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2004 Extracto jurisprudencial tercer trimestre - Corte Suprema de ...

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Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>introduciendo los correctivos que el fallo amerite. Esto si se tiene en cuenta que habiendosido proferida la acusación por el género <strong>de</strong>lictivo <strong>de</strong> homicidio, al <strong>de</strong>gradarse -conocasión <strong>de</strong>l pronunciamiento en se<strong>de</strong> extraordinaria- la responsabilidad penal <strong>de</strong>lprocesado en el hecho materia <strong>de</strong> acusación, ningún atentado se presenta al principio <strong>de</strong>consonancia entre el calificatorio y el fallo.Es <strong>de</strong> resaltar, a<strong>de</strong>más, que la labor correctiva <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong> obe<strong>de</strong>ce a que, habiendopodido realizarse por los juzgadores <strong>de</strong> instancia en el correspondiente fallo <strong>de</strong> mérito, nofue llevada a cabo en el trámite ordinario <strong>de</strong>l proceso y, por en<strong>de</strong>, el vicio <strong>de</strong> garantíatrascendió a la sentencia proferida por el ad quem. Esto impone el ejercicio <strong>de</strong> oficiosida<strong>de</strong>n se<strong>de</strong> extraordinaria para corregir el yerro sin necesidad <strong>de</strong> acudir a <strong>de</strong>clarar laineficacia <strong>de</strong> lo actuado, pues es claro, <strong>de</strong> una parte, que en la acusación no existeirregularidad alguna en cuanto al género <strong>de</strong> la calificación jurídica, y, <strong>de</strong> otra, queconforme ha sido repetidamente dicho por la jurispru<strong>de</strong>ncia, el juez se halla facultado para<strong>de</strong>gradar la responsabilidad <strong>de</strong> que trata la imputación contenida en el pliego enjuiciatorio....la <strong>Corte</strong> casará parcialmente la sentencia materia <strong>de</strong> impugnación extraordinaria ycon<strong>de</strong>nará al procesado (...), como autor penalmente responsable <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> homicidiopreterintencional previsto por el artículo 325 <strong>de</strong>l Decreto 100 <strong>de</strong> 1980, en concordanciacon el artículo 323 ejus<strong>de</strong>m, modificado por el artículo 29 <strong>de</strong> la Ley 40 <strong>de</strong> 1993, por el cualfue convocado a respon<strong>de</strong>r en juicio.6. Esto obliga, como es obvio, a tener que realizar un nuevo proceso <strong>de</strong> individualizaciónjudicial <strong>de</strong> la pena, tomando en cuenta, en primer lugar, los parámetros al efectoconsi<strong>de</strong>rados por los juzgadores <strong>de</strong> instancia, y luego, los establecidos en los artículos 31,61, 103 y 105 <strong>de</strong> la ley 599 <strong>de</strong> 2000, aplicables por principio <strong>de</strong> favorabilidad, dado queestablecen consecuencias punitivas menos gravosas para el comportamiento realizadoque las fijadas en la ley 40 <strong>de</strong> 1993 por la que se <strong>de</strong>finió el asunto.MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLASentencia CasaciónFECHA : 08/07/<strong>2004</strong>DECISION: Desestima, casa parcial y <strong>de</strong> oficio, redosifica penaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: AntioquiaPROCESADO: BUITRAGO VILLEGAS, GERMAN DE JESUSDELITOS: HomicidioPROCESO : 15001PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *5


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>DEBIDO PROCESO-Principio <strong>de</strong> progresividad/ COLISION DE COMPETENCIA-Si asume la competencia pero <strong>de</strong>spués nota que no es el competente, <strong>de</strong>beproponer nueva colisión1. En situación sustancialmente idéntica a la que aquí ha quedado planteada, la Sala, conponencia <strong>de</strong> quien aquí realiza similar cometido, estableció el prece<strong>de</strong>nte*, que acontinuación se repite, por no ser <strong>de</strong>l caso variar:"Uno <strong>de</strong> los aspectos que <strong>de</strong>linean el <strong>de</strong>bido proceso es su caracterización como método,esto es, como rito <strong>de</strong> hacer algo, en este caso un proceso cuya construcción estáestructurada sobre el principio <strong>de</strong> progresividad que se ejecuta en fases preclusivas ysucesivas <strong>de</strong>limitadas <strong>de</strong> acuerdo al grado <strong>de</strong> conocimiento que se va alcanzando <strong>de</strong> suobjeto, conforme se avanza en cada una <strong>de</strong> su dos gran<strong>de</strong>s etapas: investigación yjuzgamiento."Pero así como existe un método general para a<strong>de</strong>lantar un proceso, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l mismoexisten actuaciones que tienen su propio rito, también <strong>de</strong>bidamente regulado, cuyocumplimiento es inexcusable, in<strong>de</strong>pendientemente <strong>de</strong> su inci<strong>de</strong>ncia en el trámite general yaunque eventualmente su a<strong>de</strong>lantamiento con algún vicio no termine afectando latotalidad <strong>de</strong> la actuación sino sólo a ella misma o, a lo sumo, a la que <strong>de</strong> allí se <strong>de</strong>rivedirectamente o, en todo caso, <strong>de</strong> manera tan inescindible que sea imposible explicar laexistencia <strong>de</strong> la una, sin el a<strong>de</strong>lantamiento <strong>de</strong> la otra".2. "En ese or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> i<strong>de</strong>as, si como consecuencia <strong>de</strong> ese traslado advirtió que carecía <strong>de</strong>competencia en virtud <strong>de</strong>l factor territorial, su <strong>de</strong>ber era proponerle colisión negativa alFuncionario que estimare la tenía, pero no ha <strong>de</strong>bido retrotraer la actuación a la fase <strong>de</strong>establecimiento <strong>de</strong> la colisión que le había sido propuesta por su similar <strong>de</strong> Bogotá, enconsi<strong>de</strong>ración a que, se repite, al asumir la competencia, en la forma atrás <strong>de</strong>tallada agotóesa fase procesal, <strong>de</strong> modo que todo lo ocurrido <strong>de</strong>spués constituye, para efectos <strong>de</strong> lacolisión <strong>de</strong> competencias, una actuación diferente que por ello <strong>de</strong>be cumplir con supropio <strong>de</strong>bido proceso, que es el que se encuentra rituado en los artículos 93 y siguientes<strong>de</strong>l Estatuto Procedimental"**.--------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Col. 14 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> <strong>2004</strong>.** . Ibí<strong>de</strong>m.MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASAuto Colisión <strong>de</strong> CompetenciaFECHA : 08/07/<strong>2004</strong>DECISION: Se abstiene, remite a juzgados <strong>de</strong> Descongestión Esp.<strong>de</strong> BogotáPROCEDENCIA: Juzgado 7 P.C.E.CIUDAD: Bogotá D.C.ACTOR: TRISTAN GIL, LUZ MARIAPROCESO : 22438PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *6


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>COLISION DE COMPETENCIA-Jueces <strong>de</strong> <strong>de</strong>scongestión: Situaciones que sepue<strong>de</strong>n presentarDe la extensa reseña normativa anterior, pue<strong>de</strong> concluirse:a. Las medidas <strong>de</strong><strong>de</strong>scongestión pue<strong>de</strong>n referirse tanto a la sustanciación como al fallo <strong>de</strong> primera osegunda instancia, como lo autoriza el inciso 2º. <strong>de</strong>l artículo 63 LEAJ.b. Según el acuerdo reglamentario, si se or<strong>de</strong>nó para la sustanciación, el juez <strong>de</strong><strong>de</strong>scongestión no podrá <strong>de</strong>cretar la nulidad <strong>de</strong> oficio ni a solicitud <strong>de</strong> parte ni <strong>de</strong>cretarpruebas <strong>de</strong> oficio para dictar sentencia (artículo 22), ni resolver las peticiones <strong>de</strong> parterelativas a la actuación procesal (artículo 23), <strong>de</strong>cisiones todas que le correspon<strong>de</strong>adoptar al juez <strong>de</strong> origen.c. Pero si se dispuso sólo para el fallo, <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> dictada la sentencia el juez <strong>de</strong><strong>de</strong>scongestión enviará el proceso a la oficina <strong>de</strong> origen para que se surta la notificación ycontinúe su trámite (artículo 28), caso en el cual, como recientemente lo dijo la Salahaciendo referencia al Acuerdo 1.805 <strong>de</strong>l 2003,"Los funcionarios <strong>de</strong> <strong>de</strong>scongestión en su labor <strong>de</strong> simple colaboración se encuentranlimitados expresamente para el proferimiento <strong>de</strong>l fallo <strong>de</strong> primera instancia, ya que nopodía asumir otras funciones que la ley otorgue a los jueces competentes, como las <strong>de</strong><strong>de</strong>cretar pruebas, resolver solicitu<strong>de</strong>s <strong>de</strong> las partes, notificar las sentencias opronunciarse sobre la concesión <strong>de</strong> recursos interpuestos contra la sentencias. Tan es asíque, incluso, una vez dictada ésta "Los jueces <strong>de</strong> <strong>de</strong>scongestión enviarán los procesosfallados a los juzgados penales <strong>de</strong>l circuito <strong>de</strong> origen, para que notifiquen lacorrespondiente <strong>de</strong>cisión".d. Podría ocurrir, sin embargo, que la <strong>de</strong>scongestión se or<strong>de</strong>ne tanto para la sustanciacióncomo para el fallo. En tal evento, se aplicaría lo regulado por el Acuerdo 738 <strong>de</strong>l 2000para cada una <strong>de</strong> las etapas, como se <strong>de</strong>jó dicho en los anteriores literales b. y c.e. No coinci<strong>de</strong> a plenitud esta regulación con la contenida en el Acuerdo 1.799 <strong>de</strong>l 2003,pues en éste se prevén dos situaciones diferentes: que el proceso objeto <strong>de</strong><strong>de</strong>scongestión sea remitido por el juez territorialmente competente, o que lo envíedirectamente la fiscalía <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> dictada la resolución <strong>de</strong> acusación o formulado elcargo con fines <strong>de</strong> sentencia anticipada.Si lo primero, el inciso 2º. <strong>de</strong>l artículo 7º. únicamente prevé que <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> proferida lasentencia se <strong>de</strong>vuelva el expediente al juzgado <strong>de</strong> origen para que se notifique y resuelvasobre la proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> los recursos que se interpongan, caso en el cual, según se dijoen el auto <strong>de</strong>l 12 <strong>de</strong> mayo citado,"... la actuación ulterior al fallo <strong>de</strong>be regirse por las reglas generales establecidas en laley, esto es, que la segunda instancia para conocer <strong>de</strong> la impugnación <strong>de</strong> la sentenciaradica en el superior jerárquico <strong>de</strong>l <strong>de</strong>spacho <strong>de</strong> origen, y no <strong>de</strong> aquel que suscribió lasentencia...".Igual ocurre con las <strong>de</strong>más provi<strong>de</strong>ncias, pues si este acuerdo nada dispone al respectoes claro que se <strong>de</strong>be estar a lo preceptuado por el Acuerdo 738 <strong>de</strong>l 2000 en los términosque se <strong>de</strong>jaron indicados en el literal b <strong>de</strong> este numeral.En cambio, si lo envía directamente la fiscalía, <strong>de</strong> manera que no hay "juzgado <strong>de</strong> origen",la sentencia <strong>de</strong> primera instancia será dictada y notificada por el juzgado <strong>de</strong><strong>de</strong>scongestión y la segunda instancia se surtirá ante la Sala Penal <strong>de</strong>l Tribunal Superior<strong>de</strong> Bogotá, según lo dispuesto por el inciso 3º. <strong>de</strong>l citado artículo 7º.En este evento la <strong>de</strong>scongestión opera tanto para la sustanciación como para los fallos <strong>de</strong>primera y segunda instancia, <strong>de</strong> manera que las normas <strong>de</strong> competencia territorialcontenidas en el Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal, <strong>de</strong>vendrían por completo inaplicables.7


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>Con todo, para lograr la solución <strong>de</strong>finitiva <strong>de</strong>l conflicto por lo menos dos interrogantes<strong>de</strong>ben ser resueltos previamente:a. Es posible que un acuerdo especial por el que se dictan normas <strong>de</strong> <strong>de</strong>scongestión paracasos concretos contraríe las previsiones generales contenidas en un acuerdoreglamentario, expedidos ambos por la Sala Administrativa <strong>de</strong>l Consejo Superior <strong>de</strong> laJudicatura?Tratándose <strong>de</strong> normas <strong>de</strong> igual jerarquía, <strong>de</strong>be recordarse que"la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general",como dice el artículo 5º. <strong>de</strong> la Ley 57 <strong>de</strong> 1887 o, en términos <strong>de</strong>l artículo 3º. <strong>de</strong> la Ley 153<strong>de</strong> 1887,"Estímase insubsistente una disposición legal por <strong>de</strong>claración expresa <strong>de</strong>l legislador, o porincompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva queregule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería".Des<strong>de</strong> esta perspectiva, por lo tanto, <strong>de</strong>be concluirse que las previsiones <strong>de</strong>l Acuerdo1.799 prevalecen sobre las que les sean contrarias <strong>de</strong>l Acuerdo 738.b. Un acuerdo expedido por la Sala Administrativa <strong>de</strong>l Consejo Superior <strong>de</strong> la Judicaturapue<strong>de</strong> excepcionar para el caso concreto las normas <strong>de</strong> competencia previstas en elCódigo <strong>de</strong> Procedimiento Penal?Si el artículo 63 LEAJ autoriza que funcionarios <strong>de</strong> otros <strong>de</strong>spachos judiciales y Tribunalessustancien y fallen procesos que correspon<strong>de</strong>n a otros jueces territorialmentecompetentes y le asigna a la Sala Administrativa <strong>de</strong>l Consejo Superior <strong>de</strong> la Judicatura lafunción <strong>de</strong> regular la materia y crear con carácter transitorio cargos <strong>de</strong> jueces omagistrados que se ocupen <strong>de</strong> las tareas <strong>de</strong> <strong>de</strong>scongestión y todas esas previsiones <strong>de</strong> laley estatutaria fueron <strong>de</strong>claradas ajustadas a la Carta Política por la <strong>Corte</strong> Constitucionalen la sentencia C-037 <strong>de</strong> 1996, es evi<strong>de</strong>nte que en efecto es admisible <strong>de</strong>splazar lacompetencia en la forma dispuesta por los señalados acuerdos hacia jueces o Tribunalesque, territorialmente, carecían <strong>de</strong> ella....Por lo tanto, para <strong>de</strong>terminar la competencia se <strong>de</strong>be estar a lo dispuesto por los artículos22 y 23 <strong>de</strong>l Acuerdo 738 <strong>de</strong>l 2000 en cuanto a los autos y al inciso 2º. <strong>de</strong>l artículo 7º. <strong>de</strong>lAcuerdo 1.799 <strong>de</strong>l 2003 respecto <strong>de</strong> las sentencias. De los primeros conocerá el juez <strong>de</strong>origen en primera instancia y su superior funcional en segunda, en tanto que los fallosserán dictados por el juez <strong>de</strong> <strong>de</strong>scongestión pero todo el trámite ulterior será a<strong>de</strong>lantadopor el juzgado <strong>de</strong> origen y las apelaciones se surtirán ante el superior funcional <strong>de</strong> éste.8


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONAuto Colisión <strong>de</strong> CompetenciaFECHA : 08/07/<strong>2004</strong>DECISION: Declara competente al Tribunal Superior <strong>de</strong> SantaMartaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: NIEBLES ANCHIQUE, OMARPROCESO : 22459PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *NULIDAD-Debido proceso, <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa e investigación integral/ IN DUBIOPRO REO-Técnica en casación1. Si bien la causal <strong>tercer</strong>a <strong>de</strong> casación, vale <strong>de</strong>cir cuando la sentencia se haya dictado enun juicio viciado <strong>de</strong> nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicasen cuanto su proposición y <strong>de</strong>sarrollo, la <strong>de</strong>manda no es un escrito <strong>de</strong> libre confección,puesto que, igual que en las otras causales, <strong>de</strong>be ajustarse a ciertos parámetros lógicos<strong>de</strong> modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos <strong>de</strong> la nulidad, lasirregularida<strong>de</strong>s sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura <strong>de</strong>lproceso o se afectan las garantías <strong>de</strong> los sujetos procesales.En particular, cuando se <strong>de</strong>nuncia la vulneración <strong>de</strong>l <strong>de</strong>bido proceso, correspon<strong>de</strong> alcensor <strong>de</strong>terminar en cuál <strong>de</strong> los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes queestructuran el <strong>de</strong>bido proceso se presenta el irremediable <strong>de</strong>fecto; por ejemplo, en laapertura <strong>de</strong> investigación, en la indagatoria, en la <strong>de</strong>finición <strong>de</strong> situación jurídica si a ellohay lugar, en la clausura <strong>de</strong>l ciclo instructivo, en la calificación, en las audienciaspreparatoria o pública, o en los fallos <strong>de</strong> instancia.En punto <strong>de</strong> esta causal, correspon<strong>de</strong> también al recurrente <strong>de</strong>mostrar que lairregularidad cometida durante el <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong>l proceso e inadvertida en el fallo inci<strong>de</strong> <strong>de</strong>tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar lasdiligencias, y por ello quien así alega <strong>de</strong>be indicar con exactitud el estadio procesal al quehan <strong>de</strong> retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios....Si la nulidad se vincula a la vulneración <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la <strong>de</strong>fensa, y al <strong>de</strong>sconocimiento<strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> investigación integral, porque los funcionarios judiciales no recaudaronalgunas pruebas, para la correcta formulación <strong>de</strong> la censura correspon<strong>de</strong> al <strong>de</strong>mandanteocuparse <strong>de</strong> los siguientes aspectos:Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratiatestimonios, experticias, inspecciones, verificación <strong>de</strong> citas, etc.Explicar razonadamente que tales medios <strong>de</strong> convicción eran proce<strong>de</strong>ntes, por estaradmitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamentecon el objeto <strong>de</strong> la investigación o <strong>de</strong>l juzgamiento; y factibles <strong>de</strong> practicar, puesto que nilos abogados <strong>de</strong>fensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización <strong>de</strong> loque no es posible lógica, física ni jurídicamente.9


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>En cuanto esté a su alcance, el <strong>de</strong>mandante <strong>de</strong>be aproximarse al contenido material <strong>de</strong>las pruebas omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad <strong>de</strong> confrontar el aporte <strong>de</strong>aquellos elementos <strong>de</strong> convicción con las motivaciones <strong>de</strong>l fallo y así po<strong>de</strong>r concluir si enrealidad se han vulnerado las garantías fundamentales <strong>de</strong>l procesado.A<strong>de</strong>más, es preciso que el casacionista discierna acerca <strong>de</strong> la manera cómo la prueba<strong>de</strong>jada <strong>de</strong> practicar tenía capacidad <strong>de</strong> incidir favorablemente en la situación <strong>de</strong>lprocesado, "bien sea en cuanto al grado <strong>de</strong> responsabilidad que le fue <strong>de</strong>ducido, o frentea la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio quese echa <strong>de</strong> menos podría <strong>de</strong>svirtuar razonablemente la existencia <strong>de</strong>l hecho punible oacreditar circunstancias <strong>de</strong> beneficio frente a la imputación que soporta." (Sentencia <strong>de</strong>l 4<strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 2000, radicación 14.127; M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar).Cada uno <strong>de</strong> estos tópicos <strong>de</strong>be abordarse separadamente, <strong>de</strong>bido a que sucomprobación implica <strong>de</strong>sarrollo y sustentación específicos.En cuanto a la trascen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l vacío <strong>de</strong>jado por la prueba cuya práctica se omitió, espreciso recordar que la posibilidad <strong>de</strong> <strong>de</strong>clarar la nulidad no <strong>de</strong>riva <strong>de</strong> la prueba en símisma consi<strong>de</strong>rada, sino <strong>de</strong> su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas encuenta por el sentenciador como soporte <strong>de</strong>l fallo, "para a partir <strong>de</strong> su contraste evi<strong>de</strong>nciarque las extrañadas, <strong>de</strong> haberse practicado, <strong>de</strong>rrumbarían la <strong>de</strong>cisión, erigiéndoseentonces como único remedio procesal la invalidación <strong>de</strong> la actuación censurada a fin <strong>de</strong>que esos elementos que se echan <strong>de</strong> menos puedan ser tenidos en cuenta en elproceso." (Auto <strong>de</strong>l 12 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong> 2001, radicación 16.463, M.P. Dr. Jorge AníbalGómez Gallego).2. En cuanto a la aplicabilidad <strong>de</strong> ese principio, <strong>de</strong>be recordarse que no es aceptable enlógica casacional esperar que la <strong>Corte</strong> <strong>de</strong>duzca o infiera que no existe certeza a partir <strong>de</strong>lcuestionamiento superficial y generalizado <strong>de</strong> algunas pruebas, cual si fuese <strong>de</strong> unrecurso <strong>de</strong> instancia, y menos si, como en este caso, el reproche se enfila exclusivamentecontra las pruebas que el <strong>de</strong>fensor estimó conveniente, <strong>de</strong>jando <strong>de</strong> lado el resto <strong>de</strong>medios <strong>de</strong> convicción y los procesos <strong>de</strong> inferencia lógicas llevados a cabo por el TribunalSuperior.A la sazón, la Sala <strong>de</strong> Casación Penal en su jurispru<strong>de</strong>ncia ha reiterado los siguienteslineamientos:-. Cuando el Tribunal a pesar <strong>de</strong> reconocer en su discurso la ausencia <strong>de</strong> certeza <strong>de</strong>ja <strong>de</strong>aplicar el in dubio pro reo, se <strong>de</strong>be <strong>de</strong>mandar la violación directa, por falta <strong>de</strong> aplicación,<strong>de</strong>l artículo 445 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal (Decreto 2700 <strong>de</strong> 1991), equivalentehoy al artículo 7° (presunción <strong>de</strong> inocencia), norma rectora <strong>de</strong>l nuevo Código <strong>de</strong>Procedimiento Penal (Ley 600 <strong>de</strong> 2000).-. Por el contrario, si lo que hace el Tribunal es suponer certeza cuando en verdad no sepue<strong>de</strong> llegar a este grado <strong>de</strong> convencimiento, la violación a la ley sustancial se presentapor vía indirecta y los cargos en casación <strong>de</strong>ben presentarse por error <strong>de</strong> hecho encualquiera <strong>de</strong> sus modalida<strong>de</strong>s: falso juicio <strong>de</strong> existencia, falso juicio <strong>de</strong> i<strong>de</strong>ntidad, o falsoraciocinio.10


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOSentencia CasaciónFECHA : 08/07/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: NIÑO BERNAL, JOSE ERNESTODELITOS: HomicidioPROCESO : 15973PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión <strong>de</strong> prueba/ TESTIMONIO-No es causal <strong>de</strong>inhabilidad para <strong>de</strong>clarar: Ser con<strong>de</strong>nado o haber aceptado los cargos1. La <strong>Corte</strong> ha reiterado que la violación <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> investigación integral, constituyemotivo <strong>de</strong> nulidad cuando se han omitido las pruebas conducentes, pertinentes y útiles al<strong>de</strong>jarse <strong>de</strong> verificar las citas hechas en el proceso o porque se han negado lasoportunamente solicitadas por los sujetos procesales, siempre que reúnan las mismascondiciones <strong>de</strong> las anteriormente señaladas.No obstante, tales actos <strong>de</strong>ben ser consecuencia <strong>de</strong> la inadmisible inactividad <strong>de</strong> losfuncionarios judiciales -en cuanto que contando con los medios y las posibilida<strong>de</strong>s pararecaudar las pruebas no hicieron uso <strong>de</strong> ellas- o bien el resultado <strong>de</strong> su arbitrariedad,cuando a pesar <strong>de</strong> su conducencia, pertinencia y utilidad para el esclarecimiento <strong>de</strong> loshechos y el establecimiento <strong>de</strong> la verdad, es negada su práctica.Asimismo se ha dicho que el funcionario judicial no está obligado a verificar todas las citasy a practicar todas las diligencias que surjan o sean solicitadas en el <strong>de</strong>curso <strong>de</strong> laactuación procesal, sin que a ello se oponga su <strong>de</strong>ber <strong>de</strong> disponer ya sea <strong>de</strong> oficio o apetición <strong>de</strong> parte las que estime pertinentes y útiles para la investigación y para formar suconvencimiento, el cual surge <strong>de</strong>l mandato contenido en el actual artículo 20 <strong>de</strong> la ley 600<strong>de</strong> 2000 -antes 333-.De ese modo, la negativa que eluda sin justificación razonable el or<strong>de</strong>namiento <strong>de</strong> laspruebas solicitadas por las partes obviando los principios que rigen su disposición,constituye violación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la <strong>de</strong>fensa al erigirse en un obstáculo para el ejercicio<strong>de</strong>l contradictorio e implica -a su vez- el <strong>de</strong>sconocimiento <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> investigaciónintegral, el cual hace imperativa y obligatoria la práctica <strong>de</strong> las pruebas que sean<strong>de</strong>sfavorables como favorables a la situación <strong>de</strong>l reo.Por eso, es necesario e imprescindible que todos aquellos aspectos que puedan interesaral procesado, porque le sirvan para contra<strong>de</strong>cir la imputación que se le atribuya o paraponerla en duda, ora porque incidan en el grado <strong>de</strong> participación haciendo posible sumodificación, o bien para establecer circunstancias que favorecerían su situaciónfinalmente, <strong>de</strong>ban ser averiguados con sujeción a los principios ya dichos y sin que a esaobligación pueda sustraerse el funcionario que conoce <strong>de</strong>l proceso.2. Si la pertinencia y la utilidad <strong>de</strong> la prueba se valoran en el juicio en relación con laacusación, era <strong>de</strong>sacertado negarla por razón <strong>de</strong> habérseles endilgado participación a losprocesados en los <strong>de</strong>litos junto con su hermana y bajo el supuesto que la imputación nopodía ser <strong>de</strong>svirtuada con el testimonio <strong>de</strong> ella, argumentación antojadiza y contradictoria11


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>con la función e importancia <strong>de</strong>l juicio en el esquema procesal penal actual, al negar laposibilidad <strong>de</strong> que en la causa sea factible controvertir la acusación.Por lo <strong>de</strong>más, resultaba arbitrario que se juzgara el futuro contenido <strong>de</strong> la prueba, paracon base en él rechazarla, contrariando <strong>de</strong> ese modo los principios <strong>de</strong> su aducción y <strong>de</strong>su apreciación, pues la condición <strong>de</strong> con<strong>de</strong>nada <strong>de</strong> una persona no constituyeimpedimento para que sea escuchada en testimonio ni tampoco motivo para que la<strong>de</strong>claración no pueda ser valorada, porque el sistema legal no prevé como causainhabilitante ese hecho y su mérito suasorio finalmente <strong>de</strong>pen<strong>de</strong> <strong>de</strong> la observancia <strong>de</strong> lasreglas <strong>de</strong> la sana crítica.La normatividad vigente no impi<strong>de</strong> que los hechos investigados, las circunstanciasmodales, espaciales, temporales y la participación y responsabilidad <strong>de</strong> los procesadospuedan ser aclaradas con el testimonio <strong>de</strong> quien inicialmente se ha <strong>de</strong>claradoresponsable penalmente; lo que correspon<strong>de</strong> en estos casos es un mayor cuidado y una<strong>de</strong>tenida pon<strong>de</strong>ración al momento <strong>de</strong> su valoración para establecer el grado <strong>de</strong> veracidado mendacidad que ofrece la prueba, pero no su negación.Tampoco existe razón constitucional o legal que impida rendir testimonio a quien se acogea sentencia anticipada <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l proceso que prosigue contra los <strong>de</strong>más incriminados. Laposibilidad <strong>de</strong>l sindicado <strong>de</strong> imputar cargos a <strong>tercer</strong>os en la misma investigación que se lea<strong>de</strong>lanta -previo juramento- <strong>de</strong>scarta cualquier hipótesis que impida juramentar a unacusado en <strong>de</strong>terminados casos.Sin embargo, la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong> <strong>de</strong>clarar bajo juramento es personal y voluntaria <strong>de</strong>lprocesado o con<strong>de</strong>nado, luego ante una manifestación expresa en ese sentido elfuncionario judicial está obligado a recibirla y tampoco pue<strong>de</strong> oponerse a or<strong>de</strong>nar lapráctica <strong>de</strong> ese testimonio cuando se le pida, pues su intervención queda reducida ahacerle conocer el <strong>de</strong>recho que tiene a no auto incriminarse y a hacerle saber lasconsecuencias legales que se <strong>de</strong>rivan <strong>de</strong> rendir su <strong>de</strong>claración.Aún más, tratándose <strong>de</strong> un testimonio <strong>de</strong> parientes le compete hacerle conocer laexcepción sobre el <strong>de</strong>ber <strong>de</strong> <strong>de</strong>clarar <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los grados señalados por la ley; pero loque no pue<strong>de</strong> el funcionario en uno u otro caso es concluir que la prueba es innecesaria oinconveniente por una o ambas razones, pues -se insiste- es una <strong>de</strong>cisión personal yvoluntaria que <strong>de</strong>be tomar el <strong>de</strong>clarante al momento en que le son puestas enconocimiento esas advertencias.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROSentencia CasaciónFECHA : 08/07/<strong>2004</strong>DECISION: Si casa, <strong>de</strong>creta la nulidad solicitadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: RUEDA SANTANDER, JESUS RAMONPROCESADO: RUEDA SANTANDER, GUSTAVO BERNARDODELITOS: Falsedad en documento privado, Estafa agravadaPROCESO : 21624PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *12


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación: Causal primera/PECULADO POR APROPIACION-Alcance <strong>de</strong>l término "apropiación"/PECULADO POR APROPIACION-Bien jurídico tutelado1. El anterior código <strong>de</strong> procedimiento penal (<strong>de</strong>creto 2700 <strong>de</strong> 1991) le imponía al censorla carga <strong>de</strong> plantear la nulidad por errónea calificación <strong>de</strong> la conducta -tradicionalmenteconsi<strong>de</strong>rada un error <strong>de</strong> juicio-, por la senda <strong>de</strong> la causal <strong>tercer</strong>a, pero condicionando su<strong>de</strong>sarrollo a la técnica <strong>de</strong> la primera. En ese sentido, al recurrente le correspondía<strong>de</strong>mostrar o bien que el yerro se configuró porque se <strong>de</strong>jó <strong>de</strong> aplicar la ley, o porque seaplicó in<strong>de</strong>bidamente o porque se interpretó en forma errada, o probar que se incurrió enviolación indirecta <strong>de</strong> la ley por errónea valoración probatoria, bien sea por <strong>de</strong>fectos <strong>de</strong>hecho (falso juicio <strong>de</strong> existencia <strong>de</strong> i<strong>de</strong>ntidad o <strong>de</strong> raciocinio) o <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho (falso juicio <strong>de</strong>legalidad o <strong>de</strong> convicción).*No ocurre lo mismo ahora, pues <strong>de</strong>fectos como el que se <strong>de</strong>nuncia, por tratarse <strong>de</strong>errores in iudicando atribuidos a la violación <strong>de</strong> normas <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho sustancial, <strong>de</strong>ben<strong>de</strong>nunciarse con apoyo en la causal primera <strong>de</strong> casación (numeral 1 <strong>de</strong>l artículo 207 <strong>de</strong> laley 600 <strong>de</strong> 2000), como correspon<strong>de</strong> a su esencia, es <strong>de</strong>cir, al sentido <strong>de</strong>l instituto o aaquello que la cosa es en sí mismo y que permite distinguirla <strong>de</strong> las <strong>de</strong>más.Esta nueva forma <strong>de</strong> compren<strong>de</strong>r los institutos, según el Ministerio Público, permiterealzar el concepto <strong>de</strong> congruencia fáctica entre acusación y sentencia, <strong>de</strong> manera que,entre otras, por esa razón, no resulta ahora a<strong>de</strong>cuado, como el censor lo hace, proponercomo motivo <strong>de</strong> nulidad un <strong>de</strong>fecto que correspon<strong>de</strong> a un error in iudicando, como seestilaba antes y como en su criterio nunca <strong>de</strong>bió hacerse.A ese respecto es necesario advertir que la solución que ayer la Sala propició, no<strong>de</strong>sconocía la esencia <strong>de</strong> las instituciones, ni confundía los errores in iudicando con losvicios <strong>de</strong> nulidad, sino que en or<strong>de</strong>n a buscar las soluciones menos traumáticas y elefecto útil <strong>de</strong> las normas, entendió que la única manera <strong>de</strong> lograr la indispensableequivalencia entre acusación y sentencia (fáctica y jurídica), cuando el <strong>de</strong>fecto se <strong>de</strong>bía ala errónea calificación jurídica <strong>de</strong> la conducta, era <strong>de</strong>cretando la nulidad <strong>de</strong> las piezas endon<strong>de</strong> yacía la equivocación (la resolución acusatoria y la sentencia), con el único yexclusivo propósito <strong>de</strong> conferirle vigencia al <strong>de</strong>bido proceso, <strong>de</strong>l cual la congruencia esparte fundamental.Lo dicho no quiere significar por supuesto que hoy la acusación sea una pieza pétrea einmutable, sino solamente que el nuevo estatuto procesal no permite atacarla en se<strong>de</strong> <strong>de</strong>casación cuando lo que está <strong>de</strong> por medio es la equivocada asignación <strong>de</strong> la ley al casocontrovertido o la errónea valoración probatoria (artículos 207 y 217 <strong>de</strong> la ley 600 <strong>de</strong>2000). Se pue<strong>de</strong>, sí, cuestionar su vali<strong>de</strong>z, pero cuando "se omite precisar las razonesjurídicas y fácticas que sustentan la <strong>de</strong>cisión (falta total <strong>de</strong> motivación), o cuando lamotivación es <strong>de</strong>ficiente, al punto <strong>de</strong> no permitir su <strong>de</strong>terminación (motivaciónincompleta), o cuando las argumentaciones son contradictorias o excluyentes e impi<strong>de</strong>n<strong>de</strong>sentrañar su verda<strong>de</strong>ro sentido (motivación ambivalente o dilógica), o cuando sesustenta en supuestos fácticos, aparentes o sofísticos. (cfr. Sentencias <strong>de</strong> casación,radicados 15402, M.P. Fernando Arboleda Ripoll, 13953, M.P. Yesid Ramírez Bastidas, y20756, M.P. Marina Pulido <strong>de</strong> barón)....Si el <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> la censura gira en <strong>de</strong>rredor <strong>de</strong> la interpretación errónea <strong>de</strong>l tipo penal<strong>de</strong> peculado y en concreto <strong>de</strong>l objeto material <strong>de</strong> la conducta, ese es tema que nocorrespon<strong>de</strong> a la causal invocada sino a la <strong>de</strong> la violación directa <strong>de</strong> la ley por tratarse <strong>de</strong>un tema in iudicando que no trascien<strong>de</strong> la estructura <strong>de</strong>l proceso (cfr. Casación <strong>de</strong>l 16 <strong>de</strong>octubre <strong>de</strong> 2003. radicado 16774. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés).2. El <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> peculado se <strong>de</strong>fine como aquella conducta propia <strong>de</strong>l servidor público quese apropia en provecho suyo o <strong>de</strong> un <strong>tercer</strong>o <strong>de</strong> bienes <strong>de</strong>l estado o <strong>de</strong> empresas o13


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>instituciones en que este tenga parte o <strong>de</strong> bienes o fondos parafiscales, o <strong>de</strong> bienes <strong>de</strong>particulares cuya tenencia o administración se le hayan confiado por razón <strong>de</strong> susfunciones (Artículos 133 <strong>de</strong>l <strong>de</strong>creto 100 <strong>de</strong> 1980 y 397 <strong>de</strong> la ley 599 <strong>de</strong> 2000).También con palabras <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong> se podría explicar, que la "apropiación consiste en elejercicio <strong>de</strong> actos <strong>de</strong> dominio sobre los bienes, en tanto ellos resulten siendoincompatibles con los términos <strong>de</strong>l comportamiento admisibles según el título quejustifique su posesión o tenencia (Antolisei), Por eso la <strong>Corte</strong> señaló en algunaoportunidad con palabras que exactamente se cumplen acá que ... el tipo penal <strong>de</strong>finidor<strong>de</strong>l peculado no circunstancia una <strong>de</strong>terminada manera <strong>de</strong> llevarse a cabo, sino que seconstata con la adquisición <strong>de</strong> la evi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> que se dispuso <strong>de</strong> los bienes y se<strong>de</strong>sposeyó <strong>de</strong> ellos a la administración, sin fundamento legítimo alguno."3. El tribunal consi<strong>de</strong>ró que las facturas <strong>de</strong>l cobro <strong>de</strong> servicios contienen créditos que seincorporan al patrimonio <strong>de</strong> la entidad, por lo cual la acción <strong>de</strong>l procesado se a<strong>de</strong>cua aese tipo penal y lesiona <strong>de</strong> manera efectiva el bien jurídico <strong>de</strong> la administración pública, al<strong>de</strong>sposeer a la administración pública <strong>de</strong> ellos.No obstante, con el argumento sofístico <strong>de</strong> que "la apropiación <strong>de</strong> créditos se materializasolo cuando los documentos que lo contienen pasan a manos <strong>de</strong> otros que los hacenlegalmente exigibles", lo cual en su criterio no sucedió, el censor preten<strong>de</strong> <strong>de</strong>sembarazaral sindicado <strong>de</strong> la responsabilidad que le asiste.La <strong>Corte</strong> no pue<strong>de</strong> participar <strong>de</strong> semejante argumento, porque lo que con él se preten<strong>de</strong>es <strong>de</strong>sviar la atención sobre el concepto <strong>de</strong> bien (objeto <strong>de</strong> la acción) a que se refiere eltipo penal, al confundir su noción con la <strong>de</strong> perjuicio. En efecto, el perjuicio es laconsecuencia que <strong>de</strong>viene por razón o con ocasión <strong>de</strong> la ejecución <strong>de</strong> la conducta,mientras que el objeto <strong>de</strong> la acción es la persona o cosa material o inmaterial sobre lacual recae la acción <strong>de</strong>l agente. Es otros términos, analíticamente aquel correspon<strong>de</strong> alámbito <strong>de</strong> lo antijurídico, mientras que éste al <strong>de</strong> la tipicidadA<strong>de</strong>más, tampoco se pue<strong>de</strong> aceptar que por tratarse <strong>de</strong> créditos la expresión <strong>de</strong> bien aque se refiere el tipo <strong>de</strong> peculado no los contenga, porque las cuentas <strong>de</strong> cobro (facturas)expresan simplemente el valor <strong>de</strong> cambio <strong>de</strong>l servicio público prestado (agua o energíaeléctrica), <strong>de</strong> manera que por esa razón los créditos allí contenidos son parte <strong>de</strong>lpatrimonio <strong>de</strong> la entidad, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> una concepción funcional <strong>de</strong> la administración públicaque le impone al funcionario los <strong>de</strong>beres <strong>de</strong> custodia, administración y tenencia, en elpropósito <strong>de</strong> no permitir la pérdida, el <strong>de</strong>terioro ni la apropiación por parte <strong>de</strong> él ni a favor<strong>de</strong> <strong>tercer</strong>os.Esto último fue precisamente lo que el procesado propició con su conducta, y al hacerlolesionó el bien jurídico <strong>de</strong> la administración pública, el cual tiene una expresiónpolivalente, pues al tiempo que tiene como referente los bienes (concepción estática),también protege la función (concepción dinámica), entendida en su relación con el logro<strong>de</strong> los principios <strong>de</strong> igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad(artículo 209 <strong>de</strong> la Constitución Política).Si el bien jurídico se entien<strong>de</strong> como la relación social, prejurídica y dialéctica, vital parasatisfacer necesida<strong>de</strong>s fundamentales, que justamente por su importancia el <strong>de</strong>rechoreconoce y protege (que no crea), entonces, la conducta juzgada afecta materialmente lafunción pública (concepción dinámica), diseñada en perspectiva <strong>de</strong> que el estado logrehacer efectivo los servicios públicos esenciales (artículo 365 <strong>de</strong> la Carta Política), lo cualpor supuesto se impi<strong>de</strong> cuando con comportamientos como éstos se trastoca el concepto<strong>de</strong> cargas públicas, al imponerles a los usuarios en general el costo <strong>de</strong> las operacionesvertidas en créditos <strong>de</strong> los cuales otros se apropian por la acción <strong>de</strong>l funcionario corrupto....El censor confun<strong>de</strong> las nociones y los efectos <strong>de</strong> los conceptos <strong>de</strong> objeto material ytipicidad (artículo 10 <strong>de</strong>l código penal), y <strong>de</strong> bien jurídico y lesividad (artículo 11 i<strong>de</strong>m), tal14


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>y como se ha expuesto, a partir <strong>de</strong> una noción que no correspon<strong>de</strong> al sentido funcionalque es propio <strong>de</strong> la administración y que permite enten<strong>de</strong>r mas allá <strong>de</strong> cualquierconsi<strong>de</strong>ración sobre la naturaleza <strong>de</strong>l crédito <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la perspectiva comercial, que estosson comprensivos <strong>de</strong>l valor <strong>de</strong> cambio que ellos representan y que por lo tanto son parte<strong>de</strong>l patrimonio <strong>de</strong>l estado <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el mismo momento en que se entregan en custodia,administración o tenencia al funcionario, actividad que como es apenas obvio incluye surecaudo.------------------------* cfr. Sentencia <strong>de</strong> casación <strong>de</strong> septiembre 12 <strong>de</strong> 2003. Radicado 12262. M.P. JorgeCórdoba Poveda.MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLASentencia CasaciónFECHA : 08/07/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: CaliPROCESADO: MENDEZ ARCE, HAROLDDELITOS: Peculado por apropiaciónPROCESO : 19582PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *NULIDAD-Debido proceso/ CAPTURA ILEGAL-No tiene inci<strong>de</strong>ncia en el <strong>de</strong>recho<strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa ni en la estructura <strong>de</strong>l proceso/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas/ TENTATIVA DE HOMICIDIO-Límites <strong>de</strong> la pena/REDOSIFICACION DE LA PENA-Porcentaje a tener en cuenta en caso <strong>de</strong>concurso <strong>de</strong> conductas1. Cuando se <strong>de</strong>nuncia la vulneración <strong>de</strong>l <strong>de</strong>bido proceso, correspon<strong>de</strong> al censor<strong>de</strong>terminar en cuál <strong>de</strong> los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes queestructuran el <strong>de</strong>bido proceso se presenta el irremediable <strong>de</strong>fecto; por ejemplo, en laapertura <strong>de</strong> investigación, en la indagatoria, en la <strong>de</strong>finición <strong>de</strong> situación jurídica si a ellohay lugar, en la clausura <strong>de</strong>l ciclo instructivo, en la calificación, en las audienciaspreparatoria o pública, o en los fallos <strong>de</strong> instancia.En punto <strong>de</strong> esta causal, correspon<strong>de</strong> también al recurrente <strong>de</strong>mostrar que lairregularidad cometida durante el <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong>l proceso e inadvertida en el fallo inci<strong>de</strong> <strong>de</strong>tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar lasdiligencias, y por ello quien así alega <strong>de</strong>be indicar con precisión el momento procesal alque han <strong>de</strong> retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios.2. No sobra recordar que, aisladamente consi<strong>de</strong>radas, ni la captura ilegal, ni laprolongación ilegal <strong>de</strong> la privación <strong>de</strong> la libertad son fuente <strong>de</strong> nulidad <strong>de</strong> las actuaciones,por no tener inci<strong>de</strong>ncia sobre el <strong>de</strong>recho a la <strong>de</strong>fensa, ni sobre la estructura <strong>de</strong>l proceso;pues, como ha reiterado la jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la Sala <strong>de</strong> Casación Penal, los <strong>de</strong>fectos quedan lugar a la nulidad <strong>de</strong>ben ser sustanciales y afectar la estructura <strong>de</strong>l proceso, o lasgarantías fundamentales en modo trascen<strong>de</strong>ntal. Tales condiciones, relativas a laestructura <strong>de</strong>l proceso y a la garantía <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la <strong>de</strong>fensa no se socavan con lairregular actividad relacionada con la aprehensión <strong>de</strong>l sindicado, ni con la inobservancia15


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong><strong>de</strong> los términos <strong>de</strong> investigación o juzgamiento -que dan lugar a libertad provisional-;porque, pese a estar regulados en la ley, una vez superado el hecho y formalizada lasituación <strong>de</strong>l implicado, la irregularidad se agota, sin otras repercusiones que las quepudieren resultar contra los funcionarios incursos en alguna ilegalidad.3. El juicio <strong>de</strong> legalidad se relaciona con el proceso <strong>de</strong> formación <strong>de</strong> la prueba, con lasnormas que regulan la manera legítima <strong>de</strong> producir e incorporar la prueba al proceso, conel principio <strong>de</strong> legalidad en materia probatoria y la observancia <strong>de</strong> los presupuestos y lasformalida<strong>de</strong>s exigidas para cada medio.El error por falso juicio <strong>de</strong> legalidad "gira alre<strong>de</strong>dor <strong>de</strong> la vali<strong>de</strong>z jurídica <strong>de</strong> la prueba, o loque es igual, <strong>de</strong> su existencia jurídica (concepto que no <strong>de</strong>be ser equiparado con el <strong>de</strong>existencia material), y suele manifestarse <strong>de</strong> dos maneras: a) cuando el juzgador, alapreciar una <strong>de</strong>termina prueba, le otorga vali<strong>de</strong>z jurídica porque consi<strong>de</strong>ra que cumple lasexigencias formales <strong>de</strong> producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se laniega, porque consi<strong>de</strong>ra que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo)." (Sentencia<strong>de</strong>l 27 <strong>de</strong> febrero <strong>de</strong> 2001, radicación 15.042. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll).Para la postulación <strong>de</strong> este tipo <strong>de</strong> error no es suficiente indicar el precepto procesalomitido y que establece la ritualidad indispensable para el <strong>de</strong>creto, práctica, aducción oformación <strong>de</strong> la prueba, sino que <strong>de</strong> ahí se <strong>de</strong>be trascen<strong>de</strong>r hasta conectar aquellafalencia, <strong>de</strong> causa a efecto, o <strong>de</strong> medio a fin, con la vulneración <strong>de</strong> una norma <strong>de</strong>contenido sustancial, en atención a que el <strong>de</strong>bido proceso que estatuye el artículo 29 <strong>de</strong>la Constitución Política, tiene como finalidad garantizar los <strong>de</strong>rechos materiales <strong>de</strong> laspersonas, y porque, en armonía con la Carta, es la violación <strong>de</strong> la ley sustancial la queconstituye causal <strong>de</strong> casación.4. El modo <strong>de</strong> sancionar la tentativa <strong>de</strong> homicidio no varió con el cambio <strong>de</strong> legislación,pues tanto el régimen <strong>de</strong>rogado (artículo 22) como el que ahora rige (artículo 27),establecen para este dispositivo amplificador <strong>de</strong>l tipo una sanción no menor <strong>de</strong> la mitad<strong>de</strong>l mínimo, ni mayor <strong>de</strong> las tres cuartas partes <strong>de</strong>l máximo <strong>de</strong> la señalada para el <strong>de</strong>litoconsumado.5. Comparando la normatividad anterior con la que ahora rige, es claro que resulta viableaplicar la <strong>de</strong>rogada, por favorabilidad, acudiendo en lo necesario a los criterios <strong>de</strong>combinación, conjugación o conjunción <strong>de</strong> leyes, los cuales permiten acoger institutosjurídicos que resulten benéficos al implicado, <strong>de</strong> una u otra legislación.En el artículo 58 <strong>de</strong>l Código Penal, Ley 599 <strong>de</strong> 2000, es circunstancia genérica <strong>de</strong> mayorpunibilidad "10. El obrar en coparticipación criminal". Ya no se contempla como una <strong>de</strong>estas circunstancias la preparación pon<strong>de</strong>rada <strong>de</strong>l punible, como sí lo hacía el régimen<strong>de</strong>rogado.Entre los fundamentos para la individualización <strong>de</strong> la pena, el artículo 61 <strong>de</strong> la Ley 599 <strong>de</strong>2000, prevé la gravedad <strong>de</strong> la conducta punible; pero ya no la personalidad <strong>de</strong>l agenteantece<strong>de</strong>ntes,que sí tomaba en cuenta el artículo 61 <strong>de</strong>l régimen penal anterior (Decreto100 <strong>de</strong> 1980)....Sin embargo, en ese punto se precisa aplicar otro criterio <strong>de</strong> favorabilidad, el <strong>de</strong> laproporcionalidad, lo cual se logra respondiendo al siguiente interrogante:Si tomando como hito <strong>de</strong> partida 43 años <strong>de</strong> prisión por el homicidio agravado, elconcurso con la tentativa <strong>de</strong> homicidio agravado permitió un aumento <strong>de</strong> 9 años; ahoraque <strong>de</strong>be partirse <strong>de</strong> 26 años más 6 meses, qué aumento correspon<strong>de</strong>rá por razón <strong>de</strong>lconcurso?En otros términos, como sobre la base <strong>de</strong> 43 años aumentó el 20,9 % (vale <strong>de</strong>cir 9 años);sobre la base <strong>de</strong> 26 años más 6 meses, ese mismo 20.9% a cuánto equivale?16


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>Haciendo la proporción se obtiene que el 20,9% <strong>de</strong> 26 años más 6 meses es igual a 5años, 6 meses más 13 días.Entonces, por razón <strong>de</strong>l concurso con los parámetros <strong>de</strong> la favorabilidad, totalizando seobtiene que a los 26 años más 6 meses <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito base (homicidio agravado) <strong>de</strong>bensumarse 5 años más 6 meses más 13 días, obteniéndose una cifra global <strong>de</strong> 32 años más13 días.MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOSentencia CasaciónFECHA : 08/07/<strong>2004</strong>DECISION: No casa, <strong>de</strong>clara prescrip., reajusta penaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: CúcutaPROCESADO: PINO SUAREZ, ORLANDODELITOS: Porte <strong>de</strong> armas <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa personal, Homicidioagravado, Tentativa <strong>de</strong> homicidio agravadoPROCESO : 15372PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-España/ EXTRADICION-No privación <strong>de</strong> la libertad/EXTRADICION-España: Sistema <strong>de</strong> lista/ EXTRADICION-Principio <strong>de</strong>reciprocidad1. En el caso que se estudia, el Ministerio <strong>de</strong> Relaciones Exteriores, atendiendo loprevisto por el artículo 514 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal, rindió concepto en oficioNo. OAJ.E. 2091 <strong>de</strong>l 27 <strong>de</strong> mayo <strong>de</strong> 2002 (fl. 79 c. a.), señalando que "el Convenioaplicable al caso es la Convención <strong>de</strong> Extradición <strong>de</strong> Reos, suscrita entre los dosGobiernos que entró en vigor el 17 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 1893". Igualmente, expresa que <strong>de</strong>betenerse en cuenta la Convención <strong>de</strong> Viena sobre Sustancias Sicotrópicas firmada el 20 <strong>de</strong>diciembre <strong>de</strong> 1988 que impone a los Estados Parte la inclusión <strong>de</strong> los <strong>de</strong>litos <strong>de</strong> que tratacomo casos <strong>de</strong> extradición en los Tratados que hayan suscrito, precisando que lasreservas formuladas por el Gobierno Nacional fueron levantadas....El artículo VIII <strong>de</strong> la Convención <strong>de</strong> Extradición <strong>de</strong> Reos suscrita entre España yColombia* establece los requisitos que <strong>de</strong>be cumplir la solicitud <strong>de</strong> extradición, cuandoseñala:"La <strong>de</strong>manda para la extradición será presentada por la vía diplomática y apoyada en losdocumentos siguientes:1º Si se trata <strong>de</strong> un criminal con<strong>de</strong>nado y evadido, se presentará copia autorizada <strong>de</strong> lasentencia.2º Cuando se refiera a un individuo acusado perseguido, se requerirá copia <strong>de</strong> autorizada<strong>de</strong>l mandamiento <strong>de</strong> prisión o auto <strong>de</strong> proce<strong>de</strong>r expedido contra él, o <strong>de</strong> cualquiera otro17


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>documento que tenga la misma fuerza que dicho auto y precise igualmente los hechos<strong>de</strong>nunciados y la disposición que les sea aplicable.3° Las señas personales <strong>de</strong>l reo o encausado, hasta don<strong>de</strong> sea posible, para facilitar subusca y arresto. "Luego, la petición <strong>de</strong> extradición <strong>de</strong>be ser presentada por la vía diplomática y a ésta<strong>de</strong>be acompañarse cuando se refiera a persona que ha sido con<strong>de</strong>nada la respectivasentencia en copia autorizada, en tanto que, en los casos relativos a personas acusadas,se aportará el auto <strong>de</strong> mandamiento <strong>de</strong> prisión o su equivalente, que <strong>de</strong>be contener unarelación <strong>de</strong> los hechos y precisar las señales que permitan i<strong>de</strong>ntificar al solicitado y asífacilitar su captura.2. Se aporta la reseña fotográfica y dactilar <strong>de</strong>l <strong>de</strong>nunciado. Información que se consi<strong>de</strong>rasuficiente para establecer su i<strong>de</strong>ntidad y ubicación, al quedar establecida su presencia enColombia, cuando quiera que ingresó el 30 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 1999, en un vuelo proce<strong>de</strong>nte<strong>de</strong> Madrid, sin que sea indispensable para los efectos que se analizan que se encuentreprivado <strong>de</strong> la libertad, como quiera que la <strong>Corte</strong> tiene por <strong>de</strong>finido que este tema tendríaque ver con la eficacia <strong>de</strong>l instituto, mas no con la formalidad <strong>de</strong>l trámite, en cuyo casoresulta indispensable tener la certeza <strong>de</strong> la presencia <strong>de</strong>l solicitado en extradición en elpaís requerido, no <strong>de</strong> otra forma se vería con la seriedad y trascen<strong>de</strong>ncia que ameritauna petición <strong>de</strong> tal naturaleza.3. Como quiera que el trámite <strong>de</strong> las solicitu<strong>de</strong>s <strong>de</strong> extradición entre las Repúblicas <strong>de</strong>Colombia y España se rige, según el concepto emitido por el Ministerio <strong>de</strong> RelacionesExteriores, por la Convención <strong>de</strong> Recíproca Extradición <strong>de</strong> Reos, suscrita entre losGobiernos <strong>de</strong> España y Colombia, en Bogotá el 23 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> 1892 y aprobada medianteLey 35 <strong>de</strong>l 10 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> 1892, el punto relativo a las conductas que dan lugar a lasolicitud <strong>de</strong> extradición <strong>de</strong>be ceñirse a lo que el Convenio estipule.La referida Convención señala en su artículo I : "El Gobierno <strong>de</strong> Colombia y el Gobierno<strong>de</strong> España se comprometen a entregarse recíprocamente los individuos con<strong>de</strong>nados óacusados por los Tribunales ó autorida<strong>de</strong>s competentes <strong>de</strong> uno <strong>de</strong> los dos Estadoscontratantes, como autores ó cómplices <strong>de</strong> los <strong>de</strong>litos ó crímenes enumerados en elartículo 3º y que se hubieren refugiado en el territorio <strong>de</strong>l otro."De otra parte, el artículo III <strong>de</strong>l Convenio establece que:" La extradición se conce<strong>de</strong>rá respecto <strong>de</strong> los individuos con<strong>de</strong>nados ó acusados, comoautores o cómplices <strong>de</strong> alguno <strong>de</strong> los crímenes siguientes: ..."Es <strong>de</strong>cir, que la Convención <strong>de</strong> Extradición Recíproca entre los Gobiernos <strong>de</strong> España yColombia se orienta por un sistema <strong>de</strong> lista, ya que enumera en forma concisa lasconductas que pue<strong>de</strong>n dar lugar a la solicitud <strong>de</strong> extradición, que por tratarse <strong>de</strong> unconvenio entre dos Estados adquiere un carácter restrictivo, es <strong>de</strong>cir, que se limita laposibilidad <strong>de</strong> extradición a las conductas expresamente acordadas y enumeradas, nosiendo factible que las peticiones <strong>de</strong> extradición que eleve cualquiera <strong>de</strong> los dosGobiernos que la suscriben puedan estar referidas a conductas similares o diversas. Asílo ha expresado la Sala en casos similares:"Dentro <strong>de</strong>l sistema <strong>de</strong> extradición cuya existencia se reconoce en la comunidad jurídicainternacional, se encuentra el <strong>de</strong> lista que adoptó el Convenio <strong>de</strong> Extradición <strong>de</strong> Reossuscrito entre Colombia y España el 23 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> 1892, típico <strong>de</strong> los acuerdos bilaterales<strong>de</strong> los pasados siglos y cuya característica especial es la enumeración taxativa <strong>de</strong> unaserie <strong>de</strong> <strong>de</strong>litos por su correspondiente <strong>de</strong>nominación jurídica, lo que lo hace un sistemacerrado."**Es por ello, que el artículo I <strong>de</strong> la Convención <strong>de</strong> Extradición <strong>de</strong> Reos suscrita el 23 <strong>de</strong>julio <strong>de</strong> 1892 entre los Gobiernos <strong>de</strong> España y Colombia señala que los dos Gobiernos18


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>"se comprometen a entregarse recíprocamente los individuos con<strong>de</strong>nados ó acusadospor los tribunales o autorida<strong>de</strong>s competentes <strong>de</strong> uno <strong>de</strong> los dos Estados contratantes,como autores o cómplices <strong>de</strong> los <strong>de</strong>litos o crímenes enumerados en el artículo 3º ", y a suvez el artículo III expresa que "La extradición se conce<strong>de</strong>rá respecto <strong>de</strong> los individuoscon<strong>de</strong>nados ó acusados, como autores ó cómplices, <strong>de</strong> alguno <strong>de</strong> los crímenessiguientes:..."No obstante, que en este caso, la solicitud <strong>de</strong> extradición tiene fundamento en el <strong>de</strong>lito <strong>de</strong>tráfico <strong>de</strong> drogas, conducta que no se encuentra entre las inicialmente pactadas por laConvención <strong>de</strong> Extradición <strong>de</strong> Reos, <strong>de</strong>be enten<strong>de</strong>rse que éste hace parte <strong>de</strong>l listado envirtud <strong>de</strong> lo dispuesto por la Convención <strong>de</strong> las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito <strong>de</strong>estupefacientes y sustancias sicotrópicas suscrita en Viena el 20 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 1988,acogida en el ámbito jurídico <strong>de</strong> nuestro país mediante ley 67 <strong>de</strong> 1993, cuya exequibilidadfue <strong>de</strong>finida por la <strong>Corte</strong> Constitucional**, que señala en el inciso 1° <strong>de</strong>l artículo 6° sobrela extradición que ésta se aplicará a los <strong>de</strong>litos tipificados por las Partes <strong>de</strong> conformidadcon el párrafo 1° <strong>de</strong>l artículo 3°, y en el inciso 2° se indica que "cada uno <strong>de</strong> los <strong>de</strong>litos alos que se aplica el presente artículo se consi<strong>de</strong>rará incluido entre los <strong>de</strong>litos que <strong>de</strong>nlugar a extradición en todo tratado <strong>de</strong> extradición vigente entre las partes."La Convención <strong>de</strong> Viena sobre el tráfico <strong>de</strong> sustancias estupefacientes entró a regir enColombia el 10 <strong>de</strong> septiembre <strong>de</strong> 1994, es <strong>de</strong>cir, el nonagésimo día <strong>de</strong>spués <strong>de</strong>l<strong>de</strong>pósito <strong>de</strong>linstrumento <strong>de</strong> ratificación ante el Secretario General <strong>de</strong> las Naciones Unidas, que seprodujo el 10 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 1994 (artículo 29).Por consiguiente, ha <strong>de</strong> enten<strong>de</strong>rse que el listado <strong>de</strong> conductas punibles que pue<strong>de</strong> darlugar a la extradición previsto por la Convención para la recíproca extradición <strong>de</strong> reossuscrita entre España y nuestro país fue adicionado con todos los <strong>de</strong>litos tipificados porlas Partes <strong>de</strong> conformidad con el parágrafo 1° <strong>de</strong>l artículo 3º <strong>de</strong> la Convención <strong>de</strong> lasNaciones Unidas contra el tráfico ilícito <strong>de</strong> estupefacientes y sustancias sicotrópicas, alprever : "Cada uno <strong>de</strong> los <strong>de</strong>litos a los que se aplica el presente artículo se consi<strong>de</strong>raráincluido entre los <strong>de</strong>litos que <strong>de</strong>n lugar a extradición en todo tratado <strong>de</strong> extradiciónvigente entre las partes. Las partes se comprometen a incluir tales <strong>de</strong>litos como casos <strong>de</strong>extradición en todo tratado <strong>de</strong> extradición que concierten entre sí", quedando asícomprendida la conducta relativa al tráfico <strong>de</strong> sustancias estupefacientes y asociación <strong>de</strong>malhechores con tal propósito, en el listado <strong>de</strong> <strong>de</strong>litos a que se refiere la Convenciónsuscrita entre España y Colombia.4. En relación con este principio, al que se refiere el inciso 1º <strong>de</strong>l artículo II <strong>de</strong> laConvención cuando indica que :"Ninguna <strong>de</strong> las partes contratantes queda obligada aentregar sus propios ciudadanos o nacionales", la <strong>Corte</strong> ha establecido el siguienteantece<strong>de</strong>nte <strong>jurispru<strong>de</strong>ncial</strong>, que por correspon<strong>de</strong>r a un asunto similar tiene plena vali<strong>de</strong>zpara el caso que se analiza:"Al respecto ha <strong>de</strong> <strong>de</strong>cir la <strong>Corte</strong>, en primer lugar, que el instrumento internacional noprohibe a las Partes contratantes la extradición <strong>de</strong> sus propios ciudadanos o nacionales,sino que prevé simplemente la posibilidad <strong>de</strong> negarse a conce<strong>de</strong>rla por esta causa, ycuando esto suceda, "ambas partes, se comprometen, sin embargo, a perseguir y juzgar,conforme a sus respectivas leyes, los crímenes o <strong>de</strong>litos cometidos por nacionales <strong>de</strong> launa Parte contra las leyes <strong>de</strong> la otra, mediante la oportuna <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> esta última, y contal que dichos <strong>de</strong>litos o crímenes se hallen comprendidos en la enumeración <strong>de</strong>l Artículo3º"."En segundo término, pacífica y reiterada ha sido la jurispru<strong>de</strong>ncia en precisar que a la<strong>Corte</strong> <strong>Suprema</strong> <strong>de</strong> Justicia <strong>de</strong> Colombia no le compete establecer la vigencia yaplicabilidad al caso o fijar el alcance <strong>de</strong> la legislación extranjera, como tampococuestionar la legalidad <strong>de</strong>l trámite en el país que eleva la solicitud. Su misión, como hasido repetidamente dicho, se circunscribe a la verificación <strong>de</strong>l cumplimiento <strong>de</strong> precisos19


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>requisitos que han <strong>de</strong> fundamentar el concepto que <strong>de</strong> ella <strong>de</strong>manda el Gobierno nacionalque tiene a su cargo adoptar la <strong>de</strong>cisión administrativa con que se ponga fin al trámite".Mandato que para el caso que se estudia ninguna consecuencia tiene, si como quedapuntualizado la persona que se solicita en extradición tiene la nacionalidad <strong>de</strong>l Estadorequirente, es <strong>de</strong>cir, española.---------------------------------* Celebrada el 23 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> 1892 y adoptada en Colombia por ley 35 <strong>de</strong>l siguiente 10 <strong>de</strong>octubre.** Ext. 15325, <strong>de</strong>l 15 <strong>de</strong> agosto <strong>de</strong> 2000, ponente doctor Carlos Eduardo Mejía Escobar*** Sentencia C-176 <strong>de</strong>l 12 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 1994, ponente doctor Alejandro Martínez CaballeroMAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSConcepto ExtradiciónFECHA : 08/07/<strong>2004</strong>DECISION: Conceptúa favorablementePAIS REQUIRENTE: EspañaREQUERIDO: GRANJA PANIAGUA, FRANCISCO JAVIERDELITOS: Tráfico, fabricación o porte <strong>de</strong> estuperf.PROCESO : 19882PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Equivalencia <strong>de</strong> la acusación/ EXTRADICION-Devolución <strong>de</strong> laactuación/ EXTRADICION-Documentos anexos: Verificación <strong>de</strong> los requisitos <strong>de</strong>suficiencia y necesidad por parte <strong>de</strong>l ejecutivo/ EXTRADICION-Naturaleza <strong>de</strong>linstrumento/ EXTRADICION-Concepto <strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Relaciones Exteriores1. Por lo primero, equivalencia <strong>de</strong> la <strong>de</strong>cisión dictada en el extranjero, claro es que setrata <strong>de</strong> uno <strong>de</strong> los temas en que <strong>de</strong> conformidad con el artículo 520 ibí<strong>de</strong>m la <strong>Corte</strong> <strong>de</strong>befundamentar su concepto, luego resulta inoportuno por la senda <strong>de</strong> la petición que ahorase formula cuestionar esa exigencia cuando ella <strong>de</strong>berá ser analizada en el momento enque se proceda a conceptuar.2. Y en cuanto a la autoridad que posee la facultad <strong>de</strong> <strong>de</strong>volver la actuación, dada lanaturaleza <strong>de</strong>l trámite <strong>de</strong> extradición, es incuestionable que la <strong>Corte</strong> no pue<strong>de</strong> inmiscuirseen las actuaciones administrativas, ya que son la misma Constitución y la ley las que<strong>de</strong>limitan la órbita funcional <strong>de</strong> cada una <strong>de</strong> las instituciones que intervienen en eldiligenciamiento, sin que sea <strong>de</strong> su competencia entrar a realizar un control sobreaquéllas, <strong>de</strong> ahí que le esté vedado pronunciarse al respecto, máxime cuando en estecaso el Ministerio <strong>de</strong>l Interior y <strong>de</strong> Justicia mediante oficios <strong>de</strong>l 27 <strong>de</strong> febrero y <strong>de</strong>l 5 <strong>de</strong>marzo <strong>de</strong>l cursante año predicó en términos <strong>de</strong>l artículo 517 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> ProcedimientoPenal "reunidos los requisitos formales exigidos en las normas aplicables al caso".3. A<strong>de</strong>más, indicando taxativamente el artículo 513 ibí<strong>de</strong>m los documentos que -expedidos en la forma prescrita por la legislación <strong>de</strong>l Estado requirente y traducidos alcastellano si fuere el caso- se <strong>de</strong>ben anexar para que se ofrezca o se conceda laextradición <strong>de</strong> una persona a la que se le haya formulado resolución <strong>de</strong> acusación o su20


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>equivalente o con<strong>de</strong>nado en el exterior y <strong>de</strong>biéndose acompañar a la misma el concepto<strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Relaciones Exteriores en el que exprese si es <strong>de</strong>l caso proce<strong>de</strong>r consujeción a convenciones o usos internacionales o si se <strong>de</strong>be obrar <strong>de</strong> acuerdo con lasnormas <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal, entién<strong>de</strong>se que en aplicación precisamente<strong>de</strong> éste y ante la ausencia <strong>de</strong> tratado, la documentación se halla completa cuandocontiene tanto la exigida por la norma en mención como el aludido concepto.Bajo una tal comprensión, una vez completada dicha documentación el asunto <strong>de</strong>beremitirse a la <strong>Corte</strong> para que emita el concepto que ha <strong>de</strong> fundamentarse en las materiasreferidas por el artículo 520 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal, entre ellas si la <strong>de</strong>cisióndictada en el extranjero es equivalente a la resolución <strong>de</strong> acusación.Luego, es patente que el trámite <strong>de</strong> extradición posee -como lo ha reiterado la Sala- uncarácter mixto en cuya previa etapa la participación <strong>de</strong> los Ministerios <strong>de</strong> RelacionesExteriores y <strong>de</strong>l Interior y <strong>de</strong> Justicia permiten al Estado colombiano una primeraverificación administrativa <strong>de</strong> los requisitos <strong>de</strong> suficiencia y necesidad <strong>de</strong> esadocumentación <strong>de</strong> modo que es sobre ésta última <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia gubernamental que recaeel <strong>de</strong>ber <strong>de</strong> establecer que los documentos estén completos o que -en términos <strong>de</strong>lprecitado artículo 517- esté "perfeccionado el expediente", para así proce<strong>de</strong>r a suremisión ante la <strong>Corte</strong>.4. Ahora bien -ha dicho insistentemente la Sala- como el trámite <strong>de</strong> extradición norespon<strong>de</strong> a la noción <strong>de</strong> un proceso penal, la intervención <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong> se limita legalmentea las materias referidas por la precitada norma, <strong>de</strong> modo que a pesar <strong>de</strong> las aspiracionesque <strong>de</strong> lege ferenda expone el petente a fin <strong>de</strong> que se posibilite la controversia sustancial<strong>de</strong> la prueba, lo cierto es que en un ámbito <strong>de</strong> lege lata refrendado por la <strong>Corte</strong>Constitucional, improce<strong>de</strong>ntes se evi<strong>de</strong>ncian todos aquellos medios <strong>de</strong> convicción quetiendan a cuestionar a su turno la vali<strong>de</strong>z o mérito <strong>de</strong> la prueba recaudada por lasautorida<strong>de</strong>s extranjeras sobre la ocurrencia <strong>de</strong>l hecho, el lugar <strong>de</strong> su realización, la forma<strong>de</strong> participación o el grado <strong>de</strong> responsabilidad <strong>de</strong>l encausado; la normatividad que prohibey sanciona el hecho <strong>de</strong>lictivo; la calificación jurídica correspondiente; la competencia <strong>de</strong>lórgano jurisdicente; la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong>l trámite en el cual se le acusa; o la pena que lecorrespon<strong>de</strong>ría purgar para el caso <strong>de</strong> ser <strong>de</strong>clarado penalmente responsable; pues talesaspectos correspon<strong>de</strong>n a la órbita exclusiva y excluyente <strong>de</strong> las autorida<strong>de</strong>s <strong>de</strong>l país queeleva la solicitud y su postulación o controversia <strong>de</strong>be hacerse al interior <strong>de</strong>l respectivoproceso ejerciendo los instrumentos que prevea la legislación <strong>de</strong>l Estado que formula elpedido.En esas condiciones, inconducentes -a efectos <strong>de</strong>l concepto que <strong>de</strong>be emitir la Sala en sumomento- se presentan todas aquellas pruebas que la <strong>de</strong>fensa solicita se tengan comotales y en cuanto cuestionan la imparcialidad e in<strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> los Tribunales que hanconvocado a juicio a Gilberto Rodríguez Orejuela o temen la eventualidad <strong>de</strong> que esteciudadano sea sometido a trato discriminatorio, pues no es un asunto que corresponda<strong>de</strong>terminar a la Sala o que la inhiba para ejercer su función en trámites como éste o paraque su concepto sea en uno u otro sentido, pues es al Gobierno Nacional al que competeen términos <strong>de</strong>l artículo 512 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal "subordinar elofrecimiento o la concesión <strong>de</strong> la extradición a las condiciones que consi<strong>de</strong>re oportunas".5. Habiéndole <strong>de</strong>ferido nuestro or<strong>de</strong>namiento (artículo 514 <strong>de</strong> la Ley 600 <strong>de</strong> 2.000), alMinisterio <strong>de</strong> Relaciones Exteriores la función <strong>de</strong> emitir "concepto que exprese si es <strong>de</strong>lcaso proce<strong>de</strong>r con sujeción a convenciones o usos internacionales o si se <strong>de</strong>be obrar <strong>de</strong>acuerdo con las normas <strong>de</strong> éste código", a ella <strong>de</strong>ben sujetarse la <strong>Corte</strong> y losintervinientes en este trámite por cuanto siendo dicha entidad la encargada <strong>de</strong> gestionar anivel internacional lo relacionado con los Convenios, Tratados y <strong>de</strong>más instrumentos quea nivel <strong>de</strong> la comunidad <strong>de</strong> naciones implican compromisos <strong>de</strong>l Estado Colombiano en elconcierto internacional, es por en<strong>de</strong> su <strong>de</strong>positaria y a ella concierne precisar el marconormativo que ha <strong>de</strong> regir en cada caso el trámite <strong>de</strong> extradición.21


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>Así, si en el presente asunto el Ministerio <strong>de</strong> Relaciones Exteriores conceptuó que por noexistir Convenio aplicable entre Colombia y los Estados Unidos la presente solicitud <strong>de</strong>extradición se regularía conforme a las previsiones contenidas en el Código <strong>de</strong>Procedimiento Penal, a ello se atiene la <strong>Corte</strong> en estricta observancia no sólo <strong>de</strong> laautonomía <strong>de</strong> los po<strong>de</strong>res, particularmente <strong>de</strong>l Ejecutivo en esta materia, sino a la formacomo el Estado Colombiano ha <strong>de</strong>cidido manejar sus relaciones internacionales, <strong>de</strong> modoque impertinente resultaría preten<strong>de</strong>r que a iniciativa <strong>de</strong> parte esta Corporación entre adirigir o controlar el marco normativo en el que el Estado colombiano participa <strong>de</strong> lasmismas.Siendo ello así, es claro entonces que la legislación norteamericana en materia <strong>de</strong>extradición no tiene ninguna injerencia en la regulación que <strong>de</strong>be observar Colombia eneste caso como país requerido ya que -como se ha venido anotando- son las normas <strong>de</strong>lCódigo <strong>de</strong> Procedimiento Penal sobre el tema las que orientan en este evento todo lorelacionado con la solicitud elevada por el Gobierno <strong>de</strong> los Estados Unidos respecto alciudadano colombiano Gilberto Rodríguez Orejuela, ni ninguna pertinencia tendría oficiaral Ministerio <strong>de</strong> Relaciones Exteriores para que certifique qué tratados en materia <strong>de</strong>extradición se encuentran vigentes entre Colombia y Estados Unidos, cuandoprecisamente ya informó que no existía ninguno y que por eso era proce<strong>de</strong>nte obrar <strong>de</strong>conformidad con las normas respectivas <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROAuto ExtradiciónFECHA : 08/07/<strong>2004</strong>DECISION: Niega la solicitud <strong>de</strong> rechazo, niega pruebas exceptounaPROCEDENCIA: Gobierno <strong>de</strong>CIUDAD: Estados Unidos <strong>de</strong> AméricaREQUERIDO: RODRIGUEZ OREJUELA, GILBERTO JOSEPROCESO : 22072PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas: Exclusión <strong>de</strong>l medio <strong>de</strong>prueba/ PRUEBA ILICITA-Constitucionalmente es nula <strong>de</strong> pleno <strong>de</strong>recho/INDICIO-Clasificación/ INDICIO-Valoración1. La invocación <strong>de</strong>l error <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho por falso juicio <strong>de</strong> legalidad impone al recurrente el<strong>de</strong>ber <strong>de</strong> acreditar que respecto al elemento <strong>de</strong> persuasión con el que se vincula el yerro,fue practicado o aducido al proceso sin las formalida<strong>de</strong>s exigidas por la ley. Talinconsistencia, por otorgarle vali<strong>de</strong>z al medio que no lo tiene o negársela al que sí loamerita, apunta a la existencia jurídica <strong>de</strong> la prueba, no a su existencia material, ni alcontenido objetivo, tampoco a su capacidad <strong>de</strong>mostrativa. En otros términos, tratándose,como lo es, <strong>de</strong> un error in iudicando, el vicio afecta únicamente al medio ilegalmenteobtenido, sin proyectarse sobre los <strong>de</strong>más elementos <strong>de</strong> juicio o la estructura <strong>de</strong>lproceso, <strong>de</strong> ahí que la solución en esos casos sea la exclusión <strong>de</strong>l medio <strong>de</strong> prueba(primario o <strong>de</strong>rivado), <strong>de</strong>jándolo sin efectos vinculantes.Una vez establecido el yerro, el censor ha <strong>de</strong> ocuparse <strong>de</strong> la inci<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l <strong>de</strong>sacierto enrelación con los hechos y las conclusiones <strong>de</strong>l fallador, para lo cual <strong>de</strong>be ocuparse <strong>de</strong>l22


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>análisis integral <strong>de</strong>l acervo probatorio, excluyendo la prueba <strong>de</strong>nunciada como ilegal, a fin<strong>de</strong> <strong>de</strong>mostrar que los <strong>de</strong>más medios en los que se sustentó la <strong>de</strong>cisión impugnada, noresultaban idóneos para mantener la presunción <strong>de</strong> acierto y legalidad, a fin <strong>de</strong> que la<strong>Corte</strong> profiriera el fallo <strong>de</strong> sustitución correspondiente.2. El artículo 29 <strong>de</strong> la Constitución Política establece en su inciso final: "Es nula <strong>de</strong> pleno<strong>de</strong>recho, la prueba obtenida con violación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>bido proceso". Este mandato superior hasido <strong>de</strong>sarrollado por la ley procesal penal (Libro I, Tìtulo V y VI <strong>de</strong>l <strong>de</strong>creto 2700 <strong>de</strong> 1991y Libro I, Tìtulo VI y VII <strong>de</strong> la ley 600 <strong>de</strong> 2000) a través <strong>de</strong> preceptos relacionados con lanecesidad <strong>de</strong> la prueba, imparcialidad <strong>de</strong> los funcionarios en la búsqueda <strong>de</strong> la prueba,rechazo <strong>de</strong> pruebas ilegales, prohibidas, ineficaces, impertinentes o superfluas,inexistencia <strong>de</strong> diligencias, en fin, todo un conjunto <strong>de</strong> reglas pertinentes al sistemaprobatorio, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> un nítido marco constitucional.Exclusión <strong>de</strong> la prueba ilícita.Como lo ha sostenido invariablemente la jurispru<strong>de</strong>ncia colombiana, no está permitidootorgar ningún efecto jurídico a las pruebas practicadas con <strong>de</strong>sconocimiento <strong>de</strong> lasgarantías inherentes a toda persona <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> un Estado social, <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho, entendiendopor tales no sólo las enunciadas en el aludido artículo 29, sino comprendiendo en ellastodos los <strong>de</strong>rechos fundamentales, que como es bien sabido, son <strong>de</strong> rango constitucional.En tal virtud, son inadmisibles las que son el resultado <strong>de</strong> torturas, tratos <strong>de</strong>gradantes,inhumanos o crueles, o las que se generan con violación <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos y garantíasestablecidos en la Carta Política, cualquiera que sea la naturaleza <strong>de</strong> la prueba, ya que laprohibición no sólo se contrae a <strong>de</strong>claraciones o confesiones, sino a todos los medios <strong>de</strong>prueba.*Ahora bien, la consecuencia jurídica <strong>de</strong> la prueba inconstitucionalmente obtenida no esotra que su <strong>de</strong>finitiva y estricta exclusión, como correspon<strong>de</strong> a la expresión "es nula <strong>de</strong>pleno <strong>de</strong>recho", la cual, como también ha sido reiterado, sólo afecta la prueba <strong>de</strong> espurioorigen, no así al proceso a la cual ha sido allegada, sin perjuicio, claro está, <strong>de</strong> otra clase<strong>de</strong> sanciones que <strong>de</strong> ella surgen, por ejemplo, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el punto <strong>de</strong> vista disciplinario y aunpenal respecto <strong>de</strong>l funcionario que la practica, aporta, permite o admite.Nuestro or<strong>de</strong>namiento jurídico acoge así, con éste régimen <strong>de</strong> exclusión <strong>de</strong> la pruebaconstitucionalmente ilícita, el cumplimiento <strong>de</strong> una función disuasiva, en relación con laconducta futura <strong>de</strong> las autorida<strong>de</strong>s, especialmente <strong>de</strong> las <strong>de</strong> policía judicial, protectora encuanto a la integridad <strong>de</strong>l sistema constitucional y judicial, <strong>de</strong> garantía <strong>de</strong> los principios yreglas <strong>de</strong>l Estado social <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho, aseguradora <strong>de</strong> la confiabilidad y credibilidad <strong>de</strong>lsistema probatorio y, eventualmente, reparadora <strong>de</strong> los perjuicios causados al procesadocon una arbitrariedad.**La Sala <strong>de</strong> Casación Penal se ha pronunciado reiteradamente sobre estos importantesaspectos, como se ilustra a continuación con algunas citas bien pertinentes:"....conforme a su tradicional e invariable criterio, no <strong>de</strong>ja <strong>de</strong> reprochar, <strong>de</strong> exigir y <strong>de</strong>imponer sanción a todos aquellos actos <strong>de</strong> la autoridad que no se ajustan a lanormatividad jurídica, especialmente los relacionados con los <strong>de</strong>rechos civiles y lasgarantías sociales, esquemas vitales <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos humanos. Consi<strong>de</strong>raimproce<strong>de</strong>ntes, es obvio, prácticas <strong>de</strong> fuerza (material y moral) y <strong>de</strong>sconoce toda vali<strong>de</strong>za lo realizado en tan censurables circunstancias, <strong>de</strong>mandando o aplicando, a<strong>de</strong>más, elcondigno castigo para sus autores, tanto en la órbita penal como en la disciplinaria. (...).A<strong>de</strong>más, resulta obvio en el proceso <strong>de</strong> exclusión <strong>de</strong> resultados investigativos, que estosevi<strong>de</strong>ncien nexo causal con la práctica ilegal que los genera".***"Cuando una prueba ha sido irregularmente allegada al proceso, y el juez la toma encuenta al momento <strong>de</strong> dictar sentencia, se está en presencia <strong>de</strong> un error <strong>de</strong> apreciaciónprobatoria, que se soluciona con la separación <strong>de</strong> la prueba ilegal <strong>de</strong>l juicio, en virtud <strong>de</strong> lacláusula o regla <strong>de</strong> exclusión que como mecanismo <strong>de</strong> saneamiento opera en estos23


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>casos, y que la Constitución Nacional establece en su artículo 29, al <strong>de</strong>clarar que es nula,<strong>de</strong> pleno <strong>de</strong>recho, la prueba obtenida con violación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>bido proceso"****"Según la doctrina seguida por la <strong>Corte</strong> <strong>Suprema</strong>, si se presenta un vicio sustancial en lapráctica <strong>de</strong> la prueba, la prueba afectada <strong>de</strong>be ser excluida <strong>de</strong>l acervo probatorio, peroello no implica necesariamente la anulación <strong>de</strong> todo lo actuado".*****Se concluye entonces, afirmando que en nuestro or<strong>de</strong>namiento jurídico, las pruebasinconstitucionales, están sometidas a la regla <strong>de</strong> exclusión, bajo el sistema <strong>de</strong> la nulidad<strong>de</strong> pleno <strong>de</strong>recho****** sin que al respecto exista discrecionalidad judicial, como ocurre enel <strong>de</strong>recho comparado*******, ni sin que se pueda alegar, como excepción, la prevalencia<strong>de</strong>l interés general********, puesto que tratándose <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos fundamentales, inherentesa la dignidad humana, la prioridad <strong>de</strong>l interés general no pue<strong>de</strong> ser interpretada <strong>de</strong> talmanera que ella justifique la violación <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos fundamentales.*********Como corolario <strong>de</strong> lo expuesto, <strong>de</strong>be admitirse, como así, claro está, también lo hareiterado la Sala, no resulta imperativa la exclusión cuando se trata <strong>de</strong> una pruebaafectada por irregularida<strong>de</strong>s menores, que por esa misma entidad no <strong>de</strong>sconocen<strong>de</strong>rechos fundamentales ni afectan la estructura <strong>de</strong>l proceso ni el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong><strong>de</strong>fensa.**********Exclusión <strong>de</strong> las pruebas <strong>de</strong>rivadas.Existe en el <strong>de</strong>recho comparado, sobre un tema tan complejo, una variedad <strong>de</strong> sistemasque oscilan entre el que le conce<strong>de</strong> al juez plena libertad para apreciar la prolongación <strong>de</strong>los efectos <strong>de</strong> la invali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> la prueba principal, inconstitucionalmenteobtenida,*********** al que sienta, como principio general, que la invali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> la pruebaprimaria no se pueda exten<strong>de</strong>r a otras que le sea relacionadas o causalmentevinculadas************ y, otro intermedio, conforme al cual los efectos <strong>de</strong> la exclusión <strong>de</strong> laprueba constitucionalmente ilícita se extien<strong>de</strong>n a las pruebas <strong>de</strong>rivadas <strong>de</strong>ella,************* sistema éste sobre el cual la doctrina ha venido estableciendo una serie<strong>de</strong> distinciones o excepciones, tales como la prueba proveniente <strong>de</strong> una fuentein<strong>de</strong>pendiente, o la conocida como <strong>de</strong> atenuación, cuando la regla oculta complejida<strong>de</strong>sconcretas, o <strong>de</strong> la prueba inevitable, esto es, la que <strong>de</strong> todas maneras habría sidoconocida por otra vía, así como la <strong>de</strong>nominada "acto <strong>de</strong> voluntad libre" consistente en queel vínculo <strong>de</strong> esta prueba se rompe con la prueba inicialmente viciada cuando es ratificadamediante <strong>de</strong>cisión libre <strong>de</strong> la persona afectada.**************El inciso final <strong>de</strong>l artículo 29 <strong>de</strong> la Carta Política y las normas que lo <strong>de</strong>sarrollan, señalaque tanto la estructura <strong>de</strong>l Estado <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho, como <strong>de</strong> la sociedad para la cual seconsagra esencialmente, y <strong>de</strong> la administración <strong>de</strong> justicia, soportadas dogmática yorgánicamente en la Constitución, no admiten pruebas obtenidas con violación al <strong>de</strong>bidoproceso, instituido en <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos fundamentales y garantías ciudadanas, porconsiguiente, exige la exclusión estricta <strong>de</strong> la prueba constitucionalmente ilícita (pruebaprincipal) y, eventualmente, <strong>de</strong> la prueba <strong>de</strong>rivada, entendiendo por tal aquella, conentidad igualmente constitucional, <strong>de</strong> ninguna manera tenue a atenuada, que tiene sufuente <strong>de</strong> conocimiento en dicha prueba básica y no en otra <strong>de</strong> carácter in<strong>de</strong>pendiente.No tiene, pues, carácter <strong>de</strong> prueba <strong>de</strong>rivada la prueba que tiene su arribo al proceso,inevitablemente, por otra vía lícita, como tampoco la que obtiene su ratificación medianteel ejercicio libre <strong>de</strong> la voluntad <strong>de</strong>l afectado, pues en tales eventos no sufren los efectosexpansivos <strong>de</strong> la prueba principal ilícita, por consiguiente, tienen vali<strong>de</strong>z suficiente parasustentar provi<strong>de</strong>ncias judiciales.La exclusión <strong>de</strong> pruebas ilícitas por <strong>de</strong>sconocer <strong>de</strong>rechos o garantías constitucionales ocontravenir el <strong>de</strong>bido proceso no tendría significado si no es por su trascen<strong>de</strong>ncia a tancaros <strong>de</strong>rechos, principios y valores, por tanto, su admisibilidad no pue<strong>de</strong> sustentarse enel celoso propósito <strong>de</strong> encontrar a cualquier precio la verdad real, o <strong>de</strong> evitar laimpunidad, fines loables que no admiten medios ilícitos para obtenerlos.24


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>Las <strong>de</strong>cisiones judiciales <strong>de</strong>ben procurar la verdad obtenida bajo el supuesto <strong>de</strong> que elmétodo para obtenerla se apoya en prueba recaudada con respeto a las garantíasconstitucionales, por en<strong>de</strong>, los medios probatorios, directa o indirectamente obtenidos almargen <strong>de</strong> la Carta Política o <strong>de</strong> los preceptos que la <strong>de</strong>sarrollan, <strong>de</strong>ben sernecesariamente excluidos....Pues bien, la confesión extraproceso expresada por (...) ante los citados agentes, seobtuvo en las circunstancias que ro<strong>de</strong>aron la aprehensión <strong>de</strong>l inculpado, las cuales fueron<strong>de</strong>scritas en el numeral 2.1 <strong>de</strong> la parte consi<strong>de</strong>rativa <strong>de</strong> esta provi<strong>de</strong>ncia. Ese ligameninmediato, entre lo manifestado por el incriminado y la actuación arbitraria <strong>de</strong> losintegrantes <strong>de</strong> la Policía Nacional, convertían sus <strong>de</strong>claraciones, ipso iure, en frutos<strong>de</strong>rivados "<strong>de</strong>l árbol envenado", por cuanto que al momento <strong>de</strong> privarlo <strong>de</strong> su libertad ydurante las horas subsiguientes se le mantuvo en una casa fiscal, bajo amenazas, tratosfísicos y morales <strong>de</strong>gradantes <strong>de</strong> su condición humana, que repercutieron gravemente ensu estado <strong>de</strong> ánimo, al punto <strong>de</strong> llevarlo <strong>de</strong>sesperadamente a optar por lanzarse <strong>de</strong>s<strong>de</strong> unsegundo piso, poniendo en peligro su integridad y su vida, para huir <strong>de</strong> quienes lo habíanprivado <strong>de</strong> la libertad.3. Por excelencia un medio crítico, lógico e indirecto es el indicio, construido a partir <strong>de</strong>pruebas directas autorizadas por la ley. Aplicando las reglas <strong>de</strong> la sana crítica se obtienepor inferencia el conocimiento <strong>de</strong> hechos, sujetos, y circunstancias que interesan alproceso penal. El indicio así obtenido es necesario si <strong>de</strong> manera cierta e inequívoca elhecho indicador revela el hecho <strong>de</strong>sconocido y será contingente, por el grado <strong>de</strong>probabilidad respecto <strong>de</strong>l acontecimiento que se busca conocer. Estos últimos songraves, si el nexo que une las premisas <strong>de</strong>l indicio es racional, lógico, probable,inmediato, estable, seriamente indicativo <strong>de</strong>l hecho indicado, según las reglas <strong>de</strong> laexperiencia, y es leve el indicio cuando esa relación constituya apenas una <strong>de</strong> las variasposibilida<strong>de</strong>s que se presenten en el caso concreto.4. La doctrina y la jurispru<strong>de</strong>ncia han entendido que la ley dispuso como método <strong>de</strong>valoración <strong>de</strong> la prueba indiciaria un análisis individual y otro <strong>de</strong> conjunto con los restantesmedios para <strong>de</strong>ducir su eficacia, su fuerza y mérito.-----------------------------------* <strong>Corte</strong> Constitucional. SU- 159, marzo 6 <strong>de</strong> 2002. M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, alresumir la posición <strong>de</strong> la Asamblea Constituyente <strong>de</strong> 1991. p. 29** Ibí<strong>de</strong>m. p. 34*** Sala <strong>de</strong> Casación Penal. Sent. Cas. 17-10-1990. M.P. GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ.**** Sala <strong>de</strong> Casación Penal. Sent. Cas. 23-07-01, R. 13.810, M. P. FERNANDO ARBOLEDARIPOLL.***** Sala <strong>de</strong> casación Penal. Sent. Cas. 16-12/98. R 10373. M.P. CARLOS EDUARDO MEJÍAESCOBAR.****** " En países <strong>de</strong> tradición romana, como Francia, las pruebas irregulares son sometidas a unrégimen <strong>de</strong> nulida<strong>de</strong>s. El juez no pue<strong>de</strong> anular la prueba si no afecta los intereses <strong>de</strong> la parteconcernida. En Italia, la nulidad <strong>de</strong> la prueba ilícita es or<strong>de</strong>nada por una disposición general <strong>de</strong> laley procesal penal que tiene un tenor amplio y que no exige la existencia <strong>de</strong> un perjuicio para elinculpado ni exceptúa las irregularida<strong>de</strong>s menores". <strong>Corte</strong> Constitucional SU - 159/02. p. 33.******* "En los Estados Unidos <strong>de</strong> América y en otros países <strong>de</strong> tradición anglosajona, la regla <strong>de</strong>exclusión no sólo fue tardíamente introducida, sino que no funciona como una regla imperativapuesto que el juez penal dispone <strong>de</strong> cierta discrecionalidad para aplicarla <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> evaluar ysopesar ciertos factores" Ver cita, pié <strong>de</strong> página No 81 <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong> Constitucional en SU- 159/02,ya citada.******** "En Alemania, la exclusión <strong>de</strong> pruebas viciadas no es inevitable sino el resultado <strong>de</strong> unmétodo <strong>de</strong> pon<strong>de</strong>ración que se aplica caso por caso. Si la prueba cuestionada representa unaafectación <strong>de</strong> la garantía esencial <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos fundamentales, la prueba viciada es excluida.En caso contrario, se introduce un método <strong>de</strong> pon<strong>de</strong>ración a partir <strong>de</strong> diversos subprincipios<strong>de</strong>rivados <strong>de</strong> la proporcionalidad, necesidad y a<strong>de</strong>cuación, <strong>de</strong> los cuales surgen factores, talescomo por ejemplo, la gravedad <strong>de</strong>l crimen, <strong>de</strong>l vicio probatorio, <strong>de</strong>l valor <strong>de</strong>mostrativo <strong>de</strong> laprueba, la fortaleza <strong>de</strong> la sospecha y los intereses constitucionales en juego, tal como el interés en25


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>que la violación <strong>de</strong> los bienes jurídicos tutelados por el <strong>de</strong>recho penal no que<strong>de</strong> en la impunidad,sacrificándose la verdad real. " Ver cita <strong>de</strong> la SU - 159/02, multicitada.********* <strong>Corte</strong> Constitucional. C- 546, Octubre 1º./92. M.P. CIRO ANGARITA VARÓN. (q.e.p.d.)."El individuo es un fin en sí mismo; el progreso social no pue<strong>de</strong> construirse sobre la base <strong>de</strong>lperjuicio individual, así se trate <strong>de</strong> una minoría o incluso <strong>de</strong> un individuo. La protección <strong>de</strong> los<strong>de</strong>rechos fundamentales no está sometida al vaivén <strong>de</strong>l interés general, ella es una norma queencierra un valor absoluto, que no pue<strong>de</strong> ser negociado o subestimado"********** Casación 10373. 16-12/98. M.P. CARLOS E. MEJÁ E. Arriba citada.*********** Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal Francés. Artículo 174 inc. 2º. Inglaterra : Art. 78 Delpolice and Criminal Evi<strong>de</strong>nce.************ Si bien la ley penal guarda silencio al respecto, la jurispru<strong>de</strong>ncia tien<strong>de</strong> a estableceresta limitante, si bien, en algunas <strong>de</strong>cisiones recientes, la doctrina tien<strong>de</strong> a ser favorable a admitirel principio <strong>de</strong>l "efecto lejano". Sentencia <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong> Constitucional en cita, SU - 159.************* La <strong>Corte</strong> <strong>Suprema</strong> <strong>de</strong> Estados Unidos, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> 1920, invocando la Cuarta Enmienda, La<strong>Suprema</strong> <strong>Corte</strong> expuso que "la esencia <strong>de</strong> una disposición que prohíbe la obtención <strong>de</strong> la evi<strong>de</strong>nciapor cierta vía es no sólo que la evi<strong>de</strong>ncia así obtenida no sea usada ante una <strong>Corte</strong> sino que nosea usada <strong>de</strong> ninguna manera", <strong>de</strong>jando a salvo el conocimiento ganado a partir <strong>de</strong> una pruebain<strong>de</strong>pendiente. A partir <strong>de</strong> la década <strong>de</strong> los años treinta, precisó aún mas la extensión <strong>de</strong> la regla<strong>de</strong> exclusión cuando aplicó la doctrina <strong>de</strong> los frutos <strong>de</strong>l árbol envenenado ("fruit of the poisonaustree doctrine"), según la cual, las pruebas ilícitas no pue<strong>de</strong>n apreciarse y todos los resultadosobtenidos contra legem <strong>de</strong>ben excluirse como fundamentos <strong>de</strong> las <strong>de</strong>cisiones en las actuacionesadministrativas y judiciales. Esta regla general ha sido mo<strong>de</strong>rada a través <strong>de</strong> elementoscorrectores, como, por ejemplo, sopesar en cada caso si proce<strong>de</strong> la exclusión ("balacing test") oadmitir <strong>de</strong> manera restringida el efecto reflejo <strong>de</strong> la contaminación para reconocerle vali<strong>de</strong>z aciertas pruebas obtenidas razonablemente ("good - faith excepcio"), o cuando el sentido comúnpue<strong>de</strong> indicar que esa conexión se han vuelto tan tenue que la mancha ha sido disipada,excepción conocida ahora como <strong>de</strong> atenuación.************** SU 159/02. p. 39. Así también PÉREZ PINZÓN Alvaro Orlando. PRINCIPIOSGENERALES DEL PROCESO PENAL. Ed. Universidad Externado <strong>de</strong> Colombia. Ps. 71, 72.MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia CasaciónFECHA : 08/07/<strong>2004</strong>DECISION: No casa, expi<strong>de</strong> copias con <strong>de</strong>stino a la dirección Nal.<strong>de</strong> FiscalíaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: PastoPROCESADO: PANTOJA ALVAREZ, CAMPO NELSONNO RECURRENTE: TIMANA MACIAS, JOSE LIBARDONO RECURRENTE: MORALES DELGADO, HELMERNO RECURRENTE: TEJADA CHANCHI, CESAR ANDRESDELITOS: Secuestro extorsivoPROCESO : 18451PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *26


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>DEFENSA TECNICA-Carencia momentánea que no afecta garantías/ FALSEDADIDEOLOGICA EN DOCUMENTO PRIVADO1. Aunque ciertamente la <strong>Corte</strong> ha reivindicado siempre la absoluta vigencia <strong>de</strong>l principiocontenido en el artículo 8º <strong>de</strong>l estatuto procesal en cuanto or<strong>de</strong>na que la <strong>de</strong>fensa seaininterrumpida, no es la temporal falta <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensor la que genera por sí misma lairregularidad sustancial, sino las consecuencias negativas que se <strong>de</strong>rivan <strong>de</strong> esa ausenciaporque no se puedan realizar actos en beneficio <strong>de</strong> la gestión encomendada, se afecte lavigilancia letrada que siempre se <strong>de</strong>be mantener <strong>de</strong>l trámite <strong>de</strong>l proceso para <strong>de</strong>tectar lasdificulta<strong>de</strong>s que en el mismo puedan surgir o, en fin, como dijo la Sala en una <strong>de</strong> lasprovi<strong>de</strong>ncias que reseña el <strong>de</strong>mandante, se limiten "las posibilida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong>lcontradictorio".2. En el antece<strong>de</strong>nte citado por el casacionista, la Sala mayoritaria planteó un dobleproblema jurídico que exigía su atención:a) Los particulares pue<strong>de</strong>n incurrir en el <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> falsedad i<strong>de</strong>ológica <strong>de</strong> documentosprivados?b) En caso positivo, en qué condiciones le es exigible al particular el <strong>de</strong>ber jurídico <strong>de</strong><strong>de</strong>cir la verdad?La <strong>Corte</strong> constató que tales cuestiones habían dado lugar a posiciones doctrinariascontrapuestas:"1. Quienes son <strong>de</strong>l criterio que no les asiste compromiso con ella, y que por tal motivo,no pue<strong>de</strong>n ser, en ningún evento, sujetos activos <strong>de</strong> falsedad i<strong>de</strong>ológica. 2. Quienesconsi<strong>de</strong>ran que lo tienen en <strong>de</strong>terminados casos, cuando la propia ley, expresa otácitamente, les impone la obligación <strong>de</strong> hacerlo, evento en el cual, por tanto, incurren enel citado <strong>de</strong>lito, si faltan al <strong>de</strong>ber <strong>de</strong> veracidad que por mandato legal les es exigible".Y tomó partido por la segunda,"… aunque solo en cuanto la fuente <strong>de</strong>l <strong>de</strong>ber <strong>de</strong> veracidad sea la propia ley, y secumplan otras condiciones, como que el documento tenga capacidad probatoria, que seautilizado con fines jurídicos, y que <strong>de</strong>termine la extinción o modificación <strong>de</strong> una relaciónjurídica sustancial con perjuicio <strong>de</strong> un <strong>tercer</strong>o (Cfr. Casación <strong>de</strong> 18 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 1985, conponencia <strong>de</strong>l Magistrado doctor Fabio Cal<strong>de</strong>rón Botero, entre otras)".Precisó entonces que"… el or<strong>de</strong>namiento jurídico, con no poca frecuencia, impone a los particulares, expresa otácitamente, el <strong>de</strong>ber <strong>de</strong> <strong>de</strong>cir la verdad en ciertos documentos privados, en razón a lafunción probatoria que <strong>de</strong>ben cumplir en el ámbito <strong>de</strong> las relaciones jurídicas, haciendoque, frente a esta clase <strong>de</strong> documentos, se genere un estado general <strong>de</strong> confianza entrelos asociados, <strong>de</strong>rivado <strong>de</strong> la circunstancia <strong>de</strong> encontrarse su forma y contenidoprotegidos por la ley, que pue<strong>de</strong> resultar afectada cuando el particular, contrariando ladisposición normativa que le impone el <strong>de</strong>ber <strong>de</strong> ser veraz, <strong>de</strong>ci<strong>de</strong> falseari<strong>de</strong>ológicamente el documento"."La obligación <strong>de</strong> <strong>de</strong>cir la verdad <strong>de</strong>riva, en algunos casos, <strong>de</strong> la <strong>de</strong>legación que el Estadohace en los particulares <strong>de</strong> la facultad certificadora <strong>de</strong> la verdad, en razón a la función oactividad que cumplen o <strong>de</strong>ben cumplir en sociedad, como ocurre, verbigracia, con losmédicos, revisores fiscales y administradores <strong>de</strong> socieda<strong>de</strong>s, quienes, frente a<strong>de</strong>terminadas situaciones, y para ciertos efectos, <strong>de</strong>ben dar fe, con carácter probatorio, <strong>de</strong>hechos <strong>de</strong> los cuales han tenido conocimiento en ejercicio <strong>de</strong> su actividad profesional".A<strong>de</strong>más, suministró algunos ejemplos:27


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>"Es lo que acontece, por ejemplo, con los certificados <strong>de</strong> nacimiento, <strong>de</strong>función, o <strong>de</strong>muerte fetal que <strong>de</strong>ben expedir los médicos (artículos 518, 524, 525 <strong>de</strong> la ley 009/79, y 50y 52 <strong>de</strong> la ley 23 <strong>de</strong> 1981), o con los que <strong>de</strong>ben emitir los administradores <strong>de</strong> socieda<strong>de</strong>sy sus revisores fiscales por fuera <strong>de</strong> los casos comprendidos en la regulación contenidaen los artículos 43 <strong>de</strong> la ley 222 <strong>de</strong> 1995 y 21 <strong>de</strong> la ley 550 <strong>de</strong> 1999 (artículo 395 <strong>de</strong>lCódigo <strong>de</strong>l Comercio)".Y reconoció que"En otros eventos, el <strong>de</strong>ber <strong>de</strong> veracidad surge <strong>de</strong> la naturaleza <strong>de</strong>l documento y sutrascen<strong>de</strong>ncia jurídica, cuando está <strong>de</strong>stinado a servir <strong>de</strong> prueba <strong>de</strong> una relación jurídicarelevante, que involucra o pue<strong>de</strong> llegar a comprometer intereses <strong>de</strong> <strong>tercer</strong>as personas<strong>de</strong>terminadas, como acontece cuando la relación que representa trascien<strong>de</strong> la esferainterpersonal <strong>de</strong> quienes le dieron entidad legal con su firma, para modificar o extinguir<strong>de</strong>rechos ajenos, pues cuando esto suce<strong>de</strong>, no solo se presenta menoscabo <strong>de</strong> laconfianza general que el documento suscita como elemento <strong>de</strong> prueba en el ámbito <strong>de</strong> lasrelaciones sociales, y por consiguiente <strong>de</strong> la fe pública, sino afectación <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong><strong>tercer</strong>as personas, ajenas al mismo".Después <strong>de</strong> referirse a la historia <strong>de</strong>l surgimiento <strong>de</strong> la norma, finalmente aclaró,refiriéndose al caso concreto,"…que la Sala mayoritaria no está abogando por la punición <strong>de</strong> la simple mentira, ni poren<strong>de</strong> <strong>de</strong> las meras afirmaciones mendaces que los particulares o servidores públicospuedan hacer en los documentos que presentan con el propósito <strong>de</strong> obtener la liquidacióny pago <strong>de</strong> cesantías parciales. Lo que ocurre es que en el presente caso la conducta <strong>de</strong>lprocesado <strong>de</strong>terminó, adicionalmente, la afectación <strong>de</strong> una relación jurídica existente conel Banco, al privarlo, como ya se <strong>de</strong>jó dicho, <strong>de</strong> una garantía previamente constituidapara respaldar el pago <strong>de</strong> una obligación adquirida con la entidad, conducta que implica larealización <strong>de</strong> la configuración típica prevista en el artículo 221 <strong>de</strong>l Código Penal".Resulta pertinente, entonces, abordar <strong>de</strong> nuevo el estudio que se propone en la <strong>de</strong>manda,no sólo sobre la tipicidad <strong>de</strong> la conducta sino también, admitida ésta, sobre los eventos enlos que a los particulares les es exigible el <strong>de</strong>ber <strong>de</strong> veracidad.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONCasación DiscrecionalFECHA : 08/07/<strong>2004</strong>DECISION: Inadmite por un cargo, admite por otro, corre trasladoal procurador <strong>de</strong>legadoPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: San GilPROCESADO: CASTILLO ORTIZ, JAIRODELITOS: Falsedad en documento privadoPROCESO : 22407PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *28


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>SANA CRITICA-Regla <strong>de</strong> experienciaEs evi<strong>de</strong>nte que ese tipo <strong>de</strong> experiencia que pretexta el recurrente no es la que erigepauta <strong>de</strong> la sana crítica pues, para que así se entienda, resulta preciso que suconstrucción sea aceptada en forma general con pretensiones <strong>de</strong> universalidad por lacolectividad y <strong>de</strong> esa forma sea consi<strong>de</strong>rada como una regla, mas no por lo que elindividuo haya aprehendido en su vivencia particular, lo cual, no se discute, pue<strong>de</strong> servalioso frente a procesos racionales internos, pero no para fundamentar o <strong>de</strong>svirtuar elreproche <strong>de</strong> responsabilidad que recae en materia penal, menos aún cuando ese juiciollega precedido a esta se<strong>de</strong> por la doble presunción <strong>de</strong> acierto y legalidad.MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONAuto CasaciónFECHA : 14/07/<strong>2004</strong>DECISION: Inadmite la <strong>de</strong>manda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: BucaramangaPROCESADO: MEZA ROMERO, FREDY ALEXANDERDELITOS: Acceso carnal violentoPROCESO : 21210PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *INDAGATORIA-Ampliación: En la etapa <strong>de</strong>l juicio/ TESTIMONIO-Credibilidad1. Precisamente en ese acto que prece<strong>de</strong> al proferimiento <strong>de</strong> la sentencia los sujetosprocesales pue<strong>de</strong>n intervenir con amplitud en pro <strong>de</strong> su <strong>de</strong>fensa, sin que el interrogatorioque se formule al procesado constituya una limitante <strong>de</strong> ese ejercicio. Tanto es así, quecomo lo reconoce el <strong>de</strong>mandante, en el acto público su representado aceptó haberparticipado en el hurto <strong>de</strong> la motocicleta <strong>de</strong> (...), circunstancia que fue sometida al análisisprobatorio <strong>de</strong> los juzgadores.La trascen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> no haberse practicado la diligencia en la etapa <strong>de</strong> instrucción nopue<strong>de</strong> apoyarse en simples especulaciones, como el haberse podido acopiar las pruebasorientadas a <strong>de</strong>terminar si en realidad los procesados tuvieron participación o no en lamuerte <strong>de</strong>l agente Casas, postura que no consulta los mínimos presupuestos que<strong>de</strong>muestren una orientación distinta <strong>de</strong> la <strong>de</strong>cisión recurrida, máxime si se ignora porcompleto el fundamento probatorio <strong>de</strong> la sentencia.No resulta admisible que quienes propen<strong>de</strong>n por la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> los procesados acudan alinfundado argumento <strong>de</strong> que con anterioridad a la audiencia no tuvieron oportunidad <strong>de</strong>confesar, porque igualmente lo pudieron hacer por escrito en cualquier momento <strong>de</strong> laactuación.2. Las posibles contradicciones que le atribuye al testigo no es un argumento quetraduzca por sí solo la existencia <strong>de</strong> un error alegable en casación, máxime si para ello nose confrontan las consi<strong>de</strong>raciones <strong>de</strong>l juzgador. El simple ejercicio <strong>de</strong> resaltar <strong>de</strong>talles <strong>de</strong>la exposición cuestionada para concluir que se trata <strong>de</strong> un <strong>de</strong>clarante mentiroso, no causaningún efecto, porque el fallador goza <strong>de</strong> libertad para otorgarle credibilidad a los medios29


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>probatorios y así mismo negárselos a otros, siempre que no <strong>de</strong>sconozca los parámetroslegales <strong>de</strong> apreciación....Sin duda, el <strong>de</strong>mandante <strong>de</strong>sconoce que el examen <strong>de</strong> la prueba testimonial no pue<strong>de</strong>limitarse a algunas expresiones <strong>de</strong> los <strong>de</strong>ponentes, sino que se <strong>de</strong>be hacer unavaloración objetiva y pon<strong>de</strong>rada <strong>de</strong> todo su contenido para luego integrarlo con los <strong>de</strong>máselementos <strong>de</strong> juicio y <strong>de</strong> esa manera cumplir con el mandato legal <strong>de</strong> elaborar unavaloración <strong>de</strong> todo el conjunto probatorio.MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASSentencia CasaciónFECHA : 14/07/<strong>2004</strong>DECISION: Declara una prescrip., reajusta pena, <strong>de</strong>sestima la<strong>de</strong>mandaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: CaliPROCESADO: ALZATE MENDOZA, RICARDOPROCESADO: MUÑOZ RAMOS, WILLIAMPROCESADO: ORTEGA SOLARTE, CHARLIK JUNIORDELITOS: Hurto calificado y agravado, Homicidio agravadoPROCESO : 13513PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *COLISION DE COMPETENCIA-Concepto/ REBELION-Competencia a prevención1. Como lo sostuvo esta Corporación en provi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l 15 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong> 2001(Cfr.Rad.18078 M.P Fernando Enrique Arboleda Ripoll "Por <strong>de</strong>finición legal la colisión <strong>de</strong>competencias se presenta entre "dos o más" jueces o tribunales que consi<strong>de</strong>ran que acada uno <strong>de</strong> ellos correspon<strong>de</strong> a<strong>de</strong>lantar un juzgamiento o se niegan a ello alegando larazón contraria (Art. 97 C. <strong>de</strong> P.P.). Necesariamente la discrepancia se vincula confactores que <strong>de</strong>terminan el conocimiento <strong>de</strong>l respectivo asunto, como el lugar <strong>de</strong>ocurrencia <strong>de</strong>l hecho, el ámbito funcional, la existencia <strong>de</strong> fuero, la conexidad o la materia<strong>de</strong> que se trata".2. Al observar la naturaleza <strong>de</strong> las conductas aquí mencionadas, (CONCIERTO PARADELINQUIR CON FINES TERRORISTAS, TERRORISMO y REBELION) resulta claro quetratándose <strong>de</strong> este último <strong>de</strong>lito la competencia se <strong>de</strong>fine a prevención <strong>de</strong> conformidadcon el artículo 83 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Civil, por tener tal conducta ocurrencia entodo el suelo patrio, operando el factor a prevención <strong>de</strong> manera excluyente <strong>de</strong> otros parafijar la competencia <strong>de</strong> un juez en un caso concreto. En el presente caso no podría ser <strong>de</strong>otra manera <strong>de</strong>bido al innegable nexo existente entre las conductas citadas, que han <strong>de</strong>ser juzgadas <strong>de</strong> manera conjunta, siendo la rebelión el <strong>de</strong>lito <strong>de</strong>terminante <strong>de</strong> lacompetencia.Refiriéndose a la competencia con relación a esta ilicitud, dijo la <strong>Corte</strong>:"Este <strong>de</strong>lito, tiene por ámbito territorial todo el suelo patrio, pues es el gobierno el quepreten<strong>de</strong> ser <strong>de</strong>rrocado, o su régimen constitucional o legal suprimido o modificado, y en30


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>este sentido las organizaciones armadas, respon<strong>de</strong>n a una sola acción nacional y no a laespecífica región don<strong>de</strong> a<strong>de</strong>lantan operaciones sus frentes". (Cfr. auto <strong>de</strong> mayo 30 <strong>de</strong>2000, Rad. 17034 M.P Carlos Augusto Gálvez Argote).De esta manera en este asunto, por la naturaleza <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito, <strong>de</strong> los bienes jurídicostutelados, <strong>de</strong> la pertenencia <strong>de</strong> los procesados al grupo armado ilegal <strong>de</strong> las FARC,resultaría posible abrir el correspondiente proceso penal en cualquier lugar <strong>de</strong>l país; por loque resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 83 <strong>de</strong>l código <strong>de</strong> procedimientopenal, que regula la competencia a prevención, fijándola en el funcionario judicial <strong>de</strong>l"territorio en el cual se haya formulado primero la <strong>de</strong>nuncia o don<strong>de</strong> primero se hubiereavocado la investigación…".MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLAAuto Colisión <strong>de</strong> CompetenciaFECHA : 14/07/<strong>2004</strong>DECISION: Asigna cto. al Juzgado 2 P.C.E. <strong>de</strong> BogotáPROCEDENCIA: Juzgado 2 P.C.E.CIUDAD: CundinamarcaPROCESADO: MOREA PEREA, EDGAR Y OTROSDELITOS: Rebelión, Terrorismo, Concierto para <strong>de</strong>linquir confines terroristaPROCESO : 22468PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *RESOLUCION DE ACUSACION-Falta <strong>de</strong> motivación y falsa motivación probatoriaResulta oportuno recordar que la falta <strong>de</strong> motivación con trascen<strong>de</strong>ncia relevante paraenervar la legalidad <strong>de</strong> la actuación se presenta cuando en la <strong>de</strong>cisión que se cuestiona elfuncionario no expone razones <strong>de</strong> hecho ni <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho para extraer consecuencias concarácter vínculante a una <strong>de</strong>terminada conclusión. Mientras que el segundo, la <strong>de</strong>cisión sícontiene motivación, solo que esta es precaria, contradictoria o ininteligible <strong>de</strong>bido a<strong>de</strong>saciertos en la apreciación probatoria.La naturaleza <strong>de</strong> tales yerros frente a la técnica casacional impone una diferencia <strong>de</strong>s<strong>de</strong>el punto <strong>de</strong> vista <strong>de</strong> la causal a<strong>de</strong>cuada para su planteamiento. Si es lo primero, setrataría <strong>de</strong> un error in proce<strong>de</strong>ndo atacable por motivo <strong>de</strong> nulidad, en tanto que pormandato legal todas las <strong>de</strong>cisiones, y particularmente la resolución <strong>de</strong> acusación bajo losparámetros señalados en el artículo 442 <strong>de</strong>l Decreto 2700 <strong>de</strong> 1991, por el cual se calificóel sumario en este asunto, imponía como requisitos formales, entre otros, no solo laindicación y evaluación <strong>de</strong> las pruebas allegadas a la investigación, sino la calificaciónjurídica provisional, con señalamiento <strong>de</strong>l capítulo <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l título correspondiente(numerales 2º y 3º). En términos similares tales exigencias se mantienen en el artículo398 <strong>de</strong> la Ley 600 <strong>de</strong> 2000.En cambio, cuando se trata <strong>de</strong> lo segundo, es evi<strong>de</strong>nte que los <strong>de</strong>saciertos son <strong>de</strong> juicio;y <strong>de</strong>s<strong>de</strong> ese punto <strong>de</strong> vista el ataque correspon<strong>de</strong> proponerse al amparo <strong>de</strong> la causalprimera <strong>de</strong> casación, cuerpo segundo, siempre y cuando éstos se encuentren en lasentencia. De lo contrario, si la referencia a esta clase <strong>de</strong> yerros tiene como objeto una<strong>de</strong>cisión diferente, el <strong>de</strong>sacierto es manifiesto.31


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>Este criterio, sostenido <strong>de</strong>s<strong>de</strong> antaño, ha sido reiterado por la Sala <strong>de</strong> la siguientemanera:"Con relación a la falsa motivación, dos equívocos cometió el censor en su planteamiento:el primero, centrar el ataque en la resolución acusatoria, porque el recurso <strong>de</strong> casaciónimplica siempre la formulación <strong>de</strong> un juicio <strong>de</strong> legalidad a la sentencia <strong>de</strong> segundainstancia -que en veces se extien<strong>de</strong> a la <strong>de</strong> primera cuando, por estar dirigidas las dos enel mismo sentido, conforman una unidad inseparable- no a provi<strong>de</strong>ncias <strong>de</strong> ninguna otraespecie; el segundo, porque la falsa motivación, que supone la existencia <strong>de</strong> una <strong>de</strong>cisiónsustentada, pero <strong>de</strong>fectuosa <strong>de</strong>bido a errores en la apreciación <strong>de</strong> las pruebas, sólo sepue<strong>de</strong> alegar en casación <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la perspectiva <strong>de</strong> la causal primera, cuerpo segundo. Asíse dijo, por ejemplo, en la sentencia <strong>de</strong>l 28 <strong>de</strong> febrero <strong>de</strong> 2002, radicado 15.024, conponencia <strong>de</strong>l magistrado Fernando Enrique Arboleda Ripoll, oportunidad en la que agrególa Sala:"En nuestro sistema, siempre que el juzgador incurra en errores <strong>de</strong> apreciación probatoria,porque, por ejemplo, <strong>de</strong>ja <strong>de</strong> consi<strong>de</strong>rar pruebas que obran en el proceso, o suponeexistentes medios que no hacen parte <strong>de</strong>l mismo, o distorsiona su contenido fáctico, ovalora erróneamente su mérito probatorio, o cree equivocadamente en la legalidad oilegalidad <strong>de</strong> la prueba, o en su eficacia <strong>de</strong>mostrativa, se estará en presencia <strong>de</strong> un errorin iudicando, que <strong>de</strong>be ser atacado en casación por la vía <strong>de</strong> la causal primera, cuerposegundo, con indicación <strong>de</strong>l error cometido, y <strong>de</strong>mostración <strong>de</strong> su trascen<strong>de</strong>ncia. Esto,cuando el error se presenta en la sentencia, porque si lo ha sido en otras <strong>de</strong>cisiones,como la resolución <strong>de</strong> acusación, su enmienda <strong>de</strong>be ser intentada en la instancia, <strong>de</strong>ntrolas oportunida<strong>de</strong>s que la ley establece para hacerlo, no en se<strong>de</strong> extraordinaria, por nocorrespon<strong>de</strong>r a su objeto" (fallo <strong>de</strong> casación 13.074 <strong>de</strong>l 22 <strong>de</strong> agosto <strong>de</strong> 2002, M.P., Dr.Álvaro Orlando Pérez Pinzón).MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOSentencia CasaciónFECHA : 14/07/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: CundinamarcaPROCESADO: GARCIA CAVIEDES, ALVARODELITOS: Homicidio agravadoPROCESO : 13892PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *DETENCION PREVENTIVA ADMINISTRATIVA/ POLICIA JUDICIAL-No todomiembro <strong>de</strong> la institución policial es Policía Judicial1. La privación <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong> DÍAZ MÁRQUEZ por parte <strong>de</strong> la Policía Nacional en elcaso concreto, como lo realza la Procuradora, emerge <strong>de</strong> la facultad <strong>de</strong> or<strong>de</strong>nConstitucional (artículo 28.2º <strong>de</strong> la Carta Política) que configura una hipótesis exceptiva alprincipio <strong>de</strong> estricta reserva judicial, <strong>de</strong> conformidad con el cual en esta materia laspropias normas superiores han restringido la privación <strong>de</strong> la libertad exclusivamente aaquellos eventos en que la misma proviene <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n judicial, salvo las hipótesis <strong>de</strong>32


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>captura en flagrancia, pero también <strong>de</strong> aquellas situaciones en que por presentarsemotivos vale<strong>de</strong>ros dicha aprehensión material se justifica, esto es, cuando medianrazones conducentes a inferir fundada y objetivamente que la persona ha tomado parte enla comisión <strong>de</strong> una infracción, todo lo cual media como circunstancia justificadora <strong>de</strong> estaclase <strong>de</strong> <strong>de</strong>tención <strong>de</strong> índole administrativa.Este ha sido precisamente el sentido, contenido y alcance que la doctrina en materiaconstitucional ha dado al precepto superior en comento, como se observa en la sentenciaC-024/94, al señalar:"De un lado, el inciso segundo <strong>de</strong>l artículo 28 transcrito en el numeral anterior estableceuna excepción al principio <strong>de</strong> la estricta reserva judicial <strong>de</strong> la libertad, puesto queconsagra la atribución constitucional administrativa para <strong>de</strong>tener preventivamente a unapersona hasta por 36 horas. Este inciso establece que la "persona <strong>de</strong>tenidapreventivamente será puesta a disposición <strong>de</strong>l juez competente <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> las treinta y seishoras siguientes para que éste adopte la <strong>de</strong>cisión correspondiente en el término queestablezca la ley". Esta norma consagra entonces una facultad para que, en<strong>de</strong>terminadas circunstancias y con ciertas formalida<strong>de</strong>s, autorida<strong>de</strong>s no judicialesaprehendan materialmente a una persona sin contar con previa or<strong>de</strong>n judicial. No <strong>de</strong> otramanera se entien<strong>de</strong> la obligación constitucional <strong>de</strong> que la persona <strong>de</strong>tenidapreventivamente sea puesta a disposición <strong>de</strong>l juez, puesto que ello significa que laautoridad judicial no or<strong>de</strong>na la <strong>de</strong>tención con anterioridad sino que verifica la legalidad <strong>de</strong>la aprehensión con posterioridad a la ocurrencia <strong>de</strong> la misma. Es entonces un caso endon<strong>de</strong> la propia Constitución establece una excepción al principio general <strong>de</strong> la estrictareserva judicial y consagra la posibilidad <strong>de</strong> una aprehensión sin previa or<strong>de</strong>n <strong>de</strong>autoridad judicial. Y no se pue<strong>de</strong> consi<strong>de</strong>rar que esta norma se refiere únicamente al caso<strong>de</strong> la flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposición constitucional.Consagró entonces el constituyente una más amplia facultad <strong>de</strong> <strong>de</strong>tención administrativa,lo cual no contradice sino que armoniza plenamente con los tratados internacionales <strong>de</strong><strong>de</strong>rechos humanos suscritos por Colombia, <strong>de</strong> conformidad con los cuáles se interpretanlos <strong>de</strong>rechos y <strong>de</strong>beres consagrados por la Constitución (CP Art 93). En efecto, lostratados consagran una protección judicial <strong>de</strong> la libertad, en virtud <strong>de</strong> la cual la legitimidad<strong>de</strong> toda privación <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong>be ser controlada por una autoridad judicialin<strong>de</strong>pendiente. Pero el control pue<strong>de</strong> ser posterior a la aprehensión, puesto que lasnormas internacionales no establecen que toda privación <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong>ba ser efecto <strong>de</strong>una or<strong>de</strong>n judicial, sino que consagran que la persona <strong>de</strong>tenida a causa <strong>de</strong> una infracciónpenal <strong>de</strong>berá ser llevada sin <strong>de</strong>mora ante un juez, y que podrá recurrir ante un tribunal afin <strong>de</strong> que éste <strong>de</strong>cida a la brevedad posible sobre la legalidad <strong>de</strong> su prisión y or<strong>de</strong>ne sulibertad si la prisión fuera ilegal (Pacto <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos civiles y políticos, artículos 9-3 y 9-4;Convención Interamericana artículo 7-5 y 7-6)".2. Al precisar la Sala cuándo la institución policial está autorizada para el <strong>de</strong>sempeñohabitual <strong>de</strong> funciones <strong>de</strong> Policía Judicial, puntualmente anotó:"Para la <strong>Corte</strong> es supremamente claro, en concordancia con esa normatividad, que sóloson Policía Judicial, en lo que a la Policía Nacional se refiere, los miembros <strong>de</strong> lainstitución <strong>de</strong>signados para el ejercicio <strong>de</strong> esas funciones y que integran las Unida<strong>de</strong>s <strong>de</strong>Policía Judicial respectivas. Los <strong>de</strong>más sólo pue<strong>de</strong>n actuar como tal en los lugares <strong>de</strong>lterritorio nacional don<strong>de</strong> no hubiere Policía Judicial y en las circunstancias que <strong>de</strong>terminala ley, es <strong>de</strong>cir -como lo establece el artículo 315 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal <strong>de</strong>2000- en los casos <strong>de</strong> flagrancia y en el lugar <strong>de</strong> ocurrencia <strong>de</strong>l hecho o cuando pormotivos <strong>de</strong> fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal iniciar la investigación previa.La Policía Nacional que no es Policía Judicial, sin embargo, en <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> susfunciones constitucionales y frente a la reacción estatal que sigue al cometimiento <strong>de</strong> los<strong>de</strong>litos, no está <strong>de</strong>svinculada <strong>de</strong> las activida<strong>de</strong>s tendientes a su represión, sino quecontribuye a la misma, a pesar <strong>de</strong> que naturalísticamente sus acciones no correspondan alabores propias <strong>de</strong> Policía Judicial. Así por ejemplo, dado su gran cubrimiento geográfico33


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>y capacidad <strong>de</strong> respuesta inmediata, al llegar primero al lugar <strong>de</strong>l crimen tiene comoobligaciones, entre muchas, proteger la escena e impedir que las evi<strong>de</strong>ncias se pierdan oalteren, retener sospechosos y testigos mientras se hace presente en el sitio la autoridadque se hará cargo <strong>de</strong>l caso, perseguir a los autores y partícipes sorprendidos en situación<strong>de</strong> flagrancia, ubicar automotores y, en general, <strong>de</strong>sarrollar todas aquellas activida<strong>de</strong>sque tienen que ver con el aseguramiento <strong>de</strong> la prueba. En ningún caso su po<strong>de</strong>r incluyeel procesamiento <strong>de</strong> la escena criminal ni la facultad <strong>de</strong> or<strong>de</strong>nar y practicar pruebas, salvo-como ya se advirtió- cuando no se cuenta con Policía Judicial en el lugar y el Fiscal no sehace presente". (Cas. 11.631, <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>l 13 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong> 2.003, M.P. Dr. YesidRamírez Bastidas).2. Al precisar la Sala cuándo la institución policial está autorizada para el <strong>de</strong>sempeñohabitual <strong>de</strong> funciones <strong>de</strong> Policía Judicial, puntualmente anotó:"Para la <strong>Corte</strong> es supremamente claro, en concordancia con esa normatividad, que sóloson Policía Judicial, en lo que a la Policía Nacional se refiere, los miembros <strong>de</strong> lainstitución <strong>de</strong>signados para el ejercicio <strong>de</strong> esas funciones y que integran las Unida<strong>de</strong>s <strong>de</strong>Policía Judicial respectivas. Los <strong>de</strong>más sólo pue<strong>de</strong>n actuar como tal en los lugares <strong>de</strong>lterritorio nacional don<strong>de</strong> no hubiere Policía Judicial y en las circunstancias que <strong>de</strong>terminala ley, es <strong>de</strong>cir -como lo establece el artículo 315 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal <strong>de</strong>2000- en los casos <strong>de</strong> flagrancia y en el lugar <strong>de</strong> ocurrencia <strong>de</strong>l hecho o cuando pormotivos <strong>de</strong> fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal iniciar la investigación previa.La Policía Nacional que no es Policía Judicial, sin embargo, en <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> susfunciones constitucionales y frente a la reacción estatal que sigue al cometimiento <strong>de</strong> los<strong>de</strong>litos, no está <strong>de</strong>svinculada <strong>de</strong> las activida<strong>de</strong>s tendientes a su represión, sino quecontribuye a la misma, a pesar <strong>de</strong> que naturalísticamente sus acciones no correspondan alabores propias <strong>de</strong> Policía Judicial. Así por ejemplo, dado su gran cubrimiento geográficoy capacidad <strong>de</strong> respuesta inmediata, al llegar primero al lugar <strong>de</strong>l crimen tiene comoobligaciones, entre muchas, proteger la escena e impedir que las evi<strong>de</strong>ncias se pierdan oalteren, retener sospechosos y testigos mientras se hace presente en el sitio la autoridadque se hará cargo <strong>de</strong>l caso, perseguir a los autores y partícipes sorprendidos en situación<strong>de</strong> flagrancia, ubicar automotores y, en general, <strong>de</strong>sarrollar todas aquellas activida<strong>de</strong>sque tienen que ver con el aseguramiento <strong>de</strong> la prueba. En ningún caso su po<strong>de</strong>r incluyeel procesamiento <strong>de</strong> la escena criminal ni la facultad <strong>de</strong> or<strong>de</strong>nar y practicar pruebas, salvo-como ya se advirtió- cuando no se cuenta con Policía Judicial en el lugar y el Fiscal no sehace presente". (Cas. 11.631, <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>l 13 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong> 2.003, M.P. Dr. YesidRamírez Bastidas).MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROSentencia CasaciónFECHA : 14/07/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: CúcutaPROCESADO: DIAZ MARQUEZ, JULIO CESARDELITOS: Homicidio agravadoPROCESO : 16243PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *34


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>EXTRADICION-Lugar <strong>de</strong> comisión <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito/ EXTRADICION-Non bis in í<strong>de</strong>m/EXTRADICION-Narcotráfico1. No obstante que a la <strong>Corte</strong> no le correspon<strong>de</strong> por principio <strong>de</strong>terminar dón<strong>de</strong> ocurrieronlos hechos, pues el tema no hace parte <strong>de</strong> los requisitos enunciados en el citado artículo520 <strong>de</strong>l estatuto procesal*, es lo cierto, como lo anota la señora Delegada y lo dijo la Salaen reciente oportunidad, que la conducta se consi<strong>de</strong>ra realizada en el lugar don<strong>de</strong> secelebra el acuerdo o se producen sus efectos o don<strong>de</strong> se materializan las activida<strong>de</strong>sobjeto <strong>de</strong>l concierto**, <strong>de</strong> manera que si los cargos imputados por el Gran Jurado al señorGARCÍA consisten en unirse con otras personas para importar y distribuir cocaína enEstados Unidos e intentar la importación y distribución <strong>de</strong> la droga en ese país, talescomportamientos se entien<strong>de</strong>n también ejecutados allí porque era en ese territorio don<strong>de</strong>surtirían sus efectos.A diferencia <strong>de</strong>l antece<strong>de</strong>nte citado por la <strong>de</strong>fensa***, referido a un evento en el que lapersona solicitada en extradición había adquirido sustancia estupefaciente para entregarlaa otra que <strong>de</strong>bía enviarla a territorio norteamericano, lo que permitió concluir que aquéllahabía realizado la conducta exclusivamente en Colombia, en este caso los hechosimputados, vistos en su puro acontecer naturalístico, enseñan que la pretensión <strong>de</strong>asociarse estaba íntimamente ligada a la <strong>de</strong> exportar la droga. Tanto así, que el señorGARCÍA fue capturado precisamente cuando intentaba hacer el trasbordo <strong>de</strong> la cocaína auna nave rápida que la llevaría fuera <strong>de</strong> los límites nacionales.2. Aunque ciertamente la <strong>Corte</strong> ha admitido la vigencia actual <strong>de</strong>l anterior artículo 565 <strong>de</strong>lCódigo <strong>de</strong> Procedimiento Penal, reiteradamente ha insistido -y lo repite ahora- que elexamen <strong>de</strong> su aplicación correspon<strong>de</strong> hacerlo al Gobierno Nacional, pues no hace parte<strong>de</strong> las materias que le correspon<strong>de</strong> revisar a la Sala para efectos <strong>de</strong> emitir su concepto.En este sentido, anotó:"… si bien es cierto que el principio <strong>de</strong>l non bis in í<strong>de</strong>m es regulado por el artículo 565 <strong>de</strong>lCódigo <strong>de</strong> Procedimiento Penal <strong>de</strong>rogado, pero aplicable a este asunto en razón <strong>de</strong>lefecto <strong>de</strong> la inexequibilidad <strong>de</strong>l artículo 527 <strong>de</strong>l actual Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal, alprever que no habrá lugar a la extradición cuando por el mismo <strong>de</strong>lito la persona cuyaentrega se solicita, esté investigada o haya sido juzgada en Colombia; también lo es quela Sala tiene establecido <strong>de</strong> tiempo atrás que este principio <strong>de</strong>be ser en su aplicaciónestudiado por el Gobierno Nacional al <strong>de</strong>cidir si conce<strong>de</strong> o no la extradición".****De otra parte, la competencia para cumplir las tareas que el Código <strong>de</strong> ProcedimientoPenal asigna a la <strong>Corte</strong> o al Gobierno Nacional no pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>terminarse a partir <strong>de</strong> laubicación <strong>de</strong> la norma pertinente en el capítulo que regula este instrumento, como losugiere el <strong>de</strong>fensor, sino en razón <strong>de</strong> las funciones que a una y a otro les son propias,según el papel que cumplen en la estructura <strong>de</strong>l Estado o que les son señaladas por laConstitución y la Ley.3. Aun admitiendo que en Colombia no fuera posible la tentativa <strong>de</strong> narcotráfico puescualquier comportamiento ilícito referido al tráfico <strong>de</strong> drogas encontraría a<strong>de</strong>cuación enalguno <strong>de</strong> los verbos rectores que consagra el artículo 376 <strong>de</strong>l Código Penal, no hay dudaque el hecho <strong>de</strong> hallar en po<strong>de</strong>r <strong>de</strong> alguien sustancia estupefaciente constituye laconducta punible consistente en transportar o <strong>de</strong> llevar consigo la droga, conin<strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> que su propósito sea el <strong>de</strong> intentar introducirla a otro país.-------------------------------------------* <strong>Corte</strong> <strong>Suprema</strong> <strong>de</strong> Justicia, Sala <strong>de</strong> Casación Penal, auto <strong>de</strong>l 27 <strong>de</strong> mayo <strong>de</strong>l 2003, radicado20.297, M. P. Herman Galán Castellanos.** Concepto <strong>de</strong>l 15 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong>l 2003, radicado 20.539, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.*** <strong>Corte</strong> <strong>Suprema</strong> <strong>de</strong> Justicia, Sala <strong>de</strong> Casación Penal, concepto <strong>de</strong>l 16 <strong>de</strong> mayo <strong>de</strong>l 2001,35


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>**** Auto <strong>de</strong>l 21 <strong>de</strong> enero <strong>de</strong>l 2003, radicado 19.963, M. P. Édgar Lombana Trujillo.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONConcepto ExtradiciónFECHA : 14/07/<strong>2004</strong>DECISION: Conceptúa favorablementePAIS REQUIRENTE: Estados Unidos <strong>de</strong> AméricaREQUERIDO: GARCIA HERAZO, ARLEYDELITOSPROCESO : 21880PUBLICADA: Si: Tráfico, fabricación o porte <strong>de</strong> estuperf., Conciertopara <strong>de</strong>linquir-narcotráficoVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Doble incriminación: Concierto para <strong>de</strong>linquir/ EXTRADICION-Diferencias entre petición <strong>de</strong> <strong>de</strong>tención y formalización <strong>de</strong> la solicitud1. En or<strong>de</strong>n a establecer el cumplimiento <strong>de</strong> este requisito, se hace imperativo confrontarlos hechos en los cuales se basa la petición <strong>de</strong> extradición con la legislación interna, para<strong>de</strong>terminar si se ajustan a algún supuesto legal sin consi<strong>de</strong>ración a su nomen juris y si elmínimo <strong>de</strong> la sanción penal previsto para él, no es inferior a cuatro años <strong>de</strong> prisión -numeral 1 artículo 511 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal-....Los cargos por los cuales se acusa a (...) ante ambos Tribunales se relacionan con elacuerdo <strong>de</strong> volunta<strong>de</strong>s con otras personas para ejecutar <strong>de</strong>litos fe<strong>de</strong>rales <strong>de</strong> narcóticos alimportar hacia los Estados Unidos y distribuir y poseer con la intención <strong>de</strong> distribuirheroína y con el uso <strong>de</strong> medios <strong>de</strong> comunicación para cometer o facilitar actos queconstituyen <strong>de</strong>litos mayores, conductas que <strong>de</strong> la misma manera se hallan <strong>de</strong>scritas enlos artículos 340 -reformado por el artículo 8 <strong>de</strong> la ley 733 <strong>de</strong> 2002-, 376 y 197 <strong>de</strong>l CódigoPenal.En principio son comportamientos punibles la asociación <strong>de</strong> varias personas "..con el fin<strong>de</strong> cometer <strong>de</strong>litos… <strong>de</strong> narcotráfico.."; "El que sin permiso <strong>de</strong> autoridad competente,salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal,.. introduzca al país, así sea en tránsito osaque <strong>de</strong> él,… lleve consigo,… o suministre a cualquier título droga que produzca<strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia,…", y el que "con fines ilícitos posea o haga uso <strong>de</strong> … cualquier medioelectrónico diseñado.. para emitir o recibir señales…" sancionados con penas <strong>de</strong> prisiónseis a doce años, <strong>de</strong> ocho a veinte años y <strong>de</strong> uno a tres años respectivamente.De la confrontación <strong>de</strong> ambas legislaciones, se colige que los comportamientos atribuidosa (...) se encuentran <strong>de</strong>scritos como hechos punibles en la legislación penal interna,hallándose los <strong>de</strong>litos <strong>de</strong> concierto y tráfico <strong>de</strong> estupefacientes sancionados con penascuyos mínimos superan los cuatro años <strong>de</strong> prisión, exigencia prevista en el numeral 1º <strong>de</strong>lartículo 511 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal, por lo que respecto <strong>de</strong> ellos se cumplecon la doble incriminación.No ocurre lo mismo frente a la utilización <strong>de</strong> equipos transmisores o receptores, conductaque al hallarse sancionada con pena privativa <strong>de</strong> la libertad inferior a cuatro (4) años, noreúne la condición que permita dar por satisfecho dicho principio.36


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>2. Confun<strong>de</strong> la petición <strong>de</strong> <strong>de</strong>tención con fines <strong>de</strong> extradición con la formalización <strong>de</strong> lasolicitud, situaciones claramente diferenciables. En la primera, basta con que el estadorequirente solicite la captura <strong>de</strong> la persona requerida en extradición mediante nota en lacual se aporten los datos que establezcan su plena i<strong>de</strong>ntidad, se exprese que contra ellase ha proferido sentencia con<strong>de</strong>natoria, acusación o su equivalente y se manifieste laurgencia <strong>de</strong> tal medida, sin ningún otro requisito adicional.Por el contrario, la formalización <strong>de</strong> la solicitud <strong>de</strong> extradición es el acto por medio <strong>de</strong>lcual a través <strong>de</strong> la vía diplomática y en casos excepcionales por la consular o <strong>de</strong> gobiernoa gobierno con el acompañamiento <strong>de</strong> los documentos correspondientes -artículo 513- sereclama a la persona en extradición y en el que el estado requirente <strong>de</strong>fine los cargosque <strong>de</strong>terminaron la solicitud.Nada impi<strong>de</strong> entonces que al momento <strong>de</strong> la formalización <strong>de</strong> la solicitud <strong>de</strong> extradición,esta se haga por los mismos cargos por los cuales se solicitó inicialmente la captura conese fin, o se incluyan otros como consecuencia <strong>de</strong>l proferimiento <strong>de</strong> sentenciacon<strong>de</strong>natoria o <strong>de</strong> acusación no conocidas al presentarse la petición <strong>de</strong> <strong>de</strong>tención oposteriores o la eliminación <strong>de</strong> algunos por las cuales se <strong>de</strong>mandó la aprehensión física.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROConcepto ExtradiciónFECHA : 14/07/<strong>2004</strong>DECISION: Conceptúa favorablementePAIS REQUIRENTE: Estados Unidos <strong>de</strong> AméricaREQUERIDO: CALDERON GOMEZ, ADOLFO LEONDELITOSPROCESO : 22212PUBLICADA: Si: Tráfico, fabricación o porte <strong>de</strong> estuperf., Conciertopara <strong>de</strong>linquir-narcotráficoVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Pruebas/ EXTRADICION-Proceso en Colombia/ EXTRADICION-En nada afecta el trámite el hecho <strong>de</strong> que la solicitada sea mujer cabeza <strong>de</strong> familia1. Como lo ha venido sosteniendo <strong>de</strong> manera constante y pacífica la jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> laSala, en los asuntos <strong>de</strong> extradición en los que el Ministerio <strong>de</strong> Relaciones Exteriores fija elmarco normativo en las disposiciones pertinentes <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> procedimiento penal, lavaloración sobre la proce<strong>de</strong>ncia, conducencia, pertinencia y utilidad <strong>de</strong> las pruebas<strong>de</strong>precadas en esta clase <strong>de</strong> trámites, <strong>de</strong>be necesariamente ajustarse a los lineamientosfijados en el artículo 235 ibí<strong>de</strong>m y apreciarse los aludidos presupuestos frente a los temassobre los cuales habrá <strong>de</strong> fundamentarse el concepto <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong>, esto es, la plenai<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong>l solicitado, el principio <strong>de</strong> la doble incriminación, la equivalencia <strong>de</strong> laprovi<strong>de</strong>ncia proferida en el extranjero y, si fuere el caso, lo previsto en los tratadospúblicos.2. Esa clase <strong>de</strong> constataciones no son <strong>de</strong>l resorte <strong>de</strong> la actividad probatoria que en estaclase <strong>de</strong> trámites le compete a la <strong>Corte</strong>, no solo porque no se trata <strong>de</strong> un tema <strong>de</strong>l que<strong>de</strong>ba ocuparse al emitir el concepto sobre la viabilidad <strong>de</strong> la solicitud <strong>de</strong> extradición,<strong>de</strong>s<strong>de</strong> el punto <strong>de</strong> vista <strong>de</strong> sus cumplimientos formales, sino porque, en el evento <strong>de</strong> serpositivo el concepto el Gobierno Nacional no queda obligado a acatarlo, pudiendo, en37


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>tales casos actuar libremente conforme a las conveniencias nacionales, tal como lo prevéel artículo 519 <strong>de</strong> la Ley 600 <strong>de</strong> 2000.Por esa razón, es en el Ejecutivo en quien radica la competencia para emitir la últimapalabra en estos asuntos, pues por mandato constitucional es el <strong>de</strong>positario <strong>de</strong>l manejo<strong>de</strong> las relaciones internacionales, y en ese or<strong>de</strong>n, le correspon<strong>de</strong> emitir la respectivaresolución mediante la cual niega o conce<strong>de</strong> la extradición. Esa, es pues, la instanciapertinente para tal clase <strong>de</strong> comprobaciones.3. No satisfacen los presupuestos <strong>de</strong> proce<strong>de</strong>ncia y pertinencia las pruebas que <strong>de</strong>mandala <strong>de</strong>fensa con el propósito <strong>de</strong> <strong>de</strong>mostrar que la señora (...) es madre cabeza <strong>de</strong> familiaporque no se trata <strong>de</strong> un tema <strong>de</strong> aquellos sobre los cuales ha <strong>de</strong>marcado la ley laemisión <strong>de</strong>l concepto por parte <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong> y tampoco hace referencia a ninguno <strong>de</strong> losrequisitos establecidos para <strong>de</strong>terminar la proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la extradición en un caso<strong>de</strong>terminado.Las condiciones personales <strong>de</strong> la solicitada en extradición, o su particular situaciónfamiliar no pue<strong>de</strong> <strong>de</strong> ninguna manera convertirse en obstáculo para que el Estado y susorganismos ejerzan sus funciones en el marco <strong>de</strong> las competencias asignadas para cadacaso en particular. A<strong>de</strong>más, atendida la naturaleza <strong>de</strong> este instrumento internacional <strong>de</strong>lucha contra el <strong>de</strong>lito, es claro que las razones que inspiran su aplicación no tienen quever con política criminal internacional, sino estatal en el campo <strong>de</strong> las relacionesinternacionales.MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOAuto ExtradiciónFECHA : 14/07/<strong>2004</strong>DECISION: Niega las pruebas pedidas, corre traslado paraalegatos finalesPROCEDENCIA: Gobierno <strong>de</strong>CIUDAD: Estados Unidos <strong>de</strong> AméricaREQUERIDO: GOMEZ BETANCOURT, ROCIO DEL CARMENPROCESO : 22216PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *PENA-El Juez está facultado para concretarla atendiendo las circunstanciasconcretas <strong>de</strong>l hecho/ REFORMATIO IN PEJUS-Apelante único: Si la apelacióninterpuesta por otros sujetos procesales buscan favorecer al procesado1. Las consi<strong>de</strong>raciones que hizo el juez para graduar la pena atendiendo a la cantidad <strong>de</strong>droga <strong>de</strong>comisada no se refieren a una circunstancia genérica <strong>de</strong> agravación sino a otro<strong>de</strong> los "fundamentos para la individualización <strong>de</strong> la pena" que prevé el inciso 3º <strong>de</strong>lartículo 61 <strong>de</strong>l Código Penal -semejantes, en términos generales, a los "criterios para fijarla pena" que señalaba el inciso 1º <strong>de</strong>l artículo 61 <strong>de</strong>l anterior estatuto- según el cual"Establecido el cuarto o cuartos <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l que <strong>de</strong>berá <strong>de</strong>terminarse la pena, elsentenciador la impondrá pon<strong>de</strong>rando los siguientes aspectos: la mayor o menorgravedad <strong>de</strong> la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza <strong>de</strong> las causas queagraven o atenúen la punibilidad, la intensidad <strong>de</strong>l dolo, la preterintención o la culpa38


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>concurrentes, la necesidad <strong>de</strong> pena y la función que ella ha <strong>de</strong> cumplir en el casoconcreto".Por eso, argumentó el Ad quem que"... entre mayor sea la cantidad, obviamente mayor será la intensidad <strong>de</strong>l daño potencial oreal ocasionado al bien jurídico y en ese mismo sentido, también, más grave el hecho..."Tal forma <strong>de</strong> razonar es acertada pues, si bien es cierto que, como lo <strong>de</strong>staca el libelista,el legislador tuvo en cuenta la cantidad <strong>de</strong> droga para fijar la escala punitivacorrespondiente en tres diversos niveles que concuerdan con los tres incisos <strong>de</strong>l artículo33 <strong>de</strong> la Ley 30 <strong>de</strong> 1986 con la modificación introducida por el artículo 17 <strong>de</strong> la Ley 365 <strong>de</strong>1997 -vigente para la época <strong>de</strong> los hechos- y <strong>de</strong>l artículo 376 <strong>de</strong>l actual Código Penal,también es verdad que <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los precisos límites fijados por la ley, el juzgador estáfacultado para establecer la pena atendiendo a las circunstancias concretas <strong>de</strong>l hecho.Así lo ha sostenido la Sala en otras oportunida<strong>de</strong>s, por ejemplo en la sentencia <strong>de</strong>l 4 <strong>de</strong>abril <strong>de</strong>l 2002, radicado 11.940, en la que dijo:"Y es que, aparejada a la libertad <strong>de</strong> configuración <strong>de</strong> que dispone el legislador paraseñalarle a las diversas especies <strong>de</strong> <strong>de</strong>litos diferentes consecuencias punitivas <strong>de</strong>acuerdo, entre otras razones, con la naturaleza <strong>de</strong>l bien jurídicamente protegido, está lafacultad que le confiere al juzgador para que en cada caso valore las circunstanciasconcretas que ro<strong>de</strong>an el hecho específico, atendiendo por ejemplo a la intensidad <strong>de</strong>linjusto, que bien pue<strong>de</strong> medirse por los efectos nocivos <strong>de</strong> la conducta que se reprime. Eneste sentido, como lo dijera la <strong>Corte</strong> en sentencia <strong>de</strong>l 18 <strong>de</strong> febrero <strong>de</strong> 1958, "Dos hechostipificados en la misma disposición penal pue<strong>de</strong>n acarrear pena diferente a sus autores,según las modalida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> cada uno. Así, las lesiones que ocasionan <strong>de</strong>sfiguración facialacarrean pena <strong>de</strong> uno a seis años <strong>de</strong> prisión. Pero como la manera <strong>de</strong> manifestarse laactividad <strong>de</strong>lictuosa en estos casos no es siempre igual, es razonable y justo sancionarmás severamente, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los límites legales, a quien ha <strong>de</strong>sfigurado totalmente elrostro <strong>de</strong> una persona, que a quien sólo le ha <strong>de</strong>jado una cicatriz que afea el semblante.De la misma manera en el peculado, no habría razón justa para sancionar con la mismapena a quien se ha apropiado poco más <strong>de</strong> tres mil pesos que a quien ha tomado cien mil,aunque para ambos casos la disposición aplicable sea la misma"*.".2. Los recursos <strong>de</strong> apelación interpuestos tanto por el fiscal como por el <strong>de</strong>fensorpretendían favorecer la situación <strong>de</strong>l procesado en cuanto a la cantidad <strong>de</strong> pena y a lasuspensión condicional <strong>de</strong> su ejecución, in<strong>de</strong>bidamente incrementada aquélla y negadaésta en el fallo <strong>de</strong> primera instancia, es evi<strong>de</strong>nte que el Ad quem carecía <strong>de</strong> competenciapara agravar la con<strong>de</strong>na <strong>de</strong>l señor (...) en cualquiera <strong>de</strong> los extremos fijados por el A quopues en tal caso, como ha tenido ocasión <strong>de</strong> exponerlo la Sala aunque haciendoreferencia al Ministerio Público, la pretensión fue formulada por el recurrente a favor <strong>de</strong>limputado.**La Sala reitera ahora esa conclusión para afirmar, en general, que siempre que el recurso-o las varias impugnaciones- tenga por objeto mejorar la posición <strong>de</strong>l procesado,in<strong>de</strong>pendientemente <strong>de</strong> haber sido interpuesto por un <strong>de</strong>terminado sujeto procesal, seestá ante la figura <strong>de</strong>l con<strong>de</strong>nado apelante único y opera la prohibición <strong>de</strong> la reforma enpeor.--------------------------------------* Gaceta Judicial, t. LXXXVII, p. 218.** Sentencia <strong>de</strong>l 12 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong>l 2003, radicado 15.564, M. P. Herman Galán Castellanos.39


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONSentencia CasaciónFECHA : 14/07/<strong>2004</strong>DECISION: Desestima, casa parcial y <strong>de</strong> oficio, conce<strong>de</strong> libertadPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: FlorenciaPROCESADO: PORTELA CHAGUALA, ALEXANDERDELITOS: Tráfico, fabricación o porte <strong>de</strong> estuperf.PROCESO : 19486PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXEQUATURLa <strong>Corte</strong> ya ha tenido oportunidad <strong>de</strong> pronunciarse sobre el particular* señalando que latemática a resolver compren<strong>de</strong> varios aspectos, entre ellos, el manejo <strong>de</strong> las relacionesexteriores, la aprobación <strong>de</strong> los tratados internacionales que suscriba Colombia, losprincipios que orientan dichas relaciones, las previsiones concretas sobre la posibilidad <strong>de</strong>extraditar a sus nacionales y las garantías que <strong>de</strong>ben ser respetadas en todo trámite quecumplan sus autorida<strong>de</strong>s.El cuanto al manejo y dirección <strong>de</strong> las relaciones internacionales y principios que lasorientan, la Constitución Política <strong>de</strong> 1991 prevé en sus artículos 9º,189-2, 224 y 226 quelas relaciones exteriores <strong>de</strong>l Estado se fundamentan en la soberanía nacional, el respetoa la auto<strong>de</strong>terminación <strong>de</strong> los pueblos y en el reconocimiento <strong>de</strong> los principios <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechointernacional aceptados por Colombia, su dirección está encomendada al Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> laRepública, por intermedio <strong>de</strong> los funcionarios adscritos al Cuerpo Diplomático y alMinisterio <strong>de</strong> Relaciones Exteriores, y como Estado Parte <strong>de</strong> los diversos tratados yconvenios que Colombia suscriba con otros Estados, estará vinculado en la medida enque éstos sean aprobados por el Congreso, a<strong>de</strong>más, <strong>de</strong> expresar como principiosreguladores <strong>de</strong> la internacionalización <strong>de</strong> las relaciones políticas, económicas, sociales yecológicas, la equidad, la reciprocidad y la conveniencia nacional.Igualmente, <strong>de</strong>be ser acatado, según el caso, el mandato que preveía el artículo 35 <strong>de</strong> laCarta Política al prohibir hasta la promulgación <strong>de</strong>l Acto Legislativo No. 01 <strong>de</strong> 1997 laextradición <strong>de</strong> colombianos por nacimiento por hechos anteriores al 16 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong>1997, por <strong>de</strong>litos políticos o <strong>de</strong> opinión aún cuando se trate <strong>de</strong> extranjeros, prohibición quese mantiene para el caso <strong>de</strong> <strong>de</strong>litos políticos.También resulta imperativa la observancia <strong>de</strong>l <strong>de</strong>bido proceso consagrado en el artículo29 <strong>de</strong> la Carta Política, respecto <strong>de</strong>l cual la Sala ha señalado que el exequaturcompren<strong>de</strong> tanto un procedimiento administrativo como otro <strong>de</strong> carácter judicial. Elprimero correspon<strong>de</strong> al Ministerio <strong>de</strong> Relaciones Exteriores, ante el que se formula y setramita la solicitud y, el segundo, <strong>de</strong>l resorte <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong> <strong>Suprema</strong> <strong>de</strong> Justicia en cuanto<strong>de</strong>be emitir unpronunciamiento judicial <strong>de</strong> naturaleza obligatoria, <strong>de</strong>finitiva y preclusiva para elGobierno Nacional, para el afectado con el fallo, como también para el Estado requirente,40


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>que quedará vinculado con la <strong>de</strong>cisión favorable o <strong>de</strong>sfavorable sobre el pedido <strong>de</strong>ejecución <strong>de</strong>l fallo por el proferido.2.2. LOS TRATADOS INTERNACIONALESLa posibilidad <strong>de</strong> ejecutar sentencias emitidas por autorida<strong>de</strong>s judiciales extranjerasconstituye una excepción al principio <strong>de</strong> soberanía <strong>de</strong> los Estados, en <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong>l cualsólo tienen vigencia las leyes nacionales y por en<strong>de</strong>, las sentencias proferidas por susjueces.En consecuencia, la aplicabilidad <strong>de</strong> las proferidas por autorida<strong>de</strong>s extranjeras <strong>de</strong>be ser elproducto <strong>de</strong>l acuerdo <strong>de</strong> los Estados expresados en tratados o convenios que hayan sidoaprobados por el Congreso, <strong>de</strong> los cuales necesariamente <strong>de</strong>be hacer parte el principio<strong>de</strong> reciprocidad, esto es, que en el Estado requirente, igualmente, tengan vigencia las<strong>de</strong>cisiones <strong>de</strong> los jueces colombianos, respecto <strong>de</strong> cuya existencia y vigencia, elcompetente para señalarla es el Ministerio <strong>de</strong> Relaciones, órgano <strong>de</strong>l ejecutivo que tiene asu cargo la representación <strong>de</strong>l Estado en el ámbito externo. En consecuencia, <strong>de</strong>acreditarse la vigencia <strong>de</strong>l tratado serán sus disposiciones las que se acaten en elrespectivo trámite.Cuando no exista tratado, éste pue<strong>de</strong> ser suplido por las normas <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong>Procedimiento Penal, <strong>de</strong> acuerdo con lo señalado por el numeral 5º <strong>de</strong>l artículo 496,siempre que se haga ofrecimiento <strong>de</strong> reciprocidad en casos similares y se acrediten lostérminos en que está prevista en el sistema jurídico <strong>de</strong>l Estado requirente.2.3. TRÁMITE SEGÚN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENALDe conformidad con lo hasta ahora señalado, se colige que el procedimiento a través <strong>de</strong>lcual se <strong>de</strong>fine la admisibilidad <strong>de</strong> la ejecución <strong>de</strong> las sentencias proferidas porautorida<strong>de</strong>s extranjeras es fijado por la ley, quedando claro que las exigencias serán las<strong>de</strong>terminadas por el tratado o supletoriamente por el Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal,trámite que, no obstante, <strong>de</strong>berá acatar los parámetros <strong>de</strong> rango constitucional y que seencuentra previsto en el artículo 495 y siguientes <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal.Respecto a la ejecución <strong>de</strong> las sentencias penales proferidas por autorida<strong>de</strong>s extranjeras,la <strong>Corte</strong> Constitucional ha precisado que la autorización que emite la <strong>Corte</strong> <strong>Suprema</strong> <strong>de</strong>Justicia <strong>de</strong>be enmarcarse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la filosofía señalada por la Carta Política sobre lacooperación <strong>de</strong> los países en la lucha contra el <strong>de</strong>lito y <strong>de</strong> la vigencia <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>n interno afavor <strong>de</strong> todas las personas, en cuanto establece los <strong>de</strong>rechos fundamentales concarácter <strong>de</strong> in<strong>de</strong>rogables**, así como el acatamiento <strong>de</strong>l <strong>de</strong>bido proceso que vincula porigual a todas las autorida<strong>de</strong>s <strong>de</strong>l Estado, lo cual posibilita la aplicación <strong>de</strong> la institución <strong>de</strong>lexequatur.2.3.1. TRÁMITE ANTE EL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORESSegún lo previsto por el artículo 495 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal, la solicitud<strong>de</strong> ejecución en Colombia <strong>de</strong> sentencias proferidas por autorida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> otros países<strong>de</strong>be ser elevada por vía diplomática, es <strong>de</strong>cir, elevada por legación diplomática <strong>de</strong>lEstado requirente ante el Ministerio <strong>de</strong> Relaciones Exteriores, que como ya se dijo es elórgano <strong>de</strong> la Rama Ejecutiva encargado <strong>de</strong> dirigir y representar al Estado en lasrelaciones con otros sujetos <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho internacional, al que correspon<strong>de</strong> <strong>de</strong>finir lanormatividad que regula el asunto, esto es, señalar si existe convenio o tratado entre losdos Estados sobre el particular y verificar que la documentación aportada reúna lasexigencias previstas por las normas que regulen el caso, estando facultado incluso parapedir que sea complementada.Si la citada revisión resulte satisfactoria y en tal virtud el Gobierno <strong>de</strong>ci<strong>de</strong>, encumplimiento <strong>de</strong> los compromisos <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n externo e interno, dar trámite a la petición <strong>de</strong>lGobierno Extranjero, evaluará, entonces, la conveniencia nacional que la solicitud tenga41


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>para los fines <strong>de</strong>l Estado según lo establece artículo 226 <strong>de</strong> la Constitución Nacional,luego <strong>de</strong> lo cual, enviará la solicitud ante la <strong>Corte</strong> <strong>Suprema</strong> <strong>de</strong> Justicia, certificando enforma <strong>de</strong>tallada el cumplimiento <strong>de</strong> cada uno <strong>de</strong> los requisitos que le correspon<strong>de</strong>verificar, así como la normatividad que orienta el caso.2.3.2. DECISIÓN DE LA CORTECumplidas las exigencias que han sido puntualizadas, la <strong>Corte</strong> adquiere plenacompetencia para pronunciarse sobre la posibilidad <strong>de</strong> ejecutar la sentencia proferida porlas autorida<strong>de</strong>s extranjeras cuando quiera que se halle <strong>de</strong> conformidad con lospreceptos <strong>de</strong> carácter internacional o <strong>de</strong> acuerdo con las normas nacionales siempre quese haya ofrecido reciprocidad en la materia.Respecto a las faculta<strong>de</strong>s <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong>, se ha puntualizado que la Sala podrá <strong>de</strong> maneraoficiosa verificar los requisitos aún no acreditados***, como por ejemplo, establecer si lapersona afectada con el fallo es nacional colombiano, la existencia <strong>de</strong> actuación procesalen nuestro país por los hechos que ameritaron la con<strong>de</strong>na, la <strong>de</strong>cisión y carácter <strong>de</strong> lamisma, la correspon<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la sanción con la pena establecida por la legislaciónnacional y, <strong>de</strong> manera especial, que la sentencia no se oponga a la Constitución ni a lasleyes colombianas.En <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> la facultad que la ley le atribuye a la <strong>Corte</strong>, como máxima autoridadjudicial, para que <strong>de</strong>cida respecto a la viabilidad <strong>de</strong> ejecutar fallos penales, su evaluaciónse expresará, <strong>de</strong> consi<strong>de</strong>rarlo jurídicamente proce<strong>de</strong>nte, en una provi<strong>de</strong>ncia que seequipara a un fallo judicial, no a un concepto como ocurre en el caso <strong>de</strong> la extradición, porlo tanto, será obligatoria, <strong>de</strong>finitiva y preclusiva, es <strong>de</strong>cir, que <strong>de</strong>be ser acatada, tantopor el GobiernoNacional como por el afectado, agotándose así el trámite. Es por lo anterior, que <strong>de</strong> seraceptada, or<strong>de</strong>nará la ejecución <strong>de</strong>l fallo remitiendo la <strong>de</strong>cisión a los Jueces <strong>de</strong>Ejecución <strong>de</strong> Penas y Medidas <strong>de</strong> Seguridad <strong>de</strong>l Distrito Capital, con el propósito <strong>de</strong> queejerzan su función, como si se tratara <strong>de</strong> una sentencia proferida por juez colombiano.Finalmente, cabe señalar que la <strong>Corte</strong> no cumple una función <strong>de</strong> instancia que le permitarevisar la justicia <strong>de</strong>l fallo, pues su labor se circunscribe a verificar que la sentencia y lasolicitud se hayan realizado en los términos referidos por los tratados o conveniosinternacionales o la ley colombiana, con acatamiento <strong>de</strong>l <strong>de</strong>bido proceso y <strong>de</strong>l respeto <strong>de</strong>los <strong>de</strong>rechos fundamentales.--------------------------------------* Rad. 13462, provi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l 23 <strong>de</strong> septiembre <strong>de</strong> 1997, ponente doctor Carlos Eduardo Mejía.Reiterada en radicados: 13597 el 15 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> 1997, 15326 el 23 <strong>de</strong> febrero <strong>de</strong> 1999 y 18394el 24 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> 2001.** Sentencia C-264 <strong>de</strong>l 22 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 1995, ponente doctor Fabio Morón Díaz*** Rad. 13462, <strong>de</strong>l 23 <strong>de</strong> septiembre <strong>de</strong> 1997, ponente doctor Carlos Eduardo Mejía.42


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSExequaturFECHA : 14/07/<strong>2004</strong>DECISION: Se abstiene <strong>de</strong> pronunciarse, remite a MinexterioresPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: FlorenciaACTOR: GOBIERNO DE ITALIAACTOR: VELEZ GOMEZ, WALTERDELITOS: Concierto para <strong>de</strong>linquir-narcotráficoPROCESO : 22336PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Francia-Convención para la Recíproca Extradición <strong>de</strong> Reos-Sujeto<strong>de</strong> extradición/ EXTRADICION-Presencia <strong>de</strong>l sujeto en el territorio <strong>de</strong>l paísrequerido1. onforme a las previsiones <strong>de</strong>l artículo 35 <strong>de</strong> la Constitución Política, modificado por elActo Legislativo N° 01 <strong>de</strong> 1997, y el artículo 18 <strong>de</strong>l Código Penal, la extradición seconce<strong>de</strong>rá, solicitará u ofrecerá <strong>de</strong> acuerdo con los tratados públicos y a falta <strong>de</strong> éstos elGobierno proce<strong>de</strong>rá según lo establezca el Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal.El Ministerio <strong>de</strong> Relaciones Exteriores <strong>de</strong> Colombia conceptuó que los instrumentosinternacionales aplicables al caso son la Convención <strong>de</strong> Extradición <strong>de</strong> Reos suscritaentre los Gobiernos <strong>de</strong> Francia y Colombia, la cual entró en vigor el 17 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 1893, yla Convención <strong>de</strong> las Naciones Unidas sobre el Tráfico Ilícito <strong>de</strong> Estupefacientes ySustancias Sicotrópicas firmada en Viena el 20 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 1988, los cuales seencuentran aprobados y ratificados por las Repúblicas <strong>de</strong> Colombia y Francia.De igual manera, resáltese, el segundo <strong>de</strong> los instrumentos internacionales mencionados,prevé que el trámite <strong>de</strong> extradición, en los respectivos países signatarios, se rige por lalegislación interna en cada uno <strong>de</strong> ellos. Así mismo, la Ley 67 <strong>de</strong> 1993 (mediante la cualse aprueba la Convención <strong>de</strong> las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito <strong>de</strong>Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 1988,establece en el párrafo 5° <strong>de</strong>l artículo 6° que "La extradición estará sujeta a lascondiciones previstas por la legislación <strong>de</strong> la Parte requerida o por los tratados <strong>de</strong>extradición aplicables, incluidos los motivos por los que la Parte requerida pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>negarla extradición".2. "la captura o presencia <strong>de</strong>l solicitado en el trámite <strong>de</strong> extradición no es presupuesto <strong>de</strong>vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> la actuación ni <strong>de</strong>termina el sentido <strong>de</strong>l concepto, si no que constituye apenasun elemento para su eficacia."*-------------------------* Concepto <strong>de</strong>l 6 <strong>de</strong> septiembre <strong>de</strong> 2001. M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego. Rad. 16.800.43


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESAuto ExtradiciónFECHA : 14/07/<strong>2004</strong>DECISION: Niega las pruebas pedidas, corre traslado paraalegatos finalesPROCEDENCIA: Gobierno <strong>de</strong>CIUDAD: FranciaREQUERIDO: MARTINEZ, KASEMPROCESO : 20585PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Imposibilidad <strong>de</strong> entrega <strong>de</strong>l requerido tanto física comojurídicamenteEn atención a que la extradición pasiva es un mecanismo <strong>de</strong> cooperación internacionalcontra el crimen a través <strong>de</strong>l cual un Estado entrega a otro a una persona que habiendo<strong>de</strong>linquido en este país se refugia en su territorio, para someterlo a juicio o para quepurgue la pena impuesta, es <strong>de</strong> su naturaleza que cuando menos exista la posibilidad <strong>de</strong>entrega <strong>de</strong>l requerido; cosa que no ocurre en este evento, como quiera que en el trámitese comprobó que a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> no encontrarse en nuestro territorio está privado <strong>de</strong> lalibertad en Francia <strong>de</strong>scontando la pena impuesta, cuya ejecución constituía el objeto <strong>de</strong>la solicitud <strong>de</strong> extradición. En estas circunstancias es evi<strong>de</strong>nte que la entrega solicitada esun imposible tanto físico como jurídico, tornándose improce<strong>de</strong>nte la extradición pedida porcarencia total <strong>de</strong> objeto.MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOAuto ExtradiciónFECHA : 14/07/<strong>2004</strong>DECISION: Se abstiene <strong>de</strong> emitir concepto, <strong>de</strong>vuelve a MininteriorPROCEDENCIA: Gobierno <strong>de</strong>CIUDAD: FranciaREQUERIDO: SCHADI HILAL, ABOUD DJABELPROCESO : 20584PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *44


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>EXTRADICION-Acuerdo BolivarianoLa oficina correspondiente <strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Relaciones Exteriores conceptuó que elpresente asunto <strong>de</strong>bía tramitarse conforme al Acuerdo Bolivariano <strong>de</strong> Extradición suscritoen Caracas el 18 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> 1911 y la Convención <strong>de</strong> las Naciones Unidas contra elTráfico Ilícito <strong>de</strong> Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, firmada en Viena el 20 <strong>de</strong>diciembre <strong>de</strong> 1988, motivo por el cual, sus preceptos prevalecen sobre las normascontenidas en las respectivas legislaciones.No obstante, el procedimiento aplicable será el establecido en las disposiciones <strong>de</strong>lCódigo <strong>de</strong> Procedimiento Penal, según lo establece el inciso 3° <strong>de</strong>l artículo VII <strong>de</strong>lAcuerdo Bolivariano sobre Extradición, según el cual, "la extradición <strong>de</strong> prófugos, en virtud<strong>de</strong> las estipulaciones <strong>de</strong>l presente Tratado, se verificará <strong>de</strong> conformidad con la leyes <strong>de</strong>extradición <strong>de</strong>l Estado al cual se haga la <strong>de</strong>manda", criterio que ha sido acogido por estaSala <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong>.De igual manera, débese resaltar que no obstante aplicarse al presente caso la legislaciónpenal colombiana, <strong>de</strong> conformidad con el artículo I <strong>de</strong>l citado Acuerdo Bolivariano, "Paraque la extradición se efectúe es preciso que las pruebas <strong>de</strong> la infracción sean tales, quelas leyes <strong>de</strong>l lugar don<strong>de</strong> se encuentre el prófugo o enjuiciado justificaría su <strong>de</strong>tención osometimiento a juicio, si la comisión, tentativa o frustración <strong>de</strong>l crimen o <strong>de</strong>lito se hubieseverificado en él", lo que implica que la <strong>Corte</strong>, al momento <strong>de</strong> emitir el concepto y para elefecto legal correspondiente, <strong>de</strong>be realizar la apreciación <strong>de</strong> las pruebas remitidas por elEstado requirente.MAGISTRADO PONENTE:DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESAuto ExtradiciónFECHA : 14/07/<strong>2004</strong>DECISION: Niega pruebas, corre traslado para alegar, <strong>de</strong>vuelvedocumento aportadoPAIS REQUIRENTE: PerúREQUERIDO: PINEDA MENJURA, LUIS HERNANPROCESO : 21817PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *PRESCRIPCION-Servidor público/ PRESCRIPCION-Servidor público (Salvamento<strong>de</strong> voto)En cuanto al marco interpretativo que en relación con los <strong>de</strong>litos cometidos por servidorpúblico en territorio colombiano, por razón o con ocasión <strong>de</strong> sus funciones, recién entradaen vigencia la Ley 599 <strong>de</strong> 2000, con ponencia <strong>de</strong> quien ahora cumple la misma función, laSala tuvo oportunidad <strong>de</strong> precisar lo siguiente:"1. En vigencia <strong>de</strong>l Código Penal <strong>de</strong>rogado, la Sala tradicionalmente sostuvo que elaumento <strong>de</strong>l término <strong>de</strong> prescripción en una <strong>tercer</strong>a parte cuando el <strong>de</strong>lito era ejecutado<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l país por un servidor público en ejercicio <strong>de</strong> sus funciones o <strong>de</strong>l cargo o conocasión <strong>de</strong> ellos, <strong>de</strong>bía ser aplicado <strong>de</strong> manera autónoma tanto en el sumario como en lacausa, interpretando sistemática y teleológicamente los artículos 80, 82 y 84.45


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>En la fase <strong>de</strong> juzgamiento - artículo 84- interrumpido el término <strong>de</strong> prescripciónnuevamente era contado a partir <strong>de</strong> la ejecutoria <strong>de</strong> la resolución <strong>de</strong> acusación, pero en lamitad <strong>de</strong>l previsto en el artículo 80 ejus<strong>de</strong>m y al resultado se le adicionaba la <strong>tercer</strong>aparte, empero, <strong>de</strong> ser el monto inferior al límite mínimo <strong>de</strong> 5 años se le computaba a esetope, o sea que en estos eventos en ningún caso la acción penal prescribía en un términomenor a 6 años 8 meses.Reglamentación que en términos generales fue reiterada en los artículos 83 y 86 <strong>de</strong> la ley599 <strong>de</strong> 2.000, al disponer nuevamente que el término <strong>de</strong> prescripción es igual al máximo<strong>de</strong> la pena fijada en el correspondiente tipo penal cuando se trate <strong>de</strong> prisión,consi<strong>de</strong>rando para el efecto las circunstancias que modifican los extremos punitivos, peroen ningún caso inferior a 5 años ni superior <strong>de</strong> 20, excepto las conductas <strong>de</strong> genocidio,<strong>de</strong>saparición forzada, tortura y <strong>de</strong>splazamiento forzado, en las que el término será <strong>de</strong> 30años; empero, incluyó como novedad <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l mismo artículo 83 como factor <strong>de</strong>incremento <strong>de</strong>l término <strong>de</strong> prescripción, la <strong>tercer</strong>a parte en los eventos en que el <strong>de</strong>litohaya sido cometido por un servidor público en ejercicio <strong>de</strong> sus funciones, <strong>de</strong> su cargo ocon ocasión <strong>de</strong> ellos, o participado en ellos, y la mitad en el supuesto <strong>de</strong> que el <strong>de</strong>lito sehubiese iniciado o consumado en el exterior.La integración <strong>de</strong> estas dos hipótesis al término genérico <strong>de</strong> la prescripción <strong>de</strong> la acciónpenal, - en el anterior Código Penal contenidas <strong>de</strong> manera in<strong>de</strong>pendiente en los artículos81 y 82- ahora implican una variación en el método para calcular el término <strong>de</strong>prescripción en la etapa <strong>de</strong> la causa, y sin que ello conlleve a ninguna variación <strong>de</strong> lajurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la Sala sino como exclusiva consecuencia <strong>de</strong> las nuevas normas hoy envigencia, por cuanto el tiempo previsto en el artículo 83, traducido en el máximo <strong>de</strong> lapena prevista en el tipo penal o en el resultado <strong>de</strong> aplicarle a éste las circunstanciassustanciales que incidan en los limites punitivos, más la <strong>tercer</strong>a parte si el injusto esejecutado por un servidor público en ejercicio <strong>de</strong> sus funciones, o por razón <strong>de</strong>l cargo ocomo consecuencia <strong>de</strong> ellos, ahora será dividido en dos y comenzará a corrernuevamente a partir <strong>de</strong> la ejecutoria <strong>de</strong> la resolución <strong>de</strong> acusación, sin que en ningúnevento pueda ser inferior a 5 años, al tenor <strong>de</strong> lo dispuesto en el artículo 86 ibí<strong>de</strong>m.Como evi<strong>de</strong>ntemente la nueva regulación <strong>de</strong>l término <strong>de</strong> prescripción <strong>de</strong> la acción penales más favorable para los intereses <strong>de</strong>l procesado, será el nuevo Código Penal elaplicable en este caso" (Auto <strong>de</strong> segunda instancia <strong>de</strong>l 12 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 2001. Rad. 18.766).Ahora bien, y siendo que la aplicación <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> favorabilidad <strong>de</strong>be ser integral, es<strong>de</strong>cir, compren<strong>de</strong>r todos los aspectos que hagan más beneficiosa la situación <strong>de</strong>lsindicado, es indudable que para efectos <strong>de</strong>l cómputo <strong>de</strong>l término <strong>de</strong> prescripción, en esteevento, es lo regulado en la Ley 599 sobre la materia lo que se impone acatar.En efecto, tal como se precisó en la jurispru<strong>de</strong>ncia transcrita, al estar integrados en unamisma disposición legal lo atinente al término máximo <strong>de</strong> prescripción tanto paraparticulares como para servidores públicos cuando se trate <strong>de</strong> <strong>de</strong>litos cometidos enejercicio <strong>de</strong>l cargo o funciones, varios son los tópicos a tener en cuenta a efectos <strong>de</strong>establecer el término <strong>de</strong> prescripción durante la etapa instructiva, pues para el juicioquedó claramente <strong>de</strong>cantado en la provi<strong>de</strong>ncia citada:- Por regla general la acción penal prescribe en el término máximo señalado en la ley,cuando éste sea superior a 5 años, sin que pase <strong>de</strong> 20, excepción hecha <strong>de</strong> los <strong>de</strong>genocidio, <strong>de</strong>saparición forzada, tortura o <strong>de</strong>saparecimiento forzado, caso en el cual seextien<strong>de</strong> hasta 30.- Cuando se trate <strong>de</strong> <strong>de</strong>litos cuya pena máxima <strong>de</strong> prisión es inferior a 5 años, o no seaprivativa <strong>de</strong> la libertad, la prescripción operará en 5 años.46


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>- Cuando se trate <strong>de</strong> <strong>de</strong>litos cometidos por servidor público en ejercicio <strong>de</strong> sus funciones,<strong>de</strong> su cargo o con ocasión <strong>de</strong> ellos el término <strong>de</strong> prescripción se incrementa en una<strong>tercer</strong>a parte.- Cuando la conducta se hubiere iniciado o consumado en el exterior, el término <strong>de</strong>prescripción es el equivalente al máximo fijado en la ley, incrementado hasta en la mitad,sin exce<strong>de</strong>r <strong>de</strong> 20; o 30 en el evento que se trate <strong>de</strong> genocidio, <strong>de</strong>saparición forzada,tortura y <strong>de</strong>splazamiento forzado.Por tal razón, como ya lo sostuvo la jurispru<strong>de</strong>ncia, el criterio que se sostenía en vigencia<strong>de</strong>l Decreto 100 <strong>de</strong> 1980, no pue<strong>de</strong> ser el mismo que teleológica y sistemáticamenteahora se <strong>de</strong>spren<strong>de</strong> <strong>de</strong>l texto <strong>de</strong>l artículo 83 <strong>de</strong> la Ley 600 <strong>de</strong> 2000. Esta disposición fijacomo punto <strong>de</strong> referencia para establecer el término <strong>de</strong> prescripción el máximo señaladoen la ley cuando la pena prevista para el <strong>de</strong>lito en particular sea privativa <strong>de</strong> la libertad.Aplicada esa premisa a lo señalado en relación con el servidor público, es <strong>de</strong>cir,interpretando coherentemente el inciso primero con el quinto <strong>de</strong> esa preceptiva legal,necesariamente <strong>de</strong>be concluirse que en esos eventos el plazo en el que se agota lafacultad punitiva <strong>de</strong>l Estado no es otro que el máximo legal incrementado en la <strong>tercer</strong>aparte, in<strong>de</strong>pendiente <strong>de</strong> que sea inferior a 5 años, pues en caso <strong>de</strong> que no llegue a dichotope, para tales efectos la ley precisa que se aproxime a 5.No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo con los <strong>de</strong>litos que tienen señalada pena noprivativa <strong>de</strong> la libertad. En tales casos el propio legislador estableció como plazo único <strong>de</strong>prescripción el <strong>de</strong> 5 años, los cuales se incrementan en la <strong>tercer</strong>a parte, cuando el puniblese hubiere cometido en el país por funcionario público en ejercicio <strong>de</strong> su cargo ofunciones, o con ocasión <strong>de</strong> ellos.Así las cosas, y siendo que el artículo 137 <strong>de</strong>l Decreto 100 <strong>de</strong> 1980 (modificado por elartículo 32 <strong>de</strong> la Ley 195 <strong>de</strong> 1995) establecía para el <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> peculado culposo unmáximo <strong>de</strong> pena <strong>de</strong> 2 años <strong>de</strong> arresto, al aplicarle el incremento <strong>de</strong> la <strong>tercer</strong>a parte <strong>de</strong>que trata el inciso quinto <strong>de</strong>l artículo 83 <strong>de</strong> la Ley 599 <strong>de</strong> 2000, se obtiene un total 32meses, o lo que es lo mismo 2 años y 8 meses. Como se trata <strong>de</strong> un guarismo inferior a 5,es indudable que conforme a lo señalado en el inciso <strong>tercer</strong>o <strong>de</strong> la disposición en cita, laacción penal en este asunto prescribió el 15 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 2003, pues para entonces secumplieron 5 años <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> cometida la infracción.PRESCRIPCION-Servidor público (Salvamento <strong>de</strong> voto)Dr. Sigifredo Espinosa Pérez(..)el tratamiento diferencial en lo relativo al quantum <strong>de</strong> la pena establecido para los <strong>de</strong>litoscometidos por un particular, respecto <strong>de</strong> los ejecutados por un sujeto activo cualificadopor su condición <strong>de</strong> servidor público en ejercicio <strong>de</strong> sus funciones o <strong>de</strong> su cargo o conocasión <strong>de</strong> ellos, obe<strong>de</strong>ce, entre otras razones -lo explicó la <strong>Corte</strong> Constitucional en laSentencia C-345 <strong>de</strong>l 2 <strong>de</strong> agosto <strong>de</strong> 1995 al pronunciarse sobre la exequibilidad <strong>de</strong>lanterior Art. 82 <strong>de</strong>l C. Penal, argumentos que hoy siguen vigentes dada la reproducciónque en lo esencial se hizo <strong>de</strong> sus preceptivas en el actual Art. 83 <strong>de</strong> la Ley 599 <strong>de</strong> 2000-,a que si bien en ambos casos el <strong>de</strong>lito cometido reviste la misma gravedad y produce losmismos efectos, en el evento <strong>de</strong>lictivo atribuido al servidor público, a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> propiciarsela vulneración <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminado bien jurídico tutelado, se lesionan los valores <strong>de</strong> "lacredibilidad y <strong>de</strong> la confianza públicas, lo cual justifica que la pena a imponer sea mayor.La mayor punibilidad para los <strong>de</strong>litos cometidos por servidores públicos -reflejada en lascausales genéricas o específicas <strong>de</strong> agravación- respon<strong>de</strong> a la necesidad <strong>de</strong> protegermás eficazmente a la sociedad <strong>de</strong>l efecto corrosivo y <strong>de</strong>moledor que la <strong>de</strong>lincuencia oficialtiene sobre la legitimidad <strong>de</strong> las instituciones públicas."47


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>Del mismo modo, en torno al incremento <strong>de</strong>l término prescriptivo <strong>de</strong> la acción penal en los<strong>de</strong>litos cometidos por servidores públicos, dijo la citada Corporación que la mayorpunibilidad señalada para tales ilicitu<strong>de</strong>s conlleva "automáticamente" el aumento <strong>de</strong> dicholapso, en razón <strong>de</strong> que nuestro legislador tomó como base para esos efectos el monto <strong>de</strong>la pena máxima señalada para la respectiva <strong>de</strong>lincuencia en la disposición infringida,referente que se explica "por razones prácticas, mas no axiológicas, lógicas odogmáticas", en la medida en que ello "es un asunto que correspon<strong>de</strong> a la esferaexclusiva <strong>de</strong> la política criminal." Finalmente acotó:"Lo anteriormente expuesto ilustra la relación existente entre la pena y la prescripción: sibien la segunda es directamente proporcional a la primera, en la medida en que unavariación en el monto <strong>de</strong> la pena repercute en la misma proporción en el término <strong>de</strong>prescripción, la regulación <strong>de</strong> esta última es in<strong>de</strong>pendiente <strong>de</strong> la punibilidad, ya queobe<strong>de</strong>ce a otras finalida<strong>de</strong>s."Pues bien, esas razones <strong>de</strong> política criminal que justifican el incremento <strong>de</strong>l términoprescriptivo <strong>de</strong> la acción penal cuando <strong>de</strong> la ejecución <strong>de</strong> conducta <strong>de</strong>lictiva por unservidor público se trata, o en la cual participa éste, resultan burladas, en mi criterio, conel método utilizado para calcular aquel lapso en el proveído <strong>de</strong> cuya sustentación meaparto, como quiera que la aplicación <strong>de</strong>l enunciado contenido en el primer apartado <strong>de</strong>linciso 1º <strong>de</strong>l Art. 83 <strong>de</strong>l C. Penal -La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo<strong>de</strong> la pena fijada en la ley- se hizo <strong>de</strong> manera <strong>de</strong>scontextualizada <strong>de</strong>l segundo -pero enningún caso será inferior a cinco (5) años-, como ya lo <strong>de</strong>jé entrever.En efecto, si al servidor público que <strong>de</strong>linque en ejercicio <strong>de</strong> sus funciones o <strong>de</strong> su cargo,o con ocasión <strong>de</strong> ellos, se le sanciona con mayor severidad en atención a los motivosatrás expuestos, ese tratamiento drástico <strong>de</strong>be verse reflejado en la ampliación <strong>de</strong>ltérmino con el que el Estado cuenta para perseguir esta clase <strong>de</strong> <strong>de</strong>litos, habidaconsi<strong>de</strong>ración <strong>de</strong> la "posición privilegiada" <strong>de</strong> la que goza para procurar su impunidad,como <strong>jurispru<strong>de</strong>ncial</strong> y doctrinariamente se ha venido sosteniendo. Luego, para elcumplimiento <strong>de</strong> una tal finalidad, y a efecto <strong>de</strong> que no resulte ilusorio el incremento <strong>de</strong>ltérmino prescriptivo señalado en el inciso 5° <strong>de</strong>l citado Art. 83, no cabe duda que lalectura <strong>de</strong> ambas preceptivas -las consagradas en el inciso 1º <strong>de</strong>l referido precepto a lasque se ha aludido-, <strong>de</strong>be hacerse <strong>de</strong> manera integral y armónica para hacerlascoherentes con los indicados fines, pues no <strong>de</strong>ja <strong>de</strong> ser un contrasentido que la acciónpenal <strong>de</strong> un <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> la gravedad por las connotaciones dichas como el <strong>de</strong>l asunto aexamen -cuya sanción sea una pena privativa <strong>de</strong> la libertad-, prescriba en el mismoperíodo que uno que tenga señalada pena no privativa <strong>de</strong> la libertad -5 años- acor<strong>de</strong> conlo estipulado en el inciso 4º <strong>de</strong> la norma en mención.Así las cosas, como en el evento a estudio el marco punitivo máximo establecido en eltipo quebrantado no superaba los cinco (5) años, ajustado aquel tope a este guarismo, apartir <strong>de</strong>l mismo, conforme a las glosas que vienen <strong>de</strong> expresarse, <strong>de</strong>bió hacerse elincremento <strong>de</strong> la <strong>tercer</strong>a parte señalado por la ley en relación con el término en que <strong>de</strong>beentrar a operar en estos casos la prescripción <strong>de</strong> la acción penal, lo cual no hubiera dadolugar a <strong>de</strong>cretarla como en efecto se hizo en el criticado pronunciamiento.Recapitulando, las siguientes son las reglas que, a mi modo <strong>de</strong> ver, se hallan establecidasen el Art. 83 <strong>de</strong>l C. Penal en tratándose <strong>de</strong>l término <strong>de</strong> prescripción <strong>de</strong> la acción penal,cuando la conducta punible por la cual se proce<strong>de</strong> tiene fijada como sanción penaprivativa <strong>de</strong> la libertad:1. En el máximo <strong>de</strong>l término <strong>de</strong> la sanción fijada para el <strong>de</strong>lito en la disposición violada, sila pena exce<strong>de</strong> <strong>de</strong> cinco (5) años, pero no supera los veinte (20).2. De cinco (5) años, si el máximo <strong>de</strong> la pena legal es inferior a dicho monto.3. De veinte (20) años, cuando el tope punitivo legal supera el lapso en mención.48


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>4. De treinta (30) años, cuando se trata <strong>de</strong> los <strong>de</strong>litos <strong>de</strong> genocidio, <strong>de</strong>saparición y<strong>de</strong>splazamiento forzados, y tortura.5. De cinco (5) años, incrementados en una <strong>tercer</strong>a (1/3) parte, si el máximo <strong>de</strong> la penalegal es inferior al término inicialmente citado, cuando se trata <strong>de</strong> conducta punibleatribuida a servidor público en ejercicio <strong>de</strong> sus funciones, <strong>de</strong> su cargo, o con ocasión <strong>de</strong>ellos.6. En el evento anterior <strong>de</strong>l servidor público, en el máximo <strong>de</strong>l término <strong>de</strong> la sanción fijadapara el <strong>de</strong>lito en la disposición violada, aumentado en una <strong>tercer</strong>a (1/3) parte, si la penaexce<strong>de</strong> <strong>de</strong> cinco (5) años, pero no supera los veinte (20).7. En los lapsos indicados con antelación, incrementados en la mitad (1/2) para cadacaso, si la conducta punible se hubiese iniciado o consumado en el exterior.8. Y, por último, en cinco (5) años, cuando la conducta punible por la que se proce<strong>de</strong>tenga señalada pena no privativa <strong>de</strong> la libertad.PRESCRIPCION-Servidor público (Salvamento <strong>de</strong> voto)Dr. Jorge Luis Quintero MilanesCabe precisar que, para este asunto, el aludido <strong>de</strong>lito contemplaba como pena máximados (2) años <strong>de</strong> arresto, y según criterio <strong>de</strong> la mayoría se le <strong>de</strong>bía aumentar en 8 mesescon base en lo dispuesto en el inciso 5° <strong>de</strong>l artículo 83 <strong>de</strong>l C. P., es <strong>de</strong>cir, la <strong>tercer</strong>a parte,por tratarse <strong>de</strong> un servidor público en ejercicio <strong>de</strong> sus funciones, arrojando un término <strong>de</strong>treinta y dos (32) meses. Empero, como el plazo mínimo conforme a la ley para quepueda operar el fenómeno prescriptivo es <strong>de</strong> cinco (5) años, la Sala mayoritaria tuvo encuenta este último término para <strong>de</strong>cretar la prescripción <strong>de</strong> la mencionada conductapunible, consi<strong>de</strong>rando que antes <strong>de</strong> haber quedado en firme la resolución <strong>de</strong> acusación yahabía transcurrido dicho lapso.Estimo que en el caso <strong>de</strong> estudio, la Sala mayoritaria no <strong>de</strong>bió efectuar el incremento <strong>de</strong>que trata el inciso 5° <strong>de</strong>l artículo 83 <strong>de</strong>l C. P., sobre dos (2) años, sino sobre el monto <strong>de</strong>cinco (5) años, lo que daría un total <strong>de</strong> seis (6) años y ocho (8) meses, puesto que lacitada norma alu<strong>de</strong> a que el "término <strong>de</strong> prescripción se aumentará en una <strong>tercer</strong>a parte".Siendo ello así, no tendría cabida la <strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong> la extinción <strong>de</strong> la acción penal.Si se sigue la posición mayoritaria, ocurriría que respecto <strong>de</strong> los <strong>de</strong>litos con pena máximainferior a cinco (5) años, cometidos por un servidor público en ejercicio <strong>de</strong> sus funciones,en la fase instructiva prescribiría la acción penal en un tiempo igual a los puniblesperpetrados por un particular.A<strong>de</strong>más, se daría una inconsistencia cual es que la acción penal con relación a un <strong>de</strong>litocon pena privativa <strong>de</strong> la libertad, prescribiría en seis (6) años ocho (8) meses, tiemposuperior al contemplado para el ilícito <strong>de</strong> peculado culposo, como en este caso, queestablece una pena <strong>de</strong> arresto.PRESCRIPCION-Servidor público (Salvamento <strong>de</strong> voto)Dr. Alfredo Gómez Quintero(...)En el inciso 1º se establece una regla general respecto <strong>de</strong> los <strong>de</strong>litosque comportan pena privativa <strong>de</strong> libertad: "La acción penal prescribirá en un tiempo igualal máximo <strong>de</strong> la pena fijada en la ley", comprendida <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l concepto <strong>de</strong> pena máxima49


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>la conjugación <strong>de</strong> las causales sustanciales modificadoras <strong>de</strong> la punibilidad (inciso 4i<strong>de</strong>m).Sin embargo, esa regla apareja a renglón seguido (apenas separada por la coma quepreviamente exige la conjunción "pero", cuya acepción en este caso apunta a restringir elenunciado anterior) dos limitantes o excepciones a aquélla: en ningún caso pue<strong>de</strong> serinferior a cinco años ni exce<strong>de</strong>r <strong>de</strong> 20, salvo para los cuatro <strong>de</strong>litos relacionados en elinciso siguiente, lo que -en mi enten<strong>de</strong>r- lleva a concluir que hasta ahí el legislador haestablecido ya cuatro normas relativas a términos <strong>de</strong> prescripción: i) <strong>de</strong> 5 años cuando lapena máxima privativa <strong>de</strong> libertad es menor a esa cifra; ii) otra, igual al máximo <strong>de</strong> la penalegal cuando el tope <strong>de</strong> la sanción exce<strong>de</strong> <strong>de</strong> cinco años pero no supera los 20: iii) una <strong>de</strong>20 años cuando la sanción máxima exce<strong>de</strong> este monto; y iv) una <strong>de</strong> 30 años respecto <strong>de</strong>lgenocidio, la tortura, el <strong>de</strong>splazamiento y <strong>de</strong>saparición forzados.No obstante, en la misma norma, así como en otra posterior (art 86 ib.) se establecen másreglas, las que tienen en común que todas ellas <strong>de</strong>sbordan los parámetros fijados en lasya reseñadas, como suce<strong>de</strong> cuando el <strong>de</strong>lito se inicia o se consuma en el exterior, ocuando interrumpida por la firmeza <strong>de</strong> la acusación se cuenta <strong>de</strong> nuevo por la mitad, ocomo cuando es cometido por servidor público en ejercicio <strong>de</strong> sus funciones, <strong>de</strong> su cargoo con ocasión <strong>de</strong> ellos, siendo -justamente- esta última circunstancia la que hacepresencia en el caso bajo estudio y por en<strong>de</strong> generadora <strong>de</strong> la discusión, cuyacomprensión y alcance me distancian <strong>de</strong> la mayoría.No es factible <strong>de</strong>sconocer -y por ello pue<strong>de</strong> categóricamente afirmarse- que toda acciónpenal originada en cualquier <strong>de</strong>lito que tenga prevista pena privativa <strong>de</strong> libertad cuyomáximo no exceda <strong>de</strong> cinco años prescribe -como mínimo- en este lapso, pues no a otraconclusión conduce el articular la norma general con la excepción referidas al comienzo.Y si ello es así -como estoy convencido que lo es- poco o nada importa que la penamáxima sea <strong>de</strong> uno, dos, tres o cuatro años, como que basta concretar ésta con laaplicación <strong>de</strong> las circunstancias modificadoras <strong>de</strong> la punibilidad para que obtenido unresultado por <strong>de</strong>bajo <strong>de</strong> los cinco años ope lege se reajuste a este guarismo. Nótesecómo en este ejercicio en nada influye la calidad <strong>de</strong>l sujeto a quien se le atribuye lacomisión o participación en el <strong>de</strong>lito.Ahora bien, el problema se presenta cuando la conducta es atribuida a un servidor públicoen las condiciones <strong>de</strong>l inciso 5º, pues por razón <strong>de</strong> tal calidad el legislador quiso que eltérmino prescriptivo se extendiera en una <strong>tercer</strong>a parte, con lo cual -<strong>de</strong> <strong>de</strong>recho, a mijuicio- establece una marcada y significativa diferencia entre los términos <strong>de</strong> prescripción<strong>de</strong> la acción penal en los <strong>de</strong>litos cometidos por un particular o por un servidor público,pues <strong>de</strong> no, carecería <strong>de</strong> todo sentido la norma que regla el incremento, diferencia aquellaque por ninguna razón pue<strong>de</strong> el intérprete <strong>de</strong>sconocer, como lo hace quien da untratamiento similar a las dos personas.En ese contexto -y en ello radica el arco toral <strong>de</strong>l disenso- al aumento <strong>de</strong> la <strong>tercer</strong>a parteel legislador le ha seleccionado una posición, un instante o -si se quiere- un presupuesto,esto es, una condición respecto <strong>de</strong> la cual opere, que no es otra que el término <strong>de</strong>prescripción, tal como paladinamente lo precisa el dispositivo: "al servidor público que…eltérmino <strong>de</strong> prescripción se aumentará en una <strong>tercer</strong>a parte" (subrayo). La ley -como seobserva- para nada or<strong>de</strong>na modificar la pena, tal como ocurre igualmente cuando el <strong>de</strong>litose comete en el extranjero.No se aumenta la pena (como que ésta nunca se incrementa por la prescripción, sólo porrazón <strong>de</strong> las circunstancias modificadoras), porque la regla general ("prescribe en tiempoigual máximo <strong>de</strong> la pena") en los <strong>de</strong>litos con sanción máxima menor a 5 años ha perdidotoda aplicación, como que para ellos el término <strong>de</strong> prescripción es <strong>de</strong> cinco años,in<strong>de</strong>pendientemente -como se <strong>de</strong>jó enunciado- <strong>de</strong> que el tope sea <strong>de</strong> uno, dos, tres ocuatro años.50


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>Discrepo -respetuosamente, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> luego- <strong>de</strong>l proce<strong>de</strong>r <strong>de</strong> la mayoría <strong>de</strong> la Sala cuandoen el caso concreto elevó en una <strong>tercer</strong>a parte la pena máxima <strong>de</strong> dos años para totalizar32 meses, como que <strong>de</strong> esa forma se <strong>de</strong>satien<strong>de</strong> el querer <strong>de</strong> la ley, que no es otro -excúsese la insistencia- que incrementar el término <strong>de</strong> prescripción. Y si en esta direcciónse hubiese procedido el resultado serían los tradicionales 6 años y 8 meses que semanejaban como lapso <strong>de</strong> prescripción y la <strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong> extinción <strong>de</strong> la acción nohabría tenido cabida.Finalmente, no puedo compartir la tesis mayoritaria porque no comprendo cómo la acciónpenal originada en un <strong>de</strong>lito con sanción no privativa <strong>de</strong> libertad, como una violación <strong>de</strong>llugar <strong>de</strong> trabajo (art 191 CP) o la perturbación <strong>de</strong> una misa (ceremonia religiosa, art. 202),respecto <strong>de</strong> los cuales aquélla prescribe en 6 años 8 meses -como lo reconoce lamayoría- prescriba en más tiempo que la <strong>de</strong> un peculado culposo.Del mismo modo, no <strong>de</strong>ja <strong>de</strong> preocupar -en relación con punibles con pena máximainferior a 5 años- que durante la instrucción la acción penal generada en un <strong>de</strong>litocometido por servidor público en ejercicio <strong>de</strong>l cargo prescriba en un tiempo igual a laoriginada en la conducta <strong>de</strong> un particular. A la aplicación <strong>de</strong> ese rasero se llega por virtud<strong>de</strong> la aplicación <strong>de</strong>l pensamiento <strong>de</strong> la mayoría, tal como paladinamente lo muestra elcaso que originó esta disi<strong>de</strong>ncia. (...)MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOAuto CasaciónFECHA : 14/07/<strong>2004</strong>DECISION: Declara prescrita la acción penal. cesa todoprocedimientoPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Santa Rosa <strong>de</strong> ViterboPROCESADO: POLANIA MARTINEZ, MIGUEL FARID- FISCALDELEGADODELITOS: Peculado culposoPROCESO : 22379PUBLICADA: SiSalvamento <strong>de</strong> VotoSalvamento <strong>de</strong> VotoSalvamento <strong>de</strong> VotoSalvamento <strong>de</strong> VotoVéase también en InternetDR. ALFREDO GOMEZ QUINTERODR. HERMAN GALAN CASTELLANOSDR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESDR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción <strong>de</strong> autenticidad"En torno al tema <strong>de</strong> la traducción, el inciso final <strong>de</strong>l artículo 551 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong>Procedimiento Penal solo exige que se haga al castellano, si fuere el caso, sin agregarninguna formalidad especial o algún ritualismo riguroso. En ese or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> i<strong>de</strong>as la entregapor vía diplomática <strong>de</strong> los documentos que sirven <strong>de</strong> soporte a la petición <strong>de</strong> extradición,su revisión previa por parte <strong>de</strong> los Ministerios <strong>de</strong> Relaciones Exteriores y <strong>de</strong> Justicia y <strong>de</strong>lDerecho, y la evi<strong>de</strong>ncia física <strong>de</strong> que han sido traducidos al castellano, garantizan laacreditación formal <strong>de</strong> ese requisito legal"*.51


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>-------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ext. 11 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> 2001. M.P.,Dr. CARLOS EDUARDO MEJÍAESCOBAR.MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASAuto ExtradiciónFECHA : 21/07/<strong>2004</strong>DECISION: No repone el auto que negó unas pruebasREQUERIDO: JAIMES RODRIGUEZ, NOHORAPROCESO : 21804PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *DEMANDA DE CASACION-Su inadmisión no admite recurso/ DEMANDA DECASACION-Al momento <strong>de</strong> admitirla o inadmitirla se analiza la legitimidad o elinterés <strong>de</strong>l recurrente/ CASACION-Principio <strong>de</strong> prioridad/ CASACIONDISCRECIONAL-Su proce<strong>de</strong>ncia está más limitada que la común/ CASACION-ElArt. 51 <strong>de</strong>l Decreto 2651 <strong>de</strong> 1991 no está dirigido al campo penal1. La Sala venía consi<strong>de</strong>rando que en contra <strong>de</strong>l auto por medio <strong>de</strong>l cual se inadmitía la<strong>de</strong>manda <strong>de</strong> casación propuesta por la vía excepcional procedía el recurso <strong>de</strong> reposición.No obstante lo anterior, últimamente ese criterio ha variado para consi<strong>de</strong>rar que en contra<strong>de</strong> la <strong>de</strong>cisión que inadmite el libelo, bien éste tenga fundamento en la casación común oen la excepcional, no proce<strong>de</strong> ningún recurso.2. En relación con el argumento consistente en que al momento <strong>de</strong> la inadmisión no se<strong>de</strong>be efectuar un análisis sobre la legitimación o interés <strong>de</strong>l sujeto procesal que acu<strong>de</strong> alrecurso extraordinario, se tiene que no correspon<strong>de</strong> con la realidad, pues precisamenteese es uno <strong>de</strong> los aspectos que inci<strong>de</strong> en la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong> admitir o no el recurso, junto conla verificación <strong>de</strong> los requisitos <strong>de</strong> forma <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda estipulados en el artículo 212 <strong>de</strong>lestatuto procesal penal y, en los casos <strong>de</strong> la casación excepcional o <strong>de</strong> concesióndiscrecional, como en este caso, también la exposición seria y motivada <strong>de</strong> losargumentos legales en que se fundamenta para acce<strong>de</strong>r al medio <strong>de</strong> impugnaciónextraordinario.La interpretación <strong>de</strong>l impugnante resulta contraria, incluso, al mismo contenido <strong>de</strong>l artículo213 ibí<strong>de</strong>m, cuando indica que "Si el <strong>de</strong>mandante carece <strong>de</strong> interés o la <strong>de</strong>manda noreúne los requisitos se inadmitirá y se <strong>de</strong>volverá el expediente el <strong>de</strong>spacho <strong>de</strong> origen"(negrillas fuera <strong>de</strong> texto).3. Esta Corporación ha sostenido que el incumplimiento <strong>de</strong> este principio no acarreain<strong>de</strong>fectiblemente la inadmisión <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda*, salvo que, como ocurre en este caso, sehayan vulnerado otros principios o requisitos formales como la autonomía y la exposición<strong>de</strong> los cargos en forma clara y precisa.4. En relación con la petición <strong>de</strong>l recurrente fincada en que en tratándose <strong>de</strong> la casaciónexcepcional "no son tan extremadas las exigencias legislativas" y que en tal propósitoresulta aplicable la previsión contenida en el artículo 51 <strong>de</strong>l Decreto 2651 <strong>de</strong> 1991, quemorigeró los condicionamientos técnicos <strong>de</strong>l recurso, resulta oportuno precisar, sobre lo52


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>primero, que no se advierte trato discriminatorio favorable <strong>de</strong>l legislador para el acceso ala vía excepcional <strong>de</strong>l recurso extraordinario; por el contrario, ese carácter "excepcional"se traduce en que su proce<strong>de</strong>ncia sea más limitada que el <strong>de</strong> la casación común, tantoasí que su concesión es discrecional por esta Sala y está supeditada a que el recurrente<strong>de</strong>muestre que concurre cualquiera <strong>de</strong> los motivos indicados en el inciso <strong>tercer</strong>o <strong>de</strong>lartículo 205 <strong>de</strong>l estatuto procesal penal.De allí que, la afirmación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>fensor en el sentido <strong>de</strong> que una <strong>de</strong>manda formulada por lavía excepcional <strong>de</strong>be someterse a un estudio más laxo que cuando se examina unapresentada por la tradicional, por una parte, no consulta con su naturaleza y, por otra,tampoco refleja la realidad legal.6. En segundo lugar, en lo que atañe con la previsión contenida en el artículo 51 <strong>de</strong>lDecreto 2651 <strong>de</strong> 1991, por medio <strong>de</strong>l cual, como lo afirma el impugnante, se atemperó latécnica <strong>de</strong>l recurso, la Sala se remite a lo que en su momento se precisó sobre elparticular para colegir que no tiene aplicación en materia penal:"La Sala estima oportuno pronunciarse respecto a las normas sobre <strong>de</strong>scongestiónjudicial, toda vez que en el artículo 51 <strong>de</strong>l Decreto introduce algunas modificaciones alrecurso <strong>de</strong> casación, sin <strong>de</strong>cir expresamente la materia a la cual se refiere, lo que podríagenerar confusión.Sin embargo, existen suficientes elementos <strong>de</strong> juicio que permiten inferir que lasmodificaciones relacionadas con los requisitos <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda no están dirigidas al campopenal. Ellos son:a) El Decreto se ocupa <strong>de</strong> reglamentar la Conciliación, (<strong>de</strong> la cual excluye expresamentelos asuntos penales); el arbitramento; el aporte <strong>de</strong> pruebas por las partes haciendo másflexible las rigurosas normas <strong>de</strong>l Procedimiento civil, para darles la agilidad que tiene elsistema penal; las objeciones en los concordatos; y, la competencia <strong>de</strong> los Notarios paraa<strong>de</strong>lantar sucesiones. Es evi<strong>de</strong>nte que ninguna <strong>de</strong> estas modificaciones se refiere alprocedimiento penal.b) El artículo 51 está en el capítulo VII <strong>de</strong>nominado "Otras Disposiciones" en el cual, entrevarios temas, se autoriza la grabación <strong>de</strong> audiencias y diligencias, mecanismo que estáprevisto en el artículo 149 <strong>de</strong>l Procedimiento Penal vigente, lo que indica que el Decretose está refiriendo a los Códigos que no contienen esa previsión.c) El Gobierno Nacional, con el visto bueno <strong>de</strong> la Comisión Especial, el 25 <strong>de</strong> noviembre<strong>de</strong> 1991 expidió el Decreto 2651, y cinco días <strong>de</strong>spués, haciendo uso <strong>de</strong> las faculta<strong>de</strong>sotorgadas n el mismo artículo 5º., transitorio <strong>de</strong> la Constitución Nacional, expidió el nuevoCódigo <strong>de</strong> Procedimiento Penal, (<strong>de</strong>creto 2700), en el cual mantiene las exigenciasformales actualmente vigentes par las <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong> casación. En estas condiciones, eslógico enten<strong>de</strong>r que no tendría sentido introducir modificaciones sobre un tema, para unosdías <strong>de</strong>spués, cuando éstas aún no han empezado a regir, volver al sistema anterior, ymucho menos si se tiene en cuenta que <strong>de</strong> acuerdo con el artículo 62 <strong>de</strong>l Decreto <strong>de</strong><strong>de</strong>scongestión <strong>de</strong> los <strong>de</strong>spachos judiciales, éste se aplica a los recursos <strong>de</strong> casación quese interpongan a partir <strong>de</strong>l 10 <strong>de</strong> enero <strong>de</strong>l presente año, es <strong>de</strong>cir, sus normas seríanaplicables sólo por seis meses, no por 42 como dice en el artículo 2º., pues a partir <strong>de</strong>l 1º.<strong>de</strong> julio entra en vigencia el nuevo estatuto procesal.d) En cuanto al contenido <strong>de</strong>l artículo 51 <strong>de</strong>l Decreto 2651, se observa que en materiapenal no produciría <strong>de</strong>scongestión, sino todo lo contrario, pues eliminando la posibilidad<strong>de</strong> <strong>de</strong>sestimar las <strong>de</strong>mandas que no reúnan los requisitos formales, obligaría a quecualquier escrito fuera tomado como una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> casación sobre la cual se tendríaque hacer un trámite y un pronunciamiento <strong>de</strong> fondo inoficioso. Pero a<strong>de</strong>más, resultaríaostensible la inconstitucionalidad <strong>de</strong> ese artículo, pues pondría a la <strong>Corte</strong> en el trabajoabsurdo <strong>de</strong> perfeccionar la <strong>de</strong>manda y luego darse respuesta, <strong>de</strong>sbordando las faculta<strong>de</strong>sque le fueron otorgadas al Gobierno por la Constitución Nacional. (...)53


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>e) Sin perjuicio <strong>de</strong> lo que en materia civil y laboral se resuelva, esta Sala consi<strong>de</strong>ra queatendiendo a un interpretación sistemática <strong>de</strong>l Decreto 2651, a l finalidad que <strong>de</strong>beperseguir, y a las faculta<strong>de</strong>s que permitieron su expedición, el artículo no compren<strong>de</strong> elrecurso <strong>de</strong> casación en materia penal" .Aun cuando los argumentos expuestos procedieron frente al anterior estatuto procesal,nada obsta para que se aplique una intelección igual bajo la égida <strong>de</strong>l vigente, por laincompatibilidad <strong>de</strong> la preceptiva con el ámbito penal, y <strong>de</strong> ahí inferir que si bien el recursoextraordinario <strong>de</strong> casación no constituye una excepción a la prevalencia <strong>de</strong>l <strong>de</strong>rechosustancial sobre el formal (artículo 228 <strong>de</strong> la Constitución Política), no por ello pier<strong>de</strong> sunaturaleza <strong>de</strong> erigirse en un juicio técnico en procura <strong>de</strong> <strong>de</strong>mostrar la ilegalidad <strong>de</strong>l fallo.-----------------------------* Entre otros, radicación 17045, sentencia <strong>de</strong> fecha diciembre 11 <strong>de</strong> 2003; M.P. Dres. HermanGalán Castellanos y Jorge Aníbal Gómez Gallego.** Radicación 5206, sentencia <strong>de</strong> fecha enero 31 <strong>de</strong> 1992, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; en elmismo sentido véase radicación 9142, sentencia <strong>de</strong>l 21 <strong>de</strong> noviembre <strong>de</strong> 1995, M.P. doctor. JorgeE. Córdoba Poveda.MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONAuto CasaciónFECHA : 21/07/<strong>2004</strong>DECISION: No repone provi<strong>de</strong>ncia que inadmitió la <strong>de</strong>mandaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: BogotáPROCESADO: VIDALES SANDOVAL, URBANODELITOS: Frau<strong>de</strong> procesalPROCESO : 20527PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CASACION-Si lo que se preten<strong>de</strong> es <strong>de</strong>mostrar la ausencia <strong>de</strong> culpabilidad/ INDUBIO PRO REO-Técnica en casación/ INDICIO-Inferencia lógica1. De entrada equivocó la forma <strong>de</strong> plantear la proposición jurídica, pues en ellaclaramente evi<strong>de</strong>ncia que su interés era <strong>de</strong>mostrar la ausencia <strong>de</strong> culpabilidad <strong>de</strong>lprocesado, por esta razón entonces, como lo refiere el Procurador Delegado, lecorrespondía diseñar el ataque con miras a <strong>de</strong>clarar la atipicidad <strong>de</strong> la conducta, estadioanterior al juicio <strong>de</strong> reproche frente al cual permanente <strong>de</strong>dicó su discurso.2. Quien mediante el recurso extraordinario pretenda la aplicación <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> in dubiopro reo por la vía <strong>de</strong> la violación indirecta <strong>de</strong> la ley sustancial, le correspon<strong>de</strong> precisar enprimer lugar, en torno <strong>de</strong> qué asunto se cierne la dubitación, luego, porqué no es posibleeliminarla vista la actuación y finalmente, qué consecuencias concretas reporta lahesitación <strong>de</strong> cara a las conclusiones <strong>de</strong>l fallo.3. Si el reparo estaba dirigido a <strong>de</strong>mostrar vicios en la inferencia lógica <strong>de</strong> los indiciosformados a partir <strong>de</strong> las <strong>de</strong>claraciones <strong>de</strong> los allegados <strong>de</strong> la occisa, o frente al proceso<strong>de</strong> valoración conjunta <strong>de</strong> la prueba indirecta y los restantes elementos <strong>de</strong> juicio ,54


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>correspondía a<strong>de</strong>lantar estos reproches a través <strong>de</strong> un falso raciocinio, tarea que <strong>de</strong>s<strong>de</strong>luego no acometió el actor.MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONSentencia CasaciónFECHA : 21/07/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: MONROY, HUGO ELIECERDELITOS: HomicidioPROCESO : 18989PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CASACION-Inexequibilidad <strong>de</strong> las experesiones "ejecutoriadas" <strong>de</strong> la Ley 553 <strong>de</strong>2000/ FALSO RACIOCINIO-Regla <strong>de</strong> experiencia: Disponibilidad para pagarcréditos/ FALSO RACIOCINIO-Máximas <strong>de</strong> la experiencia/ FALSO JUICIO DEEXISTENCIA POR OMISION-No se tuvo en cuenta lo indicado en la <strong>de</strong>claración<strong>de</strong> renta/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ TITULO VALOR-Cheque:Su emisión no necesariamente prueba el pago <strong>de</strong> una <strong>de</strong>uda/ FALSORACIOCINIO-Regla <strong>de</strong> experiencia:Divulgación medios <strong>de</strong> comunicaciónpersonas <strong>de</strong>dicadas al narcotrafico/ CONTRATO DE MUTUO ONEROSO-Títulovalor <strong>de</strong>jado en garantía:Nombre <strong>de</strong>l beneficiario/ PRISION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo-Prevención general/ PRISION DOMICILIARIA-Análisis <strong>de</strong> lascaracterísticas familiares, laborales y sociales1. Para la Sala la inexequibilidad <strong>de</strong> las expresiones "ejecutoriadas" previstas en losartículos 1º <strong>de</strong> la ley 553 <strong>de</strong> 2000 y 205 -por unidad normativa- <strong>de</strong> la ley 600 <strong>de</strong> 2000,<strong>de</strong>clarada por la <strong>Corte</strong> Constitucional en su sentencia C-252 <strong>de</strong> 2001, no tiene inci<strong>de</strong>nciaen el trámite <strong>de</strong>l recurso <strong>de</strong> casación ni impi<strong>de</strong> su <strong>de</strong>cisión, en la medida que laimpugnación extraordinaria fue interpuesta y la <strong>de</strong>manda presentada <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> lostérminos señalados en la ley vigente, y los efectos <strong>de</strong> su inconstitucionalidad <strong>de</strong>benenten<strong>de</strong>rse hacia el futuro al no haberse dispuesto en ella otra cosa.2. En su <strong>de</strong>sarrollo se tiene como premisa la afirmación <strong>de</strong>l fallador, sobre la difícilsituación económica que atravesaba el acusado cuando acudió a solicitar el préstamo, lacual contrario a lo dicho por él <strong>de</strong>mostraba su imposibilidad para cancelarlo en el año <strong>de</strong>1992, si -a<strong>de</strong>más- se agregaba la existencia <strong>de</strong> varias obligaciones suyas pendientes <strong>de</strong>pago.Por esa razón, el tribunal transgre<strong>de</strong> la regla <strong>de</strong> la experiencia enunciada según la cuallos activos que una persona posea no son <strong>de</strong>mostrativos <strong>de</strong> que la misma tenga liqui<strong>de</strong>z,cuando <strong>de</strong>duce la capacidad <strong>de</strong> pago <strong>de</strong>l mencionado crédito <strong>de</strong> los títulos <strong>de</strong> propiedad<strong>de</strong> los bienes <strong>de</strong> la familia Cal<strong>de</strong>rón Brugués, pues era equivocado inferir que <strong>de</strong> laexistencia <strong>de</strong> los títulos hubiera tenido disponibilidad para pagar el crédito.En efecto, confun<strong>de</strong> el tribunal términos económicos claramente diferenciables alequiparar la capacidad <strong>de</strong> pago con el estado <strong>de</strong> liqui<strong>de</strong>z <strong>de</strong> una persona, pues mientras55


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>la primera se refiere a la capacidad económica que representada en sus bienes le permitepagar por la adquisición <strong>de</strong> bienes o servicios, la segunda se relaciona con la inmediatezcon que un bien pue<strong>de</strong> ser cambiado por dinero en efectivo -convertibilidad- o la tenencia<strong>de</strong> dinero.Por consiguiente, la capacidad económica representada en la tenencia <strong>de</strong> bienesinmuebles está vinculada con los activos fijos <strong>de</strong> la persona, pero <strong>de</strong> ella no pue<strong>de</strong><strong>de</strong>ducirse que la misma tenga liqui<strong>de</strong>z para pagar en dinero, si aquellos -a<strong>de</strong>más- no sonfácilmente convertibles en dinero.3. La Sala observa que las máximas <strong>de</strong> la experiencia en su carácter <strong>de</strong> tesis hipotéticaspor su contenido, <strong>de</strong> las cuales se esperan que produzcan consecuencias en presencia<strong>de</strong> <strong>de</strong>terminados presupuestos, se construyen sobre hechos y no sobre juiciossensoriales, cuya cualidad es su repetición frente a los mismos fenómenos bajo<strong>de</strong>terminadas condiciones.Las reglas <strong>de</strong> la experiencia al <strong>de</strong>rivarse <strong>de</strong> las relaciones vitales son innumerables, <strong>de</strong>modo que su vali<strong>de</strong>z no <strong>de</strong>pen<strong>de</strong> <strong>de</strong> cuál <strong>de</strong> ellas se acoja, sino <strong>de</strong> aquella que más seajuste al hecho a la manera <strong>de</strong> premisa mayor para ofrecer una explicación razonable apartir <strong>de</strong> otro hecho, el cual opera en condición <strong>de</strong> indicador.4. Asiste la razón a la casacionista, porque al tratarse <strong>de</strong> documentos públicos en loscuales la persona esta obligada a relacionar los bienes -patrimonio- y las rentas que en elaño fiscal inmediatamente anterior a la <strong>de</strong>claración tenía, adquirió, vendió y percibió porcualquier concepto, la cual ha <strong>de</strong> presumirse veraz, el tribunal al omitirlas <strong>de</strong>jó <strong>de</strong> apreciarlo que ellas reflejaban respecto <strong>de</strong> la situación económica <strong>de</strong>l inculpado, pues los activosfijos y los ingresos <strong>de</strong>clarados no correspon<strong>de</strong>n con lo que sostuvo en el proceso....La omisión <strong>de</strong>nunciada es relevante para modificar el sentido <strong>de</strong>l fallo, pues las<strong>de</strong>claraciones <strong>de</strong> renta <strong>de</strong>svirtúan las manifestaciones <strong>de</strong>l inculpado relacionadas con elvalor que obtuvo por la venta <strong>de</strong> la maquinaria y <strong>de</strong> que con su producto canceló elsupuesto préstamo, tesis principal sobre la cual el tribunal sustenta su absolución.5. Le era imperativo acreditar la existencia material en el proceso <strong>de</strong>l medio con el cual seprueba el hecho indicador, luego <strong>de</strong>mostrar la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> su aducción, <strong>de</strong>spués señalarqué se establece con él e indicar su mérito persuasivo, para finalmente realizar el proceso<strong>de</strong> inferencia lógica, mostrar el indicio y asignarle el valor probatorio que correspondaconforme a los principios <strong>de</strong> la sana crítica.6. Siendo el cheque por su naturaleza una or<strong>de</strong>n escrita e incondicional <strong>de</strong> pago queobliga al girado, teniendo como opción el beneficiario que <strong>de</strong>jó operar la caducidad y laprescripción alternativas judiciales para su cobro, la inferencia posible <strong>de</strong> su hallazgo enesas condiciones era <strong>de</strong> que el valor representado en él no había sido pagado.Cualquiera otra hipótesis frente a ese instrumento negociable que no presentabaanotación ni sello alguno en su anverso, constituye distorsión <strong>de</strong>l contenido material <strong>de</strong>esa prueba, advirtiendo como lo anota el señor Procurador Delegado que la afirmaciónque hace el tribunal en la sentencia <strong>de</strong> que el mismo prueba el pago, se contradice con loque el acusado y Giraldo López expusieron en sus versiones, cuando dijeron que elmismo había sido emitido en garantía <strong>de</strong>l préstamo.7. El tribunal incurrió en el error reprochado en la <strong>de</strong>manda, pues no era posible afirmarque por haberse iniciado formalmente la investigación penal a Miguel Rodríguez Orejuelaen 1995, solo hasta este año fueron conocidas sus activida<strong>de</strong>s relacionadas con elnarcotráfico, ya que este había admitido en su injurada -cuya copia fue incorporada alproceso- hallarse en la clan<strong>de</strong>stinidad <strong>de</strong>s<strong>de</strong> antes <strong>de</strong> 1990, la cual vivió con mayor rigor<strong>de</strong>bido a la persecución <strong>de</strong>satada por Pablo Escobar y luego por la labor emprendida porel Bloque <strong>de</strong> Búsqueda en pos <strong>de</strong> su captura.56


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>Esas circunstancias ampliamente conocidas por la ciudadanía a través <strong>de</strong> los medios <strong>de</strong>comunicación por la divulgación que se hacía <strong>de</strong> las mismas, en las que se hablaba <strong>de</strong> loshermanos Rodríguez Orejuela y <strong>de</strong> la existencia <strong>de</strong>l cartel <strong>de</strong> Cali, fueron <strong>de</strong>sconocidaspor el fallador....La condición <strong>de</strong> abogado <strong>de</strong>l inculpado, su <strong>de</strong>dicación a la aca<strong>de</strong>mia y sus estrechosvínculos con la clase política <strong>de</strong>l país, lo colocaban en situación <strong>de</strong> conocer la <strong>de</strong>dicación<strong>de</strong> los Rodríguez Orejuela al narcotráfico, sin que fuese suficiente acudir a la negación <strong>de</strong>CALDERÓN y <strong>de</strong>l propio Miguel para concluir en la supuesta in<strong>de</strong>mostrabilidad <strong>de</strong> eseconocimiento, pasando por alto la amistad que <strong>de</strong> tiempo atrás el acusado mantenía conGiraldo López y <strong>de</strong> que este fungía <strong>de</strong> emisario o relacionista <strong>de</strong> aquellos.Al <strong>de</strong>sconocer el tribunal la prueba documental que le permitía concluir que por elconocimiento público <strong>de</strong> las activida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> los Rodríguez Orejuela (...) sabía quiénes eranellos <strong>de</strong>s<strong>de</strong> antes <strong>de</strong> 1995, el cargo prospera por ser clara la violación <strong>de</strong> la máxima <strong>de</strong> laexperiencia <strong>de</strong>nunciada.8. En el giro normal <strong>de</strong> un contrato <strong>de</strong> mutuo oneroso pactado directamente entre dospersonas o surgido <strong>de</strong> la relación que se establece a través <strong>de</strong> un <strong>tercer</strong>o, lo usual es quese le suministre el nombre <strong>de</strong>l beneficiario con sus apellidos a quien expi<strong>de</strong> el título valoren garantía <strong>de</strong>l mismo, a menos que se estableciera no lo conoce....Des<strong>de</strong> esta perspectiva no es correcta la regla <strong>de</strong> la experiencia acogida por el tribunal,porque si en la sentencia se parte <strong>de</strong> la amistad <strong>de</strong> Giraldo López con el inculpado, <strong>de</strong> lamanifestación <strong>de</strong> no po<strong>de</strong>rle ayudar pero que lo haría a través <strong>de</strong> un <strong>tercer</strong>o y <strong>de</strong> laobtención no <strong>de</strong> uno sino <strong>de</strong> sucesivos préstamos que se le iban otorgando una vezcancelaba el anterior, era inadmisible concluir que por el apremio en la consecución <strong>de</strong>ldinero le solicitara al periodista informarle quién era su otorgante.Por el contrario, lo que indica la emisión <strong>de</strong>l cheque sin completar el segundo apellido <strong>de</strong>su beneficiario, es que CALDERÓN BRUGUÉS sabía que esa persona era MiguelRodríguez Orejuela y por eso lo elaboró <strong>de</strong> esa manera, ya que si Giraldo López hubiesequerido ocultarle su i<strong>de</strong>ntidad le habría pedido girarlo al portador.9. Se le negará la concesión <strong>de</strong> la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38 <strong>de</strong> la ley599 <strong>de</strong> 2000 no empece encontrar que se cumple con el primer requisito <strong>de</strong>l preceptocitado, referido a la pena prevista para el <strong>de</strong>lito, en cuanto que se estima que la gravedady nocividad social <strong>de</strong> la conducta no pue<strong>de</strong>n minimizarse, así como tampoco la condición<strong>de</strong> hombre público <strong>de</strong> CALDERÓN BRUGUÉS reconocida para la época <strong>de</strong> los hechos,cuando acababa <strong>de</strong> cesar en su función <strong>de</strong> miembro <strong>de</strong> la Comisión Especial Legislativa ypara tiempo <strong>de</strong>spués convertirse en Registrador Nacional <strong>de</strong>l Estado Civil, en la medidaen que ellas son circunstancias que en consi<strong>de</strong>ración a los principios <strong>de</strong> prevencióngeneral y <strong>de</strong> prevención especial imponen obrar con la mayor rigurosidad posible y seoponen a que por su actual condición personal, laboral, familiar o social y laboral puedaacce<strong>de</strong>rse a su otorgamiento, pues no existe certeza <strong>de</strong> que no eludirá el cumplimiento <strong>de</strong>la pena o que con ella no colocará en riesgo a la comunidad.En efecto, no hay duda que en el caso <strong>de</strong> autos se impone el agotamiento o cumplimiento<strong>de</strong> la sanción, en aras -como se dijo atrás- a satisfacer o a materializar uno <strong>de</strong> los fines<strong>de</strong> ésta, como es la prevención general, alre<strong>de</strong>dor <strong>de</strong> la cual ha dicho la jurispru<strong>de</strong>ncia:"Igual cosa ocurre con la función <strong>de</strong> "prevención general", a través <strong>de</strong> la cual se advierte ala sociedad <strong>de</strong> las consecuencias reales que pue<strong>de</strong> soportar cualquiera que incurra enuna conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido a proteger la sociedadmediante la amenaza a los individuos que la componen. Porque el or<strong>de</strong>n jurídico es unsistema que opera bajo la fórmula acción-reacción, supuesto- consecuencia jurídica. Ese57


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>fin <strong>de</strong> "prevención general" es igualmente apreciable tanto para la <strong>de</strong>terminación judicial<strong>de</strong> la pena como para el cumplimiento <strong>de</strong> la misma, pues se previene no solo por laimposición <strong>de</strong> la sanción, sino y sobretodo, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la certeza, la ejemplarización y lamotivación negativa que ella genera (efecto disuasivo), así como <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el afianzamiento<strong>de</strong>l or<strong>de</strong>n jurídico (fin <strong>de</strong> prevención general positiva)". (MP Dr Carlos E. Mejía E. Nov 28/01. Rad 18285)10. No es <strong>de</strong> extrañar que en punto a la valoración <strong>de</strong> los elementos subjetivos queimpone el dispositivo se haga referencia <strong>de</strong> alguna manera a la conducta en sí, porque sibien es cierto que el análisis <strong>de</strong> las exigencias legales para conce<strong>de</strong>r la sustituciónapuntan en esencia, o giran alre<strong>de</strong>dor <strong>de</strong> referentes personales por encima <strong>de</strong> losmateriales ("<strong>de</strong>sempeño personal, laboral, familiar o social"), no lo es menos que -comoya se a<strong>de</strong>lantó- la actitud <strong>de</strong> un individuo se refleja en sus manifestaciones, en sus actos,y -en fin- en todas aquellas activida<strong>de</strong>s que por <strong>de</strong>ntro o por fuera <strong>de</strong> la ley <strong>de</strong>sarrolle alinterior <strong>de</strong> la comunidad <strong>de</strong> la cual forma parte.Ahora bien, en torno a la valoración <strong>de</strong>l <strong>de</strong>sempeño personal, laboral, familiar y social <strong>de</strong>lsentenciado ha <strong>de</strong> advertirse que si bien es cierto que no registra antece<strong>de</strong>ntes penales, yque a su vez -por lo que se tiene noticia- ha <strong>de</strong>sarrollado conducta a<strong>de</strong>cuada conposterioridad a la comisión <strong>de</strong>l ilícito, tal situación (per se) no amerita que sucomportamiento sea valorable como mo<strong>de</strong>lo a emular, como en cambio sí es <strong>de</strong>stacable -aunque con efecto negativo- el que hubiera preferido la vía fácil <strong>de</strong> la obtención <strong>de</strong> dineroproveniente <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s <strong>de</strong>lictivas <strong>de</strong> gran calado social, máxime cuando pocos mesesantes había tenido participación activa en la preparación <strong>de</strong> proyectos <strong>de</strong> ley que,justamente, se encauzaban a combatir esa especie <strong>de</strong> <strong>de</strong>lincuencia.De otra parte, ha <strong>de</strong> resaltarse que la forma <strong>de</strong> comisión <strong>de</strong>l hecho punible no pue<strong>de</strong>enten<strong>de</strong>rse o valorarse como una situación alejada <strong>de</strong>l examen <strong>de</strong>l <strong>de</strong>sempeño o <strong>de</strong>lcomportamiento personal y social <strong>de</strong> un individuo, pues al fin y al cabo los mediosutilizados, las maniobras <strong>de</strong> ocultamiento <strong>de</strong> la conducta, la selección en este caso <strong>de</strong> unpersonaje allegado a la fuente <strong>de</strong>l ilícito dinero (el periodista con<strong>de</strong>nado), en fin, lascircunstancias <strong>de</strong> tiempo y modo que se escogieron para la perpetración <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito, no soncosa diferente a la fiel fotografía <strong>de</strong> la forma <strong>de</strong> ser <strong>de</strong>l sujeto, condiciones todas éstasque con un alcance adverso se predican <strong>de</strong>l aquí con<strong>de</strong>nado.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROSentencia CasaciónFECHA : 21/07/<strong>2004</strong>DECISION: Si casa, con<strong>de</strong>na, niega el subrogado, or<strong>de</strong>na capturaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: CALDERON BRUGUES, JAIMEDELITOS: Enriquecimiento ilícito <strong>de</strong> particularPROCESO : 17712PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *58


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas/ INTERCEPTACION DECOMUNICACIONES-Autorización judicial: Aprobación <strong>de</strong> la Dirección Nacional <strong>de</strong>Fiscalías1. El error <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho por falso juicio <strong>de</strong> legalidad en la apreciación probatoria, sepresenta cuando el juzgador al establecer la existencia jurídica <strong>de</strong> un <strong>de</strong>terminado medio,lo acepta y le confiere vali<strong>de</strong>z por consi<strong>de</strong>rar que reúne los requisitos <strong>de</strong> incorporación alproceso, no obstante haber sido aportada con violación <strong>de</strong> las formalida<strong>de</strong>s legales parasu aducción (siendo este el caso que el censor <strong>de</strong>nuncia), o la rechaza porque a pesar <strong>de</strong>estar reunidos consi<strong>de</strong>ra que no las cumple.Compete por tanto al censor, en el primer evento <strong>de</strong>mostrar que el vicio que pone <strong>de</strong>presente, no correspon<strong>de</strong> a una irritualidad intrascen<strong>de</strong>nte sino que precisamente por elcarácter sustancial <strong>de</strong>l yerro se compromete seriamente la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> la prueba al extremo<strong>de</strong> impedir su apreciación por el juzgador, y que su exclusión <strong>de</strong>l proceso da lugar amodificar los supuestos fácticos en que se sustentó el fallo, o la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong>l <strong>de</strong>rechoen sentido sustancialmente distinto, opuesto y favorable, a la contenida en su parteresolutiva.Dichos aspectos le imponen al <strong>de</strong>mandante realizar un nuevo análisis <strong>de</strong>l acervoprobatorio en cuya pon<strong>de</strong>ración se excluyan las pruebas ilegalmente allegadas ovaloradas, en confrontación con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, todo elloen or<strong>de</strong>n a hacer evi<strong>de</strong>nte la falta <strong>de</strong> aplicación o la aplicación in<strong>de</strong>bida <strong>de</strong> un concretoprecepto <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho sustancial, pues es la <strong>de</strong>mostración <strong>de</strong> la violación <strong>de</strong> la ley a través<strong>de</strong> la errada apreciación probatoria, la finalidad <strong>de</strong> este motivo <strong>de</strong> casación.2. Es cierto, como se alu<strong>de</strong> por el casacionista, que el artículo 351 <strong>de</strong>l hoy <strong>de</strong>rogadoCódigo <strong>de</strong> Procedimiento Penal <strong>de</strong> 1991 establecía que la <strong>de</strong>cisión judicial <strong>de</strong> interceptary grabar comunicaciones telefónicas y similares <strong>de</strong>bía ser aprobada por la DirecciónNacional <strong>de</strong> Fiscalías, en los siguientes términos:"El funcionario judicial podrá or<strong>de</strong>nar, con el único objeto <strong>de</strong> buscar pruebas judiciales,que se intercepten mediante grabación magnetofónica las comunicaciones telefónicas,radiotelefónicas y similares, que se hagan o reciban y que se agreguen al expediente lasgrabaciones que tengan interés para los fines <strong>de</strong>l proceso. Cuando se trate <strong>de</strong>interceptación durante la etapa <strong>de</strong> investigación, la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>be ser aprobada por laDirección Nacional <strong>de</strong> Fiscalías. En todo caso, la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>berá fundamentarse porescrito. Las personas que participen en estas diligencias se obligan a guardar la <strong>de</strong>bidareserva."Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones <strong>de</strong>l <strong>de</strong>fensor."El funcionario dispondrá la práctica <strong>de</strong> las pruebas necesarias para i<strong>de</strong>ntificar a laspersonas entre quienes se hubiere realizado la comunicación telefónica llevada al procesoen grabación."Tales grabaciones se trasladarán al expediente, por medio <strong>de</strong> escrito certificado por elrespectivo funcionario" (se <strong>de</strong>staca)....Al efecto <strong>de</strong>be connotarse que la norma en comento, artículo 351 <strong>de</strong>l Decreto 2700 <strong>de</strong>1991, no tiene otra finalidad que la <strong>de</strong> dar <strong>de</strong>sarrollo al precepto contenido en el artículo15 Superior, según el cual, la correspon<strong>de</strong>ncia y <strong>de</strong>más formas <strong>de</strong> comunicación privadason inviolables, sólo pue<strong>de</strong>n ser interceptadas o registradas mediante or<strong>de</strong>n judicial, enlos casos y con las formalida<strong>de</strong>s que establezca la ley.59


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>Esto significa, para que las comunicaciones privadas puedan ser interceptadas, serequiere que se cumplan tres condiciones: la primera, que exista or<strong>de</strong>n judicial; lasegunda, que exista una ley en la que se contemple la medida y; la última, que secumplan las formalida<strong>de</strong>s fijadas en ella.Debe <strong>de</strong>stacarse, que estas grabaciones magnetofónicas fueron or<strong>de</strong>nadas por autoridadjudicial competente, en este caso la Fiscalía <strong>de</strong> la Unidad <strong>de</strong> Reacción Inmediata conse<strong>de</strong> en Bucaramanga, mediante provi<strong>de</strong>ncia escrita, la que fue incorporada al proceso enoriginal, emitida con fundamento legal, esto es "con el único fin <strong>de</strong> buscar pruebasjudiciales" y realizada <strong>de</strong> manera técnica con la <strong>de</strong>bida i<strong>de</strong>ntificación <strong>de</strong> los interlocutores(fls. 30 y ss. cno. 1), por lo que no cabe duda que se cumplieron a cabalidad los aspectossustanciales.La exigencia normativa <strong>de</strong> que "la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>be ser aprobada por la Dirección Nacional<strong>de</strong> Fiscalías", acor<strong>de</strong> como constitucionalmente se halla estructurado el sistema judicialcolombiano, no resulta ser sustancial, en la medida en que el Constituyente confió <strong>de</strong>manera privativa a los jueces y fiscales, como funcionarios encargados <strong>de</strong> administrarjusticia, la tarea <strong>de</strong> or<strong>de</strong>nar la interceptación <strong>de</strong> comunicaciones o el registro <strong>de</strong>correspon<strong>de</strong>ncia, lo cual, a términos <strong>de</strong>l Tribunal Constitucional "implica una clara yterminante exclusión <strong>de</strong> la autoridad administrativa" (cfr. sentencia C-657/96).Lo dicho resulta aún más manifiesto, si se da en consi<strong>de</strong>rar que cuando la normainvocada por el censor autoriza a la Dirección Nacional <strong>de</strong> Fiscalías para que apruebe lainterceptación <strong>de</strong> comunicaciones telefónicas, no pue<strong>de</strong> interpretarse <strong>de</strong> manera distinta aun simple control <strong>de</strong> jerárquico <strong>de</strong> carácter administrativo mas no judicial, toda vez quecuando los fiscales adoptan dicho tipo <strong>de</strong> medidas, "su actividad se ampara en el principio<strong>de</strong> autonomía que los in<strong>de</strong>pendiza <strong>de</strong> cualquier control <strong>de</strong> tutela por parte <strong>de</strong>l FiscalGeneral o <strong>de</strong> sus superiores inmediatos" en tanto actúan como verda<strong>de</strong>ros jueces y, poren<strong>de</strong>, les son aplicables los artículos 228 y 230 <strong>de</strong> la Carta, que consagran lain<strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia y autonomía <strong>de</strong> los jueces, quienes en sus provi<strong>de</strong>ncias, solamente estánsometidos al imperio <strong>de</strong> la ley, conforme ha sido expuesto por el Juez Constitucional (cfr.C-1643/00).Siendo ello así, si "no le está permitido al Fiscal General <strong>de</strong> la Nación, como a ningún otrofuncionario <strong>de</strong> la Fiscalía, injerir en las <strong>de</strong>cisiones que <strong>de</strong>ban adoptar los <strong>de</strong>más fiscalesen <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> la actividad investigativa y acusadora, ni señalarles criterios relacionadoscon la forma como <strong>de</strong>ben resolver los casos a su cargo, ni cómo <strong>de</strong>ben interpretar la ley,pues se atentaría contra los principios <strong>de</strong> in<strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia y autonomía funcional <strong>de</strong>l fiscal"(se <strong>de</strong>staca) (Cfr. C-558/94), resulta claro que la exigencia legal a que hace referencia elcensor, contenida en el artículo 351 <strong>de</strong>l Decreto 2700 <strong>de</strong> 1991, no pue<strong>de</strong> ser interpretada<strong>de</strong> manera distinta a un simple control <strong>de</strong> índole administrativo para efectos <strong>de</strong> llevareventualmente un registro <strong>de</strong> dichas activida<strong>de</strong>s, o, <strong>de</strong> ser el caso, brindar los apoyoslogísticos que resulten indispensables para el cabal cumplimiento <strong>de</strong> la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>lfuncionario, y no, como al parecer se entien<strong>de</strong> por el <strong>de</strong>mandante, ejercer unaintervención <strong>de</strong> un funcionario superior en las <strong>de</strong>cisiones que han <strong>de</strong> adoptarseautónomamente en los procesos que a<strong>de</strong>lanta cada uno <strong>de</strong> los fiscales.Dicho entendimiento resulta todavía más plausible, si se da en consi<strong>de</strong>rar que el artículo301 <strong>de</strong> la Ley 600 <strong>de</strong> 2000, previó tan sólo que "cuando se trate <strong>de</strong> interceptación durantela etapa <strong>de</strong> la investigación la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>be ser remitida <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> las veinticuatro (24)horas siguientes a la Dirección Nacional <strong>de</strong> Fiscalías", sin que estableciera la necesidad<strong>de</strong> la aprobación <strong>de</strong> la medida por parte <strong>de</strong> dicho organismo, o consecuencia alguna parala vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> la prueba o <strong>de</strong> la actuación en que ésta se practique, en el evento <strong>de</strong> noproce<strong>de</strong>rse conforme allí se dispone.60


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLASentencia CasaciónFECHA : 21/07/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: BucaramangaPROCESADO: FORERO ACEVEDO, JAVIER ENRIQUEDELITOS: Concierto para <strong>de</strong>linquir-narcotráficoPROCESO : 19819PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *SENTENCIA-Presupuestos para con<strong>de</strong>nar/ PREVARICATO POR ACCION-Interpretación <strong>de</strong> la ley1. Conforme al inciso 2° <strong>de</strong>l artículo 232 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal, para proferirsentencia con<strong>de</strong>natoria es preciso que concurra prueba que conduzca a la certeza <strong>de</strong> laconducta punible y <strong>de</strong> la responsabilidad <strong>de</strong>l procesado, exigencias que comportan, <strong>de</strong>s<strong>de</strong>luego la eliminación <strong>de</strong> toda duda racional.2. El tipo penal se configura cuando el servidor público en ejercicio <strong>de</strong> sus funcionesprofiere resolución o dictamen manifiestamente contrario a la norma que regula el asunto,anteponiendo para ello su capricho al criterio <strong>de</strong> la ley, vulnerando <strong>de</strong> esta manera elor<strong>de</strong>namiento jurídico y, por en<strong>de</strong>, la administración pública.Es imprescindible, entonces, para la verificación <strong>de</strong> la tipicidad <strong>de</strong> la conducta y larelevancia jurídico social que el funcionario judicial confronte el contenido <strong>de</strong> laprovi<strong>de</strong>ncia con la norma que regula el caso, teniendo en cuenta la prueba militante en elproceso y, en general, las circunstancias que ro<strong>de</strong>aban al procesado al momento <strong>de</strong><strong>de</strong>cidir, vale <strong>de</strong>cir, si conocía la ilegalidad <strong>de</strong> su proce<strong>de</strong>r y si cometió libremente laconducta prohibida, con el fin <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminar si su actuar fue manifiestamente contrario ala ley; sin embargo, si la disparidad entre la <strong>de</strong>cisión y la norma se afianzó en una posturainterpretativa <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho o <strong>de</strong>rivada <strong>de</strong> una apreciación autónoma e in<strong>de</strong>pendiente <strong>de</strong> laspruebas carecería <strong>de</strong> relevancia jurídico penal.En tal sentido lo ha señalado la Sala <strong>de</strong> Casación Penal, en prece<strong>de</strong>nte que por oportunoal caso se precisa recordar:"Los jueces <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la órbita <strong>de</strong> sus competencias, son autónomos e in<strong>de</strong>pendientes, yen sus provi<strong>de</strong>ncias, tal como lo previene el artículo 230 <strong>de</strong> la constitución política "soloestán sometidos al imperio <strong>de</strong> la ley", principio elevado a la categoría superior <strong>de</strong> la carta<strong>de</strong> 1.991 y que impone un límite a las actuaciones válidas <strong>de</strong>l funcionario judicial en todoestado social <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho con la soberanía popular, como el colombiano.""Cuando en ejercicio <strong>de</strong> la función <strong>de</strong> administrar justicia el juez interpreta la ley,evaluando los elementos <strong>de</strong> juicio aportados al proceso y siguiendo su criterio, no pue<strong>de</strong>configurarse quebrantamiento alguno <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>n jurídico. Y, si <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> esta funciónesencialmente dialéctica, sujeta a modificaciones, producto entre otros factores, <strong>de</strong> loscambios sociales y doctrinales, el funcionario se equivoca, no por ello incurre enprevaricato…"61


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>"La jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong>, a propósito <strong>de</strong>l tema, ha sido copiosa en señalar quecuando se imputa a un funcionario el <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> prevaricato, no es necesario examinar si lainterpretación dada por él a las normas que le sirvieron <strong>de</strong> sustento a sus proveídos fuecorrectamente aplicada <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el punto <strong>de</strong> vista <strong>de</strong> la certeza jurídica, pues lo que hay queindagar es si el funcionario emite provi<strong>de</strong>ncias cuya ilegalidad es manifiesta, o si conculcaarbitrariamente el <strong>de</strong>recho ajeno, o si mañosamente hace <strong>de</strong>cir a la ley lo que ella noexpresa; asímismo, que si el sentido literal <strong>de</strong> la norma y la específica finalidad <strong>de</strong> untexto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusaredacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar <strong>de</strong> uncomportamiento manifiestamente ilegal; no basta una interpretación normativa diversa <strong>de</strong>la predominante para concluir que se está frente al <strong>de</strong>lito; y no constituye prevaricato lainterpretación <strong>de</strong>safortunada <strong>de</strong> las normas ni el <strong>de</strong>sacierto <strong>de</strong> una <strong>de</strong>terminación, pues el<strong>de</strong>lito implica la existencia objetiva <strong>de</strong> un texto abiertamente opuesto a lo or<strong>de</strong>nado oautorizado por la ley.""…basta que la <strong>de</strong>cisión se apoye en criterios lógicos y razonablemente admisibles, así ala postre no merezca el respaldo <strong>de</strong> la mayoría o sea <strong>de</strong>sestimada como verdad objetiva,como viene en precisar la Sala en sostener que "…la tipicidad <strong>de</strong> la conducta no sesatisface con la simple expedición <strong>de</strong> un pronunciamiento errado porque el tipo <strong>de</strong>lartículo 149 <strong>de</strong>l Código Penal exige como elemento normativo que aquella contradicciónentre los <strong>de</strong>mandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o <strong>de</strong> tal grado ostensibleque se muestre <strong>de</strong> bulto con la sola comparación <strong>de</strong> la norma que <strong>de</strong>bía aplicar."*El 13 <strong>de</strong> agosto <strong>de</strong> 2003, la Sala señaló:"Se concluye, entonces, que para que el acto, la <strong>de</strong>cisión o el concepto <strong>de</strong>l funcionariopúblico sea manifiestamente contrario a la ley, <strong>de</strong>be reflejar su oposición al mandatojurídico en forma clara y abierta revelándose objetivamente que es el producto <strong>de</strong>l simplecapricho, <strong>de</strong> la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia <strong>de</strong> sustentofáctico y jurídico, el <strong>de</strong>sconocimiento burdo y mal intencionado <strong>de</strong>l marco normativo…"**...El ejercicio dialéctico llevado a cabo por el Juez 3° Civil <strong>de</strong>l Circuito <strong>de</strong> Buenaventura paraarribar a las conclusiones referidas, se soportaron en la interpretación <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namientojurídico y en la pon<strong>de</strong>ración <strong>de</strong>l material probatorio haciendo acopio <strong>de</strong> los criteriosestablecidos por el artículo 187 <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento procesal civil, <strong>de</strong>l siguiente tenor: "Laspruebas <strong>de</strong>berán ser apreciadas en conjunto, <strong>de</strong> acuerdo con las reglas <strong>de</strong> la sana crítica,sin perjuicio <strong>de</strong> las solemnida<strong>de</strong>s prescritas en la ley sustancial para la existencia ovali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> ciertos actos.",...Es obvio, entonces, que al aportarse como anexo en la contestación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda unformato <strong>de</strong> la usanza <strong>de</strong>l Banco Popular y en su anverso presentar los sellos <strong>de</strong> laentidad bancaria, a la vez, que el <strong>de</strong>mandado, a través <strong>de</strong> apo<strong>de</strong>rado, aseguraba quehabía cancelado el canon correspondiente al mes <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> 1997, el procesadoprocediera a escuchar a la parte <strong>de</strong>mandada, pues la prueba hasta ese momentoincorporada, permitía aceptar la contestación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda. No otra interpretaciónpodría asumirse <strong>de</strong>l análisis efectuado por el juez CANCINO al reiterar el convencimiento<strong>de</strong>l pago <strong>de</strong>l arrendamiento correspondiente al mes <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> 1997, sin que searelevante para este proceso que se comparta o no la <strong>de</strong>cisión o que haya sido equivocadao acertada, en tal sentido lo ha señalado la jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la Sala:"El <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> prevaricato no se tipifica por la ocurrencia <strong>de</strong> una simple equivocaciónvalorativa <strong>de</strong> las pruebas ni por la interpretación infortunada <strong>de</strong> unas normas, comotampoco pue<strong>de</strong> proyectarse en el acierto o <strong>de</strong>sacierto <strong>de</strong> la <strong>de</strong>terminación que seinvestiga, tema restringido al estudio y <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong> las instancias, constituyendo laverda<strong>de</strong>ra esencia <strong>de</strong>l tipo <strong>de</strong> prevaricato activo tanto la ocurrencia <strong>de</strong> un actuar malicioso<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l cual el sujeto agente se aparta <strong>de</strong> manera consciente <strong>de</strong>l <strong>de</strong>ber funcional que62


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>le estaba impuesto, como la existencia objetiva <strong>de</strong> una <strong>de</strong>cisión abiertamente opuesta aaquélla que le or<strong>de</strong>naba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis retrospectivo <strong>de</strong> lasituación, fáctica que <strong>de</strong>bía resolver."***...De otra parte, analizado al procesado <strong>de</strong> manera concreta, esto es, con sus limitacionesjurídicas, dado el cambio <strong>de</strong> especialidad judicial a la que había sido recientementesometido, amén <strong>de</strong> las circunstancias también precisas (concretas) ante la complejidadreal <strong>de</strong>l caso en cuestión, como así, con elocuente <strong>de</strong>slealtad procesal le fue presentadopor los sujetos procesales y entendiendo, a<strong>de</strong>más, que actuaba con conciencia <strong>de</strong>juridicidad, es <strong>de</strong>cir, que entendía sus <strong>de</strong>cisiones como conformes con el <strong>de</strong>recho("secundum jus"), es entonces imperativo concluir que, sin la conformación nítida(concreta) <strong>de</strong>l injusto típico objetivo y sin la concurrencia <strong>de</strong> la indispensable conciencia<strong>de</strong> antijuridicidad que afirma el tipo subjetivo, no pue<strong>de</strong> predicarse la responsabilidadpenal <strong>de</strong>l funcionario judicial acusado.-----------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M.P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL, Fernando. Radicación 18031,marzo 11 <strong>de</strong> 2003.** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Radicación19303, agosto 13 <strong>de</strong> 2003.*** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. TORRES FRESNEDA, Juan Manuel. Rad. 7759marzo 2 <strong>de</strong> 1993.MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia Segunda InstanciaFECHA : 21/07/<strong>2004</strong>DECISION: Confirma sentencia absolutoriaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: BugaNO RECURRENTE: CANCINO, FRANCISCODELITOS: Prevaricato por acciónPROCESO : 17520PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *DICTAMEN PERICIAL-Perito: Prohibición <strong>de</strong> elevar juicios <strong>de</strong> responsabilidadOlvida el casacionista que la <strong>de</strong>finición <strong>de</strong> la responsabilidad o las circunstancias que laatenúan o agravan es tarea que no le correspon<strong>de</strong> al perito. Precisamente, por esa razón,el inciso segundo <strong>de</strong>l artículo 267 <strong>de</strong>l Decreto 2700 <strong>de</strong> 1991, vigente para la época en quese rituó este asunto, imponía, como lo hace ahora en idénticos términos el inciso sexto <strong>de</strong>lartículo 251 <strong>de</strong> la Ley 600 <strong>de</strong> 2000, la obligación en todos los casos, <strong>de</strong> advertirle a losperitos la "prohibición absoluta <strong>de</strong> emitir en el dictamen cualquier juicio sobre laresponsabilidad penal".Esa labor, es la que le correspon<strong>de</strong> al Juez como operador <strong>de</strong> la norma jurídica, una vezpon<strong>de</strong>rada la prueba recaudada y valorados los hechos objeto <strong>de</strong> imputación frente a lacalificación jurídica dada en la resolución acusatoria. Es al funcionario judicial a quien lecompete valorar jurídicamente los hechos <strong>de</strong>mostrados en el proceso, interpretar la ley y<strong>de</strong>terminar su alcance hermenéutico frente a un caso en concreto, como evi<strong>de</strong>ntemente63


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>ocurrió en el presente asunto, pues así lo <strong>de</strong>muestran los fallos <strong>de</strong> primero y segundogradoMAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOSentencia CasaciónFECHA : 21/07/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: CúcutaPROCESADO: TINEO GARCIA, LUIS ALONSODELITOS: Homicidio agravadoPROCESO : 14588PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Lugar <strong>de</strong> comisión <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito/ EXTRADICION-Dobleincriminación:Empresa criminal continua1. "Solo en el evento en que la información <strong>de</strong>muestre que los hechos fueron cometidostotalmente en territorio colombiano, la Sala conceptuara <strong>de</strong> manera adversa a lareclamación, así converjan los elementos contenidos en el artículo 558 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong>Procedimiento Penal, si la documentación <strong>de</strong>nota que concurre alguna <strong>de</strong> las excepcionesal principio <strong>de</strong> territorialidad, por ser la extradición viable constitucionalmente, el conceptoserá favorable en la medida que los elementos <strong>de</strong>l concepto sean <strong>de</strong>mostrados con laspruebas remitidas; dado que siendo ellos (los principios <strong>de</strong> extraterritorialidad) principios<strong>de</strong> <strong>de</strong>recho internacional, cuya observancia en el or<strong>de</strong>namiento jurídico interno esimperiosa por mandato <strong>de</strong>l artículo 90 <strong>de</strong> la Carta; y atendiendo a que la <strong>Corte</strong>Constitucional ya estableció que su aplicación en el ámbito internacional opera en doblesentido, esto es, que permita la aplicación <strong>de</strong> la ley penal colombiana a personas quehayan realizado total o parcialmente actos <strong>de</strong>lictivos en el exterior, y a su vez compele aaceptar la jurisdicción <strong>de</strong>l país extranjero, para hechos ocurridos así sea parcialmente ennuestro territorio.Postura que es simétrica con la naturaleza mixta <strong>de</strong>l trámite <strong>de</strong> extradición, en el cual la<strong>Corte</strong> se limita a verificar si formal y objetivamente los elementos <strong>de</strong>l concepto son<strong>de</strong>mostrados con la documentación enviada, sin que esté habilitada para cuestionar ovalorar el contenido <strong>de</strong> las pruebas y menos entrar a averiguar si realmente los hechostuvieron realización en el extranjero, asunto que correspon<strong>de</strong> <strong>de</strong>finir a las autorida<strong>de</strong>sjudiciales <strong>de</strong>l país requirente, en el proceso que con toda autoridad a<strong>de</strong>lanta en contra <strong>de</strong>lrequerido en extradición..."*.Lo que se logra colegir, evi<strong>de</strong>ntemente, es que <strong>de</strong>s<strong>de</strong> territorio colombiano se llevaron acabo los actos preparatorios y algunos <strong>de</strong> ejecución para el envío <strong>de</strong>l alcaloi<strong>de</strong> hacia elpaís requirente, lo cual permite concluir, con el <strong>de</strong>fensor, que en realidad las conductasimputadas tuvieron realización parcialmente en nuestro país, aspecto que no constituyeimpedimento para que se emita concepto favorable a la extradición, no sólo porque enese caso a quien correspon<strong>de</strong> pronunciarse sobre el particular es al Gobierno Nacional,dada la naturaleza mixta <strong>de</strong>l trámite, sino porque el principio <strong>de</strong> extraterritorialidad operaen doble sentido, como se advierte en el referente transcrito en lo pertinente, <strong>de</strong> suerte64


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>que es viable el instrumento <strong>de</strong> cooperación internacional aun cuando la conducta hayasido realizada en forma parcial en territorio nacional.2. A pesar <strong>de</strong> que en el estatuto penal colombiano no existe conducta que contenga todoslos elementos <strong>de</strong> la llamada "empresa criminal continua", como lo anhela en formaerrónea el <strong>de</strong>fensor, esto es, que proceda por el concierto <strong>de</strong> cinco o más personas, quetenga como fin la comisión <strong>de</strong> una serie <strong>de</strong> "infracciones" (las cuales, cuatro en total, seprecisan en la imputación), en la que necesariamente el agente ostente la calidad <strong>de</strong> lí<strong>de</strong>r,supervisor o gerente y que le reporten "ingresos y recursos sustanciales", es claro queese comportamiento también es penalizado por la legislación nacional, según se sostuvoen el acápite previo pertinente, bajo la modalidad <strong>de</strong>lictiva <strong>de</strong>l concierto para <strong>de</strong>linquir,prevista en el artículo 340 <strong>de</strong>l estatuto sustantivo, modificado por el 8º <strong>de</strong> la Ley 733 <strong>de</strong>2002, el cual cuando se lleva a cabo para los fines señalados en la acusación, a saber, lacomisión <strong>de</strong> <strong>de</strong>litos relacionados con el tráfico <strong>de</strong> drogas tóxicas, dispone una pena <strong>de</strong> 6 a12 años, punibilidad que colma plenamente el requerimiento legal.Ahora que, llegar a esa conclusión no configura una aplicación analógica <strong>de</strong> tipos penalesen <strong>de</strong>trimento <strong>de</strong> las garantías fundamentales <strong>de</strong>l solicitado en extradición, como losostiene el <strong>de</strong>fensor <strong>de</strong>l solicitado, pues en tal situación podría incurrir el juzgador cuandoefectúa un análisis atinente a la tipicidad <strong>de</strong>l comportamiento, pero no en tratándose <strong>de</strong> lavaloración que correspon<strong>de</strong> <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> doble incriminación en los términosseñalados.-----------------------------* Radicación 20292, auto <strong>de</strong> fecha febrero 11 <strong>de</strong> <strong>2004</strong>, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo.MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONConcepto ExtradiciónFECHA : 21/07/<strong>2004</strong>DECISION: Conceptúa favorablementePAIS REQUIRENTE: Estados Unidos <strong>de</strong> AméricaPROCESADO: VALDES LEON, LUIS FELIPEDELITOSPROCESO : 21803PUBLICADA: Si: Tráfico, fabricación o porte <strong>de</strong> estuperf., Conciertopara <strong>de</strong>linquir-narcotráficoVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Estados Unidos: Inexistencia <strong>de</strong> convenio aplicable/EXTRADICION-El Gobierno Nacional está obligado a condicionarla cuando seanecesario/ EXTRADICION-I<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong>l solicitado/ EXTRADICION-Documentosanexos-Presunción <strong>de</strong> autenticidad1. Como según lo expresó el Ministerio <strong>de</strong> Relaciones Exteriores <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> este trámite,no existe tratado <strong>de</strong> extradición vigente entre Colombia y los Estados Unidos <strong>de</strong> América,se <strong>de</strong>be <strong>de</strong>cidir con fundamento en lo dispuesto por el Código <strong>de</strong> Procedimiento Penalcolombiano; advertido lo anterior, a la Sala le correspon<strong>de</strong>, según lo indicado en elartículo 520 <strong>de</strong>l referido or<strong>de</strong>namiento, rendir concepto sobre la vali<strong>de</strong>z formal <strong>de</strong> ladocumentación presentada, la <strong>de</strong>mostración plena <strong>de</strong> la i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong>l solicitado, la65


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>concurrencia <strong>de</strong> la doble incriminación y la equivalencia <strong>de</strong> la provi<strong>de</strong>ncia proferida en elextranjero.2. Ahora bien, <strong>de</strong> conformidad con lo señalado por esta Sala* y tal como lo hapuntualizado la <strong>Corte</strong> Constitucional en sentencia C-1106/2000 <strong>de</strong>l 24 <strong>de</strong> agosto <strong>de</strong> 2000,a través <strong>de</strong> la cual se pronunció sobre la exequibilidad, entre otras normas, <strong>de</strong>l artículo550 <strong>de</strong>l anterior Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal (artículo 512 <strong>de</strong> la Ley 600 <strong>de</strong> 2000) <strong>de</strong>beenten<strong>de</strong>rse que "la entrega <strong>de</strong> una persona en extradición al Estado requirente, cuandoen este exista la pena <strong>de</strong> muerte para el <strong>de</strong>lito que la motiva, sólo se hará bajo lacondición <strong>de</strong> la conmutación <strong>de</strong> la pena, como allí se dispone, e igualmente, también acondición <strong>de</strong> que al extraditado no se le someta a <strong>de</strong>saparición forzada, a torturas ni atratos o penas crueles, inhumanos o <strong>de</strong>gradantes, ni a las penas <strong>de</strong> <strong>de</strong>stierro, prisiónperpetua y confiscación, conforme a lo dispuesto por los artículos 11, 12 y 34 <strong>de</strong> laConstitución Política".3. No hay duda que en punto <strong>de</strong> la plena i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong>l reclamado pue<strong>de</strong> prestar utilidad lacopia <strong>de</strong>l fallo o <strong>de</strong> la acusación proferida en su contra; no obstante, si el legisladordispuso que <strong>de</strong>ben allegarse todos los datos que sirvan para el mismo propósito, evi<strong>de</strong>nteresulta, <strong>de</strong> una parte, que no exige que tal objeto <strong>de</strong> evaluación se circunscriba única yexclusivamente a la acusación o al fallo, y <strong>de</strong> otra, permite que sobre el particular seevalúen otros medios ajenos a tales <strong>de</strong>cisiones.Ahora, si el ámbito <strong>de</strong> protección <strong>de</strong>l numeral 3º <strong>de</strong>l artículo 513 <strong>de</strong>l estatuto procesalpenal (no <strong>de</strong>l instituto <strong>de</strong> la extradición, como lo ha entendido el Delegado), se orienta aexcluir la posibilidad <strong>de</strong> disponer la entrega <strong>de</strong> una persona diferente a la reclamada,evi<strong>de</strong>nte resulta que la plena i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong> quien es requerido pue<strong>de</strong> conseguirse a través<strong>de</strong> los datos suministrados en la acusación <strong>de</strong>l Gran Jurado, pero también, confundamento en otros medios <strong>de</strong>mostrativos que sobre ello hayan sido aportados por elpaís requirente.En suma, la plena i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong>be encontrar sustento en la evaluación conjunta <strong>de</strong> losdocumentos aportados por el país requirente, tales como la acusación o la sentencia, laor<strong>de</strong>n <strong>de</strong> arresto, la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> funcionarios <strong>de</strong> las agencias <strong>de</strong> investigación, y lasnotas verbales, entre otras, sin que, se reitera, <strong>de</strong>ba limitarse al indictment o al fallo....Acerca <strong>de</strong>l punto tratado ha señalado esta Sala que:"El artículo 513-3 <strong>de</strong> la Ley 600 <strong>de</strong> 2000 no exige que esos datos (sobre la i<strong>de</strong>ntidad plena<strong>de</strong>l reclamado, se aclara) <strong>de</strong>ban estar contenidos en un documento especial, como el acto<strong>de</strong> acusación o la or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> arresto, o que <strong>de</strong>ban ser unos precisos, <strong>de</strong> suerte que nadaimpi<strong>de</strong> que la referencia a la i<strong>de</strong>ntificación <strong>de</strong>l requerido esté contenida en otros anexos,como la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong>l funcionario <strong>de</strong> la Agencia <strong>de</strong> Ejecución <strong>de</strong> las Leyes <strong>de</strong>Inmigración y <strong>de</strong> Aduana <strong>de</strong> los Estados Unidos o en la nota diplomática mediante la cualse formaliza la solicitud <strong>de</strong> extradición (…) Lo que resulta trascen<strong>de</strong>nte al trámite <strong>de</strong>extradición es que la persona reclamada e i<strong>de</strong>ntificada bien sea a través <strong>de</strong> suscaracterísticas morfológicas o por la indicación <strong>de</strong>l número <strong>de</strong> su documento <strong>de</strong> i<strong>de</strong>ntidady <strong>de</strong> otros datos como lugar y fecha <strong>de</strong> nacimiento (…) sea la misma capturada con fines<strong>de</strong> entrega a las autorida<strong>de</strong>s extranjeras que lo reclaman"**. (subrayas fuera <strong>de</strong> texto).4. En cuanto atañe a los argumentos <strong>de</strong>l <strong>de</strong>fensor acerca <strong>de</strong> que no se cumple laexigencia legal <strong>de</strong> vali<strong>de</strong>z formal <strong>de</strong> la documentación remitida a través <strong>de</strong> su Embajadaen Colombia por parte <strong>de</strong> Estados Unidos, estima la Sala que carece <strong>de</strong> facultad para<strong>de</strong>plorar el trámite observado por el Gobierno <strong>de</strong> los Estados Unidos <strong>de</strong> América paraautenticar los referidos documentos, en especial si se tiene en cuenta que la capacidadcertificadora <strong>de</strong>l Consulado <strong>de</strong> Colombia en Washington proviene <strong>de</strong>l artículo 164 <strong>de</strong>lDecreto 2016 <strong>de</strong>l 17 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> 1998, mediante el cual se regula la carrera diplomática yconsular, así como <strong>de</strong> los artículos 259 y 260 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Civil, y 8º y 9º<strong>de</strong> la Resolución 2201 <strong>de</strong> 1997 expedida por el Ministerio <strong>de</strong> Relaciones Exteriores, según66


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>los cuales, los documentos otorgados en el extranjero que estén llamados a producirefectos en Colombia <strong>de</strong>ben obtener autenticación consular***.A<strong>de</strong>más, si bien es cierto que Colombia aprobó mediante la Ley 455 <strong>de</strong> 1998 laConvención <strong>de</strong> La Haya <strong>de</strong>l 5 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> 1961 sobre abolición <strong>de</strong>l requisito <strong>de</strong>legalización para documentos públicos extranjeros, también lo es que ante la inexistencia<strong>de</strong> convenio <strong>de</strong> extradición aplicable entre Colombia y Estados Unidos, como lalegislación interna sobre el punto no exige otra formalidad respecto <strong>de</strong> la legalización <strong>de</strong>los documentos enumerados en el artículo 513 <strong>de</strong> la Ley 600 <strong>de</strong> 2000 distinta a que seanexpedidos como lo prescribe la legislación <strong>de</strong>l estado requirente, y en consi<strong>de</strong>ración a queen este asunto el Secretario <strong>de</strong> Estado <strong>de</strong> Estados Unidos certificó que al documentoanexo se le fijó el sello <strong>de</strong>l Departamento <strong>de</strong> Justicia <strong>de</strong> ese país y que merece plena fe ycrédito****, es evi<strong>de</strong>nte que la documentación aportada por el Estado solicitante fueexpedida con arreglo a su normatividad*****.----------------------------------* Concepto <strong>de</strong>l 31 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong> <strong>2004</strong>. Rad. 20384. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas.** Auto <strong>de</strong>l 15 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> <strong>2004</strong>. Rad. 21894. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.*** Ver auto <strong>de</strong>l 11 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong> 2003. Rad. 20169. M.P. Dr. Carlos Gálvez Argote, entre otros.**** Folios 109 y 110 carpeta.***** Ver auto <strong>de</strong>l 15 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> <strong>2004</strong>. Rad. 21894. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONConcepto ExtradiciónFECHA : 21/07/<strong>2004</strong>DECISION: Conceptúa favorablementePAIS REQUIRENTE: Estados Unidos <strong>de</strong> AméricaREQUERIDO: SENIO VANHOUTEN, JORGE IVANDELITOSPROCESO : 21893PUBLICADA: Si: Tráfico, fabricación o porte <strong>de</strong> estuperf., Conciertopara <strong>de</strong>linquir-narcotráficoVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Principio <strong>de</strong> territorialidad: Frente al concepto <strong>de</strong> soberania/EXTRADICION-Lugar <strong>de</strong> comisión <strong>de</strong>l <strong>de</strong>litoConforme ha sido establecido por el Tribunal Constitucional, "la i<strong>de</strong>a <strong>de</strong> soberaníanacional no pue<strong>de</strong> ser entendida hoy bajo los estrictos y precisos límites concebidos porla teoría constitucional clásica. La interconexión económica y cultural, el surgimiento <strong>de</strong>problemas nacionales cuya solución sólo es posible en el ámbito planetario y laconsolidación <strong>de</strong> una axiología internacional, han puesto en evi<strong>de</strong>ncia la imposibilidad <strong>de</strong>hacer practicable la i<strong>de</strong>a <strong>de</strong>cimonónica <strong>de</strong> soberanía nacional. En su lugar, ha sidonecesario adoptar una concepción más flexible y más a<strong>de</strong>cuada a los tiempos que corren,que proteja el núcleo <strong>de</strong> libertad estatal propio <strong>de</strong> la auto<strong>de</strong>terminación, sin que elloimplique un <strong>de</strong>sconocimiento <strong>de</strong> reglas y principios <strong>de</strong> aceptación universal. Sólo <strong>de</strong> estamanera pue<strong>de</strong> lograrse el respeto <strong>de</strong> una moral internacional mínima que mejore laconvivencia y el entendimiento y que garantice el futuro inexorablemente común einter<strong>de</strong>pendiente <strong>de</strong> la humanidad" (<strong>Corte</strong> Constitucional sentencia C-574/92).67


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>Agregando el juez <strong>de</strong> constitucionalidad en posterior pronunciamiento, que <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> losprincipios <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho internacional a los que se <strong>de</strong>be someter la práctica jurisdiccional <strong>de</strong>los Estados, se encuentra el <strong>de</strong> territorialidad, "<strong>de</strong> acuerdo con el cual cada Estado pue<strong>de</strong>prescribir y aplicar normas <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> su respectivo territorio, por ser éste su "natural"ámbito espacial <strong>de</strong> vali<strong>de</strong>z. Forman parte integral <strong>de</strong> este principio, las reglas <strong>de</strong>"territorialidad subjetiva" (según el cual el Estado pue<strong>de</strong> asumir jurisdicción sobre actosque se iniciaron en su territorio pero culminaron en el <strong>de</strong> otro Estado) o "territorialidadobjetiva" (en virtud <strong>de</strong>l cual cada Estado pue<strong>de</strong> aplicar sus normas a actos que seiniciaron por fuera <strong>de</strong> su territorio, pero culminaron o tuvieron efectos sustanciales ydirectos <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> él), y el "principio real" o "<strong>de</strong> protección", que faculta a los Estados paraejercer jurisdicción sobre personas, actos o situaciones que, si bien se encuentran o segeneran en el exterior, lesionan bienes jurídicos que son <strong>de</strong> importancia crucial para suexistencia y su soberanía, como la seguridad nacional, la salud pública, la fe pública, elrégimen constitucional, etc.".Estos principios, como sus excepciones, se hallan previstos normativamente en laConstitución Política, en sus artículos 4, 9, 95 inciso 2 y 101. Y, la ley penal los recoge enlos artículos 14 y 16 <strong>de</strong>l Código Penal, que, según el juez <strong>de</strong> constitucionalidad, "<strong>de</strong>benleerse <strong>de</strong> manera conjunta, por cuanto conforman un sistema" en criterio que se aviene alcaso pues las disposiciones <strong>de</strong>l anterior estatuto fueron reproducidas en el actual. Enefecto: el artículo 14 consagra el principio <strong>de</strong> territorialidad como norma general, peroadmite que, a la luz <strong>de</strong> las normas internacionales, existan excepciones, en virtud <strong>de</strong> lascuales se justificará tanto la extensión <strong>de</strong> la ley colombiana a actos, situaciones opersonas que se encuentran en el extranjero, como la aplicación <strong>de</strong> la ley extranjera, enciertos casos, en el territorio colombiano. En forma consecuente, el artículo 16 enumeralas hipótesis aceptables <strong>de</strong> "extraterritorialidad", incluyendo tanto los principiosinternacionales reseñados, como algunas ampliaciones domésticas <strong>de</strong> los mismos: allí seenumera el principio "real" o <strong>de</strong> "protección" (numeral 1), las inmunida<strong>de</strong>s diplomáticas yestatales (numeral 2), el principio <strong>de</strong> nacionalidad activa (numeral 4) y el <strong>de</strong> nacionalidadpasiva (numeral 5), entre otros (Cfr. <strong>Corte</strong> Constitucional Sentencia C-1189/2000).Con lo expuesto queda en claro que los reparos en torno a aquello que ha <strong>de</strong> enten<strong>de</strong>rsecomo "lugar <strong>de</strong> la comisión <strong>de</strong>l hecho" por el cual se solicita la extradición <strong>de</strong>l señor (...) ola autoridad judicial que cuenta con jurisdicción y competencia para investigarlo y juzgarlo,resultan incapaces <strong>de</strong> condicionar el sentido <strong>de</strong>l concepto que compete emitir a estaCorporación, pues es obvio que el texto constitucional contenido en el acto legislativo No.01 <strong>de</strong> 1997, no <strong>de</strong>sconoce que los hechos punibles puedan ser realizados en distintoslugares (así sea en el exterior) total o parcialmente, como lo prevé el artículo 14 <strong>de</strong>lCódigo Penal tal cual ha sido establecido por la <strong>Corte</strong> (Cfr. Concepto <strong>de</strong> Extradiciónoctubre 3/2000 M.P. Dr. Mejía Escobar. Rad. 15862).De manera que acor<strong>de</strong> con cualquiera <strong>de</strong> las hipótesis i<strong>de</strong>ntificadas dogmática ydoctrinariamente como instrumentos jurídicos para establecer el lugar <strong>de</strong> la ocurrencia <strong>de</strong>lhecho (art. 14 <strong>de</strong>l C. P.), tales como el lugar <strong>de</strong> realización <strong>de</strong> la acción, según el cual elhecho se entien<strong>de</strong> cometido en el lugar don<strong>de</strong> se llevó a cabo total o parcialmente laexteriorización <strong>de</strong> voluntad; y la <strong>de</strong>l resultado que entien<strong>de</strong> realizado el hecho don<strong>de</strong> seprodujo el efecto <strong>de</strong> la conducta; y la teoría <strong>de</strong> la ubicuidad o mixta que entien<strong>de</strong>cometido el hecho don<strong>de</strong> se efectuó la acción <strong>de</strong> manera total o parcial, como en el sitiodon<strong>de</strong> se produjo o <strong>de</strong>bió producirse el resultado, se tiene que la conducta atribuida porlas autorida<strong>de</strong>s judiciales <strong>de</strong> los Estados Unidos <strong>de</strong> América a (...), traspasó las fronterascolombianas, <strong>de</strong> lo cual surge que se satisface la condicionante constitucional <strong>de</strong> que elhecho haya sido cometido en el exterior.68


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLAConcepto ExtradiciónFECHA : 21/07/<strong>2004</strong>DECISION: Conceptúa favorablementePAIS REQUIRENTE: Estados Unidos <strong>de</strong> AméricaREQUERIDO: RIVAS GOMEZ, NICOLAS MAURICIODELITOS: Concierto para <strong>de</strong>linquir-narcotráficoPROCESO : 22069PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Doble incriminaciónAcor<strong>de</strong> con el artículo 511.1 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal, el hecho que funda lapetición <strong>de</strong> extradición <strong>de</strong>be también estar previsto como <strong>de</strong>lito en Colombia, a<strong>de</strong>más<strong>de</strong>be tener señala una pena privativa <strong>de</strong> la libertad igual o superior a cuatro (4) años. Hasostenido reiteradamente la jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la Sala que la labor <strong>de</strong> verificación <strong>de</strong> esteprincipio, implica una confrontación <strong>de</strong>l supuesto fáctico que dio origen en el exterior auna investigación penal, con la legislación penal sustantiva interna a efectos <strong>de</strong> establecersi la conducta recriminada en el país solicitante, en nuestro medio se encuentraigualmente elevada a la categoría <strong>de</strong> <strong>de</strong>lito, sin que para ese propósito tenga inci<strong>de</strong>nciaalguna el nomen juris que en uno u otro país se le haya dado al comportamiento ilícito o elbien jurídico que pretenda proteger con su persecución penal.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROConcepto ExtradiciónFECHA : 21/07/<strong>2004</strong>DECISION: Conceptúa favorablementePAIS REQUIRENTE: Estados Unidos <strong>de</strong> AméricaREQUERIDO: BURBANO DE NAVIA, NADIMADELITOSPROCESO : 22252PUBLICADA: Si: Tráfico, fabricación o porte <strong>de</strong> estuperf., Conciertopara <strong>de</strong>linquir-narcotráficoVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *69


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>NULIDAD-Derecho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa/ DERECHO DE DEFENSA-Inactividad <strong>de</strong>labogado/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólocontrainterrogatorio/ DEFENSA TECNICA-Oposición <strong>de</strong> criterios estratégicos/DETERMINADOR-AUTOR-Tienen el mismo grado <strong>de</strong> punibilidad1. El proceso penal correspon<strong>de</strong> a un conjunto <strong>de</strong> actos que han <strong>de</strong> ejecutarse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>un método lógicamente dispuesto para realizar el <strong>de</strong>recho sustancial, esquema en el quehan <strong>de</strong> cumplirse las garantías fundamentales, los <strong>de</strong>rechos y las obligacionesprocesales. De esta forma, los vicios <strong>de</strong> estructura o <strong>de</strong> garantía que se <strong>de</strong>nuncien alamparo <strong>de</strong> la causal <strong>tercer</strong>a <strong>de</strong> casación, se <strong>de</strong>ben examinar en relación con la totalidad<strong>de</strong>l procedimiento cumplido, sin <strong>de</strong>jar <strong>de</strong> lado la inci<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l yerro.Y ello es así, porque la valoración <strong>de</strong> una <strong>de</strong>terminada situación cumplida u omitida por el<strong>de</strong>fensor en una fase o etapa procesal, con abstracción <strong>de</strong> lo acontecido en un momentoposterior o anterior, conduce a conclusiones alejadas <strong>de</strong> la realidad procesal, como eneste caso ocurre, pues el censor reduce el examen <strong>de</strong> la <strong>de</strong>fensa a los actosindividualmente ejecutados por cada uno <strong>de</strong> los <strong>de</strong>fensores, haciendo caso omiso alconcepto <strong>de</strong> unidad que <strong>de</strong>be regir la evaluación <strong>de</strong> la labor jurídica que a nombre <strong>de</strong>lprocesado se realizó durante la actuación, inclusive el trámite <strong>de</strong>l recurso <strong>de</strong> casación.2. La <strong>de</strong>mostración <strong>de</strong> la vulneración al <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa por inactividad probatoria <strong>de</strong>l<strong>de</strong>fensor, impone concretar lo que se <strong>de</strong>jó <strong>de</strong> hacer en el proceso, señalandorazonablemente en el caso particular el conocimiento que hubiesen aportado los mediosal juez y su inci<strong>de</strong>ncia favorable en la situación jurídica <strong>de</strong>l procesado, pues sólo lasomisiones lesivas <strong>de</strong> los intereses <strong>de</strong>l sujeto procesal, <strong>de</strong>ben ser corregidas a través <strong>de</strong>lrecurso extraordinario <strong>de</strong> casación, <strong>de</strong> ahí que la vulneración <strong>de</strong> la garantía fundamentalen mención <strong>de</strong>ba examinarse a partir <strong>de</strong> la razonabilidad <strong>de</strong> la postura <strong>de</strong>fensiva echada<strong>de</strong> menos en el cargo.3. La contradicción probatoria no sólo se realiza en la forma que extraña el recurrente,contra interrogando, sino que también suele hacerse criticando el conjunto probatorio através <strong>de</strong> escritos presentados ante el funcionario competente, es <strong>de</strong>cir, que el <strong>de</strong>recho<strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa no se conculca cuando se <strong>de</strong>ja <strong>de</strong> asistir a la recepción <strong>de</strong> los elementos <strong>de</strong>juicio en los que no es presupuesto <strong>de</strong> vali<strong>de</strong>z la presencia <strong>de</strong>l <strong>de</strong>fensor.4. El <strong>de</strong>sconocimiento que el recurrente hace <strong>de</strong> los argumentos presentados por elapo<strong>de</strong>rado <strong>de</strong> oficio para la calificación <strong>de</strong>l sumario, no tiene entidad para enervar laactuación, pues como lo ha señalado la Sala en diversas oportunida<strong>de</strong>s, la violación <strong>de</strong>l<strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa no se pue<strong>de</strong> edificar a partir <strong>de</strong> la personal visión u orientación que elcasacionista tenga <strong>de</strong> cómo ha <strong>de</strong>bido plantearse la <strong>de</strong>fensa*, y menos aún construir uncargo sobre la forma o los términos en que <strong>de</strong>bió confeccionarse un escrito, pues cadaprofesional <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho plantea su estrategia <strong>de</strong>fensiva <strong>de</strong> acuerdo a su personalapreciación que tenga sobre los hechos y el conjunto probatorio, que bien pue<strong>de</strong>distanciarse <strong>de</strong> la opinión que tenga el nuevo <strong>de</strong>fensor....Es <strong>de</strong>ber <strong>de</strong>l <strong>de</strong>fensor obrar con lealtad y rectitud, por tanto, resultan proscritas por elor<strong>de</strong>namiento jurídico las actuaciones <strong>de</strong> los <strong>de</strong>fensores que son impertinentes,inconducentes, que no aportan a la actuación una información sustancial en relación conlos hechos investigados, o que resulten contradictorias con la estrategia y las tesis<strong>de</strong>fensivas esgrimidas en el proceso.5. El artículo 23 <strong>de</strong>l Código Penal <strong>de</strong> 1980 le da igual tratamiento al autor y a quien<strong>de</strong>termine a otro a realizar el <strong>de</strong>lito, en iguales términos lo estableció el artículo 30 <strong>de</strong> laley 599 <strong>de</strong> 2000.Para la Sala**, el <strong>de</strong>mandante no <strong>de</strong>mostró la trascen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l error atribuido al fallo <strong>de</strong>segundo grado a través <strong>de</strong> la causal segunda <strong>de</strong> casación, <strong>de</strong>ber que <strong>de</strong> haberse70


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>asumido le habría permitido al recurrente concluir que en uno y otro caso, coautoría o<strong>de</strong>terminación conducen a similar tratamiento punitivo, salvo que estuviera rebatiendo elgrado <strong>de</strong> participación, propiamente dicho.La pretensión <strong>de</strong>l recurrente resulta inocua, dado que con una modificación como laseñalada por el <strong>de</strong>mandante, por haberse con<strong>de</strong>nado como coautor a quien fue acusadocomo <strong>de</strong>terminador, no se busca reparar jurídicamente agravio alguno.--------------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. Sentencia, octubre18 <strong>de</strong> 2000** Cfr. C. S. <strong>de</strong> J., Sent. <strong>de</strong> Cas. Junio 15 <strong>de</strong> 2000. M. P. Nilson Pinilla (Rad.12372), marzo 11 <strong>de</strong>1998. M. P. Ricardo Calvete Rangel (Rad. 10159).MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia CasaciónFECHA : 21/07/<strong>2004</strong>DECISION: Desestima, casa parcial y <strong>de</strong> oficio respecto a la penaaccesoriaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Me<strong>de</strong>llínPROCESADO: RAMIREZ PULGARIN, EDISON DE JESUSDELITOS: Falsedad material <strong>de</strong> particular en doc. púb., Porte <strong>de</strong>armas <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa personal, Homicidio agravadoPROCESO : 19716PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *ESTAFA-Provecho ilícito/ ESTAFA-Artificio, ardid o engaño/ ESTAFA-Engañoomisivo/ USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO1. Ciertamente el ingrediente normativo <strong>de</strong>l provecho que se incluye en la <strong>de</strong>scripcióntípica <strong>de</strong> la estafa se conforma <strong>de</strong> un contenido fáctico y <strong>de</strong> uno jurídico, el primeroestablecido a través <strong>de</strong>l <strong>de</strong>spojo económico que la víctima sufre como consecuenciaconcomitante y directa, que <strong>de</strong>be ser palpable y mensurable, <strong>de</strong> las maniobras y artificiosque lo han engañado a tal punto que lo lleva a disponer <strong>de</strong> esa manera viciada <strong>de</strong> supatrimonio. Y, el segundo, que esa <strong>de</strong>sposesión -en el sentido lato <strong>de</strong> <strong>de</strong>jar <strong>de</strong> tener<strong>de</strong>beaprovechar a quien maniobró artificiosamente para engañarlo y mantenerlo en error,o a un <strong>tercer</strong>o, que por haberlo obtenido así, se reputa ilícito y es objeto <strong>de</strong> reprochepenal....Finalmente en torno a este aspecto, advierte la <strong>Corte</strong> que la <strong>de</strong>scripción típica <strong>de</strong> la estafano contiene exigencia alguna sobre el monto <strong>de</strong> la ventaja patrimonial que obtiene elestafador, o que esta <strong>de</strong>ba mantener alguna equivalencia con el perjuicio típicoocasionado, simplemente exige que el beneficio sea correlativo a la acción típica, <strong>de</strong>modo que comprobada esa mera circunstancia respecto <strong>de</strong> ese aspecto específico pue<strong>de</strong>enten<strong>de</strong>rse estructurada esa conducta punible.2. El artificio o el engaño se manifiestan fácticamente: son maniobras que han <strong>de</strong>bido sercaptadas primero por la víctima y haber sido eso, víctima <strong>de</strong> ellas cayendo bajo su influjo,71


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>pero también <strong>de</strong>ben po<strong>de</strong>r ser reconstruidas por el Juzgador, como aquí se hizo, a través<strong>de</strong> su fijación como hechos por medio <strong>de</strong> los diversos medios probatorios recaudados. Esla mise en scene (puesta en escena) <strong>de</strong> que hablaban los clásicos, la elaboración <strong>de</strong> todauna tramoya <strong>de</strong> la que se hace preso al incauto para que engañado crea artificiosamenteuna situación tan distante <strong>de</strong> la realidad que termina <strong>de</strong>spojándose <strong>de</strong> su patrimonioeconómico, en la errónea consi<strong>de</strong>ración <strong>de</strong> estar obrando correctamente.Así mismo esas circunstancias tienen un alcance jurídico, el <strong>de</strong> la valoración <strong>de</strong> sucontenido como apto para engañar y hacer incurrir o mantener en error a la víctima, claroestá teniendo en cuenta siempre que la medida <strong>de</strong> la trascen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l engaño no es, nipue<strong>de</strong> ser, in<strong>de</strong>pendiente <strong>de</strong> la relación social don<strong>de</strong> se presenta y elabora como estímulo<strong>de</strong>l provecho que se obtiene y que <strong>de</strong>be incluir, necesariamente, el análisis <strong>de</strong> lascaracterísticas personales <strong>de</strong> la víctima, pues la naturaleza eminentemente subjetiva <strong>de</strong>lestado <strong>de</strong> engaño imponen que idoneidad, seriedad y entidad no puedan valorarse conprescin<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> todos los aspectos <strong>de</strong>l sujeto que lo pa<strong>de</strong>ció.3. Si el censor quería tener éxito, ha <strong>de</strong>bido i<strong>de</strong>ntificar que en este caso concreto losJuzgadores optaron por estimar estructurada la conducta <strong>de</strong>lictiva <strong>de</strong> estafa bajo lamodalidad <strong>de</strong> engaño omisivo en que incurrió el ven<strong>de</strong>dor al callar -dolosamente dice lasentencia- un dato tan significativo que, también es conclusión <strong>de</strong>l fallo atacado, <strong>de</strong>haberse publicitado habría impedido la celebración <strong>de</strong> la transacción, porque resultaabsurdo pensar que alguna persona honesta <strong>de</strong>cida comprar a sabiendas, un vehículotransformado arbitrariamente <strong>de</strong> bus a volqueta y con documentos falsificados.En este mismo or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> i<strong>de</strong>as, el <strong>de</strong>ber jurídico <strong>de</strong>l censor era entonces <strong>de</strong>mostrar que elsilencio <strong>de</strong> su cliente acerca <strong>de</strong> ese hecho en concreto no fue doloso o que no tuvotrascen<strong>de</strong>ncia alguna en el campo <strong>de</strong> la negociación, propósito en el cual no podía pasarpor alto que la sociedad colombiana <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la adopción <strong>de</strong> la Constitución Política <strong>de</strong> 1991ha elevado a canon <strong>de</strong> ese rango el principio <strong>de</strong> la buena fe.4. La interpretación reiterada <strong>de</strong>l otrora artículo 222, actual 291 <strong>de</strong>l Código Penal que<strong>de</strong>fine y sanciona el uso <strong>de</strong> documento público falso, no es <strong>de</strong> especial complejidad talcomo correspon<strong>de</strong> a la claridad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>scripción típica, reconociéndose que se incurre ental <strong>de</strong>lito cuando el agente que no ha concurrido en la falsificación hace uso <strong>de</strong>ldocumento. El dolo es en ese caso conocimiento <strong>de</strong> la falsedad que a pesar <strong>de</strong> ello noinhibe al agente <strong>de</strong> darle al documento el uso para el que fue creado....En ese or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> i<strong>de</strong>as, como bien lo <strong>de</strong>staca la Procuradora Primera Delegada, le incluyeal tipo penal discutido un ingrediente que no tiene, pues lo haría enten<strong>de</strong>r estructuradoúnicamente cuando se use con propósito ilícito, en este caso concreto con el fin <strong>de</strong>estafar, exactamente todo lo contrario <strong>de</strong> la naturaleza <strong>de</strong>l reproche <strong>de</strong> esa conducta y <strong>de</strong>lámbito <strong>de</strong> protección que la misma encierra, pues protege la fe pública que se ve<strong>de</strong>fraudada por doble vía: por parte <strong>de</strong>l falsificador <strong>de</strong>l documento y por parte <strong>de</strong>l usuariocuya reprobación no queda purgada porque lo use con propósito legítimo, puesprecisamente lo penado es el uso, no el propósito <strong>de</strong>l mismo.72


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASSentencia CasaciónFECHA : 21/07/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Me<strong>de</strong>llínPROCESADO: URIBE CARDONA, JOHN JAIRODELITOS: Uso <strong>de</strong> documento público falso, EstafaPROCESO : 18762PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *USURPACION DE MARCAS Y PATENTES-Bien jurídico tutelado/ USURPACIONDE MARCAS Y PATENTES-La notoriedad <strong>de</strong> la marca comercial no suple laprueba <strong>de</strong>l registro/ JUEZ-Ciencia privada <strong>de</strong>l juez, no es admisible que ostenteuna doble condición: juzgador y testigo1.Trátase el or<strong>de</strong>n económico social -sin dar por superada la controversia o dificultad enencontrar un criterio unánime para <strong>de</strong>limitar el bien que es objeto <strong>de</strong> garantía- <strong>de</strong> sercomprendido en sus dos diversas connotaciones, esto es, tanto referido a la libertad <strong>de</strong>competencia económica <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los límites que la dirección general <strong>de</strong> la economía quecorrespon<strong>de</strong> al Estado y que ejerce mediante su permanente intervención con miras aracionalizar la explotación <strong>de</strong> los recursos naturales, el uso <strong>de</strong>l suelo, en la producción,distribución, utilización y consumo <strong>de</strong> los bienes y en los servicios públicos y privados,como también respecto <strong>de</strong> la actividad económica privada en concreto.De manera tal que el or<strong>de</strong>n económico social como bien plural, estaría comprendido por laprotección <strong>de</strong>l justo equilibrio que <strong>de</strong>be surgir entre aquellos valores <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n económicoprivado y aquellos que son <strong>de</strong> carácter público e interesan al Estado.Se trata el tipo penal <strong>de</strong> usurpación <strong>de</strong> marcas y patentes, <strong>de</strong> un <strong>de</strong>lito que pue<strong>de</strong>cometer un sujeto activo in<strong>de</strong>terminado y recae en contra <strong>de</strong> la sociedad, por ser la titular<strong>de</strong>l bien jurídico en el sentido indicado.Está <strong>de</strong>limitada la conducta típica en el citado artículo 236, a la utilización fraudulenta <strong>de</strong>"nombre, enseña, marca, rótulo, dibujo, etiqueta, patente o mo<strong>de</strong>lo industrial, comercial oagropecuario "protegido legalmente"", cualificación <strong>de</strong>l objeto material que comportaforzosamente una precisión en torno a la necesidad <strong>de</strong> establecer si la misma estáreferida en general a esos elementos cuando se encuentran <strong>de</strong>bidamente registrados -tratándose <strong>de</strong> las marcas en particular- o si también la notoriedad <strong>de</strong> su uso podríaeventualmente ser materia <strong>de</strong> protección.2. Para la Sala es in<strong>de</strong>sconocible que tratándose <strong>de</strong> una marca comercial, <strong>de</strong>finida comoun signo distintivo <strong>de</strong> un producto o servicio <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l mercado (artículo 134 Decisión486 <strong>de</strong> 2.000 Comisión Comunidad Andina), ella <strong>de</strong>riva su protección legal <strong>de</strong>l registro,por ser éste el que le <strong>de</strong>fiere la propiedad sobre la marca e igualmente su exclusividad;registro que -consiguientemente- <strong>de</strong>be aparecer acreditado <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la investigaciónpenal.73


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>Dicha protección legal, sin embargo, es también predicable <strong>de</strong> una marca notoria, todavez que la notoriedad <strong>de</strong> una marca <strong>de</strong>termina -según el <strong>de</strong>recho mercantil- un grado <strong>de</strong>alto reconocimiento por parte <strong>de</strong>l público consumidor <strong>de</strong> un producto y la hace susceptible<strong>de</strong> una especial cualificación en el <strong>de</strong>recho marcario, que a su turno la privilegia en eltráfico comercial frente a <strong>tercer</strong>os que en un momento <strong>de</strong>terminado pretendan usarla oregistrarla in<strong>de</strong>bidamente. Así lo disponen los artículos 224 y ss <strong>de</strong> la Decisión 486,actualmente vigente, al igual que lo hacía la Decisión 344 <strong>de</strong> 1.993 <strong>de</strong>l Acuerdo <strong>de</strong>Cartagena.En efecto, el artículo 224 en cita señala: "Se entien<strong>de</strong> por signo distintivo notoriamenteconocido el que fuese reconocido como tal por el sector pertinente en cualquier paísmiembro, in<strong>de</strong>pendientemente <strong>de</strong> la manera o el medio por el cual se hubiese hechoconocido" y el artículo 225, a su vez, dispone: "Un signo distintivo notoriamente conocidoserá protegido contra su uso y registro no autorizado conforme a este título, sin perjuicio<strong>de</strong> las <strong>de</strong>más disposiciones <strong>de</strong> esta <strong>de</strong>cisión que fuesen aplicables y <strong>de</strong> las normas parala protección contra la competencia <strong>de</strong>sleal <strong>de</strong>l país miembro".No existe, por tanto, disparidad <strong>de</strong> criterio alguno en la pon<strong>de</strong>ración que se hace sobre laprotección legal que tiene una marca registrada, siendo dicho amparo también predicable<strong>de</strong> un signo distintivo notoriamente conocido, como bien lo señala el ProcuradorDelegado.No obstante, como lo recuerda el Ministerio Público, tanto en el artículo 84 <strong>de</strong> la Decisión344, en don<strong>de</strong> se fijaban los criterios para <strong>de</strong>terminar cuando ha <strong>de</strong> consi<strong>de</strong>rarse que unamarca es notoriamente conocida, como en el artículo 228 <strong>de</strong> la Decisión 486 en don<strong>de</strong> seestablecen dichos factores, es mediante la constatación <strong>de</strong> éstos que pue<strong>de</strong> elevarse aesa privilegiada categoría un marca.Esta disposición señala, los siguientes factores:"a) El grado <strong>de</strong> su conocimiento entre los miembros <strong>de</strong>l sector pertinente <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>cualquier país miembro;b) La duración, amplitud y extensión geográfica <strong>de</strong> su utilización, <strong>de</strong>ntro o fuera <strong>de</strong>cualquier país miembro;c) La duración, amplitud y extensión geográfica <strong>de</strong> su promoción, <strong>de</strong>ntro o fuera <strong>de</strong>cualquier país miembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposicionesu otros eventos <strong>de</strong> los productos o servicios, <strong>de</strong>l establecimiento o <strong>de</strong> la actividad a losque se aplique;d) El valor <strong>de</strong> toda inversión efectuada para promoverlo, o para promover elestablecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique;e) Las cifras <strong>de</strong> ventas y <strong>de</strong> ingresos <strong>de</strong> la empresa titular en lo que respecta al signocuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como <strong>de</strong>l país miembro en el quese preten<strong>de</strong> la protección;f) El grado <strong>de</strong> distintividad inherente o adquirida <strong>de</strong>l signo;g) El valor contable <strong>de</strong>l signo como activo empresarial;h) El volumen <strong>de</strong> pedidos <strong>de</strong> personas interesadas en obtener una franquicia o licencia<strong>de</strong>l signo en <strong>de</strong>terminado territorio;i) La existencia <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s significativas <strong>de</strong> fabricación, compras o almacenamientopor el titular <strong>de</strong>l signo en el país miembro en que se busca protección;j) Los aspectos <strong>de</strong>l comercio internacional; o,k) La existencia y antigüedad <strong>de</strong> cualquier registro o solicitud <strong>de</strong> registro <strong>de</strong>l signodistintivo en el país miembro o en el extranjero".De modo que el titular <strong>de</strong> un signo distintivo notorio tiene oportunidad <strong>de</strong> "prohibir su uso a<strong>tercer</strong>os y a ejercer ante la autoridad nacional competente las acciones y medidas quecorrespondan. Así mismo el titular podrá impedir a cualquier <strong>tercer</strong>o realizar con respectoal signo los actos indicados en el artículo 155, siendo aplicables las limitaciones previstasen los artículos 157 y 158", esto es, todos aquellos <strong>de</strong>rechos que se confieren a quien estitular <strong>de</strong> un registro <strong>de</strong> marca. (Artículo 233 ibí<strong>de</strong>m).74


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>3. Se hace preciso regresar sobre el muy antiguo dilema relacionado con la posibilidad ono <strong>de</strong> aceptar la notoriedad como fundamento <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho, a partir <strong>de</strong> la razonabledisparidad <strong>de</strong> criterios surgida <strong>de</strong> la afirmación latina "notoria non egent probatoriem" -lonotorio no exige prueba -.Una axiomática aceptación <strong>de</strong> dicho postulado, conduciría a consi<strong>de</strong>rar que le es dable aljuez resolver simplemente a través <strong>de</strong> su conocimiento personal, al margen <strong>de</strong> aquelloque se haya logrado establecer <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l proceso.Sobre este complejo tópico, tuvo oportunidad la Sala <strong>de</strong> pronunciarse en oportunidadanterior, precisando:"Se actualiza en condiciones semejantes el tema referido a la ciencia privada <strong>de</strong>l juez,esto es, al conocimiento directo que el servidor judicial pue<strong>de</strong> haber tenido <strong>de</strong> hechossometidos a su saber y <strong>de</strong>finición y en particular a la significación que a dicha percepciónpodría otorgársele.La respuesta resulta siempre contun<strong>de</strong>nte, partiendo <strong>de</strong>l supuesto según el cual no esadmisible que el juez ostente una doble condición <strong>de</strong> juzgador y testigo, por lo que cuandose habla <strong>de</strong> observación inmediata o directa por parte <strong>de</strong>l juez, se entien<strong>de</strong> que se estáhablando <strong>de</strong> percepción judicial o procesal, <strong>de</strong>biendo quedar al margen <strong>de</strong>l procesocualquier otro conocimiento en tanto no se introduzca a éste a través <strong>de</strong> los diversosmedios regladoss por la ley.Sobre tan interesante y compleja temática, esto es, en relación con las percepcionesextrajudiciales <strong>de</strong>l juez <strong>de</strong>l proceso, el primer trabajo con rigor científico que se conoce seatribuye al alemán Friedrich Stein y data <strong>de</strong> 1.893.Se distingue <strong>de</strong>s<strong>de</strong> entonces en forma categórica entre aquellos juicios generales queconstituyen las máximas <strong>de</strong> la experiencia, así como los <strong>de</strong>l conocimiento científico (-v.g.<strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho- en la medida en que no han <strong>de</strong> ser nunca <strong>de</strong>claraciones sobre algoperceptible por los sentidos, esto es, que en ningún caso pue<strong>de</strong> configurar valoracionessobre los hechos sino fundamento para las reglas <strong>de</strong> experiencia en que se basa el juez)y el conocimiento privado que eventualmente pudiera tener relación con el asunto fáctico<strong>de</strong>batido, pues en casos semejantes el mismo no configura prueba y no podría entoncestener eficacia alguna, así como tampoco injerencia procesal.La inclusión válida <strong>de</strong> un conocimiento privado <strong>de</strong>l juzgador sobre la temática queconstituye el objeto <strong>de</strong> aquello que le correspon<strong>de</strong> <strong>de</strong>cidir, como se dijo, aparece casi porunanimidad rechazada y sus nocivos efectos <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>n, sin embargo, <strong>de</strong> la capacidadque tenga dicho conocimiento para servir <strong>de</strong> prueba exclusiva <strong>de</strong>l hecho o parareemplazar la prueba <strong>de</strong>l mismo que ha sido aportada al proceso.Ilustrativo y siempre actual es el concepto en esta materia que expone en su afamadaobra Vincenzo Manzini:"Pero si para introducir legítimamente en el proceso la ciencia privada <strong>de</strong>l juez fueranecesario tomar al informado en calidad <strong>de</strong> testigo, se lo excluiría necesariamente <strong>de</strong> lafunción <strong>de</strong> juez, ya que es evi<strong>de</strong>nte que nadie pue<strong>de</strong> ser testigo y juez en el mismoprocedimiento.Ahora bien, si esta condición <strong>de</strong> cosas no sería evi<strong>de</strong>ntemente admisible cuando seobrara abiertamente, empleando los medios ofrecidos por la ley, no se la podría reconocerlegítima si se la presentara en cambio sin las garantías ni las responsabilida<strong>de</strong>s siquieraque son propias <strong>de</strong>l llamamiento a juicio como testigo. Tanto más cuanto que, en losjuicios colegiales, es muy difícil que todos los miembros <strong>de</strong>l colegio estén privadamenteinformados <strong>de</strong> los hechos, al paso que sería sobremanera peligroso consentir que el juezinformado informara secretamente a los <strong>de</strong>más.75


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>Ni se podría sostener la conclusión opuesta en virtud <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> libre convicción, queno se refiere a la recepción, sino a la valoración <strong>de</strong> la prueba. No valdría tampoco elprincipio <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong> la prueba, ya que no se trata aquí <strong>de</strong> un medio <strong>de</strong> prueba, sino<strong>de</strong> la exclusión <strong>de</strong> toda prueba. El fin <strong>de</strong>l proceso penal es la comprobación <strong>de</strong> la verdadreal, sin limitaciones; pero este fin se <strong>de</strong>be lograr con la observancia <strong>de</strong> las garantíasformales que constituyen la razón <strong>de</strong>l proceso, en forma que los hechos reconocidos en lasentencia no pue<strong>de</strong>n ser más que los probados en el procedimiento.Por consiguiente, si no se pue<strong>de</strong> tener prueba alguna <strong>de</strong> un <strong>de</strong>lito, no pue<strong>de</strong> el juezcon<strong>de</strong>nar sólo en virtud <strong>de</strong> su conocimiento privado, y si así lo hiciere, la sentencia <strong>de</strong>cuya motivación resultara tal arbitrariedad, sería impugnable y anulable por habercon<strong>de</strong>nado sin pruebas. Sólo en el caso <strong>de</strong> que, existiendo pruebas suficientes paracon<strong>de</strong>nar, se fundara también la sentencia sobre la ciencia privada <strong>de</strong>l juez, se daría elcaso <strong>de</strong> una <strong>de</strong> las superfluida<strong>de</strong>s que no vician el fallo...." (Tratado <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho procesalpenal, t. III, pag. 227 y s.s.). (Casación 17885. M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero).De modo pues que emerge inaceptable que con fundamento en el conocimiento privado<strong>de</strong>l juez se pueda dar por probado un hecho, así este se califique <strong>de</strong> notorio. Es que, elconocimiento privado <strong>de</strong>l juez no podría conducir a dar por <strong>de</strong>mostrado un elementotípico, como lo es en el caso concreto un ingrediente normativo.Debe quedar claro que la notoriedad, en cualquiera y en todos los casos, exige unafundamentación que se realiza mediante la presencia <strong>de</strong> elementos objetivos reales <strong>de</strong> loscuales se pue<strong>de</strong> valer jurídicamente el <strong>de</strong>recho para admitir su reconocimiento, pero dichocarácter, <strong>de</strong> por si, entonces, supone y exige, consiguientemente, <strong>de</strong> la presencia <strong>de</strong> unaprueba que lo acredite.De ahí que la verdad que se sabe en relación con un hecho, vincula al juez bajo elineludible supuesto <strong>de</strong> que haya sido <strong>de</strong>batido <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l proceso.Resulta por ello contun<strong>de</strong>nte, que el conocimiento que el juez tiene <strong>de</strong> un hecho no esprueba <strong>de</strong>l mismo "quod non est in actis, non est <strong>de</strong> hoc mundo". Por ello, la notorieda<strong>de</strong>xige su propia prueba.En el plano <strong>de</strong> la especialidad inherente al <strong>de</strong>recho marcario, la jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>lConsejo <strong>de</strong> Estado, citando al Tribunal <strong>de</strong> Justicia <strong>de</strong>l Acuerdo <strong>de</strong> Cartagena, sobre esteconcreto tema recuerda:" El Tribunal <strong>de</strong> Justicia <strong>de</strong>l Acuerdo <strong>de</strong> Cartagena en respuesta a la interpretaciónprejudicial <strong>de</strong> las normas comunitarias que la actora estima violadas con los actosacusados, concluyó:Para que un signo pueda ser registrable se requiere que sea, a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> perceptible ysusceptible <strong>de</strong> representación gráfica, lo suficientemente distintivo en relación con otrasmarcas ya registradas solicitadas prioritariamente para registro.La norma comunitaria a efectos <strong>de</strong> proteger contra la confusión, dispone lairregistrabilidad como marcas <strong>de</strong> los signos que, en relación a <strong>de</strong>rechos, sean idénticos osemejantes para los mismos productos o servicios para productos o servicios en que eluso <strong>de</strong> la marca pue<strong>de</strong> inducir a error.Cuando por la naturaleza <strong>de</strong> los productos o servicios, el uso, su aplicación práctica y sunormal utilización es <strong>de</strong> manera tal que se <strong>de</strong>stinan a finalida<strong>de</strong>s evi<strong>de</strong>ntemente distintas,<strong>de</strong>saparece la posibilidad <strong>de</strong> error por lo que la similitud <strong>de</strong> marcas no constituyeimpedimento <strong>de</strong> registro, pudiendo entonces coexistir en el mercado.La i<strong>de</strong>ntidad o similitud <strong>de</strong> un signo marcario con un nombre comercial protegido <strong>de</strong>acuerdo con la legislación interna <strong>de</strong> uno <strong>de</strong> los países miembros, es irregistrable si es76


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>que dadas las circunstancias que <strong>de</strong>be apreciar la oficina nacional competente dichasimilitud pudiera inducir al público a error; caso contrario, el signo pue<strong>de</strong> ser registradocomo marca.La notoriedad <strong>de</strong> una marca es un hecho que si se alega <strong>de</strong>be probarse por quiencorresponda conforme a las reglas <strong>de</strong> la carga probatoria ante la autoridad administrativao jurisdiccional que esté conociendo el proceso <strong>de</strong> oposición o <strong>de</strong> observaciones alregistro <strong>de</strong> nulidad, o <strong>de</strong> nulidad <strong>de</strong>l mismo...." (Subraya la Sala).MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROSentencia CasaciónFECHA : 21/07/<strong>2004</strong>DECISION: Si casa, absuelve, or<strong>de</strong>na <strong>de</strong>volver cauciónPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Me<strong>de</strong>llínPROCESADO: TOBON GIRALDO, JUAN ISAACDELITOS: Usurpación <strong>de</strong> marcas y patentesPROCESO : 19702PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *DERECHO DE DEFENSA-El <strong>de</strong>fensor no aparece en el registro nacional <strong>de</strong>abogados/ JUSTICIA PENAL MILITAR-No hay vacío legal si en este régimen nose consagró la Sentencia Anticipada/ PRINCIPIO DE INTEGRACION/ JUSTICIAPENAL MILITAR-Es un régimen especial no asimilable a otros1. En torno al <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa, como garantía constitucional, ha indicado la Sala comocaracterísticas que <strong>de</strong>be ser real, permanente y continua durante la investigación yjuzgamiento, ya que sin posibilida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> contradicción no es posible concebir legítimo hoyen día el proceso, pero ello no significa que si ha <strong>de</strong>jado <strong>de</strong> tenerla en un <strong>de</strong>terminadomomento, la actuación así cumplida, o la subsiguiente, sean por ese solo motivo ineficaz,pues en virtud <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> trascen<strong>de</strong>ncia que orienta la <strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong> las nulida<strong>de</strong>s,sólo si la anomalía afecta realmente la garantía <strong>de</strong> los sujetos procesales o <strong>de</strong>sconoce lasbases fundamentales <strong>de</strong> la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su <strong>de</strong>claración.Por su pertinencia textualmente se extracta lo dicho por esta Corporación." Es cierto, como lo postula <strong>de</strong>mandante, que el inciso <strong>tercer</strong>o <strong>de</strong>l artículo 29 <strong>de</strong> la CartaPolítica establece que quien sea sindicado tiene <strong>de</strong>recho a la <strong>de</strong>fensa y a la asistencia <strong>de</strong>un abogado escogido por él, o <strong>de</strong> oficio, durante la investigación y el juzgamiento, con locual se pretendió por el Constituyente asegurar que no cualquier persona asista alsindicado durante las mencionadas etapas <strong>de</strong>l proceso penal, sino que la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> lossindicados solamente la puedan ejercer quienes hayan obtenido el título correspondientea la profesión <strong>de</strong> abogado; sin embargo, contrariamente a como es entendido por elimpugnante, tal previsión no ostenta carácter absoluto ni la irregular <strong>de</strong>signación <strong>de</strong> un<strong>de</strong>fensor que no reúna tal calidad inexorablemente conduce a la invalidación <strong>de</strong> loactuado." (se <strong>de</strong>staca)."Ello, por cuanto al tenor <strong>de</strong> lo establecido por los artículos 30, 31 y 32 <strong>de</strong>l Decreto 196 <strong>de</strong>1971, en casos excepcionales en los procesos penales es posible asegurar que la77


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong><strong>de</strong>fensa técnica mediante la <strong>de</strong>signación <strong>de</strong> egresados o estudiantes <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechopertenecientes a consultorios jurídicos <strong>de</strong> las faculta<strong>de</strong>s universitarias reconocidas por elEstado, logrando así la presencia <strong>de</strong> personas con formación jurídica que garantice la<strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> los intereses <strong>de</strong>l procesado conforme en tal sentido ha sido <strong>de</strong>clarado por eljuez <strong>de</strong> constitucionalidad (sentencia C-037 <strong>de</strong>l 5 <strong>de</strong> febrero <strong>de</strong> 1996).""A<strong>de</strong>más, si bien el artículo 25 <strong>de</strong>l Estatuto que rige el ejercicio <strong>de</strong> la abogacía estableceque "Nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado inscrito, sin perjuicio <strong>de</strong>las excepciones consagradas en este <strong>de</strong>creto", acor<strong>de</strong> con el principio <strong>de</strong> trascen<strong>de</strong>nciaque rige las nulida<strong>de</strong>s tal disposición seguidamente, aclara que la violación <strong>de</strong> dichoprecepto per se no constituye motivo <strong>de</strong> invalidación <strong>de</strong> lo actuado, "a no se que a<strong>de</strong>más,el aludido abogado o alguien sin serlo no haya <strong>de</strong>sempeñado idóneamente la <strong>de</strong>fensa"(seresalta), como en tal sentido en su oportunidad fue <strong>de</strong>clarado por la Sala Plena <strong>de</strong> la<strong>Corte</strong> <strong>Suprema</strong> <strong>de</strong> Justicia en sentencia <strong>de</strong> constitucionalidad proferida el 5 <strong>de</strong> agosto <strong>de</strong>1985 al pronunciarse sobre la conformidad con la Constitución Nacional <strong>de</strong>l aludidoprecepto, mediante <strong>de</strong>terminación que si bien se produjo al amparo <strong>de</strong> una realidadjurídica distinta a la actual se mantiene vigente bajo los postulados <strong>de</strong> la Carta Política <strong>de</strong>1991"." Por razón <strong>de</strong>l principio contenido en el artículo 308 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal,en casación no resulta viable aducir la invali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> un proceso por la simple constatación<strong>de</strong> haberse <strong>de</strong>signado como <strong>de</strong>fensor a una persona no autorizada por la ley paraintervenir como tal en el concreto trámite <strong>de</strong> que se trate, sino que es indispensable que el<strong>de</strong>mandante <strong>de</strong>muestre cómo su gestión repercutió negativamente afectando losintereses <strong>de</strong>l imputado <strong>de</strong>biendo acreditar, por tanto, cómo <strong>de</strong> haber intervenido unprofesional <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho la suerte <strong>de</strong>l procesado habría sido distinta y opuesta a la<strong>de</strong>clarada judicialmente en el fallo <strong>de</strong> censura."*Como lo recuerda el Ministerio Público, el inciso 2° <strong>de</strong>l referido artículo 25 <strong>de</strong>l <strong>de</strong>creto 196<strong>de</strong> 1971 fue sometido a examen <strong>de</strong> constitucionalidad y <strong>de</strong>clarado exequible por la <strong>Corte</strong><strong>Suprema</strong> <strong>de</strong> Justicia mediante sentencia <strong>de</strong>l 5 <strong>de</strong> agosto <strong>de</strong> 1985, con fundamento en lossiguiente apartes:"Tampoco se produce agravio al <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa que contiene el artículo 26 <strong>de</strong>lCódigo Superior, ni al principio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>bido proceso allí mismo consagrado, puesto que lanorma alu<strong>de</strong> a la ausencia <strong>de</strong> la condición <strong>de</strong> ser "abogado inscrito" en el hecho <strong>de</strong> litigaren causa propia o ajena, a la falta <strong>de</strong> ese requisito complejo, lo cual significa que elprecepto se refiere en concreto al abogado no inscrito, ya que se encuentra en el título IIIque trata <strong>de</strong>l ejercicio <strong>de</strong> la profesión, don<strong>de</strong> se dice que no se podrá ejercer la profesión<strong>de</strong> abogado ni anunciarse como tal sin estar inscrito y tener vigente la inscripción (artículo24), y don<strong>de</strong> así mismo, se dispone que es requisito para inscribirse como abogado elhaber obtenido el título correspondiente, reconocido legalmente por el Estado (artículo 5°)en todo lo cual se ve que la circunstancia <strong>de</strong> no hallarse inscrito el abogado que actúa enun proceso no significa in<strong>de</strong>fensión <strong>de</strong> la parte a la que representa, o que éste no sea elcorrespondiente al negocio <strong>de</strong> que se trate, según la ley, o que <strong>de</strong> una u otra manera nohaya el <strong>de</strong>bido proceso. La norma implica que el solo hecho <strong>de</strong> no ser abogado inscritono es causal <strong>de</strong> nulidad, a no ser que a<strong>de</strong>más el aludido abogado, o alguien sin serlo, nohaya <strong>de</strong>sempeñado idóneamente la <strong>de</strong>fensa. Esto <strong>de</strong>ja en claro la ninguna violación <strong>de</strong>lartículo 26 <strong>de</strong> la carta en el presente caso.**De lo expuesto y trascrito cabe reiterar dos precisiones, que según lo expresado por estaSala <strong>de</strong> Casación "si bien se produjo al amparo <strong>de</strong> una realidad jurídica distinta <strong>de</strong> laactual se mantiene vigente bajo los postulados <strong>de</strong> la Carta <strong>de</strong> 1991"***" y, la segunda,obsérvese que, solo es posible, <strong>de</strong>clarar la nulidad <strong>de</strong> lo actuado cuando "…a no ser quea<strong>de</strong>más el aludido abogado, o alguien sin serlo, no haya <strong>de</strong>sempeñado idóneamente la<strong>de</strong>fensa…" acotaciones que permiten afianzar la invali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> la actuación sobre elprincipio <strong>de</strong> trascen<strong>de</strong>ncia que rigen las nulida<strong>de</strong>s....78


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>Fuerza, entonces, concluir que no asoma <strong>de</strong> la actuación violación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong><strong>de</strong>fensa técnica por ausencia <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensor o abandono absoluto <strong>de</strong> su gestión, como paraque la nulidad <strong>de</strong>mandada resulte proce<strong>de</strong>nte, por el aspecto formal <strong>de</strong> no aparecer en elregistro nacional <strong>de</strong> abogados, mas no por la certeza <strong>de</strong> que no ha cursado los estudiossuperiores correspondientes a la carrera <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho que lo hagan poseedor <strong>de</strong> unaestructura intelectual y jurídica que lo presenten idóneo para el ejercicio <strong>de</strong> la abogacía.2. El artículo 221 <strong>de</strong> la Carta Política, adicionado por el Acto Legislativo 02 <strong>de</strong> 1995,consagra el fuero militar en los siguientes términos "<strong>de</strong> los <strong>de</strong>litos cometidos por losmiembros <strong>de</strong> la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio,conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones <strong>de</strong>lCódigo Penal Militar(...)" <strong>de</strong> cuya redacción se <strong>de</strong>riva una excepción al principio <strong>de</strong>l jueznatural, razón por la cual <strong>de</strong>be ser aplicado restrictivamente.En relación con la naturaleza <strong>de</strong> la jurisdicción penal militar, la <strong>Corte</strong> Constitucionalprecisó:"Dado que la propia Constitución contempla la existencia <strong>de</strong> un código penal especialpara el juzgamiento <strong>de</strong> los militares en servicio activo y en razón <strong>de</strong> los actos cometidosen relación con el mismo servicio, y que por la naturaleza misma <strong>de</strong> los códigos, estosbuscan regular <strong>de</strong> manera completa una materia, el Código Penal Militar contiene unrégimen completo, tanto sustantivo como procesal, que si bien <strong>de</strong>be respetar y <strong>de</strong>sarrollarlos principios y valores constitucionales, y respon<strong>de</strong> por consiguiente a los mismosprincipios y valores que se aplican para el régimen penal ordinario, pue<strong>de</strong> diferenciarse<strong>de</strong>l mismo, cuando así lo exijan las especiales condiciones para las cuales está previsto, ocuando <strong>de</strong> tal diferencia no se <strong>de</strong>rive <strong>de</strong>trimento <strong>de</strong> la Constitución. Sobre el particular la<strong>Corte</strong> ha expresado que "la Constitución no establece que las normas procesales <strong>de</strong>lCódigo Penal Militar <strong>de</strong>ban ser idénticas a las <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal. Si lasdisposiciones <strong>de</strong> la legislación especial garantizan el <strong>de</strong>bido proceso y se sujetan a laConstitución Política, en principio, no son <strong>de</strong> recibo las glosas que se fundamentenexclusivamente en sus diferencias en relación con las normas ordinarias, salvo que éstascarezcan <strong>de</strong> justificación alguna. La Constitución ha impuesto directamente unalegislación especial y una jurisdicción distinta <strong>de</strong> la común. Por consiguiente, el sustento<strong>de</strong> una pretendida <strong>de</strong>sigualdad no podrá basarse en la mera disparidad <strong>de</strong> los textosnormativos"****,***** "Es evi<strong>de</strong>nte, entonces, que el instituto <strong>de</strong> la sentencia anticipada no fue consagrado en elDecreto 2550 <strong>de</strong> 1988 ni fue recogido por el legislador <strong>de</strong> 1999 al promulgar el CódigoPenal Militar mediante la Ley 522 <strong>de</strong> 1999, por lo tanto, es inadmisible predicar laexistencia <strong>de</strong> un "vacío legal", situación que hace improce<strong>de</strong>nte aplicar las normaspertinentes <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal (Decreto 2700 <strong>de</strong> 1991) vigente para laépoca <strong>de</strong> la solicitud y la Ley 600 <strong>de</strong> 2000 para ahora en que se resuelve el recursoextraordinario <strong>de</strong> casación3. No existe, tampoco, discusión en torno a la consagración en el Código <strong>de</strong>Procedimiento Penal <strong>de</strong> 1991, <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> integración en el artículo 21 y en la Ley 600<strong>de</strong> 2000 - actual Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal - en el artículo 23 bajo con el epígrafe <strong>de</strong>"remisión". Así mismo, el artículo 302 <strong>de</strong>l Decreto 2550 <strong>de</strong> 1988 elevó a norma rectora elprincipio <strong>de</strong> integración y con la misma vocación para colmar los vacíos legales, el artículo18 <strong>de</strong> la Ley 522 <strong>de</strong> 1999, consagró el mismo principio.Es imprescindible, entonces, <strong>de</strong>stacar como lo sostuvo la <strong>Corte</strong> Constitucional al ocuparse<strong>de</strong>l examen <strong>de</strong> constitucionalidad <strong>de</strong>l artículo 8° <strong>de</strong> la Ley 153 <strong>de</strong> 1887****** que "Laanalogía es la aplicación <strong>de</strong> la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella,pero que sólo difieren <strong>de</strong> las que si lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es<strong>de</strong>cir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón <strong>de</strong> ser lanorma…" mas a<strong>de</strong>lante, señaló: "cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a unasituación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para losefectos <strong>de</strong> su regulación jurídica, a la que si lo está. Esta modalidad se conoce en la79


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>doctrina como analogía legis, y se contrasta con la analogía juris en la cual, a partir <strong>de</strong>diversas disposiciones <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento, se extraen los principios generales que lainforman, por una suerte <strong>de</strong> inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas <strong>de</strong>modo expreso en una norma <strong>de</strong>terminada".Ahora bien, en relación con la proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> las normas integradoras esta Sala <strong>de</strong> la<strong>Corte</strong>, precisó que "en cada caso se observa para que ello solamente pueda operarsiempre y cuando exista plena compatibilidad entre las distintas especialida<strong>de</strong>s o ramascuya construcción jurídica integradora se presente, pero a<strong>de</strong>más, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> luego, siempre ycuando en efecto, exista un vacío legal*******"Empero, no se está en este caso ante un "vacío legal, entendido como una <strong>de</strong>ficiencia enel or<strong>de</strong>namiento jurídico, en relación con temas o situaciones objetivas que por variadasrazones no fueron previstas por el legislador, evento en el cual, previo a un razonamientoanalógico, <strong>de</strong>be establecerse si es viable la integración <strong>de</strong> los preceptos legalesatendiendo a la naturaleza <strong>de</strong> los distintos procedimientos y el sistema <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l cualoperan********.4. Es inconcuso que la justicia Penal Militar y las leyes que la regulan, obe<strong>de</strong>cen a unrégimen especial que, por consiguiente, no es asimilable a otros, no obstante se trate <strong>de</strong>aplicar justicia. En efecto, adviértase cómo la propia Carta Política al señalar en suartículo 116 las entida<strong>de</strong>s y organismos que administran justicia, no menciona la justiciacastrense y, al momento actual, conforme al artículo 213 ib., ni aún en caso <strong>de</strong> graveperturbación <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>n público o <strong>de</strong> inminente atentado contra la estabilidad institucional,la seguridad <strong>de</strong>l Estado o la convivencia ciudadana, pue<strong>de</strong>n los civiles ser investigados ojuzgados por la justicia penal militar. De suyo, este régimen especialísimo, para militares,no está mencionado a lo largo <strong>de</strong>l Título VIII <strong>de</strong> la Constitución Política, <strong>de</strong>dicado a larama judicial, como si lo está (art.221) en el Capítulo VII, <strong>de</strong>dicado a la Fuerza Pública,<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l Título VII que le correspon<strong>de</strong>, todo él, a la Rama Ejecutiva <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r público.Es más. Diversas instituciones erradicadas en virtud <strong>de</strong> recientes reformas legislativas <strong>de</strong>lprocedimiento penal ordinario, aún se conservan <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l código penal militar, como porejemplo la figura <strong>de</strong>l arresto, sin que pueda afirmarse que, por favorabilidad o integración,<strong>de</strong>ba <strong>de</strong>saparecer <strong>de</strong> su articulado o pueda válidamente <strong>de</strong>jarse <strong>de</strong> aplicar, sin vertebrarsu estructura armónica.La misma parte orgánica <strong>de</strong> la justicia penal militar, no permite habilitar a las autorida<strong>de</strong>sallí previstas para tramitar una sentencia anticipada. En efecto, la titularidad <strong>de</strong> la acciónestá conferida a los jueces <strong>de</strong> instrucción penal militar o a los auditores <strong>de</strong> guerra, en<strong>de</strong>terminados casos, no así a los fiscales penales militares que ejercen funcionesespecíficas <strong>de</strong> calificación y acusación, por tanto, no se les ha atribuido disponibilidadalguna sobre la acción penal para facilitar acuerdos que permitan anticipar las sentenciasy abreviar los procesos. La sola consi<strong>de</strong>ración <strong>de</strong> la pertinencia <strong>de</strong> esta facultad,provocaría una ilegítima trastocación <strong>de</strong> ese or<strong>de</strong>n sistémico proveniente <strong>de</strong>l legislador.En suma, no se trata <strong>de</strong> superar un caso difícil por vía <strong>de</strong> interpretación, ante la carencia<strong>de</strong> una norma específica sino <strong>de</strong> aceptar que, por principio, el código penal militar nocontempla la figura <strong>de</strong> la sentencia anticipada, es <strong>de</strong>cir, obe<strong>de</strong>ce a una razón fundanteque el legislador comprendió, <strong>de</strong> tal manera que el juez, al que le está vedado sustituirlobajo el prurito <strong>de</strong> la interpretación, <strong>de</strong>be acatar el principio, <strong>de</strong>sechando otras directrices<strong>de</strong> or<strong>de</strong>n político o jurídico, a las que sería válido acudir si <strong>de</strong> "lagunas <strong>de</strong> ley" se tratara,evento éste, totalmente <strong>de</strong>sestimado.*********- Ahora bien, por ser pertinente al caso sometido a consi<strong>de</strong>ración <strong>de</strong> la Sala, se precisarecordar el pronunciamiento <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong> Constitucional********** en que, por vía <strong>de</strong> laacción <strong>de</strong> tutela, sostuvo que la no aplicación <strong>de</strong>l trámite para la sentencia anticipada enel estatuto castrense no comportaba violación al principio <strong>de</strong> igualdad, <strong>de</strong> cuyos apartesse extracta.80


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>"(…) 5.2. Al adoptar estas <strong>de</strong>cisiones las mencionadas autorida<strong>de</strong>s judiciales novulneraron el <strong>de</strong>recho fundamental a la igualdad <strong>de</strong>l peticionario, ya que, como se indicó,el fuero militar consagrado en el Art. 221 <strong>de</strong> la Constitución Política, adicionado por elActo Legislativo 02 <strong>de</strong> 1995, y el Código Penal Militar que lo <strong>de</strong>sarrolla, es autónomo y,por consiguiente, con fundamento en aquel <strong>de</strong>recho no se pue<strong>de</strong> preten<strong>de</strong>r establecerparidad con el or<strong>de</strong>namiento penal ordinario. Ello significa que el examen sobre elacatamiento <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> igualdad <strong>de</strong>be realizarse exclusivamente <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l ámbito<strong>de</strong> dicho código, incluyendo las disposiciones <strong>de</strong> otros or<strong>de</strong>namientos legales que porremisión expresa <strong>de</strong> aquel permiten su plenitud mediante la figura <strong>de</strong> la integración, y nocon referencia a otros campos jurídicos.Por ello, la ausencia <strong>de</strong> la consagración <strong>de</strong> la institución <strong>de</strong> la sentencia anticipada en elCódigo Penal Militar es expresión <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong> configuración <strong>de</strong>l legislador, que noquebranta mandatos superiores, con fundamento en lo dispuesto en el Art. 150, Nums. 1 y2, <strong>de</strong> la Constitución, en virtud <strong>de</strong> los cuales el Congreso <strong>de</strong> la República tiene la función<strong>de</strong> hacer las leyes, expedir códigos en todos los ramos <strong>de</strong> la legislación y reformar susdisposiciones (...)El principio <strong>de</strong> igualdad, que pudiera enten<strong>de</strong>rse afectado, como así le ocurrió al<strong>de</strong>mandante, respaldado en ello por el Ministerio Público, es, como bien se sabe, <strong>de</strong>carácter objetivo, no formal, mediante el cual se predica la i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong> los iguales y ladiferencia entre los <strong>de</strong>siguales, permite que se erradique la arbitrariedad que proviene <strong>de</strong>lllamado "igualitarismo", predicado sobre la simple equiparación matemática.No pue<strong>de</strong> existir, por contera, duda alguna sobre la diferencia real que existe entre losintegrantes <strong>de</strong> la fuerza pública y la población civil. Constituyen, según la Carta Política uncuerpo no <strong>de</strong>liberante, al que se le restringen los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> petición y se les impi<strong>de</strong>tanto el sufragio como la intervención en política (art.219). Sin embargo dada la <strong>de</strong>licadaresponsabilidad funcional que se les confiere, existe con ellos un régimen especial<strong>de</strong>ontológico que se proyecta en planos exigentes, muy diversos <strong>de</strong> los que operan paralos <strong>de</strong>más habitantes <strong>de</strong>l territorio colombiano. Por ello sus códigos <strong>de</strong> honor, sus gradosy hasta sus privilegios, todo lo cual explica que ciertas instituciones que la legislaciónordinaria establece como justicia premial para sus <strong>de</strong>stinatarios primarios, no tengacabida en un or<strong>de</strong>n tan sui géneris.---------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL, Fernando. Sentencia casación13495 julio 19 <strong>de</strong> 2001** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. MEDELLÍN, Carlos. Sentencia Sala Plena, agosto 5<strong>de</strong> 1985*** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Casación, ya citada.**** CORTE CONSTITUCIONAL M. P. Dr. CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo. Sentencia, C-358 <strong>de</strong>1997***** CORTE CONSTITUCIONAL M. P. Dr. ESCOBAR GIL, Rodrigo Sentencia C-1068 <strong>de</strong> 2001.****** CORTE CONSTITUCIONAL M. P. Dr. GAVIRIA DÍAZ, Carlos. Sentencia C-083 <strong>de</strong> marzo 1<strong>de</strong> 1995******* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. GÁLVEZ ARGOTE, Carlos. Sentencia casación11.660 julio 18 <strong>de</strong> 2001******** Ibí<strong>de</strong>m********* INTRODUCCIÓN AL PENSAMIENTO JURÍDICO. KARL ENGISCH.De.Guadarrama.172 yss.********** CORTE CONSTITUCIONAL M. P. Dr. ARAUJO RENTERÍA, Jaime. S-T 677 <strong>de</strong> agosto 21<strong>de</strong> 200281


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia CasaciónFECHA : 21/07/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior MilitarCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: SUAREZ URREGO, JOSE ARQUIMEDESPROCESADO: FORERO ARGUELLO, JESUS ERNESTOPROCESADO: ROSERO MONTERO, ROBERTODELITOS: Peculado por apropiaciónPROCESO : 17709PUBLICADA: SiSalvamento <strong>de</strong> VotoSalvamento <strong>de</strong> VotoVéase también en InternetDR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONDR. MAURO SOLARTE PORTILLA: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *NULIDAD-Debido proceso y falta <strong>de</strong> competencia/ RESOLUCION DEACUSACION-Notificación/ NULIDAD-Principios <strong>de</strong> convalidación/INDAGATORIA-Interrogatorio/ CAPTURA-El maltrato físico sufrido antes <strong>de</strong> servinculado, no afecta la legalidad <strong>de</strong>l proceso/ ERROR EN LA CALIFICACIONJURIDICA-Técnica en casación/ REBELION-El secuestro <strong>de</strong> civiles está proscritopor el Derecho Internacional Humanitario como medio o método <strong>de</strong> guerra1. El primero hace referencia a la estructura <strong>de</strong>l proceso, esto es, a sus etapas y al ritoque se <strong>de</strong>ben cumplir para cada una <strong>de</strong> ellas y, el segundo, a la inobservancia <strong>de</strong>lpostulado <strong>de</strong> juez natural <strong>de</strong> acuerdo a lo establecido en la ley procesal, cuya postulación<strong>de</strong>be hacerse a través <strong>de</strong> la causal <strong>tercer</strong>a y <strong>de</strong>sarrollado con en estricto apego a laviolación directa o indirecta <strong>de</strong> la ley sustancial, según el caso, como lo ha dicho lajurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong>. *De igual manera, el libelista también pasó por alto <strong>de</strong>mostrar la trascen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l error inproce<strong>de</strong>ndo invocado, según así lo preceptúa el artículo 310 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> ProcedimientoPenal (antes 308 <strong>de</strong>l Decreto 2700 <strong>de</strong> 1991), presupuesto que no se cumple con susimple enunciación, sino que resulta indispensable que se evi<strong>de</strong>ncie cómo la irregularidadsustancial afectaron las garantías judiciales <strong>de</strong> los sujetos procesales o se <strong>de</strong>sconocieronlas bases fundamentales <strong>de</strong> la instrucción y el juzgamiento.2. Es cierto que el artículo 440 <strong>de</strong>l Decreto 2700 <strong>de</strong> 1991, modificado por el artículo 59 <strong>de</strong>la Ley 81 <strong>de</strong> 1993, ( hoy artículo 396 <strong>de</strong> la Ley 600 <strong>de</strong> 2000) impone que, como reglageneral, la resolución <strong>de</strong> acusación se <strong>de</strong>be notificar personalmente a los sujetosprocesales.3. En este evento se pu<strong>de</strong> concluir que al <strong>de</strong>fensor no se le notificó personalmente laresolución <strong>de</strong> acusación tal como lo estatuye la ley procesal. Si embargo, no advierte la<strong>Corte</strong> que dicha irregularidad conduzca necesariamente a la <strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong> nulidad, pues,como se dijo anteriormente, a más que el censor no <strong>de</strong>mostró la trascen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l yerro,el mismo quedó convalidado con la actividad <strong>de</strong>splegada en el juicio.82


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>En efecto, recuér<strong>de</strong>se que en materia <strong>de</strong> nulidad también impera el postulado <strong>de</strong>convalidación, según el cual, "cuando el acto <strong>de</strong> postulación discrecional <strong>de</strong>ja <strong>de</strong>ejercerse, no por voluntad <strong>de</strong> la parte, sino porque se la priva irregularmente <strong>de</strong> laoportunidad <strong>de</strong> hacerlo, los efectos invalidatorios <strong>de</strong>l vicio no solo <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>rán <strong>de</strong> sutrascen<strong>de</strong>ncia, sino <strong>de</strong> la circunstancia <strong>de</strong> no haber sido saneada con motivo <strong>de</strong> la actitudprocesal asumida por la parte afectada, como acontece cuando guarda silencio frente a lairregularidad, pues, entonces, habrá enten<strong>de</strong>rse, con fundamento a<strong>de</strong>más en el art. 308.4<strong>de</strong>l estatuto procesal, (hoy artículo 310. 4 <strong>de</strong> la Ley 600 <strong>de</strong> 2000) que dispone <strong>de</strong>l <strong>de</strong>rechoque le fue socavado, renunciando a su eventual ejercicio".4. La indagatoria, como lo ha dicho la Sala, a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> ser un medio <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa y unelemento <strong>de</strong> juicio, se erige en uno <strong>de</strong> los presupuestos procesales necesarios para queel proceso se inicie y se <strong>de</strong>sarrolle válidamente y el <strong>de</strong>sconocimiento <strong>de</strong> los requisitoslegales para su aducción no solo afecta la existencia y vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> la prueba, sino quesocava la estructura <strong>de</strong> la actuación impidiendo que culmine satisfactoriamente, razón porla cual, al procesado, en el interrogatorio, se le <strong>de</strong>be preguntar sobre los hechos queoriginaron la vinculación (imputación fáctica) y, hoy, también se le <strong>de</strong>be poner <strong>de</strong>presente la imputación jurídica provisional.En el supuesto que ocupa la atención <strong>de</strong> la Sala y teniendo en cuenta la época en queocurrió el acontecer fáctico, al funcionario judicial se le imponía la carga <strong>de</strong> interrogar alimputado, <strong>de</strong> manera exclusiva, en relación con los hechos que originaron su vinculaciónal proceso, según así lo disponía el artículo 360 <strong>de</strong>l Decreto 2700 <strong>de</strong> 1991.Frente a este puntual tema la jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong> ha sido pacífica y reiterada, comopor ejemplo, en sentencia <strong>de</strong>l 29 <strong>de</strong> mayo <strong>de</strong> 2003, se reiteró que:"De ahí que, en este sentido es abundante la jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la Sala en sostener que elinterrogatorio al imputado en la indagatoria no impone la utilización <strong>de</strong> formulas técnicasni la calificación jurídica <strong>de</strong> los hechos, pues esa labor, correspon<strong>de</strong> hacerla al Fiscal almomento <strong>de</strong> resolver la situación jurídica, en don<strong>de</strong> sopesando los <strong>de</strong>más medios <strong>de</strong>convicción <strong>de</strong>ci<strong>de</strong> si en esos hechos que se <strong>de</strong>nunciaron como presuntamente <strong>de</strong>lictivosexisten elementos <strong>de</strong> juicio suficientes para consi<strong>de</strong>rar la existencia <strong>de</strong> la comisión <strong>de</strong> unoo varios punibles y cuál la participación <strong>de</strong> sus posible autores.**En esas condiciones, el artículo 360 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal vigente para lafecha en que se tomó la diligencia, exigía que al imputado <strong>de</strong>bía interrogársele "enrelación con los hechos que se originaron su vinculación", con el fin <strong>de</strong> que explicara suconducta y pudiera ejercitar el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> contradicción. Por consiguiente, en estepuntual evento, el interrogatorio que <strong>de</strong>bía <strong>de</strong>sarrollar el funcionario judicial <strong>de</strong>pendía <strong>de</strong>la postura que asumiera el indagado en esa diligencia, no <strong>de</strong> fórmulas abstractaspreconcebidas....In<strong>de</strong>pendientemente <strong>de</strong> lo <strong>de</strong>ficiente o no <strong>de</strong>l interrogatorio, ningún objeto tendría <strong>de</strong>cretarla nulidad, pues si uno <strong>de</strong> los principios que la rigen es el <strong>de</strong> la instrumentalidad, según elcual, no se <strong>de</strong>clarará la invali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> un acto cuando cumpla la finalidad para la cualestaba <strong>de</strong>stinado, siempre que no se viole el <strong>de</strong>recho a la <strong>de</strong>fensa, según así lo disponíael artículo 308, numeral 1°, <strong>de</strong> Decreto 2700 <strong>de</strong> 1991 (hoy 310. 1 <strong>de</strong> la Ley 600 <strong>de</strong> 2000),en este evento la indagatoria cumplió sus fines que no eran otro que vincular a lossentenciados al proceso y a lo largo <strong>de</strong>l mismo éstos se <strong>de</strong>fendieron no sólo <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito <strong>de</strong>secuestro sino <strong>de</strong> porte <strong>de</strong> armas <strong>de</strong> fuego <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa personal, <strong>de</strong> manera que ningunarazón habría para invalidar lo actuado, para vincular al diligenciamiento a quien ya fuevinculado, ni para que se <strong>de</strong>fienda <strong>de</strong> una conducta punible cuya imputación conocióoportunamente y <strong>de</strong>l cual se ha <strong>de</strong>fendido, sin que haya habido sorprendimiento alguno,máxime cuando en su ampliación, entre otras cosas, expuso "…porque quiero aclarar loshechos como fueron, o sea en ningún momento (...) y su compañero, no me acuerdoestuvieron secuestrados, en parte reconozco que hicimos una extorsión".83


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>5. En el supuesto que ocupa la atención <strong>de</strong> la Sala, la implementación <strong>de</strong> actos <strong>de</strong>violencia en contra <strong>de</strong>l procesado al momento <strong>de</strong> la captura, no afecta la legalidad <strong>de</strong>lproceso, pues tal situación se presentó cuando el diligenciamiento no se había iniciado,sino, al aparecer, al momento <strong>de</strong> ser aprehendidos en estado <strong>de</strong> flagrancia.En esas condiciones, ante todo vale resaltar que el maltrato físico o moral al sujeto pasivo<strong>de</strong>l proceso penal, como mecanismo <strong>de</strong> investigación judicial, constituye infracción a los<strong>de</strong>rechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, en la ley y en lostratados internacionales sobre <strong>de</strong>rechos humanos que integran el llamado bloque <strong>de</strong>constitucionalidad, motivo por el cual, su uso, al interior <strong>de</strong>l diligenciamiento, a fin <strong>de</strong>obtener la confesión <strong>de</strong> la autoría o participación en los hechos <strong>de</strong>lictuales llevan a<strong>de</strong>squiciar no solo las bases <strong>de</strong> la instrucción y <strong>de</strong>l juzgamiento, sino también a avasallarel <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong>l procesado.6. La jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la Sala ha sostenido, consi<strong>de</strong>rando la legislación bajo la cual sea<strong>de</strong>lantó el proceso y se dictó la sentencia recurrida, que cuando el vicio consiste encalificar la conducta con el nombre que correspon<strong>de</strong> a otro <strong>de</strong>lito, se está en presencia <strong>de</strong>un error <strong>de</strong> mérito o in iudicando que, como tal, <strong>de</strong>be acudirse por la causal primera ycorregirse dictando el fallo <strong>de</strong> sustitución. Pero pue<strong>de</strong> acontecer que, por excepción,como en el caso presente, el yerro trascienda a la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> la actuación, en forma talque si se enmendara con fundamento en la causal primera generaría un nuevo <strong>de</strong>satino,al no quedar la sentencia en consonancia con la resolución <strong>de</strong> acusación, lo que ocurrecuando el <strong>de</strong>lito que erróneamente se imputa en el pliego <strong>de</strong> cargos y el que se ha <strong>de</strong>bidoimputar correspon<strong>de</strong> a distinto capítulo <strong>de</strong>l Código Penal. Pero como el dislate siguesiendo <strong>de</strong> juicio, aunque <strong>de</strong>be <strong>de</strong>nunciarse y remediarse con fundamento en la causal<strong>tercer</strong>a, es preciso <strong>de</strong>sarrollarlo conforme a la técnica que rige a la primera, <strong>de</strong>biéndose,por consiguiente, señalar la vía <strong>de</strong>l yerro cometido, si <strong>de</strong> hecho o <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho, y el falsojuicio que lo <strong>de</strong>terminó (existencia, i<strong>de</strong>ntidad, raciocinio, convicción o legalidad), conindicación <strong>de</strong> las pruebas comprometidas y la trascen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l <strong>de</strong>sacierto en lasconclusiones <strong>de</strong>l fallo.7. Tampoco le asiste la razón, puesto que la Sala ya se había pronunciado sobre elasunto, concluyendo que la tesis <strong>de</strong>l casacionista no es atinada, por cuanto el secuestro<strong>de</strong> civiles resulta ajeno al conflicto armado interno, habida cuenta que está proscrito en el<strong>de</strong>recho internacional humanitario como método <strong>de</strong> guerra. En provi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l 2 <strong>de</strong>diciembre <strong>de</strong> 1998, se dijo:"La tesis expuesta por los casacionistas en el sentido <strong>de</strong> que entre los <strong>de</strong>litos <strong>de</strong> rebelióny secuestro extorsivo <strong>de</strong> personas civiles ajenas al conflicto armado, existe una relación<strong>de</strong> extensión comprensión, en razón <strong>de</strong> que el primero recoge al segundo, <strong>de</strong>biéndoseaplicar solo la pena para el <strong>de</strong>lito político, es jurídicamente insostenible."La eximente <strong>de</strong> pena consagrada en el artículo 127 <strong>de</strong>l Código Penal, hoy excluido <strong>de</strong>lor<strong>de</strong>namiento jurídico por haber sido <strong>de</strong>clarado contrario a la Constitución Nacional (Sent.C456/97) comprendía únicamente los hechos punibles (<strong>de</strong>litos y contravenciones)cometidos en combate, siempre que no constituyeran actos <strong>de</strong> ferocidad, barbarie oterrorismo…"El secuestro <strong>de</strong> personas civiles ajenas al conflicto armado interno, está proscrito por el<strong>de</strong>recho internacional humanitario como medio o método <strong>de</strong> guerra, razón por la cual suejercicio <strong>de</strong>viene <strong>de</strong> ilegítimo. De ahí que no pueda ser catalogado como actividad propia<strong>de</strong> la empresa subversiva, ni como acto <strong>de</strong> combate".-------------------------------* Para <strong>de</strong>nunciar la configuración <strong>de</strong> un motivo <strong>de</strong> nulidad <strong>de</strong>rivado <strong>de</strong> la falta <strong>de</strong> competencia <strong>de</strong>ljuzgador, la censura <strong>de</strong>be formularse al amparo <strong>de</strong> la causal <strong>tercer</strong>a pero <strong>de</strong>sarrollarse siguiendolos lineamiento técnicos <strong>de</strong> la primera, optando por una <strong>de</strong> los vías establecidas para ella. Si seopta por la directa es <strong>de</strong>ber <strong>de</strong>l censor indicar las disposiciones que el juzgador aplicóin<strong>de</strong>bidamente y <strong>de</strong> las que correlativamente <strong>de</strong>jó <strong>de</strong> aplicar, o aquéllas en las que se equivocó en84


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>fijar su contenido o alcance y las razones jurídicas <strong>de</strong> este <strong>de</strong>sacierto, sin que por dicha vía seaproce<strong>de</strong>nte controvertir la apreciación probatoria. Si la transgresión a la ley se originó en errores <strong>de</strong>apreciación probatoria, es su <strong>de</strong>ber concretar cada uno <strong>de</strong> ellos, si <strong>de</strong> existencia, i<strong>de</strong>ntidad,legalidad o convicción, y <strong>de</strong>mostrar su inci<strong>de</strong>ncia en la violación <strong>de</strong> la ley, y, por en<strong>de</strong>, la falta <strong>de</strong>lórgano jurisdicente con compromiso <strong>de</strong> la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong>l juicio. (Auto <strong>de</strong>l 12 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 2003 M.P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego. Rad. 21379.** M. P. Dr. Herman Galán CastellanMAGISTRADO PONENTE:DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESSentencia CasaciónFECHA : 21/07/<strong>2004</strong>DECISION: Desestima, <strong>de</strong>clara prescripción, reajusta penaPROCEDENCIA: Tribunal NacionalCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: AMADO MUÑOZ, JOSE ABRAHAMPROCESADO: PARRA MUÑOZ, ALVARODELITOS: Porte <strong>de</strong> armas <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa personal, Secuestroextorsivo agravadoPROCESO : 14538PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CAPTURA ILEGAL-No tiene inci<strong>de</strong>ncia en el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa ni en laestructura <strong>de</strong>l proceso/ SECUESTRO-Delito <strong>de</strong> conducta permanente1. Como quiera que el <strong>de</strong>mandante también consi<strong>de</strong>ra que la captura <strong>de</strong> (...) se produjo<strong>de</strong> manera ilegal porque no medio situación <strong>de</strong> flagrancia, y a<strong>de</strong>más, se llevó a cabocuando la investigación ya estaba formalmente abierta; lo primero que correspon<strong>de</strong><strong>de</strong>stacar es que un planteamiento <strong>de</strong> esta naturaleza no tiene cabida alguna en casación,pues es reiterada la jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la Sala en sostener que al estar dirigidas esta clase<strong>de</strong> réplicas a <strong>de</strong>stacar una afectación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la libertad, no es a última hora, encasación, pretendiendo la invalidación <strong>de</strong> todo lo actuado que se pue<strong>de</strong> remediar unavulneración <strong>de</strong> esta naturaleza. Específicamente con tal finalidad están previstas la acciónpública <strong>de</strong> hábeas corpus y la solicitud <strong>de</strong> libertad por captura arbitraria (antes reguladaen el artículo 383 <strong>de</strong>l Decreto 2700 <strong>de</strong> 1991, y ahora en el 353 <strong>de</strong> la Ley 600 <strong>de</strong> 200), lascuales tienen la inmediatez y la eficacia requerida para restablecer las garantíasviolentadas.Lo anterior, por cuanto, la captura por sí sola no es elemento basilar ni estructural <strong>de</strong>lproceso, en tanto que el mismo pue<strong>de</strong> iniciarse y aún culminarse sin la presencia material<strong>de</strong>l sindicado, como ocurre en los casos en los que por no ser posible <strong>de</strong> ningún modoubicar a la persona señalada <strong>de</strong> la comisión <strong>de</strong> un <strong>de</strong>lito, la actuación se a<strong>de</strong>lanta previala <strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong> ausente. Des<strong>de</strong> esta perspectiva, preten<strong>de</strong>r <strong>de</strong>jar sin piso una actuacióncon el argumento <strong>de</strong> que hubo irregularida<strong>de</strong>s en el procedimiento <strong>de</strong> captura, noobstante que toda la actuación surgida a partir <strong>de</strong> la iniciación formal <strong>de</strong>l proceso se llevóa cabo respetando los presupuestos <strong>de</strong>l <strong>de</strong>bido proceso y el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa, no esmás que forzar la concurrencia <strong>de</strong> una causal <strong>de</strong> nulidad a una eventualidad que escapaal contenido mismo <strong>de</strong> la sentencia. De ahí que, no aparece <strong>de</strong>sarrollo alguno con miras aacreditar la relación directa <strong>de</strong> esa presunta falencia con el contenido <strong>de</strong> la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>con<strong>de</strong>na.85


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>2. En este sentido, no es <strong>de</strong>sacertado sostener, como lo hicieron los jueces <strong>de</strong> instancia,que al ser <strong>de</strong> ejecución permanente, el <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> secuestro no se consuma exclusivamentecon el acto <strong>de</strong>l arrebatamiento <strong>de</strong> la víctima, sino, que se continúa cometiendo, mientrasno se le <strong>de</strong>vuelva su libertad.MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOSentencia CasaciónFECHA : 21/07/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal NacionalCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: MARIN RUEDA, REINALDODELITOS: Secuestro extorsivoPROCESO : 14226PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *TESTIMONIO-Regla <strong>de</strong>l interrogatorioLa experiencia enseña que cuando un <strong>de</strong>clarante se refiere a una vivencia <strong>de</strong> varias horasy <strong>de</strong> muchos protagonistas, no se <strong>de</strong>tiene a rememorar por su propia iniciativa aquelloque hizo cada uno. Por eso se establece en la ley como regla <strong>de</strong>l interrogatorio solicitarleque relate libremente los hechos percibidos y a partir <strong>de</strong> allí el interrogador, quien sesupone que conoce el caso y tiene <strong>de</strong>finidos sus aspectos relevantes y los puntos que<strong>de</strong>ben ser aclarados, va profundizando en el conocimiento <strong>de</strong>l testigo a través <strong>de</strong>preguntas puntuales, que en hipótesis <strong>de</strong> varios implicados <strong>de</strong>ben encontrarse dirigidas aintentar la mayor información posible sobre la conducta precisa <strong>de</strong> cada cual, en atencióna que la responsabilidad penal es individual.MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASSentencia CasaciónFECHA : 21/07/<strong>2004</strong>DECISION: Si casa, absuelve, or<strong>de</strong>na libertadPROCEDENCIA: Tribunal NacionalCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: SPITTA ORTEGA, MARIODELITOS : Violación a la Ley 30/86PROCESO : 16984PUBLICADA: SiNOTAS ACLARATORIAS: Véase también en - Internet86


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>RESOLUCION DE ACUSACION-Imputación fáctica e imputación jurídica/DOSIFICACION PUNITIVA-Favorabilidad/ DOSIFICACION PUNITIVA-Concurso1. Los funcionarios que conocieron <strong>de</strong> la instrucción y el juzgamiento incurrieron enirregularidad sustancial que afecta el <strong>de</strong>bido proceso y el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong>lprocesado, en la medida en que en la resolución <strong>de</strong> acusación no se le formulaconcretamente la imputación fáctica y jurídica por el ilícito contra la integridad personal.La naturaleza <strong>de</strong> la lesión, la incapacidad, el órgano o miembro afectado, son factoresque en la resolución <strong>de</strong> acusación <strong>de</strong>ben quedar concretados para efectos <strong>de</strong> laimputación fáctica y jurídica <strong>de</strong>l ilícito, aspectos <strong>de</strong> los que no se ocupó el pliego <strong>de</strong>cargos, dando por superada la <strong>de</strong>terminación exigida por el artículo 442 <strong>de</strong>l <strong>de</strong>creto 2700<strong>de</strong> 1991, vigente a la sazón, exigencia que actualmente también <strong>de</strong>manda el artículo 398<strong>de</strong> la Ley 600 <strong>de</strong> 2000, con el argumento <strong>de</strong> que ese propósito podría lograrse "en laetapa <strong>de</strong>l juzgamiento, con miras a <strong>de</strong>terminar por el juez, la pena a imponer en el casoconcreto".La <strong>de</strong>ficiencia argumentativa en la resolución <strong>de</strong> acusación respecto a las razones <strong>de</strong>or<strong>de</strong>n fáctico y jurídico que sustentan la <strong>de</strong>cisión en el sentido indicado, le imprimen uncarácter <strong>de</strong> ininteligible al cargo por lesiones personales, pues el reproche formulado nose sustenta en razones claras, <strong>de</strong> manera tal que los sujetos procesales pudieran conocerlos fundamentos <strong>de</strong> la acusación, precariedad que <strong>de</strong> suyo es idónea para viciarparcialmente <strong>de</strong> nulidad la actuación <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el cierre <strong>de</strong> investigación, pues se afectaronlas garantías fundamentales <strong>de</strong>l <strong>de</strong>bido proceso y el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa, cuyorestablecimiento en casación <strong>de</strong>be oficiosamente or<strong>de</strong>nar la Sala.2. Los resultados favorables por la aplicación <strong>de</strong> las normas <strong>de</strong>l <strong>de</strong>creto 100 <strong>de</strong> 1980 ó <strong>de</strong>la ley 599 <strong>de</strong> 2000, en relación con los criterios y las reglas para <strong>de</strong>terminar la punibilidad,no es asunto que pueda pregonarse abstractamente, a tal conclusión solamente pue<strong>de</strong>arribarse <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> la aplicación al caso concreto <strong>de</strong> las metodologías que al respectoestablecen las citadas disposiciones, para que a través <strong>de</strong> su confrontación se verifique silos juzgadores incurrieron en el yerro que se les atribuye en el único cargo <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda<strong>de</strong> casación.Para establecer la favorabilidad <strong>de</strong> los sistemas <strong>de</strong> dosificación <strong>de</strong> la pena, se proce<strong>de</strong> atasar la sanción conforme al <strong>de</strong>creto 100 <strong>de</strong> 1980, pues los fallos <strong>de</strong> instancia lo hicieroncon base en las reglas <strong>de</strong> la nueva codificación sustantiva, haciéndose la advertencia queen las consi<strong>de</strong>raciones que se hacen se <strong>de</strong>duce la pena correspondiente al <strong>de</strong>lito <strong>de</strong>lesiones personales, por las razones señaladas en el acápite anterior.En la <strong>de</strong>terminación <strong>de</strong> la pena por el procedimiento anunciado se tendrán en cuenta lasnormas sustantivas que por resultar favorables asumió el fallo <strong>de</strong> primera instancia, estoes, el artículo 103 <strong>de</strong> la ley 599 <strong>de</strong> 2000 que establece una pena <strong>de</strong> 13 a 25 años <strong>de</strong>prisión para el <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> homicidio simple y el artículo 201 <strong>de</strong>l <strong>de</strong>creto 100 <strong>de</strong> 1980,modificado por el artículo 1° <strong>de</strong>l <strong>de</strong>creto 3664 <strong>de</strong> 1986, que prescribe una sanción <strong>de</strong> 1 a4 años <strong>de</strong> prisión para el <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> porte ilegal <strong>de</strong> armas <strong>de</strong> fuego <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa personal.3. Para efectos <strong>de</strong>l concurso, la punibilidad base para <strong>de</strong>terminar la pena a imponer<strong>de</strong>finitivamente en los casos <strong>de</strong> concurrencia <strong>de</strong> conductas ilícitas es la más grave(artículo 26 ibí<strong>de</strong>m), aspecto éste que se estableció examinando no solo los extremospunitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sinomediante la individualización concreta <strong>de</strong> la que <strong>de</strong>bía imponerse en el <strong>de</strong>lito en concurso.Determinados los topes <strong>de</strong> la sanción, habida consi<strong>de</strong>ración <strong>de</strong>l tipo penal concurrente, seaplicaron los incrementos con base en los artículos 61 y 67 <strong>de</strong>l C.P. <strong>de</strong> 1980. En estascondiciones se individualizó la pena más grave, sobre la que opera el incrementoautorizado por el artículo 26 <strong>de</strong>l Código Penal, la por lo tanto no pue<strong>de</strong> exce<strong>de</strong>r el doble<strong>de</strong> la estimada en concreto en el caso particular mediante el procedimiento indicado, nipue<strong>de</strong> resultar superior a la suma aritmética <strong>de</strong> las que hubieran correspondido, <strong>de</strong>87


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>haberse realizado el juzgamiento separadamente para las distintas infracciones (Artículo28), ni superar los 40 años <strong>de</strong> prisión <strong>de</strong> que trata el inciso segundo <strong>de</strong>l artículo 31 <strong>de</strong> laLey 599 <strong>de</strong> 2000, que por favorabilidad se impone ante la limitante <strong>de</strong> los 60 años a quehacía referencia el artículo 3 <strong>de</strong> la ley 365 <strong>de</strong> 1997.Seleccionado en concreto el hecho punible que amerita pena mayor, el homicidio simplepor los 14 años <strong>de</strong> prisión, se <strong>de</strong>be <strong>de</strong>cidir en cuánto se incrementa esta pena, habidaconsi<strong>de</strong>ración <strong>de</strong>l número <strong>de</strong> <strong>de</strong>litos, la disminución que correspon<strong>de</strong> por la nulidad quese <strong>de</strong>clara con relación al <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> lesiones personales, su gravedad y sus modalida<strong>de</strong>sespecíficas, el aumento <strong>de</strong> 10 meses <strong>de</strong> prisión que eligió el a quo como incremento porlos ilícitos concurrentes y el principio <strong>de</strong> no agravación que opera para la Sala (artículo215 <strong>de</strong> la ley 600 <strong>de</strong> 2000) dado que el casacionista es impugnante único. Enconsecuencia, por las razones señaladas, el otro tanto <strong>de</strong> sanción por el concurso, porestar <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l marco <strong>de</strong> legalidad, para el ilícito concurrente <strong>de</strong> porte ilegal <strong>de</strong> arma <strong>de</strong>fuego <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa personal, es <strong>de</strong> 7 meses, <strong>de</strong> esta manera se reduce en 3 meses la penapor la nulidad <strong>de</strong>clarada respecto <strong>de</strong> las lesiones personales....Así, pues, se <strong>de</strong>clarará la nulidad parcial <strong>de</strong> lo actuado, a partir <strong>de</strong>l cierre <strong>de</strong> investigación,en cuanto al <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> lesiones personales <strong>de</strong> que fue víctima (...) se refiere y seconcretará la pena privativa <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong> (...) con base en las reglas <strong>de</strong> punibilidadprevistas en el Código Penal <strong>de</strong> 1980, por ser la ley preexistente al hecho, aplicablepreferentemente en virtud <strong>de</strong> su favorabilidad, quedando en 14 años y 7 meses la pena <strong>de</strong>prisión, por los <strong>de</strong>litos <strong>de</strong> homicidio simple y porte ilegal <strong>de</strong> arma <strong>de</strong> fuego <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensapersonal.MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia CasaciónFECHA : 21/07/<strong>2004</strong>DECISION: Casa parcial, casa <strong>de</strong> oficio, redosifica pena, <strong>de</strong>cretanulidad, reduce pena acc.PROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: PereiraPROCESADO: TABARES ESCARRAGA, JORGE ENRIQUEDELITOS: Lesiones personales, Porte <strong>de</strong> armas <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensapersonal, HomicidioPROCESO : 19703PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *FISCAL-Legitimidad para recurrir en casaciónEl funcionario que acudió a la casación sí tenía interés jurídico para hacerlo, puesmediante resolución 377 <strong>de</strong>l 7 <strong>de</strong> septiembre <strong>de</strong>l 2001, la Directora Seccional <strong>de</strong> Fiscalías<strong>de</strong> Pereira, <strong>de</strong>splazó al fiscal <strong>de</strong> conocimiento y <strong>de</strong>signó al <strong>de</strong>l Tribunal para queinterpusiera la casación y presentara la <strong>de</strong>manda respectiva.Este acto, entonces, constituye el soporte que otorga legitimidad al actor.88


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>El anterior ha sido el criterio reiterado y pacífico <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong>. Así, por ejemplo, ensentencia <strong>de</strong>l 25 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong>l <strong>2004</strong> (M. P. Herman Galán Castellanos, radicado No.17.355), expresó:"No le asiste razón al <strong>de</strong>fensor <strong>de</strong>l procesado, en su condición <strong>de</strong> sujeto procesal norecurrente, al promover la falta <strong>de</strong> legitimación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante, aduciendo la falta <strong>de</strong>lacto administrativo que <strong>de</strong>splazaba a la Fiscal Delegada que se <strong>de</strong>sempeñó en el juicio, elnúmero <strong>de</strong> la cédula <strong>de</strong> ciudadanía, el <strong>de</strong> la tarjeta profesional y el número <strong>de</strong>i<strong>de</strong>ntificación interna <strong>de</strong>l funcionario en la Fiscalía General <strong>de</strong> la Nación"."Al respecto tal omisión no genera en manera alguna la falta <strong>de</strong> legitimación <strong>de</strong>l<strong>de</strong>mandante, en primer lugar, porque <strong>de</strong> acuerdo con el artículo 250 <strong>de</strong> la Carta Política,el artículo 11 <strong>de</strong> la Ley Estatutaria <strong>de</strong> la Administración <strong>de</strong> Justicia, el artículo 1 <strong>de</strong>lEstatuto Orgánico <strong>de</strong> la Fiscalía General <strong>de</strong> la Nación y el artículo 79 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong>Procedimiento Penal vigente para la fecha <strong>de</strong> los hechos, el Fiscal General <strong>de</strong> la Nación ysus Delegados tienen competencia a todo el territorio nacional"."Ahora bien, <strong>de</strong> conformidad con el artículo 6° <strong>de</strong>l Decreto 261 <strong>de</strong> 2000 "Las funciones <strong>de</strong>la Fiscalía General se realizan a través <strong>de</strong> la unida<strong>de</strong>s <strong>de</strong>legadas <strong>de</strong> fiscalías, a nivelnacional, seccional y local, salvo que el Fiscal General o los directores <strong>de</strong> fiscalías<strong>de</strong>staquen un fiscal especial para casos particulares""."De las disposiciones referidas prece<strong>de</strong>ntemente se pue<strong>de</strong> colegir, que la Fiscalía General<strong>de</strong> la Nación es una entidad que administrativamente funciona como un solo órgano, suactividad investigadora y como sujeto procesal la cumple a través <strong>de</strong> los fiscales y <strong>de</strong> lasunida<strong>de</strong>s a las que estos pertenecen, como en efecto ha sido reconocido por esta Sala"."Por lo tanto, si el Director Seccional <strong>de</strong> Fiscalía <strong>de</strong> Ibagué <strong>de</strong>signó al Fiscal 38 Delegadoante los Juzgados Penales <strong>de</strong>l Circuito <strong>de</strong> Honda, para que asumiera la sustentación <strong>de</strong>lrecurso extraordinario <strong>de</strong> casación, lo hizo en ejercicio <strong>de</strong> sus funciones <strong>de</strong> conformidadcon el artículo 6° <strong>de</strong>l Estatuto Orgánico <strong>de</strong> la Institución, <strong>de</strong>be concluirse, entonces, queno tiene la razón el <strong>de</strong>fensor <strong>de</strong>l procesado en cuestionar la legitimidad <strong>de</strong>l recurrenteextraordinario y, por en<strong>de</strong>, el reconocimiento que el Tribunal realizó al asignarle lacondición <strong>de</strong> sujeto procesal se ajustó a la legalidad"MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONSentencia CasaciónFECHA : 21/07/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: PereiraNO RECURRENTE: BENITEZ DELGADO, JIMMY KLAUSSDELITOS: HomicidioPROCESO : 19101PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *89


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>LIBERTAD PROVISIONAL-Causal 5ª- Efectiva privación física <strong>de</strong> la libertad/MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> revocatoria/ MEDIDA DEASEGURAMIENTO-Protección a la comunidad1. En vigencia <strong>de</strong>l Decreto 2700 <strong>de</strong> 1991, numeral 5°, artículo 415, se discutió si la causal<strong>de</strong> libertad era o no aplicable a los procesados que estuvieran en libertad, pues la normano hace ninguna distinción al respecto, llegando la <strong>Corte</strong> a fijar mayoritariamente sualcance al señalar que únicamente procedía para aquellos acusados privadosefectivamente <strong>de</strong> la libertad*.Esta línea <strong>de</strong> pensamiento se ha mantenido frente a la vigencia <strong>de</strong> la Ley 600 <strong>de</strong> 2000,con la precisión <strong>de</strong> que la privación efectiva <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong>be enten<strong>de</strong>rse a disposición<strong>de</strong>l proceso en el que se hace la solicitud. Frente a este punto en pronunciamiento que seincorpora a esta <strong>de</strong>cisión, la <strong>Corte</strong> expresó:"Des<strong>de</strong> tiempo atrás la Sala ha sostenido que para que proceda la libertad provisional o<strong>de</strong>sencarcelamiento por vencimiento <strong>de</strong> términos, es preciso que el acusado estéefectivamente privado <strong>de</strong> la libertad, que <strong>de</strong>be enten<strong>de</strong>rse a disposición <strong>de</strong>l proceso en elque se hace la solicitud**....Frente al <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> estafa que fue la calificación inicial no procedía resolver situaciónjurídica, mientras que si lo era tratándose <strong>de</strong> la conducta punible <strong>de</strong> peculado porapropiación.Tampoco podría aceptarse que la privación efectiva <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong>scontando la sanciónimpuesta en el proceso <strong>de</strong> radicación 49400, tuviera inci<strong>de</strong>ncia para efectos <strong>de</strong> laexcarcelación por vencimiento <strong>de</strong> términos en este proceso, pues como ya se indicó yahora se reitera, la Sala es <strong>de</strong>l criterio que para proceda la libertad provisional porvencimiento <strong>de</strong> términos, es requisito que el acusado esté efectivamente privado <strong>de</strong> lalibertad, obviamente <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l proceso en el que se hace la solicitud.2. Frente a esta pretensión encuentra la Sala que la <strong>Corte</strong> Constitucional mediantesentencia C-774 <strong>de</strong> 2001, <strong>de</strong>claró la exequibilidad condiciona <strong>de</strong>l artículo 363 <strong>de</strong>l Código<strong>de</strong> Procedimiento Penal, en los siguientes términos:"5.6. De la revocatoria <strong>de</strong> la medida <strong>de</strong> aseguramiento:El artículo 363 <strong>de</strong> la Ley 600 <strong>de</strong> 2000, fue <strong>de</strong>mandado en razón <strong>de</strong> su conexidad con lafigura <strong>de</strong> la <strong>de</strong>tención preventiva, concepto por el cual, en consonancia con lo ya dicho,<strong>de</strong>be <strong>de</strong>clararse su exequibilidad. Sin embargo, encuentra la <strong>Corte</strong> necesario hacer unpronunciamiento adicional, para fijar el alcance <strong>de</strong> la disposición en armonía con loscondicionamientos que se harán en esta provi<strong>de</strong>ncia.Establece la norma que la <strong>de</strong>tención preventiva se revocará cuando sobrevengan pruebasque la <strong>de</strong>svirtúen, postulado que <strong>de</strong>be ser armonizado con las consi<strong>de</strong>racionesestablecidas en esta provi<strong>de</strong>ncia, por virtud <strong>de</strong> las cuales, la <strong>de</strong>tención preventiva pue<strong>de</strong>ser revocada cuando surjan nuevos elementos <strong>de</strong> juicio que permitan establecer laausencia o carencia <strong>de</strong> eficacia para lograr sus objetivos, ya sea porque existe certezasobre la comparecencia <strong>de</strong>l sindicado al proceso, por la imposibilidad <strong>de</strong> afectación a lacomunidad o al material probatorio, etc. Por lo tanto, la norma es constitucional, perosiempre que la revocatoria <strong>de</strong> la <strong>de</strong>tención preventiva proceda no sólo cuando existaprueba que <strong>de</strong>svirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando sesuperen sus objetivos constitucionales y sus fines rectores.Por lo tanto, se <strong>de</strong>clarará la exequibilidad condicionada <strong>de</strong>l artículo 363 <strong>de</strong> la Ley 600 <strong>de</strong>2000, en el sentido <strong>de</strong> que en la apreciación <strong>de</strong> las causales <strong>de</strong> revocatoria <strong>de</strong> la90


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong><strong>de</strong>tención preventiva <strong>de</strong>be tenerse en cuenta también la consi<strong>de</strong>ración sobre lasubsistencia <strong>de</strong> su necesidad en atención a los fines que llevaron a <strong>de</strong>cretarla.""...""R E S U E L V E :""...""Décimo primero: Declárase EXEQUIBLE el artículo 363 <strong>de</strong> la Ley 600 <strong>de</strong> 2000, enrelación con lo acusado y <strong>de</strong> acuerdo con las consi<strong>de</strong>raciones expuestas en estaprovi<strong>de</strong>ncia."Como acaba <strong>de</strong> verse, quiso el garante <strong>de</strong> la supremacía <strong>de</strong> la Constitución Política queel juez, acor<strong>de</strong> con los nuevos postulados <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento jurídico, establezca nosolamente el cumplimiento <strong>de</strong> los factores objetivos <strong>de</strong> que trata uno <strong>de</strong> los tres ordinales<strong>de</strong>l artículo 357 <strong>de</strong>l estatuto procesal penal (monto <strong>de</strong> la pena, cualificación <strong>de</strong> algunoscomportamientos y vigencia <strong>de</strong> sentencia con<strong>de</strong>natoria por <strong>de</strong>lito doloso opreterintencional), sino que verifique, bajo un pronóstico racional, proporcional y,particularmente motivado, si, en el caso concreto, la <strong>de</strong>tención es o no eficaz, por lo que siconcluye que el procesado comparecerá al proceso en cualquier tiempo, bien sea en lainstrucción, el juzgamiento o la ejecución <strong>de</strong> la pena, preservará la prueba, es <strong>de</strong>cir, noocultará, <strong>de</strong>struiría o <strong>de</strong>formará elementos relevantes para el proceso ni entorpecerá suaducción, y que no colocará en peligro a la comunidad, <strong>de</strong>berá abstenerse <strong>de</strong> imponerla orevocará la existente.3. Frente a la corrupción administrativa y <strong>de</strong> cara a mantener la medida <strong>de</strong> aseguramiento<strong>de</strong> la <strong>de</strong>tención preventiva, porque en tales supuestos no se está frente a la i<strong>de</strong>a <strong>de</strong>protección a la comunidad, la Sala tiene <strong>de</strong>finido en pronunciamiento que se incorpora aesta <strong>de</strong>terminación, lo siguiente:"Es <strong>de</strong> fácil comprensión, entonces, que si la administración pública es el bien jurídicotutelado ella se afecta por los actos constitutivos <strong>de</strong> <strong>de</strong>sor<strong>de</strong>n y corrupción, que dada su<strong>de</strong>snaturalizada comisión repercuten directamente no sólo en la administración pública,sino en la comunidad, pues generan en los asociados <strong>de</strong>sconcierto y <strong>de</strong>sconfianza en lasinstituciones <strong>de</strong> las que se espera, obviamente, resultados, a<strong>de</strong>más, <strong>de</strong> justos y probos,imparciales y responsables, especialmente ante hechos tan nefastos para la sociedadcolombiana como son los constitutivos <strong>de</strong> corrupción administrativa y política, generadora<strong>de</strong> los mayores males que aquejan la vida nacional*."-------------------------------------* Auto nov.5/97, rad. 13.024, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterado, entre otros, en auto <strong>de</strong> abril15 /99, rad. 15.003, M. P. Carlos A. Galvez Argote.** Auto feb.19/02, rad. 18.592, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda, entre otros.*** Auto nov.19/03, rad. 21.215, M. P. Herman Galán Castellanos.91


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONAuto Segunda InstanciaFECHA : 28/07/<strong>2004</strong>DECISION: Confirma auto apeladoPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: BarranquillaPROCESADO: CUELLO ROJAS, LUIS EDUARDO- JUEZ LABORALDELITOS: Peculado por apropiación, Prevaricato por acciónPROCESO : 22583PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Sentencias parcial o totalmentesuspendidas o ya ejecutadas/ ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Presupuesto que se <strong>de</strong>be tener en cuenta para realizar la acumulación1. En doctrina que hoy se reafirma por consultar la racionalidad intrínseca en laspreceptivas que gobiernan el fenómeno acumulativo <strong>de</strong> penas <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el punto <strong>de</strong> vistajurídico.Así, en provi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l 19 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 2002, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la radicación n.° 7.026, conponencia <strong>de</strong>l Magistrado Yesid Ramírez Bastidas, señaló la <strong>Corte</strong>:"3.1. Si la acumulación <strong>de</strong> penas es un <strong>de</strong>recho <strong>de</strong>l con<strong>de</strong>nado, sobre lo cual la Sala notiene ninguna duda en consi<strong>de</strong>ración a que su proce<strong>de</strong>ncia no está sujeta a ladiscrecionalidad <strong>de</strong>l Juez <strong>de</strong> Penas, su aplicación también proce<strong>de</strong> <strong>de</strong> oficio, simplementeporque la ley contiene un mandato para el funcionario judicial <strong>de</strong> acumular las penasacumulables, que no supedita a la mediación <strong>de</strong> petición <strong>de</strong> parte.Si eso es así, entonces cuando una pena se ejecutaba y era viable acumularla a otra uotras, pero no se resolvió oportunamente así porque nadie lo solicitó o porque no se hizouso <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> oficiosidad judicial, son circunstancias que no pue<strong>de</strong>n significar lapérdida <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho y, por lo tanto, en dicha hipótesis es proce<strong>de</strong>nte la acumulación <strong>de</strong> lapena ejecutada. Y,3.2. Como se colige <strong>de</strong>l artículo 89 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal, es <strong>de</strong>recho <strong>de</strong>lprocesado que las conductas punibles conexas se investiguen y juzguen conjuntamente, yconsecuencialmente que se le dicte una sola sentencia y que se le dosifique pena <strong>de</strong>acuerdo con las reglas establecidas para el concurso <strong>de</strong> conductas punibles en el artículo31 <strong>de</strong>l Código Penal.No obstante, es posible en <strong>de</strong>terminados casos la no investigación y juzgamiento conjunto<strong>de</strong> los <strong>de</strong>litos conexos, pero persiste la prerrogativa a que las penas impuestas en fallosin<strong>de</strong>pendientes se acumulen, como lo resalta la primera parte <strong>de</strong>l transcrito artículo 470.Y así, como también es perfectamente viable que se ejecute la pena impuesta respecto<strong>de</strong> un <strong>de</strong>lito conexo sin haberse impuesto la <strong>de</strong>l otro o sin haber adquirido firmeza larespectiva sentencia, lo cual suce<strong>de</strong> en la práctica por múltiples situaciones procesalesincluida la tardanza judicial en la <strong>de</strong>cisión, no se aviene con la intención legislativa negarla acumulación jurídica <strong>de</strong> penas aduciendo que una <strong>de</strong> ellas cumplió. El con<strong>de</strong>nado por92


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>conductas conexas en varios procesos, entonces, tiene <strong>de</strong>recho en cualquier tiempo aque las penas impuestas por razón <strong>de</strong> las mismas le sean acumuladas."De esa forma, pue<strong>de</strong> aseverarse que no habiendo obstáculo para acumular en cualquiertiempo penas aún cuando alguna <strong>de</strong> ellas ya se ejecutó, siempre que se hayan impuestopor <strong>de</strong>litos conexos pero juzgados <strong>de</strong> manera in<strong>de</strong>pendiente, como en este caso sucedió,tampoco aparece razón entendible para que a ello no se proceda cuando una <strong>de</strong> lassanciones se encuentra en suspenso por virtud <strong>de</strong> un sustituto penal, como la libertadcondicional.La <strong>Corte</strong> fija ahora su posición. Siendo el fenómeno <strong>de</strong> la acumulación jurídica <strong>de</strong> penasun <strong>de</strong>recho que entronizó el legislador en pro <strong>de</strong>l justiciable rematado en procesosdiferentes, la cabal y sana hermenéutica <strong>de</strong> la normativa procesal que lo contiene, artículo470 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal, no pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollarse <strong>de</strong> modo restrictivo, comoparecía ser el entendimiento dado al instituto en la sentencia <strong>de</strong>l 24 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 1997.Lo plausible viene a ser, reconociéndose que se trata <strong>de</strong> un <strong>de</strong>recho que genera beneficioal con<strong>de</strong>nado y que en tal medida adquiere un matiz <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho sustancial, que se<strong>de</strong>rribe cualquier talanquera que signifique esguince a la operatividad <strong>de</strong> la figura, cuandoconcurren todas las estructuras que permiten su viabilidad, máxime que el or<strong>de</strong>namientoprocesal penal en vigencia, quizá con la finalidad <strong>de</strong> imprimir agilidad a las actuaciones,eliminó la anteriormente <strong>de</strong>nominada acumulación <strong>de</strong> procesos, la cual era perseguidacon empeño por quienes estaban sujetos a múltiples causas con el propósito <strong>de</strong> obteneruna <strong>de</strong>cisión menos severa.Por tal motivo, ese criterio <strong>de</strong> gravedad para los intereses <strong>de</strong>l con<strong>de</strong>nado en caso <strong>de</strong> quese pretenda acumular la pena cuya ejecución fue suspendida con otra que se empezó aejecutar, no pue<strong>de</strong> ser absoluto. Debe mirarse, en cada caso concreto, si la acumulaciónjurídica <strong>de</strong> penas que se persigue resulta o no provechosa al reo, sopesándose si laaplicación <strong>de</strong>l fenómeno acumulativo reporta una irracional o <strong>de</strong>sproporcionada negación<strong>de</strong>l beneficio concedido por ministerio <strong>de</strong> la ley, frente a las condiciones materiales quellevaron al juzgamiento separado <strong>de</strong> <strong>de</strong>litos que, en principio, lo merecían unificado.La anterior aclaración se hace necesaria porque es posible la aparición <strong>de</strong> casos en loscuales una acumulación jurídica <strong>de</strong> penas resulta perniciosa. Piénsese en la concurrencia<strong>de</strong> varias penas privativas <strong>de</strong> la libertad por <strong>de</strong>litos que, aunque conexos, se fallaron porseparado, las cuales no se empezaron a redimir por otorgarse el sustituto <strong>de</strong> lasuspensión condicional <strong>de</strong> su ejecución, habida cuenta <strong>de</strong> fijarse para cada una <strong>de</strong> ellasuna penalidad poco inferior a 36 meses <strong>de</strong> prisión. En tal hipótesis, <strong>de</strong> consolidarse laacumulación, el con<strong>de</strong>nado per<strong>de</strong>ría <strong>de</strong> modo irremediable el goce <strong>de</strong> la libertad, ya quecomo consecuencia <strong>de</strong> tal operación la pena podría sobrepasar ese hito y, por tanto,implicaría la revocatoria <strong>de</strong>l señalado instituto.2. Ahora, se <strong>de</strong>be tener en cuenta que en esa tarea concreta <strong>de</strong> redosificación producto<strong>de</strong> la acumulación jurídica <strong>de</strong> penas a empren<strong>de</strong>r, el incremento sobre la pena base:"...no se hace en abstracto. Tiene fundamento en la clase <strong>de</strong> <strong>de</strong>lito cuya pena va a seracumulada. Lo que en ese momento juzga el sentenciador, es un comportamientopasado. La adición punitiva tiene como referentes el <strong>de</strong>lito cometido, las circunstancias enque se produjo y las condiciones personales <strong>de</strong> su autor. La pena fijada al momento <strong>de</strong> laacumulación jurídica, se <strong>de</strong>duce, por remisión, <strong>de</strong> los fundamentos jurídicos y fácticos <strong>de</strong>las sentencias que van a ser unificadas.) (Auto segunda instancia, 17 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong> <strong>2004</strong>,radicación 21.936, MP. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).93


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZAuto Unica InstanciaFECHA : 28/07/<strong>2004</strong>DECISION: Acumula penas, <strong>de</strong>clara una parte cumplida, continuaen prisión domiciliariaPROCEDENCIA: <strong>Corte</strong> <strong>Suprema</strong> <strong>de</strong> JusticiaCIUDAD: Bogotá D.C.CONDENADO: TOVAR HERRERA, HUMBERTODELITOS: Peculado por apropiación, Prevaricato por acciónPROCESO : 18654PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PUBLICO-Competencia territorial/ COMPETENCIA A PREVENCION-Cuando es incierto ellugar1. Dado que al procesado se le imputó la falsedad material <strong>de</strong>l documento relacionado porla Fiscalía, es esta la conducta que se <strong>de</strong>be tener en cuenta a efectos <strong>de</strong> establecer a quéfuncionario, con base en el factor territorial, le correspon<strong>de</strong> el conocimiento <strong>de</strong> laactuación y no el uso <strong>de</strong>l documento falso, <strong>de</strong>sconociendo así el criterio <strong>jurispru<strong>de</strong>ncial</strong>adoptado sobre el particular. En efecto, en auto <strong>de</strong>l 4 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 2.000, MagistradoPonente Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, la <strong>Corte</strong> expuso:"... como reiteradamente lo ha dicho esta Sala, el uso <strong>de</strong>l documento público espurio porel mismo autor <strong>de</strong> la falsedad, constituye un fenómeno posterior e in<strong>de</strong>pendiente <strong>de</strong> laconsumación falsaria, y a fuerza <strong>de</strong> ello una circunstancia específica <strong>de</strong> agravación (Art.222 C.P., inciso segundo), que por sí sola no pue<strong>de</strong> constituirse en condición para radicarla competencia por el factor territorial.2. Teniendo en cuenta que en el proveído acusatorio no se <strong>de</strong>terminó con precisión ellugar en don<strong>de</strong> pudo llevarse a cabo la materialización <strong>de</strong> la falsedad <strong>de</strong>l documentosoporte para el reconocimiento <strong>de</strong> la pensión <strong>de</strong> jubilación a nombre <strong>de</strong> (...), para efectos<strong>de</strong> <strong>de</strong>terminar la competencia <strong>de</strong>l asunto no pue<strong>de</strong> más que darse aplicación al contenido<strong>de</strong>l artículo 83 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal, según el cual:"Cuando la conducta se haya realizado en varios sitios, en lugar incierto o en elextranjero, conocerá el funcionario judicial competente por la naturaleza <strong>de</strong>l asunto, <strong>de</strong>lterritorio en el cual se haya formulado primero la <strong>de</strong>nuncia o don<strong>de</strong> primero se hubiereavocado la investigación..."94


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROAuto Colisión <strong>de</strong> CompetenciaFECHA : 28/07/<strong>2004</strong>DECISION: Declara competente al Juzgado 38 P.C. <strong>de</strong> BogotáPROCEDENCIA: juzgado 1 P.C.CIUDAD: BuenaventuraPROCESADO: GAMBOA SANCHEZ, JESUSDELITOS: Falsedad material <strong>de</strong> particular en doc. púb.PROCESO : 22491PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *DEMANDA DE CASACION-Su contenido está <strong>de</strong>terminado por el objeto <strong>de</strong> dichomedio y sus fines/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ IN DUBIO PROREO-Técnica en casación1. El objeto <strong>de</strong> la casación es el <strong>de</strong> realizar un juicio <strong>de</strong> legalidad sobre la sentencia <strong>de</strong>segunda instancia, y conforme a lo normado en el Art. 206 <strong>de</strong>l C. <strong>de</strong> P. Penal <strong>de</strong>be tenerpor fines la efectividad <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho material y las garantías <strong>de</strong>bidas a las personas queintervienen en el proceso penal, la reparación <strong>de</strong> los agravios inferidos a éstas con lasentencia acusada, y la unificación <strong>de</strong> la jurispru<strong>de</strong>ncia nacional.Del mismo modo, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la oportunidad legal los sujetos procesales legitimados para elefecto -Art. 209- pue<strong>de</strong>n interponer el recurso y presentar la correspondiente <strong>de</strong>manda,cuya sola presentación no habilita por sí misma a la <strong>Corte</strong> para asumir el examen <strong>de</strong>legalidad pretendido, pues se precisa <strong>de</strong>l cumplimiento <strong>de</strong> los requisitos establecidos en elArt. 212 ibi<strong>de</strong>m, <strong>de</strong>bido a que, en principio, esta Corporación sólo se ocupa <strong>de</strong> lascausales alegadas por el <strong>de</strong>mandante.Ahora bien, la formulación clara y precisa <strong>de</strong>l motivo, <strong>de</strong>l cargo, <strong>de</strong> sus fundamentos y <strong>de</strong>las normas que se estiman infringidas, es lo que da paso al estudio comparativo entre lasrazones <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda y los fundamentos y presupuestos <strong>de</strong> la sentencia recurrida, locual se satisface a través <strong>de</strong> un discurso razonado y coherente que le permita a la <strong>Corte</strong>fijar su atención en los puntos materia <strong>de</strong> controversia, porque en virtud <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong>limitación que gobierna la extraordinaria impugnación, a la Corporación le está vedadocomplementar, corregir o aclarar las <strong>de</strong>ficiencias argumentativas <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante.2. Cuando <strong>de</strong>l ataque a la apreciación <strong>de</strong> la prueba indiciaria se trata, la jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>esta <strong>Corte</strong> reiterativamente viene sosteniendo que en el <strong>de</strong>sarrollo y <strong>de</strong>mostración <strong>de</strong>lcargo, el censor <strong>de</strong>be especificar si el yerro se cometió respecto <strong>de</strong> los medios<strong>de</strong>mostrativos <strong>de</strong> los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso <strong>de</strong>valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia, para llegar eljuzgador a una conclusión equivocada.Del mismo modo tiene dicho la jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la Sala, que si el error radica en laapreciación <strong>de</strong>l hecho indicador, dado que éste necesariamente ha <strong>de</strong> acreditarse conotro medio <strong>de</strong> prueba <strong>de</strong> los legalmente establecidos, necesario resulta postular si el yerrocometido fue <strong>de</strong> hecho -por haberse supuesto un medio inexistente, omitido apreciar unoexistente válidamente en la actuación, o distorsionado su expresión fáctica haciéndoleproducir efectos que objetivamente no se coligen <strong>de</strong> su contexto, o porque en su95


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>valoración se inobservaron las reglas que gobiernan la sana crítica-; o <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho -porhaberse apreciado como prueba <strong>de</strong>l hecho indicador un medio aducido irregularmente alproceso, o asignado mérito persuasivo distinto <strong>de</strong> aquél prefijado en la ley-.Y, si el error <strong>de</strong> hecho se ubica en el proceso <strong>de</strong> inferencia lógica, ello supone partir <strong>de</strong>aceptar la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong>l medio con el cual se acredita el hecho indicador, y <strong>de</strong>mostrar altiempo que el juzgador en la labor <strong>de</strong> asignación <strong>de</strong>l mérito persuasivo se apartó <strong>de</strong> lasleyes <strong>de</strong> la ciencia, los principios <strong>de</strong> la lógica o las reglas <strong>de</strong> la experiencia y el sentidocomún.Empero, a<strong>de</strong>más, lo ha repetido la <strong>Corte</strong>, que dada la naturaleza <strong>de</strong> este medio <strong>de</strong>prueba, si el yerro se presenta en la labor <strong>de</strong> análisis <strong>de</strong> la convergencia y congruenciaentre los distintos indicios, y <strong>de</strong> estos con los <strong>de</strong>más medios, o al asignar la fuerza<strong>de</strong>mostrativa en su valoración conjunta, ello no pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>jarse <strong>de</strong> precisar en la <strong>de</strong>manda,y acreditar que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo permite llegar aconclusión diversa a la que arribó el sentenciador, pues no se trata con el extraordinariorecurso <strong>de</strong> dar lugar a anteponer el particular criterio <strong>de</strong>l actor al <strong>de</strong>l fallador, ya que endicha eventualidad primará siempre éste como quiera que la sentencia llega a esta se<strong>de</strong>ungida <strong>de</strong> la doble presunción <strong>de</strong> acierto y legalidad, correspondiéndole por lo tanto al<strong>de</strong>mandante <strong>de</strong>svirtuarla.De ahí que a efecto <strong>de</strong> <strong>de</strong>mostrar el tipo <strong>de</strong> error cometido en la apreciación <strong>de</strong> la pruebaindirecta, el casacionista <strong>de</strong>be indicar en los claros y precisos términos fijados por el Art.212-3 <strong>de</strong>l C. <strong>de</strong> P. Penal, en qué momento <strong>de</strong> la construcción indiciaria se producen lospretextados yerros, si en el hecho indicador, o si en la inferencia por violación <strong>de</strong> lasreglas <strong>de</strong> la sana crítica, para lo cual ha <strong>de</strong> señalar qué en concreto dice el medio<strong>de</strong>mostrativo <strong>de</strong>l hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué consistió elyerro, y qué trascen<strong>de</strong>ncia tuvo éste en la parte resolutiva <strong>de</strong>l fallo.3. Respecto <strong>de</strong> la lacónica e insular afirmación acerca <strong>de</strong> la falta <strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong>l Art. 7º<strong>de</strong> la Ley 600 <strong>de</strong> 2000, el actor omite indicar <strong>de</strong> qué manera el fallador violó dicha normaque consagra el mentado principio <strong>de</strong> claro contenido sustancial, bien porque el Tribunal<strong>de</strong>spués <strong>de</strong> haber reconocido el estado <strong>de</strong> perplejidad que sobre la responsabilidad le<strong>de</strong>jaba la prueba se abstuvo <strong>de</strong> aplicar las preceptivas allí contenidas, evento en el cualhabía lugar a plantear el cargo por la vía <strong>de</strong> la causal primera por violación directa; o bienporque a consecuencia <strong>de</strong> supuestos yerros cometidos por el juzgador en la estimación<strong>de</strong> la prueba, el fallo se queda sin los elementos <strong>de</strong> convicción suficientes para forjarcerteza, resultando imperativa la aplicación <strong>de</strong>l in dubio pro reo, caso en el cual resultaríapertinente el ataque por la vía <strong>de</strong> la violación indirecta, pues ella estaría mediatizada porlos errores probatorios en que se finca la certeza <strong>de</strong>l fallador, situación esta que dadas lasfalencias <strong>de</strong> técnica casacional advertidas en la postulación <strong>de</strong>l reproche, el censor nologra evi<strong>de</strong>nciar.96


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZAuto CasaciónFECHA : 28/07/<strong>2004</strong>DECISION: Inadmite la <strong>de</strong>manda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: BugaPROCESADO: DEL RIO JIMENEZ, LUIS ARNOBIODELITOS : Violación a la Ley 30/86PROCESO : 22509PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CASACION-Técnica/ FALSO RACIOCINIO-Exigencias técnicas1. Ante todo recuér<strong>de</strong>se que la casación es un recurso extraordinario y rogado, razón porla cual la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong>be cumplir con los requisitos formales contemplados en la anteriorpreceptiva, pues constituye una carga <strong>de</strong>l actor señalar y evi<strong>de</strong>nciar el error in iudicando oin proce<strong>de</strong>ndo, según el caso, máxime cuando la sentencia llega a esta se<strong>de</strong> amparadapor la doble presunción <strong>de</strong> acierto y legalidad, siendo <strong>de</strong> su resorte entrar a <strong>de</strong>svirtuarla.2. En efecto, como lo ha dicho la jurispru<strong>de</strong>ncia reiterada y pacífica <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong>, cuando elreproche se funda bajo los parámetros <strong>de</strong>l error <strong>de</strong> hecho por falso raciocinio, se erige enuna carga para el censor señalar cuál fue el postulado <strong>de</strong> la lógica, <strong>de</strong> la ciencia, <strong>de</strong> lamáxima <strong>de</strong> la experiencia o <strong>de</strong>l sentido común* quebrantado, <strong>de</strong> qué manera lo fue y suinci<strong>de</strong>ncia en la parte conclusiva <strong>de</strong>l fallo, labor que no emprendió.------------------------* Frente a los postulados que rigen al sentido común hay autores que los clasifican en dos, a saber:contingentes y necesarios. Por ejemplo, Thomas Reid, menciona como alguno <strong>de</strong> los primeros, lossiguientes:"1) La existencia <strong>de</strong> todo <strong>de</strong> lo que soy consiente.(...)"2) Que los pensamientos <strong>de</strong> los que soy consiente son los pensamientos <strong>de</strong> un ser al que<strong>de</strong>nomino " yo´, mi mente, mi persona (...)"3) Aquellas cosas que recuerdo con claridad realmente ocurrida (...)"4) Nuestra propia i<strong>de</strong>ntidad personal y existencia continuada (...)"5) Aquellas cosas que percibimos claramente por medio <strong>de</strong> nuestros sentidos realmente existen,y son lo que percibimos que son (...)"6) Tenemos algún grado <strong>de</strong> po<strong>de</strong>r sobre nuestras acciones y la <strong>de</strong>terminación <strong>de</strong> nuestra voluntad(...)"7) Las faculta<strong>de</strong>s naturales por las que <strong>de</strong>scubrimos la verdad <strong>de</strong>l error no son falaces (...)"8) Hay vida inteligente en nuestros semejantes (...)"9) Que ciertas expresiones faciales, sonidos <strong>de</strong> la voz y gestos <strong>de</strong>l cuerpo indican ciertospensamientos y disposiciones <strong>de</strong> la mente (...)"10) Debemos un cierto respeto al testimonio humano en cuestiones <strong>de</strong> hecho, e incluso laautoridad humana en cuestiones <strong>de</strong> opinión. (...)"11) Hay muchos hechos que <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>n <strong>de</strong> la voluntad <strong>de</strong>l hombre en lo que hay una probabilidadautoevi<strong>de</strong>nte, mayor o menor según la circunstancia (...)"12) En los fenómenos <strong>de</strong> la naturaleza, lo que será, probablemente será igual que lo que ha sidoen circunstancias similares (...)"Entre los principios <strong>de</strong> verda<strong>de</strong>s necesarias, ... cita:97


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>"1) Principios gramaticales como, por ejemplo, que todo adjetivo en una oración ha <strong>de</strong> pertenecer aun sustantivo expreso o implícito; que toda oración completa ha <strong>de</strong> tener un verbo (...)"2) Axiomas lógicos, como que cualquier grupo <strong>de</strong> palabras que no constituyan una proposición noes ni verda<strong>de</strong>ro ni falso; que toda proposición es verda<strong>de</strong>ra o falsa, que ninguna proposición pue<strong>de</strong>ser verda<strong>de</strong>ra y falsa al mismo tiempo (...)"3) Axiomas matemáticos (...)"4) Axiomas en cuestiones <strong>de</strong> estética (...)"5) Primeros principios <strong>de</strong> la moral, como por ejemplo que una acción justa tiene más <strong>de</strong>mérito queun poco generosa; que una acción generosa tiene más mérito que una meramente justa; queningún hombre <strong>de</strong>be ser culpado por algo que no estaba en su po<strong>de</strong>r evitar; que no <strong>de</strong>bemoshacer a otros lo que consi<strong>de</strong>raríamos injusto que se nos hiciese a nosotros en circunstanciasparecidas."6) Primeros principios metafísicos, como que las cualida<strong>de</strong>s que percibimos por medio <strong>de</strong>nuestros sentidos han <strong>de</strong> tener un sujeto, que llamamos cuerpo, y que los pensamientos <strong>de</strong> los quesomos consientes han <strong>de</strong> tener un sujeto, que llamamos mente; que lo que comienza a existir tieneque tener una causa que lo produjo; que po<strong>de</strong>mos inferir con certeza, <strong>de</strong>signio e inteligencia lacausa a partir <strong>de</strong> señales o signos <strong>de</strong> ella en el efecto (...). (Thomas Reid, Investigación sobre lamente humana según los principios <strong>de</strong>l sentido común, Editorial Trotta, Madrid, <strong>2004</strong>, página 38 y39).MAGISTRADO PONENTE:DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESAuto CasaciónFECHA : 28/07/<strong>2004</strong>DECISION: Inadmite la <strong>de</strong>manda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: CaliPROCESADO: TORRES HURTADO, JAIME ADALBERTODELITOS: Porte <strong>de</strong> armas <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa personal, HomicidioagravadoPROCESO : 20646PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Concepto <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong> <strong>Suprema</strong> <strong>de</strong> Justicia/ EXTRADICION-Equivalencia <strong>de</strong> la acusación/ EXTRADICION-Doble incriminación: Concierto para<strong>de</strong>linquir y lavado <strong>de</strong> activos1. La competencia <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong> <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l trámite <strong>de</strong> extradición está concentrada enexpresar un concepto sobre la viabilidad <strong>de</strong> entregar o no a la persona solicitada por unpaís extranjero, <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> examinar los puntos a que se refieren los artículos 511, 513 y520 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal, sin <strong>de</strong>jar <strong>de</strong> consi<strong>de</strong>rar que el artículo 35 <strong>de</strong> laConstitución Política en su inciso 2º, autoriza la extradición <strong>de</strong> colombianos pornacimiento cuando son reclamados por <strong>de</strong>litos cometidos en el exterior y que lasconductas que las originan también estén catalogadas <strong>de</strong> esa manera en la legislaciónpenal interna. A<strong>de</strong>más, el último inciso <strong>de</strong> ese canon fundamental preceptúa que laextradición no proce<strong>de</strong> cuando se trata <strong>de</strong> hechos cometidos con anterioridad a lapromulgación <strong>de</strong>l Acto Legislativo n.° 1 <strong>de</strong> 1997, esto es, <strong>de</strong>l 17 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 1997.2. A pesar <strong>de</strong> la diferencia <strong>de</strong> los sistemas procesales <strong>de</strong> los países involucrados en elpresente trámite <strong>de</strong> extradición, la acusación proferida por las autorida<strong>de</strong>s judiciales <strong>de</strong>los Estados Unidos resulta equivalente a la resolución <strong>de</strong> acusación prevista en nuestras98


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>normas adjetivas, pues contiene una narración sucinta <strong>de</strong> la conducta investigada, conespecificación <strong>de</strong> las circunstancias <strong>de</strong> tiempo, modo y lugar, la califica jurídicamente, coninvocación <strong>de</strong> las disposiciones penales aplicables, y, tal cual suce<strong>de</strong> con el proferimiento<strong>de</strong> la resolución <strong>de</strong> acusación en nuestro or<strong>de</strong>namiento interno, marca el comienzo <strong>de</strong>ljuicio, en el cual el acusado tiene la oportunidad <strong>de</strong> controvertir las pruebas y los cargosdictados en su contra.La equivalencia exigida por la ley no comporta igualdad. La consolidada doctrina <strong>de</strong> la<strong>Corte</strong> escudriña el tema <strong>de</strong> la equivalencia, ante todo, a partir <strong>de</strong>l momento procesal quemarcan tanto la <strong>de</strong>cisión extranjera como la nacional, en el entendido fundamental <strong>de</strong> queambas abren paso al juicio y, por consiguiente, a la necesaria y <strong>de</strong>bida confrontacióndialéctica entre acusación y <strong>de</strong>fensa, como ocurre en los dos ámbitos.3. La <strong>Corte</strong> tiene sentado que para establecer si la conducta que se le imputa al requeridoen el país solicitante es consi<strong>de</strong>rada como <strong>de</strong>lito en Colombia, <strong>de</strong>be hacerse unacomparación entre las normas que allí sustentan la sindicación, con las <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n internopara establecer si éstas también recogen los comportamientos contenidos en cada uno <strong>de</strong>los cargos.Esa confrontación se hace, como también ha sido reiterado, con la normatividad en vigoral momento <strong>de</strong> rendir el concepto, puesto que lo emite <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> un mecanismo <strong>de</strong>cooperación internacional, razón por la cual el principio <strong>de</strong> favorabilidad que podríaargüirse como producto natural <strong>de</strong> la sucesión <strong>de</strong> leyes no entraría en juego, por cuantolas domésticas no son las que operarán en el extranjero. Lo que a este propósito<strong>de</strong>termina el concepto es que, sin importar la <strong>de</strong>nominación jurídica ni el bien jurídicoafectado, el acto <strong>de</strong>sarrollado por el ciudadano cuya extradición se <strong>de</strong>manda seaconsi<strong>de</strong>rado como <strong>de</strong>lictuoso en el territorio patrio....Ese cargo concretado en la conspiración entre varias personas para cometer <strong>de</strong>litos, tienesu correspon<strong>de</strong>ncia en el Código Penal colombiano. En efecto, el artículo 340 <strong>de</strong> la Ley599 <strong>de</strong> 2000, modificado por el 8º <strong>de</strong> la Ley 733 <strong>de</strong> 2002, tipifica el concierto para<strong>de</strong>linquir al sancionar con prisión <strong>de</strong> 3 a 6 años "Cuando varias personas se conciertanpara cometer <strong>de</strong>litos". La prisión será <strong>de</strong> 6 a 12 años cuando el concierto sea paracometer, entre otros, el <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> lavado <strong>de</strong> activos o testaferrato y conexos.Tanto conspirar, confabular, acordar como concertar, envuelven la i<strong>de</strong>a <strong>de</strong> unir diferentesvolunta<strong>de</strong>s para a<strong>de</strong>lantar precisas activida<strong>de</strong>s y obtener un fin, el cual sería, en estecaso, el <strong>de</strong> realizar lavado <strong>de</strong> activos, siendo evi<strong>de</strong>nte que las dos figuras guardanrelación.MAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZConcepto ExtradiciónFECHA : 28/07/<strong>2004</strong>DECISION: Conceptúa favorablementePAIS REQUIRENTE: Estados Unidos <strong>de</strong> AméricaREQUERIDO: KHARFAN ARDILA, KARIM BAHIGEDELITOS: Concierto para <strong>de</strong>linquir-Lavado <strong>de</strong> activosPROCESO : 22206PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *99


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>EXTRADICION-Equivalencia <strong>de</strong> la acusación/ EXTRADICION-Traducciónrealizada por el país solicitante1. Para enten<strong>de</strong>r la problemática, <strong>de</strong>be partirse <strong>de</strong> una realidad específica: los sistemas<strong>de</strong> enjuiciamiento criminal vigentes en el país reclamante como en Colombia, al menoshasta la fecha, son bien diferentes.De esa manera, siendo el instituto <strong>de</strong> la extradición un instrumento <strong>de</strong> cooperacióninternacional para combatir diferentes formas <strong>de</strong> <strong>de</strong>lincuencia, sería necio preten<strong>de</strong>r quelas legislaciones internas <strong>de</strong> los estados comprometidos en su trámite sean idénticas.Ante el vertiginoso proceso <strong>de</strong> inter<strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia entre los países, <strong>de</strong> los aceleradosprocesos globalizantes, no sólo <strong>de</strong> la economía sino también <strong>de</strong> la criminalidad, elconcierto <strong>de</strong> las naciones civilizadas, superando los rasgos que las diferencian, entre loscuales pue<strong>de</strong>n ser sus propias normas, reservan un espacio <strong>de</strong> su ley para fijar losmecanismos que consi<strong>de</strong>ren aptos para colaborar <strong>de</strong> manera ágil y eficaz con otras en lapersecución <strong>de</strong> <strong>de</strong>litos, como ocurre en el or<strong>de</strong>namiento jurídico nacional.De ahí que el estado colombiano, fiel a una ya larga tradición, estableciera <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> susnormas <strong>de</strong> procedimiento penal un capítulo <strong>de</strong>dicado a la extradición (Libro V, Capítulo III,artículos 508 a 533 <strong>de</strong> la Ley 600 <strong>de</strong> 2000), en el cual fija las condiciones y requisitos parasu solicitud, concesión u ofrecimiento, preceptiva a la cual se acu<strong>de</strong>, en <strong>de</strong>fecto <strong>de</strong>instrumentos internacionales <strong>de</strong> carácter bilateral o multilateral que preveanestipulaciones diferentes sobre la materia.Entre esas cláusulas no aparece disposición alguna que señale como requisito ineludibleque en el estado reclamante el requerido haya sido oído en indagatoria, o que se hayaa<strong>de</strong>lantado una instrucción igual a la que se <strong>de</strong>sarrolla conforme al procedimiento penalpatrio. Lo que contemplan, a tono con los mandatos constitucionales y para permitir el<strong>de</strong>senvolvimiento <strong>de</strong> una petición <strong>de</strong> extradición formulada por otro estado con el cual nohay convenio sobre la materia vigente, como suce<strong>de</strong> con Estados Unidos, a<strong>de</strong>más <strong>de</strong>exigir que el hecho que la motiva también esté previsto en Colombia y sancionado conpena privativa <strong>de</strong> la libertad cuyo mínimo no sea inferior a 4 años (artículo 511-1, C.P.P.),es que en el extranjero se haya dictado, al menos, resolución <strong>de</strong> acusación o suequivalente, acto <strong>de</strong>l cual el país interesado en la entrega <strong>de</strong>be aportar copia otrascripción auténtica (artículos 511-2, 513-1 ibí<strong>de</strong>m).Si bien, como lo acota el <strong>de</strong>fensor, antes <strong>de</strong> proferirse la acusación o indictment enEstados Unidos no se agota el mismo trámite procesal que se lleva a cabo en Colombiacomo preámbulo <strong>de</strong> nuestra resolución <strong>de</strong> acusación, la equivalencia entre aquélla y éstase fija más por los efectos subsiguientes que marcan: las dos <strong>de</strong>cisiones precisan loscargos por los cuales ha <strong>de</strong> respon<strong>de</strong>r el sub júdice; también se mencionan laspreceptivas que se estiman infringidas por la conducta imputada; en ambos escenarios seabre paso al juicio; en esta etapa, tanto aquí como allá, existe plena oportunidad <strong>de</strong>controversia <strong>de</strong> las pruebas aducidas por el órgano que profirió la acusación y se realizael <strong>de</strong>bate para tratar <strong>de</strong> enervar los cargos o atenuarlos.2. El simple <strong>de</strong>sconocimiento <strong>de</strong>l idioma en el cual originalmente están vertidos losdocumentos que soportan una solicitud <strong>de</strong> extradición, no es base suficiente parareclamar una traducción diferente a la que el país requirente acompaña.Tampoco lo es la <strong>de</strong>sconfianza que les produce a algunos <strong>de</strong> los intervinientes, no latraducción en sí, sino las autorida<strong>de</strong>s judiciales extranjeras, porque con tal manifestación,que se acompaña con lánguidas referencias a lugares comunes, ausente <strong>de</strong> dato precisoque dé pie para <strong>de</strong>sconfiar <strong>de</strong> la fi<strong>de</strong>lidad <strong>de</strong>l dossier <strong>de</strong> apoyo a la petición <strong>de</strong> entrega,nada se enseña en or<strong>de</strong>n a establecer que la versión castellana <strong>de</strong> la documentación nocorrespon<strong>de</strong> a la fuente inglesa.100


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZAuto ExtradiciónFECHA : 28/07/<strong>2004</strong>DECISION: Niega unas pruebas, or<strong>de</strong>na otraPROCEDENCIA: Gobierno <strong>de</strong>CIUDAD: Estados Unidos <strong>de</strong> AméricaREQUERIDO : SIMON TRINIDAD , O,REQUERIDO: RICARDO PALMERA PINEDA, JUVENAL OVIDIOPROCESO : 22450PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES-Transporte y conservaciónSabiéndose que entre los <strong>de</strong>litos imputados a los procesados se encuentra el <strong>de</strong> tráfico,fabricación o porte <strong>de</strong> estupefacientes, cuya <strong>de</strong>scripción típica apareja un registro <strong>de</strong>conductas alternativas <strong>de</strong> realización instantánea o <strong>de</strong> ejecución permanente, el tema endiscusión halla solución en la medida en que se pueda <strong>de</strong>terminar si el comportamientoatribuido al agente obe<strong>de</strong>ce a una cualquiera <strong>de</strong> aquellas eventualida<strong>de</strong>s....Luego entonces, esa conducta <strong>de</strong> transportar ejecutada a instancias <strong>de</strong> los propietarios,indica a las claras que los procesados <strong>de</strong>bieron conservar la sustancia en cuestión,inferencia lógica a la que se arriba <strong>de</strong> lo que la misma prueba <strong>de</strong>muestra, esto es, quefueron los procesados en cita, quienes una vez enterados <strong>de</strong>l <strong>de</strong>comiso <strong>de</strong> la sustancia yla captura <strong>de</strong>l conductor <strong>de</strong>l automotor acudieron ante las autorida<strong>de</strong>s que ejecutaron eloperativo intentando, mediante el soborno, recuperar la mercancía y lograr la libertad <strong>de</strong>ltransportador.Tales actos <strong>de</strong> transporte y conservación <strong>de</strong>scritos en el tipo penal relacionado conantelación, son <strong>de</strong> ejecución permanente en el entendido <strong>de</strong> que tienen por objetomantener el estado consumativo <strong>de</strong>l hecho imputado.101


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZAuto Colisión <strong>de</strong> CompetenciaFECHA : 28/07/<strong>2004</strong>DECISION: Asigna cto. al Juzgado 2 P.C.E. <strong>de</strong> ManizalesPROCEDENCIA: Juzgado 1 P.C.E.CIUDAD: IbaguéPROCESADO: CHAVEZ GARCIA, JULIANPROCESADO: OLAYA USUGA, CARLOS ALBERTOPROCESADO: SALGUERO RICO, JHON JAIRODELITOS: Tráfico, fabricación o porte <strong>de</strong> estuperf.PROCESO : 22552PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Exigencias técnicas/ CASACION OFICIOSA-Presupone una <strong>de</strong>manda en forma/ CASACION-Interés para recurrir-Apelación/INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONESPUBLICAS-Legalidad <strong>de</strong> la pena1. Se ha dicho que el falso juicio <strong>de</strong> i<strong>de</strong>ntidad es un error que recae en la contemplaciónmaterial <strong>de</strong> la prueba y se incurre en él, cuando el fallador la distorsiona objetivamenteporque le hace agregados (adición), la recorta al suprimir alguna <strong>de</strong> sus partes(cercenamiento) o la altera al modificar su contenido (transmutación), con la finalidad <strong>de</strong>hacerle <strong>de</strong>cir lo que ella no expresa.Para cumplir con ese inicial propósito, se hace imprescindible la individualización <strong>de</strong>lmedio <strong>de</strong> convicción tergiversado, <strong>de</strong>spués señalar qué se dijo <strong>de</strong> él en la sentencia yluego confrontarlo con lo que materialmente expresa la prueba, cometido que le permitiráal recurrente <strong>de</strong>mostrar la existencia <strong>de</strong>l error, pero que a su vez lo obliga a mostrar quesu apreciación conjunta con las <strong>de</strong>más evi<strong>de</strong>ncias trascien<strong>de</strong> al fallo, pues <strong>de</strong> no haberseincurrido en el error su sentido sería otro.2. La <strong>Corte</strong> adquiere competencia para conocer <strong>de</strong> la casación, sólo a partir <strong>de</strong> lapresentación <strong>de</strong> una <strong>de</strong>manda en <strong>de</strong>bida forma y <strong>de</strong> la existencia <strong>de</strong> un interés jurídicopara recurrir -artículo 213 <strong>de</strong> la ley 600 <strong>de</strong> 2000-, siendo ilegítima cualquier intervenciónsuya sin el cumplimiento <strong>de</strong> dichos presupuestos, los cuales no pue<strong>de</strong>n ser obviados conlos enunciados genéricos <strong>de</strong> disposiciones constitucionales que la harían proce<strong>de</strong>nte.Aceptar -sin más- la tesis propuesta a partir <strong>de</strong> la prevalencia <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho material, lavigencia <strong>de</strong> un or<strong>de</strong>n justo como fin esencial <strong>de</strong>l estado y <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> preeminencia <strong>de</strong>las normas y valores constitucionales que irradian al universo jurídico interno, ni más nimenos sería <strong>de</strong>squiciar el or<strong>de</strong>namiento jurídico cuya <strong>de</strong>fensa se propugna, pues por esavía cualquier sujeto procesal enten<strong>de</strong>ría encontrarse frente a una violación <strong>de</strong> susgarantías, que obligaría a la <strong>Corte</strong> a contrariar el or<strong>de</strong>n que se quiere proteger y a<strong>de</strong>svirtuar la naturaleza <strong>de</strong> la casación que en nuestro medio es esencialmente un juicio<strong>de</strong> legalidad.Repárese en que la intervención oficiosa <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong>, permitida por el artículo 216 <strong>de</strong>lCódigo <strong>de</strong> Procedimiento Penal para <strong>de</strong>clarar nulida<strong>de</strong>s requiere que la <strong>de</strong>manda, háyaseo no invocado la causal <strong>tercer</strong>a <strong>de</strong>l artículo 207 no prospere, pero aún así se advierta la102


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>irregularidad sustancial a corregir, como quiera que la limita a tener en cuenta únicamentelas causales "expresamente alegadas por el <strong>de</strong>mandante". Pero asimismo, prevé laposibilidad <strong>de</strong> casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma afecta las garantíasfundamentales.3. La Sala ha sido clara en señalar que la legitimidad en la causa o interés para recurrir,tiene origen en la interposición <strong>de</strong>l recurso <strong>de</strong> apelación contra la sentencia <strong>de</strong> primerainstancia, pues <strong>de</strong> no hacerlo y sin estar o habérselo impedido, se enten<strong>de</strong>rá que la parteprocesal que no la impugnó guardó conformidad con lo <strong>de</strong>cidido en ella. Esta condición noprivilegia a ningún sujeto procesal, en tanto todos se encuentran en un plano <strong>de</strong> igualdadante la ley, con mayor razón si la sentencia <strong>de</strong> segundo grado es confirmatoria <strong>de</strong> todaslas <strong>de</strong>cisiones adoptadas en el fallo recurrido, pues ello significa que no introdujomodificación alguna que afectara la situación jurídica <strong>de</strong>l procesado, como que el casocontrario es uno <strong>de</strong> los motivos por los cuales ha admitido la <strong>Corte</strong> la proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> lacasación respecto <strong>de</strong>l sujeto que no interpuso la apelación.En razón a que el representante <strong>de</strong>l Ministerio Público no impugnó la sentencia <strong>de</strong>primera instancia, como tampoco <strong>de</strong>mostró que se le hubiera impedido el ejercicio <strong>de</strong>lrecurso, ni el fallo era consultable, ni acudió a la causal <strong>tercer</strong>a, esto es, por la vía <strong>de</strong> lanulidad, sino que lo hizo conforme a la causal primera -cuerpo primero- <strong>de</strong>l artículo 207proponiendo un juicio en puro <strong>de</strong>recho, la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> casación presentada por elProcurador Judicial 117 en lo penal será <strong>de</strong>sestimada por falta <strong>de</strong> legitimación para acudira la impugnación extraordinaria.4. Según el artículo 44 <strong>de</strong>l Decreto 100 <strong>de</strong> 1980 -modificado por el artículo 28 <strong>de</strong> la ley 40<strong>de</strong> 1993- el límite máximo establecido para la pena accesoria <strong>de</strong> interdicción para elejercicio <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos y funciones públicas, era <strong>de</strong> "hasta diez (10) años".Para la misma sanción <strong>de</strong>nominada ahora inhabilitación, el citado artículo 51 <strong>de</strong> la ley 599<strong>de</strong> 2000 <strong>de</strong>terminó una duración <strong>de</strong> "cinco (5) a veinte (20) años", con la excepción <strong>de</strong> loconsagrado en el inciso 3º <strong>de</strong> su artículo 52 que permite su imposición "por un tiempoigual al <strong>de</strong> la pena que acce<strong>de</strong> y hasta por una <strong>tercer</strong>a parte más", sin que pueda exce<strong>de</strong>ren todo caso el límite máximo fijado.De la confrontación <strong>de</strong> las prece<strong>de</strong>ntes disposiciones se advierte que la vigente es odiosay restrictiva frente a la que le era aplicable al inculpado por serle más perjudicial, alconllevar a la imposición <strong>de</strong> una sanción mayor a la prevista en la ley que regía almomento <strong>de</strong> la comisión <strong>de</strong>l hecho.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROSentencia CasaciónFECHA : 28/07/<strong>2004</strong>DECISION: Desestima, casa parcial y <strong>de</strong> oficio respectoa apenaaccesoriaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Me<strong>de</strong>llínPROCESADO: URRUTIA GARCIA, JOSE LUISDELITOS: Porte <strong>de</strong> armas <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa personal, HomicidioagravadoPROCESO : 20323PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *103


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>HURTO CALIFICADO-Con violencia sobre las personas o las cosas, concursacon secuestro/ CONCURSO APARENTE DE TIPOS-Principio <strong>de</strong> consuncióncomo una solución1. En punto <strong>de</strong>l concurso material entre los <strong>de</strong>litos <strong>de</strong> hurto calificado por la violencia ysecuestro, ha tenido la Sala la oportunidad <strong>de</strong> señalar que, una es la conducta <strong>de</strong>apo<strong>de</strong>rarse <strong>de</strong> un bien mueble mediante violencia, y otra, la <strong>de</strong> privar <strong>de</strong> su libertad <strong>de</strong>locomoción a quienes mantienen respecto <strong>de</strong>l bien apropiado posesión, tenencia ocontacto físico, habida cuenta que tales actos resultan separables*.Y en un asunto similar al que concita la atención <strong>de</strong> la Sala, se precisó que "El legisladorno previó como elemento estructurante <strong>de</strong> la conducta punible <strong>de</strong> secuestro simple elfactor <strong>de</strong> la "temporalidad" <strong>de</strong> la acción, sino la efectiva limitación <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong>locomoción y <strong>de</strong> las posibilida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> auto<strong>de</strong>terminación <strong>de</strong> los afectados. Por lo tanto, elhecho <strong>de</strong> que en el presente caso sólo se hubiese retenido a los afectados por un brevelapso -40 minutos según el dicho <strong>de</strong>l ciudadano holandés- tal circunstancia, por sí sola, noes óbice para <strong>de</strong>scalificar el secuestro imputado en el acta <strong>de</strong> formulación <strong>de</strong> cargos,pues, se reitera, la vigilancia ejercida sobre las personas no fue circunstancial, sino quese prolongó a la que habría sido suficiente o necesaria para el <strong>de</strong>spojo <strong>de</strong> sus haberes,tiempo en el que las víctimas no tuvieron oportunidad <strong>de</strong> obrar con libre albedrío"**(subrayas fuera <strong>de</strong> texto).A su vez, más recientemente, en fallo con ponencia <strong>de</strong> quien ahora cumple similarcometido, se dijo que si una vez consumado el <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> hurto calificado por la violencia,"los <strong>de</strong>lincuentes <strong>de</strong>ci<strong>de</strong>n mantener retenido al hacendado contra su voluntad y leadvierten a su hijo, que se lo llevan, no hay duda alguna que se trata <strong>de</strong> uncomportamiento diverso al atentado patrimonial, y que ahora vulnera la libertad personal<strong>de</strong> la víctima"*** (subrayas fuera <strong>de</strong> texto).2. Oportuno se ofrece señalar que respecto <strong>de</strong>l criterio <strong>de</strong> consunción como solución alconcurso aparente <strong>de</strong> <strong>de</strong>litos, y más especialmente en cuanto se refiere al <strong>de</strong>nominadohecho típico acompañante, <strong>de</strong> lo que se trata es <strong>de</strong> que el juicio <strong>de</strong> <strong>de</strong>svalor <strong>de</strong> uno <strong>de</strong> loscomportamientos en aparente concurso, consume el juicio <strong>de</strong> <strong>de</strong>svalor <strong>de</strong>l otro <strong>de</strong>lito,dado que la entidad <strong>de</strong> este último no trascien<strong>de</strong> ni cobra autonomía en punto <strong>de</strong> la lesiónal bien jurídico tutelado, en la medida que su punición ya ha sido establecida por ellegislador al tipificar el otro comportamiento. En caso contrario, como ocurre en el caso <strong>de</strong>la especie, que ambos comportamientos violan <strong>de</strong> manera ostensible y autónomadiversos bienes jurídicos (patrimonio económico y libertad personal), no hay duda que lavaloración <strong>de</strong> la finalidad perseguida por el acusado resulta inane, pues sin dificultad seadvierte la configuración <strong>de</strong> un concurso material <strong>de</strong> <strong>de</strong>litos.----------------------------------------* Sentencia <strong>de</strong>l 5 <strong>de</strong> febrero <strong>de</strong> 2002. Rad. 13662..M.P. Dr. Herman Galán Castellanos.** Sentencia <strong>de</strong>l 30 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 2002. Rad. 19.394. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.*** Sentencia <strong>de</strong>l 4 <strong>de</strong> febrero <strong>de</strong> <strong>2004</strong>. Rad. 21.442. M.P. Dra Marina Pulido <strong>de</strong> Barón.104


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONSentencia CasaciónFECHA : 28/07/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Me<strong>de</strong>llínPROCESADO: FLOREZ NIETO, HORACIODELITOS: Hurto calificado y agravado, Porte <strong>de</strong> armas <strong>de</strong><strong>de</strong>fensa personalPROCESO : 21520PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *MUJER CABEZA DE FAMILIA-Excluye el beneficio <strong>de</strong> prisión domiciliaria aquienes registren antece<strong>de</strong>ntes penales/ PRISION DOMICILIARIA-Diferencias <strong>de</strong>la <strong>de</strong>tencion domiciliaria1. El argumento traído por el <strong>de</strong>mandante no pone en evi<strong>de</strong>ncia arbitrariedad alguna <strong>de</strong>ljuzgador cuando consi<strong>de</strong>ró que a pesar <strong>de</strong> que el procesado es padre cabeza <strong>de</strong> familia,otra circunstancia objetiva no satisfacía las condiciones para acce<strong>de</strong>r a la prisióndomiciliaria como sustitutiva <strong>de</strong> la prisión intramuros, por cuanto (...) registraba unantece<strong>de</strong>nte penal por el <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> estafa, conclusión a la cual podía arribar el fallador,pues tratándose <strong>de</strong> la condición <strong>de</strong> procesado cabeza <strong>de</strong> familia, el inciso 3º <strong>de</strong>l artículo1º <strong>de</strong> la ley 750 <strong>de</strong> 2002, excluyó el beneficio para quienes "registren antece<strong>de</strong>ntespenales, salvo por <strong>de</strong>litos culposos o <strong>de</strong>litos políticos".Entonces, si el citado artículo 1º <strong>de</strong> la ley 750 <strong>de</strong> 2002 excluye <strong>de</strong>l beneficio a quienesregistren antece<strong>de</strong>ntes penales, con la salvedad anunciada, y contra el aquí procesadoexiste una con<strong>de</strong>na anterior por un <strong>de</strong>lito doloso, aten<strong>de</strong>r el planteamiento <strong>de</strong> la <strong>de</strong>fensasignificaría nada menos que una modificación <strong>de</strong> la exigencia legal, pues en últimas loque se preten<strong>de</strong> es la exclusión <strong>de</strong> un requisito <strong>de</strong> procedibilidad, sin justificación alguna.2. Ya lo ha dicho la <strong>Corte</strong>, la concesión <strong>de</strong> la prisión domiciliaria es diferente a la<strong>de</strong>tención domiciliaria, pues mientras la primera sustituye la pena impuesta en lasentencia, la segunda sustituye la <strong>de</strong>tención preventiva. Por lo mismo, haber gozado <strong>de</strong><strong>de</strong>tención domiciliaria durante el proceso en ninguna forma se encuentra previsto en la leycomo circunstancia que obligue a la concesión <strong>de</strong> la prisión domiciliaria en la sentenciacon<strong>de</strong>natoria. Las <strong>de</strong>terminaciones que sobre la <strong>de</strong>tención domiciliaria se tomen en eltrámite <strong>de</strong>l proceso, aunque fundamentadas en requisitos propios <strong>de</strong>l instituto, siempretendrán el carácter <strong>de</strong> provisionales y esencialmente removibles.105


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZAuto CasaciónFECHA : 28/07/<strong>2004</strong>DECISION: Inadmite la <strong>de</strong>manda presentadaPROCEDENCIA: Juzgado 4 P.C.CIUDAD: PopayánPROCESADO: CALDON LOPEZ, JAIRODELITOS: EstafaPROCESO : 22564PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *DEFENSA TECNICA-Ausencia <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensor: Se <strong>de</strong>ben <strong>de</strong>mostrar sus efectosnegativos/ DEFENSOR-Goza <strong>de</strong> total iniciativa1. Ciertamente, las circunstancias anotadas por el recurrente, no implican necesariamentela afectación <strong>de</strong> la garantía fundamental <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa, siendo ello así, se torna en un <strong>de</strong>ber<strong>de</strong> inaplazable cumplimiento <strong>de</strong>l censor <strong>de</strong>mostrarle a la <strong>Corte</strong> la trascen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> dichainactividad o inidoneidad académica y profesional, entendida como la explicacióncoherente y razonada en el sentido <strong>de</strong> indicar <strong>de</strong> qué manera hubiera cambiado lasituación <strong>de</strong>l justiciable, con una actitud contraria o distinta <strong>de</strong> la <strong>de</strong>fensa, puesto que laexperiencia enseña que, en no pocas ocasiones, es ese comportamiento pasivo pue<strong>de</strong>obe<strong>de</strong>cer a la propia situación <strong>de</strong>l procesado que no le permite al <strong>de</strong>fensor una posturadistinta, por la dificultad que para la <strong>de</strong>fensa ofrecen las pruebas incriminatorias.2. Es claro que la gestión profesional <strong>de</strong>l <strong>de</strong>fensor en el curso <strong>de</strong>l proceso, tanto en lainstrucción como en la causa, <strong>de</strong>scarta la teoría <strong>de</strong> la inactividad profesional o que lamisma estuviera agobiada por la <strong>de</strong>sidia o el abandono, como tampoco resulta viableedificar una censura, como la postula el casacionista, sobre la base <strong>de</strong> una <strong>de</strong>ficiente oinidónea <strong>de</strong>fensa técnica, como si el ejercicio profesional <strong>de</strong> la abogacía obe<strong>de</strong>ciera aesquemas previamente establecidos o pre<strong>de</strong>terminados que <strong>de</strong>semboquen en unresultado exitoso, como tampoco es atinado que el recurrente en casación postulemejores estrategias <strong>de</strong>fensivas (que no lo hizo) <strong>de</strong> la asumida por quien en el curso <strong>de</strong>lproceso tuvo la misión <strong>de</strong> representar los intereses <strong>de</strong>l procesado, <strong>de</strong>bido a que cadaabogado, en su entorno profesional, según su propia formación académica y ética,aprecia la manera <strong>de</strong> afrontar sus <strong>de</strong>beres. Un planteamiento afincado en el criterio <strong>de</strong>reclamar responsabilidad <strong>de</strong> acuerdo con los resultados obtenidos <strong>de</strong> una gestiónprofesional, no merece respaldo alguno, resultando su protesta inane para la nulidadpretendida.*Finalmente, la violación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa no se pue<strong>de</strong> edificar a partir <strong>de</strong> lapersonal visión u orientación que el casacionista tenga <strong>de</strong> cómo ha <strong>de</strong>bido plantearse la<strong>de</strong>fensa**, pues cada profesional <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho plantea su estrategia <strong>de</strong>fensiva <strong>de</strong> acuerdoa su personal apreciación que tenga sobre los hechos y el conjunto probatorio, que bienpue<strong>de</strong> distanciarse <strong>de</strong> la opinión que tenga el nuevo <strong>de</strong>fensor, por consiguiente, dichadiscrepancia en manera alguna pue<strong>de</strong> constituir motivo suficiente para predicar lavulneración <strong>de</strong>l referido <strong>de</strong>recho fundamental tal como lo ha venido sosteniendo la Sala:"La manera como el abogado aborda un contrainterrogatorio, plantea una tesis, presentauna alegación o enfrenta sus <strong>de</strong>beres profesionales, es personal, y por tanto única. Será106


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>expresión <strong>de</strong> su carácter, temperamento, conocimientos, formación y ética profesionales.Por eso lo normal es la actuación <strong>de</strong> uno no coincida con la <strong>de</strong>l otro, y que tan válida yrespetable pueda ser una u otra estrategia.""Si se abriera paso a la tesis que el casacionista postula, el proceso penal quedaríaconvertido en una ca<strong>de</strong>na interminable <strong>de</strong> invalidaciones y reposiciones, pues bastaríaque el nuevo <strong>de</strong>fensor manifestara su inconformidad con la forma o contenido <strong>de</strong> laactividad <strong>de</strong>fensiva <strong>de</strong> su antecesor, aduciendo una postura <strong>de</strong>fensiva alternasupuestamente mas útil o alegara que su antecesor <strong>de</strong>bió preguntar <strong>de</strong> tal o cual manera,y no como lo hizo, o <strong>de</strong> argumentar en un sentido y no en otro, para que se interpusiera lanulidad <strong>de</strong> la actuación y la reposición <strong>de</strong>l trámite, pretensión que resulta inaceptable."***-------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencias,octubre 2 <strong>de</strong> 2003 y 15 abril <strong>2004</strong>** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. Sentencia,octubre 18 <strong>de</strong> 2000*** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. SOLARTE PORTILLA, Mauro. Sentencia, febrero18 <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia CasaciónFECHA : 28/07/<strong>2004</strong>DECISION: Desestima, casa parcial y <strong>de</strong> oficio respecto a la penaaccesoriaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: TunjaPROCESADO: PINZON DIAZ, YUBER ARNUBALDELITOS: HomicidioPROCESO : 16927PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea/ DOSIFICACIONPUNITIVA-Favorabilidad/ PENA-Criterios para fijarla/ CIRCUNSTANCIAS DEMAYOR PUNIBILIDAD-Obrar en complicidad con otros1. Cuando el mo<strong>de</strong>lo seleccionado es el <strong>de</strong> la interpretación errónea, lo primero que se<strong>de</strong>be aceptar es la correcta selección <strong>de</strong> la norma por parte <strong>de</strong>l juzgador, para <strong>de</strong> allí<strong>de</strong>stacar cómo se produce el <strong>de</strong>fecto al conferirle a la disposición <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho "significadosjurídicos que no tiene o efectos que no causa."*2. En principio se <strong>de</strong>be señalar que no se pue<strong>de</strong>n plantear en abstracto criterios <strong>de</strong>favorabilidad con respecto al sistema <strong>de</strong> dosificación punitiva que consagran los códigospenales <strong>de</strong> 1980 y <strong>de</strong> 2000, como quiera que lo que pue<strong>de</strong> ser benéfico para unos pue<strong>de</strong>ser perjudicial para otros. Lo que si se pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>stacar <strong>de</strong> uno y otro método, es que elconsagrado en el código <strong>de</strong> ahora modula en forma mucho mas precisa ladiscrecionalidad <strong>de</strong>l juez al dosificar la pena, y la limita al establecer objetivamente unosmárgenes mucho mas precisos que apretan el margen <strong>de</strong> movilidad que era mucho masamplio en el régimen <strong>de</strong>l código <strong>de</strong>rogado.107


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>Ahora, si <strong>de</strong>l examen concreto que entre uno y otro sistema se haga, resulta ser que esmas generoso el <strong>de</strong>l nuevo estatuto, <strong>de</strong>berá preferirse éste en <strong>de</strong>trimento <strong>de</strong>l otro porvirtud <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> retroactividad <strong>de</strong> la ley mas favorable; pero si es aquel el quemejores consecuencias trae para el justiciable, la norma anterior <strong>de</strong>be preferirse a lanueva, todo lo cual, como se ha dicho, le correspondía <strong>de</strong>mostrar al <strong>de</strong>mandante.3. El artículo 61 <strong>de</strong>l código penal <strong>de</strong> 1980, disponía que el juez establecerá la pena <strong>de</strong>acuerdo a la naturaleza y gravedad <strong>de</strong> la conducta, el grado <strong>de</strong> culpabilidad y lascircunstancias <strong>de</strong> atenuación y agravación concurrentes; y el artículo 26 <strong>de</strong> la misma obraseñalaba que en caso <strong>de</strong> concurso <strong>de</strong> hechos punibles se partirá <strong>de</strong> la pena para el <strong>de</strong>litomas grave, la cual se aumentará hasta en otro tanto, sin ir mas allá <strong>de</strong> la suma aritmética<strong>de</strong> ellas.En modo alguno, como se ve, el código <strong>de</strong> 1980 <strong>de</strong>jaba al arbitrio <strong>de</strong>l juez la fijación <strong>de</strong> lapena, pues se <strong>de</strong>bía tener en cuenta la naturaleza y gravedad <strong>de</strong> la conducta, es <strong>de</strong>cir, el<strong>de</strong>svalor <strong>de</strong> acción y <strong>de</strong> resultado, como categorías omnicomprensivas <strong>de</strong> la forma <strong>de</strong>ejecución <strong>de</strong>l hecho y <strong>de</strong>l daño o peligro en que se manifiesta la antijuridicidad <strong>de</strong>lcomportamiento, en or<strong>de</strong>n a brindar una respuesta proporcional a la agresión causada.Bien pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>cirse con palabras <strong>de</strong> la Sala, que la norma correspon<strong>de</strong> y se articula con"la libertad <strong>de</strong> configuración <strong>de</strong> que dispone el legislador para señalarle a las diversasespecies <strong>de</strong> <strong>de</strong>litos diferentes consecuencias punitivas <strong>de</strong> acuerdo, entre otras razones,con la naturaleza <strong>de</strong>l bien jurídicamente protegido", y con la "facultad que le confiere aljuzgador para que en cada caso valore las circunstancias concretas que ro<strong>de</strong>an el hechoespecífico, atendiendo por ejemplo la intensidad <strong>de</strong>l injusto, que bien pue<strong>de</strong> medirse porlos efectos nocivos <strong>de</strong> la conducta que se reprime."*Conducta, lesividad y proporcionalidad, se constituyen así en el primer presupuesto <strong>de</strong> la<strong>de</strong>terminación judicial <strong>de</strong> la pena.En un segundo momento al juez le correspondía, como también ahora, establecer elgrado <strong>de</strong> culpabilidad, es <strong>de</strong>cir, el dolo, culpa o preterintención conque se actuó, como"formas <strong>de</strong> culpabilidad", según el entendimiento <strong>de</strong> la elaboración teórica <strong>de</strong> corteneoclásico muy propia <strong>de</strong>l código <strong>de</strong>rogado.En <strong>tercer</strong> lugar, <strong>de</strong>bía consi<strong>de</strong>rar el juez la personalidad <strong>de</strong>l procesado, no <strong>de</strong>s<strong>de</strong> luego enperspectiva <strong>de</strong> su especial peligrosidad, sino en la forma como se hubiese manifestadoaquella en la ejecución <strong>de</strong> la conducta punible.En cuarto lugar, consi<strong>de</strong>rar las agravantes y atenuantes, en su relación con los <strong>de</strong>svalores<strong>de</strong> acción y <strong>de</strong> resultado, el grado <strong>de</strong> culpabilidad, o la personalidad <strong>de</strong>l procesado, y nopor fuera <strong>de</strong> las categorías dogmáticas indicadas, pues si se observa, para citar solo unejemplo, el haber obrado por motivos altruistas es tema que tiene relación con el <strong>de</strong>svalor<strong>de</strong> acción, así como el procurar hacer menos nocivas las consecuencias <strong>de</strong>l hecho estema que tiene vinculación con la <strong>de</strong>gradación <strong>de</strong> los efectos perniciosos <strong>de</strong> la conductafrente al bien jurídico, en el marco <strong>de</strong> los <strong>de</strong>svalores <strong>de</strong> acción y <strong>de</strong> resultado queconforman el injusto.Todo ello, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> luego, en or<strong>de</strong>n no solo a establecer la pena para el <strong>de</strong>lito único, sinopara la conducta mas grave, y para la que adhiere a ésta, cuando <strong>de</strong> regular la pena parael caso <strong>de</strong> concurso <strong>de</strong> conductas punibles se trata, como es el que caso <strong>de</strong>l que ahoraocupa la atención <strong>de</strong> la Sala.4. Lo que busca la cláusula <strong>de</strong> agravación genérica es sancionar la ejecución dolosa <strong>de</strong>lacto mediante el concurso <strong>de</strong> personas en sentido general, y no diferenciar criterios <strong>de</strong>participación en sentido estricto, como la jurispru<strong>de</strong>ncia y doctrina lo han entendido**, ycomo <strong>de</strong> manera mucho mas puntual el código <strong>de</strong> ahora lo ratifica en el numeral 10 <strong>de</strong>lartículo 58, al consi<strong>de</strong>rar como causal genérica <strong>de</strong> agravación <strong>de</strong> la pena el "obrar en108


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>coparticipación criminal", para evitar esas sutiles diferencias <strong>de</strong> quienes acudiendo altrazo lingüístico <strong>de</strong> la ley preten<strong>de</strong>n reducir el campo <strong>de</strong> cobertura <strong>de</strong> la norma citada.------------------------* Sentencia <strong>de</strong>l. 4 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 2002. radicación 11940. M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.** Sentencia <strong>de</strong> octubre 26 <strong>de</strong> 2000. Radicación 14534. M.P. Jorge Córdoba PovedaMAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLASentencia CasaciónFECHA : 04/08/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: AntioquiaPROCESADO: MANCO ZAPATA, JAIRODELITOS: Secuestro extorsivo agravadoPROCESO : 20229PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalida<strong>de</strong>s-Técnica/ NORMASUSTANCIAL-Normas que por su naturaleza ostentan dicha calidad/ NORMAINSTRUMENTAL1. La violación directa <strong>de</strong> la ley sustancial pue<strong>de</strong> llegar a presentarse por falta <strong>de</strong>aplicación, aplicación in<strong>de</strong>bida, o interpretación errónea <strong>de</strong> un <strong>de</strong>terminado precepto,acogiendo <strong>de</strong> esta manera el criterio <strong>de</strong> clasificación trimembre <strong>de</strong> los sentidos <strong>de</strong> laviolación, que reconoce total autonomía al último <strong>de</strong> ellos.Dentro <strong>de</strong> esta categorización, ha sido entendido que la falta <strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong> normas <strong>de</strong><strong>de</strong>recho sustancial se presenta cuando el juzgador <strong>de</strong>ja <strong>de</strong> aplicar al caso la disposiciónque lo rige; la aplicación in<strong>de</strong>bida tiene lugar cuando aduce una norma equivocada; y, lainterpretación errónea consiste en el <strong>de</strong>sacierto en que incurre el fallador cuandohabiendo seleccionado a<strong>de</strong>cuadamente la norma que regula el caso sometido a suconsi<strong>de</strong>ración, <strong>de</strong>ci<strong>de</strong> aplicarla, sólo que con un entendimiento equivocado, searebasando, menguando o <strong>de</strong>sfigurando su contenido o alcance.De esta manera resulta claro que la diferencia <strong>de</strong> las dos primeras hipótesis <strong>de</strong> error conla última, radica en que mientras en la falta <strong>de</strong> aplicación y la aplicación in<strong>de</strong>bida subyaceun error en la selección <strong>de</strong>l precepto, en la interpretación errónea el yerro es sólo <strong>de</strong>hermenéutica, pues se parte <strong>de</strong>l supuesto <strong>de</strong> que la norma aplicada es la correcta, sóloque con un entendimiento que no es el que jurídicamente le correspon<strong>de</strong>, llevando conello a hacerla producir por exceso o <strong>de</strong>fecto consecuencias distintas <strong>de</strong> las que lecorrespon<strong>de</strong>n.Para efectos <strong>de</strong> precisar el concepto <strong>de</strong> la violación, resulta intrascen<strong>de</strong>nte la motivaciónque pudo haber llevado al juzgador a la transgresión <strong>de</strong> la disposición sustancial; lo querealmente cuenta es la <strong>de</strong>cisión que adopte en relación con ella. En este or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> i<strong>de</strong>as,si la norma es aplicada <strong>de</strong>biendo no serlo o inaplicada <strong>de</strong>biendo serlo, habrá llanamenteaplicación in<strong>de</strong>bida o falta <strong>de</strong> aplicación, según cada caso, in<strong>de</strong>pendientemente <strong>de</strong> que al109


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>error se haya llegado porque el juzgador se equivoca sobre su existencia, vali<strong>de</strong>z, oalcance.En síntesis, si una <strong>de</strong>terminada norma <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho sustancial ha sido incorrectamenteseleccionada, y este error ha sido <strong>de</strong>terminado por equivocaciones <strong>de</strong>l Juez en laauscultación <strong>de</strong> su alcance, habrá aplicación in<strong>de</strong>bida o falta <strong>de</strong> aplicación, pero noerrónea interpretación <strong>de</strong>l precepto, puesto que para la estructuración <strong>de</strong> este últimosentido <strong>de</strong> la violación se requiere que la norma haya sido y <strong>de</strong>ba ser aplicada (cfr. cas.octubre 24/02. Rad. 13692).Asimismo, la jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong> insistentemente ha sostenido que los argumentosrelacionados con la violación directa <strong>de</strong> la ley sustancial, han <strong>de</strong> ser expuestos en elámbito <strong>de</strong>l estricto raciocinio jurídico, sin que en su <strong>de</strong>sarrollo resulte admisible discutir loshechos <strong>de</strong>clarados en el fallo, o plantear, o sugerir como en este caso, la comisión <strong>de</strong>errores en la apreciación probatoria, pues <strong>de</strong> presentarse éstos, habrá <strong>de</strong> acudirseprevalentemente a la vía indirecta y formularse el cargo en capítulo separado haciendomención expresa <strong>de</strong> la clase <strong>de</strong> <strong>de</strong>satino probatorio en que incurrió el juzgador, si <strong>de</strong>hecho o <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho, y precisar la especie y trascen<strong>de</strong>ncia que tuvo en la parte dispositiva<strong>de</strong>l fallo ameritado.Obe<strong>de</strong>ce ello a que en la hipótesis <strong>de</strong> la violación directa, es <strong>de</strong> cargo <strong>de</strong>l actor aceptarlos hechos tal y como fueron <strong>de</strong>clarados en el fallo, así como el mérito persuasivoasignado a las pruebas que sirvieron <strong>de</strong> fundamento a la <strong>de</strong>cisión, y, a partir <strong>de</strong> allí,<strong>de</strong>mostrar que el yerro consistió en la selección o comprensión por el juzgador <strong>de</strong> lanorma sustancial finalmente aplicada; en tanto que si lo pretendido es <strong>de</strong>nunciar latransgresión indirecta <strong>de</strong> la ley por haberse incurrido en errores probatorios, elcasacionista <strong>de</strong>be precisar los medios sobre los cuales recaen, especificar su clase, si <strong>de</strong>hecho o <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho, concretar una <strong>de</strong> las diversas posibilida<strong>de</strong>s que a su interior pue<strong>de</strong>npresentarse, y <strong>de</strong>mostrar la trascen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> un tal <strong>de</strong>sacierto en la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong>justicia contenida en la parte resolutiva <strong>de</strong>l fallo, dando lugar a la aplicación in<strong>de</strong>bida o lafalta <strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminado precepto.2. Sin que se quiera <strong>de</strong>sconocer la discusión doctrinal que existe sobre el punto, y sin lapretensión <strong>de</strong> elaborar una lista excluyente, tradicionalmente ha sido entendido que enmateria penal tienen carácter <strong>de</strong> sustanciales aquellas disposiciones que <strong>de</strong>finen,privilegian o califican las conductas <strong>de</strong>lictivas y las que regulan la punibilidad en todos susaspectos, esto es estableciendo el mínimo y máximo, las circunstancias <strong>de</strong> mayor y <strong>de</strong>menor punibilidad, las rebajas, la prohibición <strong>de</strong> la reforma en peor, la favorabilidad y el indubio pro reo, entre otras, in<strong>de</strong>pendientemente <strong>de</strong>l estatuto don<strong>de</strong> se encuentrenconsignadas. También las que se refieren al pago <strong>de</strong> perjuicios (cfr. cas. feb. 4/98. Rad.10388).Por el contrario, se tienen como instrumentales, aquellas disposiciones <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechoprocesal relativas a las formas y al método <strong>de</strong> comprobación <strong>de</strong> los elementos queintegran el <strong>de</strong>lito y sus consecuencias, así como a las clases <strong>de</strong> pronunciamientosjudiciales, la manera <strong>de</strong> darlos a conocer, y los recursos que proce<strong>de</strong>n, entre otrosaspectos (cfr. cas. mayo 14/97 Rad. 12995).110


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLASentencia CasaciónFECHA : 04/08/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: FLORIDO VEGA, REINEL ALBERTODELITOS: Homicidio agravadoPROCESO : 20681PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Contrato <strong>de</strong> prestación <strong>de</strong> servicios/CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Empresas industriales y comerciales <strong>de</strong>lEstado:Ley 80 <strong>de</strong> 1993/ COMPETENCIA FUNCIONAL-Fiscalía/ VIOLACION ALREGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES1. El contrato <strong>de</strong> prestación <strong>de</strong> servicios no está condicionado por la ley a que el asuntocorresponda o no al giro normal <strong>de</strong> las funciones <strong>de</strong> la entidad, como se insinúa en elreparo, los condicionamientos normativos se hacen respecto <strong>de</strong> que la actividad no puedacumplirse con el personal <strong>de</strong> planta o que se requiera <strong>de</strong> conocimientos especiales,aspecto éste último que en este caso <strong>de</strong>terminó que la naturaleza <strong>de</strong>l contrato fuese elque viene <strong>de</strong> mencionarse y no otro diferente.La contratación directa, como lo advirtieron los fallos <strong>de</strong> instancia, se refirió al hecho <strong>de</strong>que el contrato <strong>de</strong> prestación <strong>de</strong> servicios profesionales no estaba sometido a unprocedimiento especial previo (artículo 24 <strong>de</strong> la ley 80), argumentación en la que no seadvierte <strong>de</strong>sacierto en su aplicación, como lo sugiere el cargo.2. Demostrado, como lo <strong>de</strong>claró el Tribunal en la sentencia, que (...), celebró un contratoadministrativo para cumplir el objeto <strong>de</strong> una entidad estatal, sometido al régimen <strong>de</strong> la Ley80 <strong>de</strong> 1993, no podía el juzgador omitir lo dispuesto en el artículo 56 ibí<strong>de</strong>m, aplicandopara aquél la asimilación <strong>de</strong> servidor público que para efectos penales establece dichadisposición para el contratista que interviene en una contratación <strong>de</strong>l Estado. Lanaturaleza y esencia <strong>de</strong>l contrato y su régimen jurídico la <strong>de</strong>dujo el ad quem <strong>de</strong> lasdisposiciones y los principios analizados en los numerales anteriores más no <strong>de</strong>lcontenido <strong>de</strong>l citado artículo, como se ha sugerido en el cargo.La ley 80 <strong>de</strong>l 28 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> 1993 se aplica a las empresas industriales y comerciales<strong>de</strong>l Estado "en todos los ór<strong>de</strong>nes y niveles", por mandato <strong>de</strong>l artículo 2°. Esa era lalegislación vigente para la época <strong>de</strong> la contratación. A<strong>de</strong>más, el acto bilateral en cuestiónestaba sometido a las reglas y principios <strong>de</strong> los contratos <strong>de</strong> las entida<strong>de</strong>s estatales paraefectos <strong>de</strong> las inhabilida<strong>de</strong>s e incompatibilida<strong>de</strong>s por las razones expuestas en el numeral3.5. <strong>de</strong> los consi<strong>de</strong>randos <strong>de</strong> esta provi<strong>de</strong>ncia. Luego los aspectos regulados por losartículos 6° <strong>de</strong>l Decreto 1050 y 31 <strong>de</strong>l Decreto 3130 <strong>de</strong> 1968, las reglas <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechoprivado que regían las activida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> las empresas industriales y comerciales <strong>de</strong>l estado,"salvo las excepciones que consagra la ley", fueron compendiadas por la Ley 80 <strong>de</strong> 1993,legislación que por su carácter especial y vigencia al momento <strong>de</strong> los hechos <strong>de</strong>bepreferirse en su aplicación.111


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>3. El artículo 125-2 <strong>de</strong>l Decreto 2700 <strong>de</strong> 1991 asignaba a los Fiscales Delegados ante losTribunales la labor <strong>de</strong> <strong>de</strong>cidir en segunda instancia los recursos <strong>de</strong> apelación y <strong>de</strong> hecho,<strong>de</strong> las resoluciones proferidas en primera instancia por los fiscales <strong>de</strong>legados ante losjueces <strong>de</strong>l circuito, municipales y promiscuos, como ahora lo hace el artículo 119 <strong>de</strong> laLey 600 <strong>de</strong> 2000.El parágrafo <strong>de</strong>l artículo 27 <strong>de</strong> la Ley Estatutaria <strong>de</strong> la Administración <strong>de</strong> Justicia,establece que la Fiscalía <strong>de</strong>be tener funcionarios "encargados en forma exclusiva <strong>de</strong>tramitar recursos <strong>de</strong> apelación".Para fijar el alcance <strong>de</strong> este texto se <strong>de</strong>ben tener en cuenta que la ley regulaexpresamente el conocimiento <strong>de</strong> los asuntos en segunda instancia y <strong>de</strong>termina lajerarquía funcional <strong>de</strong>l Delegado <strong>de</strong> la Fiscalía que en segundo grado resuelve laimpugnación respecto <strong>de</strong>l funcionario que dictó la provi<strong>de</strong>ncia que se revisa en apelación.Sobre estos supuestos <strong>de</strong>scansa la garantía <strong>de</strong>l ejercicio <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa ycontradicción, como expresiones <strong>de</strong>l <strong>de</strong>bido proceso y la doble instancia (artículo 18 <strong>de</strong>lC.P.P.).No es entonces gramaticalmente como <strong>de</strong>be examinarse el texto <strong>de</strong>l artículo 122 <strong>de</strong>lC.P.P. anterior (artículo 117 <strong>de</strong>l código actual) para <strong>de</strong>finir la competencia <strong>de</strong>l funcionario<strong>de</strong> segundo grado, su alcance <strong>de</strong>be señalarse haciéndose una interpretación finalística ysistemática, lo que permite concluir que la competencia funcional que establece lalegislación procesal penal para el ad quem no rompe la estructura <strong>de</strong>l proceso por elhecho <strong>de</strong> que el legislador le haya asignado el conocimiento <strong>de</strong> investigaciones <strong>de</strong>primera instancia al Fiscal Delegado ante el Tribunal.La función <strong>de</strong> grado se establece en virtud <strong>de</strong>l funcionario que resuelve el recurso y poreso se habla <strong>de</strong> superior funcional.4. La capacidad como atributo personal para este caso concreto no se puso en discusiónpor los fallos <strong>de</strong> instancia respecto <strong>de</strong>l contratista (fl. 262, fallo <strong>de</strong>l a quo), laresponsabilidad en el grado <strong>de</strong> partición atribuido a (...) no se <strong>de</strong>dujo por el error <strong>de</strong> hechoque el recurrente le atribuye a los falladores, a la inculpada se le con<strong>de</strong>nó por haberejecutado actos que favorecieron positivamente el trámite contractual, pues conociendo elimpedimento existente entre (...) y (...), el parentesco <strong>de</strong> afinidad, guardó silenció sobreese aspecto, omitió actuar como le correspondía <strong>de</strong> acuerdo a sus funciones,colaboración que los fallos consi<strong>de</strong>raron necesaria para la firma <strong>de</strong>l contrato <strong>de</strong> prestación<strong>de</strong> servicios.MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia CasaciónFECHA : 04/08/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: CRUZ MORA, VICTOR MANUELPROCESADO: TORRES, SARA LEONORPROCESADO: YAÑEZ, ALVARO ALFONSODELITOS: Violación al R. <strong>de</strong> incompa. e inhab.PROCESO : 20682PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *112


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LACONDUCTA PUNIBLE/ CASACION-Causal segunda/ FISCAL-Sujeto procesal1. En la normatividad antes indicada, la calificación jurídica es provisional (art.398-3ejus<strong>de</strong>m), pudiendo ser variada pero con apego a lo establecido en el artículo 404 yconcordantes <strong>de</strong>l estatuto procesal penal, en la forma analizada por la <strong>Corte</strong>*,......Como se acaba <strong>de</strong> ver, a los efectos que interesan frente al cargo planteado por el<strong>de</strong>mandante, <strong>de</strong> acuerdo con el or<strong>de</strong>namiento jurídico y la interpretación <strong>jurispru<strong>de</strong>ncial</strong>citada, la variación <strong>de</strong> la calificación jurídica sólo es proce<strong>de</strong>nte cuando se trata <strong>de</strong> hacermás gravosa la situación <strong>de</strong>l procesado, esto es en su contra, no sólo en cuanto al género<strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito sino en relación con la especie (<strong>de</strong> hurto a abuso <strong>de</strong> confianza), forma <strong>de</strong>participación (<strong>de</strong> cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa-preterintención-dolo),<strong>de</strong>sconocimiento <strong>de</strong> una atenuante o reconocimiento <strong>de</strong> una circunstancia agravante, quemodifique los límites punitivos en contra <strong>de</strong>l acusado.2. La causal segunda <strong>de</strong> casación, numeral 2°, artículo 207 <strong>de</strong>l estatuto procesal penal, seestructura cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en laresolución <strong>de</strong> acusación.Esta clase <strong>de</strong> yerro surge cuando el juzgador, al dictar el fallo, <strong>de</strong>sborda el marco fácticofijado por la acusación, o con<strong>de</strong>na por una especie <strong>de</strong>lictiva distinta a la que fue objeto <strong>de</strong>enjuiciamiento, o incluye circunstancias <strong>de</strong> agravación no <strong>de</strong>ducidas en el calificatorio, o<strong>de</strong>sconoce las atenuantes que allí se reconocieron o, <strong>de</strong>ja <strong>de</strong> consi<strong>de</strong>rar uno o varios<strong>de</strong>litos sobre los que ha <strong>de</strong>bido pronunciarse, o con<strong>de</strong>na a una persona que no fueacusada, entre otras eventualida<strong>de</strong>s posibles <strong>de</strong> presentarse, y, por lo mismo, nopresentan ninguna argumentación referida a alguna <strong>de</strong> dichas hipótesis**.3. Lo anterior porque <strong>de</strong> acuerdo con la sistemática procesal colombiana, una vezejecutoriada la resolución <strong>de</strong> acusación, a partir <strong>de</strong> allí se inicia la causa o juzgamiento yel proceso queda bajo la dirección exclusiva <strong>de</strong>l juez, quien <strong>de</strong> acuerdo con elor<strong>de</strong>namiento jurídico es quien con po<strong>de</strong>r <strong>de</strong>cisorio <strong>de</strong>fine el conflicto puesto a suconsi<strong>de</strong>ración.En esta fase las faculta<strong>de</strong>s <strong>de</strong>l fiscal se reducen a las <strong>de</strong> otro sujeto procesal, el cual auncuando representa al Estado como titular <strong>de</strong> la imputación penal, <strong>de</strong> acuerdo con ladinámica <strong>de</strong>l proceso en la etapa subsiguiente, bien pue<strong>de</strong> con base en pruebasobreviniente o en razón a un estudio mas profundo <strong>de</strong> la situación, consi<strong>de</strong>rar que latesis que soporta la acusación <strong>de</strong>ba ser modificada, o que existan razones para pedir laabsolución <strong>de</strong>l procesado, sin que una propuesta en uno u otro sentido constituyaprovi<strong>de</strong>ncia o acto <strong>de</strong>cisorio vinculante, sino simplemente una posición jurídica sometida ala valoración y <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>l juez, quien con base en el acopio probatorio <strong>de</strong>be <strong>de</strong>cidir, sinmás restricciones que el principio <strong>de</strong> congruencia y los mandatos constitucionales ylegales.De acuerdo con lo tratado, no resulta proce<strong>de</strong>nte aceptar la tesis <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante, segúnla cual la función <strong>de</strong>l juez en el sistema procesal actual es la <strong>de</strong> un "arbitro" que dirime lasdiferentes entre las partes y que es el fiscal quien acusa, pues si bien lo último es así, lafacultad <strong>de</strong> <strong>de</strong>cidir la controversia a través <strong>de</strong>l fallo recae exclusivamente en el juez, quiensi <strong>de</strong>ci<strong>de</strong> con<strong>de</strong>nar pue<strong>de</strong> hacerlo por la <strong>de</strong>nominación jurídica hecha en la resolución <strong>de</strong>acusación, o con la expuesta en la variación <strong>de</strong> la calificación solicitada por el fiscal oefectuada a iniciativa suya, o incluso por una figura atenuada con relación a cualquiera <strong>de</strong>aquellos parámetros, en todo caso respetando el núcleo básico <strong>de</strong> la conducta imputada.--------------------------* Auto feb.14/02, rad. 18.457, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda.** Sent. Cas. enero21/<strong>2004</strong>, rad. 15787, M. P. Mauro Solarte Portilla, entre otras.113


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONSentencia CasaciónFECHA : 04/08/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: BucaramangaPROCESADO: JEREZ HERNANDEZ, SERGIODELITOS: Porte <strong>de</strong> armas <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa personal, HomicidioPROCESO : 21287PUBLICADA: SiSalvamento <strong>de</strong> VotoVéase también en InternetDR. YESID RAMIREZ BASTIDAS: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentalesEl apo<strong>de</strong>rado dijo expresamente que su petición resultaba viable para proteger lasgarantías superiores <strong>de</strong>l <strong>de</strong>bido proceso y <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong>l acusado. Si biencitó el principio <strong>de</strong> la investigación integral, éste pue<strong>de</strong>, aquí, ser entendido como uncomponente <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la <strong>de</strong>fensa.El impugnante cumplió con la carga <strong>de</strong> ocuparse <strong>de</strong> uno <strong>de</strong> los dos presupuestos por losque se pue<strong>de</strong> habilitar el recurso <strong>de</strong> casación excepcional o discrecional.En efecto, la censura al juez Ad quem -y a los funcionarios que conocieron <strong>de</strong> lainvestigación- apunta al hipotético <strong>de</strong>sconocimiento <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos fundamentales que,bajo el genérico nombre <strong>de</strong>l <strong>de</strong>bido proceso, protege el artículo 29 <strong>de</strong> la ConstituciónPolítica.Para la Sala, en principio, los estudios <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante son atendibles, en cuanto losjueces <strong>de</strong>ben ser los garantes <strong>de</strong> las faculta<strong>de</strong>s esenciales y el libelo preten<strong>de</strong> <strong>de</strong>mostrarque no lo hicieron, con el señalamiento concreto <strong>de</strong> las supuestas irregularida<strong>de</strong>scometidas.114


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONCasación DiscrecionalFECHA : 04/08/<strong>2004</strong>DECISION: Admite la <strong>de</strong>manda, corre traslado al procurador<strong>de</strong>legadoPROCEDENCIA: Juzgado 4 P.C.CIUDAD: CaliPROCESADO: RODRIGUEZ, NELSONDELITOS: Lesiones personales culposasPROCESO : 21924PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *ACCION DE REVISION-Proce<strong>de</strong>ncia/ ACCION DE REVISION-Causal<strong>tercer</strong>a.Requisitos/ EMPLEADOS SUPERNUMERARIOS1. Teleológicamente la acción <strong>de</strong> revisión fue concebida por el legislador como unmecanismo a través <strong>de</strong>l cual se busca la invalidación <strong>de</strong> una provi<strong>de</strong>ncia que a pesar <strong>de</strong>haber adquirido ejecutoria material y por en<strong>de</strong> haber hecho tránsito a cosa juzgada, <strong>de</strong>ella resulta razonable predicar que entraña un contenido <strong>de</strong> injusticia material porque laverdad procesal <strong>de</strong>clarada es bien diversa a la verdad histórica <strong>de</strong>l acontecer objeto <strong>de</strong>juzgamiento, o porque la acción penal no podía iniciarse o proseguirse por prescripción <strong>de</strong>la acción penal o ante la presencia <strong>de</strong> cualquiera otra causal <strong>de</strong> extinción <strong>de</strong> la acciónpenal, o porque <strong>de</strong>spués <strong>de</strong>l fallo aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas noconocidas al tiempo <strong>de</strong> los <strong>de</strong>bates que acrediten la inocencia o la inimputabilidad <strong>de</strong>lcon<strong>de</strong>nado, o se <strong>de</strong>muestre con sentencia en firme que el fallo fue <strong>de</strong>terminado porconducta típica <strong>de</strong>l juez o <strong>de</strong> un <strong>tercer</strong>o o se basó en prueba falsa y también cuando la<strong>Corte</strong> haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió <strong>de</strong> sustento a lasentencia con<strong>de</strong>natoria, <strong>de</strong>mostración que sólo es posible jurídicamente <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l marcoque <strong>de</strong>limitan las causales taxativamente señaladas en la ley.Actualmente, por virtud <strong>de</strong>l fallo <strong>de</strong> constitucionalidad contenido en la sentencia C-004 <strong>de</strong>2003, también proce<strong>de</strong> la acción <strong>de</strong> revisión en los casos <strong>de</strong> preclusión <strong>de</strong> lainvestigación, cesación <strong>de</strong> procedimiento o sentencia absolutoria, cuando se trate <strong>de</strong>violaciones <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos humanos o infracciones graves al <strong>de</strong>recho internacionalhumanitario, siempre que se <strong>de</strong>n las específicas circunstancias allí mismo señaladas.2. "La jurispru<strong>de</strong>ncia tiene establecido que el ejercicio <strong>de</strong> la acción con fundamento en lacausal <strong>tercer</strong>a <strong>de</strong>l artículo 220 <strong>de</strong>l estatuto procesal penal, exige acreditar el cumplimiento<strong>de</strong> los siguientes presupuestos: a) surgimiento <strong>de</strong> hechos nuevos o <strong>de</strong> pruebas noconocidas al tiempo <strong>de</strong> los <strong>de</strong>bates en las instancias ordinarias <strong>de</strong>l trámite; b) que elacontecer fáctico esté ligado a la conducta punible materia <strong>de</strong> investigación yjuzgamiento; y c) que las pruebas aducidas sean aptas para establecer en grado <strong>de</strong>certeza la inocencia <strong>de</strong>l procesado o su inimputabilidad, o <strong>de</strong> tornar cuando menosdiscutible la verdad <strong>de</strong>clarada en el fallo, haciendo que no pueda probatoriamentemantenerse.No se trata entonces, <strong>de</strong> aducir cualquier clase <strong>de</strong> medio probatorio, sino solamenteaquellos que apunten a establecer la inocencia <strong>de</strong>l procesado o su inimputabilidad, puesla revisión, en cuanto a esta causal se refiere, no ha sido instituida para dar lugar a la115


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>continuación <strong>de</strong>l juicio que culminó con la provi<strong>de</strong>ncia que hizo tránsito a cosa juzgada, orevivir el <strong>de</strong>bate jurídico-probatorio que se llevó a cabo en el fenecido proceso, sino parapostular un cuestionamiento serio a la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> justicia que selló <strong>de</strong>finitivamente lacontroversia procesal con la <strong>de</strong>cisión inmutable.Por esta razón, como presupuesto <strong>de</strong> admisibilidad <strong>de</strong>l libelo <strong>de</strong>mandatorio <strong>de</strong> la revisión,cuando <strong>de</strong> la causal <strong>tercer</strong>a se trata, establece la ley la obligación para el accionante <strong>de</strong>relacionar "las pruebas que se aportan para <strong>de</strong>mostrar los hechos básicos <strong>de</strong> la petición",esto es, allegarlas con la <strong>de</strong>manda y acreditar al tiempo que tienen la virtualidad <strong>de</strong>modificar el sentido <strong>de</strong>l fallo, es <strong>de</strong>cir, que reúnen los dos extremos mencionados enprece<strong>de</strong>ncia: la novedad y trascen<strong>de</strong>ncia, pues <strong>de</strong> no cumplirse esta carga, ha <strong>de</strong>enten<strong>de</strong>rse que lo pretendido es prolongar el <strong>de</strong>bate <strong>de</strong> modo inútil e impertinente como siel juicio no hubiera fenecido con la ejecutoria <strong>de</strong> la <strong>de</strong>cisión cuya revisión se <strong>de</strong>manda"*Con ese necesario referente, se tiene que en or<strong>de</strong>n a <strong>de</strong>mostrar la causal <strong>de</strong> revisión queinvoca el accionante, no basta con la presentación <strong>de</strong> un catálogo <strong>de</strong> hechos o pruebasnuevas no conocidos durante el proceso, sino que es indispensable que estén revestidos<strong>de</strong> la entidad suficiente para mutar el fallo, a fin <strong>de</strong> <strong>de</strong>mostrar en grado <strong>de</strong> certeza lainocencia <strong>de</strong>l con<strong>de</strong>nado o su inimputabilidad o por lo menos permitan <strong>de</strong>svirtuar la<strong>de</strong>claración <strong>de</strong> verdad allí contenida, todo lo cual revierte para que el fallo no se puedamantener probatoriamente (trascen<strong>de</strong>ncia).3. La <strong>Corte</strong> Constitucional, al <strong>de</strong>clarar la inexequibilidad <strong>de</strong>l inciso <strong>tercer</strong>o <strong>de</strong>l artículo 83<strong>de</strong>l <strong>de</strong>creto 1042 <strong>de</strong> 1978, por medio <strong>de</strong>l cual se regula lo concerniente a los empleadossupernumerarios y algunos <strong>de</strong> los aspectos en que se fundamenta el libelista parasostener que no son servidores públicos, precisó lo siguiente:"8. Resulta claro que la vinculación <strong>de</strong> empleados supernumerarios para llevar a caboactivida<strong>de</strong>s meramente temporales, constituye un modo excepcional <strong>de</strong> vinculaciónlaboral con la Administración Pública. Difiere <strong>de</strong>l contrato <strong>de</strong> prestación <strong>de</strong> serviciosprofesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque pue<strong>de</strong>haber cierto grado <strong>de</strong> sujeción, no se involucra el elemento <strong>de</strong> subordinación <strong>de</strong> tipolaboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación <strong>de</strong> personalsupernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual <strong>de</strong>berá expresarse eltérmino durante el cual se prestarán los servicios y el salario que se <strong>de</strong>vengará, que sefijará teniendo en cuenta las escalas <strong>de</strong> remuneración establecidas en la ley. Se tratapues <strong>de</strong> una verda<strong>de</strong>ra relación laboral regida por normas <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho administrativo, queen esencia es temporal"** (negrillas fuera <strong>de</strong> texto).Fluye <strong>de</strong> lo anterior, que no por tener una relación laboral con el Estado caracterizada porla temporalidad, el empleado supernumerario se <strong>de</strong>spoja <strong>de</strong> su condición <strong>de</strong> servidorpúblico para los efectos penales. Por el contrario, a diferencia <strong>de</strong> lo que sostiene el actor,su vinculación no es a través <strong>de</strong> un contrato <strong>de</strong> prestación <strong>de</strong> servicios profesionales,como se señala en la jurispru<strong>de</strong>ncia transcrita en lo pertinente, sino mediante un actoadministrativo, y así incluso lo señala expresamente el último inciso <strong>de</strong> la norma en cita.Tampoco es cierto que en su <strong>de</strong>sempeño no exista subordinación con la administración,lo que también se precisa en la sentencia referida, pues se trata <strong>de</strong> una verda<strong>de</strong>rarelación laboral con el Estado***.---------------------------* Radicación 21404, auto <strong>de</strong> fecha diciembre 3 <strong>de</strong> 2003, M.P. doctor Mauro Solarte Portilla.** CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-041/98 <strong>de</strong> fecha agosto 19 <strong>de</strong> 1998, M.P. Dr.Vladimiro Naranjo Mesa.*** CONSEJO DE ESTADO, entre otras, Radicación 3445, sentencia <strong>de</strong> fecha diciembre 16 <strong>de</strong>1991, M.P. Dra. Dolly Pedraza <strong>de</strong> Arenas.MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARON116


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>Acción <strong>de</strong> RevisiónFECHA : 04/08/<strong>2004</strong>DECISION: Declara infundada la causal <strong>de</strong> revisiónPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: CartagenaCONDENADO: TANUZ PARRA, JORGE ELIECERDELITOS: Violación al R. <strong>de</strong> incompa. e inhab.PROCESO : 18453PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *NULIDAD-Derecho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa: Exigencias para su alegaciónCuando la causal <strong>de</strong> nulidad que se aduce consiste en la vulneración al <strong>de</strong>recho <strong>de</strong><strong>de</strong>fensa, el <strong>de</strong>mandante está en la obligación <strong>de</strong> precisar si el quebranto, para el casoconcreto, se produjo a partir <strong>de</strong> actuaciones ejecutadas por los funcionarios judiciales queconocieron <strong>de</strong>l asunto, en tanto que con ellas se imposibilitó o negó el ejercicio <strong>de</strong>lcontradictorio, o a pesar <strong>de</strong> carecer el sindicado <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa, se omitió la <strong>de</strong>signación <strong>de</strong>un abogado para que cumpliera con esa labor, caso en el cual se estaría ante unaausencia total <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa. En cambio, si no obstante la presencia <strong>de</strong> un profesional <strong>de</strong>l<strong>de</strong>recho encargado <strong>de</strong> la representación <strong>de</strong>l procesado, gracias a la <strong>de</strong>signación hechapor el propio interesado, o nombrado por la Defensoría Pública, o <strong>de</strong>signado <strong>de</strong> oficio porel Juez, se advierte lesión a dicho <strong>de</strong>recho por incuria, negligencia o <strong>de</strong>scuido <strong>de</strong>lprofesional, lo que le correspon<strong>de</strong> acreditar al casacionista es precisamente eso, es <strong>de</strong>cir,que <strong>de</strong> acuerdo con el estado en que se encontraba la actuación cuando se profiriósentencia, existían en ella elementos <strong>de</strong> juicio suficientes y contun<strong>de</strong>ntes que ponían <strong>de</strong>presente la necesidad <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminadas actuaciones por parte <strong>de</strong> quien encarnaba la<strong>de</strong>fensa, que <strong>de</strong> haberse surtido, el rumbo <strong>de</strong> la investigación hubiera sido otro y laresolución <strong>de</strong>l asunto en el fallo tendría, forzosamente diverso matiz....El planteamiento <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante, hace manifiesta una confusión conceptual sobre la<strong>de</strong>fensa entendida como <strong>de</strong>recho y sus manifestaciones. Una cosa es la obligación <strong>de</strong>lEstado <strong>de</strong> disponer <strong>de</strong> las condiciones y garantías suficientes en el proceso para que lossujetos procesales puedan participar en él en igualdad <strong>de</strong> condiciones y otra muydiferente la materialización <strong>de</strong> su ejercicio.117


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOSentencia CasaciónFECHA : 04/08/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: CundinamarcaPROCESADO: CERQUERA RUIZ, OLIVERIODELITOS: HomicidioPROCESO : 13911PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *INDAGATORIA-Imputación jurídica/ INDAGATORIA-Interrogatorio/ COAUTORIAIMPROPIALos artículos 359 y 360 <strong>de</strong>l Decreto 2700 <strong>de</strong> 1.991 señalaban las reglas que regían surecepción y <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> ellas, respecto al sustento fáctico <strong>de</strong> la investigación, prescribíanque "…el funcionario judicial interrogará al imputado en relación con los hechos queoriginaron su vinculación", a diferencia <strong>de</strong> la actual previsión hecha en el artículo 338 <strong>de</strong> laLey 600 <strong>de</strong> 2.000 don<strong>de</strong> no basta el cuestionamiento sobre los sucesos <strong>de</strong> los que emanael compromiso <strong>de</strong>l sindicado, sino que a<strong>de</strong>más es necesario ponerle "<strong>de</strong> presente laimputación jurídica provisional"....A<strong>de</strong>más -ha dicho la Sala- "el artículo 360 <strong>de</strong>l anterior Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal,precepto bajo cuya vigencia el sentenciado rindió sus <strong>de</strong>scargos, exigía que al imputadose le interrogara "en relación con los hechos que originaron su vinculación", con lafinalidad <strong>de</strong> que explicara su conducta. En estos casos, sostuvo reiteradamente la <strong>Corte</strong>que la indagatoria no era una diligencia <strong>de</strong> formulación <strong>de</strong> cargos, como lo entendió el<strong>de</strong>mandante, sino una forma <strong>de</strong> vinculación al proceso y un medio <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa a través <strong>de</strong>lcual el sindicado pue<strong>de</strong> suministrar las explicaciones que a bien tenga sobre lascircunstancias en que se <strong>de</strong>sarrolló el acontecimiento objeto <strong>de</strong> imputación."No se precisaba entonces <strong>de</strong> fórmulas sacramentales, ni <strong>de</strong> pautas concretas para el<strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong>l respectivo interrogatorio, o <strong>de</strong> etiquetamientos específicos para realizarpreguntas y procurar respuestas en <strong>de</strong>terminado sentido, y menos sujetar a esosinexistentes catálogos la vali<strong>de</strong>z o eficacia <strong>de</strong> las <strong>de</strong>cisiones que tengan por sustento laindagatoria <strong>de</strong>l implicado, por cuanto, como ya se advirtió, el referido artículo 360simplemente exigía que el imputado fuera interrogado con la finalidad <strong>de</strong> que explicara suconducta, con lo cual se le garantizaba el ejercicio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa y el <strong>de</strong>contradicción."Ha <strong>de</strong> consi<strong>de</strong>rarse a<strong>de</strong>más que el interrogatorio que <strong>de</strong>be <strong>de</strong>sarrollar el funcionariojudicial <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>, como es apenas obvio, <strong>de</strong> la postura que asuma el indagado en ladiligencia, no <strong>de</strong> fórmulas abstractas preconcebidas."Otra cosa muy distinta es que el fiscal no hubiere insistido sobre tópicos que <strong>de</strong>antemano se sabía ningún resultado positivo arrojarían, dada, se reitera, la posturaasumida por el indagado en el interrogatorio al que se le sometió, <strong>de</strong> don<strong>de</strong> cualquierpregunta sobre su participación en la tentativa <strong>de</strong> homicidio, a más <strong>de</strong> insubstancial,118


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>resultaba inconducente atendida la persistencia <strong>de</strong> aquél en sostener su coartada.Cuando así se proce<strong>de</strong>, no es dable aducir atentados al <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa omenoscabo <strong>de</strong> la estructura básica <strong>de</strong>l proceso, con el expediente <strong>de</strong> que quientozudamente niega su participación en los hechos no fue interrogado en <strong>de</strong>bida formasobre ellos" (M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, sentencia <strong>de</strong>l 22 <strong>de</strong> agosto <strong>de</strong> 2.002,rad. 14.719)."...El fallador fue bastante explícito al consi<strong>de</strong>rar que si bien Escalante Fuentes no participódirectamente en la ejecución <strong>de</strong>l apo<strong>de</strong>ramiento ello no <strong>de</strong>scartaba su intervención a título<strong>de</strong> autor pues entonces se trataba <strong>de</strong> la figura <strong>de</strong> coautoría impropia en la que, por razón<strong>de</strong> la división <strong>de</strong> trabajo, a él simplemente le correspondió asegurar el producto <strong>de</strong>l ilícito yprocurar la impunidad utilizando para su transporte un vehículo que ciertamente no fueusado al momento mismo <strong>de</strong>l asalto....Es que caracterizándose la citada forma <strong>de</strong> intervención <strong>de</strong>lictual en que cada uno <strong>de</strong> lossujetos que concurren a la ejecución <strong>de</strong> la conducta punible realizan la <strong>de</strong>scripción típica<strong>de</strong> manera conjunta pero con división <strong>de</strong> trabajo, es por ello inherente a aquella laconcurrencia <strong>de</strong> un elemento subjetivo consistente en la existencia <strong>de</strong> un acuerdo expresoo tácito para su acometimiento y otro objetivo, que se traduce en la realización <strong>de</strong> actosorientados a su ejecución como objetivo común, siéndoles por ello imputables a todos losintervinientes el <strong>de</strong>lito o <strong>de</strong>litos que típicamente se configuren....Es verdad -ha dicho la Sala- "que doctrina y jurispru<strong>de</strong>ncia han aceptado que en los casosen que varias personas proce<strong>de</strong>n en una empresa criminal, con consciente y voluntariadivisión <strong>de</strong>l trabajo para la producción <strong>de</strong>l resultado típico, todos los partícipes tienen lacalidad <strong>de</strong> autores, así su conducta vista aisladamente no permita una directa subsunciónen el tipo, porque todos están unidos en el criminal <strong>de</strong>signio y actúan con conocimiento yvoluntad para la producción <strong>de</strong>l resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptadocomo probable… Así mismo, si a esa empresa criminal van armados porque presumenque se les pue<strong>de</strong> oponer resistencia o porque quieren intimidar con el uso <strong>de</strong> las armas ycomo consecuencia <strong>de</strong> ello se producen lesiones u homicidios, todos será coautores <strong>de</strong>hurto y <strong>de</strong> la totalidad <strong>de</strong> los atentados contra la vida y la integridad personal, aun cuandono todos hayan llevado o utilizado armas, pues participaron en el común <strong>de</strong>signio, <strong>de</strong>l cualpodían surgir estos resultados que, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> luego, se aceptaron como probables <strong>de</strong>s<strong>de</strong> elmomento mismo en que actuaron en una empresa <strong>de</strong> la cual se podían <strong>de</strong>rivar".(Sentencia <strong>de</strong> febrero 28 <strong>de</strong> 1985, M. P. Luis Enrique Aldana Rozo).Por eso <strong>de</strong>viene ilógico e injurídico preten<strong>de</strong>r que se responsabilice a cada intervinienteen una empresa criminal solamente por la tarea parcial que aisladamente le correspondióejecutar, pues ello haría imposible la configuración <strong>de</strong> la coautoría impropia, cuandoclaramente se acepta su constitución por la elaboración <strong>de</strong> un plan común, el dominiocolectivo en su realización y la distribución <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s, y la importancia <strong>de</strong>l reporte,cada una <strong>de</strong> las cuales, concurriendo indudablemente a la concreción <strong>de</strong>l resultadocomúnmente querido, no pue<strong>de</strong>n ser consi<strong>de</strong>radas <strong>de</strong> forma aislada -como lo preten<strong>de</strong> elrecurrente- pues ello conduciría al inaceptable extremo <strong>de</strong> tenerlas como accesorias,intrascen<strong>de</strong>ntes y consecuentemente carentes <strong>de</strong> punibilidad cuando en verdad adquierenimportancia para el <strong>de</strong>recho penal sólo en tanto sean puestas en conjunto y en función <strong>de</strong>un plan <strong>de</strong>lictivo común a quienes en él intervienen.119


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROSentencia CasaciónFECHA : 04/08/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: CúcutaPROCESADO: ESCALANTE FUENTES, EDINSON JAVIERDELITOS: Hurto calificado y agravado, Porte <strong>de</strong> armas <strong>de</strong><strong>de</strong>fensa personal, Violencia contra empleado oficialPROCESO : 17947PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *PRUEBA-Negación y omisión: No implica conculcamiento <strong>de</strong> garantíasfundamentales/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólocontrainterrogatorio/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Parteintegrante <strong>de</strong>l testimonio1. La Sala no pocas veces ha dicho que el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa no se quebranta con lanegativa <strong>de</strong> practicar pruebas, a menos que se trate <strong>de</strong> aquellas sustancialesencaminadas a excluir o atenuar la responsabilidad <strong>de</strong>l acusado, en cuyo evento lecorrespon<strong>de</strong> al recurrente <strong>de</strong>mostrar que <strong>de</strong> haberse or<strong>de</strong>nado y efectuado lasrechazadas, <strong>de</strong>finitivamente el sentido <strong>de</strong> la sentencia habría sido otro.Para ello con observancia <strong>de</strong> los principios que orientan su práctica -artículo 250, hoy235-, es imprescindible señalar que el medio probatorio requerido ha <strong>de</strong> ser conducente,pertinente y útil a la investigación, razones por las cuales se le impone al petente precisara partir <strong>de</strong>l objeto <strong>de</strong> la prueba solicitada lo que con ella persigue aclarar o revelar, puessólo <strong>de</strong> ese modo podrá justificar su importancia y su necesidad.Pero -a<strong>de</strong>más- por la libertad probatoria que rige en materia penal, como la <strong>de</strong>mostración<strong>de</strong> los elementos constitutivos <strong>de</strong> la conducta punible, la responsabilidad <strong>de</strong>l autor -actualmente las causales <strong>de</strong> agravación y <strong>de</strong> atenuación punitiva y las que excluyen laresponsabilidad- y la naturaleza y cuantía <strong>de</strong> los perjuicios, pue<strong>de</strong> hacerse con cualquiermedio <strong>de</strong> prueba, a menos que la ley exija uno <strong>de</strong>terminado, es posible que una pruebapor su finalidad no sea necesaria porque lo que se pretenda con ella se encuentraestablecido con otros medios <strong>de</strong> convicción.Ello obliga -con extremo rigor- a examinar en cada caso concreto si la prueba negadareunía la condición <strong>de</strong> sustancial y <strong>de</strong> irreemplazable según los parámetros legalesindicados, sin dar lugar a que la discusión sobre su importancia e inci<strong>de</strong>ncia en el <strong>de</strong>recho<strong>de</strong> la <strong>de</strong>fensa se <strong>de</strong>sarrolle en un plano formal, sino en un escenario don<strong>de</strong> prevalezca elrazonado y pon<strong>de</strong>rado criterio que permita <strong>de</strong>terminar su necesidad o no sobre laconjetura y la suposición acerca <strong>de</strong> su trascen<strong>de</strong>ncia probatoria.2. El principio <strong>de</strong> contradicción como parte integrante <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa no se agotacon el contra interrogatorio como parece enten<strong>de</strong>rlo el casacionista, por el contrario esuna <strong>de</strong> sus tantas manifestaciones ya que el mismo se expresa en el <strong>de</strong>recho a presentary controvertir las pruebas, en cuya labor pue<strong>de</strong> oponer su criterio a la valoración <strong>de</strong>l juez y120


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>acudir a los recursos legales cuando no se está <strong>de</strong> acuerdo con ella, así como a insistir enla práctica <strong>de</strong> las solicitadas.Dicho principio ha <strong>de</strong> ser conjugado con los que rigen la aducción <strong>de</strong> la prueba, razón porla cual el funcionario judicial no está obligado a or<strong>de</strong>nar todas aquellas que le seanpedidas ni a practicarlas <strong>de</strong> oficio, sino a disponer las que por su objeto y finalidad seannecesarias para la investigación teniendo en cuenta -se insiste- su conducencia,pertinencia y utilidad, <strong>de</strong>l mismo modo que la ley prevé -a su vez- el rechazo <strong>de</strong> lasilegales o ineficaces, <strong>de</strong> las impertinentes y <strong>de</strong> las manifiestamente superfluas.3. Según lo previsto en el artículo 303 -antes 367- <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal lamisma se lleva a cabo "cuando ello sea necesario".Ligada como lo está al testimonio, lo cual hace que no sea una prueba autónoma, sunecesidad surge <strong>de</strong> la imputación que el testigo hace a una persona <strong>de</strong>terminada <strong>de</strong> serautora o partícipe <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminado hecho punible, a quien por <strong>de</strong>scribir en su físico, rasgosmorfológicos, señales particulares y prendas <strong>de</strong> vestir que exhibía al momento <strong>de</strong>l hecho,se <strong>de</strong>clara capaz <strong>de</strong> individualizarla o i<strong>de</strong>ntificarla <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> un grupo <strong>de</strong> personas.Diligencia que se hace innecesaria cuando el <strong>de</strong>clarante reconoce al autor o partícipe <strong>de</strong>lhecho porque es un conocido o vecino suyo que no ocultó su rostro ni quiso pasar<strong>de</strong>sapercibido, o porque manifieste que no se encuentra en capacidad <strong>de</strong> reconocerlo si lovuelve a ver, por no haber captado rasgos o señales <strong>de</strong> él que le permitiesenparticularizarlo.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROSentencia CasaciónFECHA : 04/08/<strong>2004</strong>DECISION: Desestima y no casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Me<strong>de</strong>llínPROCESADO: ORTIZ OSPINA, ANDRES FELIPEDELITOS: HomicidioPROCESO : 18763PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley/PROVIDENCIAS-Fundamentada en prueba legal y oportunamente allegada/CALIFICACION DEL MERITO DEL HECHO-Determina la competencia y elprocedimiento a seguir/ PREVARICATO POR ACCION-Delito eminentementedoloso/ ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO/PREVARICATO POR ACCION-Dosificación <strong>de</strong> la pena: Favorabilidad/ MULTA-Dosificación1. Del contenido <strong>de</strong> la norma transcrita, se colige que es vinculante para todos losservidores públicos en sus diferentes niveles, luego sin excepción alguna están obligadosa aplicar la ley <strong>de</strong> una manera razonable, por lo que su comportamiento estará incurso en121


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>la prohibición cuando éste se traduzca en una resolución, dictamen o concepto"manifiestamente contrario a la ley".Respecto a esta última expresión, que constituye un elemento normativo <strong>de</strong>l tipo, lajurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong> se ha referido en forma amplia, concluyendo que para que laactuación pueda ser consi<strong>de</strong>rada como prevaricadora cuando esté referida a lainterpretación <strong>de</strong> la ley <strong>de</strong>be ser ostensible y manifiestamente ilegal, "es <strong>de</strong>cir, violentar<strong>de</strong> manera inequívoca el texto y el sentido <strong>de</strong> la norma"*, siempre que su contenidoliteral y su finalidad sean claros, pues cuando el texto y sus alcances resultancomplejos, ya sea porque su redacción es confusa o porque admite diversasinterpretaciones o incluso éstas resulten contradictorias no será posible atribuirle a esainterpretación el carácter <strong>de</strong> manifiestamente ilegal**. Tampoco pue<strong>de</strong> señalarse comotales las <strong>de</strong>cisiones <strong>de</strong>sacertadas, cuando tengan como fundamento "en un concienzudoexamen <strong>de</strong>l material probatorio y en el análisis jurídico <strong>de</strong> las aplicables al caso, no pue<strong>de</strong>proclamarse la comisión"***Se concluye, entonces, que para que la resolución o dictamen <strong>de</strong>l funcionario público seamanifiestamente contrario a la ley <strong>de</strong>be reflejar en forma clara, abierta e irrazonable suoposición al mandato jurídico, que objetivamente sea el producto <strong>de</strong>l simple capricho, <strong>de</strong>la mera arbitrariedad <strong>de</strong>l funcionario, como cuando carece <strong>de</strong> sustento fáctico, jurídico ose opone abierta o burdamente al acervo probatorio.Calificativos éstos que pue<strong>de</strong>n predicarse <strong>de</strong> toda clase <strong>de</strong> <strong>de</strong>cisiones o conceptos quetome o emita el servidor público y que se opongan abiertamente a lo establecidonormativamente por el or<strong>de</strong>namiento jurídico. Es <strong>de</strong>cir, que no pue<strong>de</strong> circunscribirse elámbito <strong>de</strong> protección <strong>de</strong> la administración pública sólo a aquellas <strong>de</strong>cisiones que tenganel carácter <strong>de</strong> interlocutorias o a las sentencias para los eventos en que el servidor públicosea un funcionario judicial, como equivocadamente lo sostiene el Tribunal, sino a todasaquellas en las que el funcionario tenga la posibilidad <strong>de</strong> aplicar la ley frente a un hechoconcreto.En efecto, consultado el simple significado gramatical se encuentra que resolución quiere<strong>de</strong>cir: "Acción y efecto <strong>de</strong> resolver o resolverse. 2. Ánimo, valor o arresto. 3. Actividad,prontitud, viveza. 4. Cosa que se <strong>de</strong>ci<strong>de</strong>. 5. Decreto, provi<strong>de</strong>ncia, auto o fallo <strong>de</strong>autoridad gubernamental o judicial.", y a su vez provi<strong>de</strong>ncia significa: "4. Der.Resolución judicial a la que no se exigen por la ley fundamentos y que <strong>de</strong>ci<strong>de</strong> cuestiones<strong>de</strong> trámite o peticiones acci<strong>de</strong>ntales y sencillas no sometidas a tramitación <strong>de</strong> mayorsolemnidad.". Resolución se asimila a <strong>de</strong>cisión, <strong>de</strong>terminación, provi<strong>de</strong>ncia, conclusión,auto, fallo, sentencia****.A su vez, en materia procesal penal, el artículo 169 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penalclasifica las provi<strong>de</strong>ncias que se dictan en la actuación como: resoluciones, autos ysentencias. Señala que las sentencias son las que <strong>de</strong>ci<strong>de</strong>n sobre el objeto <strong>de</strong>l proceso,los autos interlocutorios los que resuelven algún inci<strong>de</strong>nte o aspecto sustancial y los autos<strong>de</strong> sustanciación cuando se limitan a disponer cualquier trámite señalado por la ley paradar curso a la actuación y resoluciones cuando la provi<strong>de</strong>ncias <strong>de</strong> sustanciación ointerlocutorias son tomadas por el fiscal. Sobre el particular, en forma reiterada la Sala haseñalado:"las provi<strong>de</strong>ncias judiciales se clasifican en sentencias y autos, siendo aquellas las queordinariamente ponen fin a una actuación procesal con reconocimiento expreso <strong>de</strong> laculpabilidad <strong>de</strong>l procesado -sentencia con<strong>de</strong>natoria-, o <strong>de</strong> su inocencia -sentenciaabsolutoria-, si <strong>de</strong> instancia se trata, o <strong>de</strong>finen la casación o la acción <strong>de</strong> revisión; y éstas,<strong>de</strong>cisiones que si resuelven algún inci<strong>de</strong>nte o aspecto sustancial <strong>de</strong>l proceso, se<strong>de</strong>nominarán "autos interlocutorios", para diferenciarlos <strong>de</strong> los <strong>de</strong> sustanciación que seocupan <strong>de</strong> meros trámites. Sólo por excepción la ley <strong>de</strong>nomina "sentencia" a una<strong>de</strong>cisión que en se<strong>de</strong> <strong>de</strong> casación invalida el proceso, en los <strong>de</strong>más casos, la<strong>de</strong>terminación que en tal sentido tomen los jueces en las instancias, es naturalísticamenteun "auto interlocutorio""****.122


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>Es <strong>de</strong>cir, que al prever el legislador que el servidor público que profiera resoluciónmanifiestamente contraria a la ley incurre en prevaricato, y que ese servidor público seaun funcionario judicial (juez o fiscal) no pue<strong>de</strong> reducirse la posibilidad <strong>de</strong> estructuración<strong>de</strong>l hecho punible a que la resolución sea <strong>de</strong> aquellas que pone fin al proceso resolviendo<strong>de</strong> fondo el asunto que se le plantea o <strong>de</strong>cida un aspecto <strong>de</strong> trascen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l mismo,sino a cualquier <strong>de</strong>cisión, provi<strong>de</strong>ncia, auto, <strong>de</strong>terminación, aún cuando <strong>de</strong>cida un simpletrámite, pue<strong>de</strong> ser consi<strong>de</strong>rada como un medio propicio para que quien la emita o profieraincurra en el <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> prevaricato, cuando quiera que concurra en su tipificación elelemento normativo a que se hizo referencia con amplitud "la manifiesta contrariedad conla ley". Es por ello, que sólo en el análisis <strong>de</strong>l caso concreto podrá <strong>de</strong>terminarse laexistencia <strong>de</strong>l hecho punible en cuestión.2. El funcionario <strong>de</strong>sconoció las previsiones <strong>de</strong> los artículos 246 y 254 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong>Procedimiento Penal vigente para la época <strong>de</strong> los hechos que imponían la obligación <strong>de</strong>fundar su <strong>de</strong>cisión, así se tratara <strong>de</strong> la mas elemental en prueba legal, regular yoportunamente allegada a la actuación, y a apreciar los elementos <strong>de</strong> convicción enconjunto, <strong>de</strong> acuerdo con las reglas <strong>de</strong> la sana crítica.3. De acuerdo con las pruebas que han sido reseñadas, la calificación jurídica quecorrespondía al comportamiento <strong>de</strong> (...) no era otra que la <strong>de</strong> tentativa <strong>de</strong> homicidio enconcurso con porte ilegal <strong>de</strong> arma <strong>de</strong> fuego, ilícito que emergía claramente <strong>de</strong> laspropias manifestaciones <strong>de</strong>l sindicado en la diligencia <strong>de</strong> indagatoria al señalar quecarecía <strong>de</strong> salvoconducto, conductas cuya investigación correspondía a la FiscalíaDelegada ante los Jueces Penales <strong>de</strong>l Circuito, literal c) <strong>de</strong>l numeral 2º <strong>de</strong>l artículo 72 <strong>de</strong>lCódigo <strong>de</strong> Procedimiento Penal. Pero ante la pretensión <strong>de</strong>l ex Fiscal <strong>de</strong> <strong>de</strong>spren<strong>de</strong>rse<strong>de</strong>l conocimiento <strong>de</strong>l proceso no tuvo reparo alguno en disponer el envío <strong>de</strong> la actuaciónen su integridad al Inspector <strong>de</strong> Policía, mencionando incluso que <strong>de</strong>jaba a su disposiciónel arma que se encontraba en el Comando <strong>de</strong> Policía.De lo expuesto, se colige que en clara oposición a las normas que <strong>de</strong>finen lacompetencia, el Fiscal acusado se <strong>de</strong>sprendió <strong>de</strong> la suya para asignarla a un funcionario<strong>de</strong> la administración municipal que carecía <strong>de</strong> facultad legal y judicial para mantenerprivado <strong>de</strong> la libertad al sindicado, so pretexto <strong>de</strong> la ausencia <strong>de</strong> la Juez PromiscuoMunicipal, sustituyendo con su personal arbitrio la ley procesal correspondiente.Contrario a lo que se afirma en el fallo absolutorio, la resolución emitida por el Fiscalacusado el 7 <strong>de</strong> enero <strong>de</strong> 1998 y a la que se viene refiriendo la Sala, sí resultabatrascen<strong>de</strong>nte, pues la calificación jurídica <strong>de</strong>l hecho <strong>de</strong>termina no solo la competencia quees uno <strong>de</strong> los factores que <strong>de</strong>termina el juez que ha <strong>de</strong> orientar el proceso, sino laritualidad bajo la cual <strong>de</strong>be orientarse el trámite, pues no es lo mismo investigar unacontravención especial que un <strong>de</strong>lito, las restricciones para el <strong>de</strong>recho a la libertad <strong>de</strong>lsindicado y toda una serie <strong>de</strong> garantías que protegen tanto a éste como a las víctimas yperjudicados con el ilícito son distintas y no pue<strong>de</strong>n ser <strong>de</strong>sconocidas.4. Son patentes los efectos nocivos para la administración pública que se <strong>de</strong>rivan <strong>de</strong> una<strong>de</strong>cisión que es contraria a la ley, los que por supuesto no son indispensables para que elatentado tenga lugar, como quiera que se trata <strong>de</strong> un <strong>de</strong>lito eminentemente doloso, doloque se encuentra evi<strong>de</strong>nte en la contrariedad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>cisión frente a la ley, <strong>de</strong> la cual secolige que no es necesario la <strong>de</strong>mostración <strong>de</strong> los motivos que haya tenido el funcionariopara asumirla, como así la Sala lo ha señalado:"En efecto, si la administración pública es el bien jurídico tutelado, es <strong>de</strong> fácil comprensiónque ella se afecta por el <strong>de</strong>sor<strong>de</strong>n que origina la adopción <strong>de</strong> resoluciones o sentenciasmanifiestamente contrarias a la ley, por generar en los asociados <strong>de</strong>sconcierto y<strong>de</strong>sconfianza <strong>de</strong>l aparato judicial, pues se trata <strong>de</strong> la <strong>de</strong>snaturalización intencional <strong>de</strong> unacto jurisdiccional <strong>de</strong>l que se espera la imparcialidad y responsabilidad, especialmenteante hechos tan nefastos para la sociedad colombiana como así son los constitutivos <strong>de</strong>123


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>corrupción administrativa y política, generadora <strong>de</strong> los mayores males que afectan la vidanacional."******5. El análisis probatorio realizado permite concluir que el abuso <strong>de</strong> autoridad imputado alprocesado atendiendo las previsiones <strong>de</strong>l Código Penal <strong>de</strong> 1980 tuvo lugar <strong>de</strong> manerain<strong>de</strong>pendiente <strong>de</strong> la <strong>de</strong>cisión prevaricadora, ya que mediante ese comportamientocontrario a sus funciones, pero <strong>de</strong>splegado como Fiscal <strong>de</strong> la localidad <strong>de</strong> Ebéjico, enforma arbitraria impuso el conocimiento <strong>de</strong>l proceso a<strong>de</strong>lantado en contra <strong>de</strong> (...) alfuncionario administrativo que como se ha <strong>de</strong>jado consignado carecía <strong>de</strong> competencia y<strong>de</strong> ilustración jurídica para instruirlo, aún cuando fuera transitoriamente, por carecer <strong>de</strong>funciones judiciales para investigar y juzgar hechos punibles.No obstante que el anterior raciocinio resulta válido bajo los postulados <strong>de</strong>l artículo 152<strong>de</strong>l Código Penal <strong>de</strong> 1980, modificado por el artículo 32 <strong>de</strong>l Estatuto Anticorrupción, ley190 <strong>de</strong> 1995, es preciso examinar la imputación que se formula por el <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> abuso <strong>de</strong>autoridad bajo la nueva codificación penal, artículo 416 <strong>de</strong> la Ley 599 <strong>de</strong> 2000, paraverificar el cumplimiento <strong>de</strong> las exigencias previstas por el legislador para dicho tipo penal,ya que cualquier variación respecto <strong>de</strong> su tipificación pue<strong>de</strong> implicar que la conducta seconsi<strong>de</strong>re atípica, sin importar que la resolución <strong>de</strong> acusación se haya formuladobajo el Código Penal anterior, al resultar imperativa la aplicación <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong>legalidad que reclama la vigencia inmediata <strong>de</strong> la ley sancionatoria en cuanto resulte <strong>de</strong>ltránsito legislativo la aplicación inexorable <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> favorabilidad.La <strong>Corte</strong> ya tuvo oportunidad <strong>de</strong> efectuar este análisis en provi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l 25 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong>2002*******, cuando concluyó que el artículo 416 <strong>de</strong>l Código Penal actual, Ley 599 <strong>de</strong>2000, mantuvo el carácter subsidiario <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> abuso <strong>de</strong> autoridad, pero le eliminó elcarácter <strong>de</strong> tipo alternativo expresado en la posibilidad <strong>de</strong> que se incurriera en dichocomportamiento bien mediante acto arbitrario, esto es, no sujeto a la ley sino al caprichoo a la voluntad autoritaria <strong>de</strong>l servidor público, o <strong>de</strong> manera injusta, es <strong>de</strong>cir, en abiertaoposición a la justicia, entendida como or<strong>de</strong>n justo, comprendida así (la justicia) como uncontenido necesario <strong>de</strong>l Derecho y éste, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> su concepción formal, como la codificaciónsistemática <strong>de</strong> las leyes positivas.********En cualquiera <strong>de</strong> estas dos eventualida<strong>de</strong>s, alternativamente consi<strong>de</strong>radas, se incurría enel injusto penal, <strong>de</strong>nominado abuso <strong>de</strong> autoridad, pero ahora, el tipo penal exige que elacto tenga una doble connotación, esto es, que no sólo tenga el carácter <strong>de</strong> arbitrariosino que, simultáneamente, <strong>de</strong>be ser consi<strong>de</strong>rado como injusto.Las consecuencias que se <strong>de</strong>rivan <strong>de</strong> la actual tipificación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> abuso <strong>de</strong>autoridad en casos como el que es objeto <strong>de</strong> análisis, conllevan a que sólo se emitirá fallo<strong>de</strong> con<strong>de</strong>na cuando quiera que la acusación se haya formulado por acto arbitrario einjusto y se cumplan a<strong>de</strong>más, las exigencias <strong>de</strong>l inciso 2º <strong>de</strong>l artículo 232 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong>Procedimiento Penal, en tanto que cuando la Fiscalía haya proferido el pliego <strong>de</strong> cargosutilizando la forma alternativa <strong>de</strong>l tipo, tal acusación legal resultará insuficiente paraestructurar el tipo penal por acto arbitrario e injusto, cuando quiera que la conducta nocorresponda a ningún otro tipo penal y no sea factible modificar la acusación. Porconsiguiente, una imputación así formulada, <strong>de</strong>be consi<strong>de</strong>rarse como atípica.Como quiera que en el caso que examina la <strong>Corte</strong>, la Fiscalía en la resolución <strong>de</strong>acusación <strong>de</strong>l 18 <strong>de</strong> mayo <strong>de</strong> 2000 (fl. 304 c.o.1) califica la conducta <strong>de</strong>l funcionarioacudiendo a una <strong>de</strong> sus modalida<strong>de</strong>s, señalándola únicamente como arbitraria, carece,entonces, la acusación <strong>de</strong> la imputación <strong>de</strong> la conducta como injusta, por lo que nocumple con la exigencia legal relativa a que la acción prohibida sea consi<strong>de</strong>rada, <strong>de</strong>manera concomitante, como "arbitraria e injusta", por lo que resulta atípica frente a lanueva disposición sancionatoria, que por principio <strong>de</strong> favorabilidad <strong>de</strong>be serle aplicada.6. Para efectos <strong>de</strong> establecer la punibilidad, <strong>de</strong>be tenerse en cuenta que los hechosobjeto <strong>de</strong> juzgamiento tuvieron lugar en enero <strong>de</strong> 1998, en vigencia <strong>de</strong>l Código Penal <strong>de</strong>1980, artículo 149 modificado por el artículo 28 <strong>de</strong> la ley 190 <strong>de</strong> 1995. Sin embargo, al124


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>haberse expedido una nueva normatividad, la contenida en el Código Penal Ley 599 <strong>de</strong>2000, se impone <strong>de</strong>finir previamente cuáles son las normas que <strong>de</strong>ben regir el caso enparticular en virtud <strong>de</strong> la aplicación <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> favorabilidad, por lo cual proce<strong>de</strong> arealizarse el respectivo análisis.El artículo 149 <strong>de</strong>l Código Penal <strong>de</strong> 1980, modificado por el artículo 28 la ley 190 <strong>de</strong> 1995establece como sanción para el <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> prevaricato por acción, tres penas principales: la<strong>de</strong> prisión <strong>de</strong> 3 a 8 años, la <strong>de</strong> multa fijada entre 50 y 100 salarios mínimos legalesmensuales vigentes y la <strong>de</strong> interdicción <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos y funciones públicas hasta por elmismo lapso <strong>de</strong> la pena impuesta, es <strong>de</strong>cir, que sus límites se <strong>de</strong>terminan en el casoconcreto.Respecto <strong>de</strong> la misma conducta, el artículo 413 <strong>de</strong>l nuevo Código Penal, Ley 599 <strong>de</strong>2000, prevé la misma pena <strong>de</strong> prisión, pero aumenta el máximo <strong>de</strong> la multa <strong>de</strong> 100 a200 salarios mínimos legales mensuales y, a la vez, fija unos topes, mínimo y máximo <strong>de</strong>la pena <strong>de</strong> interdicción <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos y funciones, entre 5 y 8 años, sin que consi<strong>de</strong>re ellímite previsto por la anterior disposición cuando señala "hasta por la pena impuesta",siendo entonces evi<strong>de</strong>nte que es menos favorable para el procesado, alaumentar la sanción pecuniaria y elevar el mínimo <strong>de</strong> la interdicción <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos yfunciones públicas, que tendrá que ser superior a los cinco años, incluso en los eventosen que la pena privativa <strong>de</strong> la libertad oscile entre los 3 y 5 años <strong>de</strong> prisión. Luego, paraefectos <strong>de</strong> la dosificación <strong>de</strong> la pena que le corresponda al procesado por el <strong>de</strong>lito <strong>de</strong>prevaricato por acción le resultan mas favorables las previsiones <strong>de</strong>l Código Penal <strong>de</strong>1980.En cuanto se refiere al proceso mismo <strong>de</strong> dosificación <strong>de</strong> la pena privativa <strong>de</strong> la libertadque ha <strong>de</strong> imponerse a (...), igualmente, por existir claras diferencias entre los dosprocedimientos establecidos por las legislaciones que se analizan, como quiera que laanterior establece un margen <strong>de</strong> discrecionalidad reglada, es <strong>de</strong>cir, sujeta a lasprevisiones <strong>de</strong>l artículo 67 <strong>de</strong>l Código Penal al consagrar que sólo podrá imponerse elmáximo <strong>de</strong> la pena cuando concurran únicamente circunstancias <strong>de</strong> agravación y elmínimo cuando se presenten exclusivamente circunstancias <strong>de</strong> atenuación, artículos 64y 66 ibí<strong>de</strong>m. Por el contrario, el Código actual establece <strong>de</strong> manera rigurosa un sistema<strong>de</strong> cuartos, cuya aplicación se ubica mas allá <strong>de</strong>l primer cuarto cuando concurrancircunstancias <strong>de</strong> agravación. Lo que implica, que la <strong>de</strong>terminación <strong>de</strong> la punibilidadmas favorable solo pue<strong>de</strong> establecerse, una vez se efectúe la dosificación por los dossistemas.De manera previa, entonces, se <strong>de</strong>finirá si en el presente caso concurre algunacircunstancia <strong>de</strong> agravación o <strong>de</strong> atenuación punitiva, <strong>de</strong>nominadas en el nuevo CódigoPenal como <strong>de</strong> menor y mayor punibilidad, ya que en uno y en otro caso incidirían en elproceso <strong>de</strong> dosimetría punitiva.7. Determinada la pena privativa <strong>de</strong> la libertad que por favorabilidad le correspon<strong>de</strong> alprocesado, se proce<strong>de</strong>rá a establecer la pena <strong>de</strong> multa. Ésta <strong>de</strong>be fijarse atendiendolas previsiones <strong>de</strong>l artículo 46 <strong>de</strong>l Código Penal <strong>de</strong>l 80 que señala las circunstanciasque <strong>de</strong>ben consi<strong>de</strong>rarse, esto es, la gravedad <strong>de</strong> la infracción, el resarcimiento <strong>de</strong>l dañocausado, la situación económica <strong>de</strong>l con<strong>de</strong>nado, el estipendio diario <strong>de</strong>rivado <strong>de</strong>l trabajo,las obligaciones civiles a su cargo anteriores al <strong>de</strong>lito y las que indiquen la posibilidad <strong>de</strong>pagar.Preceptivas que, aplicadas a la situación que se juzga, permiten señalar que el ilícito porel cual se con<strong>de</strong>na al procesado, que revistió cierta gravedad, no existía la posibilidad <strong>de</strong>resarcir el daño, ya que la infracción afectó el buen nombre <strong>de</strong> la administración pública,sin que se hubiera concretado daño material alguno, <strong>de</strong>vengaba un salario diarioequivalente a 10.54 salarios mínimos legales, tenía bajo su responsabilidad tres hijos yuna <strong>de</strong>uda <strong>de</strong> $15.000.000, lo que permite colegir que su capacidad económica eraapenas sostenible, por lo que la pena <strong>de</strong> multa a imponer se tasará en el mínimo <strong>de</strong> lasanción prevista, es <strong>de</strong>cir, 50 salarios mínimos legales mensuales, para la época <strong>de</strong> los125


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>hechos . Suma que si bien supera el límite <strong>de</strong> los $10.000.000 que establece elinciso 1º <strong>de</strong>l artículo 46 <strong>de</strong>l Código Penal <strong>de</strong> 1980, es la que ha <strong>de</strong> imponerse por serlegal.En efecto, pese a la aparente contradicción entre el mandato general contenido en elartículo 46 <strong>de</strong>l Código Penal que establece un límite a la pena <strong>de</strong> multa y el mandato <strong>de</strong>llegislador expresado en el artículo 28 <strong>de</strong> la ley 190 <strong>de</strong> 1995, que modifica el artículo149 <strong>de</strong>l Código Penal que <strong>de</strong>sborda el máximo previsto, <strong>de</strong>be tenerse en cuenta queésta es una norma especial que protege el bien jurídico <strong>de</strong> la administraciónpública, al igual que muchas otras <strong>de</strong> la citada ley , en las que igualmente se aumenta lasanción pecuniaria por encima <strong>de</strong>l límite general establecido. Dicho límite fue aumentadopor la ley 80 <strong>de</strong> 1993 sobre contratación administrativa, ley 365 <strong>de</strong> 1997 mediante la cualse incrementaron las penas para combatir la <strong>de</strong>lincuencia organizada, en la que para elconcierto para <strong>de</strong>linquir con propósitos <strong>de</strong> terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo,extorsión o conformación <strong>de</strong> escuadrones <strong>de</strong> la muerte se establece multa <strong>de</strong> 2.000 hasta50.0000 salarios mínimos legales mensuales, o en la ley 491 <strong>de</strong> 1999 que modifica el tipopenal <strong>de</strong> incendio que aumenta la pena <strong>de</strong> multa señalada <strong>de</strong> dos mil a cincuenta milpesos a una <strong>de</strong> 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales, sin que la norma generalhubiese sido modificada.Sin embargo, cosa distinta se presentó, por ejemplo, con la expedición <strong>de</strong> la ley 40 <strong>de</strong>1993, que aumenta la pena <strong>de</strong> prisión por encima <strong>de</strong>l límite <strong>de</strong> 30 años previsto por elartículo 44 <strong>de</strong>l Código Penal, para el homicidio agravado a 60 años <strong>de</strong> prisión, así comopara el secuestro extorsivo a 40 años, oportunidad en la que el legislador modificó lanorma general, artículo 44, para acomodarla a la nueva normatividad.De lo anterior, se colige que el legislador incurrió en un error <strong>de</strong> técnica legislativa al nocompaginar las normas existentes con las nuevas disposiciones, con las que sin dudase propuso modificar las previsiones anteriores, por lo que ha <strong>de</strong> colegirse que siendo elpropósito <strong>de</strong>l legislador el modificar los ámbitos <strong>de</strong> la sanción <strong>de</strong> multa para este tipo <strong>de</strong><strong>de</strong>litos, no pue<strong>de</strong> ser <strong>de</strong>sconocido por ser una norma especial, que por <strong>de</strong>más <strong>de</strong>betener consecuencias prácticas y eficaces, como las <strong>de</strong> sancionar con mayordrasticidad conductas como la que se analiza.Por lo que se concluye, en el caso en particular, que el artículo 28 <strong>de</strong> la ley 190 <strong>de</strong> 1995,modificó el límite establecido por el artículo 46 <strong>de</strong>l Código Penal para este caso enparticular, motivo por el cual <strong>de</strong>be surtir los efectos pretendidos por el legislador.----------------------------------* Decisión <strong>de</strong>l 24 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 1986, ponente doctor Hernando Baquero Borda** Provi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l 16 <strong>de</strong> agosto <strong>de</strong> 1983, ponente doctor Alfonso Reyes Echandía*** Se reitera la provi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l 24 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 1986.**** Diccionario <strong>de</strong> la Lengua Española, Real Aca<strong>de</strong>mia Española, 21ª. Edición. Sainz <strong>de</strong> RoblesFe<strong>de</strong>rico Carlos, Ensayo <strong>de</strong> Diccionario Español <strong>de</strong> Sinónimos y Antónimos, 4ª. Ed. Aguillera,Madrid, 1959, p. 962.***** Ver casación 16534 <strong>de</strong>l 31 <strong>de</strong> mayo <strong>de</strong> 2001, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo; auto <strong>de</strong>l 3 <strong>de</strong>julio <strong>de</strong> 1996, M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll y sentencia <strong>de</strong>l 31 <strong>de</strong> agosto <strong>de</strong> 1995, M. P. Dr.Dídimo Páez Velandia****** Rad. 16320, sentencia <strong>de</strong>l 23 <strong>de</strong> septiembre <strong>de</strong> 2003, ponente Herman Galán Castellanos.******* Única 14029, ponente doctor Carlos Augusto Gálvez Argote******** Concepción positiva-formal <strong>de</strong> la Justicia. J. FERRATER MORA. Diccionario <strong>de</strong> Filosofía.P. 1982. Vol. II. Ed. Ariel Filosofía.126


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia Segunda InstanciaFECHA : 04/08/<strong>2004</strong>DECISION: Revoca parcialmente absolución, con<strong>de</strong>na por un<strong>de</strong>lito, conce<strong>de</strong> prisión domic.PROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Me<strong>de</strong>llínNO RECURRENTE: SALDAÑA AMEZQUITA, OCTAVIO- FISCAL LOCALDELITOS: Abuso <strong>de</strong> Autoridad, Prevaricato por acciónPROCESO : 17907PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *ERROR DE DERECHO-Falso juicio <strong>de</strong> legalidad, falso juicio <strong>de</strong> convicción/TESTIMONIO-Reserva <strong>de</strong> i<strong>de</strong>ntidad/ INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Valorprobatorio1. No es lo mismo que un elemento <strong>de</strong> prueba haya sido aducido con <strong>de</strong>sconocimiento <strong>de</strong>las pautas que gobiernan su incorporación al proceso, y a pesar <strong>de</strong> eso apreciadojudicialmente, a que se le asigne un valor que la ley no contempla o se le niegue el que leatribuye, lo cual supone que se adosó <strong>de</strong> modo regular.Con todo, si eventualmente el casacionista quisiese proponer las dos especies <strong>de</strong> falenciarespecto <strong>de</strong> idéntico medio <strong>de</strong> convicción, la lógica <strong>de</strong> las cosas y la ley (artículo 225,inciso final, Decreto 2700 <strong>de</strong> 1991), le imponían la obligación <strong>de</strong> plantear los reproches <strong>de</strong>manera separada y subsidiaria.2. No pue<strong>de</strong> per<strong>de</strong>rse <strong>de</strong> vista que en su integridad -instrucción, juzgamiento ysentencias-, el proceso fue tramitado <strong>de</strong> acuerdo con las normas contenidas en el Decreto2700 <strong>de</strong> 1991, or<strong>de</strong>namiento que en su artículo 293, modificado por el 37 <strong>de</strong> la Ley 81 <strong>de</strong>1993, autorizaba la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> testigos con reserva <strong>de</strong> i<strong>de</strong>ntidad en procesos <strong>de</strong>competencia <strong>de</strong> los entonces <strong>de</strong>nominados jueces regionales.3. Si se advierte que la sentencia opugnada data <strong>de</strong>l 31 <strong>de</strong> mayo <strong>de</strong> 1999, podráobservarse que en su análisis el fallador estaba en libertad <strong>de</strong> apreciar los elementosprobatorios, incluidos los informes <strong>de</strong> policía judicial, <strong>de</strong> conformidad con las pautas <strong>de</strong> lasana crítica, puesto que aún no estaba en vigencia el artículo 50 <strong>de</strong> la Ley 504 <strong>de</strong> 1999,norma que incluyó un inciso final al artículo 313 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal <strong>de</strong>1991 para establecer que "en ningún caso los informes <strong>de</strong> la Policía Judicial y lasversiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso" y queempezó a regir el 1º <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> ese año, como lo estableció el artículo 53 <strong>de</strong> la citada ley.En otro lenguaje expresado, por virtud <strong>de</strong> la normatividad bajo cuyo imperio discurrió todoel proceso, los informes <strong>de</strong> policía judicial eran aptos para acreditar cualquier hecho,porque si bien no estaban catalogados como medio <strong>de</strong> prueba según la lista enunciativa<strong>de</strong>l artículo 248 <strong>de</strong>l Decreto 2700 <strong>de</strong> 1991, la ley <strong>de</strong>jó como facultad <strong>de</strong>l funcionariojudicial <strong>de</strong> practicar las pruebas no previstas en ese código <strong>de</strong> conformidad con lasnormas que regulan pruebas semejantes o <strong>de</strong> acuerdo con su pru<strong>de</strong>nte juicio y, <strong>de</strong>lmismo modo, porque los elementos constitutivos <strong>de</strong>l hecho punible, la responsabilidad <strong>de</strong>limputado y la naturaleza y cuantía <strong>de</strong> los perjuicios, podían, y pue<strong>de</strong>n, <strong>de</strong>mostrarse con127


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>cualquier medio probatorio (artículos. 248, inciso 2º, y 253 ibí<strong>de</strong>m), respetando siemprelos <strong>de</strong>rechos fundamentales.MAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZSentencia CasaciónFECHA : 04/08/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: San GilPROCESADO: ESPINOSA CONTRERAS, JAIRODELITOS: Hurto calificado y agravadoPROCESO : 16544PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *REFORMATIO IN PEJUS-Si se suprimen las circunstancias <strong>de</strong> mayor punibilidad,se <strong>de</strong>be ajustar la pena/ CONCURSO-Dosificación punitiva1. El procesado fue apelante único <strong>de</strong> la sentencia con<strong>de</strong>natoria dictada en su contra y enesa condición no se le podía agravar la pena impuesta <strong>de</strong> conformidad con el mandatosuperior.Si el Tribunal <strong>de</strong>terminó que las circunstancias genéricas <strong>de</strong> agravación punitiva<strong>de</strong>ducidas por el a quo no se podían imputar y no mediaba ningún cuestionamiento a lalegalidad <strong>de</strong> la pena, necesariamente la supresión <strong>de</strong> las mismas tenía que reflejarse enla imposición <strong>de</strong> una pena menor.Eliminadas esas circunstancias y en atención a que el recurrente estimó que los criteriosempleados para fijar la pena fueron equivocados y ello propició que la misma fueseexcesiva, la Corporación judicial no podía entrar a graduarla con carácter vinculante apartir <strong>de</strong> parámetros más rigurosos, so riesgo <strong>de</strong> transgredir la prohibición <strong>de</strong> reformapeyorativa.Ahora bien: si luego <strong>de</strong> dosificar la pena el Tribunal concluyó que <strong>de</strong>bió ser "más elevaday ejemplar", esa razón no justificaba mantener la <strong>de</strong>terminada por el a quo -entendiendoque así respetaba la prohibición constitucional- porque <strong>de</strong> tal manera se impidieron losefectos jurídicos <strong>de</strong> la supresión <strong>de</strong> las agravantes punitivas.En el contexto analizado, en conclusión, pese a su inconformidad con la cantidad <strong>de</strong> penaimpuesta -<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los límites legales, se aclara-, la única opción con la cual contaba elfuncionario <strong>de</strong> segunda instancia era la <strong>de</strong> a<strong>de</strong>cuarla a la nueva realidad, <strong>de</strong> la cual seencontraban excluidas las circunstancias <strong>de</strong> mayor punibilidad. Necesariamente, por lotanto, el impacto que las mismas tuvieron al tasarse la pena <strong>de</strong> prisión tenía que<strong>de</strong>shacerse como consecuencia <strong>de</strong> su eliminación, respetándose en la tarea elprocedimiento seguido por la primera instancia a condición, claro está, <strong>de</strong> su sujeción alprincipio <strong>de</strong> legalidad en la medición judicial <strong>de</strong> la sanción privativa <strong>de</strong> la libertad.2. En consi<strong>de</strong>ración al equivocado entendimiento <strong>de</strong> las instancias sobre la forma <strong>de</strong> tasarla pena en el concurso <strong>de</strong> conductas punibles, que antes y ahora el <strong>de</strong>lito que sirve <strong>de</strong>punto <strong>de</strong> partida para la graduación punitiva es el que en concreto amerite una pena128


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>mayor, lo cual le implica al funcionario judicial dosificar la pena <strong>de</strong> cada uno para asípo<strong>de</strong>r elegir el más grave.Ahora bien: individualizadas las penas <strong>de</strong> las conductas y elegida la mayor, ésta es elreferente para el aumento <strong>de</strong> hasta otro tanto autorizado por la ley. Esto significa que noes el doble <strong>de</strong> la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límiteque no pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>sbordar el Juez al fijar la pena en el concurso, como lo entendió elTribunal, sino el doble <strong>de</strong> la pena en concreto <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito más grave.MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASSentencia CasaciónFECHA : 11/08/<strong>2004</strong>DECISION: Casa Parcialmente, reajusta pena, suspen<strong>de</strong>condicionalmentePROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: CartagenaPROCESADO: DIAZ HERRERA, ROBERTODELITOS: Estafa, Falsedad en documento privadoPROCESO : 20849PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *INDICIO DE MALA JUSTIFICACIONSemejante postura se adopta para <strong>de</strong>svirtuar el indicio <strong>de</strong> mala justificación frente al cualesgrime que el hecho <strong>de</strong> mentir para evadir la responsabilidad frente a la conductapunible, es una <strong>de</strong> las tantas posibilida<strong>de</strong>s porque también es factible que se mienta por eltemor <strong>de</strong> no tener cómo <strong>de</strong>mostrar que fue ajeno a la intención criminal <strong>de</strong> las otraspersonas con las que se encontraba.MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASSentencia CasaciónFECHA : 11/08/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: ManizalesPROCESADO: CASTAÑO CARDONA, MAURICIODELITOSPROCESO : 18873PUBLICADA: Si: Porte <strong>de</strong> armas <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa personal, Homicidioagravado, Tentativa <strong>de</strong> hurto calificado y agravadoVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *129


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>CONDUCTA PUNIBLE-Si se <strong>de</strong>scarta la tipicidad, <strong>de</strong>ja <strong>de</strong> ser punible/ ABUSODE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO-El acto <strong>de</strong>be serarbitrario y a<strong>de</strong>más injusto/ ATIPICIDAD-Sobreviniente1. Por disposición <strong>de</strong>l artículo 6° <strong>de</strong>l Código Penal, Ley 599 <strong>de</strong> 2000, para que la conductasea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable; lo cual implica que si llegarea <strong>de</strong>scartarse la tipicidad por ausencia <strong>de</strong> algunos <strong>de</strong> sus elementos objetivos osubjetivos, la conducta <strong>de</strong>ja <strong>de</strong> ser punible, sin que sea necesario avanzar en laverificación <strong>de</strong> los otros componentes estructurales <strong>de</strong>l ilícito, antijuridicidad yculpabilidad.2. La Sala <strong>de</strong> Casación Penal ya dilucidó el tema relativo a las condiciones en que seríaaplicable la favorabilidad, toda vez que la norma vigente es más exigente en suarquitectura típica, que ahora exige que el acto sea arbitrario y a<strong>de</strong>más injusto, encomparación a la anterior, para la cual bastaba una <strong>de</strong> las dos alternativas: que el actofuera arbitrario, o que el acto fuera injusto.Al respecto, en Sentencia <strong>de</strong>l 25 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 2002 (M.P: Dr. Carlos Augusto GálvezArgote, radicación 14029), la Sala expresó:"Teniendo en cuenta la entrada a regir <strong>de</strong> la Ley 599 <strong>de</strong> 2.000, actual Código Penal, <strong>de</strong>conformidad con el cual, y al tenor <strong>de</strong>l artículo 416, si bien se mantiene su característica<strong>de</strong> tipo subsidiario, termina con la <strong>de</strong>scripción alternativa <strong>de</strong> las conductas estatuidas enlas disposiciones anteriores para su tipificación, conjugándolas en una doble connotacióncomportamental, como que ya no es suficiente que la acción prohibida sea,indistintamente, tildada <strong>de</strong> arbitraria o <strong>de</strong> injusta, sino que ahora, es imprescindible queconcomitantemente se trate <strong>de</strong> un "acto arbitrario e injusto", esto es, que para aquelloseventos en que la tipicidad imputada, como suce<strong>de</strong> en este caso, lo haya sido consustento en la normatividad anterior por arbitrariedad o injusticia, es la reciente legislaciónpenal la que retroactivamente le resulta más favorable, sin que la cuantía <strong>de</strong> la multa seala que <strong>de</strong>termina una tal benignidad, ya que <strong>de</strong> no concurrir la injusticia en elcomportamiento, su atipicidad será evi<strong>de</strong>nte, o porque ante la mayor exigencia típica, si laacusación, como la aquí proferida, lo es sólo por el acto arbitrario ya no es posiblemodificar el pliego <strong>de</strong> cargos para atribuirle igualmente el acto injusto, y por en<strong>de</strong>, tambiénsu atipicidad es la que impera, pues <strong>de</strong>terminada con precisión, como <strong>de</strong>be ser, en laacusación la conducta típica imputada y siendo este el insustituible fundamento <strong>de</strong> lasentencia en cuanto al <strong>de</strong>lito objeto <strong>de</strong>l fallo, que a su turno integra la estructura <strong>de</strong>l<strong>de</strong>bido proceso y garantiza el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa, se torna en inmodificable"...."No existiendo duda alguna respecto a que la acusación a<strong>de</strong>cuó las conductas<strong>de</strong>svaloradas como Abuso <strong>de</strong> Autoridad en una <strong>de</strong> las dos alternativas típicasposibilitadas por la Ley Penal vigente para cuando se cometieron, esto es, en los "actosarbitrarios", y aplicando a una tal realidad procesal las premisas teórico-legalesmanifiestas en prece<strong>de</strong>ncia, es lo imperativo colegir, por favorabilidad, la atipicidad <strong>de</strong> lasmismas, en cuanto ya no existiendo posibilidad jurídica, dado el estado <strong>de</strong>l proceso, paramodificar la calificación <strong>de</strong>lictiva, es ese, y ningún otro, el tipo penal base para elproferimiento <strong>de</strong>l fallo, que al haber sido <strong>de</strong>rogado por el nuevo Código Penal, sin quetampoco sea dable afirmar el fenómeno <strong>de</strong> la sucesión legal en el tiempo, pues si bien sunominación subsiste, es lo cierto que el contenido <strong>de</strong> la prohibición ha cambiado, alexigirse ahora la dualidad <strong>de</strong> connotaciones conductuales: la arbitrariedad y la injusticia,lo que necesariamente hace que no pueda afirmarse igualdad en el marco típico, y portanto, proce<strong>de</strong> la absolución <strong>de</strong>l incriminado por estos <strong>de</strong>litos".130


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOSentencia Segunda InstanciaFECHA : 11/08/<strong>2004</strong>DECISION: Absuelve por atipicidad sobrevinientePROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: AntioquiaPROCESADO: CHICA RESTREPO, ANA CRISTINADELITOS: Abuso <strong>de</strong> AutoridadPROCESO : 18130PUBLICADA: SiSalvamento <strong>de</strong> VotoVéase también en InternetDR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Se <strong>de</strong>be confrontar los contenidos <strong>de</strong> laresolución <strong>de</strong> acusación y la sentencia/ VARIACION DE LA CALIFICACIONJURIDICA-Congruencia <strong>de</strong> la sentencia1. La jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> esta Sala ha venido sosteniendo en forma reiterada que "La causalsegunda <strong>de</strong> casación surge cuando el juzgador al dictar la sentencia, <strong>de</strong>sborda el marcofáctico fijado por el enjuiciamiento, o con<strong>de</strong>na por una especie <strong>de</strong>lictiva distinta <strong>de</strong> la quefue objeto <strong>de</strong> acusación, o incluye circunstancias <strong>de</strong> agravación no <strong>de</strong>ducidas en elcalificatorio, o <strong>de</strong>sconoce las atenuantes que allí se reconocieron o <strong>de</strong>ja <strong>de</strong> consi<strong>de</strong>raruno o varios <strong>de</strong>litos sobre los que <strong>de</strong>bió pronunciarse, entre otras eventualida<strong>de</strong>s posibles<strong>de</strong> presentarse" .Lo expuesto implica, a efectos <strong>de</strong> la causal invocada, una confrontación ente loscontenidos <strong>de</strong> la resolución <strong>de</strong> acusación y los <strong>de</strong> la sentencia, a fin <strong>de</strong> comprobar si enrealidad la última <strong>de</strong>sborda los parámetros <strong>de</strong> la primera, en tanto aquella constituye sumarco <strong>de</strong> referencia y límite <strong>de</strong>l <strong>de</strong>bate propio <strong>de</strong>l juicio.En vigencia <strong>de</strong>l anterior estatuto procesal penal, la discusión se circunscribía a compararla sentencia y la resolución <strong>de</strong> acusación, pero con la entrada en vigencia <strong>de</strong> la Ley 600<strong>de</strong> 2000, por cuyo medio se admitió la variación <strong>de</strong> la calificación jurídica provisional <strong>de</strong> laconducta punible, <strong>de</strong> acuerdo a la forma prevista en el artículo 404, el espectro se haampliado, pues la confrontación no se limita a las dos provi<strong>de</strong>ncias en mención, sino que,necesariamente, involucra las posibilida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> variación concebidas en la referida norma,sobre lo cual se ocupó esta Sala en los siguiente términos:"3.11. La resolución <strong>de</strong> acusación, su mutación y la manifestación <strong>de</strong>l juez sobre lanecesidad <strong>de</strong> hacerlo no se excluyen para efectos <strong>de</strong> la congruencia, por lo que lasentencia pue<strong>de</strong> armonizarse con cualquiera <strong>de</strong> ellas" .Así las cosas, sólo si el actor en la <strong>de</strong>manda realiza la comparación entre la sentencia ylos actos procesales que le sirven <strong>de</strong> referente, se pue<strong>de</strong> colegir que la propuestarespon<strong>de</strong> a la técnica <strong>de</strong>l recurso. Por el contrario, si efectúa esa comparación teniendocomo base referentes distintos, no se acompasa con los lineamientos técnicos que exigela causal, situación que se verifica en este caso como a continuación se explica.131


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>2. Dentro <strong>de</strong> la gama <strong>de</strong> posibilida<strong>de</strong>s que para efectos <strong>de</strong> la congruencia surgieron con elnuevo estatuto a raíz <strong>de</strong> la adopción <strong>de</strong> la variación <strong>de</strong> la calificación jurídica, no estácontemplada la postura que asume el fiscal en el momento <strong>de</strong> su intervención en laaudiencia pública, lo cual tiene su razón <strong>de</strong> ser en varios factores:En primer lugar, porque la ley no prevé la sola intervención <strong>de</strong>l fiscal como mecanismo <strong>de</strong>variación, pues en caso <strong>de</strong> que así lo advierta, como lo establece la norma referida, "se lohará saber al juez en su intervención durante la audiencia pública", formalismo que no secumplió durante la audiencia que se surtió <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la presente actuación procesal, entanto el fiscal se <strong>de</strong>dicó en dicha diligencia procesal a exponer su intervención oral, sinque en momento alguno manifestara la necesidad <strong>de</strong> variar la calificación, ni lo notificó <strong>de</strong>ese modo al director <strong>de</strong> la vista.En segundo lugar, porque aceptar un acto <strong>de</strong> variación <strong>de</strong> la forma en que lo sugiere elcensor, sin previo enteramiento al juez y sin notificar a los <strong>de</strong>más sujetos procesales,constituye no sólo un <strong>de</strong>sconocimiento <strong>de</strong> la ley, sino una indiscutible vulneración <strong>de</strong> lasgarantías fundamentales <strong>de</strong> estos últimos, pues el rito establecido or<strong>de</strong>na que en dichocaso "se correrá traslado <strong>de</strong> ella a los <strong>de</strong>más sujetos procesales, quienes podrán solicitarla continuación <strong>de</strong> la diligencia, su suspensión para efectos <strong>de</strong> estudiar la nuevacalificación o la práctica <strong>de</strong> pruebas necesarias", trámite que no se realizó en el presentecaso.Es cierto que el momento <strong>de</strong> la intervención <strong>de</strong>l fiscal constituye la oportunidad para queproceda la variación, pero para que sea viable <strong>de</strong>ben reunirse los condicionamientoslegales vistos, puesto que por sí sola no tiene la entidad para erigirse en un acto válido <strong>de</strong>variación <strong>de</strong> la calificación jurídica provisional, como en forma <strong>de</strong>satinada lo entien<strong>de</strong> ellibelista; al no Congruencia <strong>de</strong> la sentenciatener esa connotación, es claro que no sirvecomo referente para los efectos <strong>de</strong> la congruencia que se alegaMAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONAuto CasaciónFECHA : 11/08/<strong>2004</strong>DECISION: Inadmite la <strong>de</strong>manda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: ArmeniaPROCESADO: PARRA HENAO, CARLOS JAIMEDELITOS: Homicidio agravado, Tentativa <strong>de</strong> secuestroextorsivo, Conservación ilegal <strong>de</strong> armas <strong>de</strong> usoprivativoPROCESO : 21618PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *132


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>INDICIO-Inferencia lógica/ FALSO RACIOCINIO-Máximas <strong>de</strong> la experiencia/COSTUMBRE-Contra legem1. En este caso, como quiera que el error atribuido al Tribunal <strong>de</strong> Barranquilla fue ubicadoen el proceso <strong>de</strong> inferencia lógica, lo que supone la aceptación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mostración <strong>de</strong>lhecho indicador, el recurrente ha <strong>de</strong>bido precisar en qué consistió el yerro y sutrascen<strong>de</strong>ncia en la parte resolutiva <strong>de</strong>l fallo, acreditando que la apreciación probatoriaque se propone en reemplazo permite llegar a conclusión diversa <strong>de</strong> aquella a la arribadapor el sentenciador, pues no se trata <strong>de</strong> anteponer el particular punto <strong>de</strong> vista <strong>de</strong>l actor al<strong>de</strong>l fallador, dada la naturaleza y los fines <strong>de</strong>l recurso.2. Las máximas <strong>de</strong> la experiencia, tienen inci<strong>de</strong>ncia en la apreciación <strong>de</strong> la prueba no porsu universalidad, sino por su proce<strong>de</strong>ncia en una situación dada, <strong>de</strong> tal forma que cuandose <strong>de</strong>nuncia su <strong>de</strong>sconocimiento no sólo se <strong>de</strong>be <strong>de</strong>mostrar la existencia <strong>de</strong> la regla sinoque sus factores concurren en el asunto sub judice, incidiendo en la orientación <strong>de</strong> la<strong>de</strong>cisión impugnada.Se enunció como regla <strong>de</strong> experiencia la sumisión <strong>de</strong> la esposa al marido en el mediodon<strong>de</strong> se ejecutó el ilícito, afirmándose su <strong>de</strong>sconocimiento en este asunto por el Tribunalal apreciar los <strong>de</strong>scargos ofrecidos por (...), aseveración que apoya el recurrente única yexclusivamente en la credibilidad que <strong>de</strong>be otorgarse a las explicaciones <strong>de</strong> la inculpada,en el sentido <strong>de</strong> que no conocía el contenido <strong>de</strong> la caja, <strong>de</strong> don<strong>de</strong> se <strong>de</strong>riva en el cargoque al entregarla en casa <strong>de</strong> (...), la procesada estaba obe<strong>de</strong>ciendo una "or<strong>de</strong>n" que sumarido le envió <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el sitio <strong>de</strong> reclusión.La sumisión que la recurrente reclama como regla <strong>de</strong> experiencia no es tal en el seno <strong>de</strong>la sociedad colombiana, cualquiera sea el nivel sociocultural que se examine paraconstatar la norma <strong>de</strong> comportamiento empírica, pues en los hogares, como en el <strong>de</strong> laprocesada, la pareja da su anuencia respecto <strong>de</strong> situaciones que no resultanmanifiestamente contrarias a la ley, la moral y las buenas costumbres, condición <strong>de</strong> la queadolece la situación examinada, pues la incriminada sabía cuál era el contenido <strong>de</strong> la cajay la trasladó <strong>de</strong> su resi<strong>de</strong>ncia a la <strong>de</strong> un amigo para evitar su incautación por la policía,acción que ejecutó a altas horas <strong>de</strong> la noche, <strong>de</strong>jando entrever con su precipitud, quepretendía ocultar el hecho ilícito que, precisamente, comprometía su propio hogar.3. La costumbre contra legem correspon<strong>de</strong> a reglas <strong>de</strong> conducta contrarias a las normaslegales y <strong>de</strong> esta naturaleza es el comportamiento ejecutado por (...). El argumentomodus ponem ("si p entonces q",) es <strong>de</strong>cir, afirmando afirmo, <strong>de</strong>l que se valió larecurrente para <strong>de</strong>mostrar la supuesta regla <strong>de</strong> la experiencia justificativa <strong>de</strong> la conducta<strong>de</strong> la procesada, constituye una falacia que, por consiguiente, carece <strong>de</strong> soli<strong>de</strong>z yvali<strong>de</strong>z, dado que sus premisas no son verda<strong>de</strong>ras. En el cargo se ha <strong>de</strong>bido <strong>de</strong>mostrar,consecuente con el argumento esgrimido, que en la sociedad colombiana, ante uncomportamiento ilícito por parte <strong>de</strong>l esposo, la esposa siempre le colabora en laconsumación <strong>de</strong>l reato bajo la convicción <strong>de</strong> que es su <strong>de</strong>ber conyugal hacerlo, sin queello le implique reproche alguno, lo cual en este caso no pue<strong>de</strong> afirmarse porque la<strong>de</strong>ducción no correspon<strong>de</strong> a la realidad, razón por la cual la conclusión a la que llega elrecurrente es inexacta, al consi<strong>de</strong>rar como regla <strong>de</strong> experiencia un hecho que constituyeuna costumbre sin eficacia jurídica por ser contraria al <strong>de</strong>recho.Los postulados <strong>de</strong> la Constitución Nacional y los establecidos por las leyes 153 <strong>de</strong> 1887 y599 <strong>de</strong> 2000, no permiten reconocer a la costumbre contra legem como fuente <strong>de</strong>l<strong>de</strong>recho133


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia CasaciónFECHA : 11/08/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: BarranquillaPROCESADO: VASQUEZ GONZALEZ, ANA MARIANO RECURRENTE: GUTIERREZ ACOSTA, LUISDELITOS : Violación a la Ley 30/86PROCESO : 18203PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CASACION DISCRECIONAL-Excluyente con la común/ CASACION-Sentencia <strong>de</strong>segunda instancia/ FAVORABILIDAD1. Las dos especies <strong>de</strong> casación (ordinaria y discrecional) no pue<strong>de</strong>n reclamarsesimultáneamente, pues son excluyentes, en cuanto la segunda es subsidiaria <strong>de</strong> laprimera, es <strong>de</strong>cir, sólo proce<strong>de</strong> en la medida en que no resulte viable la casación ordinariaen el caso concreto.2. Sobre el particular ha expuesto la Sala que "la normatividad aplicable a la casación esla vigente para el momento en que, por razón <strong>de</strong>l proferimiento <strong>de</strong>l fallo <strong>de</strong> segundainstancia, se ejercita el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> impugnación, el cual se vincula inescindiblemente a lanaturaleza rogada <strong>de</strong>l instrumento, y, por en<strong>de</strong>, a la facultad dispositiva atribuida a laspartes <strong>de</strong> perseguir el <strong>de</strong>squiciamiento <strong>de</strong>l fallo <strong>de</strong> segunda instancia con ocasión <strong>de</strong>lagravio inferido, pero siempre <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> un marco <strong>de</strong> oportunidad", dado que "el objeto <strong>de</strong>la impugnación extraordinaria no es otro distinto que la sentencia <strong>de</strong> segunda instancia,calificada por la parte como lesiva <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento jurídico y, consecuentemente, <strong>de</strong> susintereses particulares, siendo, por tanto, el fallo proferido por el ad quem, "el hecho" queda origen a la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>l juez <strong>de</strong> casación, en or<strong>de</strong>n a que se restaure la vigencia <strong>de</strong>lor<strong>de</strong>namiento jurídico, y se corrija el agravio inferido a la parte que a dicho mecanismoacu<strong>de</strong>"* (negrillas y subrayas en el texto).3. En la misma provi<strong>de</strong>ncia, en punto <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> favorabilidad se precisó que enmateria <strong>de</strong> casación no resulta aplicable la ley vigente al momento <strong>de</strong> la ocurrencia <strong>de</strong> loshechos, en cuanto "no se trata en este caso <strong>de</strong> resolver un asunto relativo a la aplicacióno no <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> favorabilidad por no versar sobre la calificación jurídica <strong>de</strong> laconducta o respecto <strong>de</strong> la duración o modalidad <strong>de</strong> la pena correspondiente, ni <strong>de</strong> laconcurrencia legislativa sobre el acto mismo <strong>de</strong> impugnación, sino <strong>de</strong>l tránsito legislativo<strong>de</strong> normas <strong>de</strong> carácter procesal entre la época <strong>de</strong> ocurrencia <strong>de</strong> los hechos y aquella <strong>de</strong>finalización <strong>de</strong>l proceso, y en relación con el trámite a seguir con posterioridad a ésta,pues (…) el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> acudir en casación, se mantiene, sólo que en este caso, para elmomento <strong>de</strong> interposición <strong>de</strong>l recurso, por vía distinta <strong>de</strong> la común: la discrecional"(subrayas fuera <strong>de</strong> texto).-------------------------------* Sentencia <strong>de</strong>l 1º <strong>de</strong> noviembre <strong>de</strong> 2001. Rad. 17946. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.134


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONAuto CasaciónFECHA : 11/08/<strong>2004</strong>DECISION: Inadmite la <strong>de</strong>manda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: CUERVO AGUILLON, MARIO ALFONSODELITOS: Acceso carnal abusivo con menor <strong>de</strong> 14 añosPROCESO : 21557PUBLICADA: SiAclaración <strong>de</strong> votoSalvamento <strong>de</strong> VotoSalvamento <strong>de</strong> VotoVéase también en InternetDR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZDR. ALFREDO GOMEZ QUINTERODR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Ejecución <strong>de</strong> la sentencia: Factor <strong>de</strong> índolepersonalLa ejecución <strong>de</strong> la sentencia atañe al Juez <strong>de</strong> Ejecución <strong>de</strong> Penas y Medidas <strong>de</strong>Seguridad, cuya competencia, cuando el con<strong>de</strong>nado se halla privado <strong>de</strong> la libertad, no<strong>de</strong>pen<strong>de</strong> <strong>de</strong> la naturaleza <strong>de</strong> la conducta punible, o <strong>de</strong>l territorio don<strong>de</strong> se cometió, o <strong>de</strong>l<strong>de</strong>spacho judicial que dictó el fallo, ni el número <strong>de</strong> con<strong>de</strong>nas, ni cuál <strong>de</strong> ellas seencuentra <strong>de</strong>scontando el sentenciado, sino <strong>de</strong> un factor personal relativo al lugar don<strong>de</strong>se encuentre <strong>de</strong>scontando la pena y si en ese lugar existe o no un juez <strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong>penas y medidas <strong>de</strong> seguridad.El factor personal que se acaba <strong>de</strong> tratar se encuentra consagrado en el artículo 1° <strong>de</strong>lAcuerdo 54 <strong>de</strong> 1994, expedido por el Consejo Superior <strong>de</strong> la Judicatura, según el cual:"Los Jueces <strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong> penas y medidas <strong>de</strong> seguridad, conocen <strong>de</strong> todas lascuestiones relacionadas con la ejecución punitiva <strong>de</strong> los con<strong>de</strong>nados que se encuentrenen las cárceles <strong>de</strong>l respectivo circuito don<strong>de</strong> estuvieren radicados, sin consi<strong>de</strong>ración allugar don<strong>de</strong> se hubiere proferido la respectiva sentencia."En punto al entendimiento <strong>de</strong>l precepto que se acaba <strong>de</strong> citar, la Sala ha venidososteniendo lo siguiente:"El precepto anterior es claro en establecer para los jueces <strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong> penas ymedidas <strong>de</strong> seguridad un factor <strong>de</strong> competencia distinto a los establecidos para losrestantes <strong>de</strong>spachos <strong>de</strong> la jurisdicción ordinaria. Se trata <strong>de</strong> un factor <strong>de</strong> índole personal,<strong>de</strong> tal manera que la competencia para asumir el conocimiento <strong>de</strong> la ejecución punitiva,<strong>de</strong>pen<strong>de</strong> <strong>de</strong> que el respectivo con<strong>de</strong>nado se encuentre recluido en uno <strong>de</strong> losestablecimientos carcelarios <strong>de</strong>l circuito se<strong>de</strong> <strong>de</strong>l funcionario; y hasta tal punto semantiene ese factor <strong>de</strong> competencia que sigue al convicto al lugar don<strong>de</strong> fuere, pues <strong>de</strong>ser trasladado <strong>de</strong> penitenciaría, su expediente <strong>de</strong>be ser enviado al juez <strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong>penas que esté radicado en el lugar <strong>de</strong> ubicación <strong>de</strong>l centro <strong>de</strong> reclusión, o, en su <strong>de</strong>fecto,al juez que hubiere dictado el fallo <strong>de</strong> primera o única instancia.También refulge que el artículo 15 transitorio <strong>de</strong>l estatuto <strong>de</strong> procedimiento penal es <strong>de</strong>aplicación residual, esto es, que mantiene la función <strong>de</strong> ejecutar la pena, en los juecesque hubieren dictado la sentencia <strong>de</strong> primera o única instancia, solo para los casos en135


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>que el con<strong>de</strong>nado se halle recluido en un centro penitenciario localizado por fuera <strong>de</strong>lcircuito se<strong>de</strong> <strong>de</strong> un juez <strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong> penas.En estas condiciones, carece <strong>de</strong> trascen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>terminar cuál fue el primer falloejecutoriado o cuál el último, ni el número <strong>de</strong> con<strong>de</strong>nas, ni cuál <strong>de</strong> ellas se encuentra<strong>de</strong>scontando el sentenciado, porque sólo dos elementos juegan en la <strong>de</strong>terminación <strong>de</strong>lfuncionario competente para resolver cuestiones <strong>de</strong>rivadas <strong>de</strong>l cumplimiento <strong>de</strong> la pena:la ubicación <strong>de</strong>l con<strong>de</strong>nado y si en ese lugar existe o no un juez <strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong> penas ymedidas <strong>de</strong> seguridad*."...A los efectos anteriores, ninguna inci<strong>de</strong>ncia podría tener el hecho <strong>de</strong> que (...) seencuentre cumpliendo sanción fijada en otro asunto, pues como bien lo recordara el juezcolisionante, la Sala al interpretar el artículo 1° <strong>de</strong>l Acuerdo N° 54 <strong>de</strong> 1994, expedido porel Consejo Superior <strong>de</strong> la Judicatura, viene consi<strong>de</strong>rando que el "precepto no ofreceninguna dificultad <strong>de</strong> interpretación. Es claro en señalar que el Juez <strong>de</strong> Penas competentepara la ejecución <strong>de</strong> la sentencia, es el <strong>de</strong>l circuito penitenciario y carcelario don<strong>de</strong> seencuentre recluido el con<strong>de</strong>nado. Y si es trasladado a una penitenciaría ubicada en otrocircuito, por esta sola circunstancia la competencia la adquiere el Juez <strong>de</strong> Penas radicadoen el nuevo lugar."Y, agregó: "La regla no cambia cuando la hipótesis es <strong>de</strong> varias con<strong>de</strong>nas y elsentenciado se encuentra <strong>de</strong>scontando una <strong>de</strong> ellas, como suce<strong>de</strong> en el caso sometido aconsi<strong>de</strong>ración <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong>. En tal eventualidad, como ya lo tiene <strong>de</strong>finido la Sala**, el Juez<strong>de</strong> Penas con competencia en el territorio don<strong>de</strong> la persona se encuentra privada <strong>de</strong> lalibertad es el competente para conocer <strong>de</strong> todos los asuntos inherentes al cumplimiento<strong>de</strong> las penas impuestas en los diferentes procesos, don<strong>de</strong> <strong>de</strong>ba <strong>de</strong>scontarseefectivamente la pena <strong>de</strong> prisión. De no ser así, no se enten<strong>de</strong>ría que a dichosfuncionarios la ley les haya otorgado la facultad <strong>de</strong> acumular jurídicamente las penas encasos <strong>de</strong> varias sentencias con<strong>de</strong>natorias proferidas en expedientes distintos contra lamisma persona (art. 79-2 <strong>de</strong>l C. <strong>de</strong> P.P.)***.-----------------------------* Auto nov.22/96, rad. 12451, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda.** Cfr. provi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l 22 <strong>de</strong> noviembre <strong>de</strong> 1996. M. P. Juan Manuel Torres Fresneda.*** Auto sept.17/02, rad. 19.863, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar.MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONAuto Colisión <strong>de</strong> CompetenciaFECHA : 11/08/<strong>2004</strong>DECISION: Asigna cto. al Juzgado 3 <strong>de</strong> Ejec. <strong>de</strong> penas y med. <strong>de</strong>TunjaPROCEDENCIA: Juzgado <strong>de</strong> Ejec. <strong>de</strong> Penas y Med.CIUDAD: BugaCONDENADO: RODAS PEÑA, HECTOR FABIODELITOS: Fuga <strong>de</strong> presosPROCESO : 22668PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *136


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción <strong>de</strong> autenticidad/ EXTRADICION-Equivalencia <strong>de</strong> la acusación1. Finalmente, dichos documentos fueron presentados para su autenticación ante laCónsul <strong>de</strong> Colombia en Washington D. C., señora María <strong>de</strong> los Ángeles Barraza, comoasí lo constató y lo avaló la Oficina <strong>de</strong> Legalizaciones <strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> RelacionesExteriores, cumpliéndose con lo establecido por el artículo 259 <strong>de</strong>l C. <strong>de</strong> P. Civil,modificado por el 1°, numeral 118 <strong>de</strong>l D. E. 2282 <strong>de</strong> 1989 que dice: "Los documentospúblicos otorgados en país extranjero por funcionario <strong>de</strong> éste o con su intervención,<strong>de</strong>berán presentarse <strong>de</strong>bidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático <strong>de</strong>la República, y en su <strong>de</strong>fecto por el <strong>de</strong> una nación amiga, lo cual hace presumirque se otorgaron conforme a la ley <strong>de</strong>l respectivo país. La firma <strong>de</strong>l cónsul o agentediplomático se abonará por el Ministerio <strong>de</strong> Relaciones Exteriores <strong>de</strong> Colombia, y si setrata <strong>de</strong> agentes consulares <strong>de</strong> un país amigo, se autenticará previamente por elfuncionario competente <strong>de</strong>l mismo y los <strong>de</strong> éste por el cónsul colombiano", disposiciónaplicable al caso en virtud <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> integración previsto en los artículos 23 y 513,último inciso, <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal.2. En el presente caso advierte la <strong>Corte</strong> que no existe dificultad alguna para concluir quese cumple con el requisito <strong>de</strong> la equivalencia, contemplado en el numeral 2° <strong>de</strong>l artículo511 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal, el cual exige "que por lo menos se haya dictadoen el exterior resolución <strong>de</strong> acusación o su equivalente".En efecto, el Tribunal <strong>de</strong> Primera Instancia <strong>de</strong> los Estados Unidos <strong>de</strong> América,Distrito Sur <strong>de</strong> Florida, acusó a Eduardo Eliécer Pineda Arregocés por las conductaspunibles señaladas en prece<strong>de</strong>ncia, mediante acto procesal que en nuestra legislaciónequivale a la resolución <strong>de</strong> acusación, como emerge <strong>de</strong> las siguientes similitu<strong>de</strong>s, que lastornan equivalentes, mas no iguales, pues correspon<strong>de</strong>n a sistemas judiciales distintos,como lo ha dicho la Sala.a) Es un pliego concreto <strong>de</strong> cargos en contra <strong>de</strong> la acusada para que se <strong>de</strong>fienda <strong>de</strong> ellosen el juicio.b) La actuación procesal subsiguiente es el juicio oral que finaliza con el respectivo fallo<strong>de</strong> mérito.c) Se señalan los hechos, con especificación <strong>de</strong> las circunstancias <strong>de</strong> tiempo,modo y lugar en que ocurrieron y la calificación jurídica <strong>de</strong> las conductas, conindicación <strong>de</strong> las disposiciones sustanciales aplicables.Por lo tanto, se observa que el pliego <strong>de</strong> cargos que emitió la autoridad judicial <strong>de</strong>lEstado requirente, es equivalente y tiene la misma fuerza vinculante que laresolución <strong>de</strong> acusación.137


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESConcepto ExtradiciónFECHA : 11/08/<strong>2004</strong>DECISION: Conceptúa favorablementePAIS REQUIRENTE: Estados Unidos <strong>de</strong> AméricaREQUERIDO: PINEDA ARREGOCES, EDUARDO ELIECERDELITOS: Tráfico, fabricación o porte <strong>de</strong> estuperf., Conciertopara <strong>de</strong>linquir-narcotráficoPROCESO : 22213PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Lugar <strong>de</strong> comisión <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito/ EXTRADICION-Documentosanexos-Presunción <strong>de</strong> autenticidad/ EXTRADICION-I<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong>l solicitado/EXTRADICION-Doble incriminación: Utilización ilícita <strong>de</strong> equipos transmisores oreceptores1. Acor<strong>de</strong> con cualquiera <strong>de</strong> las hipótesis i<strong>de</strong>ntificadas dogmática y doctrinariamentecomo instrumentos jurídicos para establecer el lugar <strong>de</strong> la ocurrencia <strong>de</strong>l hecho (art. 14<strong>de</strong>l C. P.), tales como el lugar <strong>de</strong> realización <strong>de</strong> la acción, según el cual el hecho seentien<strong>de</strong> cometido en el lugar don<strong>de</strong> se llevó a cabo total o parcialmente la exteriorización<strong>de</strong> voluntad; y la <strong>de</strong>l resultado que entien<strong>de</strong> realizado el hecho don<strong>de</strong> se produjo el efecto<strong>de</strong> la conducta; y la teoría <strong>de</strong> la ubicuidad o mixta que entien<strong>de</strong> cometido el hecho don<strong>de</strong>se efectuó la acción <strong>de</strong> manera total o parcial, como en el sitio don<strong>de</strong> se produjo o <strong>de</strong>bióproducirse el resultado, se tiene que la conducta atribuida por las autorida<strong>de</strong>s judiciales<strong>de</strong> los Estados Unidos <strong>de</strong> América a (...), traspasó las fronteras colombianas, <strong>de</strong> lo cualsurge que se satisface la condicionante constitucional <strong>de</strong> que el hecho haya sido cometidoen el exterior.2. En la expedición, trámite y traducción <strong>de</strong> los citados documentos se cumplieron los ritosformales <strong>de</strong> legalización prescritos por las normas <strong>de</strong>l Gobierno <strong>de</strong> los Estados Unidos <strong>de</strong>América, la <strong>Corte</strong> los tendrá como aptos para servir <strong>de</strong> prueba <strong>de</strong> aquello que elloscontienen.Esto, si se da en consi<strong>de</strong>rar que en este caso asimismo se cumple lo establecido por elartículo 259 <strong>de</strong>l C. <strong>de</strong> P. C., modificado por el artículo 1º. Num. 118 <strong>de</strong>l D.E. 2282/89,según el cual "Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario <strong>de</strong>éste o con su intervención, <strong>de</strong>berán presentarse <strong>de</strong>bidamente autenticados por el cónsulo agente diplomático <strong>de</strong> la República, o en su <strong>de</strong>fecto por el <strong>de</strong> una nación amiga, lo cualhace presumir que se otorgaron conforme a la ley <strong>de</strong>l respectivo país", disposiciónaplicable al caso por virtud <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> integración normativa previsto por el artículo23 <strong>de</strong>l C. <strong>de</strong> P. P., y el inciso último <strong>de</strong>l artículo 513 ejus<strong>de</strong>m.3. La plena i<strong>de</strong>ntidad que exige la norma (art. 520 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal) serefiere es a la coinci<strong>de</strong>ncia entre la persona procesada en el extranjero y la sometida altrámite <strong>de</strong> extradición, no a la verda<strong>de</strong>ra i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong> aquella o <strong>de</strong> ésta, pues, tal cual hasido precisado por la jurispru<strong>de</strong>ncia, para los efectos aquí perseguidos, basta tan sólo quese trate <strong>de</strong>l mismo individuo.138


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>4. No acontece igual, en relación con los CARGOS TREINTA Y UNO, TREINTA Y DOS,TREINTA Y SEIS, y TREINTA Y OCHO referidos en la resolución <strong>de</strong> acusación proferidapor autorida<strong>de</strong>s judiciales <strong>de</strong> los Estados Unidos <strong>de</strong> América, y <strong>de</strong>finidos en la solicitudformal <strong>de</strong> extradición como "uso <strong>de</strong> un medio <strong>de</strong> comunicación, el teléfono, para cometer,causar que se cometan y facilitar actos que constituyan un <strong>de</strong>lito mayor sobre sustanciascontroladas, y ayuda y facilitamiento <strong>de</strong> ese <strong>de</strong>lito", respecto <strong>de</strong>l cual en los EstadosUnidos <strong>de</strong> América se sanciona con pena no mayor <strong>de</strong> cuatro años <strong>de</strong> prisión, pues sibien dicha conducta se halla tipificada como <strong>de</strong>lito en Colombia, y nominada jurídicamenteen la legislación penal sustancial como utilización ilícita <strong>de</strong> equipos transmisores oreceptores (art. 197 <strong>de</strong> la ley 599 <strong>de</strong> 2000) respecto <strong>de</strong> ella no concurre el presupuestomínimo <strong>de</strong> pena para extraditar, lo que indica la obligatoriedad para la <strong>Corte</strong> <strong>de</strong>conceptuar <strong>de</strong>sfavorablemente a la extradición por dichos cargos.Ello por cuanto si bien la legislación colombiana reprime la posesión con fines ilícitos o eluso con tales propósitos <strong>de</strong> aparatos <strong>de</strong> radiofonía, televisión o aparatos electrónicosaptos para emitir y recibir señales, la sanción para este tipo <strong>de</strong> infracciones es <strong>de</strong> prisión<strong>de</strong> uno a tres años, salvo el evento <strong>de</strong> que la conducta se realice con fines terroristas encuyo caso la pena se aumenta <strong>de</strong> una <strong>tercer</strong>a parte a la mitad, no siendo este el casopresente.MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLAConcepto ExtradiciónFECHA : 11/08/<strong>2004</strong>DECISION: Conceptúa favorablemente por unos cargos y<strong>de</strong>sfavorable por otrosPAIS REQUIRENTE: Estados Unidos <strong>de</strong> AméricaREQUERIDO: ORDOÑEZ ROJAS, ALVARODELITOS: Tráfico, fabricación o porte <strong>de</strong> estuperf., Conciertopara <strong>de</strong>linquir-narcotráfico, Utilización ilicita <strong>de</strong>equipos transmisoresPROCESO : 22253PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *COLISION DE COMPETENCIA-Error en la calificación jurídica provisional/HOMICIDIO CON FINES TERRORISTAS1. Con el fin <strong>de</strong> adoptar la <strong>de</strong>cisión que en <strong>de</strong>recho corresponda, bien está precisar quereiteradamente la Sala ha sostenido que si el juez a quien es remitida la actuación parasurtir la etapa <strong>de</strong>l juicio se percata <strong>de</strong> un error en la calificación jurídica impartida por laFiscalía, capaz <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminar la variación <strong>de</strong> la competencia <strong>de</strong> la justicia especializada(antes regional) a la <strong>de</strong> los jueces penales <strong>de</strong> circuito, <strong>de</strong>be proponer colisión <strong>de</strong>competencia (Artículo 402 Ley 600 <strong>de</strong> 2000), para que sea esta Corporación la que dirimael conflicto; caso en el cual, está facultada la <strong>Corte</strong> para examinar <strong>de</strong> manera excepcionallos elementos que integran la tipicidad <strong>de</strong> la conducta investigada, en punto <strong>de</strong> establecerel factor objetivo <strong>de</strong> competencia, sin que pueda inmiscuirse en la existencia <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito oen la responsabilidad <strong>de</strong>l procesado.2. Ahora, con relación a la circunstancia <strong>de</strong> agravación <strong>de</strong>l homicidio establecida en elnumeral 8º <strong>de</strong>l artículo 104 <strong>de</strong> la Ley 599 <strong>de</strong> 2000, esto es, cuando se comete "con fines139


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>terroristas o en <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s terroristas", que es sobre la cual radica el<strong>de</strong>sacuerdo entre los funcionarios en conflicto se tiene, que en oportunidad anteriorprecisó esta Colegiatura que en el "homicidio, por la modalidad comportamental y losmedios utilizados, <strong>de</strong>be poner en peligro otros bienes jurídicos protegidos, la seguridad ytranquilidad públicas, por cuyo conducto se busca preservar las condiciones objetivasgenerales que sirven <strong>de</strong> presupuesto a la comunicación intersubjetiva y las activida<strong>de</strong>snormales <strong>de</strong> los individuos en la sociedad. A<strong>de</strong>más, si bien el "fin terrorista" es unelemento subjetivo especial <strong>de</strong>l tipo <strong>de</strong> homicidio agravado, <strong>de</strong> todas maneras <strong>de</strong>bereflejarse o involucrarse en conductas y medios que así lo exterioricen, dado que tambiénen materia <strong>de</strong> agravantes el <strong>de</strong>recho penal colombiano es <strong>de</strong> acto y no <strong>de</strong> autor*"(subrayas fuera <strong>de</strong> texto).Y en ocasión posterior puntualizó la Sala sobre el particular que la circunstancia <strong>de</strong>agravación <strong>de</strong>l homicidio por los fines terroristas "no se logra por el sólo miedo acentuadoque sienta la población o un sector <strong>de</strong> ella, como consecuencia <strong>de</strong> las aisladas ofrecuentes acciones <strong>de</strong> individuos, bandas o grupos armados; es necesario que eseresultado se consiga, en razón <strong>de</strong> conductas y medios idóneos para causar estragos (porejemplo utilización <strong>de</strong> bombas, granadas, cohetes, etc.), siempre que dicho uso produzcaun peligro común o general para las personas, toda vez que a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> la ofensa al biensupremo <strong>de</strong> la vida, se trata <strong>de</strong> amenazar otros bienes jurídicos tutelados, como laseguridad y la tranquilidad públicas"** (subrayas fuera <strong>de</strong> texto).--------------------------------* Provi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l 23 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 1999. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.** Provi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l 19 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 2000. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, entre otrasMAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONAuto Colisión <strong>de</strong> CompetenciaFECHA : 11/08/<strong>2004</strong>DECISION: Asigna cto. al Juzgado 3 P.C.<strong>de</strong> IbaguéPROCEDENCIA: Juzgado 1 P.C.E.CIUDAD: IbaguéPROCESADO: MORA GUZMAN, CESAR AUGUSTODELITOS: Porte ilegal <strong>de</strong> armas, Homicidio agravadoPROCESO : 22679PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *140


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>NO RECURRENTES-Traslado: No está consagrado para presentar escritosadicionales <strong>de</strong> los <strong>de</strong>mandantes/ PARTE CIVIL-Interés para recurrir/ PRUEBA-Ilegal/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Cuándo se presenta/ DICTAMENPERICIAL-Objeción: Solicitud y práctica <strong>de</strong> pruebas/ PERJUICIOS-Juez:Liquidación siempre que se encuentren <strong>de</strong>mostrados/ CASACION-Decisión: Fallo<strong>de</strong> sustitución/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Daños materiales y morales/REPARACION DEL DAÑO-Para que el daño sea in<strong>de</strong>mnizable <strong>de</strong>be ser cierto,directo y actual/ PERJUICIOS-Vínculo directo <strong>de</strong> causa a efecto entre el dañoocasionado y la conducta <strong>de</strong>l agente/ PERJUICIOS MORALES-No se pue<strong>de</strong>hablar <strong>de</strong> pretium doloris por la pérdida <strong>de</strong> bienes materiales1. La Sala no se referirá al alegato presentado por el apo<strong>de</strong>rado <strong>de</strong> la parte civil <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>ltérmino <strong>de</strong> traslado para los no recurrentes, pues siendo éste <strong>de</strong>mandante y habiendopresentado en oportunidad el correspondiente libelo, carecía <strong>de</strong> la facultad <strong>de</strong> presentar elnuevo escrito, así sea en respuesta a los argumentos <strong>de</strong>l otro recurrente.La <strong>Corte</strong> ha sostenido <strong>de</strong> manera insistente que el traslado a los sujetos procesales norecurrentes para alegar en casación, tiene por objeto que quienes guardaron silenciopuedan expresar su inconformidad o conformidad con la <strong>de</strong>manda, medianteargumentaciones <strong>de</strong> oposición o coadyuvancia a las pretensiones <strong>de</strong>l casacionista.El artículo 211 <strong>de</strong>l estatuto procesal penal, no hace ninguna distinción para referirse a losno <strong>de</strong>mandantes, <strong>de</strong> modo que bajo ningún pretexto es posible que quien impugnó lasentencia y presentó <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los términos la respectiva <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> casación, seabrogue la calidad contraria con la posibilidad <strong>de</strong> intervenir adicionalmente, creando <strong>de</strong>esta manera una situación <strong>de</strong> <strong>de</strong>sequilibrio que Sala no pue<strong>de</strong> patrocinar.2. Por disposición expresa <strong>de</strong>l anterior artículo 221 <strong>de</strong>l código <strong>de</strong> procedimiento penal,actual 208, la Sala reitera su postura <strong>de</strong> que "si los motivos <strong>de</strong> agravio son referidosúnicamente a los aspectos civiles consi<strong>de</strong>rados en la sentencia, lógicamente <strong>de</strong>beacudirse a las causales <strong>de</strong> casación previstas en el artículo 368 <strong>de</strong>l código <strong>de</strong>procedimiento civil, pues se trata <strong>de</strong> no introducir en el proceso penal matices que suspropias finalida<strong>de</strong>s no exigen, máxime que el estatuto <strong>de</strong> la materia ya los tienesuficientemente reglados"* .En esa medida, si la controversia gira exclusivamente en torno a la negativa a <strong>de</strong>terminarperjuicios a favor <strong>de</strong>l ofendido, ello impone observar el contenido <strong>de</strong>l citado precepto, elcual inexorablemente conduce a predicar que en tal evento el impugnante <strong>de</strong>be estarse alas causales y la cuantía establecida en las normas que regulan la casación civil.Esta norma no hace distingos <strong>de</strong> ninguna naturaleza, por lo que in<strong>de</strong>pendientemente <strong>de</strong>que se <strong>de</strong>creten o no los perjuicios en la sentencia, cuando la <strong>de</strong>manda verse sobre lain<strong>de</strong>mnización, como en este caso, el censor <strong>de</strong>be enfilar la propuesta por la legislacióncivil.3. Aquello <strong>de</strong> haber <strong>de</strong>clarado en la parte motiva la nulidad "<strong>de</strong> todos los experticiosdados en este proceso respecto a perjuicios" no resulta afortunado, pues la ilegalidad <strong>de</strong>un medio probatorio afecta su vali<strong>de</strong>z pero no la eficacia <strong>de</strong> la actuación procesal.Los vicios que puedan afectar la legalidad <strong>de</strong> una prueba no trascien<strong>de</strong>n a la estructura<strong>de</strong>l proceso, ni las irregularida<strong>de</strong>s que ocurran en <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> su incorporación, secomunican a la actuación procesal. De ahí que si una probanza es recaudada con elquebrantamiento <strong>de</strong> los presupuestos para su formación o introducción al proceso, esfalencia que <strong>de</strong>be conducir a que jurídicamente el medio no sea tenido en cuenta, pero enningún momento pue<strong>de</strong> llegar a interesar la actuación.Lo apropiado entonces era referirse a los motivos por los que no tendría en cuenta losdictámenes, que no a su nulidad como si se tratara <strong>de</strong> la afectación <strong>de</strong> un acto procesal.141


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>Distinto es que la prueba haga parte <strong>de</strong> un trámite irregular, caso en el cual la nulidad sepredica <strong>de</strong> la actuación y únicamente <strong>de</strong>be cobijar al medio <strong>de</strong> prueba en tanto <strong>de</strong>penda<strong>de</strong>l acto cuya irregularidad se <strong>de</strong>clara, siguiendo al efecto lo dispuesto en el artículo 307<strong>de</strong>l estatuto procesal penal, anterior 305.4. Se está en presencia <strong>de</strong> un error <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho por falso juicio <strong>de</strong> legalidad cuando sequebranta el conjunto <strong>de</strong> requisitos y formalida<strong>de</strong>s previstas en la ley para la formación,vali<strong>de</strong>z y eficacia <strong>de</strong> la prueba que integra lo que la jurispru<strong>de</strong>ncia ha <strong>de</strong>nominado <strong>de</strong>bidoproceso probatorio**.El yerro, por tanto, se refiere a la vali<strong>de</strong>z y consecuente existencia jurídica <strong>de</strong>l medio <strong>de</strong>prueba, que no equivale a su existencia material, y se manifiesta, como lo ha dicho laSala, a través <strong>de</strong> dos posibilida<strong>de</strong>s:La primera, cuando el funcionario judicial al apreciar la prueba la tiene como válida encuanto estima que satisface los requisitos formales para su producción, sin que enrealidad ello sea así.Y la segunda, cuando el fallador niega la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong>l medio probatorio por asumirerradamente que no reúne las exigencias legales en su práctica o aducción, pese a queen verdad estas se encuentran cabalmente cumplidas.En este evento, que es el que correspon<strong>de</strong> a la censura <strong>de</strong> la cual se ocupa la Sala, elcasacionista <strong>de</strong>be <strong>de</strong>mostrar que la prueba tenida como ilegal por el juez en realidad seajusta a las disposiciones legales que la rigen, y que por lo mismo amerita ser apreciadano sólo individualmente sino en conjunto con las restantes recaudadas, y que <strong>de</strong> haberseprocedido <strong>de</strong> tal modo el sentido <strong>de</strong>l fallo sería sustancialmente distinto.5. En su connotación gramatical, la norma impone únicamente al objetante el <strong>de</strong>ber <strong>de</strong>precisar el error, y <strong>de</strong> allí la utilización <strong>de</strong> la expresión "<strong>de</strong>be" que prece<strong>de</strong> a este requisito,la cual no cobija la segunda parte <strong>de</strong> la oración referida a la solicitud <strong>de</strong> pruebas.Por lo <strong>de</strong>más, una interpretación sistemática <strong>de</strong>l precepto no <strong>de</strong>ja dudas acerca <strong>de</strong> que lasolicitud <strong>de</strong> pruebas es una facultad potestativa <strong>de</strong> quien objeta el dictamen y que elperíodo probatorio no resulta un imperativo para el juez, pues el artículo 271 remite, comoal igual lo hace el actual 255, al tramite inci<strong>de</strong>ntal para vez <strong>de</strong> resolver las objeciones porerror grave.De conformidad con el artículo 65 <strong>de</strong>l anterior estatuto procesal penal -actual 138-, laobjeción <strong>de</strong>l dictamen pericial se <strong>de</strong>be tramitar como inci<strong>de</strong>nte procesal. El trámite <strong>de</strong> losmismos encontraba regulación en el artículo 64, cuyos numerales 3º y 4º no <strong>de</strong>jan duda<strong>de</strong> que la solicitud y práctica <strong>de</strong> pruebas no constituye un imperativo para las partes y eljuez, al señalar que "Cuando las partes soliciten pruebas, el funcionario que conoce <strong>de</strong>lproceso fijará el término para su práctica, que será <strong>de</strong> diez días", término probatorio que<strong>de</strong> acuerdo al último <strong>de</strong> los numerales <strong>de</strong>be fijarse <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> <strong>de</strong>scorrido el traslado <strong>de</strong>rigor "si los sujetos procesales han solicitado pruebas o éstas se <strong>de</strong>cretan <strong>de</strong> oficio". Lautilización <strong>de</strong> la conjunción "si" <strong>de</strong>nota que el legislador condicionó la apertura <strong>de</strong>lperíodo probatorio a que las partes hayan solicitado pruebas, con lo cual no siempreexistirá la necesidad <strong>de</strong> hacerlo y el juez podrá entrar a <strong>de</strong>cidir con fundamento en loalegado y probado <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l proceso.El artículo 137 <strong>de</strong>l código <strong>de</strong> procedimiento civil, al que por virtud <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> remisiónacu<strong>de</strong> el censor (artículo 23 <strong>de</strong>l código <strong>de</strong> procedimiento penal), termina por aclarar lasituación, cuando al regular igual trámite señala que las partes pue<strong>de</strong>n solicitar laspruebas que estimen pertinentes "salvo que éstas figuren ya en el proceso" (numeral 1º),y "no habiendo pruebas por practicar, <strong>de</strong>cidirá el inci<strong>de</strong>nte"(numeral 3º).Lo anterior tiene su razón <strong>de</strong> ser, porque bien pue<strong>de</strong> suce<strong>de</strong>r que las partes no requieran<strong>de</strong> otras pruebas, distintas a las aportadas <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l proceso, para <strong>de</strong>mostrar el error;142


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>como cuando, por ejemplo, el perito hace afirmaciones sin respaldo probatorio o encontravía con la evi<strong>de</strong>ncia aportada <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l expediente, o los resultados <strong>de</strong> lasoperaciones son manifiestamente contrarios a las ciencias, casos en los cuales le basta alobjetante señalar lo pertinente para <strong>de</strong>mostrar el yerro.Por su parte, el funcionario judicial en su discrecionalidad pue<strong>de</strong> optar por practicarpruebas <strong>de</strong> oficio, entre ellas or<strong>de</strong>nar un nuevo dictamen (inciso 2º <strong>de</strong>l artículo 271) o, apartir <strong>de</strong> las recaudadas <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l proceso, entrar a <strong>de</strong>cidir con vista en los argumentospresentados por las partes, como sucedió en este evento.6. El artículo 103 <strong>de</strong>l anterior código penal -actual 94- establece la obligación <strong>de</strong> repararlos daños morales y materiales que provengan <strong>de</strong> la conducta punible; por su parte elartículo 55 <strong>de</strong>l <strong>de</strong>creto 2700 <strong>de</strong> 1991 -actual 56- impone la obligación al juez <strong>de</strong> la causa<strong>de</strong> proce<strong>de</strong>r a liquidarlos y con<strong>de</strong>nar al responsable en la sentencia. Lo anterior enarmonía con el artículo 180 ejus<strong>de</strong>m -hoy 170-, según el cual la sentencia <strong>de</strong>be contener"La con<strong>de</strong>na en concreto al pago <strong>de</strong> perjuicios, si a ello hubiere lugar".Si en este caso se acreditaron los perjuicios, lo que el Tribunal no pone en duda, y no seprocedió a su reconocimiento a pesar <strong>de</strong> existir un dictamen legalmente aportado,excusándose en una irregularidad inexistente, con ello impidió que el afectado, quien sehabía constituido oportunamente parte civil e intervenido a través <strong>de</strong> su representante enor<strong>de</strong>n al resarcimiento <strong>de</strong> los daños, accediera sin dilaciones a la correspondientein<strong>de</strong>mnización.7. De manera que si en forma injustificada <strong>de</strong>sconoció una prueba legalmente aportada yrevocó la <strong>de</strong>terminación <strong>de</strong>l juzgador <strong>de</strong> primer grado, el cargo prospera, por lo que laSala, erigida en tribunal <strong>de</strong> instancia, <strong>de</strong>be proce<strong>de</strong>r a dictar el fallo <strong>de</strong> reemplazo enpunto <strong>de</strong> los perjuicios ocasionados con el <strong>de</strong>lito.8. La responsabilidad civil <strong>de</strong>rivada <strong>de</strong> la conducta punible surge <strong>de</strong>l <strong>de</strong>ber que tiene elresponsable <strong>de</strong> restituir las cosas al estado en que se encontraban en el momentoanterior a la comisión <strong>de</strong>l ilícito, cuando ello fuere posible, y <strong>de</strong> resarcir los daños yperjuicios ocasionados a la víctima.El artículo 21 <strong>de</strong>l estatuto procesal penal consagra el restablecimiento <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho, normarectora que impone al funcionario judicial la adopción <strong>de</strong> las medidas necesarias paralograr que los efectos producidos por la conducta punible cesen, que las cosas vuelvan asu estado anterior y se in<strong>de</strong>mnicen los perjuicios causados con ella.En ese or<strong>de</strong>n, la ley penal consagra dos clases <strong>de</strong> daños, los morales y los materiales.Mientras éstos afectan el patrimonio <strong>de</strong> la víctima, aquéllos inci<strong>de</strong>n en cualquiera <strong>de</strong> lasesferas <strong>de</strong> la persona diferentes a la patrimonial.Con arreglo a los artículos 1613 y siguientes <strong>de</strong>l código <strong>de</strong> procedimiento civil, los dañosmateriales están constituidos por el daño emergente referido a las erogacionescrematísticas realizadas por el perjudicado para aten<strong>de</strong>r las consecuencias <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito; y ellucro cesante a las ganancias o a lo que <strong>de</strong>ja <strong>de</strong> percibir el perjudicado a causa <strong>de</strong> lacomisión <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito.Por su parte, en torno a los perjuicios morales la jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>s<strong>de</strong> antiguo viene enaceptar la concurrencia <strong>de</strong> dos tipos <strong>de</strong> daños: los objetivados y los subjetivos. Losprimeros repercuten sobre la capacidad productiva o laboral <strong>de</strong> la persona agraviada y,por consiguiente, son cuantificables pecuniariamente; mientras que los segundos lesionanel fuero interno <strong>de</strong> las víctimas y se traducen en la tristeza, el dolor, la congoja o laaflicción que sienten las personas y, por lo mismo, no son cuantificables económicamente-artículo 56 <strong>de</strong>l código <strong>de</strong> procedimiento penal-.143


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>Adicional a lo anterior, <strong>de</strong>be tenerse en cuenta que, conforme a legislación yjurispru<strong>de</strong>ncia existentes, sólo los daños morales y materiales que sean producto directo einmediato <strong>de</strong>l hecho atribuido al con<strong>de</strong>nado, <strong>de</strong>ben ser in<strong>de</strong>mnizados.9. El artículo 1616 <strong>de</strong>l código civil establece que si la conducta es imputable a título <strong>de</strong>dolo, el autor "es responsable <strong>de</strong> todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediatao directa <strong>de</strong> no haberse cumplido la obligación o <strong>de</strong> haberse <strong>de</strong>morado su cumplimiento".En ese sentido la jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> esta Sala ha sido consecuente en señalar que el daño"para que sea in<strong>de</strong>mnizable, <strong>de</strong>be ser cierto, directo y actual y no basta que se le proyecteo alegue como eventual ni mediato"***."...es importante indicar que no en vano el artículo 104 <strong>de</strong>l Código Penal alu<strong>de</strong> a laspersonas naturales y jurídicas ´perjudicadas por el hecho punible"; y el artículo 43 <strong>de</strong>lCódigo <strong>de</strong> Procedimiento penal individualiza la figura en la referencia a las mismasentida<strong>de</strong>s y al resarcimiento <strong>de</strong> los daños y perjuicios individuales y colectivos causadospor el hecho punible". El uso <strong>de</strong> la preposición "por" con un nombre, un adjetivo o unverbo en infinitivo expresa "causa", lo cual significa para el caso concreto <strong>de</strong> ahora, quelos perjuicios <strong>de</strong>ben haberse ocasionado "a causa <strong>de</strong>l hecho punible", es <strong>de</strong>cir, éste <strong>de</strong>beaparecer como el factor <strong>de</strong>terminante, inmediato y directo <strong>de</strong> los daños"****.La Sala <strong>de</strong> Casación Civil, por su parte, ha sido reiterativa y uniforme en señalar que paraque el daño sea objeto <strong>de</strong> reparación tiene que ser cierto y directo, por cuanto sólocorrespon<strong>de</strong> reparar el perjuicio que se presenta como real y efectivamente causado y"como consecuencia inmediata <strong>de</strong> la culpa o el <strong>de</strong>lito".*****10. Para po<strong>de</strong>r atribuir una consecuencia a un <strong>de</strong>terminado sujeto se requiere laexistencia <strong>de</strong> un vínculo directo <strong>de</strong> causa a efecto entre el daño ocasionado y elcomportamiento <strong>de</strong>l agente. El <strong>de</strong>recho no impone al responsable <strong>de</strong>l comportamiento laobligación <strong>de</strong> respon<strong>de</strong>r por todos los <strong>de</strong>sarrollos ulteriores al acto que se le imputa, sino<strong>de</strong> aquellas consecuencias que <strong>de</strong>rivan directa e inmediatamente <strong>de</strong>l mismo, como hasido dicho por la jurispru<strong>de</strong>ncia en los términos citados.En esta materia, conviene precisarlo, el mismo principio <strong>de</strong> causalidad que regula laresponsabilidad penal rige también la responsabilidad civil, por lo que resulta impensableque el autor <strong>de</strong> un hecho <strong>de</strong>lictuoso que crea un <strong>de</strong>terminado riesgo <strong>de</strong>ba respon<strong>de</strong>r porel resultado que se produce a raíz <strong>de</strong>l surgimiento <strong>de</strong> otra ca<strong>de</strong>na causal.Llegar al extremo <strong>de</strong> consi<strong>de</strong>rar todos los perjuicios relacionados <strong>de</strong> una u otra maneracon el hecho punible, se tornaría una tarea irrealizable y daría pábulo a que sein<strong>de</strong>mnicen también aquellos colaterales o que <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>n directamente <strong>de</strong> la voluntad <strong>de</strong><strong>tercer</strong>os, <strong>de</strong> un caso fortuito o <strong>de</strong> un hecho <strong>de</strong> la naturaleza.En materia <strong>de</strong> responsabilidad civil no se pue<strong>de</strong> per<strong>de</strong>r <strong>de</strong> norte que se trata <strong>de</strong><strong>de</strong>terminar los perjuicios que <strong>de</strong> manera directa e inmediata surgen <strong>de</strong>l hecho <strong>de</strong>lictuoso yque si hay solución <strong>de</strong> continuidad por el rompimiento <strong>de</strong> la ca<strong>de</strong>na causal, no hay lugar ala reclamación pertinente.11. En relación con los perjuicios morales, el dictamen se refiere únicamente a lamodalidad <strong>de</strong> los subjetivos, sin tener en cuenta, <strong>de</strong> una parte, que no era tarea <strong>de</strong> losperitos su cuantificación, y, <strong>de</strong> otra, que ha sido reiterada la postura <strong>de</strong> la jurispru<strong>de</strong>nciaen el sentido <strong>de</strong> que, en principio, no cabe hablar <strong>de</strong>l pretium doloris por la pérdida <strong>de</strong>bienes materiales.Por lo primero es al juez a quien correspon<strong>de</strong> pru<strong>de</strong>ncialmente señalar el valor <strong>de</strong>l dañomoral no susceptible <strong>de</strong> valoración pecuniaria, <strong>de</strong> conformidad con el artículo 106 <strong>de</strong>lanterior código penal, como así lo tiene dicho la Sala <strong>de</strong>s<strong>de</strong> antiguo (Cfr. Sentencia 26 <strong>de</strong>agosto <strong>de</strong> 1982).144


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>Y, por lo segundo, si el daño se limitó al apo<strong>de</strong>ramiento <strong>de</strong> aquella suma <strong>de</strong> dinero, esclaro que, <strong>de</strong> una parte, las molestias sufridas no fueron más que incomodida<strong>de</strong>s que nose pue<strong>de</strong>n comparar en ningún caso con el sufrimiento o el dolor que se pue<strong>de</strong> sentir porla pérdida <strong>de</strong> un ser querido o por las lesiones <strong>de</strong> que se pue<strong>de</strong> ser víctima en un<strong>de</strong>terminado momento; y, <strong>de</strong> otra, que tal situación se <strong>de</strong>rivó, según los peritos, <strong>de</strong> lacircunstancia <strong>de</strong> tener que afrontar los procesos ejecutivos seguidos en su contra, loscuales, como ha sido visto, no fueron consecuencia directa e inmediata <strong>de</strong>lcomportamiento llevado a cabo por el procesado.------------------------------------------* <strong>Corte</strong> <strong>Suprema</strong> <strong>de</strong> Justicia, Sala <strong>de</strong> Casación Penal, Sentencia octubre 14/98, Rad. 10637, M.P.Jorge Aníbal Gómez Gallego.** Cfr. Auto <strong>de</strong>l 18 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 2001. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.*** <strong>Corte</strong> <strong>Suprema</strong> <strong>de</strong> Justicia, Sala <strong>de</strong> Casación Penal, Sentencia <strong>de</strong> 10 <strong>de</strong> febrero <strong>de</strong> 1998. Rad.12286, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar.**** <strong>Corte</strong> <strong>Suprema</strong> <strong>de</strong> Justicia, Sala <strong>de</strong> Casación Penal, Auto <strong>de</strong> 7 <strong>de</strong> septiembre <strong>de</strong> 1998.***** Así en Sentencia No. 131 <strong>de</strong> 29 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong> 1990, reiterada en fallo <strong>de</strong> 5 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> 1999,Rad. 5299, M.P. Nicolás Bechara S.MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLASentencia CasaciónFECHA : 11/08/<strong>2004</strong>DECISION: Desestima, casa parcialmente respecto a la parte civil,con<strong>de</strong>na en perjuiciosPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: MonteríaPROCESADO: GIRALDO MONTERROZA, MANUEL FRANCISCODELITOS: Hurto agravado por la confianzaPROCESO : 20139PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *SENTENCIA ANTICIPADA-Se <strong>de</strong>be tener en cuenta la ley vigente al momento <strong>de</strong>realizar la rebaja <strong>de</strong> pena/ FAVORABILIDAD-Presupone un conflicto <strong>de</strong> leyes1. Si bien el <strong>de</strong>mandante funda el reparo únicamente en el hecho <strong>de</strong> que la ley 81 <strong>de</strong>1993 se encontraba vigente al momento <strong>de</strong> la comisión <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito, no tiene en cuenta quelos efectos favorables que <strong>de</strong> su aplicación reclama se remiten, <strong>de</strong> manera particular a lasconsecuencias punitivas, que con propósitos <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollar una política criminal conrepercusiones beneficiosas tanto para el cumplimiento <strong>de</strong> una pronta y eficazadministración <strong>de</strong> justicia como para el sindicado que renunciando al agotamiento <strong>de</strong>lproceso y <strong>de</strong> contera, al ejercicio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> contradicción que le es propio, aceptaralos cargos propuestos por la Fiscalía durante la instrucción, o los contenidos en laresolución acusatoria en el juicio.Lo anterior significa que la temática planteada por el recurrente tiene como punto <strong>de</strong>partida un supuesto equivocado, como lo es, dar por <strong>de</strong>scontado que por el solo hecho <strong>de</strong>haber tenido vigencia durante el trámite <strong>de</strong>l proceso, tanto la ley 81 <strong>de</strong> 1993, como la 365<strong>de</strong> 1997, la rebaja <strong>de</strong> pena por el acogimiento que a la sentencia anticipada hizo elsindicado, se presentó tránsito <strong>de</strong> leyes en el tiempo que obliga, por consiguiente, aaplicar ultraactivamente al caso concreto, por favorabilidad, la reducción punitiva mayor,145


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>esto es, la contenida en la primera normatividad citada, pese a encontrarse <strong>de</strong>rogada paracuando el sindicado <strong>de</strong>cidió hacer expreso su <strong>de</strong>seo <strong>de</strong> acogerse al mecanismo <strong>de</strong>terminación anticipada <strong>de</strong>l proceso.Tal propuesta, no tiene en cuenta un aspecto <strong>de</strong>terminante: que la reducción <strong>de</strong> penaobjeto <strong>de</strong> la controversia solo surge como <strong>de</strong>recho, esto es, se consolida como tal, sólo apartir <strong>de</strong>l momento en que el procesado asume la actitud procesal prevista en la normacomo supuesto generante <strong>de</strong>l beneficio, pues no hay lugar a su aplicación mientras no sele <strong>de</strong> a conocer al funcionario judicial tal <strong>de</strong>terminación, que por expreso mandato legal esuna alternativa que solo pue<strong>de</strong> emanar a instancias <strong>de</strong> ese sujeto procesal, en tanto quesupone la capacidad <strong>de</strong> disponer <strong>de</strong> un <strong>de</strong>recho personalísimo, como es la renuncia alprincipio <strong>de</strong> la presunción <strong>de</strong> inocencia....Si el <strong>de</strong>recho a la rebaja <strong>de</strong> pena por sentencia anticipada nace a partir <strong>de</strong>l momento enque el sindicado manifiesta su voluntad <strong>de</strong> allanarse a su responsabilidad, la proporción<strong>de</strong> la misma no pue<strong>de</strong> ser otra que la contenida en la disposición vigente a ese momento,y no antes, ni pue<strong>de</strong>n hacérsele extensivo los efectos <strong>de</strong> una norma <strong>de</strong>rogada cuandobajo su vigencia simplemente se guardó silencio. Caso distinto sería, si cuando se elevala solicitud se encuentra vigente la disposición más beneficiosa y posteriormente, cuandose aceptan los cargos y se profiere sentencia se encuentra en rigor otra que prevé unadisminución menor, pues en tal evento, indudablemente habría que aceptar la sucesión <strong>de</strong>leyes en el tiempo, con relación al hecho que da lugar a su aplicación.2. "el principio <strong>de</strong> favorabilidad instituido en nuestro or<strong>de</strong>namiento jurídico como principiorector y según el cual, en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando seaposterior, se aplicará <strong>de</strong> preferencia a la restrictiva o <strong>de</strong>sfavorable, presupone laexistencia <strong>de</strong> un conflicto <strong>de</strong> leyes en el tiempo, es <strong>de</strong>cir, <strong>de</strong> una sucesión <strong>de</strong> normas queregulen una misma hipótesis fáctica <strong>de</strong> manera diferente, o le señalan consecuenciasjurídicas distintas, resultando una <strong>de</strong> ellas menos gravosa para los intereses <strong>de</strong>lprocesado" (Casación 17.358 <strong>de</strong>l 28 <strong>de</strong> noviembre <strong>de</strong> 2002, M.P., Dr. Jorge AníbalGómez Gallego).MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOSentencia CasaciónFECHA : 11/08/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: PereiraPROCESADO: RESTREPO ARBELAEZ, JUAN GUILLERMODELITOS: ExtorsiónPROCESO : 14868PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CASACION-No es una <strong>tercer</strong>a instancia/ CAUSAL DE INCULPABILIDAD-Alconsi<strong>de</strong>rar que su actuar es justificado146


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>1. De otro extremo, la casación no es una <strong>tercer</strong>a instancia a la que se pueda acce<strong>de</strong>rpara reabrir un <strong>de</strong>bate probatorio que se encuentra agotado y menos aún para tratar <strong>de</strong>replantear la tesis <strong>de</strong>fensiva <strong>de</strong>l recurrente a través <strong>de</strong> su personal forma <strong>de</strong> analizar loselementos <strong>de</strong> convicción. Las bases <strong>de</strong> la sentencia atacada solo pue<strong>de</strong>n quebrantarse<strong>de</strong>mostrando la presencia <strong>de</strong> un error judicial originado en la misma actuación, <strong>de</strong>acuerdo a las causales taxativamente señaladas en la ley.Se compren<strong>de</strong> entonces, que la simple oposición a la valoración probatoria efectuada porel juzgador resulta inadmisible porque esta siempre prevalecerá ante la presunción <strong>de</strong>acierto y legalidad que la ampara....La <strong>Corte</strong> no ha sido facultada legal ni constitucionalmente para estudiar las eventualessoluciones <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n jurídico o <strong>de</strong> valoración probatoria que puedan formularse por losrecurrentes, sino para examinar la real ocurrencia <strong>de</strong> errores <strong>de</strong> juicio o <strong>de</strong> procedimientocometidos por los funcionarios judiciales.2. La causal <strong>de</strong> inculpabilidad cuya aplicación reclama el <strong>de</strong>mandante, se hace consistiren que el sujeto activo obró bajo el convencimiento <strong>de</strong> que su actuar se encontrabajustificado, es <strong>de</strong>cir, que su comportamiento no era antijurídico, supuesto que <strong>de</strong>be serevaluado atendiendo a las circunstancias en las cuales se produjo el hecho, a lascaracterísticas personales <strong>de</strong>l actor y al contexto social en que se produce el hecho.MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASSentencia CasaciónFECHA : 19/08/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: AntioquiaPROCESADO: GOMEZ, LEON ANTONIODELITOS: HomicidioPROCESO : 15936PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *FAVORABILIDAD-Su alegación en casación proce<strong>de</strong> por la causal primera/FAVORABILIDAD-Se <strong>de</strong>be aplicar sin excepción1. Si bien dicho postulado <strong>de</strong> raigambre constitucional es una garantía <strong>de</strong> naturalezasustancial, su transgresión, como <strong>de</strong> antaño lo ha precisado la Sala, <strong>de</strong>be alegarse confundamento en el primer motivo <strong>de</strong> casación y no en el <strong>tercer</strong>o, como <strong>de</strong>s<strong>de</strong> su particularóptica lo propone el Delegado, en consi<strong>de</strong>ración a que los errores que respecto <strong>de</strong>l mismopue<strong>de</strong> cometer el juzgador son in iudicando o <strong>de</strong> juicio y no <strong>de</strong> actividad o in proce<strong>de</strong>ndo.2. El problema jurídico planteado encuentra solución en las preceptivas <strong>de</strong>l Art. 45 <strong>de</strong> laLey 153 <strong>de</strong> 1887, y el criterio <strong>jurispru<strong>de</strong>ncial</strong> sentado por la Sala en materia <strong>de</strong>favorabilidad <strong>de</strong> la ley penal en provi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l 3 <strong>de</strong> septiembre <strong>de</strong> 2001, Rdo. 16.837,M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, <strong>de</strong>cisión que en lo pertinente seguidamente setranscribe:147


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>"Con el fin <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminar cuál es la ley más favorable, resulta indispensable partir <strong>de</strong> la<strong>de</strong>finición <strong>de</strong> favorabilidad en materia sustantiva que trae el artículo 6° <strong>de</strong>l Nuevo CódigoPenal, en los siguientes términos:" "Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto quese le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia <strong>de</strong> la plenitud <strong>de</strong> lasformas propias <strong>de</strong> cada juicio. La preexistencia <strong>de</strong> la norma también se aplica para elreenvío en materia <strong>de</strong> tipos penales en blanco." "La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, <strong>de</strong>preferencia a la restrictiva o <strong>de</strong>sfavorable. Ello también rige para los con<strong>de</strong>nados." "La analogía sólo se aplicará en materias permisivas" (Se ha resaltado)."Por lo menos dos cambios se advierten en la nueva legislación, en relación con la<strong>de</strong>saparecida, porque la favorabilidad quedó incluida <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> legalidad,dado que aquélla apenas constituye una excepción a uno <strong>de</strong> los matices <strong>de</strong> la legalidad(ley previa), pues <strong>de</strong> todos modos, aunque la ley sea posterior, por ser favorable (y sólopor ello) estaría eximida <strong>de</strong>l requisito <strong>de</strong> la preexistencia, pero igualmente <strong>de</strong>berá serescrita, estricta y cierta. De la misma manera, la analogía favorable excusa la exigencia<strong>de</strong> ley estricta, pero ésta <strong>de</strong>berá reunir las <strong>de</strong>más características. El segundo cambioatañe al énfasis legal, como norma rectora, <strong>de</strong> que la favorabilidad se aplicará "sinexcepción.""Se recordará que el Código Penal <strong>de</strong> 1980 consagraba el principio <strong>de</strong> legalidad en elartículo 1°, la favorabilidad en el artículo 6° y la exclusión <strong>de</strong> analogía en el artículo 7°."A partir <strong>de</strong> los cambios normativos resaltados, será necesario reinterpretar el significado<strong>de</strong> la palabra "ley" en el artículo 6° <strong>de</strong> la Ley 599 <strong>de</strong> 2000."En primer lugar, la favorabilidad es un problema que ocupa al funcionario judicial en elmomento <strong>de</strong> aplicar la ley, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> luego siempre <strong>de</strong> cara a una vigencia sucesiva <strong>de</strong>normas. Es <strong>de</strong>cir, como no es un problema <strong>de</strong> producción legislativa (legislador) sino <strong>de</strong>aplicación <strong>de</strong> la ley (funcionario judicial), <strong>de</strong>be aten<strong>de</strong>rse al máximo al caso concreto o ala práctica y un poco menos al acervo teórico, con más veras si el propósito legislativo hasido el <strong>de</strong> que no se ponga cortapisa a la aplicación <strong>de</strong> la ley benigna o favorable así<strong>de</strong>finida ("sin excepción", dice el precepto)."En razón <strong>de</strong> la amplitud que perfila el legislador en la aplicación <strong>de</strong> la ley permisiva, ha<strong>de</strong> enten<strong>de</strong>rse por "ley" la norma o precepto que por regular jurídicamente uncomportamiento, materia, problema o institución <strong>de</strong>terminada, logra su propiaindividualización y tiene su particular ámbito <strong>de</strong> aplicación, sin importar en el concepto elgrado <strong>de</strong> relación entre ellas, porque éste se encuentra supeditado a la ontología <strong>de</strong>aquéllas."Así pues, en el caso <strong>de</strong> las penas principales concurrentes, como quiera que cada una<strong>de</strong> ellas tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito <strong>de</strong> aplicaciónque <strong>de</strong>pen<strong>de</strong> solamente <strong>de</strong>l cumplimiento <strong>de</strong> la condición que significa el supuesto <strong>de</strong>hecho, en hipótesis (justificable sólo para <strong>de</strong>terminar la ley más favorable) sería factibleconformar una norma con cada una <strong>de</strong> ellas y el presupuesto común (...) De modo que,en cada caso concreto, será necesario pre<strong>de</strong>cir racionalmente entre las dos legislacionesque se suce<strong>de</strong>n en el tiempo, cuál <strong>de</strong> ellas contiene la disposición más favorable enmateria <strong>de</strong> pena privativa <strong>de</strong> la libertad, multa e inhabilitación, individualmenteconsi<strong>de</strong>radas, porque si bien las tres consecuencias están previstas como concurrentesen un solo tipo penal, en su aplicación resultan perfectamente separables como normasindividuales."Igual ocurre con las penas accesorias porque ellas también ostentan su propio régimen,finalidad y ámbito <strong>de</strong> aplicación característicos, según se prevé en la parte general y en el148


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>tipo correspondiente <strong>de</strong> la parte especial, y, no obstante que accedan a las sancionesprincipales, <strong>de</strong> todas maneras no <strong>de</strong>pen<strong>de</strong> primeramente <strong>de</strong> éstas su aplicación sino <strong>de</strong> lasatisfacción <strong>de</strong>l supuesto <strong>de</strong> hecho."(...)"Quienes piensan que la favorabilidad sólo pue<strong>de</strong> preverse en relación con el código, ley otipo complejo como sistemas o instituciones, y así, verbigracia, aplicarían integralmente elnuevo estatuto porque consagra una pena privativa <strong>de</strong> la libertad más benigna, noobstante contemplar una sanción pecuniaria más grave que la <strong>de</strong>l anterior or<strong>de</strong>namiento,sencillamente han <strong>de</strong>jado <strong>de</strong> aplicar la favorabilidad en esa última materia, a pesar <strong>de</strong> serésta perfectamente <strong>de</strong>slindable en su concepción teórica y práctica, aunque haga parte <strong>de</strong>un todo orgánico; o, en otras palabras, le han puesto restricciones a un instituto que ellegislador quiere que los jueces <strong>de</strong>splieguen generosamente, siempre y cuando elprecepto conserve su i<strong>de</strong>ntidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta<strong>de</strong>ba relacionarse con otras normas. Adicionalmente, quienes <strong>de</strong> esa manera proce<strong>de</strong>n,han puesto a <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>r la i<strong>de</strong>ntidad y concreción <strong>de</strong> la pena <strong>de</strong> multa (o <strong>de</strong> la accesoria,en su caso) <strong>de</strong> la sanción privativa <strong>de</strong> la libertad, y no <strong>de</strong> la realización <strong>de</strong>l supuesto <strong>de</strong>hecho, como <strong>de</strong>be ser."Lo importante es que i<strong>de</strong>ntificada una previsión normativa como precepto, cualquiera seasu conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posibletomar <strong>de</strong> la antigua ley la calidad <strong>de</strong> la pena y <strong>de</strong> la nueva su cantidad, pues un talprecepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno <strong>de</strong> los dos códigossucesivos, razón por la cual el juez trascen<strong>de</strong>ría su rol <strong>de</strong> aplicador <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho einvadiría abusivamente el ámbito <strong>de</strong> la producción <strong>de</strong> normas propio <strong>de</strong>l legislador (...)"Vistas así las cosas, y en el entendido <strong>de</strong> que cuando se trata <strong>de</strong> la sucesión <strong>de</strong> leyes enel tiempo la sanción más benigna al procesado se <strong>de</strong>termina a través <strong>de</strong> la combinación,conjunción o conjugación <strong>de</strong> leyes, como lo viene reiterando la Sala, entre otrospronunciamientos, en el hecho recientemente el 3 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong>l año en curso, Rdo.13.436, M.P. Édgar Lombana TrujilloMAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZSentencia CasaciónFECHA : 19/08/<strong>2004</strong>DECISION: Casa parcialmente, reajusta pena accesoriaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialPROCESADO: AYALA, JESUS ANTONIODELITOS: Acceso carnal violentoPROCESO : 20225PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *149


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>SENTENCIA ANTICIPADA-Impera la voluntad <strong>de</strong>l interesado/CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-Deben aparecer en la resolución<strong>de</strong> acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente1. La jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la Sala ha sido reiterativa en sostener que en estos eventosprevalece la manifestación <strong>de</strong>l sindicado frente a la <strong>de</strong>l <strong>de</strong>fensor, pues sólo quien <strong>de</strong>beafrontar las consecuencias <strong>de</strong> una tal <strong>de</strong>cisión es el legitimado, autorizado y facultadopara hacerlo. De ahí que, en estos casos, la realización <strong>de</strong> diligencia <strong>de</strong> formulación <strong>de</strong>cargos con miras a sentencia anticipada proce<strong>de</strong>, por expreso mandato legal únicamentea iniciativa <strong>de</strong>l procesado, pues <strong>de</strong> aprobarse por el juez, la <strong>de</strong>cisión no pue<strong>de</strong> ser distintaa la <strong>de</strong> con<strong>de</strong>na. Así lo establecía el artículo 37 <strong>de</strong>l Decreto 2700 <strong>de</strong> 1991 y se mantuvoen reforma efectuada a dicha preceptiva con el artículo 11 <strong>de</strong> la Ley 365 <strong>de</strong> 1997, y seregula en términos sustancialmente idénticos en el inciso primero <strong>de</strong>l artículo 40 <strong>de</strong> la Ley600 <strong>de</strong> 2000.2. En efecto, a partir <strong>de</strong> la entrada en vigencia <strong>de</strong> la Ley 599 <strong>de</strong> 2000, el criteriointerpretativo en punto <strong>de</strong> enten<strong>de</strong>r como exigencia inexcusable la necesidad <strong>de</strong> que, enel pliego acusatorio se precise <strong>de</strong> manera clara e inequívoca la imputación, no solo <strong>de</strong>s<strong>de</strong>el punto <strong>de</strong> vista <strong>de</strong> la <strong>de</strong>nominación jurídica <strong>de</strong>l tipo penal, sino <strong>de</strong> las circunstancias quelo agraven o atenúen, bien sean éstas específicas o genéricas, objetivas o subjetivas, apartir <strong>de</strong>l pronunciamiento <strong>de</strong>l 23 <strong>de</strong> septiembre <strong>de</strong> 2003, la Sala abordó <strong>de</strong> nuevo ladiscusión que en torno a esta temática se venía planteando <strong>de</strong> tiempo atrás, precisandoque frente a la actual realidad normativa, no hay alternativa que permita al Juez agravar lasanción con base en circunstancias no atribuídas en la resolución acusatoriaMAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOSentencia CasaciónFECHA : 19/08/<strong>2004</strong>DECISION: Desestima, casa parcial y <strong>de</strong> oficio reajustandopenas, <strong>de</strong>clara libertad <strong>de</strong>finit.PROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: CHILATRA OLAYA, ALBEIROPROCESADO: ALARCON PEÑA, WILSONDELITOS: HomicidioPROCESO : 15237PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CASACION-Sentencia <strong>de</strong> segunda instancia/ CASACION-Sentencia <strong>de</strong> segundainstancia (Salvamento <strong>de</strong> voto)/ FAVORABILIDAD1. El Estatuto <strong>de</strong> Procedimiento Penal <strong>de</strong> 1971 requería para acce<strong>de</strong>r al recursoextraordinario una cantidad <strong>de</strong> pena igual o superior a 5 años (artículo 569), que semantuvo en los Códigos <strong>de</strong> 1987 (artículo 218) y <strong>de</strong> 1991 (artículo 218), y se elevó a 6años a través <strong>de</strong>l artículo 35 <strong>de</strong> la ley 81 <strong>de</strong> 1993,2. "El punto fundamental y que es preciso <strong>de</strong>finir, es el relacionado con el momento en elcual surge el <strong>de</strong>recho para impugnar una sentencia.150


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>"Ya la Sala, en una <strong>de</strong> las provi<strong>de</strong>ncias que cita el recurrente, había expresado suinclinación por la tesis pregonada por el tratadista Jiménez <strong>de</strong> Asúa, quien brevemente laconsigna en estos términos:´La posibilidad <strong>de</strong> apelar o recurrir contra una sentencia, puesto que es consecuencia <strong>de</strong>la sentencia misma, <strong>de</strong>be regularse según la ley bajo cuyo imperio fue pronunciada. Portanto, las disposiciones <strong>de</strong> la ley vigente en el tiempo en que fue dada la sentencia, sonlas que <strong>de</strong>terminan si cabe contra ella oposición, apelación, reforma, recurso <strong>de</strong> casación,etc. De este principio se <strong>de</strong>riva la consecuencia <strong>de</strong> que una ley posterior no pue<strong>de</strong>suprimir a la parte el ejercicio <strong>de</strong> pedir y lograr remedio o casación <strong>de</strong> las sentencias,cuando este <strong>de</strong>recho estaba reconocido por la ley vigente en el tiempo en que el fallo fuedictado´(Tratado <strong>de</strong> Derecho Penal, Ed. Losada S.A., 1964, Tomo II, Pág. 671)."Para la Sala, ésta es la tesis que <strong>de</strong>be ser acogida, porque <strong>de</strong> un lado afirma laaplicación inmediata <strong>de</strong> las normas <strong>de</strong> procedimiento, que es la ten<strong>de</strong>ncia mayoritaria <strong>de</strong>la doctrina, y <strong>de</strong> otro, protege los <strong>de</strong>rechos ya adquiridos por los sujetos procesales,dándole una aplicación ultraactiva a la norma que los consagraba"*....Cita el artículo 40 (pero no el artículo 43) <strong>de</strong> la ley 153 <strong>de</strong> 1887:"Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad <strong>de</strong> los juicios prevalecen sobrelas anteriores <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el momento en que <strong>de</strong>ban empezar a regir. Pero los términos quehubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas,se regirán por la ley vigente al tiempo <strong>de</strong> su iniciación",que distorsiona al utilizar el criterio antiguo <strong>de</strong> la división <strong>de</strong> esas normas en simplementeprocesales y <strong>de</strong> contenido sustancial, y <strong>de</strong>cir que el texto atacado "aparentemente" podríaclasificarse en la primera categoría porque "la norma procesal penal <strong>de</strong> efectos<strong>de</strong>sfavorables es sustancial" y "se vulnera el principio <strong>de</strong> favorabilidad, cuando la norma<strong>de</strong>mandada aumenta a ocho (8) años la pena <strong>de</strong> los <strong>de</strong>litos en los que proce<strong>de</strong> lacasación penal…", argumentos que se manipulan para llegar a una conclusión falazporque, en primer término, el principio aludido no dice eso y la doctrina** y lajurispru<strong>de</strong>ncia más entendidas enseñan que las normas procedimentales "propiamentedichas", que <strong>de</strong>terminan lo concerniente a la sustanciación y ritualidad <strong>de</strong>l proceso, sonlas que se refieren a las pruebas, las que regulan los recursos, las notificaciones, eltrámite <strong>de</strong> los diversos procesos, y son <strong>de</strong> aplicación inmediata regulando actosfuturos***:"…se tienen como instrumentales, aquellas disposiciones <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho procesal relativas alas formas y al método <strong>de</strong> comprobación <strong>de</strong> los elementos que integran el <strong>de</strong>lito y susconsecuencias, así como a las clases <strong>de</strong> pronunciamientos judiciales, la manera <strong>de</strong> darlosa conocer, y los recursos que proce<strong>de</strong>n, entre otros aspectos (cfr. Cas. mayo 14/97 Rad.12995)."****Y, en segundo lugar, no es cierto que esa norma aumentara la pena <strong>de</strong> los <strong>de</strong>litos en losque era viable este recurso.De otro extremo, a pesar <strong>de</strong> que para entonces ya había sido aprobado el nuevo Código<strong>de</strong> P. Penal (24 julio/00) y por tanto su artículo 205, no hizo la <strong>Corte</strong> Constitucional unidadnormativa con él respecto al requisito <strong>de</strong> procedibilidad dicho, en claro <strong>de</strong>sprecio por lasreglas elementales <strong>de</strong>l <strong>de</strong>bido proceso constitucional, circunstancia sui géneris queconduce a afirmar que <strong>de</strong>clarado inexequible el artículo 18 transitorio <strong>de</strong> la ley 553 <strong>de</strong>2000, el régimen temporal <strong>de</strong>l recurso extraordinario no lo pue<strong>de</strong>n suplir lasconsi<strong>de</strong>raciones <strong>de</strong> la Sent. C-252 <strong>de</strong> 2001 y entonces hay que buscar las normascorrespondientes que son:Artículo 43 <strong>de</strong> la Ley 153 <strong>de</strong> 1887:151


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>"La ley preexistente prefiere a la ley expost-facto en materia penal. Nadie podrá serjuzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes <strong>de</strong>l hecho que da lugar aljuicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que <strong>de</strong>finen y castigan los <strong>de</strong>litos, pero no aaquellas que establecen los Tribunales y <strong>de</strong>terminan el procedimiento, las cuales seaplicarán con arreglo al artículo 40"*****. Y,Artículo 205 Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal <strong>de</strong> 2000 (Ley 600):"Proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la casación. La casación proce<strong>de</strong> contra las sentencias (ejecutoriadas)proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores <strong>de</strong> distrito judicial y elTribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren a<strong>de</strong>lantado por los <strong>de</strong>litos quetengan señalada pena privativa <strong>de</strong> la libertad cuyo máximo exceda <strong>de</strong> ocho años auncuando la sanción impuesta haya sido una medida <strong>de</strong> seguridad…".El Tribunal Constitucional, tan autoelogiado <strong>de</strong> haber precisado el término "doctrinaconstitucional" y <strong>de</strong> haber avalado la teoría <strong>de</strong>l "prece<strong>de</strong>nte judicial"******, <strong>de</strong>spués <strong>de</strong>proferir la Sent. C-252 <strong>de</strong> 2001, <strong>de</strong>cidió:"Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad <strong>de</strong> losprocedimientos son <strong>de</strong> aplicación general inmediata. Todo proceso <strong>de</strong>be ser consi<strong>de</strong>radocomo una serie <strong>de</strong> actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la <strong>de</strong>finición <strong>de</strong>una situación jurídica a través <strong>de</strong> una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige comouna situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevasdisposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran envigencia, sin perjuicio <strong>de</strong> que aquellos actos procesales que ya se han cumplido <strong>de</strong>conformidad con la ley antigua, sean respetados y que<strong>de</strong>n en firme."(…)"Las situaciones jurídicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva ley, se rigen por laley antigua. Cuando no se trata <strong>de</strong> situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia <strong>de</strong>la ley anterior, sino <strong>de</strong> aquellas que están en curso en el momento <strong>de</strong> entrar en vigencia lanueva ley, ni <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos adquiridos en ese momento, sino <strong>de</strong> simples expectativas, lanueva ley es <strong>de</strong> aplicación inmediata. La aplicación o efecto general inmediato <strong>de</strong> la ley esla proyección <strong>de</strong> sus disposiciones a situaciones jurídicas que están en curso al momento<strong>de</strong> su entrada en vigencia. El efecto general inmediato <strong>de</strong> la nueva ley no <strong>de</strong>sconoce laConstitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aun no se hanconsolidado, no tiene el alcance <strong>de</strong> <strong>de</strong>sconocer <strong>de</strong>rechos adquiridos"*******.La <strong>Corte</strong> Constitucional ha reconocido al Legislador la libertad <strong>de</strong> configuración que enmateria <strong>de</strong> casación precisa en aspecto que la Ley 553 <strong>de</strong> 200 no ignoró:"… el examen <strong>de</strong> esta última disposición (se refiere al artículo 235-1 <strong>de</strong> la Carta) admiteque el Constituyente al señalar la función <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong> <strong>Suprema</strong> <strong>de</strong> Justicia no incorporó unconcepto vacío, neutro o abierto que pudiera ser colmado por la legislación o por lajurispru<strong>de</strong>ncia o al que se le pudiesen atribuir notas, ingredientes o elementos <strong>de</strong>naturaleza diferente a las que integran dicho instituto, <strong>de</strong> tal manera que se alterarancompletamente sus características, como por ejemplo convirtiéndose en recurso ordinariou otra instancia, o que pudiese ser a<strong>de</strong>lantado <strong>de</strong> oficio; por el contrario, en juicio <strong>de</strong> la<strong>Corte</strong> Constitucional, si el Constituyente incorpora dicha noción, <strong>de</strong>be interpretarse quequiere que el legislador con sus regulaciones no altere <strong>de</strong> modo sustancial las nocionesesenciales y básicas que integran dicho instituto, como las que acaban <strong>de</strong>reseñarse"********.En cambio, ese alto tribunal sí <strong>de</strong>snaturaliza en esa sentencia la esencia <strong>de</strong>l recurso alconvertirlo en ordinario cuando encuentra que el <strong>de</strong>mandado artículo 18 transitorio <strong>de</strong> laley 553 <strong>de</strong> 200 no es norma meramente procesal porque152


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>"<strong>de</strong> su contenido se <strong>de</strong>duce una situación <strong>de</strong>sfavorable para los procesados queinterpongan la casación, ya que or<strong>de</strong>na que se aplique a las casaciones que seinterpongan a partir <strong>de</strong> su vigencia sin tener en cuenta el momento en que el hecho<strong>de</strong>lictivo tuvo ocurrencia"cuando había afirmado <strong>de</strong> manera contun<strong>de</strong>nte que"En el proceso <strong>de</strong> casación no se vuelve a juzgar al procesado cuya situación jurídica yafue <strong>de</strong>finida mediante una sentencia sino la legalidad <strong>de</strong>l fallo, es <strong>de</strong>cir, si la <strong>de</strong>cisión fuedictada con la estricta observancia <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento legal y constitucional".El <strong>de</strong>bido proceso público en Colombia sólo consta <strong>de</strong> dos instancias (artículos 29 y 31superiores). Excepcionalmente hay procesos <strong>de</strong> única instancia y otros en los que esposible la interposición <strong>de</strong>l recurso "extraordinario" <strong>de</strong> casación********* y ha permitido laconcepción <strong>de</strong> la figura jurídica <strong>de</strong>l "<strong>de</strong>bido proceso casacional" integrado con lasespecies o tonalida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> casación ordinaria y excepcional con punto <strong>de</strong> inicio en lasentencia <strong>de</strong> segundo grado, provi<strong>de</strong>ncia ésta reputada como el "hecho procesalrelevante" para que surja a la vida jurídica en concreto y <strong>de</strong>je <strong>de</strong> ser mera expectativa, el<strong>de</strong>recho a la casación.CASACION-Sentencia <strong>de</strong> segunda instancia (Salvamento <strong>de</strong> voto)Dr. Alfredo Gómez Quintero...Con el proce<strong>de</strong>r <strong>de</strong> la Sala mayoritaria se incurrió -a mi enten<strong>de</strong>r- en un error al omitir laaplicación <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> favorabilidad, acerca <strong>de</strong> cuya consagración constitucional nadietiene dudas.En efecto, aquel principio -expresado <strong>de</strong> manera genérica- gira alre<strong>de</strong>dor <strong>de</strong> la legalidad<strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito, <strong>de</strong> la pena, <strong>de</strong>l juez y <strong>de</strong>l procedimiento, siendo imperativo aceptar que estecuarteto <strong>de</strong> garantías <strong>de</strong>be ser previo a la comisión <strong>de</strong> una conducta punible, pues <strong>de</strong> esemodo lo impone la Carta Política.Igualmente he tenido claro que cometido un <strong>de</strong>lito, toda la normatividad que lo regula ensu <strong>de</strong>scripción típica, en su sanción, en su juez natural y en su procedimiento, acompañanad infinitum a ese comportamiento y a su autor, salvo que con posterioridad surja normanueva que favorablemente modifique tales atributos, para que ésta sea aplicadaretroactivamente, tal como lo autoriza la Constitución. En cambio, lo que sí rechaza ésta -y aún el sentido común- es que se aplique retroactivamente una nueva normatividad conefectos <strong>de</strong>sfavorables, situación que -mutatis mutandis- fue la que utilizó la Salamayoritaria al acudir al nuevo código (Ley 600 <strong>de</strong> 2000) que empezó a regir casi cincoaños <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> cometida la conducta que originó finalmente la con<strong>de</strong>na.La favorabilidad, como se sabe, constituye una excepción al principio <strong>de</strong> la irretroactividad<strong>de</strong> la ley, pudiéndose aplicar en su acogimiento una ley posterior al hecho cometido(retroactividad) o prorrogarle sus efectos aún por encima <strong>de</strong> su <strong>de</strong>rogatoria o suinexequibilidad (ultractividad), siempre que en algún momento haya regido la actuación yque -<strong>de</strong>s<strong>de</strong> luego- sea, en uno u otro caso, más favorable al sindicado o con<strong>de</strong>nado.Como fundamento <strong>de</strong> mi disenso y hoy más por razón <strong>de</strong> su consagración normativa (art.6 CPP), <strong>de</strong>bo resaltar que -<strong>de</strong> cara a la favorabilidad- la ley penal sustancial <strong>de</strong>be recibirigual tratamiento que la procesal <strong>de</strong> efectos sustanciales. Por esa razón no pue<strong>de</strong> dárselea una y a otra valoraciones y aplicaciones distintas; están en un mismo plano <strong>de</strong> igualdad.De ahí que, quizá para un mejor entendimiento (y sin que en honor a la verdad constituyaalgo nuevo frente a la Carta Política) el código próximo a regir (art. 6) prevé que "Nadiepodrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento <strong>de</strong>los hechos" (se resalta), con lo cual no pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>sconocerse lo que al comienzo se <strong>de</strong>cía,153


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>esto es, que -entre otros factores previos al <strong>de</strong>lito- el procedimiento (y con mayor razónlas normas procesales <strong>de</strong> efectos sustanciales) lo acompaña por siempre, así como al<strong>de</strong>lincuente, con la excepción igualmente señalada. Esa misma consi<strong>de</strong>ración tiene a mijuicio cabida frente a la legislación actual....De otro lado, se dirá -como se recordó en las discusiones <strong>de</strong> Sala- que ha <strong>de</strong> mirarse elhecho jurídica (o procesalmente) relevante, y que éste -para el caso- lo constituye elproferimiento <strong>de</strong> la sentencia <strong>de</strong> segunda instancia, dado que antes <strong>de</strong> ella la casaciónsólo configuraría una mera expectativa. En la misma situación estaría -se contesta- quiensin haber sido con<strong>de</strong>nado aún no pudiera invocar la imposición <strong>de</strong> la pena menor vigentea la hora <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito, con <strong>de</strong>sprecio por la mayor que rija a la hora <strong>de</strong> la con<strong>de</strong>na. Es claroque en esta última hipótesis el hecho relevante es la sentencia y para ese momento yarige una ley <strong>de</strong>sfavorable.Ahora, si se quiere, para efectos prácticos y <strong>de</strong> justicia, mírense dos ejemplos,caracterizados por la presencia <strong>de</strong> normas procesales <strong>de</strong> efectos sustanciales, en los que-sin duda- habríase <strong>de</strong> aplicar la favorabilidad; los mismos en los que -conforme alpensamiento <strong>de</strong> la Sala mayoritaria- tendría que <strong>de</strong>scartarse su aplicación:1.- El día <strong>de</strong>l hecho punible le ley regula ocho causales <strong>de</strong> excarcelación, una <strong>de</strong> ellas porvencimiento <strong>de</strong> términos por no celebración oportuna <strong>de</strong> la audiencia pública. Cuandoeste presupuesto se da (en el juicio) ha <strong>de</strong>saparecido normativamente la causal. Seráposible -y jurídico- negar la libertad con base en el citado argumento <strong>de</strong>l hechoprocesalmente relevante?2- Igualmente, ¿tendrá cabida esa hipótesis restrictiva cuando al dictarse la sentencia <strong>de</strong>primera instancia una nueva ley ha eliminado cualquier recurso contra ella, contrario a laapelación que sí la permitía la ley vigente el día <strong>de</strong>l hecho? ¿Se le dirá al con<strong>de</strong>nado queno tiene acceso a la segunda instancia porque el hecho jurídicamente relevante (lasentencia) está regido por una normatividad que excluye esa impugnación?Para el suscrito magistrado en ninguna <strong>de</strong> las eventualida<strong>de</strong>s anteriores llama a dudas laaplicación <strong>de</strong> la norma favorable, que no es otra que la vigente al momento <strong>de</strong> la comisión<strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito, perdiendo cualquier efecto el hecho jurídicamente relevante, en contra <strong>de</strong> quelo piensa la Sala mayoritaria. Esta solución propuesta <strong>de</strong>bió gobernar la dada al casopropuesto en la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> casación <strong>de</strong> cuya <strong>de</strong>cisión me aparto, vale <strong>de</strong>cir, que en misentir <strong>de</strong>bió estudiarse la <strong>de</strong>manda con miras a su ajuste, razonamiento con el cual estoyratificando la posición adoptada en situaciones similares.---------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Recurso <strong>de</strong> hecho <strong>de</strong>l 12 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> 1994, M.P., Dr.GUILLERMO DUQUE RUIZ.** GILBERTO MARTÍNEZ RAVE, Procedimiento Penal Colombiano, Bogotá, Edit. Temis, 2002,pág. 53. Y, HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, Instituciones <strong>de</strong> Derecho Procesal CivilColombiano", Bogotá, Dupre Editores, 1997, pág. 33.*** Artículo 669 Código <strong>de</strong> P. Civil: "…en los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, lapráctica <strong>de</strong> las pruebas <strong>de</strong>cretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los inci<strong>de</strong>ntesen curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando seinterpuso el recurso, se <strong>de</strong>cretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió elinci<strong>de</strong>nte o comenzó a surtirse la notificación".**** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. 20.681, agosto 4 <strong>de</strong> <strong>2004</strong>, M.P., Dr. MAUROSOLARTE PORTILLA.***** "Declarar EXEQUIBLE la frase ´pero no a aquellas que establecen los Tribunales y<strong>de</strong>terminan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40´, contenida en elartículo 43 <strong>de</strong> la Ley 153 <strong>de</strong> 1887". CORTE ****** CONSTITUCIONAL, Sent. C-200/2002, M.P., Dr.ÁLVARO TAFUR GALVIS.******* CORTE CONSTITUCIONAL, Sents. C-083 <strong>de</strong> 1995, T-123 <strong>de</strong> 1995, T-260 <strong>de</strong> 1995, C-037<strong>de</strong> 1996, T-175 <strong>de</strong> 1997, C-447 <strong>de</strong> 1997, SU-640 <strong>de</strong> 1998, SU- 168 <strong>de</strong> 1999, SU-047 <strong>de</strong> 1999, T-009 <strong>de</strong> 2000, T-068 <strong>de</strong> 2000 y C-252 <strong>de</strong> 2000.154


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>******** CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-601/01, Mag. Pte., Dr. MARCO GERARDO MONROYCABRA.********* CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-586, 12 <strong>de</strong> noviembre <strong>de</strong> 1992, M.P., Dr. FABIOMORÓN DÍAZ.********** Repárese con provecho, Salvamento <strong>de</strong> voto a Sent. C-252 <strong>de</strong> 2001, Mags. BELTRÁN YTAFUR.MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASAuto CasaciónFECHA : 19/08/<strong>2004</strong>DECISION: Inadmite la <strong>de</strong>manda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: NIÑO MELO, WILLINGTONDELITOS: ConcusiónPROCESO : 22238PUBLICADA: SiAclaración <strong>de</strong> votoSalvamento <strong>de</strong> VotoSalvamento <strong>de</strong> VotoVéase también en InternetDR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZDR. ALFREDO GOMEZ QUINTERODR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *ACCION DE REVISION-Hecho nuevoCuando la acción se funda en la causal <strong>tercer</strong>a, es <strong>de</strong>cir, la aparición <strong>de</strong> hechos opruebas respecto <strong>de</strong> las cuales el sentenciador no tuvo oportunidad <strong>de</strong> pronunciarsepor no haberlas conocido, y que <strong>de</strong> haberlo hecho habría llevado <strong>de</strong>finitivamente a laabsolución o a la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> inimputabilidad <strong>de</strong>l procesado frente al acontecerfáctico por el que fue con<strong>de</strong>nado, es <strong>de</strong>ber <strong>de</strong>l <strong>de</strong>mandante no sólo relacionar yallegar al libelo los medios <strong>de</strong> convicción en que funda su pretensión, sino también<strong>de</strong>mostrar que <strong>de</strong> haber sido oportunamente conocidas en el curso <strong>de</strong> los <strong>de</strong>batesordinarios <strong>de</strong>l proceso, la solución <strong>de</strong>l asunto habría sido la absolución o la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong>inimputabilidad <strong>de</strong>l sentenciado, dada la contun<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>mostrativa <strong>de</strong> tales pruebas.A<strong>de</strong>más, como lo ha precisado la jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la Sala, "no se aviene a la naturalezay alcance <strong>de</strong> esta causal la pretensión por aducir cualquier clase <strong>de</strong> medio probatorio,sino solamente aquellos que apuntan a establecer la inocencia <strong>de</strong>l procesado o suinimputabilidad, pues la revisión, en cuanto a esta causal se refiere, no ha sido instituidapara dar lugar a la continuación <strong>de</strong>l juicio que culminó con la provi<strong>de</strong>ncia que hizo tránsitoa cosa juzgada, o revivir el <strong>de</strong>bate jurídico-probatorio que se llevó a cabo en el fenecidoproceso, sino para postular, con base en la prueba ex novo, un cuestionamiento serio a la<strong>de</strong>claración <strong>de</strong> justicia que puso fin a la controversia procesal mediante <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>finitivae inmutable."Por esa razón, como presupuesto <strong>de</strong> admisibilidad <strong>de</strong>l libelo <strong>de</strong>mandatorio <strong>de</strong> la revisión,cuando <strong>de</strong> la causal <strong>tercer</strong>a se trata, establece la ley la obligación para el accionante <strong>de</strong>relacionar "las pruebas que se aportan para <strong>de</strong>mostrar los hechos básicos <strong>de</strong> la petición",esto es, allegarlas con la <strong>de</strong>manda y acreditar al tiempo que tienen la virtualidad <strong>de</strong>modificar el sentido <strong>de</strong>l fallo, es <strong>de</strong>cir, que reúnen los dos extremos mencionados enprece<strong>de</strong>ncia: novedad y trascen<strong>de</strong>ncia, pues <strong>de</strong> no cumplir esta carga, ha <strong>de</strong> enten<strong>de</strong>rse155


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>que lo pretendido es prolongar el <strong>de</strong>bate <strong>de</strong> modo inútil e impertinente como si el juicio nohubiera fenecido con la ejecutoria <strong>de</strong> la <strong>de</strong>cisión cuya revisión se <strong>de</strong>manda,imponiéndose, en consecuencia, la inadmisión <strong>de</strong>l libelo".*---------------------------------------* Revisión 19252 <strong>de</strong>l 11 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong> 2003, M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.MAGISTRADO PONENTE:DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESAcción <strong>de</strong> RevisiónFECHA : 19/08/<strong>2004</strong>DECISION: Reconoce apo<strong>de</strong>rado e inadmite la <strong>de</strong>mandaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.CONDENADO: CEBALLOS MILLAN, LEONARDODELITOS: Homicidio agravado, Secuestro, Tentativa <strong>de</strong> hurtocalificado y agravadoPROCESO : 19894PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *HABEAS CORPUS-ImpedimentoSi bien, el habeas corpus es el mecanismo constitucional previsto para la garantíainmediata <strong>de</strong> la libertad personal, el sentido literal <strong>de</strong> la jurispru<strong>de</strong>ncia transcrita no pue<strong>de</strong>subsistir -así <strong>de</strong> modo tajante y escueto como fue expuesto- a la luz <strong>de</strong> loscontemporáneos alcances <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos fundamentales; pues es factible que ocurraneventos don<strong>de</strong> el impedimento sea evi<strong>de</strong>nte u objetivo, como por ejemplo, si existiese ungrado cercano <strong>de</strong> consanguinidad entre el funcionario judicial que ha <strong>de</strong> <strong>de</strong>cidir el habeascorpus y el solicitante.Es que la libertad personal a través <strong>de</strong>l habeas corpus no sólo se garantiza por laceleridad <strong>de</strong>l término en que se <strong>de</strong>ci<strong>de</strong>, sino también cuando se asegura que elfuncionario judicial que ha <strong>de</strong> resolver es en realidad imparcial. Ningún servicio prestaríala premura al <strong>de</strong>recho fundamental <strong>de</strong> la libertad, si aquella no va acompañada <strong>de</strong> lacerteza <strong>de</strong> imparcialidad; pues la respuesta oficial a la petición <strong>de</strong> habeas corpus selegitima más por la serenidad y ecuanimidad <strong>de</strong>l juez, que por la rapi<strong>de</strong>z con que se<strong>de</strong>ci<strong>de</strong>.La doctrina constitucional ha venido reiterando que la acción pública <strong>de</strong> habeas corpusproce<strong>de</strong> en los siguientes eventos:-. Siempre que la vulneración <strong>de</strong> la libertad se produzca por or<strong>de</strong>n arbitraria <strong>de</strong> autoridadno judicial.-. Mientras la persona se encuentre ilegalmente privada <strong>de</strong> la libertad por vencimiento <strong>de</strong>los términos legales respectivos.-. Cuando, pese a existir una provi<strong>de</strong>ncia judicial que ampara la limitación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a lalibertad personal, la solicitud <strong>de</strong> Habeas Corpus se formuló durante el período <strong>de</strong>prolongación ilegal <strong>de</strong> la libertad, es <strong>de</strong>cir, antes <strong>de</strong> proferida la <strong>de</strong>cisión judicial. Y,156


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>-. Si la provi<strong>de</strong>ncia que or<strong>de</strong>na la <strong>de</strong>tención es una auténtica vía <strong>de</strong> hecho judicial*.Conteste con la última hipótesis, el numeral 2° <strong>de</strong>l artículo 6° <strong>de</strong>l Decreto 2591 <strong>de</strong> 1991,establece que la acción <strong>de</strong> tutela es improce<strong>de</strong>nte "cuando para proteger el <strong>de</strong>recho sepueda invocar el recurso <strong>de</strong> habeas corpus".De ese modo, en el trámite <strong>de</strong>l habeas corpus que <strong>de</strong>splaza a la tutela en materia <strong>de</strong>libertad, es claro que <strong>de</strong>be guardarse el <strong>de</strong>bido proceso.No cabe duda que el <strong>de</strong>bido proceso <strong>de</strong> raigambre constitucional incluye lo atinente a losimpedimentos, con el fin <strong>de</strong> evitar que el trámite judicial <strong>de</strong>l habeas corpus seaa<strong>de</strong>lantando por un juez no apto para <strong>de</strong>cidir, por tener comprometido <strong>de</strong> antemano sucriterio por motivos subjetivos o <strong>de</strong> afectividad, que lo distancien <strong>de</strong>l análisis estrictamenteprobatorio y legal.Así las cosas, nada obsta para que los funcionarios judiciales puedan manifestar suimpedimento cuando se enfrentan a la necesidad <strong>de</strong> resolver sobre una solicitud <strong>de</strong>habeas corpus.Por supuesto, tal <strong>de</strong>claración tendrá que hacerse con responsabilidad, pues mientras sedirime el inci<strong>de</strong>nte los términos pue<strong>de</strong>n prolongarse, <strong>de</strong> modo que excusas baladíes otemerarias pue<strong>de</strong>n <strong>de</strong>snaturalizar el mecanismo <strong>de</strong> amparo constitucional <strong>de</strong> la libertad, yconllevar responsabilidad disciplinaria al funcionario judicial, como lo dispone el numeral1° <strong>de</strong>l artículo 143 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal, que consi<strong>de</strong>ra falta al <strong>de</strong>ber laverificación <strong>de</strong> que el "impedimento fue temerario".--------------------------------------* Confrontar: Sentencia T-269-99. <strong>Corte</strong> Constitucional. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOAuto - ImpedimentoFECHA : 19/08/<strong>2004</strong>DECISION: Declara infundado el impedimento manifestado porUnas Magistradas <strong>de</strong> Trib.PROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: CaliPROCESADO: HOYOS ARIAS, HEYNERDELITOS: Tentativa <strong>de</strong> homicidio, Hurto calificado, Porte <strong>de</strong>armas <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa personalPROCESO : 22722PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *157


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>DELITO POLITICO-Indulto o cesación <strong>de</strong> procedimiento: El <strong>de</strong>recho surge <strong>de</strong> la<strong>de</strong>cisión voluntaria <strong>de</strong> reincoporarse a la vida civil/ DELITO POLITICO-El <strong>de</strong>lito <strong>de</strong>secuestro está excluido, entre otros, <strong>de</strong> los beneficios <strong>de</strong> indulto o cesación <strong>de</strong>procedimiento1. Los hechos jurídicamente relevantes para efectos <strong>de</strong> verificar el proceso <strong>de</strong> subsunciónque es necesario al concluir la pertinencia <strong>de</strong> la norma, son aquellos <strong>de</strong> que da cuenta eloficio No. 0191/DIV5-BR13-BALAN-S2-219 suscrito por el Oficial Jefe <strong>de</strong> la SecciónSegunda <strong>de</strong>l Batallón <strong>de</strong> Artillería No. 13 <strong>de</strong>l Ejército Nacional y la certificación No. 1590<strong>de</strong>l 12 <strong>de</strong> noviembre <strong>de</strong> 2002 <strong>de</strong>l "Comité Operativo para la Dejación <strong>de</strong> las Armas" <strong>de</strong>lMinisterio <strong>de</strong>l Interior, en don<strong>de</strong> consta que (...) pertenecía a la organización guerrilleraFARC-EP, que militó en su Frente 53 y que abandonó voluntariamente las filas <strong>de</strong> esaagrupación para presentarse ante las autorida<strong>de</strong>s, evi<strong>de</strong>nciando así su voluntad <strong>de</strong>reincorporarse a la vida civil.De allí surge que esa situación fáctica se enmarca perfectamente en el inciso 2° <strong>de</strong>lartículo 50 <strong>de</strong> la Ley 418 <strong>de</strong> 1997, con las prórrogas atrás referidas. En este sentido, yaunque no inci<strong>de</strong> en la <strong>de</strong>cisión final que aquí se adoptará, es importante <strong>de</strong>stacar que elTribunal se equivocó al estimar que la fecha <strong>de</strong> acaecimiento <strong>de</strong> las conductas puniblespor las que está siendo procesado (...) es el hecho jurídicamente relevante para<strong>de</strong>terminar la pertinencia <strong>de</strong> la ley aplicable, pues el <strong>de</strong>recho que se reconoce en el inciso2° <strong>de</strong>l precepto no surge <strong>de</strong> la comisión <strong>de</strong> los <strong>de</strong>litos, sino <strong>de</strong> la "<strong>de</strong>cisión voluntaria <strong>de</strong>abandonar sus activida<strong>de</strong>s como miembros <strong>de</strong> las organizaciones armadas al margen <strong>de</strong>la ley". En tal sentido -se repite- al haber ocurrido esa circunstancia el 4 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong>2001, es la ley vigente en ese momento la pertinente para subsumir ese hecho, que poreso es jurídicamente relevante.2. Dado que el beneficio que se reconoce en el artículo 50 es el <strong>de</strong> indulto para quienes"hubieren sido con<strong>de</strong>nados mediante sentencia ejecutoriada" y aquí se trata <strong>de</strong> unapersona que aún está siendo procesada, la integración normativa <strong>de</strong>be hacerse con elartículo 60 <strong>de</strong> la misma Ley, que al efecto dispone:"Artículo 60. Se podrán conce<strong>de</strong>r también, según proceda <strong>de</strong> acuerdo con el estado <strong>de</strong>lrespectivo proceso penal, la cesación <strong>de</strong> procedimiento, la resolución <strong>de</strong> preclusión <strong>de</strong> lainstrucción o la resolución inhibitoria a quienes confiesen, hayan sido o fueren<strong>de</strong>nunciados o procesados por hechos constitutivos <strong>de</strong> los <strong>de</strong>litos a que se refiere estetítulo y no hayan sido aún con<strong>de</strong>nados mediante sentencia ejecutoriada....En este or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> i<strong>de</strong>as y comoquiera que el enunciado normativo que conce<strong>de</strong> elbeneficio establece una prohibición expresa, en cuanto excluye <strong>de</strong> su aplicación aquienes realicen actos <strong>de</strong> secuestro (inciso 3° <strong>de</strong>l artículo 50), la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>l TribunalSuperior <strong>de</strong>l Distrito Judicial <strong>de</strong> Cundinamarca, <strong>de</strong>be ser confirmada.Frente a esa precisión <strong>de</strong>l problema, los argumentos <strong>de</strong> oposición que expone el <strong>de</strong>fensorcarecen <strong>de</strong> entidad fáctica o jurídica para imponer la revocación <strong>de</strong> lo <strong>de</strong>cidido por elTribunal, pues existiendo el precepto atrás referido cuyos operadores <strong>de</strong>ónticos expresansu carácter prohibitivo, el <strong>de</strong>stinatario <strong>de</strong>l mismo -el Juez en este caso- no pue<strong>de</strong> leerlo<strong>de</strong> otra manera que entendiéndolo como un mandato <strong>de</strong> prohibición, esto es, que para elaplicador ese precepto en este caso concreto se enuncia así: (...), por estar procesado porhechos constitutivos <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> secuestro extorsivo agravado no tiene <strong>de</strong>recho a lacesación <strong>de</strong> procedimiento que consagra la Ley 418 <strong>de</strong> 1997, prorrogada por la Ley 548<strong>de</strong> 1999.No se opone a esa conclusión la alegación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>fensor sobre la conexidad <strong>de</strong> esos<strong>de</strong>litos <strong>de</strong> secuestro con el <strong>de</strong> rebelión, porque si bien es cierto que el mandato generalcontenido en el artículo 50 <strong>de</strong> la Ley 418 <strong>de</strong> 1997, prorrogada por la Ley 548 <strong>de</strong> 1999,extendía el beneficio <strong>de</strong> indulto a todos "los hechos constitutivos <strong>de</strong> los <strong>de</strong>litos <strong>de</strong> rebelión,158


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>sedición, asonada, conspiración y los conexos con éstos", es igualmente cierto que elinciso <strong>tercer</strong>o <strong>de</strong> ese mismo precepto excluye expresamente <strong>de</strong>l beneficio los hechosconstitutivos <strong>de</strong>:==> actos atroces==> <strong>de</strong> ferocidad o barbarie==> terrorismo==> secuestro==> genocidio==> homicidios cometidos fuera <strong>de</strong> combate y==> homicidios cometidos colocando a la víctima en estado <strong>de</strong> in<strong>de</strong>fensión.En tal consi<strong>de</strong>ración, el fenómeno jurídico <strong>de</strong> la conexidad es irrelevante para efectos <strong>de</strong>la aplicación <strong>de</strong>l precepto en mención, pues aún siendo conexa cualquiera <strong>de</strong> lasconductas atrás referidas con la <strong>de</strong> rebelión -como ocurre en este caso-, su meraexistencia impi<strong>de</strong> la concesión <strong>de</strong> la gracia por parte <strong>de</strong>l Gobierno Nacional o <strong>de</strong> sureconocimiento por parte <strong>de</strong> los Funcionarios Judiciales.La exclusión <strong>de</strong> esas conductas, todas ellas <strong>de</strong> especial repulsión moral y jurídicamentereprobadas en cualquier situación <strong>de</strong> conflicto -interno o externo-, encuentra perfectaexplicación en su naturaleza intrínsecamente maligna que evi<strong>de</strong>ncia como único propósitoel <strong>de</strong> causar dolor, sufrimiento extremo, pánico, miedo o zozobra en la población civil o enlos combatientes adversarios, <strong>de</strong> modo tal que ninguna i<strong>de</strong>ología o propósito, por noble oaltruista que teóricamente sea, pue<strong>de</strong> imponerse o lograrse mediante su uso. Esaexclusión expresa el referente ético <strong>de</strong> una sociedad que aunque reconoce y aprueba laexistencia <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito político no admite que sus fines puedan alcanzarse por cualquiermedio y menos aún por aquellos que <strong>de</strong>notan ausencia <strong>de</strong> nobleza y honor en susautores, como cuando, por ejemplo, sacan <strong>de</strong> sus hogares, apean <strong>de</strong> sus vehículos osorpren<strong>de</strong>n a mansalva y sobreseguro a ciudadanos inermes para convertirlos enmercancías <strong>de</strong> cambio, en severísimo atentado contra el primer principio <strong>de</strong> cualquiersociedad, in<strong>de</strong>pendientemente <strong>de</strong> cuál sea la i<strong>de</strong>ología que la informe: la dignidadhumana.En esta línea <strong>de</strong> argumentación, es entonces legítimo que el legislador excluya ciertasconductas <strong>de</strong>l beneficio <strong>de</strong>l indulto o <strong>de</strong> la amnistía, y a<strong>de</strong>más se ajusta a la Carta, puesel legislador tiene libertad <strong>de</strong> configuración <strong>de</strong> esa gracia, como quiera que no <strong>de</strong>viene <strong>de</strong>la Constitución en cuanto ésta no consagra un <strong>de</strong>recho a ella:"La índole política <strong>de</strong> estos dos instrumentos se percibe también <strong>de</strong> la simple lectura <strong>de</strong>las normas constitucionales referidas a ellos. Obsérvese que tanto en la Constitución <strong>de</strong>1886 - en su artículo 76, numeral 19 - como en la Carta <strong>de</strong> 1991 - en su artículo 150,numeral 17 - se prescribió que la amnistía y el indulto podrían ser concedidos oautorizados por el Congreso "por graves motivos <strong>de</strong> conveniencia pública". Ello implicaque la concesión <strong>de</strong> estas dos medidas estaría precedida <strong>de</strong> juicios por parte <strong>de</strong>lCongreso acerca <strong>de</strong> la oportunidad y la a<strong>de</strong>cuación <strong>de</strong> la misma a la situación políticaconcreta existente en el país."El carácter político <strong>de</strong> estos instrumentos le asigna constitucionalmente al Legisladordiscrecionalidad para <strong>de</strong>terminar en qué casos los conce<strong>de</strong> y a cuál grupo <strong>de</strong> personas<strong>de</strong>ben estar dirigidos. Dado que el Congreso es el que <strong>de</strong>termina si existen gravesmotivos <strong>de</strong> conveniencia pública para proce<strong>de</strong>r a conce<strong>de</strong>r el indulto, en él <strong>de</strong>be reposartambién la <strong>de</strong>cisión acerca <strong>de</strong> cuál es la extensión a<strong>de</strong>cuada <strong>de</strong> la gracia, <strong>de</strong> manera quela medida siempre responda al resultado benéfico que se espera lograr. Es <strong>de</strong>cir, elCongreso tiene la atribución <strong>de</strong> excluir <strong>de</strong>l beneficio las conductas y grupos, cuyo indultono consi<strong>de</strong>ra apropiado para el restablecimiento <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>n público."Debe resaltarse, a<strong>de</strong>más, que esta concepción se a<strong>de</strong>cúa en forma precisa a la<strong>de</strong>finición <strong>de</strong>l indulto como una gracia que conce<strong>de</strong>n los representantes <strong>de</strong>l pueblo a laspersonas que han cometido cierto tipo <strong>de</strong> <strong>de</strong>litos, con el objeto <strong>de</strong> que se interrumpa la159


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>pena que les fue impuesta o <strong>de</strong> que no se les aplique. Como gracia que es, que seconcreta a través <strong>de</strong>l concurso <strong>de</strong> volunta<strong>de</strong>s <strong>de</strong>l Congreso y <strong>de</strong>l Gobierno, en principio,no existe un <strong>de</strong>recho subjetivo para exigir ser incluido también <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l grupo <strong>de</strong> losbeneficiarios"*.-----------------------------* CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. C-768 <strong>de</strong>l 10 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 1998. M.P., DR. EDUARDOCIFUENTES MUÑOZ.MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASAuto Segunda InstanciaFECHA : 19/08/<strong>2004</strong>DECISION: Confirma auto que negó cesación <strong>de</strong> procedimientoPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: CundinamarcaPROCESADO: MARTIN PUENTES, MIGUEL ANTONIODELITOS: Secuestro extorsivo agravadoPROCESO : 21025PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Exigencias técnicas/ CASACION-La <strong>Corte</strong> pue<strong>de</strong>revisar la <strong>de</strong>cisión así el libelo sea inadmitido por técnica/ CASACION OFICIOSA-La <strong>Corte</strong> "podrá" casar la sentencia así la <strong>de</strong>manda no reuna todos los requisitosformales/ CASACION-La <strong>Corte</strong> pue<strong>de</strong> revisar la <strong>de</strong>cisión así el libelo seainadmitido por técnica(Salvamento <strong>de</strong> voto)1. El error <strong>de</strong> hecho por falso juicio <strong>de</strong> i<strong>de</strong>ntidad, en el cual se fundamentan los cargossegundo al séptimo y décimo, ocurre cuando el juzgador adiciona, suprime o tergiversa elcontenido objetivo <strong>de</strong> un medio <strong>de</strong> prueba, haciéndole producir efectos que no se <strong>de</strong>rivan<strong>de</strong> él.Su acreditación en casación, como se ha dicho , le implica al recurrente concretar laevi<strong>de</strong>ncia sobre la cual recayó e igualmente confrontar su materialidad con lo que <strong>de</strong> ellaexpresó la sentencia, pues se trata <strong>de</strong> la única manera <strong>de</strong> establecer si entre uno y otroextremo existe la <strong>de</strong>bida i<strong>de</strong>ntidad o correspon<strong>de</strong>ncia. Adicionalmente, una vez fijado elerror (como por ejemplo, que el testigo dijo <strong>de</strong> un vehículo que era blanco y el Juez "lopuso" a <strong>de</strong>cir que el vehículo era ver<strong>de</strong>; o que pericialmente se señaló como valor <strong>de</strong> unbien $10.000.000.oo y el Juez afirmó que esa pericia lo cuantificó en $15.000.000.oo; oque técnicamente se estableció que sólo uno <strong>de</strong> los dos documentos reputados <strong>de</strong> falsoslo es y el Juez afirmó que el experto dictaminó la falsedad <strong>de</strong> los dos), es carga <strong>de</strong>l sujetoprocesal -para lograr una propuesta jurídica completa-, acreditar su trascen<strong>de</strong>ncia, es<strong>de</strong>cir, que <strong>de</strong> no haber ocurrido otra habría sido la orientación <strong>de</strong> la sentencia.2. El carácter rogado <strong>de</strong>l recurso <strong>de</strong> casación le impone la carga al sujeto procesal <strong>de</strong>precisar los errores que a su parecer <strong>de</strong>ben ser remediados en se<strong>de</strong> extraordinaria, loscuales en principio <strong>de</strong>limitan la competencia <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong>, que igualmente pue<strong>de</strong> intervenir<strong>de</strong> oficio para garantizar los <strong>de</strong>rechos fundamentales. Y con in<strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> queeventualmente, en <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> los fines <strong>de</strong> la casación y ante una manifiestaarbitrariedad, la Corporación <strong>de</strong>cida admitir una <strong>de</strong>manda, a pesar <strong>de</strong> la incorrección160


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>formal <strong>de</strong> la misma, eso no significa que pueda planteársele sin más que le dé curso a laimpugnación para verificar si se atentó contra las garantías fundamentales o sieventualmente se incurrió en el trámite en alguna irregularidad que conduzca a la nulidadprocesal....De otro extremo y no obstante la anterior conclusión <strong>de</strong> fracaso total <strong>de</strong> los cargospropuestos en la <strong>de</strong>manda casacional, advierte la Sala la ostensible infracción a lagarantía fundamental <strong>de</strong> favorabilidad porque frente a hechos sucedidos en vigencia <strong>de</strong>lCódigo Penal <strong>de</strong> 1980, el cual permitía en su artículo 44 un máximo <strong>de</strong> 10 años <strong>de</strong>interdicción <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos y funciones públicas, se le impuso al procesado esa sanción confundamento en el Código que rige por el mismo lapso <strong>de</strong> la pena principal (13 años),afrenta que se <strong>de</strong>be corregir con soporte en estas razones:A cada tipo <strong>de</strong> Estado correspon<strong>de</strong> una sistemática procesal penal. Al Estado <strong>de</strong> Derechoen su primera fase <strong>de</strong> Liberal, le fue coherente un proceso penal respetuoso <strong>de</strong> lasgarantías individuales <strong>de</strong>l ciudadano, también conocido como Estado Legislativo <strong>de</strong>Derecho porque en procura <strong>de</strong> lo anterior, todo giraba alre<strong>de</strong>dor <strong>de</strong> la Ley como expresión<strong>de</strong> la voluntad popular mientras que el juez no era más que "la boca <strong>de</strong> la ley". En susegunda etapa, <strong>de</strong> Social, le es afín un proceso penal social caracterizado por irradiar los<strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> todos los intervinientes procesales en igualdad <strong>de</strong> condiciones, esto es, sinprivilegio ni discriminación para sujeto procesal alguno. Y en el último trayecto <strong>de</strong>evolución, <strong>de</strong> Estado Social y Democrático <strong>de</strong> Derecho y, especialmente, <strong>de</strong> EstadoConstitucional <strong>de</strong> Derecho, afianzados en el pluralismo político y en la colectividad <strong>de</strong>valores, se ha incluido directamente la carta <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos o parte dogmática <strong>de</strong>l EstatutoFundamental -comprendido el bloque <strong>de</strong> constitucionalidad- en la sistemática procesal yconsecuentemente en el circuito <strong>jurispru<strong>de</strong>ncial</strong> para convertir como principal fuente <strong>de</strong> sulegitimidad el amparo y la efectividad <strong>de</strong> los valores, principios y <strong>de</strong>rechos esenciales,dialéctica importante distinguida como la constitucionalización <strong>de</strong>l proceso penal y quecompren<strong>de</strong> su doble hermenéutica <strong>de</strong> procesalismo y <strong>de</strong> procedimentalismo, rompiendoamarras también el juez con la concepción meramente mecánica <strong>de</strong> su función pararemontarse a la racionalidad y razonabilidad <strong>de</strong> sus <strong>de</strong>cisiones como el apoyo <strong>de</strong> suautonomía e in<strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia, concepción política englobada en la teoría <strong>de</strong>l garantismopenal y que señala como legitimación <strong>de</strong> la tarea judicial la <strong>de</strong> ser garante <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechosfundamentales.Los Tribunales <strong>de</strong> Casación surgieron en los tiempos mo<strong>de</strong>rnos en vida <strong>de</strong>l Estado Liberal<strong>de</strong> Derecho con el fin <strong>de</strong> prevenir las <strong>de</strong>sviaciones <strong>de</strong> los jueces <strong>de</strong>l texto <strong>de</strong> la ley, pero el<strong>de</strong>bido proceso casacional también ha sido irradiado por la tipología <strong>de</strong>l Estado.Brevemente dígase que en Colombia el recurso extraordinario pasó <strong>de</strong> ser un mero juicio<strong>de</strong> legalidad a la sentencia, a unas dimensiones más afines con el vigente Estado Social yDemocrático <strong>de</strong> Derecho (artículo 1º Const. Pol.) que, en protección <strong>de</strong> las garantíasfundamentales <strong>de</strong> todos los asociados, permitiera la casación oficiosa y -más a<strong>de</strong>lante enel camino evolutivo- la casación excepcional -en postrimerías y en respeto a la igualdad- adisposición <strong>de</strong> todos los sujetos procesales.Y primero requirió el tribunal <strong>de</strong> casación para el logro <strong>de</strong> una <strong>de</strong>cisión oficiosa, una<strong>de</strong>manda en forma. Avanzó, ante el apremio mayor especialmente <strong>de</strong>l acervo axiológicosuperior en punto <strong>de</strong> los valores dignidad humana, justicia y or<strong>de</strong>n justo (Preámbulo); <strong>de</strong>lprincipio según el cual las autorida<strong>de</strong>s están instituidas para la protección <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechosesenciales <strong>de</strong> las personas (artículo 2 Const. Pol.); y, <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos fundamentales al<strong>de</strong>bido proceso (artículo 29 Const. Pol.)- en el cual se involucra el <strong>de</strong> la prevalencia <strong>de</strong>l<strong>de</strong>recho sustancial (procesalismo) a lo meramente formal (procedimentalismo), artículos29 y 228 Const. Pol.-, y al acceso a la administración <strong>de</strong> justicia (artículo 229 Cost. Pol.), aflexibilizar la rigi<strong>de</strong>z a ultranza <strong>de</strong> la técnica para permitir que, no obstante la falta <strong>de</strong>exquisitez en la claridad y precisión <strong>de</strong> los cargos, si podía el Juez <strong>de</strong> casación advertir elfin que perseguía el recurrente, entrara a ajustar la <strong>de</strong>manda y a<strong>de</strong>lante a resolver <strong>de</strong>fondo, comprendiendo inclusive al no recurrente <strong>de</strong> situación jurídica similar a la <strong>de</strong>lcasacionista exitoso*.161


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>Ahora bien: la <strong>Corte</strong> Constitucional, al fijar los alcances <strong>de</strong>l término "podrá" incluido en elartículo 216 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal**, señaló:"La expresión "podrá" no hace referencia a una especie <strong>de</strong> discrecionalidad absoluta <strong>de</strong> la<strong>Corte</strong> <strong>Suprema</strong> <strong>de</strong> Justicia por cuya virtud, ante la violación <strong>de</strong> las garantíasfundamentales por la sentencia que examina en casación, estaría facultada por la normapara <strong>de</strong>cidir a su arbitrio si casa o no casa la sentencia. El correcto entendimiento <strong>de</strong> lanorma enseña que mediante la expresión "podrá", lo que el legislador pretendió fueintroducir una autorización para que la <strong>Corte</strong> case la sentencia en la que se percibaostensiblemente el vicio anotado, a lo cual proce<strong>de</strong>rá <strong>de</strong> oficio, pues <strong>de</strong> lo contrario, seexpondría ella misma a quebrantar esas garantías"***.Esa autorización-<strong>de</strong>ber para la <strong>Corte</strong> casar la sentencia <strong>de</strong> oficio cuando perciba unaevi<strong>de</strong>nte transgresión <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos fundamentales -se reitera- no está atada a que la<strong>de</strong>manda reúna todos los requisitos formales pues ello significaría <strong>de</strong>sdibujar su condición<strong>de</strong> órgano límite <strong>de</strong> la Jurisdicción Ordinaria y <strong>de</strong> Juez Constitucional garante <strong>de</strong> lasprerrogativas esenciales en el caso concreto. Vale <strong>de</strong>cir:Un caso llega a la <strong>Corte</strong> cuando el sujeto procesal ha interpuesto oportunamente elrecurso extraordinario, le ha sido concedido y ha presentado, también en término, la<strong>de</strong>manda correspondiente. Entonces verifica la Sala que ese trámite se encuentreajustado a la ley: que la sentencia admitía el recurso, que se presentó y sustentópuntualmente, que el impugnante contaba con interés para interponerlo y, a<strong>de</strong>más,empren<strong>de</strong> el examen formal <strong>de</strong>l libelo para la calificación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda, momento en elcual la <strong>Corte</strong> acce<strong>de</strong> al conocimiento <strong>de</strong> los hechos, al trámite <strong>de</strong> la actuación y a variadainformación procesal que surge <strong>de</strong>l estudio <strong>de</strong> los cargos y <strong>de</strong> la eventual comprobación<strong>de</strong> su contenido, que pue<strong>de</strong> abocarla -no obstante la improsperidad <strong>de</strong> las censuras- anteuna situación <strong>de</strong> ostensible violación <strong>de</strong> una garantía fundamental, que no le es posibleobviar a riesgo <strong>de</strong> contrariar los referidos mandatos constitucionales y legales.CASACION-La <strong>Corte</strong> pue<strong>de</strong> revisar la <strong>de</strong>cisión así el libelo sea inadmitido portécnica(Salvamento <strong>de</strong> voto)Dr. Sigifredo Espinosa Pérez(...)Si nos <strong>de</strong>tenemos en el instante en que la <strong>Corte</strong> sopesa la capacidad formal <strong>de</strong> la<strong>de</strong>manda, cabe reflexionar sobre el efecto <strong>de</strong> la <strong>de</strong>cisión que no la encuentra ajustada alas exigencias formales <strong>de</strong> ley. El canon 213 <strong>de</strong>l Estatuto Adjetivo <strong>de</strong> manera claraestablece que en tal caso se inadmite el escrito y se <strong>de</strong>vuelve el expediente al <strong>de</strong>spacho<strong>de</strong> origen.¿Qué fenómeno se produce en tal situación? Que hasta allí llega el trámite <strong>de</strong> la casacióny lo que tenía carácter suspensivo, esto es, la sentencia <strong>de</strong>mandada, adquiere firmeza y,por tanto, el carácter <strong>de</strong> cosa juzgada.Otro interrogante ¿pue<strong>de</strong> la <strong>Corte</strong> conservar la competencia para examinar una sentenciao todo el proceso a pesar <strong>de</strong> que inadmitió una <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> casación? No. La atribuciónque tiene como <strong>Corte</strong> <strong>de</strong> casación, conferida por el artículo 235-1 <strong>de</strong> la Carta Política,dirigida a cumplir las elevadas finalida<strong>de</strong>s que traza el artículo 206 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong>Procedimiento Penal, se <strong>de</strong>sarrolla, <strong>de</strong> un lado, <strong>de</strong> conformidad con los fines y principiosque inspiran la Constitución y, por otro, <strong>de</strong> acuerdo con los parámetros legales.Siendo eso así, al prorrogar su injerencia -que no competencia- en el asunto, <strong>de</strong>spués <strong>de</strong>que ha inadmitido una <strong>de</strong>manda, ya no actúa como órgano <strong>de</strong> casación y mal podría,162


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>entonces, preten<strong>de</strong>r corregir algún entuerto, por más protuberante que sea, por medio <strong>de</strong>una sentencia <strong>de</strong> casación, así se invoque la potestad oficiosa consagrada en el artículo216.Expresado <strong>de</strong> otro modo, en tal escenario la <strong>Corte</strong> ya no actúa <strong>de</strong> conformidad con lafacultad que le difiere el artículo 235-1 constitucional y ni siquiera como una <strong>tercer</strong>ainstancia, sino como una corporación <strong>de</strong> plena jurisdicción, quizá a la manera <strong>de</strong>l grado<strong>de</strong> consulta, el cual hoy no opera en el proceso penal, pero en todo caso la <strong>de</strong>terminaciónque llegare a adoptar no tiene el carácter <strong>de</strong> sentencia -menos <strong>de</strong> una <strong>de</strong> casación- nipue<strong>de</strong> incidir en algo que ya ha tomado la fuerza <strong>de</strong> cosa juzgada material. Esto equivalea solucionar una evi<strong>de</strong>nte vía <strong>de</strong> hecho (fenómeno que tendría solución a través <strong>de</strong> otrosmecanismos previstos en el or<strong>de</strong>namiento jurídico) -el supuesto <strong>de</strong>sconocimiento <strong>de</strong>lprincipio <strong>de</strong> favorabilidad-, con otra vía <strong>de</strong> hecho: una <strong>de</strong>cisión sin competencia <strong>de</strong>lórgano que la produce.Lo que se acaba <strong>de</strong> señalar no significa que la <strong>Corte</strong> <strong>de</strong>ba permanecer indiferente ahipótesis como la concretada en la sentencia a que se refiere la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong> la que meaparto. En tales casos lo que se <strong>de</strong>be buscar es una solución que no acarree elrompimiento <strong>de</strong> las instituciones jurídico procesales, en or<strong>de</strong>n a que prevalezca el<strong>de</strong>recho sustancial sobre lo formal y a salvaguardar las garantías <strong>de</strong> los sujetosprocesales, en particular las <strong>de</strong>bidas al procesado.Por eso, nada se oponía a que, no obstante la ineptitud formal <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda y al<strong>de</strong>tectarse <strong>de</strong> modo objetivo que la sentencia rompió con el or<strong>de</strong>n jurídico y reportóagravios no reparables <strong>de</strong> otra manera en virtud <strong>de</strong> un yerro que no fue <strong>de</strong>nunciado enella, pero que constituye motivo <strong>de</strong> casación, fuesen salvados los <strong>de</strong>fectos técnicos, seajustara el libelo, se corriera traslado al Procurador Delegado y luego, ahora sí enejercicio <strong>de</strong> su natural competencia, la <strong>Corte</strong> entrase a hacer uso <strong>de</strong> la facultad <strong>de</strong> casaroficiosamente el fallo, luego <strong>de</strong> <strong>de</strong>sestimar el contenido <strong>de</strong> la censura.Lo anterior resulta menos exótico que la solución tomada en la provi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la cualdiscrepo y que, ya no <strong>de</strong> lege ferenda, se aproxima a lo que entrará a regir en virtud <strong>de</strong> laLey 906 <strong>de</strong> <strong>2004</strong>, cuyo artículo 184, inciso 3º, establece que "En principio, la <strong>Corte</strong> nopodrá tener en cuenta causales diferentes <strong>de</strong> las alegadas por el <strong>de</strong>mandante. Sinembargo, atendiendo los fines <strong>de</strong> la casación, fundamentación <strong>de</strong> los mismos, posición<strong>de</strong>l impugnante <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l proceso e índole <strong>de</strong> la controversia planteada, <strong>de</strong>berá superarlos <strong>de</strong>fectos <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda para <strong>de</strong>cidir <strong>de</strong> fondo" (negrillas no originales).En síntesis, como la <strong>Corte</strong> no tiene competencia para casar un fallo <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> que porrazones <strong>de</strong> forma inadmitió la <strong>de</strong>manda <strong>de</strong> casación, estimo que en esta oportunidad noha <strong>de</strong>bido inadmitir el libelo ni mucho menos, <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> haberlo hecho, correr traslado alProcurador Delegado, porque ante esta última situación la Corporación perdió la facultad<strong>de</strong> obrar como <strong>Corte</strong> <strong>de</strong> casación.----------------------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, casación, nov. 5/2003, M.P., Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS.** "Limitación <strong>de</strong> la casación. En principio, la <strong>Corte</strong> no podrá tener en cuenta causales <strong>de</strong> casacióndistintas a las que han sido expresamente alegadas por el <strong>de</strong>mandante. Pero tratándose <strong>de</strong> lacausal prevista en el numeral <strong>tercer</strong>o <strong>de</strong>l artículo 220 (207 <strong>de</strong>l C. <strong>de</strong> P.P. <strong>de</strong> 2000), la <strong>Corte</strong> <strong>de</strong>berá<strong>de</strong>clararla <strong>de</strong> oficio. Igualmente podrá casar la sentencia cuando sea ostensible que la mismaatenta contra las garantías fundamentales".*** CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. C-657/96, M.P., Dr. FABIO MORÓN DÍAZ, reiterada en lasentencia C-252 <strong>de</strong> 2001, M.P., Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ.163


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASAuto CasaciónFECHA : 19/08/<strong>2004</strong>DECISION: Inadmite la <strong>de</strong>manda, corre traslado a la ProcuraduríaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: CundinamarcaPROCESADO: CORREA CRISTANCHO, JUAN CARLOSDELITOS: HomicidioPROCESO : 21302PUBLICADA: SiSalvamento <strong>de</strong> VotoSalvamento <strong>de</strong> VotoPUBLICADAVéase también en InternetDR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONDR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ: Si: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Pruebas/ EXTRADICION-Convenio Interamericana <strong>de</strong> DerechosHumanos: Su vigencia no es suceptible <strong>de</strong> prueba/ EXTRADICION-Documentosanexos-Trámite <strong>de</strong> traducción1. Resulta "inabordable <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l trámite <strong>de</strong> extradición, ya que éste no es un juicio sobrela responsabilidad <strong>de</strong>l solicitado, sino un mecanismo <strong>de</strong> cooperación internacionalencaminado a verificar el cumplimiento <strong>de</strong> unos requisitos específicos y mínimos, que unavez acreditados imponen la emisión <strong>de</strong> un concepto <strong>de</strong>terminado. La medida <strong>de</strong> laconducencia <strong>de</strong> las pruebas en este preciso acápite, está <strong>de</strong>terminada por su aptitud para<strong>de</strong>mostrar que el capturado en Colombia no es el requerido en extradición. Esto es, quees ajeno al trámite <strong>de</strong> extradición, no que es ajeno a los hechos que originaron la solicitud<strong>de</strong> esa forma <strong>de</strong> cooperación entre Estados" (Cfr. Auto <strong>de</strong> extradición <strong>de</strong> julio 11/2001.Rad. 16710).2. La <strong>Corte</strong> <strong>de</strong>negará por inconducente la pretensión por que se certifique si laConvención Interamericana <strong>de</strong> Derechos Humanos se encuentra vigente en Colombia aque alu<strong>de</strong> el punto 4.2.1, en razón a que dicha solicitud se relaciona con aspectos <strong>de</strong>contenido eminentemente jurídico, no fáctico, y en tal medida, no susceptible <strong>de</strong> pruebaalguna, pues es al Juez, como intérprete por antonomasia <strong>de</strong> la ley, al que compete<strong>de</strong>terminar su alcance, sentido y aplicabilidad a un caso concreto (cfr. auto <strong>de</strong> mayo31/00. Rad. 16515).3. Si la Nota Verbal No. 492 por medio <strong>de</strong> la cual la Embajada <strong>de</strong> los Estados Unidos <strong>de</strong>América formaliza el pedido <strong>de</strong> extradición <strong>de</strong>l ciudadano colombiano (...) se hallatraducida al castellano por María Merce<strong>de</strong>s Uricoechea T., quien se i<strong>de</strong>ntifica como"Traductora Juramentada" y <strong>de</strong>bidamente autorizada para el efecto según "Resolución10607/81 Minjusticia", y a ella se integra la documentación legalizada ante el Consulado<strong>de</strong> Colombia en Washington, la cual, también aparece vertida al castellano, cualquierconsi<strong>de</strong>ración en torno a la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> la traducción carece <strong>de</strong> fundamento, pues loimportante, a términos <strong>de</strong>l artículo 513 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal, es que losdocumentos anexos a la solicitud <strong>de</strong> extradición se hallen <strong>de</strong>bidamente trasladados alidioma oficial <strong>de</strong> Colombia (art. 10 <strong>de</strong> la Carta Política), siendo en tal sentido, como hasido suficientemente dicho por la jurispru<strong>de</strong>ncia, en que <strong>de</strong>be observarse la expresión "si164


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>fuere el caso" a que se refiere el inciso último <strong>de</strong> la disposición <strong>de</strong>l Estatuto Procesal encita (cfr. concepto extradición agosto 8/00. Rad. 16515).MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLAAuto ExtradiciónFECHA : 19/08/<strong>2004</strong>DECISION: Niega las pruebas pedidas, corre traslado paraalegatos finalesPAIS REQUIRENTE: Estados Unidos <strong>de</strong> AméricaREQUERIDO: TORO SANCHEZ, CARLOS FELIPEPROCESO : 22109PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *DERECHO A LA LIBERTAD/ CAPTURA-Preventiva gubernativa/ HABEASCORPUS/ CAPTURA ILEGALEl <strong>de</strong>bido proceso es un <strong>de</strong>recho fundamental. Claro, tiene nada mas ni nada menos quela misión <strong>de</strong> encausar el po<strong>de</strong>r punitivo <strong>de</strong>l estado, en or<strong>de</strong>n a conferirle racionalidad ylegítimidad. Si así es, la garantía <strong>de</strong> libertad no se concibe por fuera <strong>de</strong> él, lo cual explicaque las autorida<strong>de</strong>s públicas solo puedan limitar la libertad <strong>de</strong> un ciudadano, con lasformalida<strong>de</strong>s legales y por motivos previamente <strong>de</strong>finidos en la ley (principio <strong>de</strong> reserva).Sin embargo, excepcionalmente les es permitido a las autorida<strong>de</strong>s, y aún a losciudadanos, como consecuencia <strong>de</strong> los <strong>de</strong>beres <strong>de</strong> solidaridad (artículo 95 <strong>de</strong> la CartaPolítica), aprehen<strong>de</strong>r a la persona que momentos antes ha cometido un hecho punible oparticipado en él (artículo 28 i<strong>de</strong>m).En ese margen se <strong>de</strong>be precisar que el Constituyente estableció esta última posibilidadcomo excepción al principio <strong>de</strong> reserva, lo cual significa que las cláusulas <strong>de</strong> este tipo son<strong>de</strong> restrictiva interpretación, como también aquella que autoriza la captura preventiva,según el diseño que bajo los principios <strong>de</strong> necesidad, proporcionalidad y gravedad lepermiten a las autorida<strong>de</strong>s, mas no a los ciudadanos, <strong>de</strong>tener a un persona para efectos<strong>de</strong> verificar situaciones urgentes y objetivas relacionadas con la comisión <strong>de</strong> un hechopunible.*En fin, por todas esas razones, no pue<strong>de</strong> pasar inadvertida la ilegalidad <strong>de</strong> losprocedimientos en los cuales la captura no obe<strong>de</strong>ce a las causas excepcionales que laConstitución autoriza y que suponen una necesaria relación <strong>de</strong> inmediatez entre lacomisión <strong>de</strong>l hecho y la aprehensión <strong>de</strong>l ciudadano, o entre esta y las voces <strong>de</strong> auxilioque pi<strong>de</strong>n su captura, o entre la aprehensión material y los rastros o huellas <strong>de</strong> los cualesfundadamente se <strong>de</strong>duce ha cometido una conducta y participado en ella (artículo 345 <strong>de</strong>lC.P.P.).En efecto, tanto es así, que ante la ilegalidad <strong>de</strong> ese procedimiento el Constituyentediseñó el recurso <strong>de</strong> habeas corpus (artículo 30 <strong>de</strong> la Constitución Política), pero tambiénprevió la posibilidad <strong>de</strong> que el mismo funcionario instructor pudiera restaurar la legalidadquebrantada y or<strong>de</strong>nar la libertad inmediata, cuando la captura o la <strong>de</strong>tención se prolonga,con violación <strong>de</strong> las garantías constitucionales y legales (artículo 353 <strong>de</strong>l código <strong>de</strong>procedimiento penal). Sin embargo, por mas que así sea, la captura ilegal no afecta la165


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong>l proceso, tal y como la Sala se ha encargado <strong>de</strong> precisar. En este sentido sedijo:"La retención no es un presupuesto <strong>de</strong> la apertura o continuación <strong>de</strong> la actuación ni unelemento sustancial <strong>de</strong> la estructura básica <strong>de</strong>l diligenciamiento. Su eventual ilegalidadconculca el <strong>de</strong>recho a la libertad, la cual pu<strong>de</strong> ser recobrada no con la invalidación <strong>de</strong> lainstrucción o el juicio sino con el ejercicio oportuno <strong>de</strong> la garantía <strong>de</strong>l hábeas corpus,consagrada en el artículo 30 <strong>de</strong> la Constitución y <strong>de</strong>sarrollada en los preceptos legalescorrespondientes o a través <strong>de</strong> mecanismos <strong>de</strong> expedito control, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l mismoproceso, pero sin que lo afecte, según prevé el artículo 383 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> ProcedimientoPenal."**De manera que aparte <strong>de</strong> las consi<strong>de</strong>raciones relacionadas con la captura y sobre suilegalidad, la importancia <strong>de</strong> tal supuesto en esta se<strong>de</strong> <strong>de</strong>be analizarse con relación a lainci<strong>de</strong>ncia que un tal comportamiento pue<strong>de</strong> acarrear a la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong>l proceso y a sulegalidad, razón por la cual la <strong>Corte</strong> ha dicho que para el proceso penal no es presupuesto<strong>de</strong> procedibilidad la <strong>de</strong>tención física <strong>de</strong> una persona, ni ella constituye condición <strong>de</strong> losactos que lo integran. Por consiguiente, aún ante el supuesto <strong>de</strong> la ilegalidad <strong>de</strong> lacaptura, el proceso sigue siendo válido, en todo lo que no <strong>de</strong>penda <strong>de</strong> la referidairregularidad que se materializaría respecto a la privación <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong>l ciudadano.----------------------------------* <strong>Corte</strong> Constitucional. Sentencia C 024 <strong>de</strong>l 27 <strong>de</strong> enero <strong>de</strong> <strong>2004</strong>. M.P. Alejandro MartínezCaballero.** Sentencia <strong>de</strong> Noviembre 21 <strong>de</strong> 1999. Rad. 12946. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. En igualsentido, Marina Pulido <strong>de</strong> Baron, Radicación 15469MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLASentencia CasaciónFECHA : 19/08/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Me<strong>de</strong>llínPROCESADO: CHAVERRA ARIAS, NEVARDO ENRIQUEDELITOS: Homicidio agravadoPROCESO : 21315PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *ACCION DE REVISION-Finalidad/ ACCION DE REVISION-Causal cuarta1. La revisión constituye una acción que permite remover la injusticia que pueda hallarseinmersa en una <strong>de</strong>cisión que hizo tránsito a cosa juzgada en tanto la verdad procesal enella <strong>de</strong>clarada no se avenga con la histórica <strong>de</strong> la conducta punible objeto <strong>de</strong> juzgamiento,<strong>de</strong> modo que sea posible la remoción <strong>de</strong> sus efectos, es evi<strong>de</strong>nte que, contrario a lafinalidad y esencia <strong>de</strong> dicho mecanismo, no es objetivo <strong>de</strong> la revisión el cuestionamiento<strong>de</strong> la juridicidad <strong>de</strong>l fallo <strong>de</strong>finitivo e inmutable, ni el reeditar los <strong>de</strong>bates probatoriosagotados en las instancias, ni tampoco la legalidad <strong>de</strong> la actuación en los términosplanteados por la libelista con manifiesto <strong>de</strong>satino.166


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>2. Entratándose <strong>de</strong> esta causal, es imprescindible <strong>de</strong>mostrar que el fallo cuya revisión se<strong>de</strong>preca fue <strong>de</strong>terminado por una conducta típica <strong>de</strong>l juzgador o <strong>de</strong> un <strong>tercer</strong>o, lo cual sóloes posible probarse a través <strong>de</strong> una <strong>de</strong>cisión en firme que evi<strong>de</strong>ntemente el <strong>de</strong>fensor noallegó, sencillamente porque <strong>de</strong>l contexto <strong>de</strong> su argumentación se infiere que no existe.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROAcción <strong>de</strong> RevisiónFECHA : 19/08/<strong>2004</strong>DECISION: Reconoce apo<strong>de</strong>rado e inadmite la <strong>de</strong>mandapresentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: San AndrésCONDENADO: LARA MANCILLA, JULIO ANTONIODELITOS: Homicidio, Fabric. y tráf. <strong>de</strong> armas fuego <strong>de</strong><strong>de</strong>f.personaPROCESO : 22632PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Reglas básicasLa diligencia <strong>de</strong> reconocimiento en fila <strong>de</strong> personas tiene por objeto que la persona queincrimine a otra <strong>de</strong>terminada por sus características morfológicas <strong>de</strong> la comisión o suparticipación en una conducta punible pueda i<strong>de</strong>ntificarla, siempre que sea necesario yhaya manifestado la posibilidad <strong>de</strong> hacerlo, según se infiere <strong>de</strong> lo previsto por el artículo367 -hoy 303- <strong>de</strong> la ley procesal penal.Por su parte, el artículo 368 <strong>de</strong>l <strong>de</strong>creto 2700 <strong>de</strong> 1991 en cuya vigencia se llevó a cabo ladiligencia tachada <strong>de</strong> ilegal, señalaba como requisitos generales que <strong>de</strong>bían observarseen su realización i) el interrogatorio previo <strong>de</strong>l testigo, para que <strong>de</strong>scribiera a la persona areconocer y manifestara si la conocía o si la había visto con anterioridad, personalmente oen imagen, ii) la asistencia <strong>de</strong> un <strong>de</strong>fensor <strong>de</strong> su confianza o <strong>de</strong> oficio que la representara,iii) la conformación <strong>de</strong> una fila integrada por no menos <strong>de</strong> seis personas y cuyos rasgosfísicos fueran semejantes a los <strong>de</strong> aquélla, y iv) el levantamiento <strong>de</strong> un acta en la cualconstaran los nombres <strong>de</strong> quienes hicieron parte <strong>de</strong> la fila y el <strong>de</strong> la persona que hubieresido reconocida.La Sala les ha reconocido el carácter <strong>de</strong> sustanciales* a la presencia en esa diligencia <strong>de</strong>un abogado que represente a la persona por reconocer y a la conformación <strong>de</strong> la fila,pues la inasistencia <strong>de</strong>l <strong>de</strong>fensor afecta su existencia -artículo 161, hoy 305 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong>Procedimiento Penal- y el <strong>de</strong>sconocimiento <strong>de</strong> las reglas para la integración <strong>de</strong> la filaatenta contra su vali<strong>de</strong>z jurídica.Tal posición <strong>jurispru<strong>de</strong>ncial</strong> es consecuente con la naturaleza <strong>de</strong> esa prueba, cuando setiene dicho que al no aparecer relacionada <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los medios <strong>de</strong> prueba y por estar -a<strong>de</strong>más- vinculada estrechamente con el testimonio carece <strong>de</strong> autonomía propia, así elartículo 303 <strong>de</strong> la ley 600 <strong>de</strong> 2000 no haga mención expresa a que la diligencia puedapracticarse "aun <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la misma <strong>de</strong>claración <strong>de</strong>l testigo" como si lo hacía el artículo368 <strong>de</strong>l <strong>de</strong>creto 2700 <strong>de</strong> 1991.167


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>La modificación legislativa refuerza lo expresado por la Sala acerca <strong>de</strong> esa diligencia,pues la supresión -a<strong>de</strong>más- en el texto legal vigente <strong>de</strong> la exigencia <strong>de</strong>l interrogatorioprevio al <strong>de</strong>clarante con la finalidad arriba señalada, también se explica en lo repetitivaque resultaba la misma y en su innecesariedad por hacer parte <strong>de</strong>l testimonio,en<strong>de</strong>rezada como lo estaba a obtener el mayor cúmulo <strong>de</strong> información que contribuyera a<strong>de</strong>terminar su valor probatorio, sin ser <strong>de</strong> su esenciaSe hace imprescindible aclarar, sin embargo, que la circunstancia <strong>de</strong> que la prueba nosea autónoma no significa que carezca <strong>de</strong> un procedimiento propio que gobierne supráctica, la misma ley señala cómo se hace, <strong>de</strong> manera que la omisión <strong>de</strong> los aspectossustanciales relacionados con él y con su proceso <strong>de</strong> formación, conducen a afectar sueficacia probatoria y su vali<strong>de</strong>z jurídica según lo dicho en prece<strong>de</strong>ncia.-----------------------------------* Casación, 10 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 2003, rad. 16485, M. P. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROSentencia CasaciónFECHA : 19/08/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: YopalPROCESADO: DAZA ALFONSO, PABLO CIBELDELITOS: Secuestro extorsivoPROCESO : 18321PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Deber <strong>de</strong> <strong>de</strong>mostrar la transgresión <strong>de</strong>l<strong>de</strong>recho/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO DEPARTICULAR-Incremento patrimonial/ CONTRATOS BILATERALES-Enocasiones se celebran negocios verbalmente1. El hecho <strong>de</strong> que la segunda parte <strong>de</strong> la causal primera <strong>de</strong> casación permita laposibilidad <strong>de</strong> cuestionar el contenido probatorio <strong>de</strong> la sentencia, no significa unaautorización al sujeto procesal para continuar ante la <strong>Corte</strong> con el <strong>de</strong>bate vinculado almérito <strong>de</strong> los medios <strong>de</strong> convicción. Si así fuera, la condición extraordinaria <strong>de</strong>l recursosería inexistente y <strong>de</strong> juicio <strong>de</strong> legalidad a la sentencia pasaría a convertirse en unainstancia adicional <strong>de</strong>l proceso.El examen y la asignación <strong>de</strong> valor a las pruebas realizado en la sentencia sin mediarninguna violación legal ni constitucional, por lo tanto, es intocable en casación. Y esoocurre cuando el juzgador no omite la consi<strong>de</strong>ración <strong>de</strong> pruebas, no las inventa, no falseasu contenido material, no aprecia pruebas inválidas, no consi<strong>de</strong>ra inválidas pruebasválidas, no les otorga un valor diferente al que eventualmente les fija la ley, no se inventaque la ley les asigna un valor y no conculca las reglas <strong>de</strong> la sana crítica.En otras palabras, si el Juez no incurre en un error in iudicando, <strong>de</strong> hecho o <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho,la apreciación probatoria que es soporte <strong>de</strong>l fallo resulta indiscutible ante el Tribunal <strong>de</strong>168


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>casación, por muchos esfuerzos que el recurrente haga para intentar convencer <strong>de</strong> que sulectura <strong>de</strong> las pruebas es más afortunada.Si no se entien<strong>de</strong> lo anterior, se hace incomprensible la forma indirecta <strong>de</strong> violación <strong>de</strong> laley sustancial. Y todavía más si no se tiene claro que en el sistema procesal penal querige el juzgador cuenta con soberanía en la apreciación <strong>de</strong> las pruebas, limitadaúnicamente por las reglas <strong>de</strong> la sana crítica, que si no son transgredidas hacen lasentencia impermeable al recurso extraordinario <strong>de</strong> casación.Ahora bien: si <strong>de</strong> acuerdo con lo dicho la única posibilidad en se<strong>de</strong> extraordinaria <strong>de</strong>resquebrajar el aspecto probatorio <strong>de</strong>l fallo es la existencia <strong>de</strong> un error <strong>de</strong> hecho o <strong>de</strong><strong>de</strong>recho, es obvio que una propuesta en esa dirección le impone a la parte recurrenteprecisar muy bien el <strong>de</strong>sacierto, <strong>de</strong>mostrarlo y acreditar que <strong>de</strong> no haberse incurrido en élla <strong>de</strong>cisión habría sido diferente.Es una exigencia que no reviste ninguna complejidad cuando es uno solo el error que se<strong>de</strong>nuncia, con capacidad <strong>de</strong> variar el sentido <strong>de</strong> la sentencia. Si el documento que se <strong>de</strong>jó<strong>de</strong> apreciar, por ejemplo, acredita que el acusado se encontraba en otro lugar y no podíaser el autor material <strong>de</strong>l hecho, es suficiente la <strong>de</strong>mostración <strong>de</strong> ese error en la respectivacensura, para aspirar a la invalidación <strong>de</strong> la con<strong>de</strong>na y obtener la absolución <strong>de</strong>lprocesado, sin perjuicio naturalmente <strong>de</strong> presentar otros reproches en capítulosseparados así sean contradictorios, tal y como lo autoriza el artículo 212-4 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong>Procedimiento Penal.Pero cuando la ruptura <strong>de</strong> la sentencia se supedita a la concurrencia <strong>de</strong> varios erroresprobatorios, <strong>de</strong>ben plantearse al interior <strong>de</strong>l mismo cargo si se tiene en cuenta que cadareproche en casación tiene que ser autosuficiente al propósito <strong>de</strong> remover susfundamentos. En una hipótesis así, el requisito legal <strong>de</strong> claridad y precisión en laformulación <strong>de</strong>l ataque obliga al casacionista a in<strong>de</strong>pendizar cada irregularidad, aenunciarla, a señalar sobre qué medio probatorio recae, a <strong>de</strong>cir en qué consisteexactamente, a <strong>de</strong>terminar cuál es en concreto su inci<strong>de</strong>ncia en el fallo y a evitar<strong>de</strong>sarrollos contradictorios en la acreditación <strong>de</strong> los distintos yerros, lo cual pue<strong>de</strong> suce<strong>de</strong>r-por ejemplo-cuando en uno <strong>de</strong> ellos se aduce la omisión <strong>de</strong> una evi<strong>de</strong>ncia y en otro seindica que se tergiversó.2. Se incurre en una irregularidad así, como se sabe, cuando la ley le asigna un valor auna prueba y el Juez se lo niega. Y su acreditación, como es lógico, impone <strong>de</strong>terminar lanorma que le fija el valor a la evi<strong>de</strong>ncia y <strong>de</strong>mostrar que el funcionario judicial no se loreconoció, bien porque le dio otro o porque simplemente le restó la eficacia probatorialegalmente establecida.Los artículos 228 y 230 <strong>de</strong> la Constitución Nacional, y el 12 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> ProcedimientoPenal, que son las normas que el casacionista estimó infringidas, no le fijan valor aninguna prueba, sino que se refieren al principio <strong>de</strong> autonomía e in<strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia judicial3. Si el objeto <strong>de</strong> la nueva investigación era <strong>de</strong>terminar si los testigos mintieron al afirmarcomo origen <strong>de</strong>l dinero un negocio <strong>de</strong> repuestos, la <strong>de</strong>claración judicial <strong>de</strong> que no lohicieron y que dijeron la verdad, apoyada en una rectificación testimonial <strong>de</strong> (...),significaba el reconocimiento implícito <strong>de</strong> que (...) no se enriqueció ilícitamente. Al no seréste el objeto procesal <strong>de</strong> esa actuación, sin embargo, sino la <strong>de</strong>terminación <strong>de</strong> si lostestigos <strong>de</strong>clararon contrariamente a la verdad o la callaron y si la carta suscrita por (...)contenía o no manifestaciones ciertas, la preclusión <strong>de</strong> la investigación no tenía ningunaposibilidad <strong>de</strong> impedir la continuación <strong>de</strong>l presente proceso, pero tampoco se podía pasarsobre ella en consi<strong>de</strong>ración a su carácter obligatorio erga omnes.Ciertamente los términos <strong>de</strong> esa <strong>de</strong>cisión eran vinculantes, como lo entendieron lasinstancias. Si la Fiscalía encontró, luego <strong>de</strong>l examen <strong>de</strong> ciertas evi<strong>de</strong>ncias, que (...)dijeron la verdad, el Juzgador en este proceso no podía oponerse a esa <strong>de</strong>cisión apoyado169


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>simplemente en una lectura distinta <strong>de</strong> los mismos medios <strong>de</strong> prueba, como lo preten<strong>de</strong> elcasacionista.No traduce lo anterior, sin embargo, que el tema <strong>de</strong> la causa <strong>de</strong>l incremento patrimonialya se encontrara resuelto <strong>de</strong> modo <strong>de</strong>finitivo. Obviamente, en cuanto elemento clave en laconfiguración <strong>de</strong>l tipo objetivo <strong>de</strong> enriquecimiento ilícito materia <strong>de</strong>l proceso, correspondíaestablecer la fuente <strong>de</strong>l mismo, aunque no a partir <strong>de</strong> un nuevo juicio <strong>de</strong> credibilidad <strong>de</strong>los contenidos testimoniales <strong>de</strong>clarados judicialmente veraces en la preclusión <strong>de</strong>investigación ejecutoriada, sino <strong>de</strong> las <strong>de</strong>más evi<strong>de</strong>ncias procesales, las cualeseventualmente podrían acreditar una realidad fáctica distinta a la contemplada en esaoportunidad por la Fiscalía. Y aunque es indudable que en una hipótesis así lacoexistencia <strong>de</strong> <strong>de</strong>cisiones contradictorias sería inevitable, el surgimiento <strong>de</strong> la segundano tendría como causa el <strong>de</strong>sconocimiento <strong>de</strong> los efectos vinculantes <strong>de</strong> la cosajuzgada -removible con sustento en las causales <strong>de</strong> revisión 4ª y 5ª <strong>de</strong>l artículo 220 <strong>de</strong>lCódigo <strong>de</strong> Procedimiento Penal-, sino que sería la consecuencia <strong>de</strong> otra realidadprobatoria con capacidad <strong>de</strong> <strong>de</strong>mostrar, sin duda alguna, que la fuente <strong>de</strong>lenriquecimiento no fue la negociación <strong>de</strong> los repuestos....Resulta evi<strong>de</strong>nte que la segunda instancia no dio por probado con el documento queLEYVA suministró repuestos, sino que no era colegible <strong>de</strong> sus términos la inexistencia <strong>de</strong>la negociación señalada por el mismo como causa <strong>de</strong> la obtención <strong>de</strong>l dinero, lo cual esmuy diferente, al punto que resultó absuelto precisamente porque no se lograron<strong>de</strong>svirtuar sus explicaciones y no porque se haya <strong>de</strong>terminado, en el grado <strong>de</strong> certeza,que el incremento patrimonial se produjo como resultado <strong>de</strong> una actividad comercial lícita.3. Decir que no es admisible la justificación <strong>de</strong> (...) porque no quedaron constanciasdocumentales <strong>de</strong> la negociación <strong>de</strong> los repuestos, por ejemplo, patentiza un prejuicio <strong>de</strong>lrecurrente consistente en que siempre que se realiza un convenio <strong>de</strong> cierta magnitu<strong>de</strong>ntre personas no muy conocidas se <strong>de</strong>jan constancias documentales <strong>de</strong>talladas <strong>de</strong> él yse adoptan las precauciones posibles para garantizar el capital invertido.Eso es una manera <strong>de</strong> pensar pero no una regla <strong>de</strong> experiencia como lo propone elcensor y basta para que no lo sea la constatación empírica <strong>de</strong> que algunas personasrealizan negocios cuantiosos verbalmente, que dicho sea <strong>de</strong> paso es una formalegalmente prevista <strong>de</strong> los contratos bilaterales.MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASSentencia CasaciónFECHA : 23/08/<strong>2004</strong>DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: CaliNO RECURRENTE: LEYVA DURAN, ALVARODELITOS: Enriquecimiento ilícito <strong>de</strong> particularPROCESO : 22607PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *170


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea/ VIOLACION DIRECTADE LA LEY-Aceptación <strong>de</strong> los hechos y su prueba/ RESPONSABILIDADFISCAL-Es in<strong>de</strong>pendiente <strong>de</strong> la responsabilidad penal1. Desnaturaliza el reparo cuando preten<strong>de</strong> la absolución <strong>de</strong>l procesado pues, en casoscomo el analizado, en el cual se acu<strong>de</strong> a la vía <strong>de</strong> la interpretación errónea, no se pue<strong>de</strong>olvidar que se parte <strong>de</strong> la correcta selección <strong>de</strong> la norma aplicable al caso, vale <strong>de</strong>cir, seacepta que la conducta conserva las notas <strong>de</strong> lo punible, pero el intérprete dispensa alprecepto unos alcances que <strong>de</strong>sbordan su propio significado. Por en<strong>de</strong>, no es acertadoclamar por la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> irresponsabilidad penal.2. En materia <strong>de</strong> violación directa <strong>de</strong> la ley sustancial el recurrente <strong>de</strong>be aceptar sindiscusiones la captación que <strong>de</strong> los hechos realiza el funcionario judicial, así como eltrabajo probatorio efectuado por éste. El casacionista no pue<strong>de</strong> mirar lo fáctico <strong>de</strong>s<strong>de</strong> suóptica, como tampoco <strong>de</strong>batir sobre la prueba3. Una absolución fiscal <strong>de</strong> la Contraloría no impi<strong>de</strong> una investigación penal ni implica unasentencia penal absolutoria. Y también se sabe que en Colombia no se lesiona ningún<strong>de</strong>recho fundamental cuando se a<strong>de</strong>lantan investigaciones disciplinarias, fiscales ypenales por los mismos hechos, pues que son <strong>de</strong> naturaleza bastante diversa y tienenfinalida<strong>de</strong>s completamente distintas.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONAuto CasaciónFECHA : 25/08/<strong>2004</strong>DECISION: Inadmite unas <strong>de</strong>mandas, <strong>de</strong>clara ajustada otra, correTraslado al procurador <strong>de</strong>legadoPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: AraucaPROCESADO: GAITAN DE CORREDOR, GLADYS CONSUELOPROCESADO: LEAL RUIZ, FRANCISCOPROCESADO: RODRIGUEZ CASTRO, GILBERTODELITOS: Peculado por apropiaciónPROCESO : 22544PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ CASACION-Principio <strong>de</strong> limitación/CASACION OFICIOSA-La <strong>Corte</strong> "podrá" casar la sentencia así la <strong>de</strong>manda noreuna todos los requisitos formales1. El casacionista pue<strong>de</strong> acudir a dos opciones con apoyo en la causal primera: o bien<strong>de</strong>nunciando la infracción directa <strong>de</strong> la ley (falta <strong>de</strong> aplicación o exclusión evi<strong>de</strong>nte,aplicación in<strong>de</strong>bida o interpretación errónea), lo cual supone <strong>de</strong>mostrar que en la <strong>de</strong>cisiónse aceptó la duda probatoria y que no obstante se omitió su <strong>de</strong>claración en la parteresolutiva <strong>de</strong> la <strong>de</strong>cisión; o atacando la sentencia por violación indirecta <strong>de</strong> la ley, lo cualimplica probar que el sentenciador incurrió en ese vicio como consecuencia <strong>de</strong> la erróneaapreciación probatoria, ya sea por errores <strong>de</strong> hecho (falso juicio <strong>de</strong> existencia, i<strong>de</strong>ntidad ofalso raciocinio) o <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho en la apreciación <strong>de</strong> los medios <strong>de</strong> prueba (falso juicio <strong>de</strong>legalidad o <strong>de</strong> convicción).*171


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>De este modo, si la vía seleccionada correspon<strong>de</strong> a la primera <strong>de</strong> las modalida<strong>de</strong>sindicadas, al <strong>de</strong>mandante le está vedado cuestionar los supuestos <strong>de</strong> hecho y laapreciación <strong>de</strong> los medios <strong>de</strong> prueba que hizo el sentenciador en la sentencia, pues setrata <strong>de</strong> abrir espacio a un juicio <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho, jurídico y eminentemente normativo.** Encambio, bajo la segunda <strong>de</strong> las perspectivas, es su <strong>de</strong>ber <strong>de</strong>stacar el tipo <strong>de</strong> error en queincurrió el tribunal en la apreciación <strong>de</strong> los medios <strong>de</strong> prueba, señalar su modalidad yensayar una nueva valoración probatoria con superación <strong>de</strong> los <strong>de</strong>fectos que en esamateria se le atribuyen a la <strong>de</strong>cisión, con el objetivo <strong>de</strong> relevar la in<strong>de</strong>bida adjudicación <strong>de</strong>la ley sustancial en la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> justicia final.***2. En este sentido, que el recurrente no haya titulado el cargo como correspon<strong>de</strong> es temaque se pue<strong>de</strong> superar, pero lo que si no se pue<strong>de</strong> hacer es complementar la <strong>de</strong>ficienciaargumentativa <strong>de</strong> la <strong>de</strong>manda, salvo a riesgo <strong>de</strong> ignorar el principio <strong>de</strong> justicia rogada quea la casación rige y que implica que la <strong>de</strong>manda sea clara, precisa y coherente en laformulación <strong>de</strong> los cargos y en el <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> los mismos como correspon<strong>de</strong> al principio<strong>de</strong> sustentación suficiente, a menos que la <strong>Corte</strong> encuentre que a pesar <strong>de</strong> esas<strong>de</strong>ficiencias esté <strong>de</strong> por medio la violación <strong>de</strong> garantías constitucionales y legales o losmismos cimientos <strong>de</strong>l <strong>de</strong>bido proceso.3. En principio a la <strong>Corte</strong> le está vedado consi<strong>de</strong>rar causales distintas a las alegadas porel <strong>de</strong>mandante, pero así mismo le está autorizado casar la sentencia cuando quiera queen ella se atenta contra garantías fundamentales - no obstante que quien sufra el agraviono sea el recurrente -, tanto así que la Sala en reciente <strong>de</strong>cisión admitió que cuando la<strong>de</strong>manda adolece <strong>de</strong> <strong>de</strong>ficiencias técnicas que llevan a su inadmisión, pue<strong>de</strong> revisar la<strong>de</strong>cisión <strong>de</strong> segunda instancia cuando <strong>de</strong> por medio está la protección <strong>de</strong> garantíasfundamentales (artículo 216 <strong>de</strong>l C.P.P.).****Pues bien, en la <strong>de</strong>cisión que se estudia, el Tribunal optó por <strong>de</strong>gradar la sanción para elautor pero conservó la misma pena para los cómplices, lo cual <strong>de</strong>s<strong>de</strong> luego implica<strong>de</strong>sconocer los principios <strong>de</strong> igualdad y <strong>de</strong> proporcionalidad, como quiera que si el autorse ve beneficiado con la adscripción <strong>de</strong> su comportamiento a un tipo penal mas benigno(hurto calificado tentado), el cómplice <strong>de</strong> ese comportamiento también <strong>de</strong>be recibir losefectos benéficos <strong>de</strong> esa nueva tipificación.Así entonces, si el tribunal <strong>de</strong>cidió disminuir la pena <strong>de</strong> 43 a 36 meses <strong>de</strong> prisión, lomenos que se podía esperar es que al cómplice se le <strong>de</strong>gra<strong>de</strong> la pena en la mismaproporción (17%). En consecuencia, la <strong>Corte</strong> casará la sentencia en ese sentido ydisminuirá la pena <strong>de</strong> los cómplices <strong>de</strong> 26 a 21 meses y 5 días, que correspon<strong>de</strong>n a laproporción que el tribunal le disminuyó al autor por efectos <strong>de</strong> la nueva dosificación.-----------------------------------* Cfr. Entre otras, Sentencias <strong>de</strong>l 10 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong> <strong>2004</strong>, radicación 18328, M.P. Mauro SolartePortilla; 5 <strong>de</strong> mayo <strong>de</strong> <strong>2004</strong>, radicación 17483, M.P. Yesid Ramírez Bastidas; 12 <strong>de</strong> mayo <strong>de</strong> <strong>2004</strong>,radicación 14338, M.P. Edgar Lombana Trujillo.** Cfr. Auto <strong>de</strong>l 12 <strong>de</strong> mayo <strong>de</strong> <strong>2004</strong>, radicado 18580, M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.*** Auto <strong>de</strong> mayo 27 <strong>de</strong> 2003, radicación 19812, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll, que se reiteraen auto <strong>de</strong>l 3 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 2003, radicación 20325, M.P. Marina Pulido <strong>de</strong> Barón..**** Cfr. Auto <strong>de</strong>l 19 <strong>de</strong> agosto <strong>de</strong> <strong>2004</strong>, radicado 21302. M.P. Yesid Ramírez Bastidas172


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLASentencia CasaciónFECHA : 25/08/<strong>2004</strong>DECISION: Desestima la <strong>de</strong>manda, casa parcial y <strong>de</strong> oficioreajustando la penaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: BarranquillaPROCESADO: MUÑOZ RODRIGUEZ, JUAN BAUTISTADELITOS: Hurto calificado y agravadoPROCESO : 21554PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *AUDIENCIA PREPARATORIA-Recurso <strong>de</strong> apelación/ FISCAL DELEGADOANTE TRIBUNALSUPERIOR-Competencia para investigar/ RECONOCIMIENTOFOTOGRAFICO/ INVESTIGACION PREVIA-Esta estapa preprocesal es optativa/INVESTIGACION PREVIA-Notificacion <strong>de</strong> su iniciación/ PRUEBA TRASLADADA/AUDIENCIA PREPARATORIA-Se pue<strong>de</strong>n repetir las pruebas que sean viablesjurídicamente y que no fueron objeto <strong>de</strong> controversia/ TESTIMONIO-Criterios parala apreciación1. Los autos reprobados por la <strong>de</strong>fensa se produjeron en <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> la audienciapreparatoria, y <strong>de</strong> conformidad con el inciso final <strong>de</strong>l artículo 194 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong>Procedimiento Penal, "Cuando se interponga el recurso <strong>de</strong> apelación en audiencia odiligencia se sustentará oralmente <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la misma y <strong>de</strong> ser viable se conce<strong>de</strong>rá,estableciendo el efecto y se remitirá en forma inmediata al superior" (Resalta la Sala).En consecuencia, el pronunciamiento <strong>de</strong> la Sala se limitará a los análisis expuestos <strong>de</strong>ntro<strong>de</strong> la audiencia preparatoria, siguiendo los lineamientos <strong>de</strong>l artículo 204 <strong>de</strong>l Estatutoprocesal, toda vez que su competencia es funcional.2. Es claro que la provi<strong>de</strong>ncia judicial la había emitido un fiscal seccional en ejercicio <strong>de</strong>sus funciones. Y <strong>de</strong> conformidad con el artículo 76.2 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal,a los tribunales les correspon<strong>de</strong> conocer <strong>de</strong> las investigaciones seguidas a los fiscales<strong>de</strong>legados ante los jueces <strong>de</strong>l circuito, evento en el cual las fases <strong>de</strong> investigación previae instrucción competen a los fiscales <strong>de</strong>legados ante esas corporaciones.La <strong>de</strong>terminación <strong>de</strong> la fiscalía seccional <strong>de</strong> continuar a<strong>de</strong>lantando averiguaciones sobreotros presuntos implicados, igualmente consultaba la ley, pues en términos <strong>de</strong>l artículo92.1 <strong>de</strong>l estatuto adjetivo se imponía la ruptura <strong>de</strong> la unidad procesal, por cuanto en el<strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> la conducta punible habrían participado personas aforadas, la señora fiscal,y otras no privilegiadas, los abogados.3. Ningún pronunciamiento necesita la censura sobre la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> la diligencia <strong>de</strong>reconocimiento fotográfico. El tema se relaciona con la valoración <strong>de</strong> la prueba frente a lahipotética ausencia <strong>de</strong> formalida<strong>de</strong>s legales en su práctica, supuestos que conducirían ala asunción <strong>de</strong>l medio como inexistente y no a la invalidación <strong>de</strong>l trámite.173


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>4. La fiscal <strong>de</strong>legada ante el Tribunal no abrió indagación previa. El 9 <strong>de</strong> octubre, comoprimer acto judicial, una vez recibió las copias, comenzó la instrucción en los términos <strong>de</strong>lartículo 331 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal.Esa circunstancia no genera irregularidad sustancial porque la etapa preprocesal a la quealu<strong>de</strong> el artículo 322 <strong>de</strong>l estatuto adjetivo es optativa y, por tanto, no obligatoria. Estásupeditada a la existencia <strong>de</strong> hechos y antece<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la actuación, que permitancolegir que una persona <strong>de</strong>bidamente i<strong>de</strong>ntificada o individualizada pudo ser autora opartícipe -artículo 333- <strong>de</strong> una conducta punible.5. El Tribunal se equivocó cuando estableció que la resolución <strong>de</strong> apertura <strong>de</strong> lainvestigación no exigía comunicación al imputado, pues mediante sentencia C-836 <strong>de</strong>l 8<strong>de</strong> octubre <strong>de</strong>l 2002, la <strong>Corte</strong> Constitucional (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra) <strong>de</strong>claróla exequibilidad <strong>de</strong>l artículo 176 <strong>de</strong> la Ley 600 <strong>de</strong>l 2000, condicionada a que se <strong>de</strong>beenten<strong>de</strong>r que <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> las provi<strong>de</strong>ncias que tienen que ser notificadas se encuentra laque or<strong>de</strong>na la apertura <strong>de</strong> la investigación.No obstante, la fiscalía no lesionó a la procesada, por cuanto en la resolución <strong>de</strong> apertura<strong>de</strong>l 9 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong>l 2003, se or<strong>de</strong>nó enterarla <strong>de</strong> ese acto -numeral 9°.-Que no se dispusiera un trámite <strong>de</strong> comunicación formal, no genera ofensa. Lo sustancial,lo que <strong>de</strong>bía prevalecer, era la diligencia judicial tendiente a informarle <strong>de</strong> la investigaciónseguida, y a ello se encaminaron las <strong>de</strong>cisiones.6. La sindicada y su apo<strong>de</strong>rado tuvieron conocimiento preciso <strong>de</strong> tales elementos. Des<strong>de</strong>su temprana intervención procesal -en la indagatoria- supieron <strong>de</strong> su existencia ycontenido.De tal manera que la ausencia <strong>de</strong> una provi<strong>de</strong>ncia que or<strong>de</strong>nara el traslado <strong>de</strong> esosmedios <strong>de</strong> prueba no habría producido ninguna afectación puesto que lo sustancial, lomaterial, lo que importaba para respetar las garantías <strong>de</strong> las partes, era tenerconocimiento claro y preciso <strong>de</strong>l material, posibilidad cognoscitiva que se hallabahabilitada <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el comienzo <strong>de</strong> la investigación.7. Se ratificará la <strong>de</strong>cisión que negó ampliar los testimonios, puesto que las pruebas quepue<strong>de</strong>n ser repetidas en el juicio son aquellas respecto <strong>de</strong> las cuales las partes no hantenido la posibilidad jurídica <strong>de</strong> ejercer el contradictorio, como emana <strong>de</strong>l artículo 401 <strong>de</strong>lCódigo <strong>de</strong> Procedimiento Penal.8. Dentro <strong>de</strong> los "Criterios para la apreciación <strong>de</strong>l testimonio", el artículo 277 <strong>de</strong>l Código<strong>de</strong> Procedimiento Penal señala la necesidad <strong>de</strong> acatar los principios <strong>de</strong> la sana crítica y,especialmente, "la personalidad <strong>de</strong>l <strong>de</strong>clarante", entre otros aspectos.Atendiendo a las circunstancias que ro<strong>de</strong>aron los hechos investigados -la presuntapreclusión ilegal en favor <strong>de</strong> personas señaladas <strong>de</strong> cometer una extorsión, y la exigencia<strong>de</strong> dinero como contraprestación por ese acto judicial-, es entendible que el antece<strong>de</strong>ntejudicial es un factor importante para conocer o <strong>de</strong>tectar la "personalidad" <strong>de</strong> los testigos,que, en este asunto, son los mismos que fueron procesados en el expediente inicial.No se pue<strong>de</strong> admitir como único argumento para negar la prueba el hecho <strong>de</strong> que (...) nosean investigados en este proceso.No se pue<strong>de</strong> olvidar que <strong>de</strong> acuerdo con la ley, para efectos <strong>de</strong> la sana crítica esimportante analizar la personalidad <strong>de</strong>l <strong>de</strong>clarante, esto es, por ejemplo, su carácter y susparticularida<strong>de</strong>s distintivas. A ello quizás conduzcan los datos que eventualmente puedanexistir.174


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONAuto Segunda InstanciaFECHA : 25/08/<strong>2004</strong>DECISION: Confirma auto, revoca otro que negó pruebas, or<strong>de</strong>naunasPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: HERNANDEZ HERNANDEZ, ANA ELVIA - FISCALSECCIONALDELITOS: Prevaricato por acción, ConcusiónPROCESO : 22316PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo: Mujer cabeza <strong>de</strong> familia/MUJER CABEZA DE FAMILIA/ DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo-Prevención general/ SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LADOMICILIARIAEn casos similares, sobre el tema y aledaños, la Sala <strong>de</strong> Casación Penal <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong><strong>Suprema</strong> <strong>de</strong> Justicia, ha concluido lo siguiente:"Si tenemos en cuenta la naturaleza <strong>de</strong> los <strong>de</strong>litos que hasta el momento se le hanatribuido a la procesada, éstos se circunscribieron, contempla la resolución <strong>de</strong> acusación,a proce<strong>de</strong>r <strong>de</strong> una manera completamente ajena a la legalidad, asaltando la credibilidad yconfianza en las autorida<strong>de</strong>s judiciales <strong>de</strong> personas in<strong>de</strong>fensas, a tal punto que justiprecióla administración <strong>de</strong> justicia en una abierta y reprochable agresión extremadamente lesivay generadora <strong>de</strong> alarma social, sobre todo cuando su protagonista, <strong>de</strong> quien se esperasea paradigma <strong>de</strong>l buen comportamiento, pues se trataba <strong>de</strong> una Fiscal, se <strong>de</strong>jó llevar porel ánimo <strong>de</strong> lucro y prefirió establecer un nexo entre lo in<strong>de</strong>bido y la función judicial"."Es la conducta <strong>de</strong>splegada, revelada en estos antece<strong>de</strong>ntes procesales, <strong>de</strong> la que ha <strong>de</strong>partir la Sala, eso sí, conforme a las conclusiones <strong>de</strong> la resolución <strong>de</strong> acusación,mereciendo un claro reproche a su comportamiento laboral, que <strong>de</strong>sdice <strong>de</strong> supersonalidad, pues no le importó lesionar la credibilidad <strong>de</strong> los asociados en laadministración <strong>de</strong> justicia y el rol que <strong>de</strong>sempeñaba en su <strong>de</strong>sarrollo"."Es precisamente esa gravedad, naturaleza y modalida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> los reatos imputados, losque llevan a pronosticar que la comunidad estará en peligro al no estar en <strong>de</strong>tenciónpreventiva, pues no tuvo reparo en pasar por alto la ley y abusar <strong>de</strong> su investidura, noobstante que tenía el <strong>de</strong>ber especial <strong>de</strong> enarbolarla honrosamente y dar ejemplo a los<strong>de</strong>más..."."El propósito <strong>de</strong>l legislador con la expedición <strong>de</strong> la Ley 750 <strong>de</strong> 2002, si bien es cierto fuela <strong>de</strong> otorgarle a quien siendo cabeza <strong>de</strong> familia y, por en<strong>de</strong>, soporte económico <strong>de</strong> hijosmenores o con incapacidad mental permanente, la posibilidad <strong>de</strong> que su <strong>de</strong>tenciónpreventiva intramural la cumpla en su resi<strong>de</strong>ncia, no la abandonó al simple cumplimiento<strong>de</strong> requisitos objetivos como la naturaleza <strong>de</strong>l hecho o la <strong>de</strong>mostración <strong>de</strong> aquellacondición, sino que la vinculó a circunstancias que <strong>de</strong>noten la prepon<strong>de</strong>rancia que en175


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>materia criminal se ha venido <strong>de</strong>cantando en cuanto que la comunidad <strong>de</strong>be ser objeto <strong>de</strong>protección"."Este proteccionismo se representa materialmente, al tenor <strong>de</strong> los términos <strong>de</strong>l legislador,en los "<strong>de</strong>sempeños", que no son otra cosa que muestras <strong>de</strong> personalidad, reflejados,entre otros, en la manera en que el hombre interactúa como persona, al interior <strong>de</strong> sunúcleo social, en el seno <strong>de</strong> su familia y en su ambiente laboral" (auto <strong>de</strong>l 29 <strong>de</strong> mayo <strong>de</strong>l2003, M. P. Jorge Luis Quintero Milanés, radicado 20.697).En oportunidad posterior, agregó:"En efecto, la finalidad <strong>de</strong>l examen <strong>de</strong> las características familiares, laborales y sociales<strong>de</strong>l acusado, en or<strong>de</strong>n a la sustitución <strong>de</strong> que se trata, se encuentra enmarcada en lanecesidad <strong>de</strong> que el procesado no vuelva a colocar en peligro la comunidad. El mérito <strong>de</strong>la prevención general (artículo 4º <strong>de</strong>l Código Penal), al lado <strong>de</strong> los <strong>de</strong>más fines <strong>de</strong> lapena, ha dicho la Sala, radica en su vocación por la paz jurídica <strong>de</strong> la comunidad, cuyagarantía incumbe fundamentalmente al <strong>de</strong>recho penal, y la cual pue<strong>de</strong> verse quebrantadao seriamente afectada cuando los asociados ven regresar inopinadamente a casa (así seaen <strong>de</strong>tención o prisión domiciliaria) a quien, inicialmente visto y aceptado por ellos comoguardián <strong>de</strong> la legalidad, <strong>de</strong>spués la ha vulnerado abiertamente, sin escrúpulos paraacrecentar significativamente en la sociedad los males que él tenía como misión atacar.En realidad, se <strong>de</strong>ja a la comunidad afectada un sabor amargo <strong>de</strong> <strong>de</strong>sequilibrio en laaplicación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho, una sensación <strong>de</strong> apertura a la impunidad, que <strong>de</strong> prontoestimularía a otros, en medio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>sconcierto, a seguir el mal ejemplo (Cfr. auto <strong>de</strong>octubre 23 <strong>de</strong> 2000, radicado 16.997, con ponencia <strong>de</strong> quien aquí cumple igualcometido)"."Por ello, el análisis <strong>de</strong> la prevención general <strong>de</strong>be partir <strong>de</strong> la valoración <strong>de</strong> lo querealmente ocurrió con la potencia <strong>de</strong> provocar la iniciación <strong>de</strong> un proceso penal y emitiruna sentencia con<strong>de</strong>natoria, pues a mayor gravedad <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito e intensidad <strong>de</strong>l grado <strong>de</strong>culpabilidad, el Estado tiene que ocuparse preferentemente <strong>de</strong> las necesida<strong>de</strong>spreventivas generales para la preservación <strong>de</strong>l mínimo social. Sólo el estudio <strong>de</strong> lainformación contenida en el expediente pue<strong>de</strong> llevar al juzgador a la convicción <strong>de</strong> que elprocesado, al volver a su casa, no colocará en peligro la comunidad, ni evadirá elcumplimiento <strong>de</strong> la pena"."En el presente caso, la conducta..., como se dijo en su momento, es <strong>de</strong> especialgravedad, porque la actividad... recayó sobre..., con el ineludible propósito <strong>de</strong> <strong>de</strong>sviar elrumbo <strong>de</strong> una investigación..., pretendiendo favorecer a..., <strong>de</strong> tal manera que no existe latranquilidad suficiente para pre<strong>de</strong>cir que el procesado no cometerá nuevos hechospunibles al permanecer en el seno comunitario, así no puedan ser ya funcionales, puessólo <strong>de</strong>sasosiego genera el intento <strong>de</strong> <strong>de</strong>sviar el ejercicio <strong>de</strong> tan <strong>de</strong>licadas funcionespúblicas" (Sentencia <strong>de</strong>l 8 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong>l 2003, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicado18.583).176


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONAuto Segunda InstanciaFECHA : 25/08/<strong>2004</strong>DECISION: Confirma la provi<strong>de</strong>ncia recurridaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: HERNANDEZ HERNANDEZ, ANA ELVIADELITOS: Prevaricato por acción, ConcusiónPROCESO : 22497PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir/ DEFENSOR-Suplente1. De tiempo atrás tiene establecido la <strong>Corte</strong>, con fundamento en las disposiciones legalesy en la naturaleza <strong>de</strong> la sentencia anticipada como institución asociada al <strong>de</strong>rechopremial, que el ámbito <strong>de</strong> impugnación <strong>de</strong> las sentencias obtenidas mediante esemecanismo <strong>de</strong> economía procesal se halla estrictamente limitado para el procesado o su<strong>de</strong>fensor a la dosificación <strong>de</strong> la pena, a los mecanismos sustitutivos <strong>de</strong> la pena privativa<strong>de</strong> la libertad y a la extinción <strong>de</strong>l dominio sobre bienes, y, como correspon<strong>de</strong> al mo<strong>de</strong>lo <strong>de</strong>Estado que <strong>de</strong>fine la Constitución Política, a la vulneración <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechosfundamentales.2. Comoquiera que la audiencia <strong>de</strong> sustentación había sido solicitada por el abogado<strong>de</strong>fensor <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la interposición <strong>de</strong>l recurso y se había fijado por el ad quem <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el 27<strong>de</strong> febrero <strong>de</strong> 2001 para el 19 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong>l mismo año, esto es, con una antelación másque razonable como para que un ejercicio responsable <strong>de</strong> sus <strong>de</strong>beres le permitieraprogramar su agenda profesional con tal diligencia. En tal razón, la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>l abogado<strong>de</strong>fensor <strong>de</strong> sustraerse a cumplir con su <strong>de</strong>ber y en su lugar <strong>de</strong>signar a un apo<strong>de</strong>radosuplente, correspon<strong>de</strong> a su órbita <strong>de</strong> autonomía que pue<strong>de</strong> ejercer -y <strong>de</strong> hecho lo hizo- enla forma y términos <strong>de</strong>l artículo 134 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Procedimiento Penal, pero sin quepueda trasladarle a la actuación y al Estado la responsabilidad por un acto soberano suyo,bajo el entendido <strong>de</strong> haber nombrado un suplente que no estaba enterado <strong>de</strong> lospormenores <strong>de</strong> la actuación, aspecto que <strong>de</strong>bió evaluar antes <strong>de</strong> la <strong>de</strong>signación y, sobretodo, al momento <strong>de</strong> <strong>de</strong>cidirse a preferir la otra diligencia judicial que dice teníasimultáneamente, en <strong>de</strong>smedro <strong>de</strong> la aquí programada.177


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASAuto CasaciónFECHA : 25/08/<strong>2004</strong>DECISION: Inadmite la <strong>de</strong>manda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: PRECIADO BIOJO, SEGUNDO RAFAELDELITOS: Falsedad material <strong>de</strong> particular en doc. púb., CohechoPROCESO : 21449PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *IMPUGNACION-Cualquiera sea la expresión, lo importante es que tenga unmensaje concreto <strong>de</strong> oposición a la <strong>de</strong>cisión judicial/ CASACIONDISCRECIONAL-Trámite1. Frente a esa expresión, la <strong>Corte</strong> ha afirmado reiterada, conteste y uniformemente, quecorrespon<strong>de</strong> al ánimo <strong>de</strong>l procesado <strong>de</strong> acudir a la casación, así utilice voces noestrictamente jurídicas, por cuanto su condición <strong>de</strong> parte "no letrada", que le impi<strong>de</strong>conocer el lenguaje técnico, no le permite precisar los términos. De allí resulta evi<strong>de</strong>nte,eso sí, su anhelo prístino <strong>de</strong> que la sentencia <strong>de</strong> segunda instancia sea revisada, finalidadque sólo pue<strong>de</strong> ser buscada a través <strong>de</strong> la casación.En sentencia <strong>de</strong> segunda instancia <strong>de</strong>l 29 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong>l 2003 (M. P. Yesid RamírezBastidas, radicado 15.576), por ejemplo, habló <strong>de</strong> esta manera:"Para la Sala resulta claro que la interposición <strong>de</strong> un recurso contra un auto o sentenciafrente al que sea proce<strong>de</strong>nte, no está sometido a fórmulas sacramentales paraexteriorizarlo, pues la ley no las contempla. Sin embargo, <strong>de</strong> tal conclusión no pue<strong>de</strong><strong>de</strong>rivarse que cualquier manifestación respecto <strong>de</strong>l acto procesal <strong>de</strong>l que se entera a unpartícipe en el trámite, tenga la virtud jurídica <strong>de</strong> significar una impugnación"."En tal or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> i<strong>de</strong>as, cualquiera sea la forma <strong>de</strong> expresión que se utilice para interponerun recurso, lo importante es que la misma transmita un mensaje inequívoco <strong>de</strong> mostrarsecontrario a la provi<strong>de</strong>ncia judicial en cuestión, <strong>de</strong> modo que no que<strong>de</strong> ninguna duda sobreel propósito específico que se persigue. Ello por cuanto sin la manifestación <strong>de</strong> laimpugnación, no pue<strong>de</strong> darse inicio al trámite <strong>de</strong>l recurso por ser el acto condición <strong>de</strong>l que<strong>de</strong>pen<strong>de</strong>n las <strong>de</strong>más fases procesales que lo componen, tales como la sustentación, eltraslado a los sujetos procesales no recurrentes y la <strong>de</strong>finición por parte <strong>de</strong> la autoridadcompetente".2. La Corporación no aplicó en su integridad el trámite previsto en los artículos 223 y 224<strong>de</strong>l Decreto 2700 <strong>de</strong> 1991, normas que recobraron vigencia a partir <strong>de</strong>l 17 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong>l2001, cuando comenzaron los efectos <strong>de</strong> la sentencia C-252, proferida por la <strong>Corte</strong>Constitucional el 28 <strong>de</strong> febrero <strong>de</strong> ese año (M. P. Carlos Gaviria Díaz).Esas formas se imponen, bien se trate <strong>de</strong>l recurso común o <strong>de</strong>l excepcional odiscrecional, porque, respecto <strong>de</strong>l último, la Sala <strong>de</strong> Casación Penal <strong>de</strong> la <strong>Corte</strong> <strong>Suprema</strong><strong>de</strong> Justicia "pue<strong>de</strong> admitir la <strong>de</strong>manda", según dice el artículo 205 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong>Procedimiento Penal vigente (Ley 600 <strong>de</strong>l 2000), en oposición a la facultad <strong>de</strong> "aceptar un178


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>recurso <strong>de</strong> casación", a que hacía referencia el original artículo 218 <strong>de</strong>l Decreto 2700 <strong>de</strong>1991, antes <strong>de</strong> que fuera modificado por la Ley 553 <strong>de</strong>l 2000.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONAuto CasaciónFECHA : 25/08/<strong>2004</strong>DECISION: Declara nulidad <strong>de</strong> auto <strong>de</strong>l TribunalPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: CaliPROCESADO: AVILA SUAREZ, JESUS ANTONIONO RECURRENTE: REALPE LOPEDA, CARLOS ANDRESNO RECURRENTE: LASSO VILLEGAS, ADEL SAELNO RECURRENTE: CARDONA VELEZ, JOSE LUISNO RECURRENTE: OCAMPO PINEDA, HECTOR FABIONO RECURRENTE: ORTIZ CARDENAS, GUSTAVODELITOSPROCESO : 22559PUBLICADA: Si: Peculado por apropiación, Concusión, Prevaricatopor omisiónVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *APELACION-Sustentación/ TRASLADO PARA PREPARACION DE LAAUDIENCIA-No requiere auto1. El recurso <strong>de</strong> apelación constituye un medio otorgado por la ley a los sujetosprocesales, para que provoquen por parte <strong>de</strong>l superior funcional <strong>de</strong> quien profirió la<strong>de</strong>cisión atacada, un nuevo examen <strong>de</strong> ésta a partir <strong>de</strong> los argumentos expuestos en lasustentación, con el propósito <strong>de</strong> que la judicatura tenga la oportunidad <strong>de</strong> corregir loserrores en que se haya podido incurrir.Por ello, en primer término, correspon<strong>de</strong> examinar si el escrito impugnatorio cumple con laexigencia vinculada a una a<strong>de</strong>cuada "sustentación" <strong>de</strong> acuerdo con lo dispuesto sobre elparticular en el artículo 194 <strong>de</strong>l estatuto procesal penal y, en segundo lugar, si losargumentos allí contenidos resultan suficientes para revocar o modificar la <strong>de</strong>cisión objeto<strong>de</strong> impugnación.2. En punto <strong>de</strong>l traslado dispuesto en el artículo 400 <strong>de</strong> la Ley 600 <strong>de</strong> 2000 para que lossujetos procesales preparen las audiencias, invoquen nulida<strong>de</strong>s originadas en la etapa <strong>de</strong>instrucción que no se hayan resuelto, y soliciten la práctica <strong>de</strong> pruebas, ha dicho la Salaque no se exige ni siquiera pronunciamiento <strong>de</strong>l juez, pues el or<strong>de</strong>namiento procesaladscribe esta función exclusivamente a la secretaría, en cuanto <strong>de</strong>be pasar "las copias <strong>de</strong>lexpediente al <strong>de</strong>spacho y el original quedará a disposición común <strong>de</strong> los sujetosprocesales", actuación <strong>de</strong> simple impulso procesal que no se encuentra señalada por ellegislador como susceptible <strong>de</strong> notificación, al punto que tampoco proce<strong>de</strong> contra ellarecurso alguno <strong>de</strong> conformidad con lo establecido en el artículo 176 <strong>de</strong>l mencionadoor<strong>de</strong>namiento*, y proce<strong>de</strong> por simple mandato legal....Ahora, si bien es cierto que algunos funcionarios acostumbran proferir un auto por cuyomedio avocan conocimiento <strong>de</strong>l proceso en la fase <strong>de</strong>l juicio y a su vez or<strong>de</strong>nan que porsecretaría se surta el traslado previsto en el artículo 400 <strong>de</strong>l estatuto procesal penal,179


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>oportuno se ofrece señalar que dicha práctica judicial no conduce a concluir que <strong>de</strong>benotificarse a los sujetos procesales acerca <strong>de</strong> la oportunidad que les conce<strong>de</strong> la ley en laetapa <strong>de</strong> la causa para solicitar la <strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong> nulidad o el <strong>de</strong>creto y práctica <strong>de</strong>pruebas, y tampoco, a echar <strong>de</strong> menos la notificación personal <strong>de</strong> quien se encuentraprivado <strong>de</strong> la libertad, en cuanto correspon<strong>de</strong> a cada uno <strong>de</strong> aquellos estar atentos a lainiciación <strong>de</strong> la etapa <strong>de</strong>l juicio para intervenir <strong>de</strong> conformidad y en las oportunida<strong>de</strong>sestablecidas para ello por el legislador**.----------------------------------* Ver provi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l 29 <strong>de</strong> enero <strong>de</strong> <strong>2004</strong>. M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla. Rad. 15787, entre otras.** Provi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l 21 <strong>de</strong> agosto <strong>de</strong> 2003. M.P. Dr. Herman Galán Castellanos. Rad. 16252.MAGISTRADO PONENTE:DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESAuto Segunda InstanciaFECHA : 25/08/<strong>2004</strong>DECISION: Acepta impedimento, confirma auto impuganadoPROCEDENCIA: Tribunal Superior <strong>de</strong>l Distrito JudicialCIUDAD: CartagenaPROCESADO: RIVERO MARTINEZ, BEATRIZ DEL ROSARIO- JUEZP.MDELITOS: Prevaricato por acciónPROCESO : 22691PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO-El acto <strong>de</strong>be serarbitrario y a<strong>de</strong>más injusto/ AUDIENCIA PUBLICA-Solicitud <strong>de</strong> aplazamiento porparte <strong>de</strong>l procesado que sí quiere asistir a ésta1. Ciertamente, como bien lo señala el apelante, la última normatividad penal consolidóuna situación favorable, en cuanto la <strong>de</strong>scripción típica anterior refería a la comisión <strong>de</strong> unacto "arbitrario o injusto" al paso que la actual sustituyó la disyuntiva "o" por la expresióncopulativa "e"; es <strong>de</strong>cir que, para la plena a<strong>de</strong>cuación típica <strong>de</strong>l comportamiento, se exigeahora la concurrencia <strong>de</strong> las dos calificantes <strong>de</strong>l acto y no como antes, que bastaba conuna sola. Así tuvo la oportunidad <strong>de</strong> precisarlo esta Sala, entre otras, en la <strong>de</strong>cisión queel impugnante transcribe en lo pertinente y que resulta oportuno incorporar a esta<strong>de</strong>cisión, en tanto contiene el criterio que sobre el particular mantiene la Sala:"Teniendo en cuenta la entrada a regir <strong>de</strong> la Ley 599 <strong>de</strong> 2.000, actual Código Penal, <strong>de</strong>conformidad con el cual, y al tenor <strong>de</strong>l artículo 416, si bien se mantiene su característica<strong>de</strong> tipo subsidiario, termina con la <strong>de</strong>scripción alternativa <strong>de</strong> las conductas estatuidas enlas disposiciones anteriores para su tipificación, conjugándolas en una doble connotacióncomportamental, como que ya no es suficiente que la acción prohibida sea,indistintamente, tildada <strong>de</strong> arbitraria o <strong>de</strong> injusta, sino que ahora, es imprescindible queconcomitantemente se trate <strong>de</strong> un "acto arbitrario e injusto", esto es, que para aquelloseventos en que la tipicidad imputada, como suce<strong>de</strong> en este caso, lo haya sido consustento en la normatividad anterior por arbitrariedad o injusticia, es la reciente legislaciónpenal la que retroactivamente le resulta más favorable, sin que la cuantía <strong>de</strong> la multa seala que <strong>de</strong>termina una tal benignidad, ya que <strong>de</strong> no concurrir la injusticia en elcomportamiento, su atipicidad será evi<strong>de</strong>nte, o porque ante la mayor exigencia típica, si la180


Relatoría Sala <strong>de</strong> Casación Penal Tercer Trimestre <strong>de</strong> <strong>2004</strong>acusación, como la aquí proferida, lo es sólo por el acto arbitrario ya no es posiblemodificar el pliego <strong>de</strong> cargos para atribuirle igualmente el acto injusto, y por en<strong>de</strong>, tambiénsu atipicidad es la que impera, pues <strong>de</strong>terminada con precisión, como <strong>de</strong>be ser, en laacusación la conducta típica imputada y siendo este el insustituible fundamento <strong>de</strong> lasentencia en cuanto al <strong>de</strong>lito objeto <strong>de</strong>l fallo, que a su turno integra la estructura <strong>de</strong>l<strong>de</strong>bido proceso y garantiza el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa, se torna en inmodificable.No existiendo duda alguna respecto a que la acusación a<strong>de</strong>cuó las conductas<strong>de</strong>svaloradas como Abuso <strong>de</strong> Autoridad en una <strong>de</strong> las dos alternativas típicasposibilitadas por la Ley Penal vigente para cuando se cometieron, esto es, en los "actosarbitrarios", y aplicando a una tal realidad procesal las premisas teórico-legalesmanifiestas en prece<strong>de</strong>ncia, es lo imperativo colegir, por favorabilidad, la atipicidad <strong>de</strong> lasmismas, en cuanto ya no existiendo posibilidad jurídica, dado el estado <strong>de</strong>l proceso, paramodificar la calificación <strong>de</strong>lictiva, es ese, y ningún otro, el tipo penal base para elproferimiento <strong>de</strong>l fallo, que al haber sido <strong>de</strong>rogado por el nuevo Código Penal, sin quetampoco sea dable afirmar el fenómeno <strong>de</strong> la sucesión legal en el tiempo, pues si bien sunominación subsiste, es lo cierto que el contenido <strong>de</strong> la prohibición ha cambiado, alexigirse ahora la dualidad <strong>de</strong> connotaciones conductuales: la arbitrariedad y la injusticia,lo que necesariamente hace que no pueda afirmarse igualdad en el marco típico, y portanto, proce<strong>de</strong> la absolución <strong>de</strong>l incriminado por estos <strong>de</strong>litos"*.2. En relación con el planteamiento que propone el impugnante como constitutivo <strong>de</strong>nulidad en este acápite, se encuentra que le asiste razón al advertir que no haberseaccedido al pedimento <strong>de</strong> aplazamiento <strong>de</strong> la audiencia pública <strong>de</strong> juzgamiento <strong>de</strong>lprocesado por intermedio <strong>de</strong> su <strong>de</strong>fensor configuró una situación inequitativa frente aidéntica solicitud que se elevó por el fiscal <strong>de</strong>l proceso y el agente <strong>de</strong>l Ministerio Público,por lo mismo, resulta violatoria <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la igualdad, previsto en el artículo 13 <strong>de</stron