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Seite 2/6 zum Schreiben vom 25.09.2012 an das BMF, Berlin Artikel 2: Änderung des Wertpapierhandelsgesetzes Zu Nr. 2: §§ 19, 20 WpHG-E: Dagegen begrüßen wir es, dass der Prüfer, den eine nichtfinanzielle Gegenpartei mit einer Prüfung zur Erteilung einer Bescheinigung beauftragt, sowohl im Falle des § 19 Abs. 3 als auch im Falle des § 20 nicht notwendigerweise personenidentisch mit dem gesetzlichen Abschlussprüfer i.S.d. § 318 HGB sein muss. Zwar gibt es bei diesen Prüfungen Überschneidungen mit den Prüfungsgegenständen bei einer Abschlussprüfung. Die Prüfung der Einhaltung der Mehrzahl der in § 20 Abs. 1 Satz 1 aufgeführten Meldepflichten nach der EMIR ist allerdings nicht Bestandteil einer Abschlussprüfung einer nichtfinanziellen Gegenpartei. Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 soll für bestimmte nichtfinanzielle Gegenparteien die Pflicht geschaffen werden, von einem geeigneten Prüfer eine Bescheinigung darüber einzuholen, dass die betreffende Gegenpartei über geeignete Systeme verfügt, wenn sie im abgelaufenen Geschäftsjahr OTC-Derivatekontrakte mit einem Gesamtvolumen von mehr als saldiert fünf Millionen Euro eingegangen ist. Unseres Erachtens würde die Verwendung des Begriffs „saldiert“ zu erheblichen Schwierigkeiten in der praktischen Anwendung bzw. Auslegung der Vorschrift führen. Häufig wird fraglich sein, welche Positionen für die Saldierung heranzuziehen sind und ob diese Positionen hinreichend gegenläufig sind, um miteinander saldiert werden zu können. Deshalb regen wir an, in Nr. 1 unter Verzicht auf eine Saldierung allein auf das Gesamtnominalvolumen der kontrahierten OTC-Derivate abzustellen. Dieses Vorgehen dürfte auch risikoangemessen sein. Um den damit einhergehenden Wegfall des mindernden Effekts einer Saldierung zu kompensieren, sollte erwogen werden, den Schwellenwert auf einen Wert oberhalb der zzt. vorgesehenen fünf Millionen Euro anzuheben. Sollte an dem Begriff „saldiert“ festgehalten werden, sind klärende bzw. konkretisierende Hinweise über dessen Inhalt (zumindest) in der Gesetzesbegründung dringend erforderlich. Die Pflicht zur Beauftragung eines Prüfers zur Erteilung einer Bescheinigung nach § 20 soll nach dem Gesetzesentwurf nur für solche Kapitalgesellschaften und haftungsbeschränkte Personenhandelsgesellschaften gelten, die neben der Überschreitung mindestens eines der derivatevolumenbezogenen Kriterien nicht klein i.S.d. § 267 HGB sind, d.h. der Pflicht zur gesetzlichen Abschlussprüfung nach § 316 (ggf. i.V.m. § 264a) HGB unterliegen. Zwar können wir verstehen, dass im bilanzrechtlichen Sinne kleine nichtfinanzielle Gegenparteien nicht über Gebühr mit Bürokratiekosten belastet werden sollen. Dennoch halten wir die
Seite 3/6 zum Schreiben vom 25.09.2012 an das BMF, Berlin Abgrenzung in zweierlei Hinsicht für nicht mit dem durch die EMIR verfolgten Ziel (Beherrschung der aus dem OTC-Derivatehandel resultierenden Risiken für die Stabilität der Finanzmärkte/Wirtschaft) vereinbar: Zum einen können auch im bilanzrechtlichen Sinne kleine nichtfinanzielle Gegenparteien ein Risiko für die Stabilität der Finanzmärkte darstellen, wenn sie eine erhebliche Anzahl an OTC-Derivatekontrakten und/oder OTC-Derivatekontrakte mit einem hohen Volumen abgeschlossen haben. Dass solche nichtfinanziellen Gegenparteien nicht unter die Prüfungspflicht fallen, die nur in einem geringen Umfang Positionen in OTC-Derivatekontrakten aufbauen, wird allerdings bereits durch die in § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 vorgesehenen Schwellenwerte bewirkt. Zum anderen können auch solche Wirtschaftssubjekte OTC-Derivatekontrakte halten, die weder eine Kapitalgesellschaft noch eine haftungsbeschränkte Personenhandelsgesellschaft i.S.d. § 264a HGB sind. Gedacht ist hier vor allem an Stiftungen. Auch diese sollten bei entsprechend hohem Exposure im OTC-Derivatehandel einer Pflicht zur Einholung einer Bescheinigung unterliegen. Nach § 20 Abs. 2 (Bezugnahme in der Gesetzesbegründung) bzw. Abs. 5 (Angabe im Entwurf des Gesetzestextes) Satz 2 soll die nichtfinanzielle Gegenpartei den Prüfer jeweils spätestens 18 Monate nach Beginn des Geschäftsjahres bestellen, auf das sich die Prüfung erstreckt. Wir verstehen diese Regelung so, dass die Prüfung für jedes Geschäftsjahr vorzunehmen ist, in dem die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Satz 1 erfüllt sind. Um zu gewährleisten, dass die Bundesanstalt im Falle von schwerwiegenden Verstößen oder Mängeln zeitnah hierüber unterrichtet wird und damit eine wirksame Aufsicht ausüben kann, sollte die Frist auf höchstens 15 Monate nach Beginn des zu prüfenden Geschäftsjahres verkürzt werden. Damit verbliebe noch genügend Zeit für die nichtfinanziellen Gegenparteien, nach Abschluss des Geschäftsjahres festzustellen, ob mindestens einer der Schwellenwerte nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 überschritten worden ist und demzufolge eine Prüfungspflicht besteht. Ferner sollte in § 20 Abs. 3/6 Satz 1 ergänzend aufgenommen werden, dass der Prüfer die Bescheinigung den gesetzlichen Vertretern und ggf. dem Aufsichtsrat bis spätestens neun Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres vorzulegen hat, auf das sich die Prüfung erstreckt. Ausweislich der Begründung zu § 20 Abs. 3/6 soll der Prüfer neben der Bescheinigung seinen „Prüfbericht“ den gesetzlichen Vertretern und dem Aufsichtsorgan des Unternehmens zuleiten. Wir begrüßen die offenbar bestehende Absicht, dem Prüfer mittels eines Prüfungsberichts die Gelegenheit zu geben, gegenüber den Adressaten weitere, über den Inhalt der Bescheinigung hinausgehende Erläuterungen zu Gegenstand, Art, Umfang und Ergebnis der Prüfung geben zu können. Im vorgesehenen Gesetzestext wird allerdings die Erstellung
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