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AUFSATZ AUFSATZ ÖFFENTLICHES RECHT · DIE POLIZEILICHE WOHNUNGSVERWEISUNG Einschreiten bei der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit. 104 II. Eilrechtsschutz Da sich die Wohnungsverweisung innerhalb weniger Tage erledigt, kommt dem Eilrechtsschutz besondere Bedeutung zu. Bei einer unaufschiebbaren Anordnung von Polizeivollzugsbeamten ist bei dem Gericht der Hauptsache nach § 80 V 1 Alt. 1 VwGO die Anordnung der aufschiebenden Wirkung zu beantragen. Wurde der Verwaltungsakt dagegen kraft behördlicher Anordnung nach § 80 II 1 Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar erklärt, kann das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung wiederherstellen (§ 80 V 1 Alt. 2 VwGO). Im Rahmen der Begründetheit des einstweiligen Rechtsschutzantrags nimmt das Gericht eine summarische Überprüfung der Maßnahme vor. Während in Übungsklausuren an dieser Stelle eingehend die Erfolgsaussichten einer Hauptsacheklage zu behandeln sind, 105 entscheiden die Gerichte in der Praxis angesichts der Kürze der Zeit häufig im Wege einer von der materiellen Rechtslage unabhängigen Interessenabwägung. Dabei vergleichen sie die Folgen, die sich ergeben, wenn die Polizeiverfügung zu Unrecht vorläufig bestätigt oder aber zu Unrecht außer Vollzug gesetzt wird. 106 III. Hauptsacherechtsschutz Da sich die Wohnungsverweisung auf einen kurzen Zeitraum beschränkt, wird sich diese Maßnahme meistens vor der Klageerhebung, oft auch schon vor der Widerspruchseinlegung bzw. während des Vorverfahrens erledigt haben. Da sich die in § 113 I 4 VwGO geregelte Fortsetzungsfeststellungsklage nach ihrer systematischen Stellung auf nach Erhebung einer Anfechtungsklage erledigte Verwaltungsakte bezieht, 107 ist bei einer Erledigung vor Klageerhebung zu diskutieren, ob nicht eine Feststellungsklage nach § 43 I VwGO 108 statthaft sein könnte. Dem wird jedoch entgegnet, dass durch einen Verwaltungsakt erst ein Rechtsverhältnis begründet wird. Auch führt eine Rechtsschutzgewährung nach § 43 VwGO zu schwer erklärbaren Wertungswidersprüchen im Rechtsschutzsystem. Der Gesetzgeber hat für den Fall der Nichtigkeit und der Rechtswidrigkeit eines nach Klageerhebung erledigten Verwaltungsakts in § 43 I Alt. 3 VwGO und § 113 I 4 VwGO besondere Klagearten vorgesehen, die im Unterschied zur allgemeinen Feststellungsklage auf die Feststellung eines Rechtszustands gerichtet sind. 109 Bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage kann das Verwaltungsgericht zudem das Verwaltungsunrecht im Entscheidungstenor deutlicher kennzeichnen. 110 Diese Erwägungen sowie die Tatsache, dass der genaue Zeitpunkt der Erledigung eines belastenden Verwaltungsakts oft reiner Zufall ist, sprechen für die Statthaftigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 I 4 VwGO. 111 Folgt man der hier bevorzugten Auffassung, ist als nächstes zu erörtern, ob ein Widerspruchsverfahren durchzuführen ist, wenn sich der Verwaltungsakt vor Ablauf der Widerspruchsfrist erledigt hat. Richtigerweise ist dies zu verneinen, da sich die §§ 68 ff. VwGO nach ihrem Wortlaut nur auf die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage beziehen. Bei einem erledigten und damit unwirksamen Verwaltungsakt greift die mit dem Vorverfahren angestrebte Intention, der Verwaltung eine nachträgliche Selbstkorrektur ihrer Entscheidung zu ermöglichen, nicht. 112 Nach richtiger, aber nicht unumstrittener Ansicht unterliegt in diesem Fall die Fortsetzungsfeststellungsklage auch keiner Klagefrist. Dem Bürger ist ein fristgemäßes Vorgehen gegen einen Verwaltungsakt, der seine Regelungswirkung verloren hat, nicht zuzumuten. Etwas anderes ist 8 1/2011 auch nicht aus Gründen der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens geboten. Die Verwaltung wird durch das Institut der Verwirkung ausreichend vor Klagen noch <strong>Ja</strong>hre nach Erledigung eines Verwaltungsakts geschützt. 113 Neben der Klagebefugnis muss der Kläger ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der Wohnungsverweisung haben. Hierfür genügt jedes schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, sofern die gerichtliche Entscheidung seine Rechtsposition in den genannten Bereichen verbessern kann. 114 Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse wird u.a. bei einer Wiederholungsgefahr bejaht, d.h. wenn die hinreichend konkrete Wahrscheinlichkeit besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten rechtlichen und tatsächlichen Umständen wieder ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird. 115 Hieran fehlt es, wenn sich der aus der Wohnung Verwiesene gleich nach Ablauf der Frist getrennt hat, aus der Wohnung ausgezogen und in eine andere Stadt gezogen ist. 116 Ein berechtigtes Feststellungsinteresse kann sich dann aber immer noch aus einer nachwirkenden diskriminierenden Wirkung der ursprünglichen Maßnahme ergeben (sog. Rehabilitationsinteresse). 117 Nach Ansicht des BVerfG kann es der in Art. 19 IV GG verbürgte Anspruch auf effektiven Rechtsschutz erfordern, gerade bei tiefgreifenden Grundrechtseingriffen ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu bejahen, wenn sich die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der von der Prozessordnung gegebenen Instanz kaum erlangen kann. 118 Angesichts der kurzen Dauer der Wohnungsverweisung und ihrer grundrechtserheblichen Wirkung ist zumindest unter diesem Blickwinkel das Fortsetzungsfeststellungsinteresse gegeben. 119 H. FAZIT Die polizeiliche Verweisung einer Person aus ihrer Wohnung ist nunmehr spezialgesetzlich geregelt. Sie basiert auf einer komplexen Wertabwägung zwischen hochrangigen und intensiv berührten Rechtsgütern. Eine solche ist auch von den zuständigen Stellen bei der Ermessensausübung unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Angesichts der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit werden die Gerichte häufig um Rechtsschutz im Zusammenhang mit einer solchen Maßnahme ersucht. Inte- 104 VG Gelsenkirchen NWVBl. 2002, 361. 105 Sodan/Ziekow (Fn. 50) § 106 Rn. 12; Wolff/Decker (Fn. 42) § 80 VwGO Rn. 71. 106 Kiefer LKRZ 2009, 366 (367); Trierweiler (Fn. 2) S. 173. S. zur Unbedenklichkeit der summarischen Prüfung BVerfG NJW 2002, 2225. 107 BVerwGE 109, 203 (208 f.); Martini (Fn. 45) S. 77; Sodan/Ziekow (Fn. 50) § 102 Rn. 1; a.A. Göpfert ThürVBl. 1999, 182 f. 108 So Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Pietzcker VwGO, 17. Erg.-Lfg. 2008, § 42 I Rn. 86; Wehr DVBl. 2001, 785; in diese Richtung BVerwG NVwZ 2000, 63 (64). 109 Ingold JA 2009, 711 (713); Martini (Fn. 45) S. 77; Rozek JuS 2000, 1162 (1165). 110 Mehde VerwArch 100 (2009), 432 (449). 111 So auch BVerfG NJW 2002, 2225; VGH Mannheim VBlBW 2005, 138. 112 BVerwGE 26, 161 (166 f.); VGH Mannheim VBlBW 2005, 138 (139); Sodan/Ziekow (Fn. 50) § 102 Rn. 11; a.A. Martini (Fn. 45) S. 83. 113 BVerwG NVwZ 2000, 63 (64); VG Aachen, Urt. v. 23.08.2006 – 6 K 3852/04; Sodan/Ziekow (Fn. 50) § 102 Rn. 12. 114 BVerwG NVwZ-RR 2010, 154 (155); Sodan/Ziekow (Fn. 50) § 102 Rn. 6. 115 BVerwG NVwZ 1994, 282; Sodan/Ziekow (Fn. 50) § 102 Rn. 7. 116 VGH Mannheim VBlBW 2005, 138 (139); VG Aachen, Urt. v. 23.08.2006 – 6K 3852/04. 117 BVerwG NVwZ-RR 2010, 154 (155); Martini (Fn. 45) S. 79. 118 BVerfG NJW 1997, 2163 (2164); VGH Mannheim VBlBW 2005, 138 (139). 119 VGH Mannheim VBlBW 2005, 138 (139); VG Aachen, Urt. v. 23.08.2006 – 6K 3852/04.
AUFSATZ ÖFFENTLICHES RECHT · DIE POLIZEILICHE WOHNUNGSVERWEISUNG ressant ist, dass gerade bei dieser polizeilichen Maßnahme die bislang von Wissenschaft und Rechtsprechung vernachlässigten Probleme aktuell werden, ob eine Anhörung auch noch ÜBUNGSBLÄTTER STUDENTEN nach Erledigung eines Verwaltungsakts nachholbar ist und ob § 46 VwVfG auf erledigte Verwaltungsakte Anwendung findet. ÜBUNGSBLÄTTER STUDENTEN · BASICS LERNBEITRAG ZIVILRECHT · AUSÜBUNG EINES WIDERRUFSRECHTS Professor Dr. Tobias Lettl, Potsdam * Die wirksame Ausübung eines Widerrufsrechts nach §§ 312 ff. BGB und dessen Rechtsfolgen (§§ 355, 357 BGB) Die Prüfung eines Widerrufsrechts ist regelmäßig nach der Entstehung des Primäranspruchs unter dem Punkt des Erlöschens eines zunächst entstandenen Anspruchs zu prüfen. Dies setzt voraus, dass (1) ein Widerrufsrecht besteht und (2) dieses Widerrufsrecht wirksam ausgeübt worden ist. Der folgende Beitrag befasst sich allein mit der Frage, welche Voraussetzungen für die wirksame Ausübung eines Widerrufsrechts bestehen und welche Rechtsfolgen die wirksame Ausübung eines Widerrufsrechts begründet. Die vorher zu prüfende Frage nach dem Bestehen eines Widerrufsrechts wurde für Haustürgeschäft und Fernabsatzvertrag bereits jüngst dargestellt (JA 2010, 694). Die Frage nach der wirksamen Ausübung des Widerrufsrechts ist höchst prüfungsrelevant, zumal die Gesetzeslage mit Wirkung zum 11.06.2010 eine Veränderung erfahren hat. So hat insbesondere § 355 BGB eine neue übersichtliche Struktur erhalten. § 355 I BGB regelt seitdem nur noch das Recht zum Widerruf und seine Ausübung. § 355 II BGB befasst sich mit der Länge der Widerrufsfrist. § 355 III BGB regelt den Beginn der Widerrufsfrist und § 355 IV BGB das Erlöschen des Widerrufsrechts. A. DIE WIRKSAME AUSÜBUNG EINES WIDERRUFS- RECHTS (§§ 355, 357 I 1 BGB) I. Rechtsnatur des Widerrufsrechts Der Widerruf auf Grund eines Widerrufsrechts unter Beachtung der in § 355 BGB genannten Voraussetzungen ist ein Gestaltungsrecht, dessen Ausübung ohne die Mitwirkung einer anderen Person 1 zur Auflösung des primären Anspruchs führt. Daher gelten für die wirksame Ausübung des Widerrufsrechts die Grundsätze, wie sie auch für andere Gestaltungsrechte wie die Anfechtung, den Rücktritt oder die Kündigung gelten (Erklärung, Form, Frist). Für die wirksame Ausübung eines verbraucherschützenden Widerrufsrechts nach §§ 312 ff. BGB sind hierzu in den §§ 355, 357 BGB Regelungen enthalten. Hervorzuheben ist, dass diese Regelungen kein Widerrufsrecht begründen können, sondern lediglich die Frage der wirksamen Ausübung eines bereits bestehenden Widerrufsrechts – etwa nach § 312 I 1 BGB, der auf § 355 BGB verweist – betreffen. 2 Die in den §§ 355, 357 BGB enthaltenen Regelungen zeigen, dass das Widerrufsrecht nach §§ 312 ff. BGB ein besonders ausgestaltetes Rücktrittsrecht ist. 3 Der Einführung einer neuen dogmatischen Kategorie „schwebende Wirksamkeit“ bedarf es daher nicht. 4 In den Fällen des § 179 BGB steht das Widerrufsrecht dem vollmachtlosen Vertreter zu. 5 Als Gestaltungserklärung ist die Ausübung des Widerrufsrechts bedingungsfeindlich. Zulässig ist aber ein Eventualwiderruf für den Fall, dass die vom Verbraucher in erster Linie vorgetragene Rechtsverteidigung (z.B. der Vertrag sei nichtig, weil sittenwidrig i.S.v. § 138 I BGB) nicht greift. Insoweit ergibt sich eine Parallele zur Eventualanfechtung. 6 II. Widerrufserklärung (§§ 357 I 1, 349 BGB) Die nach §§ 357 I 1, 349 BGB erforderliche Widerrufserklärung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Verbrauchers, die dem Unternehmer zugehen und für einen objektiven Erklärungsempfänger (§§ 133, 157 BGB) erkennen lassen muss, dass der Verbraucher sich vom Vertrag lösen möchte. Vertrag, Vertragsgegenstand und Person des Widerrufenden müssen identifizierbar sein. 7 Das Wort „Widerruf“ muss nicht verwendet werden. 8 Auch muss die Widerrufserklärung keine Begründung enthalten (§ 355 I 2 Hs. 1 BGB). Die bloße Anzeige der Verteidigungsbereitschaft nach § 276 I 1 ZPO in einem gerichtlichen Verfahren genügt indes nicht. 9 Eine Widerrufserklärung kann ggf. von einer Anfechtungserklärung abzugrenzen sein. Welche Erklärung vorliegt, ist durch Auslegung unter Zugrundelegung eines objektiven Empfängerhorizonts (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln. Die Anfechtung bewirkt im Unterschied zum Widerruf, dass der Vertrag ex-tunc vernichtet ist (§ 142 I BGB), währenddessen es bei dem Widerruf zu einer Umwandlung ex-nunc, d.h. der Entstehung eines Rückgewährschuldverhältnisses (§ 357 I 1 BGB i.V.m. § 346 I BGB) kommt. Nachteilig für den Verbraucher wäre bei Annahme einer Anfechtung vor allem die * Der Verfasser ist Inhaber eines Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht an der Universität Potsdam. 1 Medicus Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 79. 2 Brox/Walker Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl. 2010, Rn. 200. 3 BGH BB 2004, 1246; OLG Koblenz NJW 2006, 919 (921); MüKo-BGB/Masuch Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2006, § 355 Rn. 30; Staudinger/Kaiser Kommentar zum BGB, 13. Bearb. 2005, § 355 Rn. 18. 4 OLG Koblenz NJW 2006, 919 (921); Bamberger/Roth/Grothe Kommentar zum BGB, 2. Aufl. 2007, § 355 Rn. 3. 5 BGH NJW-RR 1991, 1074 (1075). 6 MüKo-BGB/Masuch (Fn. 3) § 355 Rn. 34. 7 Palandt/Grüneberg BGB, 69. Aufl. 2010, § 355 Rn. 6. 8 BGH NJW 1993, 128 (129); BGH NJW 1996, 1964 (1965); Palandt/Grüneberg (Fn. 7) § 355 Rn. 6. 9 Palandt/Grüneberg (Fn. 7) § 355 Rn. 6; a.A. OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 1438 f. 1/2011 9 ÜBUNGSBLÄTTER STUDENTEN
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