bAV: Haftungsbombe statt Insolvenzschutz - Fiala

Recht
Kurzprofil
Die Kanzlei beschäftigt sich mit
Versicherungs- und Bankrecht,
Finanzen, Immobilien, Vermögensverwaltung.
Insbesondere das
Haftungsrecht der Anlageberater,
Agenten, Versicherungsmakler,
Kapitalanlagevermittler und Vertriebsorganisationen
gehören zum
Kerngeschäft. Steuersparmodelle,
Optimierung steuerliche Deklaration
einschließlich internationaler Gestaltungen
runden den Service ab.
Personen
geb. 08.05.1959
Rechtsanwalt
Johannes Fiala
fiala@fiala.de
geb. 25.02.1973
Rechtsanwalt
Rüdiger Wilhelm Lohkamp
lohkamp@fiala.de
Kontakt
Kanzlei Fiala, Freiesleben & Weber –
RA, PA, StB & WP
De-la-Paz-Str. 37
80639 München
Tel.: 089 179090-0
Fax: 089 179090-70
info@fiala.de
www.fiala.de
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bAV: Haftungsbombe
statt Insolvenzschutz
– Zeitwertkonto (ZWK)
von RA, Bankkaufmann Rüdiger Wilhelm
Lohkamp und RA, Bankkaufmann
Johannes Fiala – Kanzlei Fiala, Freiesleben
& Weber – RA, PA, StB & WP (München),
www.fiala.de
Prüfung der Plausibilität: Vermittlerpflicht
auch beim Kunden an der
Front:
Der Bundesgerichtshof hat u.a. in seinem
Urteil vom 13.01.2000, NJW-RR
1993, 1114 klargestellt, dass ein Vermittler
„ungeachtet des werbenden und
anpreisenden Charakters seiner Aussagen
… zu richtiger und vollständiger
Information über das Anlageprojekt, …“
verpflichtet ist.
Welcher Kunde und/oder dessen Steuerberater
kennt sich schon mit dem
ZWK aus? Der BGH folgert daraus,
dass hier Beratung gleichsam auf
höchstem Niveau erforderlich ist:
„Umfang und Intensität der Informationspflicht
auch des Anlagevermittlers
hängen, wie ausgeführt, von den jeweiligen
Umständen des Falles ab. Dazu
gehört die Gesamtsituation, wie sie
sich bei der einzelnen Anlageentscheidung
darstellt. Abzustellen ist auch auf
die Geschäftserfahrung und den konkreten
Kenntnisstand des Anlageinteressenten.“
Jeder Kunde darf erwarten, dass die
Kenntnisse des Vermittlers „auf objektiven
Informationen„ beruhen. „Davon
geht ein Anlageinteressent grundsätzlich
auch bei einem (bloßen) Anlagevermittler
aus. Daß dies in Wirklichkeit
nicht der Fall war, mußte der
Beklagte richtigstellen, auch wenn er -
wovon das Berufungsgericht ausgegangen
ist – gutgläubig handelte, weil
ihm seine eigene unzulängliche Beurteilungsgrundlage
nicht bewußt war.“
Merke: Gutgläubigkeit schützt weder
vor Haftung noch vor Strafe!
Einfache Plausibilitätsprüfungen muss
selbst ein (einfacher) Vermittler anstellen.
Die Auswahl einiger typischer Irrtümer
sollen hier vorgestellt werden:
Vermittler-Tipp: Stellen Sie jedes
Modell konkret auf den Prüfstand, nicht
nur beim Finanzamt durch eine Einzelanfrage
mit amtlichem Bescheid, sondern
auch bei der zuständigen Einzugsstelle
für die Sozialversicherung, § 28 h
SGB IV: Lassen Sie sich dabei nicht an
die Betriebsprüfer der „Deutschen Rentenversicherung
Bund“ verweisen – die
werden erst bei einer Betriebsrüfung
(Bp) zuständig. Der Arbeitgeber hat hierauf
einen Anspruch.
1. Irrtum: Sichere Insolvenzfestigkeit
der ZWK-Verpfändung für den GGF
Auf Schulungen verlautbaren ZWK-
Anbieter,dassdas Pfandrecht „bombenfest“
sei? Leider ist dies nicht der Fall.
Selbst wenn kein Insolvenzverwalter
bestellt wird, kann jeder Gläubiger die
Ansprüche der GmbH gegen den GGF
wegen einer Insolvenzhaftung (z.B.
nach § 64 GmbH) pfänden (so z.B. BGH
Urteil vom 11.09.2000). Damit eröffnet
sich dem Gläubiger der GmbH (wie
übrigens auch des GGF) der Weg, für
einen Zugriff auf die Rückdeckung bzw.
betriebliche Altersvorsorge. Sicher
erscheint dann für den GGF allenfalls
die Option, für einen Antrag auf „Sozialgeld“
und dergleichen.
Vermittler-Tipp: Lassen Sie den
GGF/Kunden unterschreiben, dass er
über die Lückenhaftigkeit der Verpfändung
unterrichtet wurde – solange Sie
kein besseres Modell kennen.
2. Irrtum: Hauptsache „für den Insolvenzfall“
ist vertraglich durch „Zession“
vorgesorgt
Wenn Sie in einem ZWK-Vertrag sinngemäß
lesen: „Zu diesen Zwecken tritt der
Treugeber/Arbeitgeber bereits jetzt –
aufschiebend bedingt für den Fall der
Insolvenz – die „Rückdeckung des
experten report 4 · 2005/2006

ZWK“ an den annehmenden …. ab.“ –
Und: Wenn Sie so etwas bereits an Ihre
Kunden verkauft haben, dann sitzen Sie
vermutlich auf einem Haftungsfall!
Seit 1918 haben Reichsgericht,
Bundesarbeitsgericht und Bundesgerichtshof
es regelmäßig untersagt, und
entsprechende Regelungen „einkassiert“,
wenn eine Sicherheit „für den Fall
eines eventuellen Konkursverfahrens“
vertraglich geschaffen wurde. Für den
wissenschaftlich interessierten Profi
hier die Urteile: BAG Urt. 16.05.1978,
RG Urt. 28.01.1918, BGH Urt.
16.12.1957, BGH Urt. 06.02.1961.
Vermittler-Tipp: Misstrauen Sie solchen
Schulungsleitern, die ohne Vorlage
eines Nachweises behaupten „die
renommierte Kanzlei XY habe das Konzept
geprüft“. Gehen Sie sicher, dass
sich sogenannte „Gutachten“ tatsächlich
auf unveränderte Vertragsmuster
beziehen. Bestehen Sie darauf, dass Sie
die Gutachten und Konzeptprüfungen
in vollständiger Kopie erhalten – sonst
können Sie nie sicher sein, dass Sie das
verkaufen, was geprüft wurde: Wie heißt
es in der Werbung „ … ich bin doch
nicht blöd!?“.
3. Irrtum: Das Pfandrecht für die
Erben ist sicher
Einige ZWK-Anbieter verwenden, wie
auch mancher Versicherer, heute noch
einfache Verpfändungsformulare bzw.
Klauseln. Sobald es durch Gesetz (z.B.
bei Scheidungsantrag), Testament oder
Erbvertrag dazu kommt, dass eine Person
„das Guthaben aus dem ZWK-
Modell“ erhält und eine andere das
Pfandrecht, fällt also beides auseinander,
so endet das ach so sichere Pfandrechtsmodell
auch beim ZWK (wie übrigens
auch bei der Pensionszusage)
ohne weiteres Zutun.
Übrigens: Wenn ein ZWK-Anbieter
Ihnen als Vermittler eine einfache Bank-
Formular-Verpfändung anbietet, dann
geht das Banken-AGB-Pfandrecht vor,
§ 1209 BGB. Damit ist der Vorgabe des
§ 7d SGB IV nach wissenhaftlicher Meinung
nicht genüge getan. Überlegen
Sie mal, ob Sie als Vermittler wegen
Beihilfe persönlich haftbar wären?
Vermittler-Tipp: Übernehmen Sie zu
rechtlichen und steuerlichen Fragen
keine Beratungsaufgaben, wenn Sie
sich nicht 100%ig damit auskennen.
4. Irrtum: Im Insolvenzfall haben wir
Treuhandvertrag mit Vollmacht für die
Abwicklung
Sowohl die „sichere“ Vollmacht, als
auch der „sichere“ Treuhändervertrag
sind im Zweifel bzw. im Insolvenzfall
unwirksam bzw. null und nichtig. Ach,
experten report 4 · 2005/2006
das wussten Sie nicht? Der Tagespresse
war zu entnehmen, dass „geschäftsführende“
Treuhand-Modelle im
Zusammenhang mit Schrottimmobilien
wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz
nichtig sind (vgl. beispielhaft
BGH Urteil vom 16.12.2002,
Az II ZR 109/01).
Es ist gut zu wissen, dass nur sogenannte
„verwaltende Treuhand“ nach §
57 III StBG dem Steuerberater erlaubt
ist. Wichtiger ist jedoch, dass alle Aufträge
des Arbeitgebers an den Treuhänder
nach §§ 115, 116 InsO mit der
Insolvenzeröffnung enden: Ohne Verwaltungstreuhand
bleibt oft nur eine
angemaßte „Geschäftsführung“ ohne
Auftrag. Welcher Treuhänder darf dann
noch tätig werden? Das sollten Sie sich
ganz genau erklären lassen.
Vermittler-Tipp: Gemäß BGH-Urteil
vom 22.02.2005 (Az. XI ZR 41/04)
bedarf auch eine Treuhand-GmbH im
Zweifel einer Erlaubnis zur Rechtsberatung.
Über die Erlaubnis können Sie
sich durch einfachste Rückfrage beim
Amtsgericht sowie bei der Steuerberaterkammer
vergewissern. Aber bitte, vergessen
Sie nicht den jeweiligen Treuhandvertrag
vorzulegen – sonst ist die
„allgemeine“ Auskunft nichts wert.
5. Irrtum: Beim ZWK kann ich bedenkenlos
geschlossene Beteiligungen
verkaufen
Genau das Gegenteil ist richtig. Beim
ZWK müssen die Guthaben der Mitarbeiter
wegen jederzeit denkbarem
„Störfall“ auch alsbald zur Auszahlung
zur Verfügung stehen können. Auch das
Risiko, dass das Geld aus dem „Brutto-
Sparen“ später – wegen nicht prospektgemäßer
Entwicklung der Anlage – (teilweise?)
verloren ist, wäre nicht zu
unterschätzen.
Vermittler-Tipp: Informieren Sie sich
beispielsweise unter www.direkteranlegerschutz.de
über die Bedeutung eines
IDW-S4-WP-Gutachtens und die vollständige
Leistungsbilanz. Bedenken
Sie, dass der Störfall jederzeit eintreten
kann – dies bedeutet jederzeitige Möglichkeit
für Liquidität: Hier geht es um
die Frage eines Zweitmarkes für LV und
geschlossene Beteiligungen, sowie die
Zillmerungshaftung für Arbeitgeber und
natürlich den Finanzdienstleister. Ein
hervorragendes Beratungsprotokoll
allein, hilft nicht immer weiter.
6. Irrtum: Mein ZWK-Kooperationspartner
haftet ja, ist versichert und
anwaltlich beraten
Einige Anbieter behaupten, sie seien
versichert – doch eine vertrauliche
Anfrage beim Versicherer ergibt eine
Fehlanzeige. Ein Blick in den Koopera-
Recht
tions-Partner-Vertrag kann ebenfalls
wichtige Indizien liefern: Wenn dort einerseits
von einem Makler nach § 93
HGB die Rede ist, und andererseits von
einer „Ausschließlichkeit“ (die es nur
beim Agenten nach § 84 gibt), dann
werden Äpfel mit Birnen vermischt. Es
hat dann nichts mehr mit Logik, sondern
allenfalls mit Erfahrung zu tun,
wenn bereits derartige rechtliche
Grundlagenfehler ein ZWK-Konzept in
Frage stellen?
Vermittler-Tipp: Vertrauen ist gut – Kontrolle
ist besser. Denken Sie an eine
Bonitätsanfrage über den ZWK-Anbieter
oder die Bitte um eine Versicherungsbestätigung:
Sie werden Augen
machen, was da alles nicht versichert
ist. Fragen Sie doch einfach mal Ihren
eigenen VSH-Versicherungsmakler
(etwa www.rwb-finanz.de): Wie hoch ist
Ihr Risiko als Vermittler, dass der ZWK-
Anbieter später (nicht nur vom Markt)
verschwunden ist – und Sie dann mit
den Haftungsfragen des Kunden allein
zurecht kommen müssen?
7. Irrtum: Das ZWK-Guthaben wird
pfändungsfrei ausbezahlt
Leider nein, im Störfall wird alles versteuert
– „ein wenig ungünstig“ nach
§§ 19, 34 EStG (Fünftelregelung). Die
Insolvenz ist ein Störfall, § 41 InsO –
trotz § 7d SGB IV – damit endet die
Option der Umdeckung in eine klassische
bAV. Und wenn das Geld des
ZWK als Lohn auf einmal abgerechnet
wird, steht im Störfall der pfändungsfreie
Betrag nur einmal zur Verfügung,
beim Ledigen 940 Euro (minus 1 Cent):
Dies für den schlimmsten Fall, dass der
Insolvenzverwalter aufrechnet, wegen
der Manager- bzw. GGF-Haftung.
Vermittler-Tipp: Fachjuristen wissen,
dass nur die Kombination aus Verpfändung
und Doppeltreuhand (u.a. Sicherungstreuhand)
zum Ziel führen – darauf
müssten Sie beim Insolvenzschutz
das Modell des Initiators abklopfen.
Der Arbeitnehmer muss eine „zweifelsfrei
nicht insolvenzbefangene“ Rechtsposition
besitzen – die muss Ihnen der
Inititator erst mal nachweisen. Ein
Lohnprüfer verrät sinngemäß dazu aus
der Praxis „… wir wissen, dass die
meisten Modelle auf dem Markt nicht
wirklich insolvenzgeschützt sind“. Und
was wollen Sie dazu dem Kunden
sagen?
Lösungsansatz:
Auch Banken und Versicherungen bieten
Konzepte für den Insolvenzschutz.
Die Lösung zur Optimierung für den
GGF liegt nicht immer im Inland.
Stand: 02.12.2005
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