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AUFSÄTZE
AUFSATZ ÖFFENTLICHES RECHT · DIE POLIZEILICHE WOHNUNGSVERWEISUNG
Professorin Dr. Annette Guckelberger, Saarbrücken *
Die polizeiliche Wohnungsverweisung
A. EINLEITUNG
Mit Ausnahme von Bayern existieren in den meisten Bundesländern
spezielle Befugnisnormen zur polizeilichen Wohnungsverweisung.
1 Auch wenn der Normtext je nach Bundesland
etwas variiert, liegt dieser polizeilichen Standardmaßnahme
doch ein einheitliches Regelungskonzept zugrunde. Die
Polizei wird ermächtigt, zur Abwehr einer (gegenwärtigen)
Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit eines Mitbewohners
bzw. einer Mitbewohnerin, diejenige Person, von der die Gefahr
ausgeht, aus der Wohnung und dem unmittelbar angrenzenden
Bereich zu verweisen (sog. Wohnungsverweisung)
und ihr die Rückkehr zu untersagen (sog. Rückkehrverbot).
Dadurch wird der Polizei in Fällen häuslicher Gewalt eine
kurzfristige Krisenintervention ermöglicht, um so akute Auseinandersetzungen
mit Gefahren für einen anderen zu entschärfen.
Man möchte den Beteiligten Wege aus der Krise
eröffnen und ihnen die Möglichkeit geben, in größerer Ruhe
und ohne das Risiko von Gewalttätigkeiten Entscheidungen
über ihre künftige Lebensführung sowie ggf. die Inanspruchnahme
zivilrechtlichen Rechtsschutzes nach dem Gewaltschutzgesetz
zu treffen. 2 Aus diesem Grund wurde die polizeiliche
Maßnahme in zeitlicher Hinsicht begrenzt. Zum Beispiel
enden nach § 34 a V 1 PolG NRW, § 12 II 4 SaarlPolG
Wohnungsverweisung und Rückkehrverbot mit Ablauf des
zehnten Tages nach ihrer Anordnung, soweit nicht im Einzelfall
eine kürzere Geltungsdauer festgelegt wird. Wird ein Antrag
auf zivilrechtlichen Schutz gestellt, kann die Maßnahme
um zehn Tage verlängert werden. In jedem Fall enden Wohnungsverweisung
und Rückkehrverbot mit dem Tag der zivilgerichtlichen
Entscheidung. 3 Durch die polizeiliche Einschreitbefugnis
kommt der Landesgesetzgeber seinem Schutzauftrag
für die Unversehrtheit des Opfers nach (Art. 2 II 1
GG). 4
Da polizeiliche Wohnungsverweisungen meist in besonders
eilbedürftigen Situationen erfolgen, sind diese Maßnahmen in
der Praxis fehleranfällig. Inzwischen gibt es dazu mehrere
Gerichtsentscheidungen, etwa weil der Polizei ein Anhörungsfehler
unterlaufen ist, sich herausstellt, dass die aus der
Wohnung verwiesene Person tatsächlich gar nicht der Störer,
sondern das Opfer ist, oder sich das Opfer darauf beruft, es
sei mit seiner Gefährdung „einverstanden.“ Da die polizeiliche
HERAUSGEBER:
Zivilrecht:
RiBGH Dieter Maihold
Professor Dr. Christian Wolf
Strafrecht:
Professor Dr. Bernd von Heintschel-Heinegg
Professor Dr. Hans Kudlich
Öffentliches Recht:
Professor Dr. Stefan Muckel
Professor Dr. Rüdiger Rubel
Referendarausbildung:
Professor Dr. Bernd von Heintschel-Heinegg
Rechtsanwalt Torsten Kaiser, Lübeck www.ja-aktuell.de
ZEITSCHRIFT FÜR STUDENTEN UND REFERENDARE HEFT 1/2011 SEITEN 1–80 43. JAHRGANG
Wohnungsverweisung zahlreiche Anwendungsprobleme aufwirft,
lohnt sich eine vertiefte Auseinandersetzung mit dieser
Materie.
B. VERFASSUNGSRECHTLICHER HINTERGRUND
Das von der Polizei im Zuge der Wohnungsverweisung ausgesprochene
„Hausverbot“ ist für den Betroffenen mit einem
intensiven Grundrechtseingriff verbunden. Für deutsche Personen
beinhaltet diese Maßnahme nach zutreffender Ansicht
einen Eingriff in ihr Grundrecht auf Freizügigkeit (Art. 11 I
GG), also das Recht, an jedem Ort innerhalb des Bundesgebiets
den Aufenthalt zu nehmen und dort zu verbleiben. 5
Denn die polizeiliche Maßnahme bewirkt, dass die betroffene
Person über mehrere Tage hinweg ihrer zum elementarsten
Lebensbereich gehörenden Wohnung fernzubleiben hat. 6 Deshalb
muss die polizeiliche Befugnisnorm den Anforderungen
des qualifizierten Gesetzesvorbehalts des Art. 11 II GG gerecht
werden. In engem Zusammenhang damit steht die Frage,
ob die Länder überhaupt solche Regelungen erlassen dürfen,
da dem Bund nach Art. 73 I Nr. 3 Alt. 1 GG die ausschließliche
Gesetzgebungskompetenz für die Freizügigkeit zukommt.
7 Nach richtiger Auffassung ist jedoch der bei diesem
Kompetenztitel verwendete Begriff der „Freizügigkeit“ nicht
mit demjenigen in Art. 11 I GG gleichzusetzen, sondern enger.
Dafür spricht schon ein Blick auf die weiteren in Art. 73 I
* Die Verfasserin ist Inhaberin des Lehrstuhls für Öffentliches Recht an der Universität
des Saarlandes.
1 § 27 a III–V PolG BW; § 29 a ASOG Bln; § 16 a BbgPolG; § 14 a BremPolG; § 12 b
HambSOG; § 31 II HessSOG; § 52 II SOG M-V; § 17 II, III NdsSOG; § 34 a PolG
NRW; § 13 II Rh.-Pf. POG; § 21 III SächsPolG; § 36 III SOG LSA; § 201 a LVwG
S-H; § 18 II ThürPAG.
2 BVerfG NJW 2002, 2225; Gusy Polizei- und Ordnungsrecht, 7. Aufl. 2009, Rn. 279;
Trierweiler Wohnungsverweisung und Rückkehrverbot zum Schutz vor häuslicher
Gewalt, 2006, S. 16.
3 § 12 II 5, 6 SaarlPolG; ähnlich § 34 a V 2 PolG NRW.
4 S. zur Schutzpflicht BVerfG NJW 2002, 2225 (2226).
5 BVerfGE 110, 177 (190); BVerfG NVwZ 2008, 780 (785); NVwZ 2009, 331.
6 VG Gelsenkirchen NWVBl. 2002, 361 (362); Bösch Jura 2009, 650 (653); Lang
VerwArch 96 (2005), 283 (290); Rachor in: Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl.
2007, F Rn. 532; Trierweiler (Fn. 2) S. 108 f. mit Nachweisen zur restriktiveren
Ansicht.
7 Für eine Sperrwirkung z.B. Lesting KJ 1997, 214 (221 f.); Dreier/Pernice GG, Bd. 1,
2. Aufl. 2004, Art. 11 Rn. 22.
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Nr. 3 GG genannten Materien des Pass-, Melde- und Ausweiswesens
sowie der Ein- und Auswanderung einschließlich
der Auslieferung, welche jeweils Fälle der Ein- und Ausreise
in das Bundesgebiet insgesamt ohne Rücksicht auf den innerdeutschen
Aufenthaltsort betreffen. 8 Im Unterschied zu dem
unter dem Vorbehalt des Reichsgesetzes stehenden vergleichbaren
Freizügigkeitsrecht des Art. 111 WRV wurde der Vorbehalt
des Art. 11 II GG gerade nicht auf Bundesgesetze
beschränkt und werden durch diesen Gesetzesvorbehalt, soweit
es um die Vorbeugung strafbarer Handlungen geht, Fragen
des allgemeinen Gefahrenabwehrrechts berührt. Dafür
sind aber seit jeher die Länder zuständig. 9
Nach Ansicht des BVerfG dient die in Art. 13 I GG gewährleistete
Unverletzlichkeit der Wohnung der Abschirmung
der Privatsphäre in räumlicher Hinsicht. Daraus ergibt
sich für den Einzelnen das Recht, in seinen Wohnräumen in
Ruhe gelassen zu werden. 10 Durch Art. 13 GG wird ein
grundsätzliches Verbot für die öffentliche Gewalt begründet,
in eine Wohnung einzudringen und dort gegen den Willen
ihres Inhabers zu verweilen. 11 Auch substanzielle Eingriffe,
bei denen die Wohnung der Verfügung oder Benutzung ihres
Inhabers ganz oder teilweise entzogen wird, sind am Maßstab
des Art. 13 I GG zu prüfen, sofern dadurch zumindest teilweise
die Privatheit der Wohnung aufgehoben wird. 12 Weil
dem Betroffenen bei der Wohnungsverweisung nur vorübergehend
die Verfügungsmöglichkeit über die Wohnung entzogen
wird, lehnt das Schrifttum zum Teil einen Eingriff in
Art. 13 I GG ab. So werde auch bei der Inhaftierung einer
Person eine Verletzung des Wohnungsgrundrechts nicht geprüft.
13 Demgegenüber wird in den Gesetzesmaterialien sowie
insbesondere von den Verwaltungsgerichten ohne weiteres ein
Eingriff in dieses Grundrecht angenommen. 14 Jedenfalls wenn
sich die Polizisten zur Eruierung der Lage in die Wohnung
begeben, um den potenziellen Gewalttäter „aus“ dieser zu
entfernen, wird dadurch in Art. 13 I GG eingegriffen, sofern
die Anforderungen an die Wohnungsverweisung hinter der
speziellen Befugnisnorm zum polizeilichen Betreten der Wohnung
zurückbleiben. Man denke etwa daran, dass der Landesgesetzgeber
implizit bei der Wohnungsverweisung von einer
Betretensmöglichkeit zur Nachtzeit ausgeht, obwohl nicht,
wie bei der speziellen Betretensbefugnis, eine gegenwärtige,
sondern nur eine konkrete Gefahr für Leib und Leben vorliegt.
15
Außerdem wird durch die Wohnungsverweisung die Eigentumsgarantie
des Art. 14 I GG tangiert, die nach ständiger
Rechtsprechung nicht nur die Nutzungsbefugnisse des Eigentümers
an der Wohnung, sondern auch das Besitzrecht des
Mieters schützt. 16 Da die Wohnungsverweisung nur vorübergehend
ist, enthalten die Polizeirechtsnormen keine Enteignung
i.S.d. Art. 14 III GG, sondern eine Inhalts- und Schrankenbestimmung
(Art. 14 I 2 GG). 17 Nicht selten wird die
polizeiliche Wohnungsverweisung in Konflikt mit Art. 6 I, II
GG geraten, wenn durch die Anordnung der Kontakt zum
Ehepartner oder Kind unterbrochen wird. 18 Übt der Betroffene
zugleich eine berufliche Tätigkeit in der Wohnung aus,
kann durch die polizeiliche Maßnahme auch Art. 12 I GG
tangiert werden. 19 Da sich Ausländer nicht auf dieses Deutschengrundrecht
berufen können, kann bei ihnen Art. 2 I GG
als Auffanggrundrecht bedeutsam werden. 20
Durch die speziellen Befugnisnormen zur polizeilichen
Wohnungsverweisung werden vom Landesgesetzgeber die
kollidierenden Verfassungsgüter zueinander in Ausgleich gebracht.
Es kann zwar immer nur bezogen auf die einzelne
Landesnorm festgestellt werden, ob die grundrechtseinschrän-
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kende Norm z.B. den qualifizierten Anforderungen des
Art. 11 II GG genügt. Mit den Rechtsvorschriften soll einer
unmittelbaren Gefahr für das Leben, die körperliche Unversehrtheit
und die Freiheit des Mitbewohners (Art. 2 II GG)
begegnet werden. Somit wird der Polizei zum Schutz hochrangiger
Rechtsgüter ein Einschreiten erlaubt. Die Wohnungsverweisung
wurde in zeitlicher Hinsicht eng begrenzt. Auch
wird zum Teil explizit vorgeschrieben, dass der betroffenen
Person Gelegenheit gegeben werden soll, dringend benötigte
Gegenstände des persönlichen Bedarfs mitzunehmen, 21 sowie
die Maßnahme in ihrem örtlichen Umfang auf das erforderliche
Maß zu beschränken 22 bzw. ihren räumlichen Bereich
nach dem Erfordernis eines wirkungsvollen Schutzes der gefährdeten
Person zu bestimmen. 23 Darüber hinaus müssen die
ermächtigten Stellen bei ihrer Ermessensentscheidung die
Grundrechte des Betroffenen beachten. Darum wird meistens
die Verhältnismäßigkeit der landesrechtlichen Befugnisnorm
zu bejahen sein. 24 Die Aufstellung einer speziellen Befugnisnorm
zur Wohnungsverweisung ist nicht nur zu begrüßen,
weil dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber dermaßen
„wesentliche“ Entscheidungen obliegen. 25 Die Standardbefugnis
gibt der Polizei klare Maßstäbe an die Hand, welche Anordnungen
sie in den meist nur schwer zu durchschauenden
besonders eilbedürftigen Situationen häuslicher Gewalt treffen
kann.
C. RECHTSNATUR DER WOHNUNGSVERWEISUNG
Die Anordnung gegenüber einer Person, ihre Wohnung zu
verlassen und für eine begrenzte Anzahl von Tagen dorthin
nicht zurückzukehren, erfüllt die Verwaltungsaktkriterien des
8 Seiler VBlBW 2004, 93 (94); s. auch Schenke Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl.
2009, Rn. 136.
9 BVerwGE 129, 142 (145); VGH Mannheim NJW 2005, 88 (89); Seiler VBlBW 2004,
93 (94); Ziekow Über Freizügigkeit und Aufenthalt, 1997, S. 561 f. stellt v.a. auf die
Historie ab.
10 BVerfGE 51, 97 (107); BVerfG ZIP 2008, 2027 (2029).
11 BVerfG FamRZ 2009, 1814 (1815); Guckelberger/Ziekow in: Berliner Kommentar
zum GG, 12. Erg.-Lfg. V/05, Art. 13 Rn. 49.
12 BVerfGE 89, 1 (12).
13 Bösch Jura 2009, 650 (653); Götz Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 14. Aufl.
2008, § 8 Rn. 27; Lang VerwArch 96 (2005), 283 (289).
14 SaarlLT-Drucks. 12/1070, S. 8; VG Gelsenkirchen NWVBl. 2002, 361 (362); Collin
DVBl. 2003, 1499 (1503); Petersen-Thrö SächsVBl. 2004, 173 (174); Storr ThürVBl.
2005, 97 (99).
15 Seiler VBlBW 2004, 93 (95); i.E. wie hier VGH Mannheim NJW 2005, 88 (89);
OVG Münster NJW 2002, 2195; Krugmann NVwZ 2006, 152 (154); Trurnit
VBlBW 2009, 205 (208).
16 VG Gelsenkirchen NWVBl. 2002, 361 f.; Bösch Jura 2009, 650 (653); Lang VerwArch
96 (2005), 283 (294 f.); Trierweiler (Fn. 2) S. 124 ff.; s. zum Besitzrecht des
Mieters BVerfGE 89, 1 (5); BVerfG NJW 2000, 2658 (2659); kritisch Roellecke JZ
1995, 74 ff.
17 Lang VerwArch 96 (2005), 283 (295); Seiler VBlBW 2004, 93 (95); Trierweiler (Fn.
2) S. 130 f.
18 Bösch Jura 2009, 650 (653); Seiler VBlBW 2004, 93 (95); Trierweiler (Fn. 2) S. 133 ff.
19 Lang VerwArch 96 (2005), 283 (297); eingehend Eicke Die polizeiliche Wohnungsverweisung
bei häuslicher Gewalt, 2008, S. 95 f.; Trierweiler (Fn. 2) S. 137 ff.
20 VG Gelsenkirchen NWVBl. 2002, 361 (362); näher zu Art. 2 I GG Eicke (Fn. 19)
S. 98 ff.
21 § 14 a II BremPolG; § 34 a II PolG NRW; § 18 II 4 ThürPAG; s. auch Eicke (Fn. 19)
S. 76.
22 § 18 II 3 ThürPAG. Eine Beschränkungsmöglichkeit auf Wohn- und Nebenräume
wird in § 16 a I 2 BbgPolG; § 14 a I 2 BremPolG; § 12 II 2 SaarlPolG normiert.
23 § 34 a I 2 PolG NRW; § 201 a I 3 LVwG S-H.
24 OVG Münster NJW 2002, 2195; VG Gelsenkirchen NWVBl. 2002, 361 (362);
Trurnit VBlBW 2009, 205 (208).
25 S. zur Abstützung einer Wohnungsverweisung auf die Generalklausel Bösch Jura
2009, 650 (654 ff.); VG Stuttgart VBlBW 2007, 67.

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§ 35 S. 1 VwVfG. Da dem Adressaten über einen gewissen
Zeitraum hinweg ein bestimmtes Verhalten aufgegeben wird,
handelt es sich dabei um einen sog. Dauerverwaltungsakt. 26
Weil nach den einschlägigen Polizeirechtsnormen eine Maßnahme
nur solange gerechtfertigt ist, bis ihr Zweck erreicht ist
oder sich zeigt, dass er nicht erreicht werden kann, 27 muss die
verfügende Stelle die ausgesprochene Wohnungsverweisung
während des gesamten Zeitraums unter Kontrolle halten. 28
Mit anderen Worten müssen neue Gesichtspunkte, die sich
während der Dauer der Maßnahme ergeben, berücksichtigt
werden, indem die Anordnung aufgehoben oder modifiziert
wird. Deshalb stellen die Gerichte bei der Überprüfung der
Anordnung nicht auf die Rechtslage im Zeitpunkt ihres Erlasses,
sondern der gerichtlichen Entscheidung ab. 29 Wurde eine
Wohnungsverweisung für die Dauer von zehn Tagen verfügt
und kein zivilgerichtlicher Rechtsschutz in Anspruch genommen,
erledigt sich diese Anordnung infolge Zeitablaufs, wenn
die zehn Tage verstrichen sind (§ 43 II VwVfG). Da in demjenigen
Augenblick, in dem das angerufene Verwaltungsgericht
in der Hauptsache entscheiden wird, der zu überprüfende
Verwaltungsakt keine Beschwer mehr entfaltet, prüfen die
Gerichte, ob die jeweilige Wohnungsverweisung im Zeitpunkt
ihrer Erledigung rechtmäßig war. 30
Mehrere Landesvorschriften lauten dahingehend, dass die
Polizei eine Person aus der Wohnung verweisen „und“ ihr die
Rückkehr in diesen Bereich untersagen darf. 31 Allein aus der
Konjunktion „und“ darf nicht geschlossen werden, dass stets
beide Anordnungen auszusprechen sind. Hat nämlich der
Störer bereits die Wohnung verlassen, reicht es zum Schutz
des Opfers aus, wenn ihm die Polizei die Rückkehr in die
gemeinsame Wohnung verbietet. 32 Hält sich der Störer dagegen
noch in der Wohnung auf, liegt der Schwerpunkt auf
der Wohnungsverweisung, da sich aus ihr die Pflicht zum
Verlassen der Räumlichkeiten für einen bestimmten Zeitraum
ergibt. Durch das Rückkehrverbot wird der betreffenden Person
zusätzlich vor Augen geführt, dass sie in den nächsten
Tagen die Wohnung nicht wieder betreten darf. Stellt man
darauf ab, dass sowohl die Wohnungsverweisung als auch das
Rückkehrverbot darauf abzielen, eine bestimmte Person für
eine gewisse Zeit von bestimmten Räumlichkeiten fernzuhalten,
mag man darin eine einheitliche Maßnahme erblicken. 33
Dies scheint auch die Sichtweise manches Landesgesetzgebers
zu sein, wenn etwa davon gesprochen wird, dass „die Maßnahme“
in ihrem örtlichen Umfang auf das erforderliche Maß
zu beschränken ist (§ 18 II 3 ThürPAG; ähnlich § 201 I 2
LVwG S-H). In Bundesländern, in denen erst im Anschluss
an die Wohnungsverweisung geregelt wird, dass unter den
gleichen Voraussetzungen ein Betretungsverbot verhängt werden
darf und dieses spätestens x Tage nach seiner Anordnung
endet (§ 29 a I, III ASOG Bln.; § 12 b I 1–3 HambSOG), geht
der Gesetzgeber von zwei Maßnahmen aus. Jedenfalls bei
einer derartigen Normausgestaltung liegt es nahe, eine von der
Polizei ausgesprochene Wohnungsverweisung mit einem
Rückkehrverbot entsprechend den unterschiedlichen Ermächtigungsnormen
getrennt zu prüfen.
D. FORMELLE RECHTMÄßIGKEIT VON WOHNUNGSVER-
WEISUNG UND RÜCKKEHRVERBOT
I. Zuständigkeit
Oft ergibt sich unmittelbar aus den einschlägigen Befugnisnormen,
dass die Vollzugspolizei für die Wohnungsverweisung
zuständig ist. 34 Andernfalls sind die allgemeinen Zuständigkeitsvorschriften
des Polizeigesetzes maßgeblich.
II. Anhörung
Da die Wohnungsverweisung für den Betroffenen ein belastender
Verwaltungsakt ist, ist ihm gem. § 28 I VwVfG zuvor
Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen
Tatsachen zu äußern. Auf diese Weise kann sich die
zuständige Stelle über das Vorliegen der Voraussetzungen für
eine solche Verfügung vergewissern. Der Einsatzbeamte erhält
Kenntnis von etwaigen der Wohnungsverweisung entgegenstehenden
Interessen, welche z.B. für die Verhältnismäßigkeit
der Maßnahme bedeutsam sein können. 35 § 28 II VwVfG
erlaubt es den Behörden von einer vorherigen Anhörung abzusehen,
wenn diese nach den Umständen des Einzelfalls
nicht geboten ist, „insbesondere“ wenn eine sofortige Entscheidung
wegen Gefahr im Verzug notwendig erscheint
(Nr. 1). Gefahr im Verzug liegt vor, wenn durch eine vorherige
Anhörung auch bei Gewährung kürzester Anhörungsfristen
ein Zeitverlust eintreten würde, der mit hoher Wahrscheinlichkeit
zur Folge hätte, dass die durch den Verwaltungsakt
zu treffende Regelung zur Erreichung ihres Zwecks
zu spät käme. 36 Da der potenzielle Maßnahmeadressat einer
Wohnungsverweisung bei Durchführung der Anhörung von
einer Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers abgehalten
wird, ist regelmäßig eine Gefahr im Verzug zu verneinen. 37
Bei der Wohnungsverweisung wird sich eine Anhörung nur
selten als entbehrlich erweisen, etwa wenn der Betroffene
nicht greifbar ist, weil er sich nicht mehr in der Wohnung
aufhält, er infolge starken Alkoholeinflusses oder starker emotionaler
Erregung nicht „vernehmungsfähig“ ist. 38
Selbst wenn die polizeiliche Anordnung ohne vorherige
Anhörung ergehen durfte, sind die Behörden nach der Rechtsprechung
wegen der Rechtsnatur der Maßnahme als Dauerverwaltungsakt
dazu verpflichtet, dem Betroffenen nachträglich
auf seinen Wunsch die Möglichkeit zur Stellungnahme
einzuräumen. Obschon § 28 I VwVfG nach seinem Wortlaut
nur die Anhörung regelt, bevor ein Verwaltungsakt „erlassen“
wird, folgt dies aus den Grundsätzen eines rechtsstaatlichen
Verfahrens, zu denen das Recht auf ein faires Verfahren gehört,
39 sowie dem mit der Anhörung bezweckten Schutz der
materiellen Grundrechte des Betroffenen. 40
1. Nachträgliche Anhörung (§ 45 I Nr. 3, II VwVfG)
Ist der Polizei ein Anhörungsfehler unterlaufen, kann dieses
Defizit nach § 45 I Nr. 3 VwVfG durch eine Nachholung der
26 VG Köln, Urt. v. 19.06.2008 – 20 K 3142/06; VG Münster, Urt. v. 11.12.2009 – 1K
2338/08; Trierweiler (Fn. 2) S. 60 f.
27 § 3 III BremPolG; § 2 III PolG NRW; § 2 III SaarlPolG.
28 VG Köln, Urt. v. 19.06.2008 – 20 K 3142/06.
29 VG Köln, Urt. v. 19.06.2008 – 20 K 3142/06; VG Münster, Urt. v. 11.12.2009 – 1K
2338/08; Trierweiler (Fn. 2) S. 61.
30 S. zur Beschlagnahmeanordnung VGH Mannheim VBlBW 2001, 100 (101).
31 Z.B. § 34 a I 1 PolG NRW; § 18 II 1 ThürPAG.
32 Eicke (Fn. 19) S. 219; Kay NVwZ 2003, 521 (523); Trierweiler (Fn. 2) S. 82.
33 So auch Trierweiler (Fn. 2) S. 83; ähnlich Eicke (Fn. 19) S. 219, welche aus der
Konjunktion „und“ auf eine einheitliche Maßnahme schließt.
34 Z.B. § 14 a I 1 BremPolG; § 12 II 1 SaarlPolG; s. auch § 31 II 1 HessSOG; § 13 II 1
Rh.-Pf. POG.
35 Petersen-Thrö SächsVBl. 2004, 173 (177).
36 BVerwGE 68, 267 (271 f.); Kopp/Ramsauer VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 28 Rn. 52.
37 Eicke (Fn. 19) S. 105.
38 VG Köln, Urt. v. 25.09.2008 – 20 K 4987/07; Petersen-Thrö SächsVBl. 2004, 173
(177).
39 VG Köln, Urt. v. 19.06.2008 – 20 K 3142/06; s. zum verfassungsrechtlichen Hintergrund
des Anhörungsrechts Stelkens/Bonk/Sachs/Bonk/Kallerhoff VwVfG, 7. Aufl.
2008, § 28 Rn. 1 f.; Kopp/Ramsauer (Fn. 36) § 28 Rn. 3 a.
40 BVerfGE 56, 216 (236);Kopp/Ramsauer (Fn. 36) § 28 Rn. 3.
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Anhörung geheilt werden, indem z.B. dem Betroffenen am
nächsten Tag Gelegenheit zur Äußerung gegeben und diese
von der zuständigen Stelle in ihre Überlegungen hinsichtlich
der Aufrechterhaltung der Verfügung einbezogen wird. Problematisch
ist, ob die Behörden auch dann noch eine Heilung
herbeiführen können, wenn sich die Wohnungsverweisung
infolge Zeitablaufs längst erledigt hat, der Betroffene mithin
erst nach einem Monat zur bereits „ausgelaufenen“ Wohnungsverweisung
angehört wird. Wohl im Hinblick darauf,
dass nach § 45 II VwVfG Verfahrenshandlungen bis zum
Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen
Verfahrens nachgeholt werden dürfen, befürwortete
das VG Aachen eine Heilung des Anhörungsmangels.
41 Dem ist jedoch zu widersprechen. Unter Berücksichtigung
des Sinn und Zweck der Verfahrensvorschriften zeichnet
sich eine Heilung dadurch aus, dass für den Betroffenen materiell
gesehen ein vergleichbarer Zustand wie bei einer korrekten
Verfahrensgestaltung hergestellt wird. 42 Dies setzt allerdings
voraus, dass die Behörde neuen Erkenntnissen, die sich
im Zuge der nachträglichen Anhörung ergeben, ggf. durch
eine Korrektur des Verwaltungsakts Rechnung tragen kann. 43
Ist aber eine polizeiliche Maßnahme infolge Zeitablaufs unwirksam
geworden, kann sie nicht mehr geändert werden.
Deshalb ist dem VG Köln zu folgen, das eine Heilung durch
eine Anhörung des Betroffenen nach Erledigung der Wohnungsverweisung
für ausgeschlossen gehalten hat. 44
2. Unbeachtlichkeit des Fehlers (§ 46 VwVfG)
Hinter § 46 VwVfG steht der Gedanke, dass es verfahrensökonomisch
wenig sinnvoll ist, wenn die Gerichte wegen
eines formellen Fehlers einen Verwaltungsakt aufheben müssten,
den die Verwaltung gleich wieder so erlassen könnte. 45
Aus diesem Grund wird die Aufhebung eines Verwaltungsakts
wegen der Verletzung bestimmter formeller Vorschriften,
etwa des § 28 I VwVfG, ausgeschlossen, wenn offensichtlich
ist, dass der Verfahrensverstoß die Entscheidung in der Sache
nicht beeinflusst hat. Das BVerwG ließ bisher offen, ob § 46
VwVfG auf erledigte Verwaltungsakte Anwendung findet. 46
Im Schrifttum wird dies zum Teil befürwortet. Es hänge
häufig vom Zufall ab, wann sich ein Verwaltungsakt erledige,
und es sei nicht einzusehen, warum der Einzelne zwar bei
einem Verfahrensfehler bei einem wirksamen Verwaltungsakt
keine gerichtliche Aufhebung erstreiten, bei erledigten Verwaltungsakten
dagegen eine gerichtliche Feststellung ihrer
Rechtswidrigkeit erreichen können soll. 47 Stellt man dagegen
auf den Wortlaut des § 46 VwVfG ab, ist diese Norm nicht
einschlägig. Denn ein erledigter Verwaltungsakt ist unwirksam
und kann nicht mehr „aufgehoben“ werden. 48 § 46 VwVfG
soll verhindern, dass die Gerichte einen wirksamen und sachlich
richtigen Verwaltungsakt wegen eines Verfahrensfehlers
aufheben müssen. Diese Norm dient der „Bestandserhaltung“
eines Verwaltungsakts. Diese hinter § 46 VwVfG stehende
Erwägung wird hinfällig, wenn sich ein Verwaltungsakt erledigt
hat und infolgedessen nicht mehr wirksam ist.
Ein Streitentscheid erübrigt sich, wenn die Voraussetzungen
des § 46 VwVfG ohnehin fehlen. Für eine Unbeachtlichkeit
des Verfahrensfehlers muss offensichtlich sein, dass sich
dieser nicht auf die Sachentscheidung ausgewirkt hat. Es ist
also zu prüfen, ob bei Einhaltung des Anhörungserfordernisses
die Möglichkeit bestanden hätte, dass die Entscheidung
aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen anders ausgefallen
wäre. Wenn ja, ist eine Unbeachtlichkeit zu verneinen. Nur
wenn „offensichtlich“, d.h. jeder vernünftige Zweifel ausgeschlossen
ist, dass die Behörde bei Vermeidung des Fehlers
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zur selben Entscheidung in der Sache gelangt wäre, erweist
sich dieser als unbeachtlich. 49 Letzteres ist regelmäßig bei
gebundenen Entscheidungen sowie bei Ermessensreduzierungen
auf Null der Fall. 50 Da der Erlass einer Wohnungsverweisung
– wie noch zu zeigen sein wird – im Ermessen der
Polizei steht und bei dieser Maßnahme den tatsächlichen Umständen
eine erhebliche Bedeutung zukommt, insbesondere
was die Einschätzung angeht, wer Täter und wer Opfer ist,
und die Aussagen des Betroffenen für die Bestimmung der
Verhältnismäßigkeit der Maßnahme, respektive die Dauer der
Wohnungsverweisung, wichtig sein können, wird sich vielfach
nicht mit der für § 46 VwVfG notwendigen Offensichtlichkeit
feststellen lassen, dass man bei einer korrekten Verfahrensweise
genauso entschieden hätte.
III. Form der Anordnung
Angesichts der besonderen Umstände werden Wohnungsverweisung
und Rückkehrverbot meistens mündlich erlassen (s.
§ 37 II 1 VwVfG). Deshalb wird auch nicht die Begründungspflicht
des § 39 I 1 VwVfG ausgelöst. Ein mündlicher Verwaltungsakt
wird mit seiner Bekanntgabe wirksam, d.h. wenn
der Erklärende vernünftigerweise davon ausgehen darf, dass
der Empfänger die Erklärung verstanden hat. 51 Wenn der
Betroffene dies unverzüglich verlangt und wenn er, was wegen
der Grundrechtsrelevanz sowie der andauernden Wirkung der
Maßnahme in aller Regel zu bejahen ist, ein berechtigtes Interesse
hat, ist dieser mündliche Verwaltungsakt schriftlich oder
elektronisch zu bestätigen (§ 37 II 2 VwVfG) und dann auch
mit einer Begründung zu versehen (§ 39 I 1 VwVfG). Die
Bestätigung enthält aber grundsätzlich mangels Regelungsgehalt
keinen eigenständigen, sondern nur einen Hinweis auf
den ursprünglichen Verwaltungsakt. 52
E. MATERIELLE RECHTMÄßIGKEIT
Im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit sind die Tatbestandsvoraussetzungen
der Befugnisnorm, der Adressat der
Maßnahme sowie die daran anknüpfende(n) Rechtsfolge(n) zu
prüfen.
I. Rechtsgut
Nach den meisten Befugnisnormen kann die Wohnungsverweisung
nur bei einer Gefahr für bestimmte, näher umschriebene
Rechtsgüter verfügt werden. Zu den geschützten Gütern
gehören regelmäßig Leib, Leben und Freiheit, 53 vereinzelt
41 VG Aachen, Urt. v. 23.08.2006 – 6 K 3852/04.
42 Wolff/Decker Studienkommentar VwGO/VwVfG, 2. Aufl. 2007, § 45 VwVfG
Rn. 8; s. auch Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs (Fn. 39) § 45 VwVfG Rn. 76, 84 f., 87.
43 VG Köln, Urt. v. 24.01.2008 – 20 K 2146/06.
44 VG Köln, Urt. v. 25.09.2008 – 20 K 4987/07; Kopp/Ramsauer (Fn. 36) § 45 Rn. 13;
ebenso zu einer nachträglichen Begründung bei Erledigung VGH Mannheim
ESVGH 56, 169 (176).
45 Martini Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl. 2008, S. 107; Schenke Verwaltungsprozessrecht,
12. Aufl. 2009, Rn. 327.
46 BVerwGE 68, 267 (276).
47 Wolff/Decker (Fn. 42) § 46 VwVfG Rn. 17.
48 Hufen Verwaltungsprozessrecht, 7. Aufl. 2008, § 11 Rn. 16; Stelkens/Bonk/Sachs/
Sachs (Fn. 39) § 46 Rn. 11; Schenke DÖV 1986, 305 (308).
49 VG Köln, Urt. v. 25.09.2008 – 20 K 4987/07.
50 Sodan/Ziekow Grundkurs Öffentliches Recht, 4. Aufl. 2010, § 81 Rn. 17; Wolff/
Decker (Fn. 42) § 46 VwVfG Rn. 13.
51 Ernst Die Verwaltungserklärung, 2008, S. 53; s. zur Bekanntgabe gegenüber einer
alkoholisierten Person OVG Münster NWVBl. 2010, 108.
52 Kopp/Ramsauer (Fn. 36) § 37 Rn. 22; Ziekow VwVfG, 2006, § 37 Rn. 12.
53 § 16 a I 1 BbgPolG; § 14 a I 1 BremPolG; § 34 a I 1 PolG NRW; § 201 a LVwG S-H;
Schutz der Gesundheit statt des Leibs § 29 a I 1 ASOG Bln; § 18 II 1 ThürPAG.

AUFSATZ ÖFFENTLICHES RECHT · DIE POLIZEILICHE WOHNUNGSVERWEISUNG
wird auch die sexuelle Selbstbestimmung 54 erwähnt. Umstritten
ist, ob für die Annahme einer das Einschreiten legitimierenden
Leibesgefahr die Anwendung jeder körperlichen Gewalt
genügt. 55 Primär ist bei der Beantwortung dieser Frage
vom jeweiligen Landesrecht auszugehen. In diesem wird die
Gefahr für Leib oder Leben zum Teil explizit als eine Gefahr
umschrieben, bei der eine nicht nur leichte Körperverletzung
oder der Tod einzutreten droht. 56 Da eine mehrtägige Wohnungsverweisung
einen erheblichen Grundrechtseingriff impliziert
und häufig die Gefahr für Leib und Leben auf einer
Stufe genannt werden, sprechen gute Gründe für eine eher
restriktive Handhabung der Befugnisnorm. 57 Allerdings kann
auch eine geringfügige Körperverletzung ein Indiz für zu
erwartende schwere Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit
sein und ein polizeiliches Einschreiten rechtfertigen,
falls mit einer weiteren Gewalteskalation in der Wohnung
zu rechnen ist. 58
II. Gefahr
Wesentliche Voraussetzung für den Erlass einer polizeilichen
Verfügung ist das Vorliegen einer konkreten Gefahr für eines
der genannten Schutzgüter. Nach tradiertem Rechtsverständnis
ist eine Gefahr gegeben, wenn eine Sachlage oder ein Verhalten
bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden
Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in überschaubarer
Zukunft zu einer Beeinträchtigung eines polizeilichen
Schutzguts führen wird. 59 Hinreichende Wahrscheinlichkeit
verlangt einerseits keine Gewissheit, dass der Schaden
tatsächlich eintreten wird. Andererseits genügt die bloß theoretische
Möglichkeit eines Schadenseintritts nicht. 60 Ist nach
dem Landesrecht eine gegenwärtige Gefahr für die Wohnungsverweisung
erforderlich, 61 werden erhöhte Anforderungen
an die zeitliche Nähe und Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts
gestellt. Gegenwärtig ist eine Gefahr, wenn die
Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen
hat oder diese Einwirkung unmittelbar bzw. in allernächster
Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorsteht.
62 Angesichts des Charakters der Wohnungsverweisung
als Dauerverwaltungsakt muss die Gefahr bis zum Abschluss
des Verweisungszeitraums bestehen. 63
1. Ausreichen einer Anscheinsgefahr
Bereits aus der Gefahrendefinition ergibt sich, dass polizeiliche
Gefahrenabwehrmaßnahmen nicht zwingend voraussetzen,
dass die von der Polizei angenommene Gefahrenlage tatsächlich
besteht. Vielmehr ist von einer Gefahr i.S.d. polizeilichen
Befugnisnormen immer schon auszugehen, wenn im Zeitpunkt
des Handelns der Behörde bei verständiger Würdigung der
Sach- und Rechtslage eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für
den Schadenseintritt besteht (sog. ex-ante-Sicht). Selbst wenn
sich eine berechtigterweise als gefährlich eingeschätzte Situation
nachträglich, d.h. aus ex-post-Perspektive, als ungefährlich
herausstellt, wird diese im Fachjargon so bezeichnete Anscheinsgefahr
einer echten Gefahr gleichgestellt. Denn die
Wirksamkeit der Gefahrenabwehr würde erheblich beeinträchtigt,
wenn es für die Rechtmäßigkeit polizeilichen Handelns
stets auf das tatsächliche Drohen eines Schadenseintritts ankäme.
Gerade im Bereich der Gefahrenabwehr müssen die zuständigen
Stellen ihre Entscheidungen oft unter erheblichem
Zeitdruck treffen, der zu einem schnellen Handeln zwingt und
keine hundertprozentige Aufklärung der Gefahrenlage zulässt.
Abgesehen davon, dass die Polizei bei einer Maßgeblichkeit
der ex-post-Perspektive nur noch äußerst zögerlich agieren
würde, kann von ihr kaum ein tatenloses Zusehen erwartet
werden, bis sie sich zwar über das Vorliegen einer reellen
Gefahr hinreichend sicher ist, dadurch aber eine Abwendung
des Schadens womöglich zu spät käme. 64
Aus diesem Grund ist eine Gefahr gegeben, wenn der Einsatzbeamte
bei verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage
im Augenblick der Wohnungsverweisung davon ausgehen
durfte, dass die maßgeblichen polizeilichen Schutzgüter
mit der nötigen Wahrscheinlichkeit geschädigt werden. Erforderlich,
aber auch genügend ist insoweit die aus einer hinreichend
objektivierbaren Tatsachenbasis gewonnene ex-ante-
Prognose, dass nach den Verhältnissen und dem möglichen
Erkenntnisstand der polizeilichen Anordnung weiterhin eine
Gefahrensituation für Leib und Leben eines Mitbewohners
besteht. 65 Dabei kann nach der sog. Je-desto-Formel die Einschreitschwelle
umso niedriger liegen, je größer die Wahrscheinlichkeit
der befürchteten Rechtsgutverletzung und je
höher die Bedeutung der bedrohten Rechtsgüter ist. 66 Weist
eine Person äußerlich Verletzungen auf und wird von mehreren
Personen glaubhaft ausgesagt, dass die Person, die anschließend
aus der Wohnung verwiesen wird, ihre Mitbewohnerin
geschlagen und mehrfach geäußert habe, sie werde sie
umbringen, ist die für eine rechtmäßige Wohnungsverweisung
nötige Gefahr gegeben, auch wenn sich später herausstellen
sollte, dass alle befragten Personen gelogen haben und niemals
eine Gefahr für Leib und Leben der Mitbewohnerin bestanden
hat.
2. Rechtswidrigkeit der Wohnungsverweisung bei einer
Putativgefahr
Von der für ein rechtmäßiges polizeiliches Handeln genügenden
Anscheinsgefahr ist die sog. Schein- oder Putativgefahr
zu unterscheiden. Eine solche liegt vor, wenn der handelnde
Polizist eine Gefahr für gegeben hält, ein gewissenhafter, besonnener
und sachkundiger Polizeibeamter in derselben Situation
dagegen das Vorliegen einer Gefahr verneinen würde.
Während die Anscheinsgefahr auf einer sachgerechten und
sorgfältigen Sachverhaltswürdigung beruht, wird bei der Putativgefahr
vom handelnden Polizisten die Situation wegen
nicht ordnungsgemäßer oder nicht hinlänglich eigener Aufklärung
falsch eingeschätzt. 67 Eine solche Maßnahme ist
rechtswidrig. 68
54 § 17 II 2 NdsSOG; § 18 II 1 ThürPAG.
55 Für jede körperliche Gewalt VG Köln, Beschl. v. 02.04.2003 – 20 L 752/03; Rachor
(Fn. 6) F Rn. 534.
56 § 2 Nr. 1 lit. d NdsSOG; § 3 Nr. 3 lit. d SOG LSA.
57 VG Münster, Urt. v. 11.12.2009 – 1 K 1855/08; Collin DVBl. 2003, 1499 (1501 f.);
Storr ThürVBl. 2005, 97 (10); Trierweiler (Fn. 2) S. 66 f.; s. auch Eicke (Fn. 19)
S. 180 f.
58 Petersen-Thrö SächsVBl. 2004, 173 (178); Trierweiler (Fn. 2) S. 67.
59 BVerwGE 45, 51 (57); 116, 347 (351); OVG Saarlouis LKRZ 2009, 420 (421); Götz
(Fn. 13) § 6 Rn. 3; Schenke (Fn. 8) § 3 Rn. 69.
60 OVG Saarlouis LKRZ 2009, 420 (421).
61 § 16 a I 1 BbgPolG; § 14 a I 1 BremPolG; § 17 II 2 NdsSOG; § 34 a I 1 PolG NRW;
§ 18 II 1 ThürPAG.
62 BVerwGE 45, 51 (57 f.); Collin DVBl. 2003, 1499 (1502); Pieroth/Schlink/Kniesel
Polizei- und Ordnungsrecht, 5. Aufl. 2008, § 4 Rn. 19.
63 Eicke (Fn. 19) S. 203; Petersen-Thrö SächsVBl. 2004, 173 (178); Storr ThürVBl.
2005, 97 (100).
64 VG Aachen, Urt. v. 29.07.2009 – 6 K 112/09.
65 OVG Saarlouis LKRZ 2009, 420, 421; s. auch VG Münster, Urt. v. 11.12.2009 – 1K
2338/08.
66 BVerwGE 116, 347 (356); OVG Saarlouis LKRZ 2009, 420 (421); Petersen-Thrö
SächsVBl. 2004, 173 (178).
67 OVG Saarlouis LKRZ 2009, 420 (421); VG Münster, Urt. v. 11.12.2009 – 1 K 1855/
08; Guckelberger in: Gröpl/Guckelberger/Wohlfarth, Landesrecht Saarland, 2009,
§ 4 Rn. 41.
68 OVG Saarlouis LKRZ 2009, 420 (421).
1/2011 5
AUFSATZ

AUFSATZ
AUFSATZ ÖFFENTLICHES RECHT · DIE POLIZEILICHE WOHNUNGSVERWEISUNG
3. Behördlicher Beurteilungsspielraum hinsichtlich der
Gefahr?
Angesichts der durch Art. 19 IV GG gewährleisteten Effektivität
des Rechtsschutzes prüfen die Gerichte im Normalfall
das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale einer Norm umfassend.
Etwas anderes gilt nur, falls die Verwaltung aufgrund
normativer Ermächtigung ausnahmsweise über eine Letztentscheidungsbefugnis
verfügt. Wann der Gesetzgeber den Behörden
einen solchen nur beschränkt gerichtlich nachprüfbaren
Beurteilungsspielraum eingeräumt hat, ist durch Auslegung
der gesetzlichen Regelungen zu ermitteln. 69 Bei dem
polizeilichen Gefahrenbegriff handelt es sich um einen unbestimmten
Rechtsbegriff. Daraus allein kann jedoch noch nicht
auf die gesetzliche Einräumung einer behördlichen Letztentscheidungskompetenz
geschlossen werden. 70 Da die polizeiliche
Wohnungsverweisung erhebliche Konsequenzen für die
Grundrechte des Betroffenen zeitigt, ist die Annahme eines
behördlichen Beurteilungsspielraums bei dieser Befugnisnorm
abzulehnen. 71 Angesichts des grundrechtlichen Hintergrunds
lässt sich ein solcher auch nicht aus dem Umstand entnehmen,
dass die Beamten ein prognostisches Urteil fällen. 72 Ebenso
wenig können die Schwierigkeiten und Unsicherheiten bei der
Tatsachenfeststellung in der häuslichen Sphäre und die Notwendigkeit
einer zügigen Entscheidung über die Wohnungsverweisung
dafür herhalten, den Einsatzbeamten bei dieser
Vorschrift einen Spielraum hinsichtlich der Gefahrenbeurteilung
zuzugestehen. Denn auch andere polizeiliche Maßnahmen
müssen oft schnell in komplexen Situationen verfügt
werden. Angesichts der Folgen für den Betroffenen kann ein
Beurteilungsspielraum schließlich auch nicht mit dem Gesetzeszweck
begründet werden, dem Gewaltopfer eine Phase der
Ruhe zu gönnen, um sich über das weitere Vorgehen klar
werden zu können. 73
4. Selbstbestimmungsrecht der gefährdeten Person
In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass das gefährdete
„Opfer“ im Augenblick des polizeilichen Einsatzes oder kurz
nach der Wohnungsverweisung geltend macht, es wolle die
Wohnungsverweisung nicht. Vor allem die nordrhein-westfälischen
Verwaltungsgerichte halten ein solches Vorbringen
für unbeachtlich, weil der Gesetzgeber seinen Schutzauftrag
aus Art. 2 II 1 GG wahrgenommen habe und der Einzelne auf
diesen Schutz nicht verzichten könne. 74 Im überwiegenden
Schrifttum wird dagegen zu Recht die Notwendigkeit einer
differenzierenden Sichtweise betont. Das Menschenbild des
Grundgesetzes ist darauf angelegt, dass sich natürliche Personen
in Freiheit selbst bestimmen und entfalten. 75 Die allgemeine
Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) erlaubt es dem
Einzelnen grundsätzlich, sich selbst zu gefährden. 76 Die Entscheidung,
mit einem bestimmten Ehe- bzw. Lebenspartner
unter welchen Umständen auch immer zusammenleben zu
wollen, wird je nach Konstellation durch Art. 6 I GG bzw.
das allgemeine Persönlichkeitsrecht geschützt. 77 Selbst wenn
eine Grundsatzentscheidung des BVerfG zu der hier infrage
stehenden Selbstgefährdung noch aussteht, hat es doch einerseits
anklingen lassen, dass der Staat die Einzelnen nicht uneingeschränkt
bevormunden und ihnen einen Schutz vor
Selbstgefährdungen aufdrängen dürfe. 78 Andererseits hat es im
Zusammenhang mit der Unterbringung eines Geisteskranken
entschieden, dass der Freiheitsanspruch des Einzelnen in bestimmten
Situationen zu weichen hat, wenn dadurch Rechtsgüter
anderer oder der Allgemeinheit in Mitleidenschaft gezogen
werden oder überwiegende Belange des Gemeinwohls
diese Einschränkung zwingend gebieten. 79
6
1/2011
Nach all dem darf sich die Polizei über den entgegenstehenden
Willen der gefährdeten Person hinwegsetzen, wenn
in der Wohnung Dritte, z.B. minderjährige Kinder, leben,
deren Wohl ebenfalls durch den Tatverdächtigen gefährdet
wird. 80 Gleiches gilt, wenn keine eigenverantwortliche und
freie Willensbildung der gefährdeten Person vorliegt, etwa
weil ihr Partner durch Drohungen Druck auf sie ausübt,
sodass sie aus reiner Angst um ein Absehen von der Wohnungsverweisung
bittet. 81 Verzichtet die gefährdete Person
dagegen freiwillig auf den staatlichen Schutz, hat die Polizei
diese grundrechtlich fundierte, den äußerst sensiblen Privatbereich
betreffende Entscheidung jedenfalls dann zu respektieren,
wenn sich die betreffende Person nicht in Todesgefahr
begibt. 82 Die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts führt
in einer solchen Situation zur Rechtswidrigkeit der Wohnungsverweisung.
83 Können die Polizisten im Augenblick
ihrer Anordnung nicht sicher einen freien Willensentschluss
konstatieren, darf dem staatlichen Schutzauftrag der Vorrang
eingeräumt werden. 84
III. Adressat der Maßnahme
Oft lässt sich unmittelbar aus der jeweiligen Befugnisnorm
entnehmen, gegen wen die Wohnungsverweisung zu verhängen
ist. Vielfach wird von der Person bzw. dem Mitbewohner/der
Mitbewohnerin gesprochen, von der die Gefahr ausgeht.
85 Für die polizeiliche Wohnungsverweisung ist also
kennzeichnend, dass der gewalttätige Störer dem Opfer zu
weichen hat und nicht umgekehrt. 86 Andernfalls finden die
allgemeinen Vorschriften, insbesondere über die Verhaltensverantwortlichkeit,
Anwendung. Aus Gründen effektiver Gefahrenabwehr
setzt die Polizeipflichtigkeit kein Verschulden
voraus. 87 Bei wechselseitigen Gewaltausübungen zwischen
den Bewohnern muss die Polizei nach ihrem pflichtgemäßen
69 BVerfG DVBl. 2010, 250 (251); s. zu den Beurteilungsspielräumen Detterbeck Allgemeines
Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2010, Rn. 348 ff.; Sodan/Ziekow (Fn. 50) § 68
Rn. 4 ff.
70 BVerfGE 84, 34 (49 f.); BVerfG DVBl. 2010, 250 (251). S. dazu, dass eine Einschätzungsprärogative
hins. des Gefahrenbegriffs der Generalklausel fremd ist, BVerwGE
116, 347 (351).
71 Wie hier VG Münster, Urt. v. 11.12.2009 – 1 K 2338/08; Schenke (Fn. 8) Rn. 51;
a.A. Rasch Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, Bd. 3, Hbbd. 1, 2. Aufl.
1982, § 1 Rn. 49.
72 VG Münster, Urt. v. 11.12.2009 – 1 K 2338/08.
73 VG Münster, Urt. v. 11.12.2009 – 1 K 2338/08; Collin DVBl. 2003, 1499 (1503).
74 VG Düsseldorf, Beschl. v. 15.07.2003 – 18 L 2660/03; nach VG Münster, Beschl. v.
06.11.2002 – 1 L 1685/02, hat sich der Gesetzgeber bewusst für eine Überlegungsfrist
entschieden, sodass in sog. stabilen Gewaltbeziehungen der Wille der gefährdeten
Person unbeachtlich ist. Für einen regelmäßigen Vorrang des staatlichen
Schutzauftrags VG Aachen, Beschl. v. 01.12.2004 – 6 L 1077/04. Zustimmend Kay
NVwZ 2003, 521 (523); Petersen-Thrö SächsVBl. 2004, 173 (180).
75 BVerfGE 27, 1 (7); 30, 173 (193); 45, 187 (227); Trierweiler (Fn. 2) S. 154 f.
76 Eicke (Fn. 19) S. 91; Trierweiler (Fn. 2) S. 147.
77 S. zur Anbindung an Art. 6 I GG Eicke (Fn. 19) S. 91 sowie zum Persönlichkeitsrecht
Trierweiler (Fn. 2) S. 149; s. auch Storr ThürVBl. 2005, 97 (101).
78 BVerfGE 121, 317 (327, 333); s. auch BVerfGE 22, 180 (219 f.); 30, 47 (53 f.).
79 BVerfGE 58, 208 (220 f.).
80 Eicke (Fn. 19) S. 92; s. auch Trierweiler (Fn. 2) S. 162.
81 Eicke (Fn. 19) S. 92 f., 207; Trierweiler (Fn. 2) S. 150.
82 BVerwG NJW 1989, 2960 (2961); Rachor (Fn. 6) F Rn. 539; Trierweiler (Fn. 2)
S. 160 f.; ähnlich Collin DVBl. 2003, 1499 (1504); Storr ThürVBl. 2005, 97 (101);
eingehend zu den gesetzlichen Einschränkungsmöglichkeiten Trierweiler (Fn. 2)
S. 152 ff.
83 Eicke (Fn. 19) S. 93; Pieroth/Schlink/Kniesel (Fn. 62) § 16 Rn. 29; Trierweiler (Fn.
2) S. 163 f.
84 VG Aachen NJW 2004, 1888 (1889); Eicke (Fn. 19) S. 207; Storr ThürVBl. 2005, 97
(101); s. BayVerfGH NJW 1989, 1790 (1791) zur Selbstmordsituation.
85 § 16 a I 1 BbgPolG; § 34 a I 1 PolG NRW; § 12 II 1 SaarlPolG; § 18 II 1 ThürPAG.
86 Bösch Jura 2009, 650; Storr ThürVBl. 2005, 97.
87 Storr ThürVBl. 2005, 97 (100); Trierweiler (Fn. 2) S. 81; s. auch VG Berlin NJW
2001, 2489 (2490).

AUFSATZ ÖFFENTLICHES RECHT · DIE POLIZEILICHE WOHNUNGSVERWEISUNG
Ermessen darüber befinden, wer von ihnen aus der Wohnung
verwiesen werden soll. Hierbei muss sie sich vom Kriterium
effektiver Gefahrenabwehr sowie von dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
leiten lassen. 88 Denkbar wäre z.B., dass die
Maßnahme gegenüber demjenigen angeordnet wird, bei dem
im Vergleich zum anderen Tatverdächtigen die Verübung
schwerwiegenderer Taten zu erwarten ist. 89
IV. Rechtsfolge
Die Anordnung der Wohnungsverweisung steht im Ermessen
(„kann“) der Einsatzbeamten. Sie müssen entscheiden, „ob“
sie eine derartige Maßnahme verhängen und welche Bestimmungen
sie damit im Einzelnen verbinden wollen. 90 Zu beachten
ist, dass die Gerichte diese Ermessensentscheidung im
späteren Gerichtsverfahren nur auf bestimme Ermessensfehler
(Ermessensnichtgebrauch, -fehlgebrauch, -überschreitung)
überprüfen, § 114 S. 1 VwGO. Je nach den Umständen des
Einzelfalls können die Grundrechte, insbesondere die in
Art. 2 II 1 GG genannten hochrangigen Rechtsgüter von
Leib und Leben, zu einer Ermessensreduzierung auf Null
hinsichtlich des polizeilichen Einschreitens führen, wenn sich
nur so einer fortbestehenden Gefahr für das Opfer begegnen
lässt. 91
Die Ermessensausübung muss dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
entsprechen, d.h. die Wohnungsverweisung bzw.
das Rückkehrverbot müssen zur Abwehr der Gefahr für den
Mitbewohner geeignet, erforderlich und angemessen sein. Die
polizeiliche Anordnung ist nur erforderlich, wenn der Polizei
in der aktuellen Krisensituation kein milderes, aber gleich
wirksames Mittel zur Verfügung steht. An dieser Stelle ist zu
diskutieren, ob nicht die bloße Ermahnung des anderen ausreichen
könnte, Angriffe auf Leib und Leben des Mitbewohners
zu unterlassen. Jedenfalls wenn nicht sicher ist, ob die
betreffende Person dieser Anordnung Folge leisten wird,
stellt diese kein genauso wirksames Mittel zur Gefahrenabwehr
dar. 92 Der Auszug des Opfers aus der Wohnung ist
keine der Polizei zur Verfügung stehende Handlungsalternative,
die an pflichtgemäßen und sachgerechten Erwägungen
orientiert ist. 93 Schließlich darf die polizeiliche Maßnahme
nicht zu einem Nachteil führen, der zum erstrebten Erfolg
erkennbar außer Verhältnis steht. Zwar stellt es für den
Betroffenen eine – wenn auch nur für einen begrenzten
Zeitraum hinzunehmende – erhebliche Beeinträchtigung seiner
persönlichen Sphäre dar, wenn er infolge der polizeilichen
Anordnung die seinen Lebensmittelpunkt bildende
Wohnung nicht nutzen darf. Im Vergleich zu dem hochwertigen
Schutz von Leib und Leben der anderen Person stellen
sich die zu befürchtenden Unannehmlichkeiten für ihn jedoch
meist als geringfügig dar. 94 Gegebenenfalls ist der Betroffene
auf eine Obdachlosenunterkunft zu verweisen. 95 Allein
der Umstand, dass die gefährdete Person zivilrechtlichen
Rechtsschutz in Anspruch nehmen kann, führt nicht zur
Unverhältnismäßigkeit. Dahinter steht die Erwägung, dass
sich das Opfer in einer Ausnahmesituation befindet und sich
über das weitere Vorgehen klar werden soll. 96 Was die zeitliche
Dauer und die Bestimmung des räumlichen Umfangs der
Maßnahme anbetrifft, ist besonders auf die Angemessenheit
zu achten, wofür aber die Umstände des Einzelfalls maßgeblich
sind.
F. DURCHSETZUNG DER POLIZEILICHEN ANORDNUNG
Wird die Wohnungsverweisung von Polizeivollzugsbeamten
angeordnet, handelt es sich um eine unaufschiebbare Anordnung,
bei der Widerspruch und Anfechtungsklage keine auf-
schiebende Wirkung entfalten (§ 80 II 1 Nr. 2 VwGO). 97 Eine
Polizeiverwaltungsbehörde kann unter den Voraussetzungen
des § 80 II 1 Nr. 4 VwGO ihre Verfügung für sofort vollziehbar
erklären. Infolgedessen kann der jeweilige Verwaltungsakt
sofort vollstreckt werden. Zu denken ist etwa an die Verhängung
eines Zwangsgeldes. 98 Begibt sich der Verfügungsadressat
nicht freiwillig aus der Wohnung und versprechen die
anderen Zwangsmittel keinen Erfolg, kann die Polizei die
Person unter Anwendung von Gewalt (= unmittelbarer
Zwang) aus der Wohnung entfernen. 99
G. RECHTSSCHUTZ
Bei der Wohnungsverweisung bzw. dem Rückkehrverbot
werden die Gerichte häufig um gerichtlichen Rechtsschutz
durch die Betroffenen ersucht. Teilweise geht auch das Opfer
unter Berufung z.B. auf Art. 6 I GG gegen die Wohnungsverweisung
des Ehepartners vor. 100 Obwohl es sich
hierbei um keine Sachentscheidungsvoraussetzung des
Rechtsbehelfs handelt, ist stets zu prüfen, ob nicht die andere
Person zum Gerichtsverfahren entweder nach dem Ermessen
des Gerichts (§ 65 I VwGO) oder, wenn die Voraussetzungen
des § 65 II VwGO erfüllt sind, sogar notwendig
beizuladen ist. 101
I. Rechtswegeröffnung
Ist der Wohnungsverweisung bereits eine Straftat vorausgegangen,
könnte der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten
gem. § 23 I EGGVG eröffnet sein, wenn die Einsatzbeamten
zugleich als Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft
(§ 152 GVG) tätig sind. Da es den Einsatzbeamten aber regelmäßig
nicht um die Bestrafung des Täters, sondern um den
Schutz seines potenziellen Opfers vor künftigen Gewaltanwendungen
geht, handelt es sich um eine gefahrenabwehrende
Anordnung, für die der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten
eröffnet ist (§ 40 I 1 VwGO). 102 Soweit die Befugnisnormen
zum Teil explizit zivilgerichtliche Schutzmaßnahmen
nach dem Gewaltschutzgesetz erwähnen, 103 ändert dies
nichts daran, dass die Polizeirechtsnormen eine vorübergehende
Gefahrenabwehr bis zur Erlangung des zivilrechtlichen
Rechtsschutzes ermöglichen. Auch wenn sich dadurch
innerhalb weniger Tage zwei verschiedene Gerichte mit dem
gleichen Lebenssachverhalt befassen müssen, verbleibt es
mangels einer Sonderzuweisung für das präventivpolizeiliche
88 Eicke (Fn. 19) S. 214; Storr ThürVBl. 2005, 97 (103).
89 Eicke (Fn. 19) S. 214.
90 Eicke (Fn. 19) S. 245.
91 VG Aachen, Urt. v. 29.07.2009 – 6 K 112/09; Urt. v. 23.08.2006 – 6 K 3852/04; Storr
ThürVBl. 2005, 97 (101); Trierweiler (Fn. 2) S. 83 ff.
92 Petersen-Thrö SächsVBl. 2004, 173 (181).
93 Petersen-Thrö SächsVBl. 2004, 173 (180); Rachor (Fn. 6) F Rn. 548.
94 VG Aachen, Urt. v. 29.07.2009 – 6 K 112/09; Petersen-Thrö SächsVBl. 2004, 173
(181).
95 Eicke (Fn. 19) S. 251; Petersen-Thrö SächsVBl. 2004, 173 (181).
96 VG Saarlouis, Beschl. v. 15.12.2004 – 6 F 125/04.
97 VG Gelsenkirchen NWVBl. 2002, 361; Eicke (Fn. 19) S. 255; Trierweiler (Fn. 2)
S. 86 f. Stellt sich ein gegenüber einem Abwesenden verfügtes Rückkehrverbot der
Vollzugspolizei nicht als aufschiebbar dar, kann auch sie die sofortige Vollziehung
anordnen, s. Kay NVwZ 2003, 521 (525).
98 Eicke (Fn. 19) S. 255; Kay NVwZ 2003, 521 (526); Trierweiler (Fn. 2) S. 88.
99 Eicke (Fn. 19) S. 255; Trierweiler (Fn. 2) S. 88 f.
100 S. dazu Trierweiler (Fn. 2) S. 166 ff.
101 Für eine notwendige Beiladung VG Aachen, Beschl. v. 01.01.2004 – 6 L 1077/04;
VG Potsdam, Beschl. v. 27.08.2004 – 3 L 847/04, wogegen aber spricht, dass der
Ehepartner nicht Adressat der Maßnahme ist; s. auch Trierweiler (Fn. 2) S. 169 f.
102 VG Gelsenkirchen NWVBl. 2002, 361.
103 Z.B. § 16 a V 2 BbgPolG; § 31 II 4 HesSOG; § 17 III NdsSOG; § 34 a V 2 PolG
NRW; § 201 a II 2 LVwG S-H; § 18 II 7 ThürPAG.
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AUFSATZ ÖFFENTLICHES RECHT · DIE POLIZEILICHE WOHNUNGSVERWEISUNG
Einschreiten bei der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit.
104
II. Eilrechtsschutz
Da sich die Wohnungsverweisung innerhalb weniger Tage
erledigt, kommt dem Eilrechtsschutz besondere Bedeutung
zu. Bei einer unaufschiebbaren Anordnung von Polizeivollzugsbeamten
ist bei dem Gericht der Hauptsache nach § 80 V
1 Alt. 1 VwGO die Anordnung der aufschiebenden Wirkung
zu beantragen. Wurde der Verwaltungsakt dagegen kraft behördlicher
Anordnung nach § 80 II 1 Nr. 4 VwGO für sofort
vollziehbar erklärt, kann das Verwaltungsgericht die aufschiebende
Wirkung wiederherstellen (§ 80 V 1 Alt. 2 VwGO). Im
Rahmen der Begründetheit des einstweiligen Rechtsschutzantrags
nimmt das Gericht eine summarische Überprüfung
der Maßnahme vor. Während in Übungsklausuren an dieser
Stelle eingehend die Erfolgsaussichten einer Hauptsacheklage
zu behandeln sind, 105 entscheiden die Gerichte in der Praxis
angesichts der Kürze der Zeit häufig im Wege einer von der
materiellen Rechtslage unabhängigen Interessenabwägung.
Dabei vergleichen sie die Folgen, die sich ergeben, wenn die
Polizeiverfügung zu Unrecht vorläufig bestätigt oder aber zu
Unrecht außer Vollzug gesetzt wird. 106
III. Hauptsacherechtsschutz
Da sich die Wohnungsverweisung auf einen kurzen Zeitraum
beschränkt, wird sich diese Maßnahme meistens vor der Klageerhebung,
oft auch schon vor der Widerspruchseinlegung
bzw. während des Vorverfahrens erledigt haben. Da sich die in
§ 113 I 4 VwGO geregelte Fortsetzungsfeststellungsklage
nach ihrer systematischen Stellung auf nach Erhebung einer
Anfechtungsklage erledigte Verwaltungsakte bezieht, 107 ist bei
einer Erledigung vor Klageerhebung zu diskutieren, ob nicht
eine Feststellungsklage nach § 43 I VwGO 108 statthaft sein
könnte. Dem wird jedoch entgegnet, dass durch einen Verwaltungsakt
erst ein Rechtsverhältnis begründet wird. Auch
führt eine Rechtsschutzgewährung nach § 43 VwGO zu
schwer erklärbaren Wertungswidersprüchen im Rechtsschutzsystem.
Der Gesetzgeber hat für den Fall der Nichtigkeit und
der Rechtswidrigkeit eines nach Klageerhebung erledigten
Verwaltungsakts in § 43 I Alt. 3 VwGO und § 113 I 4 VwGO
besondere Klagearten vorgesehen, die im Unterschied zur allgemeinen
Feststellungsklage auf die Feststellung eines Rechtszustands
gerichtet sind. 109 Bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage
kann das Verwaltungsgericht zudem das Verwaltungsunrecht
im Entscheidungstenor deutlicher kennzeichnen. 110
Diese Erwägungen sowie die Tatsache, dass der genaue Zeitpunkt
der Erledigung eines belastenden Verwaltungsakts oft
reiner Zufall ist, sprechen für die Statthaftigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage
analog § 113 I 4 VwGO. 111
Folgt man der hier bevorzugten Auffassung, ist als nächstes
zu erörtern, ob ein Widerspruchsverfahren durchzuführen ist,
wenn sich der Verwaltungsakt vor Ablauf der Widerspruchsfrist
erledigt hat. Richtigerweise ist dies zu verneinen, da sich
die §§ 68 ff. VwGO nach ihrem Wortlaut nur auf die Anfechtungs-
und Verpflichtungsklage beziehen. Bei einem erledigten
und damit unwirksamen Verwaltungsakt greift die mit
dem Vorverfahren angestrebte Intention, der Verwaltung eine
nachträgliche Selbstkorrektur ihrer Entscheidung zu ermöglichen,
nicht. 112 Nach richtiger, aber nicht unumstrittener Ansicht
unterliegt in diesem Fall die Fortsetzungsfeststellungsklage
auch keiner Klagefrist. Dem Bürger ist ein fristgemäßes
Vorgehen gegen einen Verwaltungsakt, der seine Regelungswirkung
verloren hat, nicht zuzumuten. Etwas anderes ist
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auch nicht aus Gründen der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens
geboten. Die Verwaltung wird durch das Institut der
Verwirkung ausreichend vor Klagen noch Jahre nach Erledigung
eines Verwaltungsakts geschützt. 113
Neben der Klagebefugnis muss der Kläger ein berechtigtes
Interesse an der gerichtlichen Feststellung der Rechtswidrigkeit
der Wohnungsverweisung haben. Hierfür genügt jedes
schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller
Art, sofern die gerichtliche Entscheidung seine Rechtsposition
in den genannten Bereichen verbessern kann. 114 Das
Fortsetzungsfeststellungsinteresse wird u.a. bei einer Wiederholungsgefahr
bejaht, d.h. wenn die hinreichend konkrete
Wahrscheinlichkeit besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten
rechtlichen und tatsächlichen Umständen wieder ein
gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird. 115 Hieran fehlt es,
wenn sich der aus der Wohnung Verwiesene gleich nach Ablauf
der Frist getrennt hat, aus der Wohnung ausgezogen und
in eine andere Stadt gezogen ist. 116 Ein berechtigtes Feststellungsinteresse
kann sich dann aber immer noch aus einer
nachwirkenden diskriminierenden Wirkung der ursprünglichen
Maßnahme ergeben (sog. Rehabilitationsinteresse). 117
Nach Ansicht des BVerfG kann es der in Art. 19 IV GG
verbürgte Anspruch auf effektiven Rechtsschutz erfordern,
gerade bei tiefgreifenden Grundrechtseingriffen ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse
zu bejahen, wenn sich die direkte
Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt nach dem typischen
Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in
welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der
von der Prozessordnung gegebenen Instanz kaum erlangen
kann. 118 Angesichts der kurzen Dauer der Wohnungsverweisung
und ihrer grundrechtserheblichen Wirkung ist zumindest
unter diesem Blickwinkel das Fortsetzungsfeststellungsinteresse
gegeben. 119
H. FAZIT
Die polizeiliche Verweisung einer Person aus ihrer Wohnung
ist nunmehr spezialgesetzlich geregelt. Sie basiert auf einer
komplexen Wertabwägung zwischen hochrangigen und intensiv
berührten Rechtsgütern. Eine solche ist auch von den
zuständigen Stellen bei der Ermessensausübung unter Berücksichtigung
der besonderen Umstände des Einzelfalls vorzunehmen.
Angesichts der Kürze der zur Verfügung stehenden
Zeit werden die Gerichte häufig um Rechtsschutz im
Zusammenhang mit einer solchen Maßnahme ersucht. Inte-
104 VG Gelsenkirchen NWVBl. 2002, 361.
105 Sodan/Ziekow (Fn. 50) § 106 Rn. 12; Wolff/Decker (Fn. 42) § 80 VwGO Rn. 71.
106 Kiefer LKRZ 2009, 366 (367); Trierweiler (Fn. 2) S. 173. S. zur Unbedenklichkeit
der summarischen Prüfung BVerfG NJW 2002, 2225.
107 BVerwGE 109, 203 (208 f.); Martini (Fn. 45) S. 77; Sodan/Ziekow (Fn. 50) § 102
Rn. 1; a.A. Göpfert ThürVBl. 1999, 182 f.
108 So Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Pietzcker VwGO, 17. Erg.-Lfg. 2008, § 42 I
Rn. 86; Wehr DVBl. 2001, 785; in diese Richtung BVerwG NVwZ 2000, 63 (64).
109 Ingold JA 2009, 711 (713); Martini (Fn. 45) S. 77; Rozek JuS 2000, 1162 (1165).
110 Mehde VerwArch 100 (2009), 432 (449).
111 So auch BVerfG NJW 2002, 2225; VGH Mannheim VBlBW 2005, 138.
112 BVerwGE 26, 161 (166 f.); VGH Mannheim VBlBW 2005, 138 (139); Sodan/Ziekow
(Fn. 50) § 102 Rn. 11; a.A. Martini (Fn. 45) S. 83.
113 BVerwG NVwZ 2000, 63 (64); VG Aachen, Urt. v. 23.08.2006 – 6 K 3852/04;
Sodan/Ziekow (Fn. 50) § 102 Rn. 12.
114 BVerwG NVwZ-RR 2010, 154 (155); Sodan/Ziekow (Fn. 50) § 102 Rn. 6.
115 BVerwG NVwZ 1994, 282; Sodan/Ziekow (Fn. 50) § 102 Rn. 7.
116 VGH Mannheim VBlBW 2005, 138 (139); VG Aachen, Urt. v. 23.08.2006 – 6K
3852/04.
117 BVerwG NVwZ-RR 2010, 154 (155); Martini (Fn. 45) S. 79.
118 BVerfG NJW 1997, 2163 (2164); VGH Mannheim VBlBW 2005, 138 (139).
119 VGH Mannheim VBlBW 2005, 138 (139); VG Aachen, Urt. v. 23.08.2006 – 6K
3852/04.

AUFSATZ ÖFFENTLICHES RECHT · DIE POLIZEILICHE WOHNUNGSVERWEISUNG
ressant ist, dass gerade bei dieser polizeilichen Maßnahme die
bislang von Wissenschaft und Rechtsprechung vernachlässigten
Probleme aktuell werden, ob eine Anhörung auch noch
ÜBUNGSBLÄTTER STUDENTEN
nach Erledigung eines Verwaltungsakts nachholbar ist und ob
§ 46 VwVfG auf erledigte Verwaltungsakte Anwendung findet.
ÜBUNGSBLÄTTER STUDENTEN · BASICS LERNBEITRAG ZIVILRECHT · AUSÜBUNG EINES WIDERRUFSRECHTS
Professor Dr. Tobias Lettl, Potsdam *
Die wirksame Ausübung eines Widerrufsrechts nach §§ 312 ff. BGB und dessen
Rechtsfolgen (§§ 355, 357 BGB)
Die Prüfung eines Widerrufsrechts ist regelmäßig nach der Entstehung
des Primäranspruchs unter dem Punkt des Erlöschens
eines zunächst entstandenen Anspruchs zu prüfen. Dies setzt
voraus, dass (1) ein Widerrufsrecht besteht und (2) dieses Widerrufsrecht
wirksam ausgeübt worden ist. Der folgende Beitrag
befasst sich allein mit der Frage, welche Voraussetzungen
für die wirksame Ausübung eines Widerrufsrechts bestehen
und welche Rechtsfolgen die wirksame Ausübung eines Widerrufsrechts
begründet. Die vorher zu prüfende Frage nach dem
Bestehen eines Widerrufsrechts wurde für Haustürgeschäft
und Fernabsatzvertrag bereits jüngst dargestellt (JA 2010, 694).
Die Frage nach der wirksamen Ausübung des Widerrufsrechts
ist höchst prüfungsrelevant, zumal die Gesetzeslage mit Wirkung
zum 11.06.2010 eine Veränderung erfahren hat. So hat
insbesondere § 355 BGB eine neue übersichtliche Struktur erhalten.
§ 355 I BGB regelt seitdem nur noch das Recht zum
Widerruf und seine Ausübung. § 355 II BGB befasst sich mit der
Länge der Widerrufsfrist. § 355 III BGB regelt den Beginn der
Widerrufsfrist und § 355 IV BGB das Erlöschen des Widerrufsrechts.
A. DIE WIRKSAME AUSÜBUNG EINES WIDERRUFS-
RECHTS (§§ 355, 357 I 1 BGB)
I. Rechtsnatur des Widerrufsrechts
Der Widerruf auf Grund eines Widerrufsrechts unter Beachtung
der in § 355 BGB genannten Voraussetzungen ist ein
Gestaltungsrecht, dessen Ausübung ohne die Mitwirkung einer
anderen Person 1 zur Auflösung des primären Anspruchs
führt. Daher gelten für die wirksame Ausübung des Widerrufsrechts
die Grundsätze, wie sie auch für andere Gestaltungsrechte
wie die Anfechtung, den Rücktritt oder die Kündigung
gelten (Erklärung, Form, Frist). Für die wirksame
Ausübung eines verbraucherschützenden Widerrufsrechts
nach §§ 312 ff. BGB sind hierzu in den §§ 355, 357 BGB
Regelungen enthalten. Hervorzuheben ist, dass diese Regelungen
kein Widerrufsrecht begründen können, sondern lediglich
die Frage der wirksamen Ausübung eines bereits bestehenden
Widerrufsrechts – etwa nach § 312 I 1 BGB, der auf § 355
BGB verweist – betreffen. 2 Die in den §§ 355, 357 BGB
enthaltenen Regelungen zeigen, dass das Widerrufsrecht nach
§§ 312 ff. BGB ein besonders ausgestaltetes Rücktrittsrecht
ist. 3 Der Einführung einer neuen dogmatischen Kategorie
„schwebende Wirksamkeit“ bedarf es daher nicht. 4 In den
Fällen des § 179 BGB steht das Widerrufsrecht dem vollmachtlosen
Vertreter zu. 5 Als Gestaltungserklärung ist die
Ausübung des Widerrufsrechts bedingungsfeindlich. Zulässig
ist aber ein Eventualwiderruf für den Fall, dass die vom Verbraucher
in erster Linie vorgetragene Rechtsverteidigung (z.B.
der Vertrag sei nichtig, weil sittenwidrig i.S.v. § 138 I BGB)
nicht greift. Insoweit ergibt sich eine Parallele zur Eventualanfechtung.
6
II. Widerrufserklärung (§§ 357 I 1, 349 BGB)
Die nach §§ 357 I 1, 349 BGB erforderliche Widerrufserklärung
ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung
des Verbrauchers, die dem Unternehmer zugehen und für einen
objektiven Erklärungsempfänger (§§ 133, 157 BGB) erkennen
lassen muss, dass der Verbraucher sich vom Vertrag lösen
möchte. Vertrag, Vertragsgegenstand und Person des Widerrufenden
müssen identifizierbar sein. 7 Das Wort „Widerruf“
muss nicht verwendet werden. 8 Auch muss die Widerrufserklärung
keine Begründung enthalten (§ 355 I 2 Hs. 1 BGB). Die
bloße Anzeige der Verteidigungsbereitschaft nach § 276 I 1
ZPO in einem gerichtlichen Verfahren genügt indes nicht. 9
Eine Widerrufserklärung kann ggf. von einer Anfechtungserklärung
abzugrenzen sein. Welche Erklärung vorliegt, ist
durch Auslegung unter Zugrundelegung eines objektiven
Empfängerhorizonts (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln. Die
Anfechtung bewirkt im Unterschied zum Widerruf, dass der
Vertrag ex-tunc vernichtet ist (§ 142 I BGB), währenddessen
es bei dem Widerruf zu einer Umwandlung ex-nunc, d.h. der
Entstehung eines Rückgewährschuldverhältnisses (§ 357 I 1
BGB i.V.m. § 346 I BGB) kommt. Nachteilig für den Verbraucher
wäre bei Annahme einer Anfechtung vor allem die
* Der Verfasser ist Inhaber eines Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Handels- und
Wirtschaftsrecht an der Universität Potsdam.
1 Medicus Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 79.
2 Brox/Walker Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl. 2010, Rn. 200.
3 BGH BB 2004, 1246; OLG Koblenz NJW 2006, 919 (921); MüKo-BGB/Masuch
Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2006, § 355 Rn. 30; Staudinger/Kaiser
Kommentar zum BGB, 13. Bearb. 2005, § 355 Rn. 18.
4 OLG Koblenz NJW 2006, 919 (921); Bamberger/Roth/Grothe Kommentar zum
BGB, 2. Aufl. 2007, § 355 Rn. 3.
5 BGH NJW-RR 1991, 1074 (1075).
6 MüKo-BGB/Masuch (Fn. 3) § 355 Rn. 34.
7 Palandt/Grüneberg BGB, 69. Aufl. 2010, § 355 Rn. 6.
8 BGH NJW 1993, 128 (129); BGH NJW 1996, 1964 (1965); Palandt/Grüneberg (Fn.
7) § 355 Rn. 6.
9 Palandt/Grüneberg (Fn. 7) § 355 Rn. 6; a.A. OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 1438 f.
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