Der Erlaubnistatbestandsirrtum in der Fallbearbeitung ... - Ja-Aktuell

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AUFSATZ Strafrecht Erlaubnistatbestandsirrtum Fall 5: In Abwandlung zu Fall 2 haben A und B ihr Casting zuvor bei der Hausverwaltung angemeldet, welche einen entsprechenden Aushang an allen Zugängen zur Tiefgarage hat anbringen lassen. H war jedoch, als er die Garage betrat, völlig in Gedanken und hatte daher den Aushang übersehen. Fall 6: Anlässlich einer größeren Jagdgesellschaft hat sich Jäger A hinter einem Busch versteckt, Jäger B kauert im Wurzelwerk einer großen Eiche. Zwar kann A den B durch die Blätter hindurch sehen, für B ist der Busch aus der Entfernung jedoch undurchdringbar. Als B schräg hinter dem von A als Versteck genutzten Busch einen Fuchs erspäht, bringt er langsam, um den Fuchs nicht durch hastige Bewegungen aufzuschrecken, sein Gewehr in Anschlag. A kann den Fuchs aus seinem Versteck nicht bemerken und so bezieht er das Verhalten des B auf sich und mutmaßt – völlig unzutreffend – einen unmittelbar bevorstehenden Racheakt dafür, dass er dem B vor einigen Jahren die Frau ausgespannt hat. Da er sich nicht anders gegen den scheinbar unmittelbar drohenden Schuss wehren zu können glaubt, versucht er, dem B das Gewehr aus der Hand zu schießen, verletzt dabei den B aber, wie er befürchtet hatte, schwer. Blickt man zunächst auf Fall 4, so wirft der Einstieg in die Lösung zunächst keine Probleme auf: Ersichtlich kann nur nach der Strafbarkeit des F gefragt sein – und zwar wegen einer Körperverletzung, mangels näherer Hinweise gem § 223 StGB, die gem § 224 I Nr 2 Alt 1 StGB und ggf als eine das Leben des A gefährdenden Behandlung gem § 224 I Nr 5 StGB qualifiziert ist. Der objektive Tatbestand liegt hier im Ergebnis vor. Die oben 1 angesprochenen Fallstricke »missbräuchliche tatbestandliche Ausübungshandlung« oder »unbefugte tatbestandliche Ausführungshandlung« sind hier nicht ausgelegt. Unter dem Blickwinkel des objektiven Tatbestands war der Schuss auf den A eine situativ inadäquate körperliche Misshandlung. Die zweite Tatbestandsalternative der »Gesundheitsbeschädigung« liegt ebenfalls vor, da F dem A in den Arm geschossen hat. Das Gewehr ist auch als Waffe iSv § 224 I Nr 2 Alt 1 StGB einzustufen. Ob daneben die Qualifikation der »lebensgefährdenden Behandlung« vorliegt, ist nach dem Sachverhalt nicht abschließend und mit Sicherheit zu entscheiden, mag es auch bei dessen »natürlicher« Betrachtung nahe liegen. Im strafrechtlichen Gutachten, welches an den positiv umschriebenen Sachverhalt gebunden ist, darf sie bei folgerichtiger Subsumtion nicht bejaht werden. Auch der subjektive Tatbestand bereitet hier keine Probleme, denn F wollte (dolus directus 1. Grades!) den Arm des A treffen. Spätestens hier geriete man in Schwierigkeiten, hätte man den objektiven Tatbestand der Qualifikation des § 224 I Nr 5 StGB bejaht. Auf der Rechtswidrigkeitsebene beginnt nun, wie bereits angedeutet, die entscheidende Auseinandersetzung über die Strafbarkeit des F. Denn A seinerseits hat nicht zurechenbar ein Bild einer Notwehrlage für F geschaffen, er ist im wahrsten Sinne des Wortes in die unerquickliche Situation des Versagens der Bremsen »hineingeraten«. Es ergibt sich von daher kein Anhaltspunkt, seine Handlungsfreiheit, sich aus dieser Situation zu befreien, einzuschränken. Und damit gelangen wir nun endlich zu den Theorien von – und hier zeigt sich bereits eine weitere Schwierigkeit – eigentlich ganz verschiedenen Gegenständen. Zwar haben sämtliche der sog »Theorien zum Erlaubnistatbestandsirrtum« in der Tat die eine Gemeinsamkeit, dass sie sich sämtlich mit diesem Erkenntnisgegenstand beschäftigen – allerdings, und dieser Umstand gerät bisweilen in Vergessenheit, aus verschiedenen Blickwin- keln. Teilweise geht es um die Erklärung der dogmatischen Figur des ETB, teilweise jedoch lediglich um die Begründung derjenigen Rechtsfolgen, die als angemessen für eine entsprechende Fehlvorstellung erachtet werden. Dass man beides nicht einander alternativ iSe »Streitentscheids« gegenüberstellen kann, liegt auf der Hand. 2. Theorien der dogmatischen Einordnung Beginnen wir also mit dem, was häufig als die überzeugendste oder jedenfalls handhabbarste Möglichkeit, mit dem Problem umzugehen, beschrieben wird: Die »rechtsfolgenverweisende Variante der eingeschränkten Schuldtheorie«. 2 Bereits die Namensgebung, die sich für dieses Konstrukt eingebürgert hat, 3 zeigt deutlich, dass hier nicht eine einheitliche Theorie vorliegt, sondern, miteinander verknüpft, Aussagen zu zwei unterschiedlichen Gegenständen getroffen werden. 4 Entscheidend für die hier anstehenden Fragen zum Deliktsbzw Gutachtenaufbau ist zunächst die Kennzeichnung als »Schuldtheorie«. Dies bedeutet, dass eine Aussage zur Stellung des Vorsatzes getroffen wird: Der Vorsatz ist ein Element des Tatbestands, nicht der Schuld. Die nächste Aussage betrifft das, was in Schuld übrig bleibt, nachdem ihr der Vorsatz beim Übergang von den klassischen zu den finalen Handlungslehren gewissermaßen »abhanden gekommen« ist: Das Unrechtsbewusstsein als minimalem Anknüpfungspunkt eines Vorsatzschuldvorwurfs, des Vorwurfs an den Täter also, er habe sich nach dem Maßstab eines Durchschnittsbürgers unrecht verhalten, obwohl er sich nach seinen persönlichen Fähigkeiten hätte anders verhalten können, eben normkonform. Dort, wo dieses Unrechtsbewusstsein fehlt, kann kein individueller Vorwurf erhoben werden. 5 Die Aussage, die diese »Theorie« zum Unrechtsbewusstsein trifft ist, dass ein Irrtum über die Bezugspunkte des Unrechtsbewusstseins nicht den Vorsatz entfallen lässt, sondern die Schuld betrifft. In Bezug auf den ETB soll zum Ausdruck gebracht werden, dass dieser kein Tatbestandsirrtum iSd § 16 StGB ist, sondern einem Verbotsirrtum iSd § 17 StGB jedenfalls gleichzustellen ist. Dies bedeutet, dass ETB nicht den Vorsatz, sondern das Unrechtsbewusstsein betrifft. Die Kennzeichnung dieser Ansicht als »rechtsfolgenverweisende Variante« hat mit der dogmatischen Einordnung des ETB im engeren Sinne nichts mehr zu tun. Sie bezieht sich auf die Findung einer adäquaten Sanktion. Hinsichtlich der dogmatischen Einordnung des ETB gibt es nur wenige abweichende Stimmen: Dies beruht maßgeblich auf der Existenz des § 17 StGB. Mit dieser Norm wird der Verbotsirrtum alternativ neben den Irrtum über Merkmale des Tatbestands, den Irrtum also, dessen Bezugspunkt der Vorsatz ist, gestellt. Folglich geht der Gesetzgeber davon aus, Irrtümer über das Verbotensein der Tat grds nicht den Vorsatz berühren, sondern die Schuld – genauer gesagt das Unrechtsbewusstsein. 1 I. 1. c) 2 So etwa bei Jescheck/Weigend, Strafrecht, Allg Teil, 5. Aufl, S 464; Maurach/Gössel/ Zipf, Strafrecht, Allg Teil 1, 8. Aufl, § 37 Rn 43; Wessels/Beulke, Strafrecht, Allg Teil, 31. Aufl, Rn 478 f. 3 Vgl etwa Hillenkamp, 32 Probleme aus dem Strafrecht Allg Teil, 10. Aufl, S 66 4 Zudem zeigt sie, worauf Herzberg JA 1989, 294, zutreffend hinweist, den Wunsch, in der Namensgebung nicht nur die jeweilige Auffassung zum Erlaubnistatbestandsirrtum sondern obendrein auch diejenige zum Verbotsirrtum zum Ausdruck zu bringen. 5 Diese Aussagen betreffen zunächst das Vorsatzdelikt, zum Fahrlässigkeitsdelikt siehe unten 3 b). JA 2006 · Heft 8/9 655
AUFSATZ Strafrecht Erlaubnistatbestandsirrtum Die ursprünglich häufig diskutierten Varianten der sog »Vorsatztheorie« werden daher kaum noch vertreten. 6 Sie sind zwar aus der Tradition des sog »zweistufigen« Deliktsaufbaus 7 erklärbar und insoweit nach wie vor folgerichtig. Gleichwohl lässt sich die Annahme, der Vorsatz sei ein Element der Schuld, mit der Existenz zweier selbstständiger Irrtumsnormen mit jeweils unterschiedlichen Bezugpunkten: (1) Vorsatz Þ Tabestandsausschluss und (2) Unrechtsbewusstsein Þ Schuldminderung oder -ausschluss, nicht in Einklang bringen. 8 Zu diskutieren sind daher de facto die verschiedenen Varianten der Schuldtheorien. Hier lassen sich wiederum zwei große Strömungen ausmachen: Die strenge Schuldtheorie und die eingeschränkten Schuldtheorien. Zur Unterscheidung dieser Ansätze ist es wiederum von Nutzen, sich zunächst die unterschiedlichen Zielsetzungen vor Augen zu führen: »Strenge« Schuldtheorie bedeutet, dass die Vertreter dieser Ansicht den ETB als echten Irrtum über das Verbotensein der Tat qualifizieren, schlicht als Anwendungsfall des § 17 StGB. 9 Gegen diese an sich durch die Gesetzesformulierung in § 17 StGB ». . . Verbotensein der Tat . . .« nahegelegten Einordnung des ETB hat sich vielfacher Widerspruch geregt: Er wird häufig verkürzt mit vergleichenden Sanktionserwägungen begründet, die versuchen, Parallelen zum Unrechtsgehalt bei Tatbestandsirrtümern, etwa der »aberratio-ictus-Konstellation«, zu ziehen oder auch mit dem Argument der limitierten Akzessorietät umzugehen versuchen. Liest man dererlei in Fallbearbeitungen, so meint der Bearbeiter häufig das Richtige, es gelingt ihm dann jedoch nicht, zum Kern der Sache vorzudringen, möglicherweise auch, weil die extensive Befassung der Ausbildungsliteratur mit dem Problem des ETB in einigen Fällen eher zur Vernebelung als zur Aufhellung beiträgt. Tragfähig ist allein eine normtheoretische Betrachtungsweise: Der ETB findet seinen Bezugspunkt auf der Ebene der Rechtswidrigkeit, nicht auf der des Tatbestands (dann eindeutig § 16 StGB) und nicht auf der Ebene der Schuld (dann eindeutig § 17 StGB). Da man nun nicht darauf warten sollte, dass der Gesetzgeber eine gesonderte Regelung für den Irrtum über die Rechtswidrigkeit der Tat kodifiziert, stellt sich die Frage, wohin dieser Irrtum gehört. Betrachtet man die Genese eines strafrechtlichen Verhaltensbefehls, so ist zwischen der allgemeinen Rechtspflicht und der individuellen Verhaltensanforderung zu differenzieren. Die Tatbestände des Besonderen Teils beschreiben Rechtspflichten, die für jedermann ohne Ausnahme gelten. Sie beruhen auf dem Prinzip »neminem laedere« – niemand soll aktiv verletzend in fremde Rechtssphären eingreifen, 10 kurz, fremde Rechtsgüter schädigen. Niemand darf fremdes Leben, Eigentum oder die Ehre eines anderen Menschen verletzen. Allerdings ist das Strafrecht eine soziale Ordnung, die auf die Beilegung von Interessenkonflikten zielt, diese idealerweise gar nicht zur Entstehung gelangen lassen will. Wenn verschiedene Interessen (und damit Rechtssphären) aufeinanderstoßen, reichen die statischen Verhaltensanweisungen der Tatbestände des Besonderen Teils häufig nicht mehr aus, um den Konflikt beizulegen. Kann A wie im Fall 3 das Leben des Kleinkindes tatsächlich nur retten, indem er das Eigentum der Eltern verletzt, so bedarf es eines dynamischen Interessenausgleichs, denn beide relevanten Verhaltensnormen »Verletze nicht das Leben anderer!« und »Verletze nicht das Eigentum anderer!« können hier offensichtlich nicht zugleich befolgt werden. 11 Diesen dynamischen Interessenausgleich durchzuführen, ist der Zweck der Rechtswidrigkeitsebene. IRe abstrakten, wenngleich situationsbezogenen Analyse ist festzustellen, welches der kollidierenden Interessen durchgesetzt werden darf. Eine der beiden gegenläufigen Verhaltensnormen muss in einem 656 JA 2006 · Heft 8/9 solchen Konflikt suspendiert werden. Die Rechtfertigungstatbestände modifizieren daher die aus den Tatbeständen des Besonderen Teils folgenden statischen Verhaltenspflichten (niemand darf unter keinen Umständen) dahin, dass diese Pflichten unter den Generalvorbehalt gestellt werden, dass sie nicht auf ein kollidierendes Interesse treffen, welches von der Rechtsordnung als diesem in der konkreten Konfliktsituation gegenüber höherrangig eingeschätzt wird. Es entfällt damit im Konfliktfall die zurücktretende Rechtspflicht, die Verhaltensnorm wird mit konkret – genereller Wirkung aufgehoben. Man hätte einen entsprechenden Geltungsvorbehalt an jeden Tatbestand des Besonderen Teils anfügen müssen, wenn es nicht den Allgemeinen Teil gäbe. Davon kategorial verschieden ist die Wirkung eines Schuldausschlusses: Hier bleibt die generelle Verhaltensnorm, der Verhaltensbefehl ohne jede Einschränkung bestehen. Allerdings müssen wir bisweilen anerkennen, dass einzelne Personen subjektiv-individuell nicht dazu in der Lage sind, ihrer Pflicht zu genügen. Dies mag im weiteren Sinne krankhafte Ursachen haben (§§ 20, 21 StGB), kann in der Unabdingbarkeit der Erhaltung der eigenen Existenz begründet liegen (§ 35 StGB), aber auch dadurch verursacht werden, dass der Täter nicht sieht, dass er Verbotenes tut, ihm also das Unrechtsbewusstsein fehlt, obwohl er genau weiß, dass er handelt, wie es im Tatbestand beschrieben ist (§ 17 StGB). 12 Anders als bei der Rechtfertigung bleibt die Rechtspflicht als generelle Pflicht bestehen und wird verletzt – es ist Unrecht verwirklicht worden. Wir können dem schuldlos handelnden Täter dieses Unrecht aber individuell nicht vorwerfen. Dies erhellt, dass ein Irrtum, der wie der ETB das Bestehen der Rechtspflicht betrifft, kategorial verschieden ist vom Verbotsirrtum, der lediglich das individuelle Befolgen können der Rechtspflicht, nicht aber deren Fortbestehen betrifft. Die normtheoretische Betrachtung spräche somit eigentlich für eine Behandlung des ETB nach den Grundsätzen des § 16 StGB. Nur ist dieser Weg verbaut, gar nicht so sehr formal durch die Existenz des § 17 StGB, sondern vielmehr durch dahinter stehende Aussage des Gesetzgebers, § 16 StGB beträfe nur den Vorsatz und dessen Vorhandensein sei abschließend zu klären, bevor man sich den Fragen der Rechtswidrigkeit zuneigt. 13 Wir stehen insoweit also vor einer logisch-systematischen Sperre. Wie kann man sich aus diesem »Niemandsland« zwischen systematischer und normtheoretischer Begrenzung befreien? Da die Vorsatztheorien mit der systematischen Betrachtung der Gesetzeslage nicht vereinbar sind und die strenge Schuldtheorie normtheoretische Brüche enthält, ist uE letztlich nur mit einem Kompromiss, wie ihn die eingeschränkten Schuldtheorien 6 So insb von Otto, Grundkurs Strafrecht Allg Strafrechtslehre, 6. Aufl, § 15 Rn 10; früher auch Schmidhäuser, Strafrecht Allg Teil Lehrbuch, 2. Aufl, 10/59, 64; ders, Strafrecht Allg Teil Studienbuch, 1982, 7/89. 7 Näher bei Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht Allg Teil, 11. Aufl, § 12 Rn 8. 8 Vergleichbar ist die Diskussion um die Selbstständigkeit der Notstandsformen. Auch hier hat sich die (vermeintlich) bessere dogmatische Einsicht der objektiven Gesetzeslage – es gibt § 34 und § 35 StGB – zu beugen. Die Fortführung der Diskussion trägt de lege lata leicht gespensterhafte Züge. In der Fallbearbeitung kann sich der Bearbeiter hier wie dort auf einen knappen Hinweis beschränken. Zumindest in einer Klausur erscheint es nicht notwendig, Ansichten, die mit der gegenwärtigen Gesetzeslage unvereinbar sind, breit zu diskutieren. 9 LK/Hirsch, vor § 32 Rn 8; Hirsch, ZStW 94 (1982), 257 ff; Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954, S 258 f; Maurach/Gössel/Zipf (Fn 2) § 37 Rn 16 ff, 41; LK/Schroeder, § 16 Rn 16 ff; Warda Jura 1979, 294; Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl, S 169 f. 10 Damit sind auch verantwortliche Unterlassungen umfasst. Näher zum Ganzen Momsen, Zumutbarkeit. 11 Mangels Garantenstellung gilt hier für A nicht das Tötungsverbot aus §§ 212, 13 StGB, sondern das allgemeine Hilfsgebot (»Hilfsunterlassungsverbot«) aus § 323 c StGB, so tatsächlich parallel strukturierte gegenläufige Verhaltensnormen eingreifen. Näher dazu Momsen, Zumutbarkeit. 12 Zum Verhältnis dieser Normen zueinander siehe Momsen, Zumutbarkeit, mwN. 13 Hier zeigt sich noch einmal in aller Deutlichkeit, warum es so eminent wichtig ist, Irrtümer über normative Tatbestandsmerkmale, die das Verbotensein objektiv tatbestandsmäßiger Handlungen wie beim Notrufmissbrauch betreffen, von den eigentlichen ETB zu differenzieren.
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