Revista No 21, Jun 2007 - Corte Suprema de Justicia

Libertad y Orden
Corte Suprema de Justicia
República de Colombia
ISSN 1657-2408
Corte Suprema Revista No. 21
Corte Suprema
Año 9 Revista No. 21 Junio de 2007

contenido
REVISTA No. 21
Corte Suprema
Editor
Germán Gómez Rojas
Consejo Editorial
Yesid Ramírez Bastidas
Carlos Ignacio Jaramillo J.
Manuel Ardila Velásquez
Jaime Alberto Arrubla Paucar
Eduardo López Villegas
Mauro Solarte Portilla
Fotografía
Juan Pablo Gómez
Miguel García
Colprensa
Seguridad jurídica ................................................ 1
Justicia y seguridad jurídica ................................ 2
Invasión de competencias
por tutela contra sentencias................................. 6
Saltando sobre la propia sombra ....................... 15
La misión del tribunal supremo ........................ 18
La independencia del juez,
un horizonte sin fin ........................................... 26
La oralidad, elevación
de la cultura jurídica ......................................... 34
Protección de los consumidores frente
a los contratos celebrados por otros .................. 44
La subordinación laboral
en la jurisprudencia .......................................... 52
Ética judicial: Código Modelo
Iberoamericano ................................................. 60
Luto en la justicia .............................................. 71
Diseño gráfi co e impresión
Imprenta Nacional de Colombia
Bogotá, D. C., Colombia - Junio, 2006
Ofi cina de Comunicación y Prensa
Palacio de Justicia - Calle 12 No. 7-65 - Piso 4°
Tels.: 5629080 - 562 2000 Ext. 1081
E-mail: GermanG@cortesuprema.ramajudicial.gov.co
Corte Suprema de Justicia
PRESIDENTE:
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
VICEPRESIDENTA:
ISAURA VARGAS DÍAZ
SALA DE CASACIÓN CIVIL
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA, Presidenta
Manuel Ardila Velásquez
Jaime Alberto Arrubla Paucar
Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo
Pedro Octavio Munar Cadena
César Julio Valencia Copete
Edgardo Villamil Portilla
SALA DE CASACIÓN LABORAL
GUSTAVO GNECCO MENDOZA, Presidente
Elsy del Pilar Cuello Calderón
Carlos Isaac Nader (hasta mayo de 2007)
Eduardo López Villegas
Luis Javier Osorio López
Francisco Javier Ricaurte Gómez
Camilo Tarquino Gallego
Isaura Vargas Díaz
SALA DE CASACIÓN PENAL
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO, Presidente
Sigifredo Espinosa Pérez
Alvaro Orlando Pérez Pinzón
Marina Pulido de Barón
Jorge Luis Quintero Milanés
Yesid Ramírez Bastidas
Julio Enrique Socha Salamanca
Mauro Solarte Portilla
Javier Zapata Ortiz
Agradecimientos
SYNGENTA - WILSON VALDERRAMA
COLPRENSA
ÁMBITO JURÍDICO - LEGIS
Advertencia
Las afi rmaciones y opiniones expresadas en los artículos
fi rmados son de exclusiva responsabilidad de sus autores y
no comprometen el pensamiento institucional de la Corte
Suprema de Justicia.
Foto: Humberto Pinto, Ámbito Jurídico
„Estoy plenamente convencido de que esta Alta Corte, en la noble búsqueda de la paz por parte
de Colombia, actúa con sabiduría, equidad y firmeza y su gran aporte para construir la paz se
hará al conseguir la justicia frente a los culpables y las víctimas‰.
HORST KÖHLER
Presidente de la República Federal de Alemania
Visita de Estado a la Corte Suprema de Justicia. Bogotá, D.C, 13 de marzo de 2007

Seguridad Jurídica
Al comienzo –en la época prepolítica o de
naturaleza– reinaba el caos, la arbitrariedad
y la inseguridad, y por eso el hombre inventó
el Estado, y con él la jurisdicción, para que a
través de reglas dadas por el contrato social
(Aristóteles, Rousseau) se resolvieran en definitiva
y pacíficamente los naturales conflictos surgidos de la vida de
relación, propósitos que adelante alentaron la Ilustración y el fenómeno
codificador inspiradores de la Revolución francesa verdugo
del Antiguo Régimen, y es entonces cuando aparece el concepto de
seguridad jurídica, el cual pasó a convertirse en el Estado de Derecho
en una irrenunciable garantía constitucional como instrumento de
protección que se brinda a sus ciudadanos, condición esencial para
la vida y desarrollo de una Nación.
La cultura actual acude a estas múltiples y heterogéneas facetas de
ese valor: seguridad personal, seguridad ciudadana, seguridad del
empleo, seguridad en el trabajo, seguridad social, seguridad de los
datos, seguridad del tráfico negocial, seguridad del tráfico vial, que
demanda entre sus lenitivos el “cinturón de seguridad”. Y, en la
vivencia internacional, el máximo órgano ejecutivo de las Naciones
Unidas se llama “Consejo de Seguridad” mientras que en la distensión
se avanzó en reuniones convocadas bajo el lema “Conferencias sobre
la Seguridad y la Cooperación en Europa”. Claro que “junto a esas
acepciones nobles, la seguridad ha servido también de eufemismo
encubridor de numerosas agresiones a la libertad”, pues, en palabras
de Pérez Luño, “la seguridad es, sobre todo y antes que nada, una
radical necesidad antropológica humana y el ‘saber a qué atenerse’,
es el elemento constitutivo de la aspiración individual y social a la
seguridad, raíz común de sus distintas manifestaciones en la vida y
fundamento de su razón de ser como valor jurídico”.
La seguridad jurídica, en términos generales, se entiende como la
certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídica-
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
PRESIDENTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,2006
1
„El caso del gitano que va a confesarse y el sacerdote, al preguntarle los mandamientos
de la ley de Dios, el gitano le responde: ÂMire usted, Padre, yo los iba a aprender, pero he oído
por ahí un runrún de que los van a quitar⁄Ê. Derecho es solo hoy el runrún de que
algo se va a quitar, no es lo que se da, y todo a cuenta de la llamada justicia‰.
ORTEGA Y GASSET
mente tutelados, interdicción de la arbitrariedad, de modo que permite
en el ciudadano el nacimiento de una expectativa razonablemente
fundada en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del
Derecho, supone una estrecha relación con la justicia porque la ley
como sistema conforma un campo de garantías tanto en su aplicación
como en su misma interpretación, sometida a determinados cánones
que impiden la arbitrariedad de los operadores del mismo, entre ellos
la observancia estricta de los principios de legalidad e igualdad, que
irradian todo el sistema e implica el respeto por la cosa juzgada, que
también es un derecho fundamental.
El desarrollo humano y económico del país está asociado a su desarrollo
institucional, y de manera preponderante a la existencia de
un Poder Judicial que garantice independencia de los jueces como
presupuesto necesario para la seguridad jurídica que debe brindar
un Estado Social y Democrático de Derecho. Los estudiosos del crecimiento
son unánimes en señalar que en el propósito del desarrollo
con capacidad innovadora de la actividad económica es crucial que
las normas sean claras y transparentes y que se cumplan rigurosamente,
es decir, que haya seguridad jurídica, tan importante para
la paz social. Y al contrario, una poca confiabilidad en el sistema de
justicia desalienta y a veces excluye la inversión, de suerte que resulta
necesario un adecuado marco institucional, del que la justicia sea una
parte esencial, para el desarrollo económico sobre todo de países que
se mantienen estancados en el umbral de la pobreza: un buen clima
de inversión descansa, entre otros factores, en la paz social en lo que
cuenta la percepción sobre la independencia y eficacia de la justicia
como causa de seguridad jurídica.
Preciso es anotar, finalmente, que no hay verdades absolutas y que la
cosa juzgada puede ser relativizada por razones de justicia, previendo
el derecho positivo el instituto de la acción de revisión para que
dentro del propio proceso se discutan y viabilicen –de ser el caso– las
pretensiones respectivas.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21

Justicia y seguridad
jurídica
La seguridad jurídica es un producto de la modernidad,
del Estado demoliberal. Para entender su
inmensa importancia baste considerar que en la
antiguedad y en el medioevo no existía una división
de poderes en la forma como la concebimos hoy
y estos no estaban sujetos a una normatividad
positiva que fuera expedida por un órgano de elección popular, por lo
cual la legislación era precaria o francamente inexistente.
En sus orígenes la seguridad jurídica tuvo un nítido contenido libertario
y nació como una respuesta a la necesidad de imponer claros
límites al absolutismo y resguardar, al mismo tiempo, un ámbito de
libertad para los asociados. Es decir, a partir de entonces se precisan
las ideas de derecho y justicia, con fundamento en el pacto social
de los integrantes de la sociedad, en un claro intento de superar el
modelo absolutista.
Se concibió, en consecuencia, que el ejercicio del poder estuviera
sujeto a la ley, y la legalidad prevalecería sobre la arbitrariedad y la
razón sobre la fuerza.
Al comienzo de ese nuevo esquema rige un concepto formal de ley
–válido en tanto fuera expedida por el órgano competente– y la justicia
constituye un momento de la adjudicación normativa. Por eso la
misión del juez no era otra que la de ser la boca de la ley, destacándose
la corrección del silogismo en el fallo; de ahí que se entendiera que
no había lugar a interpretarla cuando su sentido literal fuese claro. En
resumen, el dogma de la ley surge como manifestación inequívoca del
sometimiento de los poderes públicos a la voluntad general y como
emblema de la reacción contra el absolutismo y la concentración de
poderes.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21
MAURO SOLARTE PORTILLA
PRESIDENTE SALA DE CASACIŁN PENAL, 2006
2
Puede decirse que hoy en día la seguridad jurídica sigue siendo una
institución dedicada a afianzar la libertad y la igualdad, a hacer justicia.
Sería impropio sostener que esas ideas, que en su momento tuvieron
una poderosa connotación revolucionaria, resultaran despreciadas por
la pérdida de la perspectiva y del contexto, es decir, examinando el allá
y el entonces con criterios del aquí y del ahora.
No se trata, pues, de renegar de los orígenes de la seguridad jurídica
sino de reformular sus contenidos para hacerlos compatibles con
los fundamentos de las democracias contemporáneas: la dignidad
humana, los derechos fundamentales y la democracia participativa
y pluralista.
Empero, no puede resultar desconocido que en un momento de la
historia el modelo demoliberal, tan importante para superar el absolutismo,
se mostró incapaz para dar respuesta a nuevas concepciones
sobre la democracia, el derecho y la justicia.
Surgen entonces concepciones compatibles con la idea de justicia
material. Se plantea que la fuerza normativa de la Constitución es
indispensable para la construcción de un orden democrático fundado
en la dignidad y en los derechos humanos; que la interpretación está
sujeta a principios no solo jurídicos sino políticos; que la ley es la
manifestación de un proceso participativo, y que su validez depende
de la coherencia interna y sistemática de sus textos. En fin, se busca
la concordancia real de sus enunciados con los principios fundantes
del Estado y con los derechos humanos. Se abandona la exégesis pues
ahora la ley tiene un contenido más dúctil y el juez puede y debe
abandonar su literalidad para reconocer la vigencia de principios constitucionales
que la trascienden y la dotan de sentido. Este pasa a ser
realizador de los contenidos materiales de las disposiciones jurídicas

No es tarea de la judicatura
sacrificar la justicia en el
mismo altar en el que se
ha inmolado la seguridad
jurídica.
que comienzan en la ley, pero que se sustentan en la Constitución
Política y en el bloque de constitucionalidad.
La argumentación no es teoría justificativa de una decisión. Es el método
de realización de valores, principios y garantías constitucionales,
cuya protección es necesaria para lograr el ideal de dignidad humana
en que el Estado se funda.
Dicho de otro modo: mientras la decisión judicial se halle más cerca de
los principios y valores referidos, mayor legitimidad tendrá y también
más seguridad de que será obedecida.
Sin embargo, ahora como antes, es lo cierto que graves riesgos se
ciernen sobre el principio de la seguridad jurídica, aunque de distinta
naturaleza. Antes eran los autoritarismos, ahora la inflación normativa
que hace cada vez más incierto su conocimiento, y el decisionismo
judicial que, so pretexto de proteger los fundamentos de las democracias
constitucionales, desdeña el contexto de las tensiones entre
la seguridad jurídica y la justicia.
Conviene tener muy claro que no es tarea de la judicatura sacrificar
la justicia en el mismo altar en el que se ha inmolado la seguridad
jurídica, pues en tal caso aquella solo conservaría un nombre, pero
su esencia y sentido se habrían perdido. Es preciso encontrar un
punto de equilibrio ya avizorado por Radbruch: “Tenemos que buscar
la justicia, pero al mismo tiempo tenemos que mantener la seguridad
jurídica, que no es más que un aspecto de la misma justicia y
reconstruir un Estado de Derecho que satisfaga a ambas ideas en la
medida de lo posible” 1 .
1 Pérez Luño, Antonio Enrique. La seguridad jurídica. Barcelona.
Ariel S.A ., 1991. P. 62.
Nadie discute hoy por hoy que en el mundo del derecho resulta imposible
la pretensión de una única respuesta correcta y menos que pueda
encontrarse con exclusividad en la jurisdicción constitucional.
Los jueces operan con hechos, valores y normas. Su misión consiste
en acudir a esas herramientas con el fin de construir decisiones coherentes
con el sistema normativo en su conjunto y con la justicia como
valor superior del ordenamiento jurídico. Un esfuerzo responsable
en tal dirección, y no su habilidad para identificar una inexistente,
infalible y matemática respuesta única, es lo que legitima sus fallos y
lo que genera seguridad jurídica.
El proceso judicial no es, por supuesto, un escenario propicio para
la violación de lo derechos fundamentales, sino precisamente para su
realización, para su preservación. Las normas procesales no deben
contrariar la Constitución, sino desarrollarla. No es casual, entonces,
que el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), por ejemplo,
consagre como principios rectores y garantías procesales la dignidad
humana, la libertad, la prelación de tratados internacionales, la
igualdad, la imparcialidad, la legalidad, la presunción de inocencia e
in dubio pro reo, la defensa, la prevalencia del derecho sustancial,
los derechos de las víctimas, la lealtad, la gratuidad, la intimidad, la
contradicción, la inmediación, la concentración, la publicidad, el juez
natural, la doble instancia, la cosa juzgada, el restablecimiento del
derecho, la cláusula de exclusión, la integración y la prevalencia de
las normas rectoras, entre otros.
Todo el proceso, decantado a lo largo de los siglos, está diseñado para
que las garantías de quienes en él intervienen se cumplan rigurosamente.
La totalidad de las normas procesales desarrolla los principios
enunciados: las que regulan el derecho de postulación, la intervención
3 Corte Suprema de Justicia • Revista 21

de aquellos en el proceso de producción y contradicción de la prueba,
los cambios de radicación, los impedimentos y las recusaciones, las
nulidades, los medios de impugnación, etc.
Por eso es de destacar la invulnerable lógica de la sentencia de constitucionalidad
C–543 de 1992, mediante la cual se declararon inexequibles
las normas que hacían posible la tutela contra decisiones judiciales.
Es que no pueden medirse con el mismo rasero los simples actos de
la administración que los fallos dictados por el juez natural en un
escenario rodeado de toda una urdimbre protectora de los derechos
fundamentales.
En la ocasión memorada la Corte Constitucional sentenció que no
procedía la tutela contra decisiones judiciales porque:
1. Quebranta la autonomía funcional de los jueces.
2. Obstruye el acceso a la administración de justicia.
3. Rompe la estructura descentralizada y autónoma de las distintas
jurisdicciones.
4. Impide la preservación de un orden justo.
5. Afecta el interés general de la sociedad.
6. Lesiona en forma grave el principio de cosa juzgada, inherente a
los fundamentos constitucionales del orden jurídico, y
7. Puede propiciar el desconocimiento del non bis in idem.
Así, por fuerza de esas razones, la Corte Constitucional señaló que:
“La acción de tutela ha sido concebida para dar soluciones
eficientes a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones
que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental,
respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene
previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los
jueces a objeto de lograr la protección del derecho”.
Posteriormente, precisó que solamente en situaciones extremas
podía proceder la tutela, cuando el juez en su actuación renegaba
abiertamente de la legalidad y groseramente la suplantaba con su
propio capricho, de modo que la actuación solo aparentaba ser una
decisión judicial. Debía tratarse de una arbitrariedad con ropaje (puro
disfraz) de providencia judicial. Una auténtica vía de facto. Por eso, en
la sentencia T–470 de 1994 el juez constitucional puntualizó:
“En los eventos en los que se está en presencia de una vía de
hecho, el juez de tutela debe limitar su análisis a determinar
las arbitrariedades en que haya podido incurrir el funcionario
judicial que adopta una decisión dentro del respectivo proceso
en forma ilegal y según su capricho o ignorando deliberadamente
las formalidades propias del mismo”.
Y en la Sentencia T–008 de 1998 expresó:
“Según la jurisprudencia constitucional, el juez de tutela no
puede reemplazar al juez de la causa ni puede convertirse
en última instancia de decisión. Para asegurar que ello no
Corte Suprema de Justicia • Revista 22 4
ocurra, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado
que solo hay lugar a la calificación del acto judicial como una
auténtica vía de hecho si el vicio que origina la impugnación
resulta evidente e incuestionable. Aquellos asuntos que puedan
ser objeto de polémica judicial o que no surjan a simple
vista como lesiones superlativas del ordenamiento jurídico,
no pueden dar origen a la descalificación, por vía de tutela de
la sentencia impugnada”.
Y luego en la Sentencia SU–563 de 1999 dijo:
“La vía de hecho no puede existir si el juez ha respetado el
ordenamiento jurídico. Y, para que el fallador de la tutela
pueda convencerse de lo contrario, la conducta del juez debe
revelarse y probarse como arbitraria y ajena a la normatividad
o, más todavía, como contraria a ella”.
Pero ese norte se ha extraviado.
El concepto de vía de hecho tan dispendiosamente trabajado por la
doctrina constitucional ha ido desnaturalizándose en su verdadero
sentido, significación y alcance, hasta llegar al desolado panorama
actual en el que para la prosperidad del amparo basta y sobra con
que el juez constitucional no esté de acuerdo con el legítimo ejercicio
hermenéutico del juez que por expreso mandato constitucional está
llamado a resolver el caso, con autonomía e independencia, así sean
fáctica y jurídicamente razonables los argumentos que utilice en
sustento de su determinación. Ya ha hecho carrera la idea de que la
tutela procede cuando se estima que hay una interpretación probatoria
o jurídica de mejor estirpe que la realizada por el juez natural. Y con
ello se le ha asestado una herida mortal a la seguridad jurídica, la
autonomía y la independencia judiciales.
Quizá a esa conclusión haya contribuido la teoría de las causales
de procedibilidad de la acción de tutela. Pero, con todo y ello, de la
misma sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005, en la que
se perfiló esa línea, hay que rescatar que, como allí se dijo, “el juez
constitucional no tiene facultades para intervenir en la definición
de una cuestión que debe ser resuelta exclusivamente con el derecho
ordinario o contencioso”.
La Corte Suprema de Justicia tiene bien claro que su vocación no
puede ser otra que la de lograr la materialización de los principios
del orden superior. Así lo ha hecho a lo largo de la historia, como
cuando reinterpretando la casación, desde la Constitución y de
los fines del instituto, pese a que aún no existía norma expresa
que lo autorizara, y más allá de la sistemática del recurso, la Sala
de Casación Penal privilegió las garantías sobre las formas, para
abrirle espacio al trámite oficioso del recurso.
Del mismo modo, su sentir coincide a plenitud con el clamor
ciudadano que ve en la acción de tutela un efectivo medio de
defensa de los derechos fundamentales. Desde su cosmovisión
del Estado democrático de derecho –que no duda en defender– y
desde la filosofía de los derechos humanos –en cuya protección

está empeñada– ha perfilado una sólida línea de interpretación
que le permite reclamar una vasta participación en su defensa.
Como muestra de ello, durante el año 2005 la Sala de Casación
Penal, de las múltiples tutelas que se sometieron a su consideración,
en 331 casos decidió que el amparo resultaba procedente
para la protección de derechos como el de la libertad, la salud
en conexidad con el de la vida, el de petición, el de igualdad
y el debido proceso, entre otros. Todo bajo el convencimiento
pleno de que la justicia del Estado democrático es la justicia
de los derechos humanos. Por supuesto, en tal concepción, en
tal convicción, en tal proceder y en tal compromiso la Sala de
Casación Penal concuerda a plenitud con las otras Salas que
integran la Corte Suprema de Justicia, que en esta materia no
tiene ni fisuras ni excepciones.
Ello significa que la Corte Suprema sabe bien que como máximo
tribunal de la justicia ordinaria su papel no es el de restaurar
la vigencia de la ley formal, sino su contenido material; que su
tarea consiste en edificar precedentes asentados en el propósito
de lograr la efectividad del derecho sustancial, el respeto a las
garantías fundamentales de los intervinientes, la reparación de
los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia.
No es poco, y lo hace en el marco de las tensiones entre la
seguridad jurídica y la justicia, firmemente convencida de que la
primera no se identifica con la mera noción de legalidad formal,
sino con la protección de bienes jurídicos fundamentales para
la realización de la convivencia social.
En ese orden, en la construcción del orden justo al cual la
Constitución aspira, parte del respeto por la base empírica de
los enunciados normativos y segura de que su relación con los
principios políticos de la Constitución posibilitan la identidad en
el tratamiento de supuestos de hecho iguales. Pero no se trata
solo de reiterar respuestas con la pretensión de realizar el ideal
de igualdad, ni de reconocer la validez de los precedentes como
apoyo de una mejor argumentación, sino de reconocer que las
decisiones coherentes auspician la seguridad jurídica, entendida
esta como “la exigencia de que la legalidad realice una cierta
legitimidad, es decir, un sistema de valores considerados como
imprescindibles en el nivel ético social alcanzado por el hombre
y considerado por él como una conquista irreversible” 2 .
Desde el punto de vista acabado de ver, debe anotarse que una
decisión que respete los axiomas del Estado y el contenido
vinculante de los derechos humanos resulta de suyo intangible
e inmodificable. Claro, porque si en su momento la validez y
legitimidad de las decisiones y su vocación de cosa juzgada
radicaban en la vinculación irrestricta de la sujeción del juez
a la ley, ahora lo son por el respeto por los valores y principios
constitucionales, máxime si “existe una diferencia entre un modelo
de interpretación valorativo o abierto, que otorga un papel
preponderante al juez en la protección de derechos y un modelo
5
de interpretación positivista o autosuficiente que concentra la
protección de derechos en la regla general positiva, y de manera
especial en la ley y el proceso político que le antecede” 3 .
Ello supone, por supuesto, el respeto por una judicatura independiente
y autónoma, sin interferencias, pero consciente a su vez de
su vinculación con los principios políticos y jurídicos del Estado
y de su sometimiento a la ley como expresión de la Constitución,
que ve en la seguridad jurídica el presupuesto de las libertades y
derechos fundamentales y no la consecuencia de estos.
Todavía más: la noción de justicia solo se entiende en función
de la independencia judicial y se funda en la acabada idea
de que la jurisdicción termina en los órganos de cierre de la
Constitución, pues al fin y al cabo al decir el derecho, por última
vez, con sujeción a principios y valores que reflejan incluso el
pluralismo de sus integrantes, no hacen más que decir lo que la
ley dice, en todo caso, y siempre, de acuerdo con la Constitución
del Estado democrático y con la filosofía siempre inaplazable de
los derechos humanos.
De allí que cuando se irrumpe contra la autonomía de los
jueces se obstruye la administración de justicia, se desconoce
la estructura descentralizada de las jurisdicciones, se impide la
preservación de un orden justo y se afecta en general el interés
que la sociedad tiene en la estabilidad de las decisiones.
La autonomía de los jueces no puede verse perturbada, ni aun
pretextando la facultad de controlar la constitucionalidad de
sus actos, máxime cuando en el marco del respeto por el plexo
de valores de la Constitución crean certeza con sus decisiones,
conforman postulados que sirven con vocación de uniformidad
al mantenimiento de la estabilidad de las instituciones y
realizan la unidad del ordenamiento jurídico sobre la base de
una axiología consensuada desde el plano constitucional que se
legitima por la carga argumentativa de la decisión.
Ese es el papel del juez de los derechos humanos y allí radica
la fuerza vinculante de sus decisiones.
En resumen: si a la tutela como instrumento de protección de
los derechos fundamentales, sí a la seguridad jurídica, sí a la
independencia judicial y sí a la intangibilidad de la cosa juzgada.
Por el contrario, no a la tutela por divergencias interpretativas
y no al desconocimiento de la sentencia de constitucionalidad
C–543 de 1992, dictada por la Corte Constitucional.
2 García Manrique, Ricardo. Acerca del valor moral de la
seguridad jurídica. Universidad de Barcelona.
3 García Villegas, Mauricio. “Las fronteras del derecho”, en Revista
de teoría del derecho y análisis jurídico, número 8, Universidad
Nacional de Colombia, 1998.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21

Invasión de competencias
por tutela
contra sentencias
El contexto
Motiva este escrito la invasión de competencias
que las jurisdicciones ordinaria y
contencioso-administrativa padecen por
parte de la Corte Constitucional cuando, al
actuar en sede de tutela, decide sobre lo
que ya fue decidido por jueces y magistrados
de aquellas jurisdicciones, y en el contexto de propuestas que, bajo
el supuesto de fortalecer la protección de los derechos fundamentales
dentro de los procesos ordinarios, ponga término a las disputas sobre
las atribuciones entre las altas Cortes.
Amable lector: antes de dar un paso adelante se ha de contextualizar
el debate. No se trata de reformular el que se dio en 1991 en el seno
de la Constituyente cuando se discutía si se debía dar a luz a la tutela,
anclado en las concepciones de la Constitución de 1986. Tampoco,
controvertir la tutela en la versión de la Asamblea Constituyente,
sino la que de ella ha forjado la doctrina constitucional; y menos,
ser partícipes de un plan de exterminio de esta acción sino de su
reconducción al diseño genuino del constituyente.
Se ha de tener como presupuesto que la tutela es el mayor legado del
Constituyente de 1991, la institución que merece el reconocimiento de
la excelencia en la construcción del Estado Social, el mecanismo más
eficiente para hacer realidad el acceso a la administración de justicia.
La tutela tiene bien habido prestigio cuando acredita cumplir con la
Corte Suprema de Justicia • Revista 21
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
PRESIDENTE SALA DE CASACIŁN LABORAL, 2006
6
finalidad para la que la consagró el artículo 86 de Constitución Política:
la de instalar de manera expedita a innumerables ciudadanos en el
goce de los derechos fundamentales vulnerados por las autoridades
administrativas o los particulares. Así, por tanto, está por demás el
ruido de consignas como la de que la tutela es grande, lo cual está
por fuera de la discusión.
El tiempo de hoy tiene sus propias urgencias. De esa institución,
nacida hace quince años, no se puede seguir hablando como de
una prometedora criatura, que si bien ha colmado con creces las
expectativas puestas en ella, revela ciertos rasgos de su personalidad
y de su comportamiento que obligan a ocuparse de ellos. Se tienen
evidencias de desórdenes en su interior, y se ha de asegurar su continuidad
sin disfunciones.
Se salta el cerrojo de seguridad
El problema medular surge de que a la tutela concebida por el
Constituyente de 1991 la jurisprudencia de la Corte Constitucional
–en esto se centra la crítica– le ha incorporado piezas que fuerzan
el diseño original.
Para empezar, la puesta en juego de la creatividad jurisprudencial
aplicada a la ampliación del ámbito de poderes es ya un riesgo –se
salta un cerrojo de seguridad– a la distribución de competencias
base de un Estado de Derecho. Es un peligro para el equilibrio de
poderes de un órgano o una Corte, cualquiera que ella sea, que tenga

capacidad de regular su propio poder, de ampliar sus atribuciones,
y mayor cuando se trata de una Corte Constitucional, que como a
todos los organismos a los que la Carta Política les fija de manera
puntual sus competencias, pero con una diferencia sustancial: la
amonestación relevante según la cual ha de sujetarse a los estrictos y
precisos términos del artículo que a ello se consagra. A tan rigurosa
prevención no puede dársele un laxo entendimiento: en asuntos del
poder un milímetro es la largada para una carrera de kilómetros;
ciertamente, lo que se pone en funcionamiento es un mecanismo
que no sabe contenerse. Esa es justamente la historia de la tutela,
que en su corta trayectoria acredita sucesivas de adaptaciones, un
big bang expansivo.
Si el principio fue utilizar la tutela para enmendar un excepcionalísimo
error judicial, hoy se tiende a valerse de su uso para asumir la
orientación jurisprudencial de todas las jurisdicciones borrando las
sentencias que no concuerden con el criterio de la Corte Constitucio-
nal, el que se propende se imponga obligatoriamente aboliendo la
independencia judicial y minando la seguridad jurídica.
La ponderación de la colisión
Foto: Colprensa
El estudio juicioso de las actas de la Constituyente enseña que en ella no se pretendía instaurar tutelas
contra sentencias, y que si ello no fue expreso era porque se consideraba superfluo.
Hablamos de invasión de competencias porque el ejercicio jurisdiccional
de la Corte Constitucional –invocando la protección efectiva de
un derecho fundamental– ha desconocido lo ya resuelto en sentencias
judiciales dictadas en otras con el sacrificio y desconocimiento del de
la separación de competencias constitucionales entre la jurisdicciones
–de la especialización y jerarquía y la institución de la casación–, de
las reglas para la asignación de atribuciones, la cosa juzgada, la seguridad
jurídica y del de la independencia judicial; también del derecho
fundamental del debido proceso, suscitando el interrogante de cómo
a nombre de restablecer la violación de un derecho fundamental
de unas de las partes se puede vulnerar el de la otra, tema que no
comprenderemos en este escrito.
7 Corte Suprema de Justicia • Revista 21

Con la cosa juzgada el hombre reconoce la
limitación de su capacidad para alcanzar en el
derecho la verdad, y deliberadamente opta por que
esta sea la que resulte de un debido proceso.
Los fundamentos argumentativos que sirven para encoger los
principios rectores de la administración de justicia y resolver su “colisión”
con los derechos fundamentales se los proporciona a la Corte
Constitucional “la teoría de la ponderación”, aunque bien discutible
sea su utilización frente a reglas taxativas como la de fijación de
competencias que, como lo señala Matthias Jestaedt 1 , son resistentes
a la ponderación.
No discutimos el supuesto de nuestro orden jurídico, el de la necesidad
de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales, sino el de
que la vía para hacerlo respecto a los que fueron materia de estudio
y solución dentro de un proceso judicial, o cuya violación tuvo origen
en él, o sea la tutela, y precisamente sea el mecanismo que no fue
previsto para ello, sino por el contrario, para actuar solo cuando no
existiera ese medio judicial de defensa.
Aquí se llega a un punto complejo que tiene una primera dimensión:
la posibilidad lógica de la vulneración de los derechos fundamentales
mediante sentencia judicial, dictada al final de un proceso ordinario
erigido justamente para asegurar el imperio del orden jurídico, en
especial el de los derechos fundamentales.
Y una segunda dimensión es, a la luz de la distribución de competencias,
la necesidad de la tutela contra sentencias judiciales medida
frente a otras alternativas judiciales para actuar previniendo o restableciendo
la violación de un derecho fundamental.
Las dos son dimensiones de un único instituto: el de la cosa juzgada,
pues dentro de su lógica es una falacia hablar de error judicial –como
lo pregona y olvida calculadamente la Corte Constitucional– y, justo
por ello, la tutela contra sentencias judiciales no cabe en los estrictos
y precisos términos de competencias de esta Corte.
Se edifica en la arena
El estudio juicioso de las actas de la Constituyente enseña que en ella
no se pretendía instaurar tutelas contra sentencias, y que si ello no fue
1 Mattias Jestaedt, E. La Teoría de la Ponderación, sus fortalezas y
debilidades, conferencia en la Universidad Externando de Colombia,
julio de 2006.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21
8
expreso era porque se consideraba superfluo. Cae de su peso hacer
derivar del cambio de la expresión contra autoridades administrativas,
por el de autoridades públicas, como entidades contra las que se
podría dirigir la tutela, la voluntad de comprender a las sentencias
provenientes de autoridades judiciales.
Pero si en gracia de discusión se dejara el enfoque originalista y se
admitiera la ambigüedad de las motivaciones del constituyente, fue
la misma Corte Constitucional la que resolvió el enigma: mediante la
sentencia C-543 de 1992 declaró inconstitucional la norma del Estatuto
de la Tutela que pretendía instaurarla contra sentencias judiciales, y
bajo dos argumentos decisivos: el valor de la cosa juzgada y la falacia
del error judicial.
Esa argumentación es válida en cualquier tiempo, pero ha sido la Corte
la que le antepuso una razón frágil pero de efecto deslumbrante: si la
tutela se puede invocar contra cualquier autoridad pública, pues todas
ellas pueden incurrir en error, ¿por qué los jueces han de estar por
fuera? ¿O es que ellos no pueden incurrir en error? Este persuasivo
dilema es una impostura y es falso: la respuesta negativa entrañaría
un acto de soberbia quien afirme que no comete errores, soberbia
que no es distinta de la que oculta quien relativiza la cosa juzgada
bajo la pretensión de ser él quien enmienda errores sin peligro de
incurrir en ninguno.
Pero este dilema distrae la atención del planteamiento correcto, del
mismo que hizo la Corte Constitucional cuando se ocupó de la cosa
juzgada en la sentencia C–543 de 1992 y que se reitera en la sentencia
C–590 de 2005; no cabe hablar de error cuando se está frente a lo que
se considera es la verdad. Ciertamente, la cosa juzgada o res judicata
pro veritate habetur, –del Digesto– es en Derecho el sinónimo de la
verdad; a diferencia de la filosofía, el Derecho no se puede tomar siglos
para resolver un problema, ha de tener un término. Las controversias
jurídicas han de tener solución definitiva, punto final, la causa debe
ser cerrada; es de tal trascendencia esta construcción que la misma
Corte Constitucional califica a la cosa juzgada como fundamento de
nuestra civilización jurídica.
Con el menoscabo de la cosa juzgada se introduce la figura de expedientes
que nunca pueden ser sellados, en los que no se puede proferir
decisión última, pues la “final” estará sujeta a revisión posterior, ya
que todas son dictadas por seres humanos, incluidas las de la Corte
Constitucional. Si ese fuera un fundamento válido para que obre la
tutela contra decisiones judiciales las de esta Corte falible también
deben estar sujetas a tutela, tentación que no ha seducido a la Corte
Suprema de Justicia que se ha abstenido de tramitar las que se presentan
contra su par.
Con la cosa juzgada el hombre reconoce la limitación de su capacidad
para alcanzar en el derecho la verdad, y deliberadamente opta por
que esta sea la que resulte de un debido proceso; mientras más se ha
profundizado en el conocimiento de cualquier ciencia, más se advierte
la impotencia para alcanzar lo que es lo supuestamente verdadero.

De esta corriente histórica se sustrae quien considera que como juez
de tutela puede ser el “ojo de Dios” que dicte la verdad, el punto final
luego de la cosa juzgada.
Pero esta elaboración de impecable lógica sobre la cosa juzgada resulta
en ocasiones hiriente; el debate puede ser cerrado por un asaltante
o un tramposo que actúa falsamente como juez vulnerando los
derechos fundamentales de una de las partes.
Es el riesgo de la administración de justicia que no lo soluciona el
juez de tutela, que a su vez puede ser el asaltante; de hecho, por estos
días se ha dictado resolución de acusación de prevaricato contra un
magistrado por su actuación como juez de tutela. Y, es aquí donde
debe volcarse el juicio de la necesidad, para advertir que sí hay medios
judiciales alternativos para defender al ciudadano de los excepcionalísimos
errores judiciales, tanto en lo penal como dentro del mismo
proceso ordinario con el recurso de revisión. Este mecanismo ofrece
una mayor y eficaz protección colectiva al obrar penal y disciplinariamente
contra la fuente de una vulneración de los derechos, y conducir
las cosas a expulsar el juez del cuerpo judicial.
En el colofón de la sentencia C–543 de 1992 la Corte Constitucional,
en ejercicio de una autofagia argumentativa, se preguntó por lo que
no cabía preguntarse luego de asentar que era una falacia el error
judicial: ¿Cómo no remediar el falaz error judicial –exagerado y
para casos de contornos hábilmente dramatizados– como lo descalifica
la misma sentencia? Y la respuesta es una puerta hechiza de
una muralla, la de que frente a actuaciones de hecho imputables
al funcionario por medio de los cuales se desconozcan o amenacen
derecho fundamentales o cuando una… decisión pueda causar
perjuicio irremediable pueda obrar la tutela contra sentencia; la
incoherencia de esta aseveración salta a la vista si, renglones seguidos,
en la parte resolutiva de la sentencia se declaran inconstitucionales las
normas –artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991– del Estatuto de
Tutela que la autorizaban contra sentencias judiciales.
Es también falacia tal pregunta y tal respuesta sobre la que se erige
la tutela contra la sentencia judicial, pues es un juicio inconcluso,
limitando el escenario al juez de tutela y desconociendo la existencia
de acciones judiciales para juzgar al juez violador de derechos, y a los
recursos ordinarios y extraordinarios para remediar errores judiciales
existentes dentro del proceso.
De la excepción a lo usual
Es intolerable para la Constitución Política, según lo dictado por la
Corte Constitucional, que haya tutela contra sentencia judicial; solo
la admite para casos extremos y excepcionales, esto es, bajo un enfoque
ponderativo no se justifica a la luz de la proporcionalidad, que lo
que se acepta como expediente por extraordinario sea patente para
actuaciones ordinarias, cotidianas, para invadir la competencia de los
jueces especializados por los de otra jurisdicción, o para los de rango
inferior dictar cátedra a sus superiores, como lo revela la práctica
judicial. Hay una desproporción entre la protección al derecho que
se invoca como vulnerado y el efecto devastador en otros derechos,
principios e instituciones.
Lo que ha ocurrido es que se ha cambiado el “ADN constitucional”
de la tutela, como reserva de anticuerpos de la rama judicial contra
su enemigo: el juez prevaricador, para convertirse en enfermedad
autoinmune, en mecanismo que se acciona indistintamente para
atacar cualquier órgano, sin distinguir aquel monstruoso enemigo sino
a todo juez con quien se discrepe en la interpretación del derecho.
No es esta una descripción exagerada, es la que refleja una situación
usual y corriente. Ciertamente pocos jueces en la República no han
sido accionados en tutela por sus sentencias, y a muchos se les ha
calificado pródigamente como violadores de derechos fundamentales.
Se ha depauperado el significado de tal señalamiento.
El orden jurídico que se basa en la independencia
de los jueces desaparece cuando alguna de sus
Cortes proclama que el respeto de los derechos
fundamentales no se determina a partir de la
visión que cada juez tenga de ellos sino del
alcance que le fije la Corte Constitucional.
Los modelos de la tutela según la versión del error
judicial
Aquella pieza que les permite obrar a los jueces contra sentencias
judiciales se innova periódicamente con modelos o nuevos elementos
que amplían el campo de acción de la Corte Constitucional, haciendo
más pesante y desproporcionada la invasión de competencias a las
jurisdicciones ordinaria y contencioso-administrativa.
El elemento más proteico de la pieza nueva ha sido el de la vía de
hecho; de aquel error que solo tiene explicación en una actuación
abusiva y caprichosa de un juez, que rompe cualquier atadura con el
derecho, la Corte Constitucional ha hecho una elaborada doctrina: 2 a)
del error sustancial; b) del orgánico; c) del procesal; d) del probatorio,
y cada uno con su propia dinámica expansiva.
2 Corte Constitucional, SU–014 de 2001.
9 Corte Suprema de Justicia • Revista 21

El error judicial que se aceptó como tal fue la decisión por la que se
despojaba a una madre de su hijo, con una carencia absoluta de pruebas.
Luego se halló que la carencia de medios probatorios no tenía que
ser absoluta, sino que bastaba que se desconociera la prueba reina 3 ,
luego no importaba que se tuviera en cuenta todas las pruebas, 4 pero
que el juez ordinario hiciera una valoración distinta de la del juez
constitucional. 5 La invasión de competencias adquiría así un nuevo
matiz: el de disputarle al juez ordinario el análisis probatorio.
Desde la perspectiva del arte de argumentar es un reto el que asumió
la Corte Constitucional en conducir al error de hecho a su antípoda,
el error de derecho; el error sustancial original era en el que incurría
aquel juez que para sus determinaciones hacía caso omiso de las
normas que regulaban la materia y acudía a una claramente inaplicable,
luego no del juez que hacía tábula rasa del ordenamiento
jurídico, sino del que equivocaba su juicio sobre la validez temporal
de la norma que invocaba. El paso siguiente, el yerro, no era sobre la
norma aplicable, sino sobre su alcance, como por ejemplo no haber
asumido los criterios interpretativos del juez constitucional. 6 Las
sentencias de tutela contra la Sala Laboral de la Corte Suprema, en
gran medida, se fincan en que la vulneración se origina en haberse
apartado no de los postulados, principios y valores constitucionales, 7
sino de la interpretación que de ellos hace la Corte Constitucional. El
error judicial no era ya el de hecho, del juez abusadoramente caprichoso,
sino aun del juez, en temas de derecho, y en los que incurría
el juez más ponderado.
A la Corte Constitucional no le fue suficiente su sistematización del
error judicial, y a ella le siguió una nueva bajo la denominación “requisitos
especiales de procedencia de la tutela”, se agregan nuevas
especies separadas de error judicial: e) el error inducido; f) la decisión
sin motivación; g) el desconocimiento del precedente; y h) la violación
directa de la Constitución 8 .
La conexidad sepulta la proporcionalidad
Otra innovación incorporada a la tutela, que la aleja de la versión del
91, es la que le sirve para extender su competencia desde el estricto
terreno que le marca la Constitución, de prevenir la violación de
3 Corte Constitucional, C–590 de 2005 y T–513 de 1993.
4 Corte Constitucional, SU–014 de 2001.
5 Corte Constitucional, T–555 de 1999.
6 Corte Constitucional, sentencia T–531 de 1999.
7 Corte Constitucional, SU–120 de 2003.
8 Corte Constitucional, sentencia T–390 de 2006.
9 Corte Constitucional, SU–819 de 1999.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21
10
Los derechos fundamentales no son monopolio
de ninguna autoridad, ni están reservados a la
tutela. La situación ideal es el de una cultura de
respeto universal y permanente de los derechos
constitucionales. La tutela es el medio y no el fin.
los derechos fundamentales y restablecerlos cuando hubieren sido
violados, al de los derechos sociales que le fueren conexos, ampliación
de competencias apoyada en una racionalidad persuasiva, pues
razonablemente se ha de admitir que cuando está de por medio la
vida ha de obrar la tutela, como por ejemplo frente al derecho a la
seguridad social en salud.
Pero el problema no surge de la vocación dada a la tutela de proteger
derechos conexos a los fundamentales, bajo el supuesto de que conforman
una unidad íntegra, pues las circunstancias fácticas impiden
que se separen ámbitos de protección 9 , sino de cómo la conexidad
tal como se aplica no es la que se predica; ella obra bajo supuestos
fácticos y como tales se han de comprobar por quien invoca la tutela,
sino en reglas de derecho tal como que quien reclama pensión tiene
en riesgo su subsistencia, o toda prescripción farmacéutica supone el
peligro para el derecho a la vida. Y esta transformación de lo excepcional
a lo corriente, además de traicionar el planteamiento de principio,
afecta de nuevo la ecuación de la proporcionalidad en los juicios de
ponderación de intereses.
La conexidad genera problemas más profundos, pues una cosa es
sistematizar separación de competencias entre una jurisdicción
constitucional, en tutelas que centran la controversia en los derechos
fundamentales, y otra cuando por obra de la conexidad la tutela se
extiende a los derechos sociales, económicos y culturales.
Del instrumento subsidiario a uno alternativo
La paradoja de postular como vía necesaria a la tutela contra sentencias
judiciales para restablecer los derechos que se vulneraron con ella es
hacer desaparecer el mecanismo que tiene justamente esa vocación,
el debido proceso puesto en acción en los procesos ordinarios.
Aquí la doctrina que se cuestiona choca contra un muro constitucional:
la tutela es un mecanismo subsidiario que ha de operar de manera
extraordinaria cuando no exista otro medio de defensa judicial. Esta
es una regla que no puede ser borrada del ordenamiento superior; la
misma Corte Constitucional la invoca y olvida a discreción.

La prueba al canto es que el recurso de tutela es uno ordinario que
sigue a la sentencia del proceso; esta tutela nada tiene que ver con la
del 91 pensada para aquellos eventos en los que no alcaza la mano
de juez ordinario –para cuando no existiera otro medio de defensa
judicial– sino para remplazar la mano del juez cuando no satisface
su actuación, y la Corte Constitucional configura esa nueva forma de
tutela al establecer que ella procede cuando se hayan agotado todos
los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial. 10
El desaparecimiento del proceso ordinario como mecanismo principal
de protección de todo derecho –fundamentales, sociales, económicos
o culturales, de raigambre constitucional o legal–, tiene origen en una
declaración inconsistente: que el proceso ordinario es ineficaz para
proteger los derechos fundamentales y conexos.
No se puede desconocer que el prestigio de la tutela radica, justamente,
en lo que ha hecho de ella la jurisprudencia constitucional
en convertirla en el medio alternativo en contradicción expresa con
la Carta Política.
El remedio no estriba en que la tutela sustituya el proceso ordinario
sino que este se modernice –el Estado falta al deber de dotar al país
de la infraestructura suficiente para atender la demanda de justicia–,
10
Corte Constitucional, sentencia C–590 de 2005.
se constitucionalice, dotando al proceso de acciones constitucionales
internas al proceso para proteger de manera expedita la vulneración
de los derechos fundamentales, como lo propone la Corte Suprema de
Justicia; esto es, un escenario en que cada uno cumpla lo suyo, el juez
natural en el proceso ordinario y el juez constitucional en la tutela.
La falacia mayor
Foto: Germán Gómez R.
En 1995 –Corte Constitucional, SU–342–, la racionalidad pretendida
era que aunque existiera en el caso en estudio la posibilidad de acudir
a reclamar los derechos económicos sociales en proceso ordinario,
este no era eficaz para asegurar su protección; y así, vuelve a operar la
conversión de lo excepcional en regla. De todos los procesos ordinarios
laborales se puede predicar que son por principio ineficaces para el
reconocimiento de derechos a la seguridad social, sin cerrar las puertas
a la posibilidad de poder decir lo contrario ad libitum.
Mirando las cosas desde la orilla, los límites que se han trazado para
establecer fronteras entre jurisdicciones, la constitucional por un
lado, y ordinaria y contencioso-administrativa por otro, hallamos un
planteamiento que está en la base de muchas posturas y que es una
verdadera falacia.
En un enfrentamiento entre las jurisdicciones en el sonado caso de las
Empresas Públicas de Medellín, donde se dispuso el reintegro de más
de tres centenares de trabajadores, el mismo que habían negado en
sendos procesos todas las instancias de la jurisdicción ordinaria labo-
11 Corte Suprema de Justicia • Revista 21

al, la Corte Constitucional acudió a una tesis ad hoc: la cosa juzgada
relativa; que uno era el juzgamiento a la luz de la Constitución y otro
a la luz de la ley; esta tesis era solo una apariencia de argumentación,
deleznable. Los jueces juzgan respecto al ordenamiento jurídico que
es unitario; todo juicio de legalidad debe hacerse a partir de su constitucionalidad.
Las leyes son la prolongación de la Constitución, y si
no lo son deben ser expulsadas del ordenamiento. La imposibilidad
de separar los ámbitos de protección de los derechos fundamentales
de los de seguridad social detalladamente reglados en la ley, invocada
en la sentencia SU–899 citada, es prueba fehaciente de este aserto, y
de la incoherencia doctrinaria de la Corte Constitucional.
Pero esa tesis ad hoc se convirtió en regla de común aceptación y
plataforma para otras elaboraciones, como las siguientes:
– Que los derechos fundamentales se protegen solo en la sede
constitucional de la tutela y no en la de la jurisdicción ordinaria
que es hogar solo de la ley;
– Que la cosa juzgada como decisión inmutable no puede ser aceptada
porque ello supone un portazo al compromiso internacional
de proteger los derechos fundamentales.
Son formulaciones equivocadas, que juegan en la argumentación de
la ponderación el papel de crear falsas necesidades de la tutela contra
sentencias; efectivamente de ser ciertas, que esta fuera el único
camino para garantizar los derechos fundamentales, sería irrebatible
su necesidad.
No puede existir justificación racional para sostener lo contrario a lo
que manda el precepto según el cual todas las autoridades, y especialmente
los jueces en todas sus actuaciones ordinarias, y más cuando
dispensan justicia bajo las reglas del debido proceso, tienen el deber
primordial de proteger los derechos fundamentales erigidos en los
tratados internacionales y en nuestra Constitución Política, al resolver
Corte Suprema de Justicia • Revista 21
12
Mientras más se ha profundizado en el
conocimiento de cualquier ciencia, más
se advierte la impotencia para alcanzar lo
que es lo supuestamente verdadero.
controversias legales en los que estos derechos están concernidos o
relacionados. La ley y el proceso ordinario son bastiones de la defensa
de los derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales no son monopolio de ninguna autoridad,
ni están reservados a la tutela; la situación ideal es el de una cultura
de respeto universal y permanente de los derechos constitucionales.
La tutela es el medio y no el fin; no faltara más que, como sucedía en
los tiempos de estado de sitio, se pregonara el mantenimiento de las
causas de turbación del orden público para dejar abierta la posibilidad
de ejercer facultades extraordinarias.
La abolición de la independencia judicial garantía de
realización del Estado democrático en la Rama Judicial
La sentencia C–590 de 2002, ya aludida, ofrece como argumento de
la necesidad de la tutela contra las sentencias de la Corte Suprema de
Justicia y del Consejo de Estado, el cumplir la labor de la unificación
de la jurisprudencia de los derechos fundamentales.
El dilema que surge es cómo convertir en necesaria una función no
prevista dentro de los estrictos y precisos términos con los que se
instituyó la Corte Constitucional.
Se parte de una suposición que no encuadra: la de la simetría de la
casación de la Corte Suprema con la de la revisión de las decisiones
de tutela. Aquella históricamente fue concebida para unificar jurisprudencia.
Y es que la labor de unificación debe partir de una clara definición de
un ámbito como sí lo tienen el penal, el civil y el laboral; es reflejo de
la falacia mayor pretender que los derechos fundamentales son una
esfera diferente del derecho ordinario. ¿El derecho penal no es parte
inescindible del derecho a la libertad?. La vigencia de los derechos

fundamentales se realiza en un entorno jurídico conformado por la
totalidad de las normas que integran el ordenamiento jurídico.
La tutela misma, que por fuerza de la jurisprudencia constitucional lo
es también para proteger derechos conexos con los fundamentales, no
sirve tampoco para circunscribir una jurisdicción sobre el que la Corte
Constitucional pueda actuar sin invadir otras competencias.
El diseño constitucional, en respeto a la tradición jurídica colombiana,
es el control difuso de la Carta Política; si la Corte Constitucional y el
Consejo de Estado tienen competencias de constitucionalidad –de una
Constitución mirada como un todo– ¿por qué ha de existir un órgano
unificador de la jurisprudencia?
No se desconoce el papel preeminente que a la Corte Constitucional
le concede la Carta Política, sino que esta lo cumpla a través de los
mecanismos de los que para el efecto fue dotada. El ministerio constitucional
lo cumple dictando sentencias en sede de exequibilidad,
sin que luego de su pronunciamiento pueda algún juez considerar en
contrario para aplicar la excepción de inconstitucionalidad.
Por lo demás, a la función de unificación de jurisprudencia no necesariamente
le ha de seguir modificar una sentencia en firme, y tampoco
se puede ejercer remplazando al juez que dictó la providencia
Toda labor de unificación de jurisprudencia se ha de hacer respetando
el principio de independencia judicial, condición para que se haga
dentro de los cauces constitucionales; se ha de ajustar a nuestro sistema
de jueces independientes para los que la jurisprudencia puede
obrar con la mayor amplitud bajo la única condición de que sea por
la fuerza y rigor argumentativo.
Ciertamente la dificultad no estriba en si la unificación de la jurisprudencia
en una función que por añadidura se cumple al revisar
decisiones de tutelas. Lo que entraña dificultad es su invocación para
justificar la suplantación del juez natural, y especialmente en una
construcción en continuo progreso, en la que se ha eliminado el cerrojo
de seguridad para la distribución de competencias, peldaño para
el que le sigue, la proclamación de la obligatoriedad de los dictados
de la Corte Constitucional.
Y, es incompatible con nuestra Constitución la unificación de jurisprudencia
impuesta a garrote, a baculazos de autoridad, que es la
que ha pretendido para sí la Corte Constitucional; ella choca contra
nuestra institucionalidad jurídica y frontalmente contra la independencia
de los jueces, condición para la realización de la democracia
en el poder judicial.
En sustento suyo acuden a elaboraciones en el que nos encuadran
en sistemas ajenos al nuestro el de precedentes judiciales americano,
interpolando aspectos de este en el nuestro, hasta configurar uno por
el que se pueda proclamar que ha llegado el fin de las diferencias
históricas entre la common law y el románico; haciendo símiles
como entre la obligatoriedad de la decisión judicial anglosajona,
con las de nuestra Corte Constitucional en sede de exequibilidad.
Ciertamente la fuerza vinculante de estas decisiones estriba en la
función legislativa de esta Corte, por las que le da acabado final a
la ley; la obligatoriedad por imperio de la ley no es el ejemplo de la
obligatoriedad de la jurisprudencia; basándose en la sentencia de la
Corte Constitucional que moduló la Ley 166 de 1996, de la que hizo
de dos reglones doce incisos, y abarcó materia diferentes de las de las
que se ocupó el legislador.
Y la fuerza de la jurisprudencia, que se pretende erigir en unificadora,
debe partir, como se exige de las Cortes Constitucionales, de la
prudencia en el ejercicio de sus competencias y de la elaboración de
un cuerpo doctrinal bien cimentado, persuasivo, donde su mérito y
credibilidad radiquen en la fuerza de sus argumentos. Así ha cumplido
la Corte Suprema de Justicia como tribunal de casación; le ha bastado
que su doctrina sea meramente probable. No requiere para su eficacia
norma que la declare obligatoria.
El orden jurídico que se basa en la independencia de los jueces desaparece
cuando alguna de sus Cortes proclama que el respeto de los
derechos fundamentales no se determina a partir de la visión que
cada juez tenga de ellos sino del alcance que le fije la Corte Constitucional,
como lo hace esta corporación en la sentencia C–590 de 2005,
y en apoyo de este punto de vista expresa entre otros argumentos que
para la interpretación de las normas constitucionales se debe acudir
a métodos especiales y propios del derecho constitucional. Bien se
puede pasar por alto la dudosa validez de esa tesis, pero no lo que
en dicha afirmación subyace, de que no solo la Corte Constitucional
tiene el monopolio de la Constitución sino de la metodología para su
interpretación, como si todos los jueces en Colombia no fueran jueces
constitucionales.
NOTA DEL AUTOR
Luego de elaborado este escrito, la Sala Laboral, de la que hago parte,
admite tutela contra sentencia judicial de instancia –sentencia
15456 del 12 de febrero de 2007–, dado su fundamento jurisprudencial,
como realidad jurídica incontestable; lo cual no se opone
a lo aquí aseverado: que existe el principio de la cosa juzgada, y que
ello es lo que se pondera; la ausencia de fundamento normativo;
la no procedencia de la tutela contra sentencia de órganos límites,
fuente de invasión de competencias; y el desbordamiento del concepto
de error judicial, que en las providencias de Sala Laboral se
corrige, analizando la decisión del juez a la luz de si cumplen o
no con las reglas mínimas de racionalidad jurídica.
13 Corte Suprema de Justicia • Revista 21

Si en el llamado choque de trenes los políticos
corren presurosos a elegir estratégicamente un
vagón, la sociedad civil no puede tolerarlo.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21
Foto: Germán Gómez R.
14

Saltando sobre
la propia sombra
No obstante estar en juego la democracia
o, en una visión más escéptica, el juego
periódico de elecciones de la que decimos
es una de las democracias más antiguas de
América, ya pocos se conmueven con los
graves acontecimientos que hoy forman
parte del paisaje o el decorado al cual nos estamos acostumbrando,
como secuela de la atonía moral colectiva. No es apocalíptico decir que
en el debate actual sobre la intervención de organizaciones delictivas
en las elecciones están en juego los soportes de una democracia que,
además de la crisis de participación e inclusión, ya de por sí graves,
labra lenta e inexorablemente su propia destrucción.
El rasgo más saliente de una democracia, que no el único por supuesto,
es la libre y soberana expresión de la voluntad popular. Por esa circunstancia,
si en el momento de expresión de la voluntad popular aparece
toda serie de contaminantes, la democracia está en peligro; peor aún,
si de manera elaborada y minuciosa se ha tejido una serie de prácticas
sociales, todas encaminadas a falsear la expresión de los ciudadanos
y a erosionar ese momento sacratísimo de construcción colectiva del
destino y las promesas que la sociedad se hace sobre su futuro.
El clientelismo, la manipulación de los contratos para pagar favores
pasados y comprar los futuros, hipoteca la voluntad de electores
y elegidos a un sistema perverso que se alimenta en cada proceso
electoral. A ello se suma la presencia de dineros ilícitos y, no solo
eso, de organizaciones criminales en las campañas, son los signos
externos de un contravalor que ya echó anclas en la vida nacional: la
mercantilización de la política. Hay entonces una demanda y una oferta
que se mueven al compás de las inexorables leyes del mercado. Como
ese mercado es subterráneo, oligopólico y clandestinos los agentes,
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
MAGISTRADO SALA DE CASACIŁN CIVIL
15
la impunidad está casi asegurada, pues se crea un tramado de connivencias
casi imposible de expugnar. Hay códigos de “honor” en la
política, solidaridades y complicidades próximas a los acuerdos de las
sociedades secretas. Lo comunitario se vuelve una identidad hermética,
cerrada, un gueto que recicla un ethos local inadmisible.
A ese espurio mercado ingresaron como demandantes los narcotraficantes.
En busca de un producto y con la palanca de los dólares
se propusieron controlar los centros de las decisiones que podían
afectarlos y, en general, de la vida nacional. Y en la demanda se involucraron
también los grupos paramilitares, interesados en sumar
al control militar el control político que les asegurara, de alguna
manera cierta, legitimidad y prosperidad en sus negocios, entre otros
para dar un zarpazo a los recursos del erario y de la salud, como
ingreso complementario. Esta estrategia emergente que tiene como
objetivo el presupuesto, en la forma de contratos y recursos para la
salud y las obras públicas, funde en una sola caja el presupuesto
nacional y los ingresos por narcotráfico, palanca económica que sin
duda avasalla cualquier genuina expresión de la voluntad popular
que, casi desaparecida en la periferia, apenas subsiste precaria e
impotente en algunas grandes ciudades en ciertas manifestaciones
de independencia política.
Los aparatos políticos regionales estaban en oferta. Estado de cosas que,
sumado a la ausencia de discurso político y la carencia de ciudadanía,
fue el terreno feraz en que esas nuevas formas realizaron fluidamente
la penetración. No hay en lo local y regional una verdadera sociedad
civil, el concepto de ciudadanía está diluido y los partidos políticos
son apenas un apéndice débil al servicio de clanes familiares. Así, el
ejercicio de la política y las condiciones para la participación son en
Colombia un asunto del mapa genético familiar, los cargos y honores
Corte Suprema de Justicia • Revista 21

se reparten y suceden por apellidos, se heredan a la muerte del cacique
y se endosan en caso de la pérdida de investidura. Esto facilitó, sin
duda, la penetración, pues en este escenario basta que los intereses
siniestros comprometan a uno de los miembros de la familia o del clan
para apropiarse de toda la organización constitutiva de las estructuras
electorales. Esas estructuras familiares locales son la columna regional
del poder, están en capacidad de aglutinar cargos de elección popular,
no solo municipales y departamentales, sino de reclamar representación
nacional para sus miembros. La fortaleza de esas estructuras
familiares les permite obrar con una dinámica independiente de los
partidos, pueden cambiar de partido o formar movimientos cívicos
de rígida disciplina vertical basada en la autoridad parental o los
sustitutos de ella y amparada en los códigos del silencio familiar. Esta
especial rigidez es terreno abonado para la penetración por intereses
siniestros, que mediante la violencia o el dinero se apropian de la
empresa política familiar y sojuzgan a sus propios miembros en un
proceso que degrada aun al propio clientelismo a nuevas formas con
dinámicas que los clanes políticos tradicionales no pueden controlar.
Del halago, el engaño y el pago por el voto se pasa a la amenaza, al
atentado personal, a la desaparición física y a las tenebrosas candidaturas
únicas, que simplifican enormemente la tarea de eliminación
de la soberanía popular. En una combinación perfecta de todas las
formas de supresión de la genuina voluntad popular se recurre a la
falsedad de registros; amenazas y atentados a funcionarios y testigos
electorales, los mismos que en otros casos participan en la corrupción,
sin prescindir de la sofisticación del fraude electrónico.
Toda esta retrospectiva permite ver que las amenazas a la democracia
son cada vez mayores, preocupación que se acrecienta con vista en la
desaparición de los partidos políticos, pues una democracia sin partidos,
con una opinión pública claudicante y una muy débil sociedad
civil, difícilmente puede subsistir.
Por todo ello es apremiante concebir la dimensión que tiene la intervención
de los jueces en la tarea titánica de limpiar los canales de
expresión de la democracia, deber reconstituyente rodeado de toda
serie de amenazas y peligros.
El desafío institucional consiste en garantizar, sin concesión ni espera,
que la Corte Suprema de Justicia no sea interferida en sus decisiones,
sea cual fuere el resultado, pues de entrada debe haber equilibrio total
entre las posibilidades de absolución y de condena a quienes sean
juzgados en esta operación para salvar la democracia. La legitimidad
del sistema no puede depender del resultado de las investigaciones,
sino de valores superiores, entre ellos el más caro, la independencia
de la Corte Suprema.
Infortunadamente, la singular personalidad del Presidente de la República
ha involucrado a mala hora un debate que puede tener muchas
lecturas y que es disolvente en términos institucionales para todos. En
una retrospectiva condensada puede verse cómo el Presidente pasó de
un apoyo irrestricto a la Corte Suprema de Justicia a una clara toma
de partido a favor de la Corte Constitucional de quien dice debe ser
el órgano de cierre del sistema. Así lo pregonó en la celebración de
los 15 años de la Constitución de 1991, en el aniversario de los 120
Corte Suprema de Justicia • Revista 21 16
años del recurso de casación y lo ratificó en un evento público de la
Corporación Excelencia en la Justicia. Este alinderamiento del poder
presidencial es, por lo menos, inconveniente por inoportuno.
Es inoportuno porque, estando próxima la postulación presidencial de
tres magistrados para la Corte Constitucional, no parece prudente que
el Presidente reclame un ensanchamiento aun mayor de los poderes de
ese Tribunal Constitucional, quien de juez constitucional pasó a ser el
juez máximo de causas particulares, entre las cuales han estado en el
pasado las que se siguieron contra los congresistas. Con la propuesta
presidencial se produce un desequilibrio grave porque inclina la balanza
de la justicia en favor de un cuerpo en el que el Presidente tiene
definitiva incidencia personal y política, y porque abre un espacio para
el cuestionamiento sobre la bondad de que, en últimas, un cuerpo
judicial de origen congresual sea el juez de los congresistas, todo bajo
la consigna de depositar en la Corte Constitucional una función de
cierre de los procesos penales.
Esta posición presidencial causa un enorme daño a la institucionalidad,
especialmente a la propia Corte Constitucional, pues no debe someterse
ese cuerpo a la necesidad de resolver en últimas si sus electores directos
o indirectos han cometido delitos. Constitucionalmente el juez de
esas causas es y debe ser exclusivamente la Corte Suprema de Justicia.
Además, el signo de la propuesta del Presidente de la República deja
un cierto sabor autoritario pues al pedir más poderes para un tribunal
en cuya integración tiene un papel fundamental, es como pedir más
poderes para sí1 , y exponer la institucionalidad a la conjetura de que
ubicar a la Corte Constitucional como órgano colocado por encima
de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado equivale a
convertirlo en el último juez penal de los congresistas y de la posibilidad
de pérdida de sus investiduras.
Es inoportuno plantear ante la opinión pública que los senadores, o sus
suplentes, cuando aquellos estén comprometidos penalmente, sean
a la vez reos y electores de su juez último. No es suficiente garantía
que el senador juzgado no pueda participar directamente, pero sí su
suplente, en la elección de magistrados de la Corte Constitucional,
estos, con vocación de ser jueces penales de los senadores, por obra
de su irrupción en espacios ajenos.
Nada más inconveniente al sistema y a la legitimidad institucional
que propiciar la ruptura de la competencia constitucional que debe
ejercer de modo exclusivo la Corte Suprema de Justicia, competencia
que puede ser erosionada, como en el pasado ha ocurrido, por la
intervención de la Corte Constitucional bajo el pretexto de que es
menester la protección de los derechos fundamentales en el proceso,
como si la protección de los derechos no fuera la razón misma de la
existencia del proceso y de la propia Corte Suprema de Justicia. La
1 Este escenario es propicio para preguntarse, desde la óptica del
debate Karl Schmith/Hans Kelsen: ¿Quién debe ser el defensor de
la Constitución? ¿Quién, en últimas, es el autorizado para llenar
de contenido la ‘norma fundamental’, un Tribunal Constitucional
independiente y democrático, o el Presidente como guardián del
‘elemento político’?

sola posibilidad de que así ocurra causa daño a todos y, primero, a la
propia Corte Constitucional.
En el pasado las elecciones de magistrados de la Corte Constitucional
por el Senado de la República han sido procesos de poca resonancia.
En verdad, jamás se han presentado los episodios que rodearon la
integración del Consejo Nacional Electoral. No obstante, nada garantiza
que las nuevas elecciones de magistrados de la Corte Constitucional
por parte del Senado sean igualmente tranquilas.
A pesar del sosiego, tranquilidad y transparencia que han rodeado
hasta ahora la elección por el Senado de los magistrados de la Corte
Constitucional, es notorio el designio de sus magistrados de ampliar
sin límites las competencias de ese Tribunal, hasta llegar a desplazar
al Consejo de Estado y a la Corte Suprema de Justicia de sus naturales
competencias constitucionales, entre ellas el juzgamiento de los congresistas
y la aplicación de la sanción de pérdida de la investidura.
La preocupación por la injerencia del Presidente y del Senado de la
República en la integración de un tribunal que se apropió de funciones
judiciales en casos particulares, que no se limita al estricto
control político del balance de poderes, se acrecienta enormemente
por el ascendiente del mandatario, el momento y la intensión de esa
intervención. La contundencia del discurso del Presidente viene a
reforzar la tendencia expansiva y avasallante que ya hoy forma parte de
la personalidad institucional de la Corte Constitucional, que aun sin la
consigna presidencial ha llegado a extremos insospechados en la monopolización
del poder de decisión sobre casos particulares confiados
constitucionalmente a otros jueces. En ese contexto, el estandarte de
los magistrados postulados por el Presidente y elegidos por el Senado
no será neutral, pues, en la práctica, el Presidente y sus fuerzas en el
Senado les otorgarán una investidura con el mandato, antes inexistente,
ahora explícito y contundente, de erigirse en el órgano único
de cierre, que no es otra cosa que la aniquilación de las competencias
constitucionales de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado,
y el desquiciamiento de la Constitución de 1991. Así las cosas, como la
consigna política del Presidente de la República es la consolidación de
la Corte Constitucional como el órgano supremo y esa será la enseña
de sus elegidos, no queda otro camino a la Corte Suprema de Justicia
y al Consejo de Estado, que en esto dependen de sí mismos, que dar
una respuesta política meditando con perspectiva histórica el papel
que han de cumplir en su momento, so pena de la desaparición por el
vaciamiento de sus funciones constitucionales, cometido aniquilatorio
que ha contado con la entusiasta celebración de ese otro ente de origen
político: el Consejo Superior de la Judicatura.
Según el artículo 235, numeral 3°, de la Carta Política, corresponde a
la Corte Suprema de Justicia “investigar y juzgar a los miembros del
Congreso”. Igualmente, el artículo 186 de la Constitución establece
que: “De los delitos que cometan los congresistas conocerá en forma
privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar
su detención. En caso de flagrante delito podrán ser aprehendidos y
puestos inmediatamente a disposición de la misma corporación”. Estas
normas son las mismas que estaban vigentes cuando en 1998 la Corte
Suprema de Justicia daba los primeros pasos para el juzgamiento de
17
los 108 representantes que absolvieron al Presidente Samper, con su
claridad y contundencia, en ese entonces la Corte Suprema de Justicia
fue sustituida en su competencia constitucional mediante una acción
de tutela que cambió lo que se había dicho en sede de control de constitucionalidad
por la propia Corte Constitucional, decisión adoptada
por una precaria mayoría de 5 votos, uno de ellos depositado por un
magistrado que en su conciencia se consideraba impedido, pero a
quien no se le atendió en el ruego por el que se negaba a participar
en los debates y en la decisión.
Es urgente entonces reclamar que en esta coyuntura histórica se
preserve la institucionalidad, para que, una vez se hallen andando
las investigaciones, unos jueces no puedan ser sustituidos por otros,
en particular para que se preserve la garantía de que el juicio contra
los congresistas comenzará y terminará en la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia sin interferencia alguna. Naturalmente,
el temor de que ocurra esa injerencia está fundado en los
antecedentes, los que a las claras muestran la posibilidad de que esa
invasión ocurra.
La verdad histórica, más tozuda que todas esas construcciones jurídicas
hechas ad hoc, se ha encargado de mostrar el escaso valor social de las
absoluciones hechas al margen o contra la institucionalidad. El conocido
proceso 8.000, que fue originado en los más graves episodios de
corrupción política del siglo pasado, fue cerrado mediante una decisión
dividida de la Corte Constitucional que desplazó a la Corte Suprema de
Justicia en su función de juez natural. Esta decisión cuestionada en su
momento, tomada con una mayoría precaria, sirvió de Ley de Punto
Final al proceso contra el Presidente y los congresistas que entonces
lo absolvieron. Aquellos sucesos y otros recientes muestran la ruptura
radical que hay entre la realidad y la forma, en especial cuando esta
encubre actuaciones inspiradas en la coyuntura y en la dominación
transitoria carente de legitimidad institucional.
La cosa juzgada, valor fundamental en todo ordenamiento jurídico y
sin el cual la seguridad jurídica es imposible, se erosiona severamente
cuando se fracturan las instituciones diseñadas para estabilizar los
conflictos sociales y políticos en el largo plazo, para dar paso a soluciones
transitorias de coyuntura. Así, la historia reciente muestra
pertinazmente cuán mal cerrados quedaron los procesos judiciales
relativos al holocausto del Palacio de Justicia, los magnicidios de Luis
Carlos Galán y de Álvaro Gómez, la financiación de otras campañas
políticas. En el mismo capítulo de heridas abiertas a la institucionalidad
está la absolución al Presidente Samper y la absolución a los jueces
que lo absolvieron hecha por la Corte Constitucional cuando cerró el
proceso seguido contra ellos, en abierto desdoro de la competencia
de la Corte Suprema de Justicia. Los fantasmas de todas esas patologías
graves de la vida nacional, para los cuales el sistema no dio una
solución real sino una salida más política que jurídica, deshacen la
institucionalidad e inhiben la construcción de ese acumulado de capital
moral necesario para la construcción del futuro.
Si en el llamado choque de trenes los políticos corren presurosos a elegir
estratégicamente un vagón, la sociedad civil no puede tolerarlo.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21

La misión del tribunal
supremo
Introducción
La contemporaneidad y sus innovaciones en el
derecho llevan a la irremediable necesidad de
repensar todas las instituciones jurídicas y, por
consiguiente, el proceso como instrumento de
tutela de los derechos de las personas. Una visión
panorámica sobre los problemas que presenta el
quehacer de los tribunales de casación en el mundo, y particularmente
en Colombia, como máximos rectores de la justicia ordinaria, se podría
concretar, entre otros, en los siguientes puntos:
• La incursión de mecanismos de amparo para la protección de
derechos fundamentales, han puesto a otros tribunales diferentes
del de casación a cumplir tareas nomofilácticas que en cierta
medida compiten con el trabajo de casación. Se hace necesario
precisar la órbita de dichos tribunales para evitar la duplicación
de competencias en la misma función para la defensa del orden
jurídico.
• Los tiempos del recurso de casación y en general del proceso no
pueden ser los de antes. El momento actual exige la definición
pronta y rápida de los litigios. La tradicional demora del proceso
ordinario, dentro del cual se comprende la etapa casacional,
causa descrédito a la Administración de Justicia y lleva a que
otros mecanismos de amparo tengan un mejor sabor entre los
usuarios.
• El proceso escrito y las diferentes clases del mismo hacen demorado
su trámite, además de dificultoso.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
PRESIDENTE SALA DE CASACIŁN CIVIL, 2006
18
• La selectividad del recurso de casación, solamente para aquellas
cuestiones de gran monto económico, hace que no sea de
buen recibo por la gente en general, que tiene cuestiones no
muy cuantiosas pero definitivas para su vida en sociedad. La
casación no es cercana a las personas, por lo menos en aspectos
patrimoniales.
• El carácter dispositivo del recurso de casación contraviene las
expectativas actuales de que sobre todo propósito, en la finalidad
que se persigue con el proceso, incluido su recurso extraordinario,
debe primar la justicia.
Para comenzar a plantear algunas posibles soluciones a esta problemática,
previamente debemos realizar ciertas reflexiones y revisar
algunos paradigmas que desde que se originó la casación en el corazón
del Estado liberal se han venido presentando.
1. Los fines de la casación en el Estado constitucional
de derecho
Revisemos qué es lo que debe pretenderse con la casación, es decir,
si los fines clásicos siguen siendo válidos o si debemos reformularlos
en un Estado constitucional de derecho.
Es necesario distinguir entre fines, medios y consecuencias derivadas
de la casación.
Para algunos la unificación de la jurisprudencia es uno de los fines
primordiales de la casación. Ello no es así, es apenas una de las
consecuencias obtenidas, un resultado inevitable. La labor principal

de un tribunal supremo es la defensa del derecho, o mejor, del ordenamiento
jurídico. Sin embargo, de no existir una jurisprudencia
uniforme, creada por el más alto tribunal de justicia, el resultado final
sería anárquico, pues existirían tantas posibles soluciones como casos
particulares se presentan a diario.
La unificación de la jurisprudencia no es, por tanto, el fin que se pretende
con la casación, sino el medio a través del cual se materializa
la defensa del ordenamiento jurídico como su principal objetivo.
1.1. La finalidad nomofiláctica de la casación
La palabra nomofilaquia viene del griego, nomos= ley o norma y
filake= salvaguarda o defensa; que unidas significan la salvaguarda
de la ley o defensa de la norma.
El motivo que justifica la casación es la defensa de la norma violada
mediante providencia judicial.
La casación es un instrumento que actúa en defensa del ordenamiento
jurídico, tanto cuando el derecho es violado por providencia judicial
como cuando, sin existir dicha violación, la Corte de Casación se pronuncia
sobre un determinado punto, para que sea la guía de futuros
pronunciamientos judiciales. Entendiendo el ordenamiento jurídico
en su concepción sistemática, comprensiva de todo tipo de normas,
tanto las de orden constitucional como las legales y reglamentarias y
concebido como un todo coherente y pleno.
Además, entendemos el ordenamiento jurídico en una concepción
monista, compuesto por legislación y sentencia, esta última entendida
como parte de un todo que crea y aplica derecho al caso concreto.
El juicio concreto del juez, ajustado o no a la ley, justo o injusto, es
el único derecho indiscutible en el caso individual. La función es
jurisdiccional, en cuanto emiten una norma (la sentencia) para el
caso concreto.
Sentencia y norma no son conceptos jurídicos antagónicos o enfrentados,
sino complementarios, son vertientes del mismo propósito. Son
conceptos no contrarios sino sucesivos, a manera de lo cóncavo y lo
convexo, que pertenecen a la misma estructura del derecho.
La unificación de la jurisprudencia no es
el fin que se pretende con la casación, sino
el medio a través del cual se materializa la
defensa del ordenamiento jurídico como su
principal objetivo.
19 Corte Suprema de Justicia • Revista 21

1.2. La fuerza vinculante de la casación
Es indudable la fuerza vinculante o persuasiva de la sentencia emitida
por la Corte Suprema de Justicia. Los jueces y tribunales fundamentan
sus decisiones apoyados en fallos del Tribunal de Casación. No
solamente los jueces, sino cualquier autoridad, buscan sobremanera
apoyar sus criterios en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Sus sentencias son argumentos de autoridad para justificar todo tipo de
providencias, conceptos, dictámenes, etc. El propio legislador en sus
exposiciones de motivos cita jurisprudencia de la Corte de Casación.
Esto no significa que la jurisprudencia de la Corte Suprema sea plenamente
vinculante o exclusivamente de su producción creativa.
El principio de la autonomía judicial se mantiene; perfectamente un
juez puede apartarse de decisiones de la Corte Suprema señalando las
razones y motivos que justifiquen su posición y quizás sus criterios
provoquen un cambio jurisprudencial. O puede tratarse de un punto
que no ha tenido ningún desarrollo jurisprudencial y es la decisión del
juez de instancia la que motive el pronunciamiento en casación.
Ahora, si el juez se revela sin razón ni fundamento, el control estará
en la posibilidad de que esa sentencia llegue a la Corte de Casación
y sea aniquilada en defensa del orden jurídico.
También la Corte de Casación puede apartarse de sus propios antecedentes
cuando existan razones para el efecto, producidas por cambios
sociales o en las costumbres de los pueblos.
Esta dinámica es la que evita el anquilosamiento de la jurisprudencia
y del mismo orden jurídico, sin tener que llegar a la obligatoriedad
del precedente, ahora tan en boga en la teoría jurídica, que recorta
la autonomía del juez y nos lleva a un sistema dogmático y cerrado,
donde la evolución solamente puede venir de la cabeza a los pies, y
no al contrario como debería de ser, pues es el juez de las instancias
quien se encuentra en contacto directo con el caso, sus partes, la
prueba, y quien –por consiguiente–, debe ser el motor del cambio
que impulse la jurisprudencia.
Sentencia y norma no son conceptos jurídicos
antagónicos sino complementarios, son vertientes
del mismo propósito, a manera de lo cóncavo y
lo convexo, que pertenecen a la misma estructura
del derecho.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21
20
“Nunca la deseada uniformidad jurisprudencial con la fijación
de criterios inamovibles que en nada favorecerían la finalidad
nomofiláctica que está llamada a cumplir la casación” 1 .
La legalidad se defiende no solamente aplicando el criterio que se ha
considerado tradicionalmente correcto, sino adaptando la interpretación
de la norma a la realidad mutante y cambiante y ello solamente
es posible con la autonomía del juzgador.
1.3. La materialización de la función nomofiláctica
Muchas son las maneras como cumple la casación su defensa del
ordenamiento jurídico. Lo hace conformando, uniformando, actualizando,
agilizando, etc.
Todos los jueces y operadores jurídicos, en sus providencias, realizan
el derecho objetivo y en cierta forma efectúan una nomofilasis en
forma indirecta. Sin embargo, lo que hace la Corte Suprema en casación
es singular, precisamente por estar en la cúspide de los tribunales
logrando aglutinar la dispersión y la amalgama interpretativa de todos
los que la preceden. Esto no sería posible si no estuviera en el punto
más alto de la justicia ordinaria. No es pues la casación misma la que
ejerce la nomofilasis (todos los recursos podrían ejercer esta misma
función), sino la circunstancia de encontrarse en la cima y que tal
decisión no sea susceptible de recurso alguno. “Con ello estaremos
intentando hacer efectiva la necesaria unidad de criterio en las
decisiones judiciales, y como corolario de ello, la coherencia exigible
de todo ordenamiento jurídico” 2 .
a) Actualización de la ley
Desde su promulgación la ley empieza a envejecer. La labor de la
jurisprudencia es mantener esa ley actualizada.
La función de la casación radica en mantener esa letra vigente con las
exigencias cambiantes de la realidad social.
Ha sido clara la labor de la jurisprudencia de la Corte Suprema en ese
trabajo de actualización de la ley. Basta citar algunos ejemplos:
• Riesgo creado en responsabilidad extracontractual.
• Perjuicio moral.
• Filiación natural con restrospectividad.
• Responsabilidad por contaminación ambiental.
• Prueba de ADN.
b) Labor creadora o integradora del ordenamiento
jurídico
La jurisprudencia garantiza la plenitud hermética del ordenamiento
jurídico. Debe suplir sus vacíos y llenar sus espacios cuando el le-
1 Buendía Cánovas, Alejandro. La casación civil. Dijusa, Madrid,
2006. Pág. 165.
2 Buendía... Ob. cit. Pág. 168.

gislador no lo ha hecho. No puede el juez dejar de fallar pretextando
silencio a falta de legislación. Al respecto señala el Artículo 48 de
la Ley 153 de 1887 lo siguiente:
“Los jueces y magistrados que rehusaren juzgar pretextando
silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en
responsabilidad por denegación de justicia”.
Son innumerables los casos en los cuales la Corte Suprema ha cumplido
con esta finalidad. Observemos algunos de ellos:
• Abuso del derecho.
• Enriquecimiento sin causa.
• Teoría de la imprevisión.
• Sociedad de hecho entre compañeros.
c) Labor unificadora de criterios
Es el medio más importante con que cuenta la labor nomofiláctica de
la casación. Incluso se le confunde con su labor esencial.
La sentencia casacional se convierte en un referente para seguir por
los tribunales en sus futuras decisiones.
La sentencia forma parte del ordenamiento
jurídico al ser la respuesta concreta a una
situación de conflicto y, en ella, difícilmente se
pueden separar los hechos del derecho.
Si en un Estado existiese un solo tribunal para dirimir todos los conflictos
no habría problema alguno. La realidad es que son muchos y
se produce discordancia en la aplicación de la ley. La casación logra
esa coherencia y unidad del sistema.
Por ello, quienes afirman que sobra la Corte Suprema de Justicia lo
que en realidad están manifestando es su rampante ignorancia de
lo que es un sistema jurídico y de cómo se mantiene, a través de la
casación, su unidad y su coherencia.
El instrumento que hace posible la coherencia y unidad de un sistema
jurídico es la casación. “Mediante la casación se traslada hacia la
unicidad interpretativa la multiplicidad inicial de criterios de los
órganos llamados a decidir. Con ello se canalizan y recogen todas
las interpretaciones judiciales para concluir en una única y última
definición. El recurso casacional sirve, pues, para intentar hacer
realidad en el plano judicial aquella coherencia exigible en cualquier
ámbito del ordenamiento jurídico” 3 .
3 Buendía.... Ob. cit. Pág. 195.
21 Corte Suprema de Justicia • Revista 21

Como se ha dicho, lo anterior no significa que la uniformidad jurisprudencial
sea el fin de la casación, sino el medio para conseguirlo.
La uniformidad no es sino el ropaje externo, de una finalidad interna
y subyacente que es la defensa del ordenamiento jurídico.
No solamente cuando se presenta la disparidad de criterios cumple la
jurisprudencia casacional su labor unificadora. También se cumple el
mismo propósito cuando se adelanta a los hechos, fijando una posición
sobre un tema nuevo, que no ha sido objeto de pronunciamientos,
antes de que se produzcan las discrepancias. Para este propósito, el
recurso debería ser lo suficientemente ágil y versátil, que pueda ocupar
a la Corte de Casación del tema en forma oportuna y no cuando ya han
pasado muchos años y se ha producido la disparidad de criterios. De
allí la vital importancia de que los tiempos de definición del recurso
sean oportunos. En estos casos la decisión será un modelo por seguir
en casos análogos.
Incluso, la labor unificadora se realiza sin necesidad de que se presente
una violación al sistema legal, cuando la Corte Suprema considera
ajustada la decisión de un tribunal y no la quiebra y ello se convierte
en el referente para seguir por otros tribunales.
Se dice que dentro de la Corte a veces pueden presentarse discrepancias
que van en contra de la tarea unificadora. Puede suceder, pero
el argumento se convierte precisamente en estribo de defensa de la
existencia de los tribunales de casación, pues si ello sucede en un
tribunal único y de cierre, ¿qué podría decirse si no existiera y cada
tribunal fallara a su criterio, sin orientación de ninguna clase?. Por
ello se torna necesaria la existencia de un tribunal señero de unificación
de criterios que procure evitar la anarquía en la interpretación
de la norma y, consecuencialmente, en la defensa del ordenamiento
jurídico en su conjunto 4 .
Ahora, ¿por qué concluir, que la posición de la Corte Suprema como
del Tribunal de Casación, que se privilegia, prevalece sobre todos los
demás tribunales es la correcta, es decir, la que permite el sistema jurídico?
El cuestionamiento parte de una concepción dualista entre ley y
sentencia, entre legislación y jurisdicción, según la cual la sentencia es
mera aplicación de la ley. Desde ese enfoque podría decirse en ciertos
casos que la decisión del Tribunal de Casación no es la querida por la
ley. Pero en una concepción monista, aceptada por la doctrina actual 5 ,
según la cual la sentencia casacional no es otra cosa que el desarrollo
de la norma (sentencia y norma pertenecen a la misma estructura), la
objeción planteada carece de todo fundamento. Como indica Taruffo,
el tribunal casacional como cualquiera otro órgano jurisdiccional, no se
coloca frente a un enunciado normativo en una posición meramente
cognoscitiva de identificar y aclarar el contenido de la ley, sino en una
situación operativa, de quien ante varios significados posibles decide
4 Buendía... Ob. Cit. Pag. 198.
5 Buendía... Ob. Cit. pag. 199.
6 Citados por Buendía... Ob. Cit. pag. 199
Corte Suprema de Justicia • Revista 21
22
acoger uno y aplicarlo como válido, por considerarlo el más correcto o
el más adecuado. En idéntico sentido, Ferrajoli señala que el tribunal
casacional, al ejercer su labor de denotación e interpretación en su
labor jurisdiccional, no está desempeñando una labor meramente
cognoscitiva, sino una labor que es siempre el fruto de una elección
práctica respecto de hipótesis interpretativas alternativas. Luego
la sentencia casacional, como todas las sentencias, será creación y
desarrollo de lo establecido en la norma y por tanto su contenido
no podrá ser considerado contrario a la ley, sino fijación de aquella,
eso sí con diferencia esencial respecto a otras sentencias, por ser la
única y última, lo que la singulariza de todas las demás, en su tarea
unificadora y en consecuencia nomofiláctica 6 .
Partiendo de esa concepción monista del binomio legislación–jurisdicción,
en virtud de la cual se le permite a la sentencia cierta función
creadora, tenemos que la finalidad de la jurisprudencia no es tanto
la uniformación o unificación de jurisprudencia, como la defensa del
ordenamiento jurídico. Por ejemplo, si todos los tribunales estuvieran
de acuerdo sobre una interpretación de la ley en un determinado
asunto que vulnera el ordenamiento, si la función fuera la uniformidad,
no se justificaría la casación para ese caso, por no existir
disparidad de criterios. En esos casos se justifica la intervención del
Tribunal de Casación precisamente porque la finalidad es la defensa
del ordenamiento jurídico, pues aun en ausencia de contradicciones
jurisprudenciales se está produciendo una incoherencia en el ordenamiento
jurídico, concretamente, en sus normas generales (leyes) y
sus normas particulares (sentencias), que claramente contravienen
lo establecido por el legislador. La unidad y la coherencia, siempre
necesarias para que podamos hablar de ordenamiento jurídico, se
sacrifican en estos eventos.
La casación se convierte de esta manera en el instrumento procesal
idóneo con el que se podrá combatir este tipo de incoherencias
posteriores, es decir, las que se producen en el terreno judicial como
consecuencia de la interpretación de las normas realizada por los
jueces. Sin ella y sin la jurisprudencia uniformadora que dimane
de las sentencias casacionales, difícilmente podremos hablar de un
ordenamiento sistemático, e incluso hablar propiamente de ordenamiento
jurídico.
1.4. Otros fines que se realizan con la casación
Tradicionalmente, cuando se estudian los fines de la casación, se
contraponen el fin público o nomofiláctico conocido como el ius
constitutionis y el ius litigatoris, o fin privado que es la tutela de los
derechos de los recurrentes.
La realidad es que allí no están todos los fines que se cumplen con
la casación. Hoy en día aparecen los llamados fines indirectos, de
raigambre constitucional, como son los derechos fundamentales recogidos
en la Constitución colombiana y que a su vez son derivados de
los principios de unidad y coherencia que supone todo ordenamiento
jurídico. Son, por ejemplo, el de igualdad frente a la ley (Art. 13); el

Al Tribunal de Casación se le debiera permitir
el examen y valoración de las pruebas, al igual
que a los tribunales de apelación. Sólo así se
defenderá adecuadamente el orden jurídico.
principio de seguridad jurídica; el del debido proceso (Art. 29), el de
acceso a la justicia (Art. 229), todos ellos defendidos por la casación
al amparo de su función nomofiláctica.
a) El ius litigatoris
La finalidad que el proceso persigue no es otra que la tutela de los
derechos reconocidos en la Constitución y en la ley. En este sentido
el proceso no es sino “el instrumento con el cual los ciudadanos, a
través de los órganos jurisdiccionales, piden y obtienen la tutela
judicial efectiva que la Constitución les otorga en defensa de sus
derechos e intereses legítimos, cuando consideran que han sido
vulnerados” 7 . El proceso es el instrumento máximo para la tutela de
los derechos de las personas, de toda índole, incluso los llamados ahora
fundamentales. En este orden de ideas, la garantía de justicia y de
debido proceso que la Constitución consagra se realiza y consigue a
través del proceso. El proceso es el cauce para que las personas puedan
reclamar la tutela de sus derechos y es el medio por el cual los órganos
judiciales cumplen con su función. No puede perderse la perspectiva
de que la razón de ser de todas las instituciones jurídicas, incluyendo
el proceso y la casación, no es otra que la justicia.
Los exámenes en las segundas instancias son limitados, en una u otra
medida, como no permitir debate probatorio o tenerlo muy restringido
en la segunda instancia y ello afecta el ius litigatoris.
El ius constituciones y el ius litigatoris no son contrarios, sino que
se complementan.
El fin principal de la casación es el nomofiláctico, pero ello no puede
llevar a desconocer que la casación como recurso extraordinario se
presenta dentro del proceso y que el fin último de este es tutelar
derechos de los litigantes y, en definitiva, la obtención de la justicia.
El cumplimiento de la labor nomofiláctica incide indirectamente en
la resolución del caso concreto y, en consecuencia, en la protección
de los derechos de los litigantes 8 .
Por tanto, con una sentencia de casación se satisfacen los dos intereses
y no puede decirse que uno prime sobre el otro. Por un lado,
el interés público de la colectividad, en la necesidad de restablecer la
seguridad jurídica quebrantada por una errónea aplicación de la ley
y, por otro lado, el del litigante, pues la sentencia define el litigio. No
puede desconocerse que la casación cumple esta segunda finalidad,
al tiempo que cumple con la defensa del orden jurídico.
La casación tradicionalmente ha sido un recurso limitado en cuando a
los asuntos, a la cuantía y a las posibilidades del Tribunal de Casación.
Sus limitaciones obedecen a la necesidad creada de limitar los recursos
de casación y a la idea de que no puede convertirse en una tercera instancia;
de allí la creencia según la cual el Tribunal de Casación debería
concentrarse en cuestiones solamente jurídicas y no fácticas.
Se ha creado un paradigma en la distinción entre lo de hecho y lo de
derecho en casación, distinción de raigambre histórico y por demás
artificiosa. El hecho y el derecho son inseparables. “Donde quiera
que haya un fenómeno jurídico –señala Miguel Reale– hay siempre
y necesariamente un hecho subyacente; un valor que confiere
determinada significación a ese hecho, y, finalmente, una regla
o norma que representa la relación o medida que integra uno de
aquellos elementos en el otro; el hecho en el valor. Tales elementos
(hecho, valor y norma) no existen unos separados de otros, sino
que coexisten en una unidad concreta, de tal modo que la vida del
Derecho resulta de la integración dinámica y dialéctica de los tres
elementos que lo integran” 9 .
En igual sentido, Stammbler advertía que el derecho no es otra cosa
que el medio de organización social de los seres humanos y los conflictos
de intereses que entre ellos se presentan. Hecho y derecho son
inseparables. La distinción no es defensable.
Lo propio puede predicarse del proceso. La sentencia forma parte
del ordenamiento jurídico al ser la respuesta concreta a una situación
de conflicto y en ella difícilmente se pueden separar los hechos del
derecho. La etapa de decisión judicial entremezcla toda una serie de
juicios históricos, lógicos, críticos. ¿Cómo podrían obviarse los juicios
históricos en la valoración de la norma? 10 Por ello la separación entre
hecho y derecho no es sino un artificio. Lo propio sucede con la
casación, no es posible establecer el derecho aplicable sin tener en
cuenta las circunstancias fácticas del caso.
Por lo anterior, no consideramos de recibo la prédica de reducir
la casación solamente a la vía directa. Perdería una de sus grandes
funciones para el ius litigatoris.
Lo que hace particular a la sentencia de casación es que se dicta por
el único y máximo tribunal, el más alto y último y que contra ella no
cabe recurso alguno y por eso el recurso es extraordinario. La Corte
Suprema, más que sancionar una supuesta violación del derecho,
7 Buendía... Ob. cit. pág. 207.
8 Buendía... Ob. cit. pág. 209.
9 Reale, Miguel, citado por Buendía... Ob. cit. pág. 221.
10 Buendía... Ob. cit. pág. 222.
23 Corte Suprema de Justicia • Revista 22

corrige su errónea determinación. De esta manera se logra la finalidad
nomofiláctica y, de paso, su finalidad protectora del ius litigatoris.
También se ha creado otro paradigma señalando que la cuestión
probatoria debe ser ajena al examen de casación. Se trata de otra
artificiosa proscripción para la casación al señalar que los tribunales
encargados de decidir el recurso deben tener limitaciones en
el examen y valoración de las pruebas. Al igual que la proscripción
sobre cuestiones fácticas, la finalidad es la misma, hacer que a los
tribunales de casación lleguen menos recursos.
Al Tribunal de Casación se le debieran permitir el examen y valoración
de las pruebas, al igual que a los tribunales de apelación. Solamente
de esa manera se defenderá adecuadamente el orden jurídico.
Si lo que se busca es reducir el ámbito de la casación, para ello existen
otras vías, como la casación discrecional, pero en nada contribuye a
la función nomofiláctica recortar el espacio y la competencia al juez
de casación.
El fin del proceso es precisamente la justicia al caso concreto y
para poder conseguirla debe haber consideraciones de hecho y de
derecho, en el orden dogmático y pragmático y las pruebas son el
conjunto de medios sobre los cuales se pretende llevar convicción al
órgano jurisdiccional acerca de lo debatido en juicio y por ello, para
poder pronunciarse al respecto, el tribunal debe examinar dichos
medios probatorios. Para que la Corte de Casación pueda averiguar
si ha existido tal violación de norma jurídica necesariamente deberá
hacerlo mediante el examen de los hechos y de las pruebas que a esta
conducen. Solo así el juzgador podrá pronunciarse en forma razonable
sobre una supuesta violación al orden jurídico.
Este examen que hace el juez ordinario no lo hace y no le incumbe
al juez del amparo constitucional o de la tutela. No olvidemos que en
Corte Suprema de Justicia • Revista 21
24
la concepción monista que profesamos, derecho y sentencia forman
parte del orden jurídico, por ser aquella la respuesta concreta ante
determinada situación de conflicto.
2. La casación como instrumento de protección de los
derechos fundamentales
Decíamos que todo el proceso es instrumento de protección de derechos
fundamentales y, por ende, también el recurso extraordinario
de casación cumple idéntica finalidad.
La Constitución es la cúspide del sistema normativo y de ella dimanan
una serie de principios que deben ser acatados. Los principios de
igualdad ante la ley y seguridad jurídica, por ejemplo.
Las Constituciones han cambiado en los últimos tiempos; históricamente
tuvieron una mera finalidad programática y en consecuencia
carecían de eficacia normativa directa. Sus normas eran meramente
orientadoras. En nuestro país la postura se cambia a partir de la
Constitución de 1991, donde se establece que los poderes públicos se
sujetan a ella. A partir de esta, las normas constitucionales adquieren
validez inmediata y eficacia directa, ya no tienen un mero carácter
programático. La Constitución se convierte en la primera norma
del ordenamiento jurídico y así lo pregona su artículo 4º, cuando la
cataloga como norma de normas.
De allí el vuelco que la casación debe dar. De otras épocas, cuando
incluso se predicaba la exclusión de la violación de la norma constitucional
para efectos del recurso de casación, pasa a ser instrumento
de tutela de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución
directamente. Si el fin esencial de la casación es la defensa del
ordenamiento jurídico, por supuesto que la norma constitucional
hace parte de ese ordenamiento y es objeto de defensa por todo juez,
incluyendo el de casación.

El problema ahora es otro. Al separarse la Corte Constitucional de
la Corte Suprema resultan dos tribunales haciendo nomofilasis de
normas constitucionales. Y en virtud del recurso de amparo o acción
de tutela puede implicarse que la Corte Constitucional, reclamando
su función de máximo interprete de la Constitución, quiera realizar
revisiones posteriores a las efectuadas por la Corte Suprema.
Pero la tutela no es un proceso, no se efectúa en su trámite un conocimiento
completo y especializado del caso concreto para definir o
declarar derecho, apenas permite una revisión ligera a fin de reparar la
vulneración de un derecho fundamental, y con ella se produce una orden
de reparación con un necesario reenvío a la autoridad competente
para su cumplimiento. Su labor nomofiláctica es frente a un derecho
fundamental, no frente al ordenamiento jurídico en general.
El campo de examen del recurso de amparo es funcionalmente más
limitado que el que hace el juez ordinario. Por ello, es claro, que donde
cabe la casación no puede intentarse la tutela, pues existen otros medios
para buscar la tutela del derecho fundamental violado. El artículo 86
de la Constitución dice claramente que la acción de tutela no procede
cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial. La
casación como instrumento de defensa del orden jurídico es un medio
judicial idóneo para dicha defensa del derecho fundamental violado.
La casación debe por tanto ser permeable al examen de constitucionalidad
y realizarse en forma exhaustiva para que cumpla a cabalidad
con su función de defensa integral del ordenamiento jurídico. Dicho
examen lo efectúa la Corte Suprema de Justicia, a la que la misma
Constitución le atribuye la competencia como Tribunal de Casación
y se dice que es el máximo tribunal de la justicia ordinaria. Luego le
está asignada la competencia constitucional de realizar la nomofilasis
del orden jurídico y además como tribunal máximo, de cúspide o
de cierre, siendo también el juez especializado en el proceso y en la
materia de derecho respectiva. De allí el absurdo de pretender tutela
contra decisiones de casación. Perdería la razón de ser de la casación,
pues no se justifica sino en un organismo de cierre.
La Corte Constitucional cumple su función de defensa del orden jurídico
por medio del examen de exequibilidad de las leyes. No puede
volver a juzgar el caso concreto porque esa labor le corresponde a la
justicia ordinaria y, de hacerlo, significaría violar el debido proceso
y los principios de seguridad jurídica, autonomía de los jueces y
especialidad, que son derechos también fundamentales de los ciudadanos;
pero aún más grave, el derecho de los personas a tener un
juez independiente, que ha sido una constante lucha en la historia
universal. De ahí que los procedimientos de designación de los jueces
procuren evitar la interferencia política.
La Corte Constitucional no es órgano de cierre en materias cuyo
enjuiciamiento la Carta Política ha asignado competencia a la justicia
ordinaria. El magistrado constitucional es elegido por el Congreso,
tiene origen político porque política es su función de examinar la
exequibilidad de las leyes. Pero de allí a permitirle siquiera un atisbo
a la decisión de los tribunales supremos equivaldría a una contaminación
seria de la política en la decisión judicial. Es inconcebible, por
ejemplo, que las decisiones de la Corte Suprema sobre funcionarios
con fuero constitucional sean revisadas en tutela; sería entregar la
Administración de Justicia a los criterios y decisiones políticas, dar
una válvula de escape, en lo político, a una decisión basada en una
competencia constitucional.
Ante lo expuesto, resulta preocupante la propuesta planteada por el
Gobierno Nacional de reformar la Constitución para permitir tutela
contra decisiones de la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de
Casación.
No es de recibo el argumento de que es necesario que la Corte Constitucional
revise las sentencias de la Corte Suprema para unificar la
jurisprudencia de derechos fundamentales. La jurisprudencia sobre
el derecho fundamental que se agita para la tutela contra sentencias
judiciales ya está hecha por la misma Corte Constitucional, y es que no
procede dicha acción contra sentencias. Así se observa en la sentencia
que declaró inexequible una parte del Decreto 2591 de 1991 que
consagraba tal acción 11 . Lo que se ha llamado vía de hecho ya está
definido, luego nada hay que unificar y lo que se haría con semejante
despropósito es romper la función de casación, es decir, quebrar la
unidad y coherencia del orden jurídico en Colombia, poniéndonos en
contravía con el orden jurídico universal.
Conclusiones
En resumen, los aspectos sobre los cuales se deberá reflexionar acerca
del futuro de la casación se podrían concretar así:
• Oralidad en el proceso, incluso en la casación, para poder cumplir
rápida y eficazmente con la administración de justicia.
• Casación discrecional, para evitar congestiones y repeticiones
innecesarias.
• Casación oficiosa, para que se cumpla la finalidad del proceso
que es administrar justicia.
• Mantener las vías directa e indirecta, para no constreñir al juez de
casación en el examen fáctico del caso y en la defensa del orden
jurídico.
• Examen de constitucionalidad dentro del proceso, en todos los
recursos, incluso en el de casación. No puede el juez ordinario
ceder sus espacios como juez constitucional, so pena de que le
sean llenados por terceros invasores.
• Rebajar el rigor técnico y buscar la justicia del caso como finalidad
complementaria de la casación.
• No tutela contra decisiones de casación, para no romper la unidad
y coherencia del orden jurídico.
11 Corte Constitucional, Sentencia C–543 de 1992.
25 Corte Suprema de Justicia • Revista 21

un horizonte sin fin *
Corte Suprema de Justicia • Revista 22
La independencia del juez,
La independencia, observó don ÁNGEL OSSORIO, “supone
que el juez sea un soberano de su ministerio y
esté creado para dar la razón a quien la tenga, sin
preocuparse de nada, sin obedecer a nadie y sin
depender de ningún otro hombre o institución. De
modo que la alternativa es tajante: o la justicia goza
a plenitud su independencia, o no existe justicia”.
Más que una cumbre conquistada, la tajante idea del autor de El alma
de la toga es un punto de partida hacia la montaña de inquietudes en
que se desenvuelve el trazado, siempre inconcluso, del sendero por el
cual transita la independencia del juez.
Partiendo, entonces, de su carácter de meta, es preciso preguntarnos
cuál es el alcance actual de su concepto, cómo está estructurado y
construido, cuáles son sus bases y qué vicisitudes enfrenta cuando
se transporta a la realidad. En últimas, la pregunta es: ¿Tiene la independencia
del juez un horizonte despejado? ¿Es un libro totalmente
escrito y con todas sus páginas cerradas?
Esta perspectiva requiere iniciar esta reflexión con un somero recorrido
por las variables que bordean la independencia judicial; claro está,
sumergida en el marco del sistema jurídico–político en que históricamente
se inscribe. Comprendida también como una figura propia del
constitucionalismo de los regímenes democráticos. Propósito que se
acomete de entrada, para luego mirarnos brevemente frente al espejo
de los hitos, los matices y las particularidades colombianas.
Al aspirar a una noción cumbre sobre justicia imparcial, RAWLS sostiene
que un sistema jurídico debe tomar medidas para dirigir ordenadamente
los juicios, así como prever reglas de prueba que garanticen
unos procedimientos razonablemente proyectados para conocer la
verdad por medios acordes a los demás fines del sistema legal. Y
aunque haya diferencias en estos procedimientos, el imperio de la ley
CARLOS ISAAC NADER
PRESIDENTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, 2005
26
exige alguna forma de proceso. Los jueces deben ser independientes e
imparciales, mientras los juicios deben ser justos y abiertos y no han
de ser prejuiciados por el clamor público1 .
De sobra conocemos que para llegar a una concepción tan elaborada
como está, el hombre ha escalado progresivos peldaños. Así,
al amanecer del tercer milenio de nuestra era no parece posible, ni
saludable en un sistema jurídico que se precie de serlo, un juzgador
que emita veredictos “sin preocuparse de nada, sin obedecer a nadie
y sin depender de ningún otro hombre o institución”. Un imaginario
de este temperamento resulta extravagante porque nos remonta a
épocas antiguamente superadas, como aquellas en que el príncipe o
soberano estaba ‘absuelto’ del derecho o suelto del imperio de este. Sin
embargo, es la prueba palpitante de la evolución; es el polo a tierra del
grado de conciencia con el cual sabemos que los tiempos que corren
no son el comienzo y tampoco el fin de la historia.
Por fortuna, son inmensos los avances alcanzados
Las sociedades han logrado, unas más que otras, niveles aceptables
de convivencia pacífica, teniendo como hilo conductor ese elemento
que Rawls sigue llamando el imperio de la ley. Principio rector de las
actuales organizaciones políticas, estrechamente ligado al de independencia
judicial, pero que para infortunio de los dos –o, más que para
ellos, para la misma sociedad– es blanco de ataque permanente en
la lucha por acumular poder.
* Ponencia de instalación del VIII Encuentro de la Jurisdicción
Ordinaria realizado en Barranquilla del 13 al 15 de octubre de
2005.
1 Rawls, John. Teoría de la Justicia. 1971. Fondo de Cultura Económica,
primera reimpresión de la segunda edición en español. México,
D.F., 1997.

La independencia del juez no se está
inventando ahora. Muy distinto es
que sea el producto de una constante
recreación y esté en el centro de las
luchas desde el interior y desde fuera
del Estado; porque no basta con decir
que los jueces son independientes para
que en verdad lo sean.

„La democracia con un Poder Judicial fuerte
es sencillamente una democracia más fuerte,
porque es un régimen en que los derechos de los
ciudadanos están mejor tutelados‰ .
La independencia del juez no se está inventando ahora. Si bien desde
una perspectiva subjetiva, que no institucional, Inglaterra la comenzó
a practicar hace 304 años. Muy distinto es que sea el producto de una
constante recreación y esté en el centro de las luchas desde el interior
y desde fuera del Estado; porque no basta con decir que los jueces son
independientes para que en verdad lo sean.
La independencia del juez nace y evoluciona, entonces, como un medio
para garantizar la justicia imparcial. No como un fin en sí misma. “A
cambio de independencia, el juez devuelve imparcialidad” 2 . De esa
manera, se acepta teóricamente, sin discusión, que esa independencia
es el principal cimiento estructural del Estado constitucional y que,
por consiguiente, “la democracia con un Poder Judicial fuerte es
sencillamente una democracia más fuerte, porque es un régimen en
que los derechos de los ciudadanos están mejor tutelados” 3 .
En líneas generales, la independencia abarca la distancia del juez con
cualquier interferencia extraña a su función: ya sea con las partes del
proceso, grupos de presión, actores políticos o sociales, medios de
comunicación, poderes ejecutivo y legislativo e, incluso, inexplicablemente
como veremos en nuestro caso, del mismo Poder Judicial.
La independencia admite por ello la existencia de la pirámide judicial,
con la cual se busca disminuir el riesgo de esa condición natural a
lo humano: la falibilidad. Sin juez alguno que, por su naturaleza
humana, pueda posar de infalible, se da la intervención lógica, no la
interferencia ilegítima, del superior que revisa la decisión autónoma
e independiente del inferior.
Corte Suprema de Justicia • Revista 22
Carlo Guarnieri
2 Ruiz Pérez Joaquín. Juez y sociedad. 1987 Editorial Temis,
Bogotá.
3 Guarnieri Carlo y Pederzoli Patricia. Los jueces y la política. 1996
Taurus, 1999.
4 Bouche des lois, en palabras del Barón de Montesquieu.
5 Inglaterra permaneció fiel a su tradición, pues a pesar del
enorme prestigio de sus jueces, estos siguen siendo apéndice del
Parlamento
6 A. Hamilton, J. Madison y J. Jay: El Federalista, México, FCE,
2001.
28
Por su parte, la independencia orgánica tiene que ver con el mayor o
menor grado de legitimidad democrática en el proceso de integración,
lo que ha permitido que algunos países tengan designación popular de
jueces o sistemas combinados de elección. También se han instaurado
las formas de cooptación y los concursos de méritos.
A estas lógicas obedece, en teoría y práctica, la exploración de mecanismos
que otorguen mejor y mayor independencia judicial. Mecanismos
que se buscan básicamente en los sistemas de reclutamiento, permanencia
o inamovilidad, ascenso y retiro del Poder Judicial, así como
en la organización interna condicionada a la relación con el resto del
sistema político. Por eso, como se anotó, la inamovilidad es insuficiente
si no está acompañada con garantías de ascenso.
En el mundo occidental, a estas concepciones llegamos luego de pasar
por escenarios distintos que han caracterizado los últimos trescientos
años de desarrollo de la justicia. Tengo la osadía de afirmar que desde
la propuesta de Montesquieu, acogida con entusiasmo por los independentistas
norteamericanos y los revolucionarios franceses, América
y Europa continental reaccionaron positivamente para construir un
cuerpo de jueces que no siguiera siendo un simple apéndice del
rey o del parlamento. Y aun cuando en Francia dicha separación se
fundamentó en una confianza incondicional a la ley como expresión
de la voluntad del pueblo y a su vez en una desconfianza hacia el
hombre-juez, que en el orden napoleónico quedó reducido, al menos
teóricamente, a una simple boca-de-la-ley 4 , en América esa disyunción
se vislumbró desde el principio como una confianza en el hombre,
dispensando en un puñado de magistrados el poder de revisar los
actos del legislador y del ejecutivo.
De aquel estadio de sujeción absoluta al soberano se transitó en una
y otra latitud hacia una dependencia respecto del poder ejecutivo
creado en las nuevas democracias 5 . Pero en el siglo XIX las cosas
comenzaron a cambiar. No obstante la debilidad política del órgano
judicial en las nuevas repúblicas, que como advirtiera ALEXANDER HA-
MILTON procedía de la naturaleza de sus funciones 6 , la consolidación
del poder de revisión de los actos de los legisladores y del presidente,
por un lado, y la cimentación de toda una estructura jurídica a partir
de la jurisprudencia administrativa del Consejo de Estado francés,
por el otro, la dependencia de la justicia respecto del poder ejecutivo
fue cada día menor.
El nuevo orden constitucional consagró la independencia judicial
como la expresa prohibición a los otros poderes del Estado para
entrometerse en los asuntos sometidos a decisión de los jueces. Esto
es, se concibió el principio de una manera negativa, prohibicionista.
Poco a poco este criterio se fue tornando insuficiente. A medida que
se perfiló la enorme importancia de los jueces por vía del control a
las leyes y la conducta activa u omisiva de los funcionarios públicos, la
reacción no se hizo esperar. Tarde o temprano, los grandes intereses
políticos, buenos o malos, terminan por presionar al Poder Judicial
para hacerlos sucumbir a sus propósitos. Durante el siglo XIX fueron

múltiples las tensiones entre el Poder Ejecutivo y los jueces de las
democracias que habían establecido una real separación de poderes.
Fue por eso en Estados Unidos, desde el famoso fallo de Marbury vs.
Madison de 1803, donde la fuerte independencia de la justicia generó
resistencias de parte de los gobiernos, que veían en los jueces un
espíritu de coparticipación, que obstaculizaba los planes y proyectos
emprendidos por aquellos. En 1805, todavía caliente el fallo del Juez
MARSHALL, el Presidente JEFFERSON quiso librarse de los jueces incómodos
para el Ejecutivo. Después de la gran depresión de 1929 en los Estados
Unidos, cuando las políticas económicas del New Deal emprendidas
por FRANKLIN DELANO ROOSEVELT se vieron seriamente obstaculizadas por
la Suprema Corte, este forzó un cambio de actitud de los jueces que,
ante las amenazas de intervención, dieron un viraje y avalaron gran
parte de las nuevas normativas propuestas por el Ejecutivo.
Por su parte, la restauración de las democracias en la post–guerra
fue acompañada de la consagración constitucional de este postulado
judicial, como garantía de legitimidad de sus decisiones, pero ante
todo, como pilar básico para su imparcialidad y la adopción de soluciones
justas en defensa de los derechos humanos. El artículo 10
de la Declaración Universal de 1948 transformó dicho valor político,
que se enunciaba como un derecho de la magistratura, en derecho
concreto de los ciudadanos.
Una nueva perspectiva de tan caro principio emergía.
La necesidad de instaurar mecanismos que aseguraran su cumplimiento
por parte de los Estados era un imperativo categórico.
Se requerían instrumentos serios que afianzaran el avance de la
independencia judicial, de valor constitucional a realidad viviente.
Solo así los ciudadanos, receptores directos de sus bondades, podrían
interiorizar colectivamente el respeto a las decisiones de los jueces.
Una expansión del postulado que lo potenciara, ahora como derecho
fundamental de los justiciables. Y no me limito al sentido burocrático,
sino con mayor énfasis a la implementación de una verdadera cultura
de la independencia, a la colectivización de un sentimiento de respeto
ex ante y ex post a las decisiones del juez, ligados al desarrollo de
la estructura organizacional que controlen la selección y el ingreso a
la carrera judicial, así como el funcionamiento autónomo, desde el
punto de vista económico y financiero y del control de la responsabilidad
de los jueces.
En esta dirección se enmarcan las resoluciones 40/32 de 29 de noviembre
de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de del mismo año de
las Naciones Unidas, que de manera expresa impusieron a los Estados
miembros la obligación de garantizar la independencia de los jueces,
deber que no sustrae a ninguno de los órganos ni funcionarios públicos.
Se hace mención explícita, igualmente, de las distintas formas de
interferencia que el Estado debe impedir, para que la decisión judicial
se adopte “sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones
indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores
o por cualquier motivo”. También prohíbe la ONU que las decisiones
29
definitivas de los jueces sean sometidas a revisión de otras instancias,
distintas de las competentes para el recurso judicial “de revisión” o con
la finalidad humanística de “mitigación o conmutación de las penas”
en lo que al derecho penal se refiere, todo ello de conformidad con lo
dispuesto en la ley, advierten tales resoluciones 7 .
De manera paralela y complementaria, Naciones Unidas viene trabajando
denodadamente en la consolidación universal del imperio de
la ley, como única forma de asegurar la libertad de todos. Pero, bien
lo anotaba el año 2004 el señor Kofi Annan, para entonces Secretario
General de la Organización: “El imperio de la ley como mero concepto
no basta. Las leyes deben ponerse en práctica y deben impregnar toda
nuestra vida”. Para eso, “hemos de tomar como base el principio de
que nadie está por encima de la ley” 8 .
Igual precepto se aplica a la independencia del juez en el siglo XXI. La
independencia judicial, como ya se decía, más que un privilegio de los
jueces, es una garantía de los ciudadanos. Para impedir interferencias
indebidas en ella y romper el equilibrio que busca, el sistema jurídico
debe asegurarle adecuadas condiciones internas y externas. Y así lo
han procurado, al menos como cláusulas constitucionales, los países
de allá y de acá, los que aplican el sistema de la common law y los
que seguimos la civil law.
Emergen, en este entramado evolutivo, enredos en la relación Poder
Judicial–poderes políticos, con efectos para la independencia del
juez. Numerosa literatura sociojurídica da cuenta de la expansión del
Poder Judicial y las llamadas judicialización de la política y politización
de la justicia, con la creciente aparición de preguntas acerca de su
legitimidad en el marco de los regímenes democráticos.
Estas inquietudes son las que han llevado, en muchos casos, a
establecer sistemas híbridos o puros de elección de los jueces, con
intervención de actores políticos. Sistemas que fuera de los Estados
7 Adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en
Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confi rmados
por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de
noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985.
8 Mensaje del Secretario General de la ONU al inicio del 59º
Periodo de Sesiones de la Asamblea General en Nueva York. 21 de
septiembre de 2004.
„El único freno a nuestro propio ejercicio del
poder es nuestra propia mesura‰.
Harlan Stone
Corte Suprema de Justicia • Revista 21

Unidos aún están a prueba y han arrojado resultados ambiguos, pues
no se ha tenido suficiente conciencia de que en ese país “dos siglos
de activismo judicial han permitido al sistema desarrollar aquellos
contrapesos que estaban ya inscritos en la Constitución de 1787. Y
–como lo observa Guarnieri– el régimen político americano se apoya
sobre el principio según el cual cada poder está limitado: es la manera
en que, en este contexto, se ha realizado el principio de la separación
de poderes. Pero en la Europa continental los contrapesos han estado
siempre ausentes o eran débiles”.
De todas maneras, en la línea de la concepción de sistema jurídico
planteada y como concluye el analista CARLO GUARNIERI, “no se puede
sostener, como se suele hacer en Italia, que una independencia sin
límites corresponda a los principios de las democracias constitucionales.
Más bien es cierto lo contrario, o sea, que la independencia de los
jueces debe ser siempre compatible con los principios fundamentales
de estos regímenes y, entre ellos, precisamente el de que todo poder
tiene que estar limitado: sin formas de control, la independencia de
los jueces significaría la tiranía de los jueces” 9 .
Allí descansa la importancia que señalábamos sobre los sistemas de
ingreso, permanencia y ascenso del juez, así como su autonomía,
conjugados con la responsabilidad democrática que hoy asume, en
la comprensión de los grados de independencia que adquiere su
función pública.
Pero, ¿cómo ha experimentado este proceso el juez
colombiano?
Al igual que lo sucedido en el derecho comparado, nuestro país tiene
una evolución muy particular. Aquí también, como dice uno de los
descendientes de quienes perecieron en el holocausto del Palacio de
Justicia, “el pasado es prólogo” 10 .
Y evoco ante ustedes esta lúcida apreciación, no solo por su valor
certero para resaltar que en Colombia la conquista de la independencia
del juez tampoco empieza ni termina en nuestra generación,
sino, además, porque la Corte Suprema de Justicia quiere invitarlos
a vincular las reflexiones de este Encuentro a la conmemoración del
Vigésimo Aniversario de esa absurda tragedia, en la que perecieron
once de sus magistrados y un centenar más de colombianos inermes.
Tragedia en la cual, como se ve en la grandiosa obra jurídica y
los escritos académicos por ellos legados, aquellos jueces murieron
luchando por la independencia.
9 Cfr. Guarnieri, C.
10 Gaona Bejarano José Mauricio. Columna de opinión publicada el
17 de agosto de 2001 en El Tiempo.
11 Gaona Cruz Manuel. Control y reforma de la Constitución en
Colombia, 1984. Superintendencia de Notariado y Registro, 1988,
Bogotá.
En efecto, según dejó consignado el maestro MANUEL GAONA CRUZ en
una conferencia dictada el año anterior al holocausto, en la segunda
mitad de 1984, se sustentaba desde el Ministerio de Gobierno que
existía “exceso de independencia, debido a la vitalicidad, cooptación
y privilegio de estabilidad de los jueces de constitucionalidad, como
factores perjudiciales del sistema representantivo y estimulantes del
gobierno de los jueces”.
Desde diversos sectores políticos se clamaba una reforma constitucional
para morigerar el estricto control judicial que se ejercía de las
leyes y los actos del Gobierno. Nada distinto de lo que hoy se podría
escuchar, solo que ahora requerimos esa reforma a la inversa: para
rescatar y consolidar a plenitud la independencia del juez.
Sin duda, los años 80 fueron un momento estelar para la independencia
de los jueces colombianos, encabezados por la Corte Suprema. A él
se había llegado luego de una larga travesía. Tras edificar, en cerca de
100 años, el que, para el profesor GAONA CRUZ, era “el sistema de control
constitucional más eficiente, completo, experimentado, avanzado y
depurado de Occidente y, por lo tanto, del orbe”, pues aglutinaba la
organización, los mecanismos y la operancia de todos los existentes”.
Y él tenía por qué saberlo: es uno de los escasos extranjeros que figuran
en la lista esculpida en bronce para los estudiantes ilustres de la
Universidad Sorbona de París, donde su tesis de Doctorado en Derecho
Constitucional y Ciencias Políticas fue laureada y aclamada.
Esa férrea convicción lo llevó a oponerse siempre a la creación de la
Corte Constitucional, incluso contra la conocida postura de su maestro
Carlos Restrepo Piedrahita, la del profesor mexicano HÉCTOR FIX ZAMUDIO,
la del ex presidente ALFONSO LÓPEZ y la del ex ministro JAIME CASTRO.
Su argumentación terminaba regularmente en una petición para que
no nos dejáramos “influir por manías doctrinarias extranjerizantes,
que, como no nos conocen, nos interpretan mal”. Luego de citar el reconocimiento
que el tratadista francés GEORGE VEDEL hiciera al entonces
sistema de control constitucional colombiano, como “un monumento
a la sabiduría jurídica”, concluía en que “sería una lástima cambiar lo
inmejorable, solo por ser nuestro, por lo imperfecto y rudimentario,
solo porque es foráneo” 11 .
De ahí que hoy duela la timidez con que algunos reconocen los logros
del control constitucional de la Corte Suprema de Justicia cuando lo
ejerció. Y no hablo con nostalgia de él porque nunca participé en su
ejercicio. Sencillamente es una realidad. Tan solo 84 años después del
famoso caso Marbury vs. Madison en los Estados Unidos, la Corte colombiana
emitió el primer veredicto de inexequibilidad en el caso de la
pensión O’Levy, impulsando con ese hito al país al constitucionalismo
moderno, mucho antes que tantos países desarrollados.
Son innumerables aquí los fallos significativos que emitió la Corte
Suprema en su oportunidad. El actual presidente de la Corte Constitucional,
magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA, cuenta que “en Colombia
se ha ejercido durante un siglo, de manera ininterrumpida, amplia
31 Corte Suprema de Justicia • Revista 21

e independiente, el control judicial de normas legales dictadas por
el Congreso o el Ejecutivo en circunstancias excepcionales o extraordinarias,
con el fin de someter el poder al derecho y salvaguardar la
supremacía de la Constitución” 12 . Reconoce que sobre esa fortaleza
institucional se construyó el sistema creado en 1991.
De igual forma y luego de haber sido pensada por primera vez a mediados
de los años 40 e intentada en 1970, por fin se instauró la carrera
judicial en el país con la expedición del Decreto 052 de 1987. Hasta
ese momento, la administración de justicia en su base era vista como
un apéndice del Gobierno y los partidos políticos. Salvo por la fortuita
independencia orgánica alcanzada por la Corte Suprema y el Consejo
de Estado en 1957, gracias a que los militares exigieron la creación del
sistema de cooptación y la inamovilidad de los magistrados, la justicia
siempre permaneció relegada a la voluntad del Ejecutivo y del Congreso
en materia presupuestal y financiera, sin autonomía alguna.
Y así es como arribamos a la Constitución de 1991
La nueva Carta Política consagró la independencia judicial en dos
dimensiones: Una impersonal o institucional, como atributo de las
decisiones de la “administración de justicia” en su artículo 228. Y
otra subjetiva, al disponer el artículo 230 a cada juez de la República
que sólo está sometido al imperio de la ley. Además, quedó consagrada
una autonomía presupuestal relativa. Sin embargo, se estableció un
régimen de nombramiento híbrido en algunos órganos judiciales, en
el que intervienen el Ejecutivo y el Legislativo, específicamente en
la designación de los magistrados de la Corte Constitucional y de la
Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, lo cual se ha
considerado por muchos como un golpe frontal a la independencia
judicial. No fueron aprobadas propuestas concretas, como la expresa
prohibición de las autoridades de interferir en las decisiones judiciales,
ni una norma transitoria que durante 10 años imponía una suma no
menor del 10% del presupuesto de la Nación para la Rama Judicial y
el Ministerio Público.
La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por su parte, consagró
el principio de la independencia funcional en el inciso segundo
de su artículo 5º, en el que prohíbe a todos los jueces o empleados
administrativos “insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario
judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba
adoptar en sus providencias”. Este tipo de independencia judicial
12 Cepeda Espinosa Manuel José. 2004. “Defensa judicial de la
Constitución”, en Fortalezas de Colombia, Ariel, Bogotá.
13 De Sousa Santos, Boaventura. El caleidoscopio de las justicias.
2001. Eds. varios. Bogotá.
14 Carrillo Flórez, Fernando. 2004. “La séptima papeleta”, en
Fortalezas de Colombia, Ariel, Bogotá.
15 Arboleda Ripoll, Fernando. Avances y riesgos del Poder Judicial, en
revista Corte Suprema, No. 13. Bogotá. 2001.
16 Cfr. Arboleda Ripoll...
Corte Suprema de Justicia • Revista 21
32
orgánica garantiza la evolución de la jurisprudencia, la adecuación de
las normas jurídicas a las nuevas concepciones y la actualización de
sus contenidos. Pero todos los esfuerzos legales tendientes a consagrar
prescripciones acerca de la independencia judicial son inagotables.
Entre otras cosas porque estamos frente a un valor de enorme
significación teleológica. Ella, en tanto principio, medio y fin, tiene
una connotación bifronte: es instrumento para conseguir propósitos
específicos, pilares fundamentales del Estado de derecho. Por eso se
concibe como mecanismo que debe servir para algo. Para garantizar
decisiones en derecho; para hacer respetar las garantías y libertades
que toda democracia moderna lleva implícitas. También para llevar la
certeza a los justiciables de que se actúa con imparcialidad.
Desde luego, como ya lo decíamos, por el solo hecho de que se consagre
al juez independiente, automáticamente ello no significa que
así sea en la realidad. El sistema jurídico, tal como lo concibe Rawls,
debe estar al servicio de ese propósito. Además, bien se asevera que
“el buen funcionamiento de la justicia en un país requiere mucho
más que buenos jueces y una adecuada infraestructura para cumplir
sus cometidos” 13 .
Los análisis sobre la realidad colombiana, a la luz de la joven Constitución,
señalan algunas distancias entre la independencia plasmada en
el papel y su práctica en los desempeños institucionales. Son incuestionables
ciertas discrepancias entre marco jurídico y la experiencia
que seguramente muchos de ustedes, como jueces y magistrados, han
tenido. Sobre ello es que buscamos debatir en este foro.
Impulsores del nuevo orden constitucional como el ex ministro
FERNANDO CARRILLO FLÓREZ sostienen que hemos empezado a vivir una
verdadera “democracia judicial”, que conlleva implicaciones políticas
de los fallos judiciales y un ejercicio con carácter ‘político’ de la función
judicial. Por esa vía, defienden los “controles democráticos estrictos
en dicho ejercicio”.
Para este sector de analistas, la independencia dibujada por la Carta
Política puede llegar a ser malentendida y mal utilizada, puede significar
una patente de corso para sumir en el aislamiento la función
judicial, y puede levantar obstáculos a la armonía en las relaciones
entre los poderes públicos. “Por eso –dicen– resulta inconcebible considerar
la reforma de la justicia como un campo inmune a la política
y pretender que existan sistemas políticos no asentados fácticamente
en estructuras jurídico-institucionales” 14 .
Desde otra orilla, en el sector judicial hemos visto cómo la realización
del valor y principio de la independencia del juez “ha alcanzado notoriedad,
pero también desconocimientos y negaciones en un clima de
gran controversia pública” 15 . Para algunos de nosotros, entre quienes
me atrevo a incluir a la Corte Suprema de Justicia, “no puede decirse
en términos rotundos que la independencia judicial constituya una
cultura en nuestro medio que legitime por sí sola la configuración y
desempeño del Poder Judicial” 16 .

De tiempo atrás hemos denunciado la erosión del principio de independencia
del juez ordinario, paradójicamente, desde la misma Rama.
La vía: acción de tutela contra providencias judiciales.
Luego de prudente espera, llegó un punto en que la Corte tuvo que
dejar de asistir al derrumbe del sistema jurídico “como quien mira
llover”. Por eso actuó. Por eso sigue empeñada en participar en una
reforma que vaya más allá de combatir la congestión. Por eso, con los
mensajes de apoyo que ha recibido de los jueces y magistrados de la
jurisdicción, seguirá insistiendo en sanear los vacíos en la regulación
de competencias entre jurisdicciones; vacíos que están minando la
autonomía e independencia judicial, que se cambiaron en 1991, para
buscarlas con la nueva Carta Política.
Más que un privilegio de los jueces, la
independencia judicial es una garantía de
los ciudadanos. Para impedir interferencias
indebidas en ella y romper el equilibrio que
busca, el sistema jurídico debe asegurarle
adecuadas condiciones internas y externas.
Es que si no se respeta la cosa juzgada, la independencia judicial es
pura entelequia. Lo peor es que sea dentro de la misma justicia que
se desquicie un elemento fundamental para la democracia, como es
la seguridad jurídica.
Ahora, que a cambio de un alto grado de independencia judicial se
instauren controles ciudadanos eficaces, bienvenidos sean. Para mí no
existe el mínimo asomo de inquietud por el desarrollo de instrumentos
de tal estirpe. Incluso, partidario soy de que se exija una rendición
anual de cuentas sobre el estado de la Justicia en Colombia. Porque,
en definitiva, estoy convencido como el que más, de que la independencia
del juez reside en él mismo. He aquí la razón para privilegiar el
fortalecimiento de su sentimiento de amor y respeto hacia el oficio que
ejerce un juez. Que se sienta imbuido de su importancia y se constituya
en un ser capaz de responder a las exigencias de la comunidad y de
los tiempos en que funge tan divina actividad.
Lo que importa, a mi juicio, es tener conciencia de que se es íntegro,
imparcial e independiente. Porque es una utopía pensar que en algún
momento cesarán las presiones políticas, económicas o de cualquier
otro tipo de interés, provenientes de los detentadores de algún poder,
o de las partes mismas. En palabras de quien fuera juez de la Suprema
Corte de los Estados Unidos durante el último gobierno de ROOSEVELT,
HARLAN STONE, citado por su colega SANDRA O’CONNOR: “El único freno a
nuestro propio ejercicio del poder es nuestra propia mesura”.
Pero es indispensable que exista una conciencia colectiva sobre la
real independencia de sus jueces y a ello deben contribuir necesariamente
los otros poderes públicos. De la dimensión que se le dé a la
independencia judicial depende que la percepción de los colombianos
marque un indicador superior sobre ella. El respeto efectivo a la condición
suprema de los tribunales y a la contribución a la defensa de
su supervivencia como elemento esencial de la democracia es lo que
muestra la coexistencia de poderes públicos autónomos. Retumban,
todavía en la memoria de los colombianos que jamás podremos olvidar,
como homenaje simbólico de una triste página de nuestra malograda
historia, el clamor del inmolado Presidente de la Corte Suprema, AL-
FONSO REYES ECHANDÍA: “¡Cese el fuego! ¡Cese el fuego!”. Era el más alto
dignatario del Poder Judicial el que en medio de aquel ignominioso
acto de terror se dirigía al primer mandatario de la Nación. La súplica,
que en ese momento adquiría la connotación de una verdadera
orden perentoria a que nuestra respetada Fuerza Pública antepusiera
la integridad de los empleados cautivos y la sede de los más altos tribunales
de la República, y se abstuviera de repeler el ataque aleve de
los subversivos, no fue atendida por nadie. ¿Hasta dónde, pregunto al
conmemorarse 20 años de tan execrable hecho, y sin que se trate de un
juicio de valor sobre la conducta de los funcionarios de aquel entonces,
el control del orden público, que constitucionalmente ha sido, es y
seguirá siendo un monopolio del Gobierno, es un valor absoluto que
no admite ponderación y balanceo frente a otros de similar jerarquía
como el de la independencia judicial en su dimensión institucional, en
momentos concretos de tensión como el vivido en aquellas dantescas
escenas de noviembre de 1985?
Reitero, solo pretendo despertar el interés para que hagamos un acto
de fe en nuestras instituciones democráticas. Para que nunca tengamos
que repetirnos el mismo interrogante: ¿Existe en nuestro país un Poder
Judicial realmente independiente?
Con seguridad hay otros aspectos que podremos evaluar desde otras
ópticas. Por ejemplo, el aseguramiento de la autonomía administrativa
y presupuestal, que probablemente implicará un proceso de rediseño
institucional del Consejo Superior de la Judicatura.
También es muy importante, por las trascendentales connotaciones
que para la independencia tiene, que evaluemos conjuntamente el
funcionamiento de la carrera judicial desde 1987. Los jueces tienen la
autoridad para hacerlo y están exentos de cualquier apremio, porque
son funcionarios de carrera. Un 97% de los tribunales superiores y más
de un 90% de los juzgados están ocupados por jueces que superaron
las pruebas de mérito para estar allí. Quizá sea el momento de empezar
un gran debate dentro de la judicatura que, posteriormente, sirva de
estandarte a la aplazada ley de carrera judicial en nuestro medio. Es
permanente la vigencia de la búsqueda de la independencia del juez.
Ese es un horizonte sin fin que a diario recorremos.
33 Corte Suprema de Justicia • Revista 21

La oralidad,
elevación de la cultura jurídica *
El rey ha muerto. En el oráculo de Delfos, el dios
Apolo revela que el rey de Tebas fue asesinado.
“Fuiste tú quien mató a Layo”, agrega el adivino
Tiresias increpando a Edipo. Pero las divagaciones
de los reyes Yocasta y Edipo impiden aclarar el crimen.
Aparecen posteriormente las declaraciones
de dos pastores que resuelven el enigma y confirman la sentencia de
los dioses. La verdad surge y la profecía se cumple: Edipo dio muerte
a Layo, sin saber que era su padre.
En esta tragedia, donde por años solo se estudió el famoso complejo
de la relación incestuosa entre madre e hijo, Michel Foucault descubrió
el primer vestigio de las prácticas judiciales en la cultura de
Occidente. La obra de Sófocles se sitúa en el origen de la civilización
ateniense del siglo V, a la que tanto debemos, y entraña una ruptura
radical con los antiguos poderes mágico-religiosos como portadores
de la verdad revelada.
A partir de entonces, se sabe que el testigo de viva voz, en condición de
igualdad con todos sus semejantes, es una pieza clave para descifrar
las verdades judiciales. No importa que sea un hombre humilde,
un rey, un ministro, un pescador, un presidente, un profesional, un
analfabeta, un campesino, un obrero o un pastor oculto en su cabaña.
Lo importante es su naturaleza humana capaz de lenguaje, como ser
que habla, interactúa, piensa y tiene pretensiones de verdad.
Para Foucault, la tragedia de Edipo es una revolución, es la salida de
la profecía al testimonio:
“Es una manera de desplazar el brillo o la luz de la verdad
del brillo profético y adivino hacia la mirada de algún modo
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
PRESIDENTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, 2006
Corte Suprema de Justicia • Revista 21 34
empírica y cotidiana de los pastores. Entre los dos pastores
y los dioses hay una correspondencia: dicen lo mismo, ven
la misma cosa, pero no con el mismo lenguaje ni con los
mismos ojos... Esta dramatización de la historia del derecho
griego compendia una de las grandes conquistas de la democracia
ateniense: la historia del proceso a través del cual el
pueblo se apoderó del derecho de juzgar, de decir la verdad,
de oponer la verdad a sus propios señores, de juzgar a quienes
lo gobernaban” 2 .
La pregunta de ahora es: ¿Hasta dónde se han profundizado y desarrollado
las bases del proceso judicial democrático en el curso de los
últimos dos milenios y medio? Infortunadamente, no se puede hablar
de una evolución categórica, armónica o progresivamente ascendente.
La historia ha registrado movimientos pendulares de elevación y
retroceso. En todo caso, los caminos se bifurcan para siempre en el
procedimiento penal: uno por la senda del modelo inquisitivo y, el otro,
por la ruta del sistema acusatorio. El primero afirmado en la palabra
escrita, el segundo en la palabra hablada. Otros van más allá: prefieren
* Texto de la ponencia “La función judicial como uno de los pilares
de la democracia”, presentada por el autor en el marco del III
Congreso Panameño de Derecho Procesal, realizado en Ciudad de
Panamá el 16 de agosto de 2006.
1 YESID RAMÍREZ BASTIDAS, Presidente Corte Suprema de Justicia
de Colombia. Conferencia dictada en el marco del III Congreso
Panameño de Derecho Procesal.
2 MICHEL FOUCAULT, De las conferencias dictadas en la Pontifi cia
Universidad Católica de Río de Janeiro, recogidas en el libro La
verdad y las formas jurídicas. Barcelona. Edit. Gedisa, 1995.

mezclarlos y adoptan los sistemas mixtos, como parecen serlo todos
los que hoy operan en el hemisferio occidental.
La inquietud así planteada cobra vigencia en las circunstancias de
cambio por las cuales se atraviesa en estas latitudes del planeta. Y es
claro que toda transformación genera incertidumbre. Sin embargo,
detenido el péndulo de esa natural perplejidad, toda transformación
abre de par en par las puertas a la esperanzada expectativa. En un
momento tan crucial se encuentra buena parte de América Latina. Es
el instante histórico que palpita en Panamá. Es el camino en la forma
de concebir el Derecho que explora desde el año 2005 Colombia y que,
recientemente, también emprendieron Ecuador, Chile, Paraguay, El
Salvador, Honduras, Nicaragua, Guatemala y República Dominicana,
países que dejan el procedimiento centrado básicamente en la escritura
y le apuestan a la oralidad sus sueños de consolidar la justicia.
Este rumbo presenta colosales retos porque se presenta en una región
del mundo acostumbrada a que “todo cambie para que nada cambie”.
Donde las reformas desfilan, una tras otra, sin que nada parezca mejorar
el diario vivir. Pero, sobre todo, los desafíos son inmensos porque el
sendero escogido exige plantar la semilla y fundar una cultura distinta:
la cultura de la oralidad en el procedimiento judicial. Es el salto de la
escritura a la palabra viva. Es la superación del aparente dilema de la
perpetuidad de lo escrito frente a la vivacidad de lo hablado.
35
Alojados en este otro escenario de la justicia, hoy inicialmente en
Colombia para el Derecho Penal, parafraseando a Octavio Paz, se
puede afirmar que en los estrados judiciales “los ojos hablan, las
palabras miran y las miradas piensan”. Esto es posible con la reunión
de jueces, abogados, victimarios, víctimas, periodistas y testigos en
un solo lugar: las salas de audiencia en las que se resuelven a la luz
pública los conflictos.
El tránsito de modelo no es un elemental juego de palabras ni un
simple retoque de maquillaje a los procedimientos judiciales. Es la
posibilidad de encauzar una transformación jurídico-social dirigida a
remover las más hondas raíces de lo que hasta hoy considerábamos
sagrado: la escritura. Así, sin desechar ni menospreciar rotundamente
el documento plasmado en papel, se torna relativo aquello
de que “lo escrito escrito está”. Se despeja la travesía a la cultura de
la oralidad.
Esto significa, ni más ni menos, un movimiento de paradigmas. Es el
paso que introduce un procedimiento determinante para los resultados
de fondo, donde el rito de las formas influye en la esencia de
las conclusiones. Es una noción del Derecho que contribuye a borrar
aquella arcaica imagen de la justicia ciega, de ojos vendados. Los
principios de la oralidad la dibujan y simbolizan tal como la imaginó
Gorphe, aquel notable magistrado francés del siglo pasado: como una
Corte Suprema de Justicia • Revista 21

3 FRANCOIS GORPHE, La apreciación judicial de las pruebas.
Buenos Aires, Edit. La Ley.
4 Conferencia magistral de la Procuradora General de Panamá
ante el VIII Congreso Nacional de Abogados “Retos y desafíos
del Ministerio Público ante las reformas penales”, transcrita en la
página de internet de la Procuraduría General de la Nación.
5 PIERO CALAMANDREI, de las conferencias pronunciadas por el
autor en la Universidad Nacional Autónoma de México ese año,
recogidas en el libro Proceso y democracia, Edit. Jurídicas Europa-
América, Buenos Aires, 1960.
Corte Suprema de Justicia • Revista 22
figura de mirada penetrante, “una efigie que, con una antorcha en
la mano, esclareciese una balanza moderna: justicia que cierre los
ojos ante las preferencias personales y que se tape los oídos frente a
las recomendaciones, sin duda; pero que también alumbre, con la
luminaria de la ciencia, para descubrir la verdad y pesar con precisa
medida” 3 .
Tamaña empresa no da tregua ni espera. De ahí la trascendental importancia
de espacios académicos para apoyar la tarea de sumarse a
la búsqueda de la mejor adaptación del modelo penal acusatorio a la
realidad social de cada país. Es tiempo de lanzarse, entonces, a sondear
la profundidad de esas aguas en que empezamos a navegar.
Debo señalar, en primera medida, mi orilla de partida y mi puerto
de llegada: la oralidad como cultura, teniendo en cuenta que su
potencialidad de servicio a la sociedad depende directamente de la
fuerza vital que alcance su desarrollo en la función judicial y, a su
vez, se arraigue en ella como indicador de democracia y seguridad
jurídica. Premisa ya advertida en el fondo por las autoridades de este
país, según se desprende de lo que señaló hace pocos meses, en un
ciclo de conferencias también organizado por el Instituto Colombo-
Panameño de Derecho Procesal, la señora Procuradora General de la
Nación, al indicar cómo “se trata de un cambio de cultura jurídica, una
transformación cultural que supone la especialización, capacitación y
adecuación de las prácticas al nuevo procedimiento” 4 .
II
Lento aprendizaje, sinuosa evolución
Desde el enfoque señalado es preciso retomar aquella enseñanza de
Calamandrei en la cual relata cómo, luego de décadas de estudio,
debió aceptar lo que un veterano empleado de su padre le enseñó al
inicio de su carrera: que “lo que cuenta es la práctica”; que el proceso
es algo más que el vasto contenido de los códigos y las majestuosas
catedrales góticas sobre teorías del derecho, levantadas por la doctrina
jurídica con sus impresionantes elaboraciones conceptuales.
“Rechazaba entonces con juvenil desprecio las sugerencias de aquel
viejo inoportuno –admite Calamandrei–, pero, después de cuarenta
años, he llegado a advertir que bajo aquellas modestas palabras se
escondía una gran verdad. Hoy debo reconocer que el proceso, tal
como está escrito en el Código, no es sino un molde vacío que asume
distintas figuras al traducirse en la realidad, de acuerdo con las sustancias
que se le vierten en el interior. Y es así como de un modelo
único pueden surgir procedimientos de los tipos más variados en
las diversas circunscripciones judiciales del mismo Estado, que aun
cuando todos ellos pretenden ser aplicaciones fieles de la misma ley
procesal, guardan entre sí una semejanza menor de la que tienen los
hijos de la misma madre” 5 .
Apoyo esta intervención en la voz del gran maestro italiano, sin
ánimo pesimista. Por el contrario, pretendo que mantengamos los
faros luminosos y las alertas encendidas. Pretendo defender el sueño
36

latinoamericano de consolidar sistemas judiciales democráticamente
orientados, sueño que ya se está haciendo realidad en Colombia
mediante la reforma constitucional del 2002 (Acto Legislativo 03) y
la Ley 906 del 2004, que gradualmente han puesto en marcha desde
el año 2005 el Sistema Acusatorio colombiano basado en el juicio y el
método oral en todas sus etapas.
No obstante, el fuego de ese sueño debe atizarse sin sosiego para
impedir que se convierta en pesadilla. Son incontables las iniciativas
frustradas solo por olvidar el pequeño detalle de que “las leyes procesales
no son otra cosa que una frágil red a través de cuyas mallas
presiona y a veces desborda la realidad” 6 . Basta asomarse a lo ocurrido
en tantos países con la consagración legal del proceso oral en material
civil, administrativa, penal, laboral, como Italia, Argentina o en la
misma Colombia, donde hace más de cincuenta años existen legalmente
las audiencias de trámite en los juicios laborales sin haber sido
estrenadas jamás. Lo propio sucedió con las audiencias de juzgamiento
previstas en el anterior sistema penal mixto, pues en la mayoría de
los casos los oradores se limitaban a memorizar un discurso escrito
que entregaban al final de cada intervención, relegándose así las
potencialidades de lo oralidad.
Pues bien: tienen sobrada razón quienes, tratando sin éxito de socavar
nuestro entusiasmo, dicen que no estamos implementando nada
novedoso. Tienen razón cuando afirman que la oralidad, como lo
vimos en la referencia a Edipo Rey, acompaña las más antiguas prácticas
judiciales griegas y luego las romanas, al igual que sus métodos
de establecer la verdad. A lo que no pueden aspirar con razón es a
desvirtuar las grandes posibilidades que brinda este viejo sistema, al
que todos –sin excepción, opositores o partidarios– estamos ahora
llamados a enriquecer y dar nuevos bríos.
Fue el mismo Foucault quien nos hizo caer en cuenta cómo, desde
la antigüedad, el poder de la palabra hablada ha tenido la virtud de
conjurar los conflictos humanos y contribuir ágil, eficaz, eficiente y
rápidamente en el hallazgo de la verdad y la razón.
En el ciclo de conferencias que dictó en Brasil en mayo del 73, Foucault
ubica la primera evidencia de indagación de la verdad en La Iliada
de Homero, quien vivió en la Grecia del 700 antes de Cristo. Y la sitúa
en el relato del enfrentamiento de Antíloco con Menelao durante los
juegos realizados con motivo de la muerte de Patroclo. En la carrera,
los dos competidores toman la delantera y a la altura de la curva
ocurre una irregularidad. Menelao acusa ante el jurado a Antíloco de
cometerla para ganar la competencia. Tras la negación del acusado,
Menelao lo desafía diciendo:
“‘Pon tu mano derecha sobre la cabeza de tu caballo, sujeta
con la mano izquierda tu fusta y jura ante Zeus que no cometiste
irregularidad’. En ese instante, Antíloco, frente a este
desafío, que es una prueba, renuncia a ella, no jura y reconoce
así que cometió irregularidad” 7 .
37
Quizá este sea también el juicio más corto en la historia de la humanidad.
Lo claro es que, sin necesidad de acudir a testigos, la palabra,
mediada por lo sagrado, sale en él al paso de la verdad y la razón.
Emerge con pleno poder para solucionar un acertijo que, de otra forma,
podría haberse prolongado con un incierto desenlace o, cuando menos,
habría quedado totalmente en manos de la justicia divina.
En la antigüedad de la civilización occidental prevaleció la tradición
oral en los procedimientos, con un elemento indisoluble de ella: la
publicidad. ¿Quién no recuerda las famosas ágoras griegas y el tristemente
célebre juicio de Sócrates? Como se sabe, la justicia se impartía
en la plaza pública los días de mercado, cuando los ciudadanos tenían
acceso cercano, próximo e inmediato a los juicios. El pueblo, con su
imponente presencia, ostentaba “el derecho de juzgar”.
Es cierto que, en la opacidad de siglos ulteriores, esas huellas de lucidez
se borran y refunden. Sobrevienen pavorosas épocas de decadencia.
Oscurantismo que alcanzó su máxima expresión en la Edad Media,
cuando se dieron crueles formas de indagación. Hoy recordamos
con vergüenza las ordalías o “juicios de Dios”, en que los acusados,
culpables e inocentes, enfrentaban desafíos de fuerza bruta, pruebas
de hierro candente, sustancias venenosas, ollas de agua hirviendo y
otros tipos de demostraciones humanamente imposibles de superar.
No hay en ellos límites entre lo divino y lo terrenal.
Es cierto que el Derecho de esos sombríos tiempos se convierte en
una suerte de ritual violento. La verdad se pretende destapar detrás
de la tortura y la opresión. Justicia y paz no se encuentran; por el
contrario, no hay frontera entre guerra y Derecho. El Derecho, simple
y llanamente, es la manera de continuar la guerra 8 .
Pero también es cierto que, por fortuna, esos tiempos fueron quedando
en el pasado. El proceso y sus formas jurídicas, como instrumento
para investigar la verdad y aplicar justicia, adquiere perfil de capital importancia
para la función judicial en el Estado Moderno. Su evolución
6 PIERO CALAMANDREI, ob. cit.
7 MICHEL FOUCAULT, ob. cit.
8 MICHEL FOUCAULT, ob. cit.
En el ejercicio profesional debemos conjurar el
peligro que advierten algunos juristas en la pertinaz
permanencia del alma del procedimiento escrito
en el oral. El espíritu que deja vacante la escritura
debe ser llenado de inmediato por el espíritu de la
palabra viva.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21

corre paralela a los progresos políticos y a las tendencias del Estado;
desde el Absolutista al Estado de Derecho y a los contemporáneos
Estados Sociales y Constitucionales de Derecho. Es así como en la
época actual el debido proceso se traduce en una garantía política
democrática, consagrada expresamente para la función judicial tanto
en las Constituciones Políticas de los Estados como en los tratados
multilaterales de Derechos Humanos.
Ya decíamos que, en el campo punitivo, las alternativas de procedimiento
se bifurcan en los esquemas inquisitivo y acusatorio, quedando
abierta la opción generalizada de una mixtura que incluye elementos
de los dos. Sabemos igualmente que la disyuntiva apunta a la elección
del sistema más fluido y apropiado para encauzar la defensa de
los intereses en juego y, simultáneamente, conseguir las finalidades
sociales del proceso penal.
El dilema, visto desde esta perspectiva, no es cuestión de poca monta.
Escoger uno u otro sistema, privilegiar uno sobre el otro e imprimirle
dinámica, comprometen la responsabilidad de detener el péndulo de
la historia del lado de postulados más o menos cercanos al régimen
democrático conquistado.
“La importancia del procedimiento –señala Tomás Jofre– ha sido
considerada siempre superior a las leyes penales de fondo. Se concibe
que hayan existido sociedades donde la pena por imponerse dependía
del arbitrio del juez, pero jamás las garantías procesales han tenido
tal laxitud. La necesidad de un código de procedimientos es, pues,
mucho más urgente que la de un código penal. Éste se ha hecho para
castigar a los que infringen ciertas reglas de convivencia social, al paso
que aquel interesa no solo a los culpables, sino que es la salvaguarda
de los hombres honrados. El primero ha sido llamado algunas veces
el código de los malhechores, mientras al segundo se le ha calificado
como el código de la gente honrada. Es que cualquiera –subraya Jofre–
puede afirmar que no matará ni robará, pero nadie puede estar
seguro de que no será procesado algún día sin haber puesto nada de
su parte y a pesar de su inocencia” 9 .
III
Juicio oral, valor de la palabra
Con el trasfondo de aquel dilema, el timón del proceso está girando en
América Latina. Mediante audaces reformas se empieza a trazar hoja
de ruta en dirección al procedimiento oral. La región tomó conciencia
del peligroso abismo que se abre entre Derecho y sociedad, cuando
los ciudadanos sienten lejanas y ajenas las reglas que los gobiernan.
Tomó conciencia del callejón sin salida al que llegaron sus formalismos
inclinados a lo escrito. Por eso, muchos de nuestros países iniciaron su
propia marcha en la vía del Sistema Penal Acusatorio y, ahora, Panamá
fija su mirada en esa misma dirección.
9 TOMÁS JOFRE, Manual de Procedimiento, citado en la Enciclopedia
Jurídica Omeba.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21
38
Les llegó la hora al valor y al poder de la palabra hablada. Valor y
poder cuya fuerza se evidencia en la oralidad del procedimiento que,
a su vez, instrumenta la realización de los principios de publicidad,
contradicción, concentración, inmediación, integración, celeridad y
eficiencia. Principios que entre sí se complementan y desarrollan.
Cimiento de la función judicial que, a su vez, se erige como uno de
los pilares democráticos del sistema recientemente adoptado por
Colombia y algunos de sus vecinos.
En efecto: se ha irrigado por casi todo el mundo jurídico que tiene
influencia en nuestro subcontinente la sistemática procesal penal de
corte acusatorio, cuyas principales características son: la estructura
bifásica del proceso; la configuración triádica de actores. Y, un juicio
oral y público con inmediación y concentración probatoria en la audiencia,
contradicción, celeridad, presunción de inocencia y principio
de oportunidad, valores cimeros que se constituyeron en las puntas
de lanza de las democracias liberales.

En el procedimiento por audiencias,
oral, contradictorio, concentrado,
democrático y garantista, los elementos
por antonomasia son la comunicación
y la argumentación verbal.
En el procedimiento por audiencias, oral, contradictorio, concentrado,
democrático y garantista, el elemento por antonomasia es la
comunicación y la argumentación verbal. Ese fue el gran avance en
la infancia del género humano cuando se pasó de la fisiología del
homínido a la axiología del humánido, convirtiéndose el conversar
en pieza rutilante para afianzar los valores de solidaridad y tolerancia,
las máximas aspiraciones del hombre.
El aporte de la publicidad se suma al fortalecimiento del juez como
líder natural de la comunidad, importancia tal que hoy se dice que es
el único soporte de la democracia frente al descrédito generalizado de
actores sociales tan importantes como los líderes políticos y gremiales.
De ahí que la judicatura no debe ser en extremo hermética dando la
sensación de una justicia lejana y sin compromiso. Así lo exige la
sociedad pluralista. Y la experiencia señala el gran trabajo periodismo-justicia
para develar y desmantelar sonoros casos de corrupción,
el principal cáncer social de estos tiempos, cuya publicidad de las
39 Corte Suprema de Justicia • Revista 22

sanciones a través de la crónica judicial o de columnas de opinión
desincentiva el delito.
El sistema oral ofrece una apertura para que la sociedad sepa de las
tareas importantes que se cumplen en los Palacios de Justicia, lo que
se logra de manera directa con la afluencia personal a estas ágoras
modernas, templos y escuelas de los derechos humanos, cuyos más
importantes sacerdotes y maestros deben oficiar ahí, bajo la mirada
atenta de la ciudadanía y de los medios de comunicación que tienen
su propio marco ético-operativo pero cuyos trabajos son de prima
importancia para la vigencia del Estado de Derecho, el que les permite
independencia a manera de contrapoder –no necesariamente en el
simple sentido de réplica sino para la crítica constructiva– en su búsqueda
de la verdad a través del lenguaje y de procedimientos propios
–unidad investigativa– en los que se desdeña la reserva sumarial pero
se reclama con celo el anonimato de la fuente, valiosa prerrogativa de
los regímenes democráticos en los que se permite y hasta se demanda
una gran publicidad aun a costa de colocar a las personas en la “picota
pública”, produciéndose en ocasiones roces y colisiones de los núcleos
densos de derechos esenciales como los de la información y los de la
intimidad personal y la presunción de inocencia, bajo el argumento
discutible pero razonable de que su verdad no siempre coincide con
la verdad judicial y los juicios de responsabilidad periodística no son
los mismos del Poder Judicial.
El expediente penal debe ser también una escuela de socialización
del régimen democrático, de difusión de los derechos fundamentales,
donde el juez, los intervinientes y hasta los particulares sean sus
mejores y principales pedagogos en la firme creencia de que esa tarea
incide en su consolidación y desarrollo porque debe estar presente
en la tensión del momento creador y el transcurso de su normalidad
en relación directa con el arraigo social, para que no se marchite y
en cambio se implanten real y efectivamente en las bases de una
democracia fuerte.
Desde hace años la doctrina y el derecho internacional sobre los Derechos
Humanos venían recomendando el abandono del procedimiento
penal basado en la escritura. Lo consideraban incompatible con la
garantía de los acusados a un proceso público. La Declaración Universal
de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, la Declaración Americana de Derechos Humanos y las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para el proceso penal contienen
disposiciones explícitas sobre la publicidad de los juicios.
10 Citado por Marcos Fernando Pablo y Ricardo Rivero Ortega en
La publicidad de las sentencias en el orden contenciosoadministrativo
Madrid, Edit. Civitas, 2001.
11 LUIGI FERRAJOLI, Derecho y razón. Madrid. Edit. Trotta, 1995.
12 GERARDO REICHEL DOLMATOFF, Bogotá, Edit. Procultura, 1985.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21
40
“La publicidad –resalta por su parte el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos– constituye el más preciado instrumento
de fiscalización popular sobre la obra de magistrados y defensores.
En último término el pueblo es el juez de jueces. La
responsabilidad de las decisiones judiciales se acrecienta si
tales decisiones han de ser proferidas luego de una audiencia
pública de las partes y en la propia audiencia, en presencia del
pueblo” 10 . En palabras de Ferrajoli, “la publicidad asegura el
control, tanto interno como externo, de la actividad judicial,
pues el procedimiento debe realizarse a la luz del sol, bajo
el control de la opinión pública y sobre todo del imputado y
su defensor” 11 .
A estos autorizados argumentos en favor de la publicidad de los procedimientos,
se unen voces de abogados, jueces y los más destacados
tratadistas del mundo jurídico. Desde Bentham y Beccaría hasta
Calamandrei, Bobbio y Ferrajoli.
La doctrina del esquema oral público, que en el fondo evoca las antiguas
prácticas judiciales, es plenamente viable en el naciente siglo.
Los avances de la ciencia en comunicaciones e investigación permiten
seguir en tiempo real los juicios, aun sin que la gente esté de cuerpo
presente en las audiencias, dadas las comodidades que la radio, la
internet y la televisión ofrecen.
Sin embargo, la legitimidad que de esta manera se imprime al procedimiento
verbal no llena sola la ‘esperanzada expectativa’ de la cual
hablábamos al inicio de la intervención. Se cumplirá el cometido en
la medida en que el proceso impregne a toda la sociedad, permitiendo
un acceso mucho menos formalista y más cercano al Derecho, acorde
a las exigencias del hombre del tercer milenio.
Desde la antigüedad, el poder de la palabra hablada
ha tenido la virtud de conjurar los conflictos
humanos y contribuir ágil, eficaz, eficiente y
rápidamente en el hallazgo de la verdad y la
razón.
Y no se puede afirmar que este sea un conocimiento exclusivo adquirido
en la modernidad por los estudiosos del Derecho. Por ejemplo:
para los indígenas kogi que habitan al norte de Colombia, “un juicio
debe ser una enseñanza de la ley” 12 . Para ellos, como para los mayas
de Centroamérica, los juicios son ritos que se conducen a través de
la palabra, dotada de tan profundo significado que hasta le atribuyen
poderes curativos. Es la misma catarsis social que tanto se menciona

Foto: Miguel García

cuando se aspira a que los procesos culminen en verdad, justicia y
reparación, estándares internacionales para la justicia penal.
En el primer semestre del 2006 se registró en el país un caso que
ilustra el asomo de estas potencialidades del sistema acusatorio rápido
y público: el debate originado con la noticia por la condena a cuatro
años de prisión contra un mensajero que fue hallado responsable del
delito de “acto sexual abusivo” por tocar las nalgas a una joven que
transitaba por una calle bogotana.
Según cuenta la mujer, los policías que segundos después aprehendieron
al acusado le preguntaron si deseaba denunciarlo, abofetearlo o
que le dejaran libre. Ella rechazó la ‘ley del Talión’ que insensatamente
le ofrecieron los agentes oficiales; prefirió llevarlo ante la justicia para
“sentar precedente” y contribuir a frenar esas agresiones callejeras.
œHasta dónde se han profundizado y desarrollado
las bases del proceso judicial democrático en el
curso de los últimos dos milenios y medio?
La noticia generó todo tipo de reacciones. Los noticieros de televisión
y los periódicos contrataron encuestas. Las emisoras abrieron sus
micrófonos para que la gente opinara sobre la condena, la legislación y
la conducta del mensajero. Lo claro es que la discusión pública abierta
a raíz de este caso produjo tres consecuencias inmediatas interesantes:
1. la lección social de la víctima de no responder violentamente
al presunto agresor con métodos primitivos medievales, al acogerse
al procedimiento legal ágil y expedito. 2. la difusión de la ley penal, y,
3. el hecho de que los ciudadanos opinen sobre el grado de justicia
o injusticia de la norma que castiga severamente ese tipo de delitos,
hechos reflejados en la divulgación del episodio judicial y los sondeos
que los medios de comunicación realizaron durante esos días.
Pero así como este episodio muestra las bondades de la implantación
del nuevo procedimiento en Colombia, otros han develado problemas,
sobre todo en la transición. Experiencia que debe servirles a ustedes los
panameños para ser muy cuidadosos en ese aspecto, principalmente
porque el cambio de sistema implica elevar las penas para poder negociar
rebajas por colaboración eficaz con la justicia; así los antiguos
procesados, condenados con castigos bajos, aspirarán a los grandes
descuentos que por filosofía contemplará el modelo acusatorio.
13 Resumen tomado del estudio sobre el juicio oral realizado para
la Enciclopedia Jurídica Omeba por el jurista argentino Julio A.
Quevedo Mendoza, 1982, Buenos Aires.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21
42
Superado ese tipo de escollos prácticos, en estos momentos de transición
conviene escuchar a los defensores de la oralidad, quienes
suelen ser muy elocuentes y, en ocasiones, implacables con el sistema
inquisitivo a la hora de enunciar las ventajas de la palabra hablada en
el procedimiento. Entre algunas que esgrimen, sin ahorrar adjetivos
para calificarlas, podemos enumerar resumida y rápidamente 13 :
1. El procedimiento oral asegura una mayor independencia del juez
en virtud del respaldo y la mirada vigilante del pueblo que lo alejan
de presiones extrañas.
2. El espíritu humanitario que imprime. El juez debe juzgar cara
a cara al hombre de carne, hueso, sentimientos y emociones,
no al “nombre” que aparece formalmente en los expedientes
escritos.
3. Desarrolla la función intimidatoria al exigir la presencia física del
indiciado o acusado, al igual que la difunde entre la ciudadanía
y así nadie querrá estar en el lugar del acusado.
4. Pone freno a los denunciantes temerarios, porque la publicidad
de todas las etapas del proceso se encarga de sacarlos al descubierto.
5. Exige superación constante a los abogados porque el pueblo los
enaltecerá o censurará según sea su desempeño en los juicios
orales.
6. Agiliza la sustanciación y desarrollo de los procesos. En nuestro
medio, para no ir tan lejos, el primer expediente que llegó a la
Corte Suprema de Justicia el año pasado bajo el sistema acusatorio
cumplió la indagación, las dos instancias y el recurso de casación
en tan solo ocho meses. Y
7. Cumple una función educativa pues la gente asimila o se apropia
del ordenamiento jurídico a través de los casos que conoce, al
tiempo que aprende a defender su libertad y a hacer buen uso de
ella.
No hace falta continuar detallando beneficios del método oral para
concluir que, justamente, sus virtudes son nuestros desafíos. Así
que, sin prisa pero sin reposo, al estilo de los mejores artesanos,
sigamos profundizado y solidificando los cimientos del proceso judicial
democrático sentados en el agreste curso de los últimos dos mil
quinientos años.
Lo importante de los retos es identificarlos, asimilarlos, enfrentarlos
y férrea voluntad para superarlos. De nada nos sirven las reglas que
privilegian formas jurídicas del sistema acusatorio o saber que la
oralidad es el camino correcto. La fortaleza, como paradójicamente
también el talón de Aquiles, radica en la práctica. Y en esa práctica,
el valor del lenguaje y la palabra hablada.
Es verdad que acabamos de abrir las compuertas a un salto trascendental,
pero también es verdad que “el peor enemigo de la oralidad
es el miedo a comprometerse”, como lo repite una y otra vez Calamandrei.

“A veces la práctica puede transformar insensiblemente la intención de
una reforma, paralizando las intenciones renovadoras con una sorda
resistencia, más mortífera que una abierta rebelión –advierte el gran
maestro italiano–. Repetidas experiencias históricas han demostrado
que la práctica actúa principalmente en el sentido de retardar la
marcha del proceso... Para hacer vivir una democracia no es suficiente
la razón codificada, sino que se requiere que detrás se encuentre la
laboriosa presencia de las costumbres democráticas con las que se
pretenda y se sepa traducirla, día a día, en una concreta, razonada y
razonable realidad” 14 .
Precisamente en la metamorfosis de las costumbres es que debemos
centrar el esfuerzo de la tarea que sigue. Centrarla en el mismísimo
cambio de mentalidad. El giro de paradigma altera la totalidad del
clima cultural al que se adaptaron las generaciones que nos preceden.
Aquí cambian las miradas del juez, el fiscal, el justiciable, el abogado
y el espectador. Y cambian no solo porque queden sometidas a la luz
incandescente de los reflectores o varíen radicalmente aspectos como
el retorno al clásico papel del juez neutral, sino porque la palabra
hablada y el lenguaje incursionan como protagonistas del cambio.
Para tener una somera idea de cómo el lenguaje puede construir,
basta mirar el formidable efecto con el que la palabra acompañó e
impulsó a la Revolución Francesa. Entre otras cosas, la Revolución
mostró que la totalidad del léxico de las relaciones sociales y el espectro
de las instituciones pueden sustituirse casi de la noche a la
mañana. El lenguaje de los derechos se ancló en la conciencia de los
ciudadanos más allá de las construcciones teóricas y conceptuales
de los juristas 15 .
No vamos a hacernos esas mismas ilusiones porque sabemos que
las reformas de largo aliento requieren lentos procesos sociales. Lo
que sí debemos es conjurar desde ahora, en el ejercicio profesional,
el peligro que advierten algunos juristas en la pertinaz permanencia
del alma del procedimiento escrito en el oral. El espíritu que deja
vacante la escritura debe ser llenado de inmediato por el espíritu de
la palabra viva.
Sin duda, es una tarea compleja. Significa articular la mirada empírica
y cotidiana de los pastores de Tebas y el hombre actual con los
progresos del lenguaje y el mundo del Derecho. Implica resolver los
más enredados enigmas de la moderna dogmática penal en el lenguaje
sencillo del ciudadano común y corriente. Implica traducir el
Derecho al lenguaje del pueblo, sin perder el equilibrio ni la balanza
de la justicia.
El cambio requiere retornar a la oratoria, pero no a la retórica vacía
de los ya casi olvidados sofistas griegos. Requiere un ejercicio forense
apropiado de la razón comunicativa de que nos habla Habermas, en
la cual “desde la perspectiva de los participantes, el mundo de la vida
aparece como el contexto, creador de horizonte de los procesos de
entendimiento” 16 .
Hoy no es suficiente, aunque sí necesario, el desarrollo de las habilidades
para hablar bien que nos enseñan los manuales de oratoria. No
son suficientes, aunque sí indispensables, la elocuencia, la claridad,
la brevedad y lo apasionadamente ameno con que nos expresemos
en las audiencias. El procedimiento oral moderno exige el dominio
de estas destrezas, pero sobre todo plena conciencia del rito en
que intereses sociales e individuales tan caros a nuestra conciencia
occidental, como la libertad y la dignidad, apuestan su suerte a los
mejores argumentos.
IV...
Por todo lo anterior, en las audiencias la palabra no se puede prestar
a un simple intercambio de pareceres. La discusión, como señala Fernando
Savater, significa originariamente “sacudir, derribar, zarandear
algo para que demuestre sólidas raíces o incluso arrancarlo de su
suelo nutricio para que las enseñe y puedan ser comprobadas. Así es
como hay que proceder con las opiniones. Solo las más fuertes deben
sobrevivir, cuando logre ganarse la verificación que las legalice” 17 .
Queda así derrumbado aquel mito de que “todas las opiniones son
respetables”, porque en realidad en el juicio oral todas las opiniones
deben ser discutibles.
En este contexto, en el cual nuestros países se suman a una nueva era
para la palabra, esperemos que la fuerza de los argumentos borre para
siempre la fuerza bruta, que el poder del Derecho conquiste tal punto
del péndulo de la historia que desplace para siempre la violencia en el
espacio de la solución de los conflictos. En medio tendremos el poder
del lenguaje, ese lenguaje que, como dice Borges, “hacen los pescadores,
los campesinos” razón para acudir a las bases donde se articula
la palabra. Y en ese camino, todos tenemos el gran compromiso de
entrar y llenar de contenido el procedimiento oral. Asumiéndolo con
responsabilidad, la función judicial tiene la misión de culminar la tarea
democratizadora iniciada y soñada por las reformas en marcha.
La doctrina del esquema oral público, que en el
fondo evoca las antiguas prácticas judiciales, es
plenamente viable en el naciente siglo.
14 PIERO CALAMANDREI, ob. cit.
15 Sobre este tema han trabajado juiciosamente, entre otros, el fi lósofo
norteamericano Richard Rorty y el jurista español Eduardo García
de Enterría.
16 JÜRGEN HABERMAS, Teoría de la acción comunicativa. Edit.
Taurus, Bogotá, 1998.
17 FERNANDO SAVATER, Diccionario filosófico. Edit. Planeta,
Madrid, 1998.
43 Corte Suprema de Justicia • Revista 22

Protección de los
consumidores frente
a los contratos
celebrados por otros
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
MAGISTRADO SALA DE CASACIŁN CIVIL
Es el de la responsabilidad civil un tema viejo y
nuevo a la vez. Desde el fondo de las edades se
habla de ella, y ocasiones hay en que la miramos
como tema concluido; pero a poco andar, la
experiencia se encarga de demostrarnos amargamente
que no son sino vacuos alardes del jurista.
El terreno aún por recorrer se pierde en lontananza. Los retos no
parecen tener fin, y ante cada nueva situación sentimos que tambalea
aquella docena de principios jurídicos que harto nos sirvieron para
zanjar otro tanto de controversias y litigios pasados. En Derecho no
hay quizá más vasto campo que el de la responsabilidad, y exige
subsecuentemente que a diario se pase revista a los conceptos e ideas
que dominan la materia, y saber qué tanta estabilidad han conservado
con el paso del tiempo, sujetarlos a pruebas, contrapruebas, confutaciones
y objeciones, para ver de establecer –tal como quien constata
qué tan fija y atada está la hamaca en que pretenderse tumbarse–,
cuán sólidos están aún, si requieren un ajuste, conservan validez o
si definitivamente es aconsejable darlos de baja.
Ante todo, el escenario de hoy está cambiadísimo. Por cierto, las épocas
pastoriles han quedado demasiado lejos y con ellas se marcharon el
Corte Suprema de Justicia • Revista 22 44
sosiego y la sencillez. Ahora la vida es embrollada y de vértigo. El mundo
de los negocios, la producción a gran escala y la oferta de bienes
y servicios han acelerado, no solo una capacidad de consumo, sino
hasta una “necesidad” creciente y avasalladora de consumo consuetudinario.
Las cláusulas de los contratos no se discuten, a menudo
se imponen, pues velozmente han de tomarse decisiones al respecto
que diezman de modo importante el derecho de elegir, ya que en la
práctica todo se reduce a un “generoso” ofrecimiento de “o lo toma
o lo deja”. Por lo tanto, aquello de que la convención y el contrato
es la expresión fiel de una voluntad libre y espontánea, al cual se
llegaba tras amplias deliberaciones caracterizadas por las propuestas
y contrapropuestas, pujas y repujas, tira y afloje, al punto que podía
decirse sin el yugo de la duda que el contrato es lo que al final pone de
acuerdo a quienes no lo estaban –el armisticio del desencuentro–, ha
variado, y mucho. Lo que ha dado pábulo para que algunos afirmen
que al consentimiento lo ha sucedido el sometimiento, lo que es decir,
se impone un deseo con disfraz de contrato, cuestión que se agrava
cuando de actividades monopolísticas se trata.
Si a ello se añade que el mercado, cada vez más amplio por virtud de
procesos económicos expansivos y globalizantes, se ha visto forzado

a desarrollar prácticas competitivas del más diverso orden en el afán
de seducir y captar el mayor número posible de consumidores, al
que dedican importantes renglones de publicidad y propaganda, se
patentiza sin mayor esfuerzo que el espectro de una eventual responsabilidad
civil despliega un abanico enorme. Ofertas por doquier que
en medio de la feroz competencia procuran ponderar sus productos
y servicios, es cuestión que genera un ambiente propicio a prácticas
desleales entre comerciantes, y de engaño y fraude para los consu-
midores, porque la publicidad estará siempre tentada, cuando no
a ganar terreno desprestigiando al adversario, a ganar méritos más
allá de la realidad, encareciendo las propiedades de lo que ofrece,
sobredimensionando lo suyo, incentivando a través de dádivas, regalos,
sorteos y promociones, lo que, en último resultado, desvía el
propósito propagandístico, cual es, en puridad, el de persuadir, y no
el de reducir y asfixiar la voluntad de los destinatarios. En condiciones
semejantes se hace poco menos que imposible cumplir el ideario de
45 Corte Suprema de Justicia • Revista 21

Foto: Archivo Syngenta
que la voluntad jurídica sea espontánea, libre de apremios, y refleje
en últimas el verdadero querer de los contratantes. Por supuesto
que así expandidas e intrincadas las cosas, es terreno abonado para
que florezca el perjuicio. Millares de víctimas por cuenta de prácticas
indeseadas en el tráfago de bienes y servicios. La victimización ha
ganado demasiado terreno y es de rigor buscar el modo de la reparación.
En tiempos como los que ahora corren hay consenso en torno
a la protección de las víctimas –tema por cierto de palpitante actualidad–
y existen declaraciones universales que propenden al efectivo
resarcimiento de ellas, sin lo cual, está más que admitido, es difícil
lograr un orden justo y equitativo.
Es lo que sucede en el mundo del consumo, punto que hoy concita
nuestra atención. A buen seguro que algo se ha avanzado después
de 1982, empero aún se camina a tientas en asunto que, por cierto,
concierne absolutamente a todos. Si hay una zona en que todos nos
veamos comprometidos, esa es la del consumo. Consumimos cotidianamente.
Y sin embargo, en el país no hay verdaderas políticas que
traten esta problemática que, a la verdad, crece a ritmos insospechados.
Es de desear que existiera una cultura del consumidor que tenga
por propósito que sepa siquiera cuáles son sus derechos y acciones;
es deplorable que todavía existan consumidores y usuarios proclives a
justificar sus desgracias en el consumo a fuerzas oscuras del destino
o el azar, cuando en el fondo lo que se ha cometido contra él es un
típico fraude. Una cultura, pues, que tienda a secularizar el punto,
principalmente propiciada por el Estado a quien, desde la propia
Carta Política, corresponde velar por los intereses del consumidor;
debiera pues implementar ambiciosas campañas preventivas, con
amplia divulgación tendiente a conscientizar a los consumidores de
Corte Suprema de Justicia • Revista 21
46
El mundo de los negocios,
la producción a gran escala y
la oferta de bienes y servicios
han acelerado, no solo una
capacidad de consumo,
sino hasta una „necesidad‰
creciente y avasalladora de
consumo consuetudinario.
Las cláusulas de los contratos
no se discuten, a menudo se
imponen.
los derechos que les atañen, para que así no se hagan presa fácil de las
diversas formas que reviste el fraude. De ordinario, el vulgo identifica
el fraude no más que con incumplimiento de garantías y alteración
exagerada del precio, y desconoce otros aspectos que igualmente
hieren sus derechos, en punto por ejemplo de los incentivos de
promociones, utilización ilícita de marcas, propaganda delusiva o
engañosa, y derechos como el de ser escuchado (verbigracia a través
de las asociaciones de consumidores) en la toma de decisiones que
lo afecten. Asimismo, no basta que en el Estatuto del Consumidor
haya procedimientos que tiendan a sancionar a productores, fabricantes,
vendedores e importadores, cuandoquiera que inobserven
sus normas, porque hay necesidad de que ello se complemente con
una clara política resarcitoria para el consumidor, esto es, la víctima.
En una palabra, el consumidor queda desprotegido con que solo se
sancione a quien lo defraudó. Para cuyo fin es preciso dotarlo de
mecanismos expeditos y ágiles que haga menos penosos sus reclamos,
los cuales, para malaventuranza suya, en veces prefiere dejarlos de
lado y más bien resignarse, ante todo cuando se trata de reclamos
de poca monta económica. La gente no denuncia. Y las pocas veces
que lo hace, no se reduce más que buscar a la Policía en busca de
apoyo, pero esta carece de herramientas eficaces para brindárselo,
ante lo cual prefieren la solución sumisa y rápida de que simplemente,
verbigracia, le reemplacen el bien. Más vale –dirá– un mal arreglo
que un buen pleito.
Por encima de todo, empero, es obligación del Estado educar hacia
un consumo responsable y sustentable; lo primero, para procurar
que el consumo corresponda a las necesidades reales del individuo,
y que, por consiguiente, sea coherente en la materia; y lo segundo,

con el fin de que el consumo no ponga en riesgo elementos vitales
como el de la salud propia y colectiva, con respeto hacia el medio
ambiente. Hay que convenir en el punto de que el consumo no es un
acto solamente personal, pues podría en dado caso afectar la familia y
la comunidad entera (el ecosistema y el bienestar económico y social
de la colectividad). Podrían violarse así derechos fundamentales como
la vida, igualdad, intimidad, libertad de conciencia y de información;
el fraude constituye una actitud punible, pues, en último resultado, es
abusar de la posición económica de los productores y vendedores.
Debiendo existir un verdadero Derecho del Consumo apenas sí contamos
con algunos instrumentos que han venido desarrollándose
lentamente a partir de 1982, anualidad en que justamente se expidió
el Estatuto del Consumidor, dentro de un contexto económico algo
diverso del de hoy. No más con mencionar que venimos de esquemas
económicos proteccionistas, y ahora lo son internacionales,
aperturistas, integracionistas y globalizantes, sin consumidores
avezados para que al final en medio de sobreofertas tenga la aptitud
crítica de saber elegir adecuadamente. Sin duda que las reglas han
variado y las condiciones son muy otras. La defensa del consumidor
no se hace esperar como deber del Estado, quien debe extremar el
control en el aspecto preventivo, todo lo más para evitar hasta donde
sea posible que toda problemática llegue necesariamente a reclamar
una respuesta institucional (administrativa o judicial). Ante todo un
consumidor informado, y más que eso, bien informado. Cuando
un Estado espera más sancionar que prevenir y remediar dice de su
poco adelantamiento.
No recién se menciona todo esto y se agolpan en la memoria varios
postulados que han dominado el derecho privado; para decirlo
en breve, acucia el interrogante de si ante un comercio tan veloz
resultan apropiadas las soluciones hasta ahora aplicadas. Principios
tales como el de la diligencia que debe desplegar quien contrata; el
comportamiento de un buen padre de familia que debe ser cauto a la
hora de comprometer sus intereses –es sólita la afirmación de que
el derecho no está para defender a los mentecatos y a los imbéciles–;
y que es tolerable entre los negociantes un dolo “bueno” incapaz de
dañar, preceptos todos que por sabidos y estudiados que se tengan,
ante ese cuadro de cosas que referidas se dejan clamar por nuevas
cavilaciones. Así, en un comercio de las características que vienen
de dibujarse, ¿por ventura, está el consumidor en condiciones de
verificar y someterlo todo a comprobación, antes de adquirir un
bien o convenir un servicio? Ciertamente no. Por cierto que no está
educado como consumidor. Aunque se diga que el consumidor debe
adoptar ahora un papel protagónico (desplegar cierta diligencia para
un bien elegir), exagerado fuera que por ese sendero se le exigiera
cuanta constatación previa deba adelantar en ese sentido, aparte de
que lo que es esperable en todo ambiente, aun en el comercio, es el
reinado de la buena fe.
En plena conexión con lo anterior, es preciso igualmente ponerlo
a resguardo de una publicidad que, amén de avasallante, resulta,
cuando no enteramente engañosa, apenas sí la cubre un velo sutil;
a la verdad, la publicidad ingresa por todas partes, la radio y televisión,
en la calle, las vallas, murales, Internet, en la oficina, en los
escenarios recreativos y deportivos. Por doquiera. Es ubicua y ofrece
de toda clase de productos y servicios. Y tras los potenciales clientes
o consumidores, echando mano de un lenguaje hiperbólico, no
ahorra esfuerzos para aderezar y encarecer las cualidades de lo que
ofrece, prevalida acaso de lo que entre comerciantes se denomina
históricamente como dolo bueno, lo que es decir, ese margen de
tolerancia para ponderar los productos, y que, dícese, no alcanza a
ser pernicioso; empero, tan singular permisión no parece encontrar
hoy cómodo sitio en estas materias –ni quizás en las otras–. Está
prohibida la propaganda engañosa, y a lo que parece el engaño no
admite en puridad gradaciones ni términos medios, asunto en el que
hoy se espera una total transparencia y sinceridad. Y las alabanzas
atrapadoras de la publicidad conspiran contra ello. La publicidad no
debe contaminar el consentimiento libre y espontáneo del consumidor,
punto que rehúsa la práctica entre productores de rivalizar mediante
las astucias, lisonjas y halagos que buscan influir indebidamente en
el ánimo de las personas.
Adrede se reservó el último lugar para el principio de la autonomía de
la voluntad y la libertad contractual, y sus secuelas obvias, tales las de
que el contrato es ley para las partes (pacta sunt servanda), y que a
los demás ni aprovecha ni perjudica (res inter allios acta), porque
son los que nos acercan más al tema. De entrada recuérdese que
ellos son emblemas que desde siempre han entregado a las partes la
potestad de dirigir sus designios contractuales sin más gobierno que
el de su propia voluntad y el del orden público y las buenas costumbres.
En el contrato así lo harán saber por medio de sus cláusulas, y
lo convertirán en su propia ley (artículo 1602 Código Civil). Solo en
caso de que algo olviden, la normatividad –la otra ley, ¿o la verdadera
ley?– las suple. Entre tanto, son soberanos los contratantes. Así para
crear el vínculo como para anonadarlo, pues a la menor señal de su
voluntad y deseo podrán hasta darlo por concluido. La doctrina liberal
individualista con todo su apogeo. ¿Bueno o malo? ¿A los principios
en cuestión les ha llegado la hora crepuscular, porque hay un mundo
nuevo que no los resiste?
Antes de responder es preciso enfielar el ánimo. Porque con todo y
lo que se diga, no es apropiado dudar de que el individualismo y su
principal expresión jurídica –el contrato– constituye un incomparable
motor de progreso y desarrollo, habida cuenta de que se trata del más
eficaz móvil de circulación y distribución de las riquezas. Ni regímenes
como el de Rusia pudieron dar con él en tierra; y se tornó axiomático
que mientras haya hombres, el interés privado será la palanca encargada
de mover el mundo, razón de su luengo trasmigrar y dilatada
vigencia. Así, pues, arrasarlo no parece verosímil. No. El ocaso de tal
molde contractual no ha llegado todavía. Aún goza de buena salud;
antes bien, se multiplica a cada paso. Pero, eso sí, como producto
social que es, no puede ni debe escapar a la evolución. Basta entonces
acomodarlo a las nuevas realidades sociales; con una buena dosis de
47 Corte Suprema de Justicia • Revista 21

prudencia y sensatez, se procurará que cumpla los genuinos fines
que lo inspiran, y que no sea utilizado para desvaríos que caigan en
ásperas iniquidades. El individualismo tiene que aprender a convivir
con los derechos de la colectividad. En cuanto que los postulados
prístinos del derecho civil han de servir de adarga para el menoscabo
de otros derechos, un legislador insomne tiene el deber de conjurar
el riesgo que así se cierne sobre la comunidad. Aquí los ojos no
pueden rendirse al sueño. Entonces será ineludible intervenir, no
para aniquilar la iniciativa privada, sino para colocarla en su justa
proporción; no hay que perder de mira que si la economía es dirigida,
y el contrato es una de sus más salientes facetas, no tendría por qué
escapar a dicha dirección. El Estado garantiza la iniciativa privada,
pero responsable. En esa hora, pues, habrá contratos dirigidos, vigilados
y controlados, tanto en su formación como en su ejecución.
Y la jurisprudencia, siempre a la vanguardia de las transformaciones
sociales, no estará menos obligada a hacerlo en el entretanto. Esa,
su misión primordial, su razón de ser. Procurar que el espíritu de las
normas cumpla su cometido de justicia y equidad.
Ejemplo de todo lo discurrido se palpa evidentemente en el secular
principio que se conoce con el aforismo res inter allios acta. Porque
él, hijo que es de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual,
ha proclamado inmemorialmente que el contrato es cosa de
los contratantes, suya, y no de los demás. Vale decir, que si la piedra
de toque en el contrato es el consentimiento, solo a quienes concurrieron
a expresarlo, y dar vida al contrato, podrá afectar. Los demás
son ajenos al mismo, y no podrán perjudicarse, ni aun beneficiarse,
de sus efectos. Así, de viejo cuño se entiende que tal principio está
guarnecido y guardado de una gruesa reja que rechaza toda injerencia
extraña. Cosas todas que parecen incontestables. Empero, su aplicación
draconiana puede llevar a inclementes soluciones. La Corte
Suprema de Justicia así lo ha visto y ha reclamado la morigeración
del punto, según las líneas que siguen, a saber:
En un primer caso, alusivo a un consumidor de servicios bancarios,
da cuenta de un beneficiario de un cheque que, tras recibirlo de su
librador lo consignó en su propia cuenta; pero acertó a suceder que
sorpresivamente el girado, quien vinculado estaba mediante un contrato
de cuenta corriente con el librador del instrumento, lo devolvió
de modo irregular, circunstancia que aparejó para el beneficiario el
incumplimiento de compromisos adquiridos para con terceros y de
ahí unos perjuicios.
Sintiéndose, pues, lesionado el beneficiario, elevó judicialmente su
reclamo contra el banco, pretensión que encontró eco en los juzgadores
que, amén de hallar inaceptable la devolución, establecieron también
la existencia de perjuicios.
Lo interesante aquí es que al analizar esa problemática, la Corte
concluyó que si bien el beneficiario de un cheque impagado es un
extraño de cara a la relación jurídica que une al banco girado con el
cuentacorrentista, nada obsta para que pueda accionar directamente
Corte Suprema de Justicia • Revista 21
48
contra la entidad bancaria, pues razones de peso hay de por medio
que descubren cómo la ejecución o inejecución de un contrato, que
en principio es asunto que únicamente atañe a las partes del contrato,
es cuestión de la que pueden desgajar efectos también contra terceros,
quienes, por ende, habilitados están para deducir y reclamar del
Banco, a despecho de que el contrato que este incumplió lo celebró
fue con otro. Lo demandará entonces extracontractualmente.
Y todo porque aunque es cierto que lo del cumplimiento o incumplimiento
de los contratos es asunto que, sin ir muy lejos, se discute
solo dentro del marco jurídico contractual y no más que entre los
contratantes, planteamiento que parecería encontrar apoyo en el
célebre principio de res inter allios acta, de modo de pensar que “las
acciones que allí se deriven no tienen más titular que ellos mismos”
y que, en ese orden, “todo intento de los demás por penetrar en el
contrato ha de ser rehusado”, lo cierto es que esto, hoy día, no es
algo absoluto.
La premisa de la que debe partirse es la de que un hecho puede generar
diversas proyecciones en el mundo jurídico; puede evidentemente
proyectar múltiples consecuencias nocivas y generar muchos daños,
bien a una misma persona o a varias. En fin, herir intereses de
aquí y de allá. Un hecho, aunque haga parte de un negocio jurídico,
puede por ejemplo desprender consecuencias no solo civiles sino
también penales, y todas serán juzgadas en sus respectivos ámbitos.
“Un hecho ilícito puede asimismo dejar muchas víctimas, aunque
no todas estén en idéntica relación con su autor, y en ese orden de
ideas concurrir allí responsabilidades diversas. Los perjuicios de
un comportamiento anticontractual, verbigracia, podría lesionar
no solo al co–contratante sino afectar a terceros, e incluso llegar a
afectar no más que a terceros: el mismo hecho con roles jurídicos
varios” (Cas. Civ. Sent. de 2 de marzo de 2005, exp. 8946–01).
Ahora. Es claro que dicho tercero en la búsqueda de la reparación de
los perjuicios no puede alegar ante los tribunales que la prestación
incumplida le pertenece, ni resentirse por ejemplo de la mora. Simplemente
ha de alegar que un hecho, mondo y lirondo, le ha irrogado
daño, “y que si ese mismo hecho hace parte de una relación jurídica
que le es extraña, allá lo que suceda entre quienes tengan esa relación
jurídica contractual, porque poco o nada le interesa; pero que mientras
tanto aquí, por lo pronto, el autor de tal hecho ha de responderle.
He ahí a la conducta de un contratante generando responsabilidad
extracontractual. Dicho de modo axiomático: dirá que no demanda
al contratante, sino al agente de un hecho”
De ahí, pues, que a juicio de la Corte es “inexacto pensar que lo que
suceda por fuera de las lindes contractuales no interesa al Derecho.
Ese no es el genuino alcance del principio res inter allios acta. En la
periferia del contrato hay terceros, como se vio, a los que el incumplimiento
del contrato alcanza patrimonialmente, del mismo modo
como en el hecho culposo de un tercero –para traer una hipótesis de
contraste–, podría estar la causa determinante del incumplimiento

contractual, convirtiéndose en reo de responsabilidad extracontractual.
Las dos cosas se regirán por esta especie de responsabilidad. De no,
forzoso fuera compartir la teoría de que el contrato constituye una
coraza para quienes lo celebran, quienes jamás podrían ser demandados
por extraños que, aunque perjudicados, son ajenos al mismo; y
que, por ahí derecho, los hechos que entran a formar parte del mundo
contractual, no pueden causar sino lesión negocial”.
Un segundo caso, este en el terreno de los consumidores de seguros,
fue el de una viuda que, al fallecer su esposo, quien tenía un seguro
de vida como deudor hipotecario de una entidad financiera, reclamó de
la aseguradora el pago de la deuda al acreedor, todo bajo el entendido
de que esta era la prestación acordada en caso de su deceso y sobre la
base de un interés evidente en que el pago se hiciera. Lo cierto es que,
negado este por la aseguradora, la viuda instauró la acción pertinente
para obligarla a ello, reclamación que acogieron los juzgadores.
Un pedazo de la discusión de allí coincidía básicamente con la del otro
caso citado como ejemplo; si la viuda, también los hijos del deudor
fallecido, que ajenos eran a la relación aseguraticia controvertida,
podían penetrar los confines del contrato con una pretensión de tenor
semejante. Y concluyó la Corte que si bien estos son terceros, que no
parte en el contrato, el interés en el cumplimiento del contrato que
en ellos se atisba les permite accionar contra la aseguradora en ese
propósito, pues que, en últimas, no son terceros absolutos.
A dicha conclusión arribó la Corte tras volver nuevamente sobre el
reconocido aforismo romano res inter allios acta tertio neque nocet
neque prodest, con arreglo al cual las convenciones no tienen efectos
sino entre las partes contratantes, principio que, por exclusión, indica
que su fuerza vinculante no lo puede ser para los demás. El contrato,
pues, es asunto de contratantes, y no podrá alcanzar intereses ajenos,
pues “grave ofensa para la libertad contractual y la autonomía de
la voluntad fuera de otro modo. El principio de la relatividad del
contrato significa entonces que a los extraños ni afecta ni perjudica;
lo que es decir, el contrato no los toca, ni para bien ni para mal”
(Cas. Civ. Sent. de 28 de julio de 2005).
Mas, postulado como ese, entendió la Corte, no puede ser valladar ni
cerrojo que impida todo reclamo que roce siquiera con la prestación
surgida de un contrato de seguro con las características que tenía el
analizado. Concluirlo de ese modo, observó, “no puede ser sino el
fruto de un criterio inspirado en términos absolutos, que, dicho al
paso, a modo de gran paradoja, tiende a explicar lo relativo que
son los contratos”. Es que, aun cuando la autonomía de la voluntad
sigue siendo uno de los pilares más visibles en la vida contractual
de los individuos, debe admitirse que ha tenido que resistir ciertos
ajustes, más cuando de por medio hay un interés que trasciende la
frontera de lo estrictamente privado, casos típicos del precio en el
contrato de arrendamiento o en las ventas de mercaderías básicas de
un conglomerado, y también cuando él resulta irrisorio o sumamente
lesivo para uno de los celebrantes; lo propio sucede con la teoría de
la imprevisión, para no citar sino unos cuantos ejemplos.
Decir a secas que el contrato no afecta a terceros
conlleva vaguedades. Por más que el contrato
legalmente celebrado amerite el reconocimiento
de todos, no son pocos, sin embargo, los casos
en que estos afectan a personas que no son sus
celebrantes en sí.
En resolución, el criterio de la Corte en este sentido es que no puede
echarse al olvido “que en los alrededores del contrato hay personas
que ciertamente no fueron sus celebrantes, pero a quienes no les
es indiferente la suerte final del mismo. Dicho de otro modo, no
solo el patrimonio de los contratantes padece por la ejecución o
inejecución del negocio jurídico; también otros patrimonios, de
algunos terceros, están llamados a soportar las consecuencias
de semejante comportamiento contractual”, como sucede cuando
los perjudicados con la muerte de una persona demandan porque
consideran que hubo incumplimiento del contrato de transporte. Ahí
ellos no alegan ser partes o acreedores de contrato; se limitan a decir
que la no ejecución de un contrato, un hecho jurídico, les ocasiona
daños reflejamente.
Así, es evidente, entonces, que decir a secas que el contrato no afecta
a terceros conlleva vaguedades. Ha de recordarse que por más que
el contrato legalmente celebrado amerite el reconocimiento de todos,
49 Corte Suprema de Justicia • Revista 21

Corte Suprema de Justicia • Revista 21
Foto: Colprensa
El consumidor tiene derecho a la información.
Y más que eso, a ser bien informado; de no, se
torna en fácil víctima de un derecho laberíntico
y complejo que en principio no estaría hecho
para legos.
no son pocos, sin embargo, los casos en que estos afectan o aprovechan
a personas que no son sus celebrantes en sí. Tal es el caso de
la causahabiencia, consistente en que quien contrata no solo lo hace
para sí sino también para sus causahabientes bien a título universal
o singular.
Pero de mucho más interés es el caso de los acreedores de las partes.
La suerte de ellos depende de la gestión patrimonial que haga
el deudor. Si exitosa o ruinosa, cuánto mejor o peor, de lo que se
deduce “que el contrato sí afecta a ciertos terceros; a lo menos,
indirectamente. En estrictez jurídica los únicos que escapan definitivamente
de sus efectos, son los terceros que se denominan
absolutos, es decir, totalmente extraños, que, según la doctrina,
reciben por ello mismo la denominación de penitus extranei”. Por
donde surge que si con arreglo a dicho apotegma los contratos afectan
a propios y extraños, inaplazable es puntualizar que las consecuencias
directas del contrato, de acuerdo con el principio de la relatividad del
mismo, las soportan o usufructúan exclusivamente los contratantes;
evidentemente, la condición de acreedor o de deudor solo se concibe
respecto de quienes consintieron en el vínculo jurídico. Pero también
que “las secuelas indirectas que de ello se derivan las soportan o
aprovechan ciertos terceros; por cierto, si alguien paga lo que
debe por virtud de un negocio, ese pago puede beneficiar a los
acreedores de quien lo recibe”.
Las conclusiones de estas explicaciones las condensó la Corte del
siguiente modo:
“Es apodíctico, así, que en el buen o mal suceso de los contratos
hay mucha gente interesada. Bien fuera admitir la
50
expresión de que en los contornos de los contratos revolotean
intereses ajenos al mismo, los cuales no es posible rehusar o
acallar no más que con el argumento de que terceros son. Por
caso, ¿cómo decírselo a la viuda de acá? Cierto que el deudor
fallecido no es el beneficiario del seguro contratado; que su
vida se aseguró para bien del acreedor, en este caso el banco.
¿Quién podría negarlo ante la letra clarísima del artículo 1144
del Código de Comercio? De modo que solo el banco es titular
de las consecuencias directas del seguro contratado. Pero a
más de él también está indiscutiblemente interesada la viuda
y los herederos, dado que las secuelas indirectas del contrato,
señaladamente el no pago del seguro, le perjudica. De la
suerte de aquel contrato pende y en mucho la de la sociedad
conyugal que tenía con su marido fallecido. Y algo similar
les acontece a los herederos. Más todavía: incluso podría ser
que al beneficiario del seguro no le interese hacerlo valer –lo
demuestra este proceso– porque a la vista tiene otra garantía
como la hipoteca y sacará ventaja de quienes, atemorizados
por la pérdida de sus bienes pagarán, y hasta con prisa, o
que después de todo no le duela el incumplimiento de la
aseguradora cuando le ha reclamado –cosa no infrecuente
porque la experiencia se ha encargado de develarlo así más de
una vez–, y entonces sería exacto afirmar que no hay mayor
interesada que la viuda misma”.
A lo que añadió:
“Aquí, en este caso, la realidad se manifiesta con inigualable
poderío y enseña cómo hay un entorno negocial que, inspirado
en un clima de confianza, impide apedazar sus varias aristas.
Con poco que se fije la vista, es paladino que hay en él cierta
unidad en el designio convencional (mutuo–seguro) pues
quienes participan son sabedores de los fines que refleja la
negociación toda, de tal suerte que muy artificioso es que las
defensas se armen desarticulando las distintas partes del todo.
Es posible que una mirada fragmentaria del asunto –como
cuando se dice que ella no es beneficiaria del seguro– genere
conclusiones que, siendo incontestables, pudieran dirigir los
pasos del litigio hacia otros resultados. Pero tal argumento
algo deja de lado. Y sin alumbrarlo todo, habría una verdad
a medias.
“Cómo no va a venir en pos de la viuda todo lo explanado en
torno al principio de la relatividad de los negocios. Mayormente
si de contratos de seguro de vida se trata, en el que,
como se sabe, son convenciones destinadas por antonomasia
a producir efectos a favor de personas que no han participado
en su celebración. Y más todavía por el contexto en que suele
contratarse tal tipo de seguros. El deudor no fue por cierto un
penitus extranei, esto es, un extraño por entero. Siempre
estuvo en los alrededores del contrato; tanto, que la realidad
del crédito supeditada estaba a la existencia de la garantía del

seguro, cuya prima, de otra parte –y no porque se cite en
segundo lugar es lo menos importante–, debía asumir él. Todo
eso podría alegar él si se pudiera hablar después de muerto.
¿Cómo entonces imponerles a sus causahabientes el aspérrimo
mandamiento del silencio? ¿Acaso no son ellos los que a la postre
resisten las consecuencias económicas del caso?
“Lógicamente que la viuda ni nadie distinto del beneficiario
del seguro podría demandar la prestación del seguro para
sí. Bien es verdad que el contrato no puede convertir a un
tercero en acreedor; y tampoco, agrégase, en deudor. Cosa
que no está haciéndose aquí: no se remite a duda que eso
concierne exclusivamente al beneficiario. Simplemente está
exigiendo que la aseguradora pague lo que debe; y hay que
entender en sano discernimiento que la súplica es que pague a
quien debe pagar, esto es, a la Caja, cual resultó ordenándolo
el tribunal. Interés de sobra tiene en ello. Si la Caja halló
gratuitamente quién le asegurara que a la muerte del deudor
tenía derecho a un monto igual al saldo insoluto de la deuda,
y si para así ponerse a cubierto de eventuales pérdidas acudió
a que su deudor pagase por ello (las primas del seguro), la
viuda puede elevar su voz, precisamente porque la función
económico–jurídica del seguro ha sido puesta en vilo ante la
paciencia, aquiescencia, pasividad o tolerancia de la Caja.
Dicha actitud causa de rebote un perjuicio en el patrimonio del
causante y a su turno en el de la herencia y sociedad conyugal.
Perfectamente dirá la viuda que los seguros, y más lo que le
han costado, son para eso, para cumplirse, porque esa es
su función normal y corriente; que para algo ha de servir el
seguro. Cuando el seguro disputado en este juicio se contrató,
es verdad meridiana que el deudor, tanto o más que el propio
banco prestamista, está interesadísimo y hasta muy confiado
en las proyecciones económicas que tal seguro reflejaría en
su órbita patrimonial, y acaso fue por ello que decidió pasar
por la condición de pagar, de buen grado o no, la prima a
la aseguradora que de ordinario, dicho sea de ocasión, le
señala el mismo banco. Difícil imaginar interés más fúlgido.
Mandarle que no despegue sus labios porque no es parte en el
seguro, o porque el banco, que sí es parte, puede obrar a su
antojo, resulta una orden desproporcionada e inicua. Oírla,
pues, parece lo más sensato y de elemental justicia”.
Después de todo, agrégase ahora, es necesario crear un marco de confiabilidad
en el consumidor de seguros. Y no parece que lo haya habido
cuando millares de consumidores de este tipo de seguros guardaron
la ilusión, y no sin motivo, de que a su muerte la vivienda quedaba
librada para su consorte e hijos; que el Banco acreedor exigiría que
el seguro se cumpliera, y de ahí que haya pasado por condiciones tan
onerosas como el solucionar las primas siempre en incremento. Por
su mente no pasó que el tecnicismo aseguraticio les hiciera una mala
pasada y que, en vez de encontrar una solución de vivienda, dejase a
la posteridad sin el derecho fundamental a una vivienda digna. Si las
aseguradoras dejaron fomentar y crecer tal esperanza, algo faltó en
materia de ilustración oportuna para desvanecer aquella idea generalizada.
El consumidor, ya se dijo, tiene derecho a la información. Y
más que eso, a ser bien informado; de no, se torna en fácil víctima
de un derecho laberíntico y complejo que en principio no estaría hecho
para legos. Y una normatividad así, donde el seguro se aleja del fin
económico y jurídico para el que fue creado, que vuelve la espalda
al hombre común que es al fin y al cabo su destinatario, no cumple
los principales roles del Derecho, que propende ciertamente a un
orden justo y equitativo.
Así lo exige el derecho del consumidor, porque sus normas, en su
mayoría de claro sabor de orden público, están hechas para restablecer
el equilibrio perdido entre productores y consumidores.
Con estas pocas ideas lo que se busca es simplemente llamar la
atención sobre la orientación y dirección que ha de guiar el tema de
los consumidores y su protección, y excitar la controversia en bien
de un inaplazable Derecho de Consumo. Si así fuere, complacido
me declaro.
Aun cuando la autonomía de la voluntad sigue
siendo uno de los pilares más visibles en la vida
contractual de los individuos, debe admitirse que
ha tenido que resistir ciertos ajustes, más cuando
de por medio hay un interés que trasciende la
frontera de lo estrictamente privado.
51 Corte Suprema de Justicia • Revista 21

La subordinación laboral
en la jurisprudencia
Introducción
Nos proponemos examinar uno de los temas,
tal vez el más sugestivo y siempre de
actualidad, cual es el papel que ha jugado
la subordinación en el derecho del trabajo,
mirar cómo se ha desarrollado este elemento
en la jurisprudencia, el que de seguro de
alguna manera termina dándole vida al contrato de trabajo, punto de
partida en el desarrollo de los procesos con el que se orienta la tutela
efectiva de variados derechos fundamentales y motiva la apertura del
sendero de la actividad procesal, con el horizonte de garantizar la
uniformidad de la doctrina que se inspira en los principios constitucionales
de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de ley.
Pues aunque parezca que con la sola prestación personal del servicio
se puede patentizar el contrato de trabajo, no hay duda de que aquel
elemento resulta siendo el centro de atracción desde el cual parte la
formación de la estructura propia del derecho laboral, cuyo nacimiento
como disciplina jurídica autónoma surge de la necesidad de independizarse
del derecho civil, luego de que se razonara que al verse mezclado
con una serie de institutos de ropaje capitalista no era posible tener el
reconocimiento justo, habida cuenta de que, por tratarse de una relación
jurídica surgida del ser humano, era la propia persona del trabajador
quien se ponía a disposición de un colocador para que aprovechara su
energía y que, por tanto, su protección debía ser la mejor.
1 ERMIDA URIARTE, Óscar. ”El concepto de subordinación o
dependencia en el derecho laboral y de la seguridad social”. Revista
Tributaria, Montevideo 1983 T. X. Núm 52.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
MAGISTRADO SALA DE CASACIŁN LABORAL
52
Se hacía ineludible la desmembración porque, de lo contrario, se podría
dar lugar a la generación de muchos problemas que entorpecerían
el buen desarrollo de aquella disciplina, en tanto que al estar separada
se robustecería el principio protector y tuitivo de los derechos laborales,
a través de una legislación disciplinada que permitiera el cultivo serio,
paciente, ponderado y mesurado de la jurisprudencia adoctrinada, con
encargo responsable de proteger la labor subordinada propia de ese
trabajador jurídicamente dependiente y económicamente desigual 1 ;
subordinación que, para qué negarlo, se ha tratado de ocultar con la
aparición de nuevas formas de trabajo independiente.
Cierto es que son muchas las actividades que, a pesar de prestarse el
servicio personal, no entran en la esfera del trabajo subordinado, no
quedan amparadas por la legislación laboral y su participación en el
escenario jurídico cada vez se torna más dificultosa por las nuevas
estructuras en la forma de producir y de contratar, porque ya no resulta
extraña la tercerización de servicios, nuevas modalidades en la
dirección técnica, planificación en las decisiones y responsabilidades,
ejecución autónoma de instrucciones, orientación para buenos rendimientos
en la producción, a efecto de obtener un mejor precio por
la labor desarrollada, lo cual resulta siendo más atractivo por superar
las escalas salariales, con lo que se permite la deslaborización y, por
ende, el alejamiento de la subordinación jurídica.
I. La historia la hacen los hombres, la jurisprudencia
la hacen los jueces
Recordando el pasado, vemos que después de tantos años de lucha
por la justicia social, por la proyección del artífice del trabajo hacia
una auténtica seguridad social, del respeto por la dignidad y el acer-

„El sentido de justicia, mediante el cual se aprecian
los hechos y se siente rápidamente de qué parte está
la razón, es una virtud innata. Ocurre como en la
música: la más alta inteligencia no sirve para suplir
la falta de oído‰.
Calamandrei
Foto: Archivo Syngenta

Foto: Juan Pablo Gómez

camiento a la igualdad, como que es mucho el rezago que queda de
esa esclavitud que comienza con la condena para Adán a sacar de la
tierra el alimento mediante el sudor de su rostro como se comenta
en el Antiguo Testamento o cuando se sentaba como regla la de que
los señores solo debían saber cómo mandaban lo que el esclavo tenía
que hacer, mientras ellos se ocupaban de la política y la filosofía 2 , o
Presentadas las distintas formas de contratación,
tendientes a mejorar el éxito de la empresa que
permiten el abordamiento de nuevas tecnologías y
nuevos sistemas organizacionales, la subordinación
se va alejando o esfumando.
la condena a quedar vinculado al trabajo de por vida, sin más que la
entrega de una deficiente alimentación como retribución 3 .
Admitamos que aquella retribución hoy se traduce en el recibo de un
salario exiguo que apenas alcanza para una mediana alimentación
y un poco de protección sanitaria; descuidándose su integralidad,
que abarca el amparo al trabajo, a un nivel económico decoroso, a la
salud completa, a la educación y a la vivienda entre otros derechos,
instituidas en la Constitución Nacional, como aspiración inmediata
del subordinado jurídico, lo que debe ser un programa de gobierno
con voluntad política firme, segura y bien orientada, hoy apenas
insinuada y difícilmente adelantada por los gobernantes de una gran
mayoría de Estados.
II. Sentimiento de justicia
En este contexto, es conveniente subrayar que, como todos los
conceptos humanos importantes, la justicia presenta variadas interpretaciones,
las cuales lógicamente dependen del saber del juzgador
que se adquiere del conjunto de preceptos, valores y principios que
encierra la dogmática jurídica, pues todo depende del pensamiento
abierto proyectado al deber ser de las cosas, de la formación, del
aprendizaje selectivo y de la cultura general de cada cual.
Ya desde Platón de manera racionalista se fundaba en la actuación
del propio obrar y, en el siglo XX, se habló de la Justicia Social como
concepción que halague a quienes vivimos del trabajo sin comprometer
ni las clases ni lo económico, dentro de un marco de intervención
sincera y oportuna del Estado, para que fije metas tendientes al reencuentro
de los trabajadores y su armonía con la empresa, procurando
el reconocimiento y defensa de sus derechos, entre ellos el del trabajo,
el de la igualdad, el de la intimidad, el honor, el de reunión, el de
educación, el de libertad de expresión, libertad ideológica, libertad de
empresa y el de la tutela judicial efectiva, a lo que desde hace rato está
invitando el Estado social de derecho, de cuyo respeto dependen las
buenas relaciones entre las clases sociales como una segura realidad
en la organización de los pueblos.
Como es natural, todo debe atemperarse dentro de un sano sentimiento
de justicia que busque la igualdad material para todos; es
decir, que abarque a toda la sociedad, con el que se le reconozcan sin
más los efectos de la subordinación sin permitir que se antepongan
criterios inescrupulosos orientados a arrebatarle esa característica,
con la proterva intención de desconocer derechos que son el fruto de
la siembra y entrega con dedicación de la fuerza de trabajo, a los que
se aspira recibir al terminar la relación porque se cree corresponder
en razón a la participación activa, con lealtad, fidelidad y decoro, todo
con sentido de pertenencia en el éxito de la empresa.
III. La subordinación frente a la jurisprudencia
La jurisprudencia, estimada en el derecho romano clásico como la
ciencia de lo justo y de lo injusto, se define por Justiniano como la que
plasma la interpretación de la ley hecha por los jueces, especialmente
por los altos tribunales encargados de unificar la aplicación de la ley,
calificándosele por la doctrina desde antaño como la “Ley que vive”
que por su uniformidad y no contradicción con la ley y la Constitución
Política enaltece la judicatura, no dejando de observar que puede
rectificarse o corregirse cuando la legislación cambia y, aun sin variar,
cuando se presentan nuevos y mejores análisis o criterios relacionados
con la protección de los derechos fundamentales, porque a pesar de
desearse estable, ella no puede ser estática 4 , dados los cambios socio-
económicos, permitiendo que sea la misma jurisdicción que la ha
emitido la competente para realizar la respectiva actualización, ojalá
dentro del mismo proceso, pues debe recordarse, como lo advertía
Couture 5 , que este es en sí mismo un instrumento de tutela del de-
2 ARISTÓTELES. Política. L. I. Capítulo II.
3 DE BUEN, Néstor. Derecho del Trabajo T. I.
4 POUND Roscue, citado por Charles E. Wizanski, Jr. En su obra
Refl exiones de un juez.
5 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de Derecho Procesal C.
Buenos Aires, 1958. De conformidad con el Art. 59 de la L. 6ª de
1945 se crea la Corte Suprema del Trabajo, iniciando periodo el
1º de septiembre de 1945. Luego, según el Art. 38 del Decreto
Extraordinario 1745/45, se establece que el Tribunal Supremo del
Trabajo –mientras se expide el Código Procesal del Trabajo– debe
funcionar como asesor del Gobierno Nacional en la elaboración de
los proyectos de ley. Finalmente por mandato del Art. 3º regla 6º de
la L75/45 es que el Tribunal de Casación Laboral adquiere su función
plena. Sus primeros magistrados fueron Diógenes Sepúlveda Mejía,
Castor Jaramillo Arrubla y Luis Alberto Bravo.
55 Corte Suprema de Justicia • Revista 21

echo, es el vehículo de la justicia dentro de un régimen democrático
propio de un Estado social de derecho.
Desde la vigencia de la Ley 6ª de 1945 y su decreto reglamentario 2127
de igual año y luego con el Decreto 2158 de 1948 –artículos 23 y 24
del C. S. del T.– para los jueces no ha sido fácil sostener un pedestal
seguro para la subordinación jurídica a través de la jurisprudencia,
pues, con el correr de los años, con la industrialización se ha venido
nublando el efecto jurídico del instituto, como si se quisiera recobrar
para el derecho común de donde se independizó.
No obstante, es a partir del 21 de diciembre de 1945 por virtud de
la Ley 75 del mismo año, cuando se inician las actividades propias
de la casación por el Tribunal Supremo del Trabajo. Se comienza de
manera disciplinada la elaboración de la jurisprudencia laboral 6 , y con
La jurisprudencia, estimada en el derecho romano
clásico como la ciencia de lo justo y de lo injusto,
se define por Justiniano como la que plasma
la interpretación de la ley hecha por los jueces,
especialmente por los altos tribunales encargados
de unificar la aplicación de la ley, calificándosele
desde antaño como la „ ley que vive‰.
6 GACETA DEL TRABAJO T. I., número I, septiembre de 1946.
Páginas 43 a 46.
7 GACETA JUDICIAL. Casación de julio 26 de 1947, con ponencia de
Castor Jaramillo Arrubla. T. II. 1947.
8 GACETA DEL TRABAJO II.5 Pág. 284.Casación de julio 26 de 1947.
9 Ecuador, C.T, Art. 8º., El Salvador. C.T. Art. 17, Argentina, Arts. 21,
22, 23 y 25 LCT, Mèjico, Art. 20 L:F:T., Brasil, Art. 3º C.L.T, Perú, L. de
P. y C., Art. 4º, Panamá, C:T: Arts. 62,64 y 65, Guatemala, C.T. art.18,
Costa Rica, Art. C.T. Arts. 5º y 18, República Dominicana, Art. 1º. C.T.,
Chile, C.T. Arts. 3º y 7º., Venezuela, Arts. 39 y 67 L.O.T. Paraguay C:
T. Art. 18, C.T. y Honduras C.T. Arts. 19 y 29, entre otros
10 DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo T. I. Pág.
381. México 1943.
11 El artículo 53 de la Carta Política consagra algunos principios del
Derecho del Trabajo, entre los que se encuentra el de la primacía
de la realidad.
12 PLA RODRIGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del
Trabajo Paf. 15l–Uruguay. 1978.
13 En México mediante sentencia de amparo de octubre 20 de 1944
extrajo el término subordinación del artículo 17 de su primera Ley
Federal de 1931, lo que infl uyó para que fuera incluido en la reforma
de 1970, entendida como facultad jurídica del patrono para dictar
lineamientos, instrucciones u órdenes que juzgue convenientes.
14 BARASSI, Ludovico. Libro II. Contratto di laboro nel Diritto
Positivo Italiano.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21
56
ella, el moldeamiento de ese elemento esencial para la vida laboral
de los asociados.
Con evocación del pasado, desde las sentencias de los años 1946 y
1947 el Tribunal Supremo del Trabajo en cabeza de los honorables
magistrados Castor Jaramillo Arrubla, Diógenes Sepúlveda Mejía y Luis
Alberto Bravo, se emprende la interpretación de aquellas normativas,
diferenciándose lo que es el trabajo independiente y dependiente y
entre trabajadores libres y subordinados, definiendo que aquel era el
que se realizaba “sin sujeción a ningún patrono, con autonomía, en
virtud de la actividad libre del individuo, mediante la celebración
de actos o contratos de derecho común”, y este “el que se presta con
sujeción a un patrón, mediante un contrato de trabajo 7 ”.
Se afirma, desde entonces, que la subordinación en el contrato de
trabajo y la autonomía en el independiente, es la que los diferencia
sustancialmente; advirtiendo, eso sí, que la autonomía o la libertad en
la ejecución de una labor debe ser completa y real, porque a medida
que en la prestación del servicio exista la posibilidad para el patrono de
dar órdenes y, la del trabajador, la obligación de acatarlas, se presentará
la subordinación jurídica y entonces el contrato es de trabajo 8 .
Se le da vida así a aquel requisito con la connotación de poder jurídico,
es decir, como principio de autoridad, lo bastante para la consolidación
de la relación contractual de trabajo que, si en algún momento falta,
se estará indudablemente frente a un contrato civil o mercantil, atribuyéndose
a los jueces la obligación de patentizarla en cada caso 9 , a la
luz del principio de la primacía de la realidad o contrato realidad, como
lo califica Mario de la Cueva 10 , hoy elevado a rango constitucional 11 ,
cuya esencia está en que se deben aceptar más las circunstancias o
lo que ocurre en el terreno de los hechos, durante el desarrollo de la
relación, que lo que surge de los acuerdos o documentos celebrados
entre los contratantes 12 .
Y no es original el acogimiento de aquel elemento, el que tanto en
la legislación como en la doctrina patria y extranjera sobre todo en
Latinoamérica, como por ejemplo en Ecuador, El Salvador, Argentina,
México 13 , Brasil, Perú, Panamá, Guatemala, Costa Rica, República
Dominicana, Chile, Venezuela, Paraguay y Honduras, entre otros,
lo tienen en sus códigos, el que como necesario en la aplicación del
derecho del trabajo, se venía proponiendo en la doctrina pregonada
por el italiano Ludovico Barassi 14 desde el año 1901, quien lo definió
como la sujeción plena y exclusiva del trabajador al poder o facultad
de dirección y control por parte de su empleador.
En definitiva, se constituye en componente de la esencia del contrato,
como la que envuelve las características propias de un servicio
personalísimo, ajeno y oneroso, que implica autoridad y poder de
mando para dar instrucciones y órdenes, imponer reglamentos, y
establecer obligaciones por parte del empleador y hacerlas cumplir
frente al trabajador que le debe obediencia, so pena de ser sancionado
su incumplimiento.

Dentro de este contexto, su identificación afortunada con la figura
de la subordinación jurídica, no es más que para distinguirla de la
subordinación que apareja a todos los contratos del derecho común,
identificables de acuerdo con la responsabilidad obligacional que trae
cada vínculo, llámese civil o mercantil 15 .
De allí que sea natural que en el mundo del litigio, su acreditación para
el derecho laboral no en pocas eventualidades resulta problemática,
dada la complejidad y manera como surge y se desarrolla el contrato,
sobre todo cuando por el querer del empleador sufre aparentes
deformaciones a través de la simulación del acto jurídico, orientada a
oscurecer el reconocimiento de derechos que de él se emanan.
Esa complejidad ha hecho que sea de mucha entidad su estudio
tanto para la judicatura como para los doctrinantes, en razón de
su esenciabilidad, pieza fundamental en el origen de significativos
derechos fundamentales expresos o conexos; subordinación a la que
no se le puede negar la existencia de unos ingredientes adicionales
que sirven para identificarla y que surgen de la hermenéutica de la
propia definición del contrato de trabajo, como de la presunción
que se establece por la sola prestación del servicio personal, como
bien lo ha explicado la doctrina 16 y que, analizados con cuidado, se
orientan a que cuando el operario cumple las órdenes obedece los
reglamentos que le señala el empleador y se somete a las cláusulas
contractuales, se es un subordinado personal y si a esto se le agrega
el cumplimiento de las normas relacionadas con la forma como debe
realizar o ejecutar la labor encomendada, acorde a las indicaciones
del empleador, se ubica en la subordinación técnica y que cuando
todo lo que hace, tiene como recompensa el salario que le ofrecen,
se presenta la subordinación económica 17 .
Y aunque en la jurisprudencia expresamente no se diga de la influencia
de aquellos complementos como importantes para la averiguación de
la subordinación jurídica, a efecto de establecer la existencia del contrato
laboral, es lo cierto que cuando se acude a la prueba indiciaria,
al valorarla, es obvio que ellos influyen en su esclarecimiento y de
alguna manera se les aplica el juicio de ponderación, constituyéndose
en puntales indispensables para la estructura jurídica del fallo y el
reconocimiento de los derechos litigiosos.
Este hilo conductor ha llevado a la Corte a adoctrinar, desde vieja
data, que la presunción de la existencia del contrato laboral que
resulta por la prestación personal del servicio, a pesar de traducirse
en una ventaja probatoria 18 para quien lo presta, relevándolo en
principio de otra actividad demostrativa en torno a la existencia del
vínculo, no inhibe a que se examinen otras hechos que aparezcan
evidenciados, porque de verdad que no toda prestación personal
del servicio 19 define la existencia de un contrato de trabajo, dada
la semejanza con respecto a las características propias de otros de
naturaleza diferente.
Por ello, la jurisprudencia ha enseñado que si la presunción fuera
suficiente, una simple demostración del servicio personal, sin aten-
der otras circunstancias que aparezcan patentizadas, sería bastante
para estimar que toda actividad humana en beneficio de otra estaría
indiscutiblemente regida por un contrato de trabajo, lo que no puede
ser admisible, porque implicaría el desconocimiento de la naturaleza
y legalidad de otros vínculos contractuales 20 .
Lo que sí ocurre es que presentadas las distintas formas de contratación,
tendientes a mejorar el éxito de la empresa que permiten el
abordamiento de nuevas tecnologías y nuevos sistemas organizacionales,
la subordinación se va alejando o esfumando, al acudirse a la
celebración de contratos con la apariencia del civil o el mercantil,
de prestación de servicios administrativos, contratación a través de
cooperativas, de empresas de servicios temporales, de terceros, contratos
de distribución de servicios, subcontratación y el teletrabajo,
entre otros.
Si bien es cierto, algunos de estos negocios jurídicos se revisten de
legalidad 21 , también lo es, que en un buen número pretenden esquivar
el pago de los derechos sociales y son estas formas las que hoy
preocupan a la comunidad laboral, no obstante las enseñanzas juris-
15 RUPRECHT, Alfredo J. Contrato de Trabajo. Bibliografía Ameba.
Buenos Aires–1960.
16 SIDAQUI A. Teoría General de las Obligaciones en el Derecho
del Trabajo. México 1946. Págs. 91 y 92.
17 VÁSQUEZ VIALARD, Antonio. Tratado de Derecho del Trabajo T.
I. Pgs. 227 y ss.
18 Corte Constitucional. Sentencia C–665 del 12 de noviembre de
1998.
19 Corte Constitucional. Sentencia C–665 del 12 de noviembre de
1998.
20 En casación de noviembre 24 de 1950, el Tribunal Supremo defi nió
un litigio entre el administrador de una fi nca y su propietario, y
al evidenciar los elementos del contrato encontró demostrada la
prestación personal del servició personal, pero al ir a estudiar la
subordinación encontró que el propietario de la fi nca no tenía un
benefi cio exclusivo, por cuanto era compartido con el administrador
que incorporó su capacidad directiva, orientada a la producción
en compañía de las utilidades del negocio y además no estaba
sometido a órdenes del patrono, pues se desdibujaba con la libertad
que tenía para buscar el éxito común de la empresa, para la que
tenía que participar con los gastos para sostener y explotar la fi nca.
con lo cual se desdibujaba la noción de relación de trabajo.
21 En casación de junio 7 de 1954 se estudia la subordinación de un
trabajador que ofreció sus servicios independientes, contratando
por su cuenta acorde con una cláusula contractual determinados
trabajadores para prestar el servicio, tales como un inspector
licenciado, un mecánico electricista, un mecánico de primera, un
ayudante, dos limpiadores de aviones y un ayudante de láminas.
Se dijo que aunque prestaba un servicio personal, antes o después
de los vuelos en una aerolínea, no se presentaba la subordinación
jurídica, por la facultad que tenía de contratar a sus trabajadores
y porque el transporte no era el objeto del contrato, pues la labor
no exigía una hora determinada y además tenia la disposición de
contratar sus colaboradores.
57 Corte Suprema de Justicia • Revista 21

prudenciales, que a lo largo de más de medio siglo vienen orientando
a los operadores jurídicos, para que con juicio acudan al análisis de
las situaciones objetivas presentadas durante la relación contractual,
acudiendo al juicio de la ponderación y averiguando las circunstancias
ofrecidas desde su inicio.
No en vano la jurisprudencia se ha preocupado por establecer diferencias,
se repite, con otros negocios jurídicos de apariencia semejante,
tarea que como se acotó, viene desde el Tribunal Supremo del Trabajo,
sin descuidar la favorabilidad que se ofrece con el aspecto probatorio
a partir de la presunción que se advierte en la ley laboral, como
suficiente para dar por demostrado el convenio, como por ejemplo
pueden consultarse, en uno y otro sentido, las casaciones de octubre
20 de 1948, mayo 19 de 1954, noviembre 27 de 1957 G. J. XCI,1147,
diciembre 26 de 1959 G. J. XCI, 1227 abril 1º de 1960 G. J. XCII, abril
9 de 1965, 708, octubre 16 de 1969, abril 24 de 1975. G. J. CLI. Pgs.
458 y 459 noviembre 5 de 1986, julio 5 de 1976, agosto 16 de 1969,
diciembre 1º de 1981, mayo 5 de 1982, marzo 4 de 1994, noviembre
13 de 1996, septiembre 23 de 1997, mayo 17 de 2004, con radicado
22357 22 , julio 10 de 2004, con radicado 22259 23 , noviembre 4 de 2004
con radicación 20852, y agosto 10 de 2006 con radicación 27711, 24
que sin relatar hechos ni circunstancias de los casos debatidos, se ha
discutido y definido en su momento la subordinación entre socios con
personas morales, médicos con instituciones de salud, sacerdotes con
22 Se tuvo muy en cuenta el horario y forma de pago como indicio de
subordinación para establecer el contrato con el ISS.
23 Se tuvo en cuenta la prestación personal del servicio de un médico,
las órdenes y forma de pago, para establecer la subordinación de
un trabajador frente a una clínica.
24 Casación de agosto de 2006. Rdo. 27711. Se discutió la
subordinación jurídica en un contrato con apariencia del de
transporte, defi niéndose que era de trabajo.
25 En casaciones de septiembre. 1º/48.y febrero 4/54, marzo
25/55, Sept. 30/55 y julio 25 de 1957 se consideró que había
subordinación en el agente viajero que admite toda o una parte
de la jornada, o que no necesitaba estar permanentemente en la
ofi cina ni necesitaba estar sometido a horario alguno, que acepta
el programa de gestiones, que cumple la obligación de justifi car el
tiempo empleado, la obligación de un rendimiento mínimo de labor
diaria, el monopolio de la actividad encargada, la observancia en
la colocación de los pedidos y el acatamiento de los precios fi jados
y el lugar para vender.
26 GACETA DEL TRABAJO IX. 72 a 76 Pág. 516. Casaciones de febrero
4/54 y diciembre 19/52.
27 En casación de junio 25/58 G. J. LXXXVIII No. 2198 2ª parte P.
350. al hablar de la primacía de la realidad, expresó que haciendo
abstracción de la identidad subjetivo–patronal del contrato, así se
hubiera dado a la retribución de los servicios del trabajador la forma
aparente de precio de una compraventa, acogiendo lo dicho en el
artículo 23 CST. de que no importa el nombre que se le dé, ni de
otras condiciones o modalidades que se agreguen.
28 DE LA CUEVA, Mario. Cita en el T. I. Derecho Mexicano del
Trabajo.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21
58
distintas entidades, servidores de fiduciarias, vendedores por comisión,
servidores de cooperativas, de trabajadores en misión, de trabajadores
vinculados por contrato de prestación de servicios, de trabajadores
con apariencia de simples transportadores, profesores al servicio de
establecimientos educativos, etc.
La línea jurisprudencial es bien completa, pero todavía la seguridad
jurídica al respecto, como en todos los problemas del derecho, sigue
siendo fuente de investigación, siendo oportuno invitar a tomar posiciones
claras y a establecer hitos claves que amarren sin subjetivismos
la realidad contractual laboral, dándole buena dosis de importancia, a
la forma en que se ofrece el acuerdo de voluntades, la naturaleza de
la institución, si el empleador o institución a través de sus directivos
daba órdenes perentorias al operario y cómo las cumplía, el sometimiento
a un horario cuando la actividad lo amerita, la forma de pago,
cuáles derechos laborales se reconocían, la conducta asumida por las
partes en la ejecución del contrato, aceptación de la tarea o actividad
que se debe desplegar aun sin horario 25 , la continuidad y repetición
de las actividades, la obligación de un rendimiento mínimo por labor
diaria, como por ejemplo, al vendedor por comisión 26 , la obligación
de justificar el tiempo laborado, el reporte continuo desde el lugar
de operación, la obligación de aceptar reuniones señaladas por el
empleador, la aceptación de la prohibición de realizar otros trabajos
semejantes, el cumplimiento de variadas órdenes, disposición para
pagar por el servicio, entrega de herramientas, de zapatos y vestidos
de labor, afiliación a la seguridad social, autorización para el cambio
de jornada o de turnos, concesión de descansos, llamadas de atención
por llegadas tarde, descuentos de cuotas como afiliado sindical, participación
de los beneficios de la convención o el laudo arbitral, etc.
Todos estos episodios o señales, conocidos como el método jurisprudencial
de los indicios, dan lugar a su estructuración, que por
su relevancia y seriedad serían bien importantes para establecer la
existencia del contrato.
Como puede verse, este elemento definitorio ha venido siendo construido,
desarrollado y definido jurisprudencialmente, sirviendo de
activador del principio de la primacía de la realidad 27 , siguiendo la
doctrina, apoyada en el pensamiento de Georges Scelle, orientado a
establecer que la relación de trabajo no depende necesariamente de
lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el
trabajador se encuentra ubicado.
Y en efecto Scelle 28 anota:
“La aplicación del derecho del trabajo depende cada vez menos
de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación
objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona
su nacimiento. De donde resulta erróneo pretender
juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que
las partes hubieran pactado, ya que, si las estipulaciones
consignadas en el contrato no corresponden a la realidad,
carecen de todo valor”.

La jurisprudencia ha salido al encuentro de la verdadera intención de los contratantes para la aplicación del
Derecho del Trabajo, echando al traste las relaciones jurídicas preestablecidas subrepticiamente y descorriendo
el velo que oculta simuladamente el nacimiento del contrato generador de los derechos laborales.
Foto: Juan Pablo Gómez
59
Puede observarse, entonces, que la jurisprudencia adoctrinada con
la aplicación del constitucionalizado principio, ha salido al encuentro
de la verdadera intención de los contratantes para la aplicación
del Derecho del Trabajo, echando al traste las relaciones jurídicas
preestablecidas subrepticiamente y descorriendo el velo que oculta
simuladamente el nacimiento del contrato generador de los derechos
laborales.
Conclusión
Queda claro que la labor jurisprudencial en el tema de la subordinación
como ingrediente de lo fundamental en laboral, ha sido uniforme, es
el producto de más de 60 años, que enaltece la formación jurídica de
todos los colombianos, en especial para la comunidad jurídica, labor
atribuida a la lenta, meditada, depurada y sosegada elaboración realizada
por grandes juristas que se formaron y se forman paralelamente con el
desarrollo de la civilización, producto de la necesidad de hacer justicia
con buen sentido de equilibrio entre el empleador y el trabajador.
Solo queda la preocupación manifestada por la Organización Internacional
del Trabajo en la última conferencia, quien hace una
recomendación sobre la relación de trabajo, al considerar las dificultades
para determinar su existencia, cuando no resultan claros los
derechos sociales de los interesados, por haberse intentado encubrir
o cuando hay insuficiencias o limitaciones en la legislación, en su
interpretación o en su aplicación.
Seremos en el futuro –los jueces, los profesores de derecho en sus
cátedras, los doctrinantes en sus obras, los abogados en sus escritos,
las academias de jurisprudencia en sus trabajos científicos y
los estudiantes en sus trabajos de grado– quienes continuemos la
investigación a efecto de dar luces a una legislación más exigente y
comprensiva en el tema.
Desde luego que son las distintas entidades del Estado las que desde
hace tiempo están acudiendo a la celebración de “contratos de servicios”,
para encubrir el de trabajo, frente a lo que el legislativo bien
podría dejar por fuera del marco de los contratos estatales, aquellos
celebrados con personas naturales y mediante los cuales éstas prestan
un servicio personal, valga la redundancia.
Tales contratos, niéguese o no, se han constituido en la mayoría
de las ocasiones como fuente del desconocimiento de los derechos
propios del contrato de trabajo, olvidando una de las características
esenciales de esta rama del derecho, cual es la de proteger y amparar
las relaciones de trabajo, enfocándola hacia la parte más débil que
es precisamente la persona humana que tiene sólo su fuerza de
trabajo, para procurar satisfacer sus necesidades materiales y las de
su entorno familiar, con una remuneración que en gran medida no
guarda proporcionalidad con esas necesidades.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21

Ética Judicial
Código Modelo Iberoamericano *
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
I. La actualidad de la Ética Judicial en Iberoamérica
En nuestro espacio geográfico y cultural se asiste en los últimos años a
la sanción de Códigos de Ética Judicial o reglamentaciones particulares
análogas (hasta la fecha se han establecido en 15 países) con contenidos
y diseños institucionales diversos. La misma Cumbre Judicial
Iberoamericana ha avalado esa alternativa incluyendo en el Estatuto
del Juez Iberoamericano, aprobado en Canarias en el año 2001, un
capítulo dedicado específicamente a la “Ética Judicial”. En sintonía
con esos antecedentes, en la Carta de Derechos de las Personas ante
la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano (Cancún, 2002)
se reconoció “un derecho fundamental de la población a tener
acceso a una justicia independiente, imparcial, transparente,
responsable, eficiente, eficaz y equitativa”. Esa realidad motivó
que en la Declaración Copán-San Salvador, 2004, los Presidentes de
Cortes y Tribunales Supremos de Justicia y de Consejos de la Judicatura
pertenecientes a los 22 países que integran Iberoamérica aprobaron
la siguiente declaración:
Primera: Reiterar como principios éticos básicos para los
juzgadores iberoamericanos los ya establecidos en la Segunda
Cumbre Iberoamericana de Cortes y Tribunales Supremos
de Justicia, que tiene su reflejo en el Estatuto del Juez Iberoamericano
y en la Carta de Derechos del Ciudadano frente
a la justicia.
Segunda: Realizar todos los esfuerzos necesarios para que se
aprueben e implanten dichos principios en la normativa de
todos los países de Iberoamérica, en particular en aquellos
donde todavía no existe un Código de Ética, promoviendo su
creación.
* Texto del Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial aprobado
por la Asamblea Plenaria de la XIII Cumbre Judicial Iberoamericana,
reunida en Santo Domingo (República Dominicana) los días 21 y
22 de junio de 2006.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21
60
Tercera: Revisar el texto de los Códigos de Ética que ya existen,
a efecto de promover que las normas que rigen la ética de
los jueces se acoplen al principio de independencia respecto
a cualquier otra autoridad y respecto de cualquiera de las
partes involucradas en los procesos judiciales concretos, y a
los principios derivados de aquel.
Cuarta: Dar a conocer en su respectiva judicatura los principios
de ética que se consagran en cada uno de sus Códigos
de Ética Judicial e integrarlos a los programas de capacitación
existentes en cada país.
Quinta: Difundir entre los justiciables, a través de distintos
medios informativos, sus Códigos de Ética con el propósito
de incrementar la confianza y la autoridad moral de los
juzgadores.
Sexta: Impulsar la elaboración de un Código Modelo Iberoamericano
de Ética Judicial.
II. El Código Modelo como fruto del desarrollo regional
de la ética judicial
La identidad de Iberoamérica cuenta con rasgos visibles y explicaciones
históricas extendidas pero, sobre todo, Iberoamérica aparece en el
mundo globalizado del presente como un espacio que interactúa con
otras culturas, sin perder por ello sus propias características que la
tornan peculiar. En ese marco, los Poderes Judiciales Iberoamericanos
han ido construyendo –trabajosa, pero exitosamente– una realidad
que, por encima de las particularidades nacionales, exhibe rasgos comunes
desde los cuales es posible ir delineando políticas de beneficio
mutuo. En la configuración de la ética judicial iberoamericana hay
rasgos comunes con otras experiencias análogas que ofrecen distintos
espacios culturales, pero también algunas características distintivas
que expresan aquella identidad. La realización de un Código Modelo
Iberoamericano supone un nuevo tramo de ese camino que ya se ha
ido recorriendo y posibilita que la región se presente al mundo desde
una cierta tradición, pero también como un proyecto inacabado, que
sin suprimir las individualidades nacionales, descubre y ofrece una
riqueza común.

III. El Código Modelo como compromiso institucional
con la excelencia e instrumento para fortalecer la
legitimación del Poder Judicial
A pesar de aquella decisión de la Cumbre Judicial Iberoamericana
y del contexto señalado que la respalda, dado que persisten voces
judiciales escépticas o desconfiadas, se hace necesario justificar este
empeño en la aprobación de un Código Modelo Iberoamericano de
Ética Judicial. En último término, se trata de, a partir de las exigencias
que el propio Derecho plantea a la actividad judicial, profundizar en
las mismas y añadir otras, de cara a alcanzar lo que podría llamarse
el “mejor” juez posible para nuestras sociedades. La ética judicial
incluye los deberes jurídicos que se refieren a las conductas más
significativas para la vida social, pero pretende que su cumplimiento
responda a una aceptación de los mismos por su valor intrínseco, esto
es, basada en razones morales. Además, completa esos deberes con
otros que pueden parecer menos perentorios, pero que contribuyen
a definir la excelencia judicial, de lo cual se sigue que la ética judicial
supone rechazar tanto los estándares de conducta propios de un “mal”
juez, como los de un juez simplemente “mediocre” que se conforma
con el mínimo jurídicamente exigido. A este respecto, corresponde
advertir que la realidad actual de la autoridad política en general, y de
la judicial en particular, exhibe una visible crisis de la legitimidad que
conlleva en los que la ejercen el deber de procurar que la ciudadanía
recupere la confianza en aquellas instituciones. La adopción de un
Código de Ética implica un mensaje que los mismos Poderes Judiciales
envían a la sociedad reconociendo la inquietud que provoca esa débil
legitimidad y el empeño en asumir voluntariamente un compromiso
fuerte por la excelencia en la prestación del servicio de justicia. Resulta
oportuno señalar que, no obstante el recurso a una terminología muy
extendida en el mundo del Derecho, tal como “código”, “tribunal”,
“responsabilidad”, “sanción”, “deber” etc., ella es asumida no con
aquella carga, sino como términos que permiten ser utilizados en el
campo ético con las particularidades que esta materia implica.
IV. La ética judicial en el “ser” y en el “parecer” del juez
orientado a satisfacer de la mejor manera posible los
bienes e intereses presentes en su servicio
Cabe recordar que en el Estado de Derecho al juez se le exige que
se esfuerce por encontrar la solución justa y conforme al Derecho
para el caso jurídico que está bajo su competencia, y que ese poder
e imperium que ejerce procede de la misma sociedad que, a través
de los mecanismos constitucionales establecidos, lo escoge para tan
trascendente y necesaria función social, con base en haber acreditado
ciertas idoneidades específicas. El poder que ejerce cada juez trae
consigo determinadas exigencias que serían inapropiadas para el
ciudadano común que ejerce poderes privados; la aceptación de la
función judicial lleva consigo beneficios y ventajas, pero también cargas
y desventajas. Desde esa perspectiva de una sociedad mandante se
comprende que el juez no solo debe preocuparse por “ser”, según la
dignidad propia del poder conferido, sino también por “parecer”, de
Corte Suprema de Justicia • Revista 21 62
manera de no suscitar legítimas dudas en la sociedad acerca del modo
en el que se cumple el servicio judicial. El Derecho debe orientarse
al bien o al interés general; sin embargo, en el ámbito de la función
judicial deben considerarse ciertos bienes e intereses que adquieren
una especial importancia, como los de los justiciables, los abogados
y los demás auxiliares y servidores de la justicia, que necesariamente
han de tenerse en consideración. La ética judicial debe proponerse y
aplicarse desde una lógica ponderativa que busca un punto razonable
de equilibrio entre unos y otros valores: si se quiere, entre los valores
del juez en cuanto ciudadano y en cuanto titular de un poder, cuyo
ejercicio repercute en los bienes e intereses de individuos concretos
y de la sociedad en general.
V. La ética judicial como apelación al compromiso íntimo
del juez con la excelencia y con el rechazo a la
mediocridad
El Derecho puede ser visto como una regulación de la conducta por
parte de autoridades legitimadas para ello, que cabe usar para juzgar
formalmente ex post facto aquellos comportamientos que la violan.
Las normas éticas pueden ser usadas también con esa función, pero
en el “enjuiciamiento” ético no hay ninguna razón que pueda esgrimir
el denunciado por una falta contra la ética que quede fuera de la deliberación;
dicho de otra manera, un Tribunal de Ética puede aceptar
razones que serían inaceptables si actuara como un tribunal jurídico.
Mientras que en el Derecho las formas generales mediante las que
se determina la responsabilidad son indisponibles y esencialmente
orientadas hacia el pasado, en la ética se tornan flexibles, puesto que
lo primordial es modificar el futuro comportamiento del juez y lograr la
excelencia. Para la ética profesional, podría llegar a afirmarse que más
importante que descubrir faltas a sus deberes es obtener una firme
e íntima adhesión a los mismos para lograr que el servicio se preste
con excelencia. Si existiera una conciencia ética firme e integral por
parte del profesional, sin duda se tornaría irrelevantes buena parte
de los deberes jurídicos.
VI. El Código Modelo como explicitación de la idoneidad
judicial y complemento de las exigencias jurídicas en
el servicio de justicia
En las tradiciones de las antiguas profesiones, tanto en la dilucidación
de quienes prestaban el servicio como en el modo de hacerlo,
se filtraban reclamos a la conciencia ética profesional, por lo que las
violaciones respectivas incluían la pérdida de la posibilidad de seguir
prestándolo. De ahí que en la tarea judicial se tuviera en cuenta
originalmente cierta idoneidad ética y se previeran mecanismos
de destitución cuando se incurría en mal desempeño. El ejercicio
de la función judicial no debe, obviamente, ser arbitrario, pero en
ocasiones es inevitable que el juez ejerza un poder discrecional. Esa
discrecionalidad judicial implica innegables riesgos que no pueden
solventarse simplemente con regulaciones jurídicas, sino que requieren
el concurso de la ética. Parece así adecuado que, a la hora
de plantearse el nombramiento o la promoción de los jueces, o de

enjuiciar su conducta en cuanto jueces, se tengan en cuenta aquellas
cualidades o hábitos de conducta que caracterizan a la excelencia
profesional y que van más allá del mero cumplimiento de las normas
jurídicas. Las Constituciones contemporáneas contienen un marco
general de aquella dimensión ética implicada en el servicio judicial,
especialmente cuando indican quiénes pueden ser jueces o cuándo
procede su destitución. De ese modo, la ética judicial encuentra asidero
constitucional, en cuanto supone una explicitación de aquellos
enunciados constitucionales.
VII. El Código Modelo como instrumento esclarecedor de
las conductas éticas judiciales
La formulación de un Código de Ética Judicial puede ser una fuente
muy importante de clarificación de conductas. Obviamente, porque
un Código de Ética Judicial, como cualquier ordenamiento, supone
una división de la conducta que pretende regular en lícita e ilícita y,
de esta manera, sirve de guía para sus destinatarios. Pero también
porque, en ocasiones, dentro de las conductas éticamente admisibles,
los Códigos optan por razones de oportunidad y de coordinación por
un determinado curso de acción, de entre varios posibles; por ejemplo,
a pesar de que en principio podría haber diversas opciones para
establecer el modo en que es éticamente autorizado que el juez se
reúna con los abogados de las partes, el hecho de que un Código escoja
una de ellas despeja las dudas que legítimamente pueden suscitarse
entre sus destinatarios.
VIII. El Código Modelo como respaldo de la capacitación
permanente del juez y como título para reclamar los
medios para su cumplimiento
Al mismo tiempo que un Código clarifica conductas, las facilita en tanto
se le provee al juez de un respaldo para la realización de las mismas,
evitando el riesgo de quejas por parte de eventuales perjudicados. No
solo el juez sabe a qué atenerse, sino también aquellos vinculados a su
servicio. Pero dado que la ética no puede exigir conductas imposibles,
el Código simultáneamente se constituye en una fuente de razones
a las que puede apelar el juez en el cumplimiento de sus exigencias.
De ese modo, si un Código reclama capacitación, es necesario que se
les brinde a sus destinatarios los medios para acceder a la misma: si
estos no existieran, sería difícil exigir responsabilidad por eventuales
incumplimientos.
IX. El Código Modelo como estímulo para fortalecer
la voluntad del juzgador y como pauta objetiva de
calidad ética en el servicio de justicia
El Código puede también ser visto como un instrumento para fortalecer
la voluntad del juez, en tanto determina conductas y consagra eventuales
responsabilidades éticas ante su infracción. Asimismo, al proveer
criterios y medidas determinadas con las que juzga la calidad ética del
servicio, el Código dota de cierta objetividad al concepto de “excelencia
judicial”. Ello vale no sólo para los propios jueces, sino también para
la sociedad que ha conferido el poder y que puede, a partir del Código,
evaluar éticamente a los jueces tanto para reprocharles su conducta
como para reconocer su excelencia.
X. Del Código Modelo de Ética Judicial a la ética de las
otras profesiones jurídicas
Un Poder Judicial que cuenta con un Código de Ética está más legitimado
para exigir de las otras profesiones vinculadas a su servicio
una respuesta equivalente para sus integrantes. Es obvio que, más
allá de la centralidad del juez en el servicio de justicia, la excelencia
ética en el mismo también depende de otras profesiones, por lo que
resulta coherente y conveniente extender esa preocupación más allá
del ámbito estrictamente judicial. La falta de ética judicial remite
en ocasiones a otras deficiencias profesionales, especialmente la de
abogados, fiscales, procuradores e, incluso, docentes jurídicos; un
reclamo integral de excelencia debe incorporar a esos otros espacios
profesionales, y el Código de Ética Judicial habilita para que el mismo
Poder Judicial lo impulse.
XI. Un Código Modelo como fruto de un diálogo racional
y pluralista
El Código de Ética Judicial que se propone busca la adhesión voluntaria
de los distintos jueces iberoamericanos atentos a la conciencia profesional
que exigen los tiempos actuales y trata por ello de presentarse
como el fruto de un “diálogo racional” en el que se ha otorgado un
considerable peso a las razones procedentes de los códigos ya existentes.
Sería inadecuado que el presente Código surgiera como un
emprendimiento desarraigado en el tiempo y en el espacio o como un
mero acto de voluntad de la autoridad con competencia para ello. Por
el contrario, su fortaleza y eficacia dependerán de la prudente fuerza
racional que logre traducir en su articulado y de que, consiguientemente,
sea capaz de movilizar íntimas adhesiones en función de los
bienes e intereses comprometidos en el quehacer judicial. El Código
debe ser una permanente y dinámica interpelación a la conciencia
de sus destinatarios para que, desde el compromiso de la excelencia,
logre encarnarse históricamente en aquellos que han aceptado prestar
un servicio demandado por la sociedad.
XII. Los principios éticos como núcleos concentrados de
ética judicial
Desde la lectura comparada de los Códigos de Ética Judicial vigentes
es posible identificar ciertas exigencias centrales que muestran una
importante concentración del modo en que se pretende la prestación
del servicio de justicia de manera excelente o completa. Esos núcleos
concentradores de la ética judicial reciben distintos nombres, aunque
pareciera aconsejable insistir –de conformidad con los documentos
iberoamericanos ya aprobados– en la denominación de “principios”,
dado que ellos reclaman cierto perfil intrínseco valioso cuya concreción
63 Corte Suprema de Justicia • Revista 21

histórica queda sujeta a posibilidades y circunstancias de tiempo y
lugar. Los “principios éticos” configuran el repertorio de las exigencias
nucleares de la excelencia judicial, pero como tales pueden justificar
diferentes normas en donde se especifiquen distintas conductas en
relación con determinadas circunstancias. Así, por ejemplo, la independencia
es inequívocamente uno de esos “principios”, y desde ella
es posible delinear normas que, de manera más concreta, modalicen
conductas exigibles. Esos principios, al procurar modelar el ideal
del mejor juez posible, no solo reclaman ciertas conductas sino que
alientan que, tras la reiteración de las mismas, se arraiguen en hábitos
beneficiosos, facilitadores de los respectivos comportamientos y fuente
de una más sólida confianza ciudadana.
XIII. Las proyecciones de los principios en normas o
reglas éticas
El Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial ofrece así un catálogo
de principios que en buena medida ya han sido receptados en
Códigos vigentes en Iberoamérica. Estos principios ordenan genérica
y concentradamente la excelencia judicial, y posibilitan que otras
normas vayan concretando ese ideal, a tenor de cambiantes y variadas
circunstancias de tiempo y lugar. Cabe advertir que estos principios
pueden ser reconstruidos con el lenguaje propio de las virtudes –como
se hace en algunos Códigos Iberoamericanos–, en tanto la habitualidad
de las conductas pertinentes consolida disposiciones para la excelencia
en el servicio judicial.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21 64
XIV. La experiencia iberoamericana en materia de faltas
éticas y asesoramiento ético-judicial
Con independencia de que se estime conveniente alentar y procurar
que las exigencias de los Códigos Éticos no queden libradas a la sola
voluntad de los destinatarios, una lectura comparativa de los distintos
sistemas vigentes en Iberoamérica en materia de ética judicial permite
constatar la existencia de un tratamiento muy diversificado. Así, existen
países que han optado por establecer Tribunales de Ética Judicial ad
hoc que juzgan de manera particular las faltas a sus respectivos Códigos
de Ética, mientras que en otros los Tribunales de Ética se limitan
a declarar la existencia de una falta ética, pero dejan a los órganos
disciplinarios habituales la decisión final que eventualmente pueda
adoptarse. Además, hay países en que las faltas éticas se encuentran
incluidas dentro del régimen jurídico disciplinario que aplican los
órganos administrativos o judiciales competentes. Y, finalmente,
otros que confían la eficacia del Código a la voluntad individual de sus
destinatarios. Por otro lado, además de Tribunales de Ética, algunos
Códigos han previsto la existencia de Comisiones de Consultas Éticas
a las que se pueden remitir dudas o cuestiones con el propósito de
recabar una opinión que puede o no ser reservada; de esta manera,
al mismo tiempo que se presta un servicio de asesoramiento, se van
enriqueciendo y concretando las exigencias éticas generales establecidas
por los principios.

XV. Comisión Iberoamericana de Ética Judicial
Partiendo de esta diversificada experiencia institucional, el Código
Modelo propone la creación de una Comisión Iberoamericana de
Ética Judicial. Sus funciones principales son las de asesorar a los
diferentes Poderes Judiciales cuando estos lo requieran y la de crear
un espacio de discusión, difusión y desarrollo de la ética judicial en
el ámbito iberoamericano. La Comisión estará integrada por nueve
miembros que habrán de estar vinculados directa o indirectamente
al quehacer judicial de la magistratura, la abogacía o la academia, en
activo o jubilados, que cuenten con una dilatada trayectoria profesional
y un reconocido prestigio. La elección la efectuará la Cumbre Judicial
de entre los candidatos que las Cortes o Tribunales Supremos y los
Consejos de la Judicatura puedan presentar, a razón de uno por cada
uno de ellos.
PARTE I
PRINCIPIOS DE LA ÉTICA JUDICIAL IBEROAMERICANA
CAPÍTULO I
Independencia
ART. 1º. Las instituciones que, en el marco del Estado constitucional,
garantizan la independencia judicial, no están dirigidas a situar al juez
en una posición de privilegio. Su razón de ser es la de garantizar a los
ciudadanos el derecho a ser juzgados con parámetros jurídicos, como
forma de evitar la arbitrariedad y de realizar los valores constitucionales
y salvaguardar los derechos fundamentales.
ART. 2º. El juez independiente es aquel que determina desde el Derecho
vigente la decisión justa, sin dejarse influir real o aparentemente por
factores ajenos al Derecho mismo.
ART. 3º. El juez, con sus actitudes y comportamientos, debe poner
de manifiesto que no recibe influencias –directas o indirectas– de
ningún otro poder público o privado, bien sea externo o interno al
orden judicial.
ART. 4º. La independencia judicial implica que al juez le está éticamente
vedado participar de cualquier manera en actividad política
partidaria.
ART. 5º. El juez podrá reclamar que se le reconozcan los derechos y se le
suministren los medios que posibiliten o faciliten su independencia.
ART. 6º. El juez tiene el derecho y el deber de denunciar cualquier
intento de perturbación de su independencia.
ART. 7º. Al juez no solo se le exige éticamente que sea independiente sino
también que no interfiera en la independencia de otros colegas.
ART. 8º. El juez debe ejercer con moderación y prudencia el poder que
acompaña al ejercicio de la función jurisdiccional.
65
CAPÍTULO II
Imparcialidad
ART. 9º. La imparcialidad judicial tiene su fundamento en el derecho de
los justiciables a ser tratados por igual y, por tanto, a no ser discriminados
en lo que respecta al desarrollo de la función jurisdiccional.
ART. 10. El juez imparcial es aquel que persigue con objetividad y con
fundamento en la prueba la verdad de los hechos, manteniendo a lo
largo de todo proceso una equivalente distancia con las partes y con
sus abogados, y evita todo tipo de comportamiento que pueda reflejar
favoritismo, predisposición o prejuicio.
ART. 11. El juez está obligado a abstenerse de intervenir en aquellas
causas en las que se vea comprometida su imparcialidad o en las
que un observador razonable pueda entender que hay motivo para
pensar así.
ART. 12. El juez debe procurar evitar las situaciones que directa o
indirectamente justifiquen apartarse de la causa.
ART. 13. El juez debe evitar toda apariencia de trato preferencial o especial
con los abogados y con los justiciables, proveniente de su propia
conducta o de la de los otros integrantes de la oficina judicial.
ART. 14. Al juez y a los otros miembros de la oficina judicial les está
prohibido recibir regalos o beneficios de toda índole que resulten
injustificados desde la perspectiva de un observador razonable.
ART. 15. El juez debe procurar no mantener reuniones con una de las
partes o sus abogados (en su despacho o, con mayor razón, fuera del
mismo) que las contrapartes y sus abogados puedan razonablemente
considerar injustificadas.
ART. 16. El juez debe respetar el derecho de las partes a afirmar y
contradecir, en el marco del debido proceso.
ART. 17. La imparcialidad de juicio obliga al juez a generar hábitos
rigurosos de honestidad intelectual y de autocrítica.
CAPÍTULO III
Motivación
ART. 18. Motivar supone expresar, de manera ordenada y clara, razones
jurídicamente válidas, aptas para justificar la decisión.
ART. 19. La obligación de motivar las decisiones se orienta a asegurar
la legitimidad del juez, el buen funcionamiento de un sistema de
impugnaciones procesales, el adecuado control del poder del que los
jueces son titulares y, en último término, la justicia de las resoluciones
judiciales.
ART. 20. Una decisión carente de motivación es, en principio, una
decisión arbitraria, solo tolerable en la medida en que una expresa
disposición jurídica justificada lo permita.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21

ART. 21. El deber de motivar adquiere una intensidad máxima en
relación con decisiones privativas o restrictivas de derechos, o cuando
el juez ejerza un poder discrecional.
ART. 22. El juez debe motivar sus decisiones tanto en materia de hechos
como de Derecho.
ART. 23. En materia de hechos, el juez debe proceder con rigor analítico
en el tratamiento del cuadro probatorio. Debe mostrar en concreto lo
que aporta cada medio de prueba, para luego efectuar una apreciación
en su conjunto.
ART. 24. La motivación en materia de Derecho no puede limitarse a
invocar las normas aplicables, especialmente en las resoluciones sobre
el fondo de los asuntos.
ART. 25. La motivación debe extenderse a todas las alegaciones de las
partes, o a las razones producidas por los jueces que hayan conocido
antes del asunto, siempre que sean relevantes para la decisión.
ART. 26. En los tribunales colegiados, el derecho de cada juez en las
deliberaciones y en las motivaciones de sus respectivos votos debe
ejercerse en términos respetuosos y dentro de los márgenes de la
buena fe.
ART. 27. Las motivaciones deben estar expresadas en un estilo claro
y preciso, sin recurrir a tecnicismos innecesarios y con la concisión
que sea compatible con la completa comprensión de las razones
expuestas.
CAPÍTULO IV
Conocimiento y Capacitación
ART. 28. La exigencia de conocimiento y de capacitación permanente
de los jueces tiene como fundamento el derecho de los justiciables
y de la sociedad en general a obtener un servicio de calidad en la
administración de justicia.
ART. 29. El juez bien formado es el que conoce el Derecho vigente y ha
desarrollado las capacidades técnicas y las actitudes éticas adecuadas
para aplicarlo correctamente.
ART. 30. La obligación de formación continuada de los jueces se
extiende tanto a las materias específicamente jurídicas como a los
saberes y técnicas que puedan favorecer el mejor cumplimiento de
las funciones judiciales.
ART. 31. El conocimiento y la capacitación de los jueces adquiere
una especial intensidad en relación con las materias, las técnicas y
las actitudes que conduzcan a la máxima protección de los derechos
humanos y al desarrollo de los valores constitucionales.
ART. 32. El juez debe facilitar y promover en la medida de lo posible la
formación de los otros miembros de la oficina judicial.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21
66
ART. 33. El juez debe mantener una actitud de activa colaboración en
todas las actividades conducentes a la formación judicial.
ART. 34. El juez debe esforzarse por contribuir, con sus conocimientos
teóricos y prácticos, al mejor desarrollo del Derecho y de la administración
de la justicia.
CAPÍTULO V
Justicia y Equidad
ART. 35. El fin último de la actividad judicial es realizar la justicia por
medio del Derecho.
ART. 36. La exigencia de equidad deriva de la necesidad de atemperar,
con criterios de justicia, las consecuencias personales, familiares o
sociales desfavorables surgidas por la inevitable abstracción y generalidad
de las leyes.
ART. 37. El juez equitativo es el que, sin transgredir el Derecho vigente,
toma en cuenta las peculiaridades del caso y lo resuelve basándose en
criterios coherentes con los valores del ordenamiento y que puedan
extenderse a todos los casos sustancialmente semejantes.
ART. 38. En las esferas de discrecionalidad que le ofrece el Derecho, el
juez deberá orientarse por consideraciones de justicia y de equidad.
ART. 39. En todos los procesos, el uso de la equidad estará especialmente
orientado a lograr una efectiva igualdad de todos ante la ley.
ART. 40. El juez debe sentirse vinculado no solo por el texto de las
normas jurídicas vigentes, sino también por las razones en las que
ellas se fundamentan.
CAPÍTULO VI
Responsabilidad institucional
ART. 41. El buen funcionamiento del conjunto de las instituciones judiciales
es condición necesaria para que cada juez pueda desempeñar
adecuadamente su función.
ART. 42. El juez institucionalmente responsable es el que, además
de cumplir con sus obligaciones específicas de carácter individual,
asume un compromiso activo en el buen funcionamiento de todo el
sistema judicial.
ART. 43. El juez tiene el deber de promover en la sociedad una actitud
racionalmente fundada, de respeto y confianza hacia la administración
de justicia.
ART. 44. El juez debe estar dispuesto a responder voluntariamente por
sus acciones y omisiones.
ART. 45. El juez debe denunciar, ante quien corresponda, los incumplimientos
graves en los que puedan incurrir sus colegas.
ART. 46. El juez debe evitar favorecer promociones o ascensos irregulares
o injustificados de otros miembros del servicio de justicia.

ART. 47. El juez debe estar dispuesto a promover y colaborar en todo
lo que signifique un mejor funcionamiento de la administración de
justicia.
CAPÍTULO VII
Cortesía
ART. 48. Los deberes de cortesía tienen su fundamento en la moral y
su cumplimiento contribuye a un mejor funcionamiento de la administración
de justicia.
ART. 49. La cortesía es la forma de exteriorizar el respeto y consideración
que los jueces deben a sus colegas, a los otros miembros de la oficina
judicial, a los abogados, a los testigos, a los justiciables y, en general, a
todos cuantos se relacionan con la administración de justicia.
ART. 50. El juez debe brindar las explicaciones y aclaraciones que le
sean pedidas, en la medida que sean procedentes y oportunas y no
supongan la vulneración de alguna norma jurídica.
ART. 51. En el ámbito de su tribunal, el juez debe relacionarse con
los funcionarios, auxiliares y empleados, sin incurrir –o aparentar
hacerlo– en favoritismo o cualquier tipo de conducta arbitraria.
ART. 52. El juez debe mostrar una actitud tolerante y respetuosa hacia
las críticas dirigidas a sus decisiones y comportamientos.
CAPÍTULO VIII
Integridad
ART. 53. La integridad de la conducta del juez fuera del ámbito estricto
de la actividad jurisdiccional contribuye a una fundada confianza de
los ciudadanos en la judicatura.
ART. 54. El juez íntegro no debe comportarse de una manera que
un observador razonable considere gravemente atentatoria contra
los valores y sentimientos predominantes en la sociedad en la que
presta su función.
ART. 55. El juez deber ser consciente de que el ejercicio de la función
jurisdiccional supone exigencias que no rigen para el resto de los ciudadanos
y cuyo incumplimiento afecta la confianza en la judicatura.
CAPÍTULO IX
Transparencia
ART. 56. La transparencia de las actuaciones del juez es una garantía
de la justicia de sus decisiones.
ART. 57. El juez ha de procurar ofrecer, sin infringir el derecho vigente,
información útil, pertinente, comprensible y confiable.
ART. 58. Aunque la ley no lo exija, el juez debe documentar, en la
medida de lo posible, todos los actos de su gestión y permitir su
publicidad.
67

ART. 59. El juez debe comportarse, en relación con los medios de
comunicación social, de manera equitativa y prudente, y cuidar especialmente
de que no resulten perjudicados los derechos e intereses
legítimos de las partes y de los abogados.
ART. 60. El juez debe evitar comportamientos o actitudes que puedan
entenderse como búsqueda injustificada o desmesurada al reconocimiento
social.
CAPÍTULO X
Secreto profesional
ART. 61. El secreto profesional tiene como fundamento salvaguardar
los derechos de las partes y de sus allegados frente al uso indebido
de informaciones obtenidas por el juez en el desempeño de sus
funciones.
ART. 62. Los jueces tienen obligación de guardar reserva absoluta en
relación con las causas en trámite y con los hechos o datos conocidos
en el ejercicio de su función o con ocasión de ella, salvo las excepciones
previstas en el ordenamiento jurídico.
ART. 63. Los jueces pertenecientes a órganos colegiados han de garantizar
el secreto de las deliberaciones del tribunal, salvo las excepciones
previstas en las normas jurídicas vigentes.
ART. 64. Los jueces habrán de servirse tan solo de los medios legítimos
que el ordenamiento pone a su alcance en la persecución de la verdad
de los hechos en los actos de que conozcan.
ART. 65. El juez debe procurar que los funcionarios, auxiliares o empleados
de la oficina judicial cumplan con el secreto profesional en torno a
la información vinculada con las causas bajo su jurisdicción.
ART. 66. El deber de reserva y secreto profesional que pesa sobre el juez
se extiende no sólo a los medios de información institucionalizados,
sino también al ámbito estrictamente privado.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21
68
ART. 67. El deber de reserva y secreto profesional corresponde tanto
al procedimiento de las causas como a las decisiones adoptadas en
las mismas.
CAPÍTULO XI
Prudencia
ART. 68. La prudencia está orientada al autocontrol del poder de
decisión de los jueces y al cabal cumplimiento de la función jurisdiccional.
ART. 69. El juez prudente es el que procura que sus comportamientos,
actitudes y decisiones sean el resultado de un juicio justificado
racionalmente, luego de haber meditado y valorado argumentos y
contraargumentos disponibles, en el marco del Derecho aplicable.
ART. 70. El juez debe mantener una actitud abierta y paciente para
escuchar o reconocer nuevos argumentos o críticas en orden a confirmar
o rectificar criterios o puntos de vista asumidos.
ART. 71. Al adoptar una decisión, el juez debe analizar las distintas alternativas
que ofrece el Derecho y valorar las diferentes consecuencias
que traerá aparejadas cada una de ellas.
ART. 72. El juicio prudente exige al juez capacidad de comprensión y
esfuerzo por ser objetivo.
CAPÍTULO XII
Diligencia
ART. 73. La exigencia de diligencia está encaminada a evitar la injusticia
que comporta una decisión tardía.
ART. 74. El juez debe procurar que los procesos a su cargo se resuelvan
en un plazo razonable.
ART. 75. El juez debe evitar o, en todo caso sancionar, las actividades
dilatorias o de otro modo contrarias a la buena fe procesal de las
partes.
ART. 76. El juez debe procurar que los actos procesales se celebren
con la máxima puntualidad.
ART. 77. El juez no debe contraer obligaciones que perturben o impidan
el cumplimiento apropiado de sus funciones específicas.
ART. 78. El juez debe tener una actitud positiva hacia los sistemas de
evaluación de su desempeño.
CAPÍTULO XIII
Honestidad profesional
ART. 79. La honestidad de la conducta del juez es necesaria para
fortalecer la confianza de los ciudadanos en la justicia y contribuye al
prestigio de la misma.

ART. 80. El juez tiene prohibido recibir beneficios al margen de los que
por derecho le correspondan y utilizar abusivamente de los medios
que se le confían para el cumplimiento de su función.
ART. 81. El juez debe comportarse de manera que ningún observador
razonable pueda entender que se aprovecha de manera ilegítima,
irregular o incorrecta del trabajo de los demás integrantes de la
oficina judicial.
ART. 82. El juez debe adoptar las medidas necesarias para evitar que
pueda surgir cualquier duda razonable sobre la legitimidad de sus
ingresos y de su situación patrimonial.
PARTE II
Comisión Iberoamericana de Ética Judicial
ART. 83. La Comisión Iberoamericana de Ética Judicial tiene por
objeto:
a) Asesorar a los diferentes Poderes Judiciales y Consejos de la Judicatura
Iberoamericanos o a la propia Cumbre Judicial cuando lo
soliciten.
b) Facilitar la discusión, difusión y desarrollo de la ética judicial a
través de publicaciones o de la realización de cursos, seminarios,
diplomados y demás encuentros académicos.
c) Fortalecer la conciencia ética judicial de los impartidores de justicia
iberoamericanos.
ART. 84. La Comisión estará integrada por nueve miembros y un secretario
ejecutivo, elegidos por un período de cuatro años con posibilidad
de reelección. Los cargos serán honoríficos.
ART. 85. Cada órgano integrante de la Cumbre Judicial Iberoamericana
podrá proponer a un candidato por cada vacante de la Comisión,
debiendo acompañar el respectivo curriculum vitae.
ART. 86. Los candidatos deben estar vinculados directa o indirectamente
con el quehacer judicial, provenir de la magistratura, la abogacía o la
actividad académica, en ejercicio o jubilado, y contar con una amplia
trayectoria profesional y reconocido prestigio.
ART. 87. Integrarán la Comisión Iberoamericana de Ética Judicial
aquellos candidatos que obtengan el mayor número de votos en la
Asamblea General de la Cumbre Judicial.
ART. 88. La Secretaría Permanente de la Cumbre Judicial Iberoamericana
propondrá a la Asamblea General el candidato para ocupar la
Secretaría Ejecutiva de la Comisión Iberoamericana de Ética Judicial,
debiendo obtener la mayoría absoluta de los votos presentes.
ART. 89. El candidato a la Secretaría Ejecutiva de la Comisión Iberoamericana
de Ética Judicial podrá ser de cualquier nacionalidad de
los veintidós países iberoamericanos, deberá estar vinculado directa
o indirectamente al quehacer judicial, y proceder de la magistratura,
la abogacía o la actividad académica, en ejercicio o jubilado, y contar
con reconocido prestigio y trayectoria profesional.
ART. 90. El Secretario Ejecutivo de la Comisión tendrá las siguientes
funciones:
a) Propiciar y convocar a las sesiones ordinarias y extraordinarias de
la Comisión Iberoamericana de Ética Judicial.
b) Recibir, tramitar y archivar las solicitudes de asesoría, consultas o
cualquier otro documento.
c) Levantar actas de las sesiones de la Comisión.
d) Rendir cuentas a los miembros de la Comisión y a la Cumbre Judicial
Iberoamericana cada año y en cada oportunidad que se le solicite.
e) Coordinar esfuerzos con las Secretarías Permanente y Pro-Tempore.
f) Ejecutar y notificar las decisiones de la Comisión Iberoamericana
de Ética Judicial.
g) Participar en las deliberaciones de la Comisión Iberoamericana
con voz, pero sin voto.
ART. 91. El domicilio de la Comisión Iberoamericana de Ética Judicial
será el de la Secretaría Ejecutiva.
ART. 92. Las solicitudes de asesoría o cualquier otra petición de los
órganos integrantes de la Cumbre Judicial Iberoamericana o los de la
propia Cumbre Judicial, deberán dirigirse a la Secretaría Ejecutiva.
ART. 93. Una vez recibida una solicitud o petición, la Secretaría
Ejecutiva, en un plazo no mayor a 72 horas, deberá hacerla del
conocimiento de los integrantes de la Comisión Iberoamericana
de Ética Judicial.
ART. 94. La Comisión Iberoamericana deberá pronunciarse en un plazo
de 90 días naturales o corridos, contados a partir de la recepción de
la solicitud o petición.
ART. 95. Los dictámenes, las recomendaciones, las asesorías o cualquier
pronunciamiento de la Comisión Iberoamericana en ningún caso
tendrán fuerza vinculante para los Poderes Judiciales o Consejos de
la Judicatura ni para la propia Cumbre Judicial.
69 Corte Suprema de Justicia • Revista 21

Corte Suprema de Justicia • Revista 21
70

Luto en la justicia
En este momento las banderas de la justicia colombiana, como la que
hace un instante velaba el féretro de Silvio Fernando Trejos Bueno,
están a media asta.
Quienes nos reunimos en comunidad de duelo acudimos a este sagrado
recinto en condición de legatarios de una vida excepcional que
no podríamos enaltecer en palabras, ni aunque nos lo propusiéramos
con el mayor rigor gramatical, porque, sencillamente, su fecunda
obra ya la elevó a las más altas cumbres de entrega y servicio a su
amada Colombia.
Estamos aquí en señal de gratitud. Estamos aquí para expresarles, a
su familia, a sus amigos y al país entero, el compromiso de mantener
viva su lucha por el derecho y la justicia. Sería necio negarlo: su intempestiva
partida le arrebata a la sociedad uno de sus más insignes
y demócratas juristas. “Qué temprano nos la quitó Dios”, como él
mismo narraba la pronta desaparición de su madre, doña Margarita
Bueno Gartner; pero también, como él confiaba, debemos creer que
lo hace “para que disfrute por más tiempo de la felicidad eterna”, que
bien ganada la tiene Silvio Fernando.
Su prematura despedida nos sorprende apenas iniciado en una nueva
adolescencia, según la lectura que hacía de sus últimos años, sin sospechar,
por supuesto, los insondables giros del destino. Sin embargo,
la trayectoria vital de este jurista se une a la de los grandes hombres
que en poco tiempo conquistan gigantescas realizaciones, pues sus
espíritus evolucionados imponen frenéticos ritmos y en cortos periodos
superan con creces lo hecho por inteligencias normales.
A decir verdad no sé qué destacar más de él. Y es que por encima de
cualquier consideración era una persona cuya bondad y sentido de la
justicia eran proverbiales. Su generosidad espiritual no tenía límites.
Poseía la sencillez de las almas grandes.
Cuando sintió que había cumplido la misión de juez en la Tierra, para
él el mejor destino y el de más alta responsabilidad, ni siguiera ante
el clamor de la Corte Suprema Justicia esperó el vencimiento de su
periodo constitucional como magistrado. Su paso por la Corporación,
Silvio Fernando Trejos Bueno *
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
PRESIDENTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, 2007
71
*Palabras pronunciadas durante la ceremonia religiosa celebrada el lunes
23 de abril de 2007, con ocasión del sepelio del doctor Silvio Fernando
Trejos Bueno, ex presidente de la Corte Suprema de Justicia.
que presidió con altura y lujo de competencias durante el año 2004,
fue la cúspide de su brillante carrera judicial, iniciada en su temprana
juventud como juez civil municipal, juez penal del circuito, juez civil
del circuito, abogado litigante, asesor jurídico y magistrado auxiliar
del máximo tribunal de la justicia ordinaria.
Portador de una formación académica sin igual, regentó cátedras sobre
su especialidad en distintas instituciones de educación superior del
país, y ejerció las funciones de decano de las facultades de Derecho
de las universidades de Caldas y Manizales.
Fue así la judicatura colombiana depositaria de esta riqueza jurídica
y espiritual, sumada a sus reconocidas dotes de hombre conciliador,
pero de convicciones propias y muy profundas. Nadie, de quienes tuvimos
el privilegio de acercarnos a él, una vez lo conocía, podía pasar
desapercibido su don de gentes, la percepción de lo justo, la calidez
en el trato, el sentido del humor, los apuntes certeros y la desbordada
pasión por la geografía de su patria y por hacer de ella el escenario
de una sociedad más democrática y justa, en convivencia con la paz;
eso sí, con el debido uso de los instrumentos que ofrece un sistema
político coherente.
Tales cualidades no surgieron en forma gratuita ni fueron producto de
la improvisación o del azar sino el reflejo nítido de la inteligencia, constancia
y paciencia de un ser humano que, como predecible resultado
del empeño que imprimía a cada una de sus acciones, logró adquirir
una condición digna de la mayor admiración y reconocimiento.
Particularmente en el interior de la Sala de Casación Civil su juicioso
raciocinio contribuyó decididamente, dado el profundo conocimiento
que poseía acerca de las diversas instituciones del derecho civil y
comercial, a más de otras disciplinas, a la formación de la jurisprudencia,
con el exclusivo propósito de hacer efectiva la normatividad
jurídica, teniendo siempre la mirada en la aplicación de los más caros
principios generales del derecho.
Por otro lado, afirmaba cómo “en una sociedad donde los miedos se
desgranan como gotas de agua en las tardes de lluvia, muchas veces [la
Corte Suprema de Justicia • Revista 21

Corte Suprema de Justicia] ha elevado –incluso solitariamente– su voz
para hacer sentir su presencia en momentos difíciles para la seguridad
de los ciudadanos y en orden a los más altos fines que atañen con la
dignidad de la justicia y con la preservación del Estado de derecho
dentro de la democracia, con claro respeto de la independencia de los
poderes públicos y sin ninguna claudicación” 1 .
Pero, cuando hablaba, su voz no solo era la voz de la Corte Suprema,
era la voz de todos y cada uno de los jueces de la Nación; su voz, asimismo,
retumbaba y hacía eco de los silencios de aquellos que no son
escuchados o que no se atreven a hablar por temor a ser acallados.
Para él, “quizás como en ninguna otra época la administración de
justicia, desde la más alta cúspide encarnada por la Corte Suprema
y hasta el juez del último rincón de Colombia, si aún queda juez en
ese lugar –recalcaba con ironía–, se ha encontrado en situación de
peligro tan grande que, de no adoptarse oportunamente los correctivos
constitucionales y legales pertinentes, se puede perder la estabilidad y
respetabilidad del poder judicial, en la medida en que la magistratura,
en ámbitos distintos de la justicia ordinaria, ha sido socavada con la
presencia de hombres dóciles que, por serlo, sirven de instrumento de
los otros poderes públicos o que resultan fácil presa de sus ambiciones
políticas personales, extrañas a un verdadero juez” 2 .
Silvio Fernando Trejos Bueno sabía que defender estas ideas y administrar
justicia requiere ecuanimidad, porque las confrontaciones de
argumentos “exigen rectitud, pausa, reflexión y carácter”, cualidades
que le sobraban y lo llevaron a ser conciencia viva de juez y voz de
demócrata integral. Esas fortalezas –confesó en alguna ocasión en su
Riosucio natal– le sirvieron para expresar, de manera reposada pero en
tono firme y enérgico, “… a nombre de la justicia colombiana”, que
contaba con “... la plena convicción…” de que se debía “… preservar
su independencia como un bien de la democracia y para beneficio del
ciudadano, voz que en ocasiones …” trataron “… de acallar distintos
malquerientes de las instituciones, pero que permanecerá con vigor
para bien de Colombia y de los colombianos …”.
Con estos pensamientos arrancaba ovaciones a los públicos ante
quienes exponía. Resultan memorables, entre otras, sus intervenciones
en Villavicencio, Pereira e Ibagué, en las que asumió con decoro
la representación institucional de la Corte y encarnó con solvencia la
vocería de la jurisdicción ordinaria, de las que aún se escucha el eco
de su sabiduría en mañanas como estas. En estas intervenciones, y
para no olvidarlo nunca, proclamaba con ahínco la pertenencia de los
jueces y fiscales de manera que conformaran “un solo haz humano”
que rescatara la independencia y autonomía de la rama judicial; y
ahí mismo aseguraba, parodiando al gran Napoleón, cómo aunque
habíamos retrocedido demasiado, había llegado el momento de
1 En palabras pronunciadas en el homenaje que le ofreció la
Gobernación de Caldas en Manizales el 23 de julio de 2004.
2 Discurso de clausura del VI Encuentro de la Jurisdicción Ordinaria.
Ibagué, 26 de septiembre de 2003.
Corte Suprema de Justicia • Revista 21 72
avanzar. “Acordaos, decía, que mi costumbre es dormir en el campo
de batalla”.
Como si toda esta herencia espiritual no fuera suficiente, que seguramente
pronto se convertirá en un libro según su propio deseo, el doctor
Trejos Bueno se preparaba para continuar su lucha por el derecho
desde su oficina de abogado. Por ser un hombre inagotable, como ya
lo manifesté, hace poco menos de un año dejó la magistratura de la
Corte Suprema de Justicia para trasladar ese objeto de sus desvelos al
ejercicio profesional independiente. Y lo hacía de esa manera porque
siempre fue consciente de que la batalla por la justicia no es exclusiva
de los jueces y del Estado, sino que involucra a cada ciudadano.
Un espíritu tan noble como este no puede morir. Ha terminado su
fugaz pero fructífero tránsito por el mundo perecedero de los humanos
para elevarse a la eternidad. Allí lo espera su señora madre, así como
su entrañable hijo Gabriel Fernando y su inolvidable hermano Gabriel
para abrirle las puertas de la inmortalidad, porque, entre nosotros, su
voz se seguirá escuchando en sus ideales.
En suma, un balance vital semejante, como el que nos deja Silvio
Fernando, antes que despertar tristeza o escepticismo, solamente
puede arrojar frutos espléndidos, vigorosos y sanos.
A las generaciones presentes y venideras habrá de servir de inspiración
para su formación académica, bajo el entendido inequívoco de que
el esfuerzo, la constancia, la paciencia y el rigor científico, sin atajos
de ninguna especie, son bases esenciales para edificar un sólido y
fundado criterio personal.
Gracias a su esposa, a sus hijos, a su padre y a sus hermanos por todo
el tiempo que nos lo prestaron. Clemencia: a buen seguro escuchó
decirle a su esposo que usted era “esa flor manizaleña” que siempre
lo había apoyado en todas las circunstancias de la vida y que los unía
un amor sin medida e indestructible. Ricardo y Carolina: también de
ustedes dijo Silvio Fernando que eran “la adoración vuelta ya hombre”.
Doctor Gabriel Trejos Espinosa: tras afirmar su hijo que usted era
“ejemplo de vida por seguir”, en una palmaria reafirmación de sus
sólidos principios éticos y morales, expuso cómo “su honestidad a toda
prueba resultaba paradigmática en una sociedad como la nuestra...
infestada de corrupción”. En fin, la justicia y la patria entera quedan
en deuda con toda la Familia Trejos. Ojalá el gran servicio que deja a
todo un país la antorcha encendida por ese espíritu de luz conocido
como Silvio Fernando Trejos Bueno en algo los consuele en estas horas
de tribulación y dolor.
No cabe duda de que el carácter, la nobleza y personalidad de Silvio
Fernando, a quien despedimos el día de hoy con los sentimientos
inevitables que suscita su temprana desaparición, permanecerán
de manera indeleble en la memoria de los que hacemos parte de la
institución, en la de aquellos que tuvimos el privilegio de conocerlo y
disfrutar de su amistad y, naturalmente, en la de todos los ciudadanos
a quienes está dirigida la sagrada misión de administrar justicia.
El doctor Silvio Fernando Trejos Bueno fallece, y no en el momento
propicio para Colombia. Colombia lo necesitaba, y el adalid de las
causas nobles ha partido y se ha ido para no volver, a un lugar donde
solo alcanzan los recuerdos.