Der Erlaubnistatbestandsirrtum in der Fallbearbeitung ... - Ja-Aktuell

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lichkeiten vorhanden, die Beziehungen iRi einmal gewählten
Rechtsform den konkreten Erfordernissen entsprechend auszugestalten.
Eine solche atypische Gestaltung liegt dann vor, wenn
eine Rechtsform zwar eindeutig feststeht, die Gesellschaft indessen
in ihrer Realstruktur vom gesetzlichen Idealtypus abweicht.
Ein solches Abweichen der vertraglichen Ausgestaltung einer Gesellschaft
vom gesetzlichen Leitbild ist Ausdruck von Atypizität;
sie ist immer dann zulässig, wenn der Gesetzgeber einem solchen
Rechtsgebilde nicht ausdrücklich die Wirksamkeit versagt.
Das Gesellschaftsrecht geht in seiner Dogmatik primär davon
aus, dass sich die Gestaltung von Rechtsgebilden an der Rechtsformsystematik
zu orientieren hat, die mit dem numerus clausus
der Rechtsformen vorgegeben sind. Gleichermaßen – aber sekundär
– ist sein Augenmerk auch auf all jene Rechtsgebilde
gerichtet, die von den Rechtsformen des numerus clausus abweichen,
in ihrer Gestaltung aber ansonsten durch den Gesetzgeber
nicht ausdrücklich und zwingend untersagt sind. Sie sind
allerdings im Verständnis der dem tradierten Gesellschaftsrecht
zu Grunde liegenden Rechtsformentypologie nicht typisch gestaltet,
sondern Ausdrucksformen der Atypizität einer Rechtsform
in Gestalt der Typdehnung (zB als genossenschaftliche
AG) oder der Typvermischung (zB als GmbH & Co. KG).
H. EUROP¾ISCHE GESELLSCHAFTSFORMEN
Eine wichtige Tendenz der Entwicklung im Gesellschaftsrecht unter
den Bedingungen der Globalisierung ist dessen Europäisierung
iRd EU. Das generelle Anliegen eines Europäischen Gesellschaftsrechts
besteht dabei darin, für einen einheitlichen Binnenmarkt
solche Rahmenbedingungen zu schaffen, die es den
gesellschaftsrechtlich verfassten Unternehmen ermöglichen, ihren
Standort in Europa nach ökonomischen Kriterien zu wählen.
An diese Rahmenbedingungen sind vor allem zwei Anforderungen
gestellt: Zum einen müssen sie für alle Unternehmen in den
Mitgliedstaaten der EU gleich und einheitlich sein; zum anderen
müssen sie das Zusammenwirken über nationalstaatliche Grenzen
iRd EU ermöglichen, erleichtern und befördern. Das schließt
auch die Schaffung supranationaler gesellschaftsrechtlicher Unternehmensformen
im Maßstab der EU ein, ist aber keineswegs
darauf begrenzt. Dennoch haben inzwischen insg drei Rechtsformen
von Gesellschaften die hohen Hürden der europäischen
Gesetzgebung erfolgreich übersprungen. Eine dieser Rechtsformen
ist die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung
(EWIV), die in Deutschland bereits mit Wirkung vom 1. 7. 1989 in
Vollzug gesetzt worden ist. Bei ihr handelt es sich um eine
Personengesellschaft, deren Zweck darin besteht, die wirtschaftliche
Tätigkeit ihrer Mitglieder zu erleichtern oder zu entwickeln
sowie die Effizienz dieser Tätigkeit zu verbessern (Art 3 I EWIV-
VO). Im Hinblick auf ihre Zweckbestimmung ist die EWIV auf die
Organisation der Unternehmenskooperation beschränkt. Sie ist
juristisch so konstruiert, dass ihr im Verhältnis zur eigenwirtschaftlichen
Tätigkeit ihrer Mitglieder eine auf einen Förderzweck
ausgerichtete Hilfsfunktion zukommt. Der europäische
Gesetzgeber hat diese Zweckbestimmung durch Art 3 I EWIV-VO
noch durch die Festlegung verstärkt, dass die EWIV selbst nicht
Trägerin eines Unternehmens ist und keine Gewinnerzielungsabsicht
verfolgt. Leider wird die EWIV nicht nur in Deutschland
sehr zögerlich als Gesellschaftsrechtsform genutzt.
SE und SCE
Ein europäisches (Einheits-)Gesellschaftsrecht wurde schließlich
über die EWIV hinaus vor allem mit zwei weiteren supranationalen
Rechtsformen geschaffen. Das betrifft in ganz besonderer
Weise die Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea =
SE), die durch die SE-VO vom 8. 10. 2001 einschließlich der mit
ihr verbundenen Richtlinie zur Arbeitnehmerbeteiligung am
8. 10. 2004 in Kraft gesetzt wurde. Durch die mit der SE von
Anfang an eng verbundene Europäische Genossenschaft (Societas
Cooperativa Europaea = SCE) wurde zugleich durch die SCE-
VO vom 22. 7. 2003 (ebenfalls einschließlich der sie ergänzenden
Richtlinie zur Arbeitnehmerbeteiligung) eine weitere, vorerst
letzte supranationale Gesellschaftsrechtsform begründet, die am
18. 8. 2006 in Kraft treten wird. Von beiden Rechtsformen dürfte
die SE als »das Lieblingskind der Gesellschaftsrechtswissenschaft
in Europa« 12 im Vergleich zur SCE die größte Verbreitung
erfahren. Dennoch ist eine solche Vorhersage noch nicht zu belegen.
Gleichwohl dürften sowohl die SE als auch die SCE im
Trend der Entwicklung des Gesellschaftsrechts liegen.
12 Hommelhoff AG 2001, 279
AUFSATZ Strafrecht Erlaubnistatbestandsirrtum
Prof. Dr. Carsten Momsen,
Saarbrücken und Dr. Peter
Rackow, Wiss. Ass., Göttingen
II. Behandlung »echter« Erlaubnistatbestandsirrtümer
1. Beispiele
Von den Ausgangsfällen verbleiben allein der 2. und der 4. als
Anwendungsbeispiel für den »echten« Erlaubnistatbestandsirrtum
(vgl den ersten Teil des Beitrags in JA 2006, 550). Fall 4 sei zur Erinnerung
wiederholt:
Der Erlaubnistatbestandsirrtum in der Fallbearbeitung (Teil 2)*
Fall 4: Auf einer serpentinenreichen Bergstraße versagen auf
Grund höherer Gewalt die Bremsen am perfekt gewarteten
PKW des A. Um sich zu retten, lenkt er das Fahrzeug auf ei-
654 JA 2006 · Heft 8/9
nen leicht ansteigenden Waldweg. Dort liegt Förster F auf der
Lauer. Als er A auf sich zu rasen sieht, muss er annehmen,
ein militanter Tierschützer wolle ihn umbringen und schießt
ohne Tötungsvorsatz auf den Arm des A. Tatsächlich hätte A
seinen Wagen knapp an F vorbeisteuern können. A verliert
vom Schuss getroffen die Kontrolle und prallt gegen einen
Baum, wobei er schwer verletzt wird.
Als weitere Beispiele kommen in Betracht:
* Fortsetzung von Teil 1, abgedruckt in JA 2006, 550

AUFSATZ Strafrecht Erlaubnistatbestandsirrtum
Fall 5: In Abwandlung zu Fall 2 haben A und B ihr Casting zuvor
bei der Hausverwaltung angemeldet, welche einen entsprechenden
Aushang an allen Zugängen zur Tiefgarage hat
anbringen lassen. H war jedoch, als er die Garage betrat, völlig
in Gedanken und hatte daher den Aushang übersehen.
Fall 6: Anlässlich einer größeren Jagdgesellschaft hat sich
Jäger A hinter einem Busch versteckt, Jäger B kauert im Wurzelwerk
einer großen Eiche. Zwar kann A den B durch die
Blätter hindurch sehen, für B ist der Busch aus der Entfernung
jedoch undurchdringbar. Als B schräg hinter dem von A
als Versteck genutzten Busch einen Fuchs erspäht, bringt er
langsam, um den Fuchs nicht durch hastige Bewegungen aufzuschrecken,
sein Gewehr in Anschlag. A kann den Fuchs aus
seinem Versteck nicht bemerken und so bezieht er das Verhalten
des B auf sich und mutmaßt – völlig unzutreffend –
einen unmittelbar bevorstehenden Racheakt dafür, dass er
dem B vor einigen Jahren die Frau ausgespannt hat. Da er
sich nicht anders gegen den scheinbar unmittelbar drohenden
Schuss wehren zu können glaubt, versucht er, dem B das
Gewehr aus der Hand zu schießen, verletzt dabei den B aber,
wie er befürchtet hatte, schwer.
Blickt man zunächst auf Fall 4, so wirft der Einstieg in die Lösung
zunächst keine Probleme auf: Ersichtlich kann nur nach der
Strafbarkeit des F gefragt sein – und zwar wegen einer Körperverletzung,
mangels näherer Hinweise gem § 223 StGB, die gem
§ 224 I Nr 2 Alt 1 StGB und ggf als eine das Leben des A gefährdenden
Behandlung gem § 224 I Nr 5 StGB qualifiziert ist.
Der objektive Tatbestand liegt hier im Ergebnis vor. Die oben 1
angesprochenen Fallstricke »missbräuchliche tatbestandliche
Ausübungshandlung« oder »unbefugte tatbestandliche Ausführungshandlung«
sind hier nicht ausgelegt. Unter dem Blickwinkel
des objektiven Tatbestands war der Schuss auf den A eine
situativ inadäquate körperliche Misshandlung. Die zweite Tatbestandsalternative
der »Gesundheitsbeschädigung« liegt ebenfalls
vor, da F dem A in den Arm geschossen hat. Das Gewehr
ist auch als Waffe iSv § 224 I Nr 2 Alt 1 StGB einzustufen. Ob daneben
die Qualifikation der »lebensgefährdenden Behandlung«
vorliegt, ist nach dem Sachverhalt nicht abschließend und mit
Sicherheit zu entscheiden, mag es auch bei dessen »natürlicher«
Betrachtung nahe liegen. Im strafrechtlichen Gutachten, welches
an den positiv umschriebenen Sachverhalt gebunden ist, darf sie
bei folgerichtiger Subsumtion nicht bejaht werden.
Auch der subjektive Tatbestand bereitet hier keine Probleme,
denn F wollte (dolus directus 1. Grades!) den Arm des A treffen.
Spätestens hier geriete man in Schwierigkeiten, hätte man den
objektiven Tatbestand der Qualifikation des § 224 I Nr 5 StGB bejaht.
Auf der Rechtswidrigkeitsebene beginnt nun, wie bereits angedeutet,
die entscheidende Auseinandersetzung über die Strafbarkeit
des F. Denn A seinerseits hat nicht zurechenbar ein Bild
einer Notwehrlage für F geschaffen, er ist im wahrsten Sinne des
Wortes in die unerquickliche Situation des Versagens der Bremsen
»hineingeraten«. Es ergibt sich von daher kein Anhaltspunkt,
seine Handlungsfreiheit, sich aus dieser Situation zu befreien,
einzuschränken.
Und damit gelangen wir nun endlich zu den Theorien von –
und hier zeigt sich bereits eine weitere Schwierigkeit – eigentlich
ganz verschiedenen Gegenständen. Zwar haben sämtliche der
sog »Theorien zum Erlaubnistatbestandsirrtum« in der Tat die
eine Gemeinsamkeit, dass sie sich sämtlich mit diesem Erkenntnisgegenstand
beschäftigen – allerdings, und dieser Umstand
gerät bisweilen in Vergessenheit, aus verschiedenen Blickwin-
keln. Teilweise geht es um die Erklärung der dogmatischen Figur
des ETB, teilweise jedoch lediglich um die Begründung derjenigen
Rechtsfolgen, die als angemessen für eine entsprechende
Fehlvorstellung erachtet werden. Dass man beides nicht einander
alternativ iSe »Streitentscheids« gegenüberstellen kann, liegt auf
der Hand.
2. Theorien der dogmatischen Einordnung
Beginnen wir also mit dem, was häufig als die überzeugendste
oder jedenfalls handhabbarste Möglichkeit, mit dem Problem umzugehen,
beschrieben wird: Die »rechtsfolgenverweisende Variante
der eingeschränkten Schuldtheorie«. 2
Bereits die Namensgebung, die sich für dieses Konstrukt eingebürgert
hat, 3 zeigt deutlich, dass hier nicht eine einheitliche
Theorie vorliegt, sondern, miteinander verknüpft, Aussagen zu
zwei unterschiedlichen Gegenständen getroffen werden. 4
Entscheidend für die hier anstehenden Fragen zum Deliktsbzw
Gutachtenaufbau ist zunächst die Kennzeichnung als »Schuldtheorie«.
Dies bedeutet, dass eine Aussage zur Stellung des Vorsatzes
getroffen wird: Der Vorsatz ist ein Element des Tatbestands,
nicht der Schuld. Die nächste Aussage betrifft das, was in Schuld
übrig bleibt, nachdem ihr der Vorsatz beim Übergang von den
klassischen zu den finalen Handlungslehren gewissermaßen
»abhanden gekommen« ist: Das Unrechtsbewusstsein als minimalem
Anknüpfungspunkt eines Vorsatzschuldvorwurfs, des
Vorwurfs an den Täter also, er habe sich nach dem Maßstab
eines Durchschnittsbürgers unrecht verhalten, obwohl er sich
nach seinen persönlichen Fähigkeiten hätte anders verhalten
können, eben normkonform. Dort, wo dieses Unrechtsbewusstsein
fehlt, kann kein individueller Vorwurf erhoben werden. 5
Die Aussage, die diese »Theorie« zum Unrechtsbewusstsein
trifft ist, dass ein Irrtum über die Bezugspunkte des Unrechtsbewusstseins
nicht den Vorsatz entfallen lässt, sondern die Schuld
betrifft.
In Bezug auf den ETB soll zum Ausdruck gebracht werden,
dass dieser kein Tatbestandsirrtum iSd § 16 StGB ist, sondern
einem Verbotsirrtum iSd § 17 StGB jedenfalls gleichzustellen ist.
Dies bedeutet, dass ETB nicht den Vorsatz, sondern das Unrechtsbewusstsein
betrifft.
Die Kennzeichnung dieser Ansicht als »rechtsfolgenverweisende
Variante« hat mit der dogmatischen Einordnung des ETB
im engeren Sinne nichts mehr zu tun. Sie bezieht sich auf die
Findung einer adäquaten Sanktion.
Hinsichtlich der dogmatischen Einordnung des ETB gibt es
nur wenige abweichende Stimmen: Dies beruht maßgeblich auf
der Existenz des § 17 StGB. Mit dieser Norm wird der Verbotsirrtum
alternativ neben den Irrtum über Merkmale des Tatbestands,
den Irrtum also, dessen Bezugspunkt der Vorsatz ist, gestellt.
Folglich geht der Gesetzgeber davon aus, Irrtümer über
das Verbotensein der Tat grds nicht den Vorsatz berühren, sondern
die Schuld – genauer gesagt das Unrechtsbewusstsein.
1 I. 1. c)
2 So etwa bei Jescheck/Weigend, Strafrecht, Allg Teil, 5. Aufl, S 464; Maurach/Gössel/
Zipf, Strafrecht, Allg Teil 1, 8. Aufl, § 37 Rn 43; Wessels/Beulke, Strafrecht, Allg Teil,
31. Aufl, Rn 478 f.
3 Vgl etwa Hillenkamp, 32 Probleme aus dem Strafrecht Allg Teil, 10. Aufl, S 66
4 Zudem zeigt sie, worauf Herzberg JA 1989, 294, zutreffend hinweist, den Wunsch, in
der Namensgebung nicht nur die jeweilige Auffassung zum Erlaubnistatbestandsirrtum
sondern obendrein auch diejenige zum Verbotsirrtum zum Ausdruck zu bringen.
5 Diese Aussagen betreffen zunächst das Vorsatzdelikt, zum Fahrlässigkeitsdelikt
siehe unten 3 b).
JA 2006 · Heft 8/9 655

AUFSATZ Strafrecht Erlaubnistatbestandsirrtum
Die ursprünglich häufig diskutierten Varianten der sog »Vorsatztheorie«
werden daher kaum noch vertreten. 6 Sie sind zwar
aus der Tradition des sog »zweistufigen« Deliktsaufbaus 7 erklärbar
und insoweit nach wie vor folgerichtig. Gleichwohl lässt
sich die Annahme, der Vorsatz sei ein Element der Schuld, mit
der Existenz zweier selbstständiger Irrtumsnormen mit jeweils
unterschiedlichen Bezugpunkten: (1) Vorsatz Þ Tabestandsausschluss
und (2) Unrechtsbewusstsein Þ Schuldminderung oder
-ausschluss, nicht in Einklang bringen. 8
Zu diskutieren sind daher de facto die verschiedenen Varianten
der Schuldtheorien. Hier lassen sich wiederum zwei große
Strömungen ausmachen: Die strenge Schuldtheorie und die eingeschränkten
Schuldtheorien. Zur Unterscheidung dieser Ansätze
ist es wiederum von Nutzen, sich zunächst die unterschiedlichen
Zielsetzungen vor Augen zu führen: »Strenge« Schuldtheorie
bedeutet, dass die Vertreter dieser Ansicht den ETB als
echten Irrtum über das Verbotensein der Tat qualifizieren,
schlicht als Anwendungsfall des § 17 StGB. 9
Gegen diese an sich durch die Gesetzesformulierung in § 17
StGB ». . . Verbotensein der Tat . . .« nahegelegten Einordnung
des ETB hat sich vielfacher Widerspruch geregt: Er wird häufig
verkürzt mit vergleichenden Sanktionserwägungen begründet,
die versuchen, Parallelen zum Unrechtsgehalt bei Tatbestandsirrtümern,
etwa der »aberratio-ictus-Konstellation«, zu ziehen
oder auch mit dem Argument der limitierten Akzessorietät umzugehen
versuchen. Liest man dererlei in Fallbearbeitungen, so
meint der Bearbeiter häufig das Richtige, es gelingt ihm dann
jedoch nicht, zum Kern der Sache vorzudringen, möglicherweise
auch, weil die extensive Befassung der Ausbildungsliteratur mit
dem Problem des ETB in einigen Fällen eher zur Vernebelung als
zur Aufhellung beiträgt.
Tragfähig ist allein eine normtheoretische Betrachtungsweise:
Der ETB findet seinen Bezugspunkt auf der Ebene der Rechtswidrigkeit,
nicht auf der des Tatbestands (dann eindeutig § 16
StGB) und nicht auf der Ebene der Schuld (dann eindeutig § 17
StGB). Da man nun nicht darauf warten sollte, dass der Gesetzgeber
eine gesonderte Regelung für den Irrtum über die Rechtswidrigkeit
der Tat kodifiziert, stellt sich die Frage, wohin dieser
Irrtum gehört. Betrachtet man die Genese eines strafrechtlichen
Verhaltensbefehls, so ist zwischen der allgemeinen Rechtspflicht
und der individuellen Verhaltensanforderung zu differenzieren.
Die Tatbestände des Besonderen Teils beschreiben Rechtspflichten,
die für jedermann ohne Ausnahme gelten. Sie beruhen auf
dem Prinzip »neminem laedere« – niemand soll aktiv verletzend
in fremde Rechtssphären eingreifen, 10 kurz, fremde Rechtsgüter
schädigen. Niemand darf fremdes Leben, Eigentum oder die Ehre
eines anderen Menschen verletzen. Allerdings ist das Strafrecht
eine soziale Ordnung, die auf die Beilegung von Interessenkonflikten
zielt, diese idealerweise gar nicht zur Entstehung
gelangen lassen will. Wenn verschiedene Interessen (und damit
Rechtssphären) aufeinanderstoßen, reichen die statischen Verhaltensanweisungen
der Tatbestände des Besonderen Teils häufig
nicht mehr aus, um den Konflikt beizulegen. Kann A wie im
Fall 3 das Leben des Kleinkindes tatsächlich nur retten, indem er
das Eigentum der Eltern verletzt, so bedarf es eines dynamischen
Interessenausgleichs, denn beide relevanten Verhaltensnormen
»Verletze nicht das Leben anderer!« und »Verletze nicht das
Eigentum anderer!« können hier offensichtlich nicht zugleich befolgt
werden. 11 Diesen dynamischen Interessenausgleich durchzuführen,
ist der Zweck der Rechtswidrigkeitsebene. IRe abstrakten,
wenngleich situationsbezogenen Analyse ist festzustellen,
welches der kollidierenden Interessen durchgesetzt werden darf.
Eine der beiden gegenläufigen Verhaltensnormen muss in einem
656 JA 2006 · Heft 8/9
solchen Konflikt suspendiert werden. Die Rechtfertigungstatbestände
modifizieren daher die aus den Tatbeständen des Besonderen
Teils folgenden statischen Verhaltenspflichten (niemand
darf unter keinen Umständen) dahin, dass diese Pflichten unter
den Generalvorbehalt gestellt werden, dass sie nicht auf ein
kollidierendes Interesse treffen, welches von der Rechtsordnung
als diesem in der konkreten Konfliktsituation gegenüber höherrangig
eingeschätzt wird. Es entfällt damit im Konfliktfall die zurücktretende
Rechtspflicht, die Verhaltensnorm wird mit konkret
– genereller Wirkung aufgehoben. Man hätte einen entsprechenden
Geltungsvorbehalt an jeden Tatbestand des Besonderen
Teils anfügen müssen, wenn es nicht den Allgemeinen Teil gäbe.
Davon kategorial verschieden ist die Wirkung eines Schuldausschlusses:
Hier bleibt die generelle Verhaltensnorm, der Verhaltensbefehl
ohne jede Einschränkung bestehen. Allerdings
müssen wir bisweilen anerkennen, dass einzelne Personen subjektiv-individuell
nicht dazu in der Lage sind, ihrer Pflicht zu genügen.
Dies mag im weiteren Sinne krankhafte Ursachen haben
(§§ 20, 21 StGB), kann in der Unabdingbarkeit der Erhaltung der
eigenen Existenz begründet liegen (§ 35 StGB), aber auch dadurch
verursacht werden, dass der Täter nicht sieht, dass er
Verbotenes tut, ihm also das Unrechtsbewusstsein fehlt, obwohl
er genau weiß, dass er handelt, wie es im Tatbestand beschrieben
ist (§ 17 StGB). 12 Anders als bei der Rechtfertigung bleibt die
Rechtspflicht als generelle Pflicht bestehen und wird verletzt – es
ist Unrecht verwirklicht worden. Wir können dem schuldlos handelnden
Täter dieses Unrecht aber individuell nicht vorwerfen.
Dies erhellt, dass ein Irrtum, der wie der ETB das Bestehen
der Rechtspflicht betrifft, kategorial verschieden ist vom Verbotsirrtum,
der lediglich das individuelle Befolgen können der
Rechtspflicht, nicht aber deren Fortbestehen betrifft. Die normtheoretische
Betrachtung spräche somit eigentlich für eine Behandlung
des ETB nach den Grundsätzen des § 16 StGB. Nur ist
dieser Weg verbaut, gar nicht so sehr formal durch die Existenz
des § 17 StGB, sondern vielmehr durch dahinter stehende Aussage
des Gesetzgebers, § 16 StGB beträfe nur den Vorsatz und
dessen Vorhandensein sei abschließend zu klären, bevor man
sich den Fragen der Rechtswidrigkeit zuneigt. 13 Wir stehen insoweit
also vor einer logisch-systematischen Sperre. Wie kann man
sich aus diesem »Niemandsland« zwischen systematischer und
normtheoretischer Begrenzung befreien?
Da die Vorsatztheorien mit der systematischen Betrachtung
der Gesetzeslage nicht vereinbar sind und die strenge Schuldtheorie
normtheoretische Brüche enthält, ist uE letztlich nur mit
einem Kompromiss, wie ihn die eingeschränkten Schuldtheorien
6 So insb von Otto, Grundkurs Strafrecht Allg Strafrechtslehre, 6. Aufl, § 15 Rn 10;
früher auch Schmidhäuser, Strafrecht Allg Teil Lehrbuch, 2. Aufl, 10/59, 64; ders,
Strafrecht Allg Teil Studienbuch, 1982, 7/89.
7 Näher bei Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht Allg Teil, 11. Aufl, § 12 Rn 8.
8 Vergleichbar ist die Diskussion um die Selbstständigkeit der Notstandsformen. Auch
hier hat sich die (vermeintlich) bessere dogmatische Einsicht der objektiven Gesetzeslage
– es gibt § 34 und § 35 StGB – zu beugen. Die Fortführung der Diskussion
trägt de lege lata leicht gespensterhafte Züge. In der Fallbearbeitung kann sich der
Bearbeiter hier wie dort auf einen knappen Hinweis beschränken. Zumindest in einer
Klausur erscheint es nicht notwendig, Ansichten, die mit der gegenwärtigen Gesetzeslage
unvereinbar sind, breit zu diskutieren.
9 LK/Hirsch, vor § 32 Rn 8; Hirsch, ZStW 94 (1982), 257 ff; Armin Kaufmann, Lebendiges
und Totes in Bindings Normentheorie, 1954, S 258 f; Maurach/Gössel/Zipf (Fn 2)
§ 37 Rn 16 ff, 41; LK/Schroeder, § 16 Rn 16 ff; Warda Jura 1979, 294; Welzel, Das
Deutsche Strafrecht, 11. Aufl, S 169 f.
10 Damit sind auch verantwortliche Unterlassungen umfasst. Näher zum Ganzen Momsen,
Zumutbarkeit.
11 Mangels Garantenstellung gilt hier für A nicht das Tötungsverbot aus §§ 212, 13
StGB, sondern das allgemeine Hilfsgebot (»Hilfsunterlassungsverbot«) aus § 323 c
StGB, so tatsächlich parallel strukturierte gegenläufige Verhaltensnormen eingreifen.
Näher dazu Momsen, Zumutbarkeit.
12 Zum Verhältnis dieser Normen zueinander siehe Momsen, Zumutbarkeit, mwN.
13 Hier zeigt sich noch einmal in aller Deutlichkeit, warum es so eminent wichtig ist,
Irrtümer über normative Tatbestandsmerkmale, die das Verbotensein objektiv tatbestandsmäßiger
Handlungen wie beim Notrufmissbrauch betreffen, von den eigentlichen
ETB zu differenzieren.

AUFSATZ Strafrecht Erlaubnistatbestandsirrtum
in verschiedenen Variationen anstreben, eine Lösung zu suchen
(vgl auch die Übersichtsschaubilder zu den Theoriengruppen
unten im Anhang).
Zur Auswahl stehen damit noch die sog »vorsatzausschließende
eingeschränkte Schuldtheorie« und die eingangs bereits angesprochene
»rechtsfolgenverweisende eingeschränkte Schuldtheorie«,
die beide – das geht bereits aus den ungetümen Namen hervor
14 – die Quadratur des Kreises versuchen, indem sie letztlich
Unvereinbares nicht auf einer Ebene zusammenpressen, sondern
bei der dogmatischen Einordnung des Phänomens der logisch
systematischen Argumentation folgen, wohingegen sie die normtheoretischen
Erkenntnisse (wenigstens?) auf der Rechtsfolgenebene
berücksichtigen wollen.
Als Einschub sei hier die Frage erlaubt, ob nicht ein umgekehrtes
Vorgehen dogmatisch richtiger und doch einen Vorsatzausschluss
anzunehmen und die Erlaubnisbezüglichkeit des Irrtums
bei der Strafzumessung ggf verbleibender Fahrlässigkeitsstrafbarkeit
in Ansatz zu bringen wäre. Fraglich ist, ob diesen
Bedenken in vertretbarer Weise allein durch die ex-ante-Betrachtung
Rechnung getragen werden kann, so dass aus pragmatischen
Gründen letztlich für die Anwendung einer eingeschränkten
Schuldtheorie auf der Grundlage einer ex-ante-Bewertung
plädiert werden könnte?
Es ist – zunächst – etwas schwierig, die beiden Varianten der
eingeschränkten Schuldtheorie klar voneinander zu scheiden,
wollen beide doch letztlich dasselbe: Der Täter, der sich in einem
ETB befindet, soll so gestellt werden, als handele er ohne Vorsatz.
Einmal versucht man dieses Ergebnis zu erreichen, indem
man den Vorsatz, den man zunächst hatte bejahen müssen, dann
iRd Erörterung des Unrechtsbewusstseins wieder ausschließt.
Das ist methodisch natürlich problematisch, denn entweder zieht
man inzident den Vorsatz wieder zurück in die Schuld und reanimiert
damit die klassische Lehre vom Vorsatz als Schuldelement
oder man nimmt eine schwere deliktssystematische Friktion
in Kauf, indem man den Vorsatz gewissermaßen aufspaltet.
Beides kann trotz im Einzelnen durchaus einleuchtender Argumentationen
15 nicht zufrieden stellen.
Die zweite Unterabteilung der eingeschränkten Schuldtheorie
verweist auf die Rechtsfolgen des § 16 StGB. Der ETB wird
dogmatisch analog dem Verbotsirrtum behandelt, seine Rechtsfolgen
hingegen werden analog dem Tatbestandsirrtum festgelegt,
dh der Täter wird – wie auch in der ersten Variante – nur
wegen eines ggf vorliegenden Fahrlässigkeitsdelikts als mitenthaltenem
Minus des Vorsatzdelikts bestraft. Dadurch muss nicht
bei der Prüfung der Schuld auf den Vorsatz eingegangen werden,
vielmehr erfolgt bei Vorliegen eines ETB automatisch ein Rechtsfolgenverweis
auf § 16 StGB, wie er ehedem im Zivilrecht verbreitet
war. Dies bedeutet, dass der methodische Bruch durch
die Verschiebung in die Rechtsfolgenentscheidung kaschiert
wird. Grundlage dieser Argumentation muss letztlich die Differenzierung
von Strafbegründungs- und Strafzumessungsschuld
sein. 16 Bis zur Feststellung der Strafbegründungsschuld folgt
man dem mit den §§ 16, 17 StGB problemlos zu vereinbarendem
Modell der strengen Schuldtheorie. Mit dem Perspektivenwechsel
in die Strafzumessung findet zugleich ein Methodenwechsel
statt, denn hier richtet sich die Festsetzung der konkreten
Rechtsfolge ausschließlich nach den dargelegten normtheoretischen
Vorgaben, welche denen der Vorsatztheorie im Ergebnis
folgen. 17 Für die Zwecke des Referendarexamens ließe sich mit
diesem Weg sicherlich besser leben, denn das Gutachten nimmt
zur Frage der Strafzumessung bekanntlich nicht Stellung, weist
also bis dahin keinen methodischen Bruch auf. Im Übrigen ist
diese Lösung jedoch ebenfalls unbefriedigend, schon deshalb,
weil die Trennung von Strafbegründungs- und Strafzumessungsschuld
eine Fiktion ist, die den dogmatischen Grundlagen nicht
entspricht. Auf der Ebene der Strafzumessung werden dieselben
Umstände berücksichtigt wie bei der Rechtswidrigkeit und der
Entschuldigung. Regelmäßig ist es so, dass bestimmte Umstände
lediglich quantitativ nicht ausgeprägt genug sind, um zur
Rechtfertigung oder zur Entschuldigung zu führen. Man denke
etwa an eine Provokation, die zwar noch keine Notwehrlage iSd
§ 32 StGB begründet, jedoch ein nachvollziehbares Motiv bildet,
welches aber als Interesse nicht wesentlich iSd § 34 StGB
überwiegt oder an einen pathologischen Zustand, der nicht zum
Schuldausschluss iSd § 20 StGB führt, sondern nur eine Minderung
der Schuldfähigkeit nach § 21 StGB begründet. Diese Umstände,
die bereits einmal gewogen und für zu leicht befunden
wurden, werden nun wenigstens bei der Strafzumessung strafmildernd
in Ansatz gebracht. Hier kann nicht plötzlich ein Methodenwechsel
stattfinden, die Grenze zwischen Strafbegründung
und Strafzumessung ist nicht qualitativer, sondern nur
quantitativer Natur. 18
Schlussendlich können beide Varianten der eingeschränkten
Schuldtheorie nur im Ergebnis überzeugen, die Missachtung der
normtheoretischen Gegebenheiten erscheint uE jedoch untragbar.
Der Ausweg kann daher nur darin liegen, aus diesen Gegebenheiten
der Rechtswidrigkeitsebene die unmittelbare Konsequenz
für die Behandlung des hierauf bezogenen »echten« ETB
zu ziehen:
Der ETB ist auf der Ebene der Rechtswidrigkeit zu behandeln,
denn allein hier ist sein Bezugspunkt. Aus dem empirischen Faktum,
dass sich ein Täter über die objektiven Voraussetzungen
eines Rechtfertigungstatbestands irren kann, folgt, dass dieser
Erlaubnistatbestand aus einem objektiven und einem subjektiven
Element zusammengesetzt ist. Diese Erkenntnis korrespondiert
mit der Struktur der strafrechtlichen Verhaltenspflicht, denn
die Bewertung als gerechtfertigt suspendiert, wie dargelegt, den
statischen Verhaltensbefehl des betroffenen Tatbestands des
Besonderen Teils. Diese Suspendierung kann aber nur eintreten,
wenn sowohl objektiv als auch subjektiv eine entsprechende Bewertung
nachvollzogen werden kann. Fehlt das objektive Rechtfertigungselement,
so wird die Verhaltensanordnung objektiv
nicht suspendiert, der Täter glaubte jedoch, es lägen Umstände
vor, welche das entsprechende Gebot (»Du sollst nicht fremdes
Eigentum verletzen!« im Fall 3) situativ außer Kraft setzen würden.
Bezogen auf die statische Verhaltenspflicht liegt ggf deren
fahrlässige Verletzung vor. Fehlt hingegen das subjektive Element
des Rechtfertigungstatbestands, so glaubt der Täter gegen
den Verhaltensbefehl zu verstoßen, glaubt auch nicht an dessen
situative Suspendierung, gleichwohl verwirklicht er kein Erfolgsunrecht,
da er ungewollt dem im Kollisionsfall vorrangigen Interesse
zur Durchsetzung verhilft; es liegt mithin strukturell ein
Versuch vor.
Wenn wir nun akzeptieren, dass es beim ETB wie auch beim
Tatbestandsirrtum im Ergebnis um das Fortbestehen der generellen
strafrechtlichen Verhaltenspflicht geht, so kann die Rechtsfolge
sicher keine andere sein. Dies ist nicht zuletzt deshalb so, weil
das Strafrecht nicht durch die Aufstellung isoliert betrachtet sinn-
14 So zutreffend Herzberg JA 1989, 294
15 Kuhlen, Die Unterscheidung von vorsatzausschließendem und nicht vorsatzausschließendem
Irrtum, 1987, S 330; Wolter GA 1984, 37
16 Dazu im Einzelnen Momsen, Zumutbarkeit
17 Mit im Einzelnen durchaus überzeugender Begründung ist dieser Ansatz nachzulesen
ua bei Tröndle/Fischer, StGB, § 16 Rn 23 ff; Jescheck/Weigend, (Fn 2) S 464;
Lackner/Kühl, 25. Aufl, § 17 Rn 5 ff; Wessels/Beulke, (Fn 2) Rn 478
18 Im Einzelnen Momsen, Zumutbarkeit
JA 2006 · Heft 8/9 657

AUFSATZ Strafrecht Erlaubnistatbestandsirrtum
voller Verhaltensbefehle zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes legitimiert
werden kann, sondern nur dadurch, dass es im Konfliktfall,
bei der Kollision verschiedener Interessensphäre, vernünftige,
vorrangige Interessen wirksam schützende Lösungen anbietet.
Aus diesem Grund muss der ETB dieselben Rechtsfolgen auslösen
wie ein Tatbestandsirrtum – eine normtheoretische Verwandtschaft
mit dem Verbotsirrtum besteht demgegenüber nicht.
Von hier aus bieten sich im Prinzip zwei Wege an: Der einer
ist der von der »Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen«
eingeschlagene, der andere folgt der sog »Unrechtstheorie«.
Beide Wege verlaufen nicht weit voneinander entfernt. 19
Spricht man von »negativen Tatbestandsmerkmalen«, so
bringt man damit zum Ausdruck, die Abwesenheit eines Rechtfertigungsgrundes
ein Merkmal eines jeden Tatbestands des Besonderen
Teils ist und die Kodifikation der Rechtfertigungsgründe
in einem »vor die Klammer gezogenen« Allgemeinen Teil
pragmatischen Erwägungen folgt, dogmatisch aber nicht zwingend
sei. Daher sei § 16 StGB direkt anzuwenden. Dem ist entgegenzuhalten,
dass es, wie vorstehend gezeigt, sehr wohl eine
Differenz zwischen Tatbestand und Rechtswidrigkeit gibt: Im
Tatbestand werden die statischen Verhaltensnormen kodifiziert,
welche den Kreis derjenigen Rechtsgüter und Interessen ausmachen,
die mit strafrechtlichen Mitteln geschützt werden. Der
Tatbestand grenzt insoweit den Anwendungsbereich des Strafrechts
nach außen ab. Demgegenüber beinhaltet die Rechtswidrigkeitsebene
strafrechtliche Binnenwertungen, die die Durchsetzung
der strafrechtlich geschützten Interessen gegeneinander
regeln. Beides zusammen ergibt die Verhaltensnorm, die strafrechtliche
Rechtspflicht.
Um diese normtheoretische Differenz zu artikulieren, erscheint
daher die unter dem Rubrum »Unrechtstheorie« vertretene Auffassung
geeigneter. Sie lässt die Geschlossenheit des Tatbestands
unangetastet und bezieht den ETB allein auf das zweite Element
der strafrechtlichen Rechtspflicht, den situativ gültigen Verhaltensbefehl.
Dementsprechend findet § 16 StGB nicht direkt Anwendung.
Irrt der Täter über das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen
eines Rechtfertigungstatbestands, so ist auf Grund der
strukturellen Entsprechung von Tatbestands- und Rechtswidrigkeitsebene
§ 16 StGB entsprechend anzuwenden. 20
Diese Lösung hat auch den Vorzug, einen eindeutigen Prüfungsort
für den ETB zu begründen, 21 nämlich das subjektive
Rechtfertigungselement, also etwa den Verteidigungs-, Rettungsoder
Hilfeleistungswillen.
3. Systematische Umsetzung im Gutachten
Der Gang der Prüfung soll nun zunächst in einem Schaubild illustriert
werden, bevor Hinweise für den Aufbau des Gutachtens
für Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikte gegeben und schließlich
die verbleibenden Fälle insb »echter« ETB gutachterlich gelöst
werden.
Vorüberlegung:
Liegt ein Irrtum über das Erlaubtsein eines Verhaltens vor, welches
der Täter grds als rechtsgutsbeeinträchtigend und »tatbestandsmäßig«
erkennt?
Ja Nein
ETB möglich § 16?, § 17?
Liegt ein Tatbestand vor, der mittels normativer Tatbestandsmerkmale
von einer Vielzahl objektiv den Tatbestand verwirklichender
Handlungen nur einige als »missbräuchlich« o¾ hervorhebt
und damit als pflichtwidrig bezeichnet?
658 JA 2006 · Heft 8/9
Nein Ja
Echter ETB unechter ETB
Normtheoretische
§ 16 StGB
Vorüberlegung
(Problemkreis »Irrtum für die
Einordnung der
über normative Rechtswidrig-
Tatbestandsmerkmale keit«)
Rechtswidrigkeit führt zu
situativer Suspendierung des
statischen Verhaltensbefehls
des BT-Tb
Zustimmung
Ja Nein
Lehre von den negativen
Tatbestandsmerkmalen
Oder Oder
Unrechtstheorie
(so hier vertreten)
Unrechtsbewusstsein ist Teil
des Vorsatzes als Schuldelement
(§ 16 StGB direkt)
(Vorsatztheorie [P] Gesetz)
ETB entspricht Irrtum über das
Verbotensein der tatbestandlichen
Handlung (Strenge
Schuldtheorie = § 17 StGB
direkt oder Verweis auf die
Strafzumessungsebene, ein
Ergebnis entsprechend § 16
StGB herbeizuführen =
Varianten der eingeschränkten
Schuldtheorie)
(P) in beiden Fällen: Normtheoretisch
besteht ein qualitativer
Unterschied zwischen Entfallen
der Rechtspflicht (Tb/RW) und
Ausschluss der Vorwerfbarkeit
der Verletzung der bestehenden
Rechtspflicht auf Grund individueller
Defizite (Schuld) ETB
wirkt sich daher nicht auf der
Schuldebene aus.
a) Das Vorsatzdelikt
Für die Abfassung des Gutachtens bedeutet dies zunächst, dass
die in der Einleitung dargelegten systematischen Vorentscheidungen
zu treffen sind. Steht fest, dass ein »echter« ETB vorliegt,
so kann und muss dieser erstmals auf der Rechtswidrigkeitsebene
erwähnt werden. Liegt ein »unechter« ETB vor, so hat der
Bearbeiter sich mit dem Irrtum über ein normatives Tatbestandsmerkmal
auseinander zu setzen.
19 Herzberg JA 1989, 295 folgend lassen sich die einzelnen Autoren nicht sinnvoll nach
diesen beiden Variationen unterscheiden, da sich einzelne Argumentationselemente
vermischen. Daher seien auch hier die einzelnen Vertreter gemeinsam genannt. Zu
diesen gehören ua Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, S 244 ff; Hruschka, Strafrecht
nach logisch-analytischer Methode, 2. Aufl, S 193 ff; Arthur Kaufmann, Lackner-FS,
S 194 ff; Sch/Sch/Lenckner, vor § 13 Rn 19 ff; Roxin, Strafrecht, AT 1, 3. Aufl, § 14
Rn 61; SK/Rudolphi, § 16 Rn 10 ff; Schünemann, Grundfragen des modernen Strafrechtssystems,
1984, S 41 ff.
20 Weitere instruktive Überlegungen finden sich bei Herzberg JA 1989, 294, 295 ff.
Übrigens bestimmt § 31 I des neuen estnischen StGB (Karistusseadustik – KarS)
aus dem Jahre 2002, dass die Vorsatztat nicht rechtswidrig ist, »wenn der Täter
irrtümlich Tatsachen annimmt, welche im Falle ihres Vorliegens die Strafbarkeit
ausschließen würden« (Übertragung ins Deutsche durch Herrn Paavo Randma,
Counsellor of the Criminal Chamber am Obersten Gerichtshof, dem die Verf für
den Hinweis auf die Vorschrift wie für ihre Übersetzung danken).
21 Für die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen wäre es an sich konsequent,
den ETB wie auch die Vorsatztheorie iRd subjektiven Tatbestands zu erörtern, was
die oben aufgezeigten Friktionen mit sich bringen würde.

AUFSATZ Strafrecht Erlaubnistatbestandsirrtum
IRd Prüfung eines Rechtfertigungsgrundes muss zunächst
soweit subsumiert werden, bis man zur Ablehnung des betreffenden
Merkmals der Rechtfertigungslage gelangt, etwa dem Fehlen
eines rechtswidrigen Angriffs.
Sodann sollte unter einer gesonderten Überschrift das mögliche
Vorliegen eines subjektiven Rechtfertigungselements auf
Grund der Fehlvorstellung des Täters erörtert werden.
Hier ist dann der richtige Ort, um auf die oben dargelegte dogmatische
Einordnung des ETB einzugehen und einen der Ansätze
zu wählen. Dies gilt allerdings nur, sofern der Bearbeiter dem
hier vorgeschlagenen Weg folgt. Folgt er der (eingeschränkten)
Schuldtheorie, so können diese Fragen erstmals auf der Schuldebene
unter einem Prüfungspunkt »Unrechtsbewusstsein« abgehandelt
werden. Der gewählte Aufbau zeigt also wie üblich bereits
die Vorentscheidungen auf, die der Bearbeiter getroffen hat.
Nach dem hier vorgeschlagenen Weg bleibt das Problem, wie
die Prüfung des subjektiven Rechtfertigungselements so zu
überschreiben ist, dass nach der Verneinung des objektiven
Rechtfertigungstatbestands kein intolerabeler logisch-semantischer
Bruch in der Reihe der Überschriften entsteht. Hier ist es
sinnvoll zu erkennen zu geben, dass stets beide Elemente geprüft
werden müssen, wenn eine Ebene bejaht wurde. Es gilt die
gewohnte Überschrift beim Wort zu nehmen, denn richtigerweise
wird die Ebene überschrieben mit »Rechtswidrigkeit« und nicht
mit »Rechtfertigung«. Dies entspricht der semantischen Struktur
der Überschriften »Tatbestandsmäßigkeit« und »Schuld«.
Verneint man nun den objektiven Rechtfertigungstatbestand,
so hat man festgestellt, dass kein objektives Rechtfertigungselement
vorliegt und kann mit der Prüfung fortfahren. Dabei ist zu
empfehlen, unter der Überschrift »Rechtswidrigkeit« zwei Untertitel
zu bilden, die bspw »objektive Rechtfertigungselemente«
und »subjektive Rechtfertigungselemente« heißen könnten.
Sind objektive Rechtfertigungselemente nicht gegeben, so
kommt man zu dem Ergebnis »objektiv rechtswidrig« und kann
fortfahren zu prüfen, ob die Handlung auch »subjektiv rechtswidrig«
ist – so wie man es von der Prüfung des Tatbestands gewohnt
ist.
Wird dann hier letztendlich festgestellt, dass ein ETB vorliegt
und die Tat entsprechend § 16 StGB nicht vorsätzlich begangen
wurde, endet die Prüfung des Vorsatzdelikts in der Prüfungsstufe
»Rechtswidrigkeit – subjektive Rechtfertigungselemente«
und es ist ggf mit dem entsprechenden Fahrlässigkeitsdelikt fortzufahren.
b) Die (häufig verbleibende) Fahrlässigkeitsprüfung
Wird ein »echter« Erlaubnistatbestandsirrtum zutreffend als solcher
identifiziert und existiert – wie etwa im wohl übungsarbeitsrelevantesten
Gesetz des § 222 StGB – ein einschlägiger Fahrlässigkeitstatbestand,
ergibt sich das Erfordernis einer Fahrlässigkeitsprüfung
mit Besonderheiten. Übungsarbeiten ist hier häufig
eine Unsicherheit anzumerken, die daher rührt, dass ein Verhalten,
das (tatbestands-) vorsätzlich – insoweit regelmäßig sogar
absichtlich – die Merkmale eines Gesetzes des Besonderen
Teils, etwa des § 212 StGB, verwirklicht, wegen der Sonderkonstellation
des Erlaubnistatbestandsirrtums »als Fahrlässigkeitstat«
geprüft werden muss. Für Fälle eines (objektiv oder subjektiv)
unvermeidbaren Irrtums über rechtfertigende Umstände wird
vorgeschlagen, die (objektive oder subjektive) Sorgfaltspflichtwidrigkeit
auf die Fehlvorstellung zu beziehen und ggf also Tatbestand
oder Schuld zu verneinen. 22 Dies leuchtet aber nicht ein.
Ist nämlich Bezugspunkt der Sorgfaltspflichtwidrigkeit die Verwirklichung
der Merkmale des objektiven Tatbestands, mutet die
Position eigenartig an, der Handelnde habe zwar zB den objek-
tiven Tatbestand eines Totschlags (in Notwehr mit Verteidigungswillen)
absichtlich verwirklicht, sich hinsichtlich der Tatbestandsverwirklichung
in Bezug auf § 222 StGB jedoch nicht sorgfaltspflichtwidrig
verhalten. Tatsächlich hat er sich nämlich nur in Bezug
auf die Verwirklichung des Gesamtunrechtstatbestands eines
tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Totschlags nicht sorgfaltswidrig
verhalten. Der Gesamtunrechtstatbestand, bestehend
aus dem (Unrechts-) Tatbestand der fahrlässigen Tat, ist jedoch
nicht Bezugsobjekt der Pflichtwidrigkeit; es entspricht dem üblichen
Aufbau der Fahrlässigkeitstat, vor Prüfung der Wertungsstufe
der Rechtswidrigkeit im Unrechtstatbestand (des fahrlässigen
Erfolgsdelikts) Erfolgsverursachung, objektive Sorgfaltspflichtverletzung
und objektive Zurechenbarkeit festzustellen. 23
Das bedeutet, dass bei Feststellung der Sorgfaltspflichtwidrigkeit
die Rechtswidrigkeit noch gar nicht geprüft worden ist. Bereits
dieser »aufbautechnische« Befund spricht gegen die Richtigkeit
des Rückschlusses vom Vorliegen eines unvermeidbaren Irrtums
über rechtfertigende Umstände auf die mangelnde Sorgfaltswidrigkeit.
Das Erfordernis der Sorgfaltswidrigkeit des Handelns bei Vorhersehbarkeit
der Erfolgsverursachung muss auf den tatbestandlichen
Erfolg bezogen bleiben, soll nicht die Grenze zwischen den
Wertungsstufen der Tatbestandsmäßigkeit und der Rechtswidrigkeit
eingeebnet werden, ohne dass damit ein erkennbarer Gewinn
verbunden wäre. Im Gegenteil zeigt sich das Defizit des
kritisierten Rückschlusses in ungelenken Formulierungen in
Übungsarbeiten, die der mit Verteidigungswillen geführten Tathandlung,
welche mit größter Sorgfalt auf die Verwirklichung des
tatbestandlichen Erfolgs gerichtet war, ihre objektive Sorgfaltswidrigkeit
nehmen wollen. Der Begriff der »sorgfaltspflichtwidrigen
Erfolgsherbeiführung« muss aber die Konstellation der Putativnotwehr
verfehlen, so wie er auch an der überzeugenden
Beschreibung jeder (tatsächlich) gerechtfertigten Tatbestandsverwirklichung
scheitert: Der Polizeischarfschütze, der mit aller
Sorgfalt zwischen die Augen des Geiselnehmers zielt, welcher
sich mit seinen Geiseln in die Luft zu sprengen droht, und den
Schuss auslöst, um diesen mit größtmöglicher Sicherheit auf der
Stelle zu töten, damit er nicht mehr seine Bombe auslösen kann,
tötet vorsätzlich. Er verwirklicht sorgfältig 24 den Tatbestand des
§ 222 StGB. 25 Also – bedenkt man, dass die tatbestandlichen
Umschreibungen generalisierende Unrechtsumschreibungen
enthalten – hat der Scharfschütze diesbezüglich, insoweit er absichtlich
einen Menschen tötete, sorgfaltswidrig gehandelt. Genauso
selbstverständlich ist jedoch bei Vorliegen der Voraussetzungen
der Nothilfe seine Rechtfertigung nach § 32 StGB, welche
dazu führt, dass sich seine Diensthandlung nicht als sorgfaltspflichtwidrige
Verwirklichung des einschlägigen Gesamtunrechtstatbestands,
der sich aus den objektiven Tatbestandsmerkmalen
des § 212 StGB, der objektiven Sorgfaltswidrigkeit bei objektiver
Vorhersehbarkeit des Erfolgs und der Wertungsstufe der
Rechtswidrigkeit zusammensetzt, darstellt, der Schuss also kein
Unrecht, sondern im Gegenteil der nach Lage der Dinge einzig
verbleibende Weg zur Durchsetzung des Rechts ist.
22 Wessels/Beulke (Fn 2) Rn 892
23 Eingehend zur Fahrlässigkeitstat: Kretschmer Jura 2000, 269, 276; Wessels/Beulke
(Fn 2) Rn 664
24 Verstanden als insoweit plangemäß, als der Geiselnehmer mit Präzision getötet wird,
ohne dass Dritte zu Schaden kommen.
25 Vgl Vollenweider/Akeret/Blatter, Kriminalistik, 2003, 183 mwN: »Eine absolute und
in gewissen Situationen augenblickliche Angriffsunfähigkeit des . . . Angreifers kann
. . . bei extremen Aggressionsformen . . . nur durch sofortige Tötung bzw ›durch den
finalen Todesschuss in das Zentralnervensystem des Gehirns mit Öffnung der Schädelhöhle
oder durch eine Schussverletzung des Rückenmarks‹ erzielt werden. . . .
Der Auftrag an Präzisionsschützen, einen Angreifer sofort aktionsunfähig zu machen,
ist . . . nur mit Deformationsgeschossen hoher Präzision zu erfüllen.«
JA 2006 · Heft 8/9 659

AUFSATZ Strafrecht Erlaubnistatbestandsirrtum
Diese Überlegungen zeigen, dass es zu kurz gesprungen ist,
etwa in einem Fall, in dem trotz sorgfältiger Prüfung der Situation
eine Rechtfertigung des Irrenden ausscheiden muss, weil
das Eingriffsopfer nicht in der Verantwortung für die Schaffung
des Bildes einer Rechtfertigungslage steht, die sorgfaltswidrige
Erfolgsverursachung abzulehnen. 26 Verneint man auf der Grundlage
einer ex-ante-Perspektive in den Fällen des »scheinbaren«
ETB den Gesamtunrechtstatbestand 27 und bei Vorliegen eines
»echten« Erlaubnistatbestandsirrtums mit der hM die Vorsatzschuld
28 oder – wie uE vorzugswürdig – das subjektive Moment
der Rechtswidrigkeit, ist es stattdessen nur konsequent, iRe sich
ggf anschließenden Prüfung wegen fahrlässiger Tat bei objektiv
pflichtgemäßer Prüfung der (vermeintlichen) Rechtfertigungslage
trotz sorgfaltswidriger Verwirklichung des Tatbestands das
Handlungsunrecht der fahrlässigen Tat als (übergeordnetes) Element
des Gesamtunrechtstatbestands 29 trotz objektiven Fehlens
eines Rechtfertigungsgrundes zu verneinen 30 und bei lediglich
fehlender subjektiver Sorgfaltspflichtverletzung bzgl der irrigen
Annahme der Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes
die Fahrlässigkeitsschuld abzulehnen.
III. Formulierungsvorschläge zu den Fällen
Fall 1: Tatbestandsmäßigkeit:
IRd objektiven Tatbestands sollte die von einer MM vertretene
situationsgebundene Beurteilung der körperlichen Misshandlung
angesprochen werden. Auf Ebene der Rechtswidrigkeit
ist das Vorliegen objektiver Rechtfertigungselemente
in der gebotenen Kürze zu verneinen, da eine Notwehrlage
sowohl bei ex-ante- als auch bei ex-post-Betrachtung ausscheidet.
Nach hier vertretener Auffassung ist die Problematik
des »echten« ETB im Unterpunkt »subjektive Rechtfertigungselemente«
abzuhandeln. Da seine Voraussetzungen
hier gegeben sind, entfällt analog § 16 StGB der Vorsatz. Nun
ist § 229 StGB zu prüfen und zu bejahen.
W könnte sich gem § 223 I Alt 1 StGB der Körperverletzung
strafbar gemacht haben, indem er den L mit einem Judogriff zu
Boden geworfen hat.
I. Tatbestandsmäßigkeit
W könnte den L körperlich misshandelt haben. Fraglich ist, ob
der schmerzhafte Judogriff, der das körperliche Wohlbefinden in
nicht nur unerheblicher Weise beeinträchtigte, übel und unangemessen
war. Teilweise wird vertreten, dass dem bei Verteidigungshandlungen
nicht so ist bzw der Misshandlungsvorsatz
fehlt. Demnach würde eine Körperverletzung schon tatbestandlich
ausscheiden. Eine solche Auslegung ist allerdings nicht mit
der Systematik des Gesetzes in Einklang zu bringen: §§ 223, 229
StGB verwenden den gleichen Körperverletzungsbegriff. Demnach
muss eine körperliche Misshandlung auch fahrlässig verwirklicht
werden können. Folglich scheidet eine situationsgebundene
Einstufung einer Handlung als Körperverletzung unter Berücksichtigung
der Motivationslage aus. Somit hat W den L körperlich
misshandelt; der Tatbestand der § 223 StGB ist erfüllt.
II. Rechtswidrigkeit
1. Objektive Rechtfertigungselemente
Seine Handlung könnte aber gem § 32 StGB durch Notwehr gerechtfertigt
sein. Allerdings liegt ex post keine Notwehrlage vor,
L wollte den W gar nicht angreifen. Ebenso wenig kann allein ein
Griff in den Mantel ohne weitere Anhaltspunkte Grund dafür geben,
einen Passanten anzugreifen, so dass auch bei einer exante-Betrachtung
eine Notwehrlage ausscheidet. W ist nicht
nach § 32 StGB gerechtfertigt.
660 JA 2006 · Heft 8/9
2. Subjektive Rechtfertigungselemente
Er nahm jedoch auf Grund eines Irrtums über tatsächliche Begebenheiten
das Bestehen einer Notwehrlage an. Fraglich ist,
wie solch ein Erlaubnistatbestandsirrtum rechtlich zu behandeln
ist. Die strenge Schuldtheorie geht davon aus, dass bei fehlendem
Unrechtsbewusstsein immer § 17 StGB einschlägig ist. Der
Irrtum des W war vermeidbar, so dass er wegen einer vorsätzlichen
Körperverletzung zu bestrafen wäre; zu seinen Gunsten
käme lediglich eine fakultative Strafmilderung nach § 17 II iVm
§ 49 I StGB in Betracht. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass
der ETB als Irrtum über Tatsachen dem Tatbestandsirrtum näher
steht als dem Verbotsirrtum, bei dem der Täter eine rechtliche
Fehlbewertung vornimmt. Auch ist zu beachten, dass der im Tatbestand
ausgesprochene allgemeine Normbefehl auf Ebene der
Rechtswidrigkeit auf Grund eines Interessenausgleichs im Kollisionsfall
außer Kraft gesetzt wird. IRd Schuld hingegen wird dem
Täter der Verstoß gegen eine bestehende Rechtspflicht lediglich
nicht individuell vorgeworfen. Der ETB betrifft das Bestehen
einer Rechtspflicht; der Täter geht davon aus, dass diese suspendiert
ist. Dies ist bei § 17 StGB iRd Schuld gerade nicht der
Fall. Insofern erscheint eine Anwendung von § 17 StGB auf den
sich rechtstreu verhalten wollenden Bürger nicht sachgerecht,
die strenge Schuldtheorie ist mithin abzulehnen.
Aus diesem Grund propagiert die in zwei Spielarten vertretene
eingeschränkte Schuldtheorie die analoge Anwendung
von § 16 I 1 StGB. Vor allem der BGH favorisiert die reine eingeschränkte
Schuldtheorie, die in solchen Konstellationen analog
§ 16 I 1 StGB den Vorsatz insg entfallen lässt. Demgegenüber bejaht
die von der hL vertretene rechtsfolgenverweisende eingeschränkte
Schuldtheorie den Tatbestandsvorsatz, verneint aber
die Vorsatzschuld. Nach ihr werden also nur die Rechtsfolgen
des § 16 I 1 StGB entsprechend auf den ETBI angewandt. Der vorsatzausschließenden
Variante ist entgegenzuhalten, dass sie
den auf Tatbestandsebene bereits bejahten Vorsatz iRd Unrechtsbewusstseins
plötzlich verneint und, wie früher beim zweigliedrigen
Deliktsaufbau, den Vorsatz methodisch in die Schuld
verschiebt. Diese dogmatische Unstimmigkeit scheint die eingeschränkte
rechtsfolgenverweisende Schuldtheorie zu vermeiden,
indem sie den Vorsatz bestehen lässt und nur die Rechtsfolgen
dem § 16 StGB entnimmt. Auf den zweiten Blick wird allerdings
klar, dass der bei der vorsatzausschließenden Variante bemängelte
dogmatische Bruch durch eine Verschiebung in die Rechtsfolgenverweisung
nur kaschiert wird. Im Prinzip wird bis zur
Feststellung der Strafbegründungsschuld der strengen Schuldtheorie
gefolgt, um auf der Ebene der Strafzumessung den normtheoretischen
Vorgaben zu folgen, die der Vorsatztheorie entsprechen.
Auch erscheint die Trennung zwischen Strafbegründungs-
und Strafzumessungsschuld künstlich. Demnach sind
auch beide Varianten der eingeschränkten Schuldtheorie abzulehnen.
Alternative Lösungsvorschläge haben sowohl die Lehre
von den negativen Tatbestandsmerkmalen als auch die Unrechtstheorie
geliefert. Nach ersterer ist das Nichteingreifen von
Rechtfertigungsgründen Voraussetzung für die Bejahung des
Tatbestandes. Dem ist jedoch der strukturelle Unterschied zwischen
Tatbestand und Rechtswidrigkeit entgegenzuhalten. Im
Tatbestand werden Verhaltensbefehle artikuliert, die auf Ebene
der Rechtswidrigkeit nach einer generellen Interessenabwägung
26 Vgl Wessels/Beulke (Fn 2) Rn 892.
27 Und zwar durch Ablehnung von objektivem oder subjektivem Tatbestand oder durch
Annahme eines Rechtfertigungsgrundes; vgl oben I
28 Vgl oben II 2
29 Vgl für einen Überblick über die Tatbestandslehre Wessels/Beulke (Fn 2) Rn 116 ff
30 Zutreffend erkannt von Nippert/Trinkl JuS 2002, 967; vgl auch Graul JuS 1995, 1052

AUFSATZ Strafrecht Erlaubnistatbestandsirrtum
in bestimmten Kollisionsfällen außer Kraft gesetzt worden sind.
Dies spricht gegen eine Einstufung von Rechtfertigungsgründen
als negative Tatbestandsmerkmale. Dieser normtheoretische Unterschied
wird durch die Unrechtstheorie zum Ausdruck gebracht.
Sie prüft den ETB iRd Rechtswidrigkeit und wendet iRd
subjektiven Rechtfertigungselemente § 16 StGB analog an. Somit
entfällt der Vorsatz des W.
W hat sich nicht gem § 223 StGB der Körperverletzung strafbar
gemacht.
W könnte sich gem § 229 StGB der fahrlässigen Körperverletzung
strafbar gemacht haben, indem er L auf Grund eines vermeintlich
bevorstehenden Angriffs mit einem Judogriff zu Boden warf.
W hat den L körperlich misshandelt. Allerdings wird bei nicht
fahrlässiger Situationsverkennung, die zur Annahme rechtfertigender
Umstände führt, vielfach die Sorgfaltspflichtwidrigkeit
verneint. Indes ist zu beachten, dass Bezugspunkt der Sorgfaltspflichtwidrigkeit
der tatbestandliche Erfolg ist. Die Körperverletzung
ist vorsätzlich herbeigeführt worden und damit auch sorgfaltspflichtwidrig.
Ein Rechtfertigungsgrund liegt nicht vor, da es
– wie dargetan – tatsächlich an einem Angriff des L fehlt. Die Annahme,
der Griff eines Landstreichers unter den Mantel deute
auf einen bevorstehenden Angriff hin, beruht nicht auf einer
nach den persönlichen Fähigkeiten des W pflichtgemäßen Einschätzung
der Situation. Es liegt damit auch eine subjektivpflichtwidriger
Verkennung der Umstände vor. W handelte damit
auch schuldhaft.
W hat sich gem § 229 StGB strafbar gemacht.
Fall 2: In Konstellationen wie der vorliegenden, bei denen bei
einer ex-ante-Betrachtung eine Notwehrlage gegeben ist, ex
post gesehen hingegen nicht, wird die Notwehrlage oft vorschnell
verneint und ein ETB angenommen. Hier ist iRd
Rechtswidrigkeit ausführlich zu diskutieren, ob bei Prüfung
der Notwehrlage eine ex-ante- oder eine ex-post-Perspektive
einzunehmen ist. Folgt man, wie hier, ersterer Ansicht, ist der
Fall iRd § 32 StGB zu lösen, bevorzugt man die hM, ist auf die
hier auf der Ebene der Rechtswidrigkeit, von der hM hingegen
iRd Schuld geprüften Voraussetzungen des ETB einzugehen
(vgl Fall 1).
H könnte sich gem § 212 StGB des Totschlags strafbar gemacht
haben, indem er den A die Treppe hinunter stieß und sich dieser
dabei tödliche Verletzungen zuzog.
I. Tatbestandsmäßigkeit
H hat den Tod des A kausal, objektiv zurechenbar und bedingt
vorsätzlich verwirklicht.
II. Rechtswidrigkeit
1. Objektive Rechtfertigungselemente
Er könnte allerdings gem § 32 StGB gerechtfertigt sein. Voraussetzung
hierfür ist, dass eine Notwehrlage, also ein gegenwärtiger,
rechtswidriger Angriff auf ein geschütztes Rechtsgut vorliegt.
Legt man eine ex-post-Betrachtung zu Grunde, wäre dies
zu verneinen. Stellt man hingegen auf den Kenntnisstand ab, den
ein objektiver Dritter im Zeitpunkt des Eingreifens hatte, befand
sich H in einer Notwehrlage. Für eine ex-ante-Betrachtung
spricht, dass das Strafrecht eine Verhaltensnormordnung darstellt,
die dem Bürger Leitlinien für sein Verhalten bieten soll.
Eine ex-post-Betrachtung vorzunehmen hieße vom Bürger Unmögliches
zu verlangen, weil man für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit
einer Handlung Umstände mit einfließen lässt, die
dem Täter im Moment der Vornahme der Handlung nicht bekannt
waren. Problematisch ist jedoch, dass dem Täter so trotz einer
objektiv ungefährlichen Situation mit dem schneidigen Notwehrrecht
auf Grund der korrespondierenden, weitgehenden Duldungspflichten
des Opfers weit reichende Einwirkungsbefugnisse
auf dessen Rechtsgüter eingeräumt wird, weil nach traditioneller
Dogmatik eine Notwehr gegen Notwehr mangels eines
rechtswidrigen Angriffs ausgeschlossen ist. Genau letztere Prämisse
wird in diesem Zusammenhang aber teilweise angezweifelt
– unter konsequenter Einhaltung der ex-ante-Perspektive
könnten sowohl Täter als auch Opfer gem § 32 StGB gerechtfertigt
sein. Dies würde aber dazu führen, dass nur viele verschiedene
Verhaltensnormen nebeneinander stünden, aber gerade
keine Verhaltensnormordnung entstünde. Das Strafrecht würde
so seine verhaltenssteuernde Funktion verlieren. Somit ist diese
Ansicht abzulehnen, eine Einstufung der Handlung des Täters als
durch Notwehr gerechtfertigt schließt eine rechtmäßige Gegenwehr
des Opfers aus. Somit ist zu konstatieren, dass dem Opfer,
das ja nichts Verbotenes getan hat, eine weitgehende Duldungspflicht
auferlegt wird. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass,
wenn unvernünftiges Verhalten des Opfers das Eingreifen des
Täters zurechenbar verursacht hat, eine Einschränkung des Notwehrrechts
nicht geboten ist. Falls diese Situation aber durch
höhere Gewalt oder durch eine fahrlässige Fehleinschätzung der
Gegebenheiten durch den Täter herbeigeführt worden ist,
kommt eine Rechtfertigung des Angreifers nicht in Betracht.
Vorliegend hat A den falschen Schein einer Lebensgefahr durch
B zurechenbar gesetzt, so dass auf Grund einer ex-ante-Betrachtung
eine Notwehrlage anzunehmen ist. Die Notwehrhandlung
war auch geeignet, erforderlich und von einem Verteidigungswillen
getragen. Folglich ist H gem § 32 StGB gerechtfertigt.
H hat sich nicht gem § 212 StGB strafbar gemacht.
Fall 3: Hier ist zu diskutieren, ob das Vorliegen einer Notstandslage
auf Ebene der Rechtswidrigkeit ex ante oder ex
post zu bestimmen ist. Geht man, wie hier, von ersterem aus,
kann man den Fall mit § 904 BGB lösen, folgt man der zweiten
Ansicht, ist auf den ETB einzugehen.
P könnte sich gem § 303 StGB strafbar gemacht haben, indem er
die Heckscheibe des Kombis einschlug.
P hat die Scheibe kausal und vorsätzlich zerstört; der Tatbestand
ist erfüllt.
P könnte aber gem § 904 BGB gerechtfertigt sein. Legt man
eine ex-post-Betrachtung der Situation zu Grunde, scheidet eine
Rechtfertigung aus, weil zu keinem Zeitpunkt die Gefahr bestand,
dass ein Säugling in dem überhitzten Auto erstickt, es
also an einer Gefahr für das Erhaltungsgut »Leben« fehlte. Stellt
man hingegen auf die objektive ex-ante-Sicht ab, wäre eine Notstandslage
zu bejahen. Zusätzlich zu den bei Fall 2 für eine exante-Betrachtung
angeführten Argumenten ist hervorzuheben,
dass der Notstand, egal ob nach § 34 StGB oder §§ 228, 904
BGB, weniger eingriffsintensiv ist als das schneidige Notwehrrecht.
Demnach ist auf die ex-ante-Sicht abzustellen, eine Notstandslage
liegt vor. Die Notstandshandlung war auch geeignet.
Ein wesentliches Überwiegen des Erhaltungsguts »Leben« gegenüber
dem Eingriffsgut »Eigentum« ist zu bejahen. Schließlich
wurde Ps Handlung von einem Rettungswillen getragen. Demnach
ist P nach § 904 BGB gerechtfertigt.
P hat sich nicht gem § 303 StGB strafbar gemacht.
Fall 4: Hier sollte die Prüfung der Notwehrlage iRd Rechtswidrigkeit
nicht zu oberflächlich ausfallen, auch wenn sie
nach beiden Ansichten im Fall höherer Gewalt im Ergebnis
JA 2006 · Heft 8/9 661

AUFSATZ Strafrecht Erlaubnistatbestandsirrtum
zu verneinen ist. Sodann ist, nach hier vertretener Ansicht
auf Ebene der Rechtswidrigkeit, auf den ETB einzugehen. Da
die vorsätzliche Körperverletzung deshalb nicht gegeben ist,
ist sodann § 229 StGB zu prüfen.
F könnte sich gem §§ 223, 224 I Nr 2 Alt 1, Nr 5 StGB der gefährlichen
Körperverletzung strafbar gemacht haben, indem er A in
den Arm schoss.
I. Tatbestandsmäßigkeit
Durch den Schuss in den Arm hat F den A vorsätzlich sowohl
körperlich misshandelt als auch an der Gesundheit geschädigt,
der Tatbestand der einfachen Körperverletzung ist erfüllt. F hat
mit seinem Jagdgewehr eine Waffe nach § 224 I Nr 2 Alt 1 StGB
verwendet. Der Schuss in den Arm könnte darüber hinaus eine
das Leben gefährdende Behandlung iSv § 224 I Nr 5 StGB darstellen.
Insofern ist umstritten, ob eine abstrakte oder eine konkrete
Lebensgefahr erforderlich ist. Für ersteres spricht die Systematik
des Gesetzes – die anderen Alternativen des § 224 I StGB
zeigen, dass solche Verhaltensweisen qualifiziert sind, die abstrakt
betrachtet die Gefahr für das Rechtsgut körperliche Unversehrtheit
erhöhen. Der Schuss in den Arm müsste also das Leben
des A abstrakt gefährdet haben. Insofern ist allerdings auf die Art
der Verletzung – Schuss in den Arm – abzustellen und nicht auf
die möglichen Verletzungen, wenn die Kugel zB den Brustkorb
getroffen hätte. Eine Lebensgefahr auf Grund von Blutverlust und
mangels Hilfe mag zwar nahe liegend erscheinen, geht aber mangels
weiterer Angaben aus dem Sachverhalt nicht eindeutig hervor,
so dass eine gefährliche Körperverletzung nicht gegeben ist.
II. Rechtswidrigkeit
1. Objektive Rechtfertigungselemente
F könnte aber gem § 32 StGB durch Notwehr gerechtfertigt sein.
Betrachtet man die Situation ex ante, liegt eine Notwehrlage vor,
bei einer Beurteilung ex post hingegen nicht. Allerdings ist hier
zu beachten, dass hier das Auto auf Grund von höherer Gewalt
auf den F zurollt, A den Anschein einer Notwehrlage also nicht
zurechenbar gesetzt hat. Demnach erscheint es nicht angebracht,
ihm die aus einem etwaigen Notwehrrecht des F resultierenden
weitgehenden Duldungspflichten aufzuerlegen. Folglich
scheidet eine Rechtfertigung gem § 32 StGB aus.
2. Subjektive Rechtfertigungselemente
F nahm jedoch das Bestehen einer Notwehrlage an. Er irrte über
tatsächliche Begebenheiten, so dass er sich in einem Erlaubnistatbestandsirrtum
befand (vgl Prüfung des ETB im Fall 1). Folglich
entfällt analog § 16 StGB der Vorsatz.
A hat sich nicht gem §§ 223, 224 I Nr 2 Alt 1 StGB strafbar gemacht.
A könnte sich gem § 229 StGB der fahrlässigen Körperverletzung
strafbar gemacht haben, indem er F in den Arm schoss.
I. Tatbestandsmäßigkeit
Eine Körperverletzung ist gegeben. Fraglich ist jedoch, ob A
sorgfaltspflichtwidrig gehandelt hat. Dies wird bei wie hier nichtfahrlässiger
Situationsverkennung vielfach verneint. Jedoch ist
zu beachten, dass Bezugspunkt der Sorgfaltspflichtwidrigkeit
der tatbestandliche Erfolg ist. Die Körperverletzung ist vorsätzlich
und damit sorgfaltspflichtwidrig herbeigeführt worden.
II. Rechtswidrigkeit
Rechtfertigungsgründe greifen, wie gesehen, nicht ein. Zudem
hat A das Vorliegen der vermeintlich rechtfertigenden Situation
nicht objektiv-pflichtgemäß geprüft, so dass das Gesamtunrecht
der fahrlässigen Körperverletzung gegeben ist.
662 JA 2006 · Heft 8/9
III. Schuld
Allerdings führt die Tatsache, dass A bezüglich der dem ETB zu
Grunde liegenden Situationsverkennung eine subjektive Sorgfaltspflichtverletzung
nicht vorzuwerfen ist, dazu, dass ihm die
diesbezügliche Fahrlässigkeitsschuld fehlt. A handelte nicht
schuldhaft.
A hat sich nicht gem § 229 StGB strafbar gemacht.
Fall 5: Hier ist sowohl aus der ex-ante- als auch aus der expost-Perspektive
eine Notwehrlage nicht gegeben, § 32 StGB
greift nicht ein. Es liegt ein ETB vor.
H könnte sich gem § 212 StGB des Totschlags strafbar gemacht
haben, indem er den A die Treppe hinunter stieß und sich dieser
tödliche Verletzungen zuzog.
I. Tatbestandsmäßigkeit
H hat den Tod des A kausal, objektiv zurechenbar und bedingt
vorsätzlich verwirklicht.
II. Rechtswidrigkeit
1. Objektive Rechtfertigungselemente
H könnte allerdings gem § 32 StGB durch Notwehr gerechtfertigt
sein. Voraussetzung hierfür ist, dass eine Notwehrlage, also
ein gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff auf ein geschütztes
Rechtsgut vorliegt. Legt man eine ex-post-Betrachtung zu Grunde,
wäre dies zu verneinen. Doch auch die ex-ante-Perspektive
führt zu keinem anderen Ergebnis – ein objektiver Dritter in
seiner Situation hätte den Aushang gelesen und erkannt, dass
es sich bei der Szene um ein Casting handelt. Demnach scheidet
eine Rechtfertigung durch Nothilfe aus.
2. Subjektive Rechtfertigungselemente
H stellte sich eine Situation vor, die, wenn sie Realität gewesen
wäre, eine Notwehrlage begründet hätte. Folglich befand er sich
in einem ETB (vgl zur Prüfung des ETB Fall 1). Demnach entfällt
analog § 16 StGB der Vorsatz.
H hat sich nicht gem § 212 StGB strafbar gemacht.
H könnte sich der fahrlässigen Tötung nach § 222 StGB strafbar
gemacht haben, indem er A die Treppe hinunter stieß.
A ist tot. Eine vorsätzlich vorgenommene Körperverletzungshandlung
ist sorgfaltspflichtwidrig (siehe Fall 4). Es war auch objektiv
vorhersehbar, dass ein Sturz von einer Treppe tödlich enden
kann. Der Tatbestand ist mithin erfüllt.
H handelte rechtswidrig.
Es war ihm nach seinen subjektiven Fähigkeiten zuzumuten,
den Aushang zu lesen. Folglich verwirklichte er durch die Fehleinschätzung
der Situation nicht nur Handlungsunrecht, er handelte
darüber hinaus auch schuldhaft.
H hat sich gem § 222 StGB der fahrlässigen Tötung strafbar
gemacht.
Fall 6: Auch hier liegt weder ex post noch ex ante eine Notwehrlage
vor, so dass § 32 StGB ausscheidet. Der ETB lässt
den Vorsatz analog § 16 StGB entfallen, § 229 StGB greift
aber ein.
A könnte sich gem §§ 223, 224 I Nr 2 Alt 1, Nr 5 StGB der gefährlichen
Körperverletzung strafbar gemacht haben, indem er auf B
schoss und ihn schwer verletzte.
I. Tatbestandsmäßigkeit
A hat den B durch den Schuss an der Gesundheit geschädigt.
In Bezug auf die körperliche Misshandlung verneint eine MM

AUFSATZ Strafrecht Erlaubnistatbestandsirrtum
jedoch bei Verteidigungshandlungen die Übelkeit und Unangemessenheit.
Dem ist jedoch nicht zuzustimmen (siehe
Fall 1). Das Gewehr ist eine Waffe im technischen Sinn,
§ 224 I Nr 2 Alt 1 StGB ist erfüllt. B wurde laut Sachverhalt
schwer verletzt. Insofern erscheint es zwar nahe liegend, dass
zumindest eine abstrakte Lebensgefahr bestand. Mangels näherer
Angaben im Sachverhalt kann hiervon in dubio pro reo
jedoch nicht ausgegangen werden. A handelte vorsätzlich, so
dass er den Tatbestand einer gefährlichen Körperverletzung
verwirklicht hat.
II. Rechtswidrigkeit
1. Objektive Rechtfertigungselemente
A könnte gem § 32 StGB gerechtfertigt sein. Ex post gesehen
liegt allerdings keine Notwehrlage vor. Bei Zugrundelegung einer
ex-ante-Perspektive gelangt man jedoch auch zu keinem anderen
Ergebnis – es gab keine Anzeichen, dass B Jahre nach dem
Seitensprung seiner Frau einen tödlichen Mordanschlag durchführen
wollte; es ist bei einer Jagdgesellschaft aber eher die Regel
als die Ausnahme, dass man auf Wild anlegt, das sich nicht
im Blickfeld aller Jagdgäste befindet. Demnach scheidet eine
Rechtfertigung durch Notwehr aus.
2. Subjektive Rechtfertigungselemente
A stellte sich eine Situation vor, die, wenn sie Realität gewesen
wäre, eine Notwehrlage begründet hätte. Folglich befand er sich
in einem ETB (vgl zur Prüfung des ETB Fall 1). Demnach entfällt
analog § 16 StGB der Vorsatz.
A hat sich folglich nicht gem §§ 223, 224 I Nr 2 Alt 1 StGB strafbar
gemacht.
A könnte sich gem § 229 StGB der fahrlässigen Körperverletzung
strafbar gemacht haben, indem er den B durch einen Schuss
schwer verletzte.
Der tatbestandliche Erfolg ist eingetreten, seine vorsätzliche
Verwirklichung ist sorgfaltspflichtwidrig (siehe Fall 4).
A handelte auch rechtswidrig.
Sein Irrtum über die Notwehrlage war vermeidbar (s.o.), so
dass er Handlungsunrecht verwirklichte. Demnach handelte A
schuldhaft.
A hat sich gem § 229 StGB der fahrlässigen Körperverletzung
strafbar gemacht.
B) ANHANG SCHAUBILDER
JA 2006 · Heft 8/9 663

AUFSATZ Strafrecht Erlaubnistatbestandsirrtum
AUFSATZ Öffentliches Recht Baurecht
Benno Kaplonek und
Matthias Mittag, Wiss. Mit.,
Dresden
Nachbarschutz im öffentlichen Baurecht
Der vornehmlich bundesrechtlich determinierte Nachbarschutz
wird seit mehreren Jahren durch Reformen der Landesbauordnungen
(LBOen) 1 erheblich beeinflusst, die va der Deregulierung
und Beschleunigung des bauaufsichtlichen Verfahrens dienen
sollen. Diese »Vereinfachung« hat weit reichende Folgen für
den Rechtsschutz des Nachbarn, einer »beliebten« Problematik
in öffentlich-rechtlichen Prüfungen. Der Beitrag geht beiden Aspekten
des baurechtlichen Nachbarschutzes nach, nämlich zum
einen der Frage, welche Vorschriften des Baurechts nachbarliche
Abwehransprüche entstehen lassen und zum anderen dem für
die Fallbearbeitung nicht minder wichtigen Problemkreis, wie der
Nachbar seine Rechte vor Behörde und Gericht (VG) durchsetzen
kann.
A) NACHBARSCHUTZ IM MATERIELLEN BAURECHT
Grundlage des Nachbarschutzes sind die Normen des Baurechts,
die bestimmen, ob und in welcher Weise Errichtung, ¾nderung
oder Nutzungsänderung von baulichen Anlagen zulässig sind,
und die Auskunft darüber geben, ob sich auf ihre Einhaltung
auch dritte Personen berufen können.
664 JA 2006 · Heft 8/9
I. Die Schutznormtheorie
Nach welchen Kriterien zu bestimmen ist, ob sich der Nachbar
auf die Einhaltung bestimmter Normen berufen kann, ist in Rspr
und hL inzwischen weitgehend geklärt: Es existiert keine allgemeine
Rechtsposition, nach der ein Nachbar Anspruch auf Schutz
vor Wertminderung seines Grundstücks durch fremde Bauvorhaben
hätte. 2 Nach der sog Schutznormtheorie ist vielmehr zu
klären, ob eine Norm insb nach Wortlaut und Telos nicht nur Interessen
der Allgemeinheit dient, sondern zugleich auch dem
Nachbarn eine eigene Rechtsposition einräumt. 3 Schutznormen
sind regelmäßig Vorschriften des materiellen Baurechts. Normen,
die über die formelle Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung
entscheiden, sind grds nicht drittschützend. Anderes gilt nur für
solche Verfahrensvorschriften, die erkennbar gerade dem Schutz
nachbarlicher Rechte dienen, wie etwa die Normen über die Ver-
1 Vgl Schulte DVBl 2004, 925; Jäde NVwZ 2003, 668
2 BVerwG NVwZ-RR 1998, 540
3 Ausf BVerwG NVwZ 1987, 409; enger die frühere Rspr, zB BVerwGE 27, 29, 33, die
einen erkennbar abgrenzbaren Kreis Einzelner verlangte