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AUFSATZ AUFSATZ ÖFFENTLICHES RECHT · DIE POLIZEILICHE WOHNUNGSVERWEISUNG Anhörung geheilt werden, indem z.B. dem Betroffenen am nächsten Tag Gelegenheit zur Äußerung gegeben und diese von der zuständigen Stelle in ihre Überlegungen hinsichtlich der Aufrechterhaltung der Verfügung einbezogen wird. Problematisch ist, ob die Behörden auch dann noch eine Heilung herbeiführen können, wenn sich die Wohnungsverweisung infolge Zeitablaufs längst erledigt hat, der Betroffene mithin erst nach einem Monat zur bereits „ausgelaufenen“ Wohnungsverweisung angehört wird. Wohl im Hinblick darauf, dass nach § 45 II VwVfG Verfahrenshandlungen bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden dürfen, befürwortete das VG Aachen eine Heilung des Anhörungsmangels. 41 Dem ist jedoch zu widersprechen. Unter Berücksichtigung des Sinn und Zweck der Verfahrensvorschriften zeichnet sich eine Heilung dadurch aus, dass für den Betroffenen materiell gesehen ein vergleichbarer Zustand wie bei einer korrekten Verfahrensgestaltung hergestellt wird. 42 Dies setzt allerdings voraus, dass die Behörde neuen Erkenntnissen, die sich im Zuge der nachträglichen Anhörung ergeben, ggf. durch eine Korrektur des Verwaltungsakts Rechnung tragen kann. 43 Ist aber eine polizeiliche Maßnahme infolge Zeitablaufs unwirksam geworden, kann sie nicht mehr geändert werden. Deshalb ist dem VG Köln zu folgen, das eine Heilung durch eine Anhörung des Betroffenen nach Erledigung der Wohnungsverweisung für ausgeschlossen gehalten hat. 44 2. Unbeachtlichkeit des Fehlers (§ 46 VwVfG) Hinter § 46 VwVfG steht der Gedanke, dass es verfahrensökonomisch wenig sinnvoll ist, wenn die Gerichte wegen eines formellen Fehlers einen Verwaltungsakt aufheben müssten, den die Verwaltung gleich wieder so erlassen könnte. 45 Aus diesem Grund wird die Aufhebung eines Verwaltungsakts wegen der Verletzung bestimmter formeller Vorschriften, etwa des § 28 I VwVfG, ausgeschlossen, wenn offensichtlich ist, dass der Verfahrensverstoß die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Das BVerwG ließ bisher offen, ob § 46 VwVfG auf erledigte Verwaltungsakte Anwendung findet. 46 Im Schrifttum wird dies zum Teil befürwortet. Es hänge häufig vom Zufall ab, wann sich ein Verwaltungsakt erledige, und es sei nicht einzusehen, warum der Einzelne zwar bei einem Verfahrensfehler bei einem wirksamen Verwaltungsakt keine gerichtliche Aufhebung erstreiten, bei erledigten Verwaltungsakten dagegen eine gerichtliche Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit erreichen können soll. 47 Stellt man dagegen auf den Wortlaut des § 46 VwVfG ab, ist diese Norm nicht einschlägig. Denn ein erledigter Verwaltungsakt ist unwirksam und kann nicht mehr „aufgehoben“ werden. 48 § 46 VwVfG soll verhindern, dass die Gerichte einen wirksamen und sachlich richtigen Verwaltungsakt wegen eines Verfahrensfehlers aufheben müssen. Diese Norm dient der „Bestandserhaltung“ eines Verwaltungsakts. Diese hinter § 46 VwVfG stehende Erwägung wird hinfällig, wenn sich ein Verwaltungsakt erledigt hat und infolgedessen nicht mehr wirksam ist. Ein Streitentscheid erübrigt sich, wenn die Voraussetzungen des § 46 VwVfG ohnehin fehlen. Für eine Unbeachtlichkeit des Verfahrensfehlers muss offensichtlich sein, dass sich dieser nicht auf die Sachentscheidung ausgewirkt hat. Es ist also zu prüfen, ob bei Einhaltung des Anhörungserfordernisses die Möglichkeit bestanden hätte, dass die Entscheidung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen anders ausgefallen wäre. Wenn ja, ist eine Unbeachtlichkeit zu verneinen. Nur wenn „offensichtlich“, d.h. jeder vernünftige Zweifel ausgeschlossen ist, dass die Behörde bei Vermeidung des Fehlers 4 1/2011 zur selben Entscheidung in der Sache gelangt wäre, erweist sich dieser als unbeachtlich. 49 Letzteres ist regelmäßig bei gebundenen Entscheidungen sowie bei Ermessensreduzierungen auf Null der Fall. 50 Da der Erlass einer Wohnungsverweisung – wie noch zu zeigen sein wird – im Ermessen der Polizei steht und bei dieser Maßnahme den tatsächlichen Umständen eine erhebliche Bedeutung zukommt, insbesondere was die Einschätzung angeht, wer Täter und wer Opfer ist, und die Aussagen des Betroffenen für die Bestimmung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme, respektive die Dauer der Wohnungsverweisung, wichtig sein können, wird sich vielfach nicht mit der für § 46 VwVfG notwendigen Offensichtlichkeit feststellen lassen, dass man bei einer korrekten Verfahrensweise genauso entschieden hätte. III. Form der Anordnung Angesichts der besonderen Umstände werden Wohnungsverweisung und Rückkehrverbot meistens mündlich erlassen (s. § 37 II 1 VwVfG). Deshalb wird auch nicht die Begründungspflicht des § 39 I 1 VwVfG ausgelöst. Ein mündlicher Verwaltungsakt wird mit seiner Bekanntgabe wirksam, d.h. wenn der Erklärende vernünftigerweise davon ausgehen darf, dass der Empfänger die Erklärung verstanden hat. 51 Wenn der Betroffene dies unverzüglich verlangt und wenn er, was wegen der Grundrechtsrelevanz sowie der andauernden Wirkung der Maßnahme in aller Regel zu bejahen ist, ein berechtigtes Interesse hat, ist dieser mündliche Verwaltungsakt schriftlich oder elektronisch zu bestätigen (§ 37 II 2 VwVfG) und dann auch mit einer Begründung zu versehen (§ 39 I 1 VwVfG). Die Bestätigung enthält aber grundsätzlich mangels Regelungsgehalt keinen eigenständigen, sondern nur einen Hinweis auf den ursprünglichen Verwaltungsakt. 52 E. MATERIELLE RECHTMÄßIGKEIT Im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit sind die Tatbestandsvoraussetzungen der Befugnisnorm, der Adressat der Maßnahme sowie die daran anknüpfende(n) Rechtsfolge(n) zu prüfen. I. Rechtsgut Nach den meisten Befugnisnormen kann die Wohnungsverweisung nur bei einer Gefahr für bestimmte, näher umschriebene Rechtsgüter verfügt werden. Zu den geschützten Gütern gehören regelmäßig Leib, Leben und Freiheit, 53 vereinzelt 41 VG Aachen, Urt. v. 23.08.2006 – 6 K 3852/04. 42 Wolff/Decker Studienkommentar VwGO/VwVfG, 2. Aufl. 2007, § 45 VwVfG Rn. 8; s. auch Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs (Fn. 39) § 45 VwVfG Rn. 76, 84 f., 87. 43 VG Köln, Urt. v. 24.01.2008 – 20 K 2146/06. 44 VG Köln, Urt. v. 25.09.2008 – 20 K 4987/07; Kopp/Ramsauer (Fn. 36) § 45 Rn. 13; ebenso zu einer nachträglichen Begründung bei Erledigung VGH Mannheim ESVGH 56, 169 (176). 45 Martini Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl. 2008, S. 107; Schenke Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl. 2009, Rn. 327. 46 BVerwGE 68, 267 (276). 47 Wolff/Decker (Fn. 42) § 46 VwVfG Rn. 17. 48 Hufen Verwaltungsprozessrecht, 7. Aufl. 2008, § 11 Rn. 16; Stelkens/Bonk/Sachs/ Sachs (Fn. 39) § 46 Rn. 11; Schenke DÖV 1986, 305 (308). 49 VG Köln, Urt. v. 25.09.2008 – 20 K 4987/07. 50 Sodan/Ziekow Grundkurs Öffentliches Recht, 4. Aufl. 2010, § 81 Rn. 17; Wolff/ Decker (Fn. 42) § 46 VwVfG Rn. 13. 51 Ernst Die Verwaltungserklärung, 2008, S. 53; s. zur Bekanntgabe gegenüber einer alkoholisierten Person OVG Münster NWVBl. 2010, 108. 52 Kopp/Ramsauer (Fn. 36) § 37 Rn. 22; Ziekow VwVfG, 2006, § 37 Rn. 12. 53 § 16 a I 1 BbgPolG; § 14 a I 1 BremPolG; § 34 a I 1 PolG NRW; § 201 a LVwG S-H; Schutz der Gesundheit statt des Leibs § 29 a I 1 ASOG Bln; § 18 II 1 ThürPAG.
AUFSATZ ÖFFENTLICHES RECHT · DIE POLIZEILICHE WOHNUNGSVERWEISUNG wird auch die sexuelle Selbstbestimmung 54 erwähnt. Umstritten ist, ob für die Annahme einer das Einschreiten legitimierenden Leibesgefahr die Anwendung jeder körperlichen Gewalt genügt. 55 Primär ist bei der Beantwortung dieser Frage vom jeweiligen Landesrecht auszugehen. In diesem wird die Gefahr für Leib oder Leben zum Teil explizit als eine Gefahr umschrieben, bei der eine nicht nur leichte Körperverletzung oder der Tod einzutreten droht. 56 Da eine mehrtägige Wohnungsverweisung einen erheblichen Grundrechtseingriff impliziert und häufig die Gefahr für Leib und Leben auf einer Stufe genannt werden, sprechen gute Gründe für eine eher restriktive Handhabung der Befugnisnorm. 57 Allerdings kann auch eine geringfügige Körperverletzung ein Indiz für zu erwartende schwere Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit sein und ein polizeiliches Einschreiten rechtfertigen, falls mit einer weiteren Gewalteskalation in der Wohnung zu rechnen ist. 58 II. Gefahr Wesentliche Voraussetzung für den Erlass einer polizeilichen Verfügung ist das Vorliegen einer konkreten Gefahr für eines der genannten Schutzgüter. Nach tradiertem Rechtsverständnis ist eine Gefahr gegeben, wenn eine Sachlage oder ein Verhalten bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in überschaubarer Zukunft zu einer Beeinträchtigung eines polizeilichen Schutzguts führen wird. 59 Hinreichende Wahrscheinlichkeit verlangt einerseits keine Gewissheit, dass der Schaden tatsächlich eintreten wird. Andererseits genügt die bloß theoretische Möglichkeit eines Schadenseintritts nicht. 60 Ist nach dem Landesrecht eine gegenwärtige Gefahr für die Wohnungsverweisung erforderlich, 61 werden erhöhte Anforderungen an die zeitliche Nähe und Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts gestellt. Gegenwärtig ist eine Gefahr, wenn die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat oder diese Einwirkung unmittelbar bzw. in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorsteht. 62 Angesichts des Charakters der Wohnungsverweisung als Dauerverwaltungsakt muss die Gefahr bis zum Abschluss des Verweisungszeitraums bestehen. 63 1. Ausreichen einer Anscheinsgefahr Bereits aus der Gefahrendefinition ergibt sich, dass polizeiliche Gefahrenabwehrmaßnahmen nicht zwingend voraussetzen, dass die von der Polizei angenommene Gefahrenlage tatsächlich besteht. Vielmehr ist von einer Gefahr i.S.d. polizeilichen Befugnisnormen immer schon auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Handelns der Behörde bei verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Schadenseintritt besteht (sog. ex-ante-Sicht). Selbst wenn sich eine berechtigterweise als gefährlich eingeschätzte Situation nachträglich, d.h. aus ex-post-Perspektive, als ungefährlich herausstellt, wird diese im Fachjargon so bezeichnete Anscheinsgefahr einer echten Gefahr gleichgestellt. Denn die Wirksamkeit der Gefahrenabwehr würde erheblich beeinträchtigt, wenn es für die Rechtmäßigkeit polizeilichen Handelns stets auf das tatsächliche Drohen eines Schadenseintritts ankäme. Gerade im Bereich der Gefahrenabwehr müssen die zuständigen Stellen ihre Entscheidungen oft unter erheblichem Zeitdruck treffen, der zu einem schnellen Handeln zwingt und keine hundertprozentige Aufklärung der Gefahrenlage zulässt. Abgesehen davon, dass die Polizei bei einer Maßgeblichkeit der ex-post-Perspektive nur noch äußerst zögerlich agieren würde, kann von ihr kaum ein tatenloses Zusehen erwartet werden, bis sie sich zwar über das Vorliegen einer reellen Gefahr hinreichend sicher ist, dadurch aber eine Abwendung des Schadens womöglich zu spät käme. 64 Aus diesem Grund ist eine Gefahr gegeben, wenn der Einsatzbeamte bei verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage im Augenblick der Wohnungsverweisung davon ausgehen durfte, dass die maßgeblichen polizeilichen Schutzgüter mit der nötigen Wahrscheinlichkeit geschädigt werden. Erforderlich, aber auch genügend ist insoweit die aus einer hinreichend objektivierbaren Tatsachenbasis gewonnene ex-ante- Prognose, dass nach den Verhältnissen und dem möglichen Erkenntnisstand der polizeilichen Anordnung weiterhin eine Gefahrensituation für Leib und Leben eines Mitbewohners besteht. 65 Dabei kann nach der sog. Je-desto-Formel die Einschreitschwelle umso niedriger liegen, je größer die Wahrscheinlichkeit der befürchteten Rechtsgutverletzung und je höher die Bedeutung der bedrohten Rechtsgüter ist. 66 Weist eine Person äußerlich Verletzungen auf und wird von mehreren Personen glaubhaft ausgesagt, dass die Person, die anschließend aus der Wohnung verwiesen wird, ihre Mitbewohnerin geschlagen und mehrfach geäußert habe, sie werde sie umbringen, ist die für eine rechtmäßige Wohnungsverweisung nötige Gefahr gegeben, auch wenn sich später herausstellen sollte, dass alle befragten Personen gelogen haben und niemals eine Gefahr für Leib und Leben der Mitbewohnerin bestanden hat. 2. Rechtswidrigkeit der Wohnungsverweisung bei einer Putativgefahr Von der für ein rechtmäßiges polizeiliches Handeln genügenden Anscheinsgefahr ist die sog. Schein- oder Putativgefahr zu unterscheiden. Eine solche liegt vor, wenn der handelnde Polizist eine Gefahr für gegeben hält, ein gewissenhafter, besonnener und sachkundiger Polizeibeamter in derselben Situation dagegen das Vorliegen einer Gefahr verneinen würde. Während die Anscheinsgefahr auf einer sachgerechten und sorgfältigen Sachverhaltswürdigung beruht, wird bei der Putativgefahr vom handelnden Polizisten die Situation wegen nicht ordnungsgemäßer oder nicht hinlänglich eigener Aufklärung falsch eingeschätzt. 67 Eine solche Maßnahme ist rechtswidrig. 68 54 § 17 II 2 NdsSOG; § 18 II 1 ThürPAG. 55 Für jede körperliche Gewalt VG Köln, Beschl. v. 02.04.2003 – 20 L 752/03; Rachor (Fn. 6) F Rn. 534. 56 § 2 Nr. 1 lit. d NdsSOG; § 3 Nr. 3 lit. d SOG LSA. 57 VG Münster, Urt. v. 11.12.2009 – 1 K 1855/08; Collin DVBl. 2003, 1499 (1501 f.); Storr ThürVBl. 2005, 97 (10); Trierweiler (Fn. 2) S. 66 f.; s. auch Eicke (Fn. 19) S. 180 f. 58 Petersen-Thrö SächsVBl. 2004, 173 (178); Trierweiler (Fn. 2) S. 67. 59 BVerwGE 45, 51 (57); 116, 347 (351); OVG Saarlouis LKRZ 2009, 420 (421); Götz (Fn. 13) § 6 Rn. 3; Schenke (Fn. 8) § 3 Rn. 69. 60 OVG Saarlouis LKRZ 2009, 420 (421). 61 § 16 a I 1 BbgPolG; § 14 a I 1 BremPolG; § 17 II 2 NdsSOG; § 34 a I 1 PolG NRW; § 18 II 1 ThürPAG. 62 BVerwGE 45, 51 (57 f.); Collin DVBl. 2003, 1499 (1502); Pieroth/Schlink/Kniesel Polizei- und Ordnungsrecht, 5. Aufl. 2008, § 4 Rn. 19. 63 Eicke (Fn. 19) S. 203; Petersen-Thrö SächsVBl. 2004, 173 (178); Storr ThürVBl. 2005, 97 (100). 64 VG Aachen, Urt. v. 29.07.2009 – 6 K 112/09. 65 OVG Saarlouis LKRZ 2009, 420, 421; s. auch VG Münster, Urt. v. 11.12.2009 – 1K 2338/08. 66 BVerwGE 116, 347 (356); OVG Saarlouis LKRZ 2009, 420 (421); Petersen-Thrö SächsVBl. 2004, 173 (178). 67 OVG Saarlouis LKRZ 2009, 420 (421); VG Münster, Urt. v. 11.12.2009 – 1 K 1855/ 08; Guckelberger in: Gröpl/Guckelberger/Wohlfarth, Landesrecht Saarland, 2009, § 4 Rn. 41. 68 OVG Saarlouis LKRZ 2009, 420 (421). 1/2011 5 AUFSATZ
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