die Soll-Regelung des § 4 Abs. 4 VOF will die Unabhängigkeit von Bietern
von ausführenden Unternehmen sicherstellen und so etwa ei-

21
ner produktspezifischen Ausrichtung des generalplanenden Bieters entgegenwirken.
Dabei entscheiden die Umstände des Einzelfalls. Ein genereller Ausschluss
gesellschaftsrechtlich verbundener Bewerber ist nicht zulässig; ggf. sind andere
Möglichkeiten der. Sicherung der Unabhängigkeit in Betracht zu ziehen (vgl.
Voppel/Osenbrück/Bubert a.a.O. § 4, 30 m.N.).
b) Nach dem erstmals gehaltenen Vortrag der Beigeladenen ist schon nicht ersichtlich
gemacht, inwieweit eine Nähe des Bieters zu einer Makler- oder zu einer
Immobilienverwaltungsgesellschaft einen Interessenkonflikt heraufzubeschwören
vermögen bei der Planung und dem Bau eines Hallenbades. Hinsichtlich der
angeblichen Nähe zu einer Bauträgergesellschaft beließ es die Beklagte bei dem
bloßen Verweis auf deren Existenz und die Vertretungsverhältnisse in dieser Firma.
II.
Die Nebenentscheidungen folgen §§ 97, 92 ZPO entsprechend hinsichtlich des
Beschwerderechtszuges und § 128 Abs. 3 und 4 GWB bezüglich des Verfahrens vor der
Vergabekammer. Der Senat gewichtet die Obsiegens- und Unterliegensanteile in den
Beteiligungsverhältnissen annähernd gleichgewichtig.
Die Festsetzung des Streitwertes des Beschwerdeverfahrens richtet sich nach § 12 a Abs. 2
GKG.