2004 Extracto jurisprudencial tercer trimestre - Corte Suprema de ...

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004introduciendo los correctivos que el fallo amerite. Esto si se tiene en cuenta que habiendosido proferida la acusación por el género delictivo de homicidio, al degradarse -conocasión del pronunciamiento en sede extraordinaria- la responsabilidad penal delprocesado en el hecho materia de acusación, ningún atentado se presenta al principio deconsonancia entre el calificatorio y el fallo.Es de resaltar, además, que la labor correctiva de la Corte obedece a que, habiendopodido realizarse por los juzgadores de instancia en el correspondiente fallo de mérito, nofue llevada a cabo en el trámite ordinario del proceso y, por ende, el vicio de garantíatrascendió a la sentencia proferida por el ad quem. Esto impone el ejercicio de oficiosidaden sede extraordinaria para corregir el yerro sin necesidad de acudir a declarar laineficacia de lo actuado, pues es claro, de una parte, que en la acusación no existeirregularidad alguna en cuanto al género de la calificación jurídica, y, de otra, queconforme ha sido repetidamente dicho por la jurisprudencia, el juez se halla facultado paradegradar la responsabilidad de que trata la imputación contenida en el pliego enjuiciatorio....la Corte casará parcialmente la sentencia materia de impugnación extraordinaria ycondenará al procesado (...), como autor penalmente responsable del delito de homicidiopreterintencional previsto por el artículo 325 del Decreto 100 de 1980, en concordanciacon el artículo 323 ejusdem, modificado por el artículo 29 de la Ley 40 de 1993, por el cualfue convocado a responder en juicio.6. Esto obliga, como es obvio, a tener que realizar un nuevo proceso de individualizaciónjudicial de la pena, tomando en cuenta, en primer lugar, los parámetros al efectoconsiderados por los juzgadores de instancia, y luego, los establecidos en los artículos 31,61, 103 y 105 de la ley 599 de 2000, aplicables por principio de favorabilidad, dado queestablecen consecuencias punitivas menos gravosas para el comportamiento realizadoque las fijadas en la ley 40 de 1993 por la que se definió el asunto.MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLASentencia CasaciónFECHA : 08/07/2004DECISION: Desestima, casa parcial y de oficio, redosifica penaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: AntioquiaPROCESADO: BUITRAGO VILLEGAS, GERMAN DE JESUSDELITOS: HomicidioPROCESO : 15001PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *5

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004DEBIDO PROCESO-Principio de progresividad/ COLISION DE COMPETENCIA-Si asume la competencia pero después nota que no es el competente, debeproponer nueva colisión1. En situación sustancialmente idéntica a la que aquí ha quedado planteada, la Sala, conponencia de quien aquí realiza similar cometido, estableció el precedente*, que acontinuación se repite, por no ser del caso variar:"Uno de los aspectos que delinean el debido proceso es su caracterización como método,esto es, como rito de hacer algo, en este caso un proceso cuya construcción estáestructurada sobre el principio de progresividad que se ejecuta en fases preclusivas ysucesivas delimitadas de acuerdo al grado de conocimiento que se va alcanzando de suobjeto, conforme se avanza en cada una de su dos grandes etapas: investigación yjuzgamiento."Pero así como existe un método general para adelantar un proceso, dentro del mismoexisten actuaciones que tienen su propio rito, también debidamente regulado, cuyocumplimiento es inexcusable, independientemente de su incidencia en el trámite general yaunque eventualmente su adelantamiento con algún vicio no termine afectando latotalidad de la actuación sino sólo a ella misma o, a lo sumo, a la que de allí se derivedirectamente o, en todo caso, de manera tan inescindible que sea imposible explicar laexistencia de la una, sin el adelantamiento de la otra".2. "En ese orden de ideas, si como consecuencia de ese traslado advirtió que carecía decompetencia en virtud del factor territorial, su deber era proponerle colisión negativa alFuncionario que estimare la tenía, pero no ha debido retrotraer la actuación a la fase deestablecimiento de la colisión que le había sido propuesta por su similar de Bogotá, enconsideración a que, se repite, al asumir la competencia, en la forma atrás detallada agotóesa fase procesal, de modo que todo lo ocurrido después constituye, para efectos de lacolisión de competencias, una actuación diferente que por ello debe cumplir con supropio debido proceso, que es el que se encuentra rituado en los artículos 93 y siguientesdel Estatuto Procedimental"**.--------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Col. 14 de abril de 2004.** . Ibídem.MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASAuto Colisión de CompetenciaFECHA : 08/07/2004DECISION: Se abstiene, remite a juzgados de Descongestión Esp.de BogotáPROCEDENCIA: Juzgado 7 P.C.E.CIUDAD: Bogotá D.C.ACTOR: TRISTAN GIL, LUZ MARIAPROCESO : 22438PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *6

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004COLISION DE COMPETENCIA-Jueces de descongestión: Situaciones que sepueden presentarDe la extensa reseña normativa anterior, puede concluirse:a. Las medidas dedescongestión pueden referirse tanto a la sustanciación como al fallo de primera osegunda instancia, como lo autoriza el inciso 2º. del artículo 63 LEAJ.b. Según el acuerdo reglamentario, si se ordenó para la sustanciación, el juez dedescongestión no podrá decretar la nulidad de oficio ni a solicitud de parte ni decretarpruebas de oficio para dictar sentencia (artículo 22), ni resolver las peticiones de parterelativas a la actuación procesal (artículo 23), decisiones todas que le correspondeadoptar al juez de origen.c. Pero si se dispuso sólo para el fallo, después de dictada la sentencia el juez dedescongestión enviará el proceso a la oficina de origen para que se surta la notificación ycontinúe su trámite (artículo 28), caso en el cual, como recientemente lo dijo la Salahaciendo referencia al Acuerdo 1.805 del 2003,"Los funcionarios de descongestión en su labor de simple colaboración se encuentranlimitados expresamente para el proferimiento del fallo de primera instancia, ya que nopodía asumir otras funciones que la ley otorgue a los jueces competentes, como las dedecretar pruebas, resolver solicitudes de las partes, notificar las sentencias opronunciarse sobre la concesión de recursos interpuestos contra la sentencias. Tan es asíque, incluso, una vez dictada ésta "Los jueces de descongestión enviarán los procesosfallados a los juzgados penales del circuito de origen, para que notifiquen lacorrespondiente decisión".d. Podría ocurrir, sin embargo, que la descongestión se ordene tanto para la sustanciacióncomo para el fallo. En tal evento, se aplicaría lo regulado por el Acuerdo 738 del 2000para cada una de las etapas, como se dejó dicho en los anteriores literales b. y c.e. No coincide a plenitud esta regulación con la contenida en el Acuerdo 1.799 del 2003,pues en éste se prevén dos situaciones diferentes: que el proceso objeto dedescongestión sea remitido por el juez territorialmente competente, o que lo envíedirectamente la fiscalía después de dictada la resolución de acusación o formulado elcargo con fines de sentencia anticipada.Si lo primero, el inciso 2º. del artículo 7º. únicamente prevé que después de proferida lasentencia se devuelva el expediente al juzgado de origen para que se notifique y resuelvasobre la procedencia de los recursos que se interpongan, caso en el cual, según se dijoen el auto del 12 de mayo citado,"... la actuación ulterior al fallo debe regirse por las reglas generales establecidas en laley, esto es, que la segunda instancia para conocer de la impugnación de la sentenciaradica en el superior jerárquico del despacho de origen, y no de aquel que suscribió lasentencia...".Igual ocurre con las demás providencias, pues si este acuerdo nada dispone al respectoes claro que se debe estar a lo preceptuado por el Acuerdo 738 del 2000 en los términosque se dejaron indicados en el literal b de este numeral.En cambio, si lo envía directamente la fiscalía, de manera que no hay "juzgado de origen",la sentencia de primera instancia será dictada y notificada por el juzgado dedescongestión y la segunda instancia se surtirá ante la Sala Penal del Tribunal Superiorde Bogotá, según lo dispuesto por el inciso 3º. del citado artículo 7º.En este evento la descongestión opera tanto para la sustanciación como para los fallos deprimera y segunda instancia, de manera que las normas de competencia territorialcontenidas en el Código de Procedimiento Penal, devendrían por completo inaplicables.7

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Con todo, para lograr la solución definitiva del conflicto por lo menos dos interrogantesdeben ser resueltos previamente:a. Es posible que un acuerdo especial por el que se dictan normas de descongestión paracasos concretos contraríe las previsiones generales contenidas en un acuerdoreglamentario, expedidos ambos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de laJudicatura?Tratándose de normas de igual jerarquía, debe recordarse que"la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general",como dice el artículo 5º. de la Ley 57 de 1887 o, en términos del artículo 3º. de la Ley 153de 1887,"Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o porincompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva queregule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería".Desde esta perspectiva, por lo tanto, debe concluirse que las previsiones del Acuerdo1.799 prevalecen sobre las que les sean contrarias del Acuerdo 738.b. Un acuerdo expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicaturapuede excepcionar para el caso concreto las normas de competencia previstas en elCódigo de Procedimiento Penal?Si el artículo 63 LEAJ autoriza que funcionarios de otros despachos judiciales y Tribunalessustancien y fallen procesos que corresponden a otros jueces territorialmentecompetentes y le asigna a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura lafunción de regular la materia y crear con carácter transitorio cargos de jueces omagistrados que se ocupen de las tareas de descongestión y todas esas previsiones de laley estatutaria fueron declaradas ajustadas a la Carta Política por la Corte Constitucionalen la sentencia C-037 de 1996, es evidente que en efecto es admisible desplazar lacompetencia en la forma dispuesta por los señalados acuerdos hacia jueces o Tribunalesque, territorialmente, carecían de ella....Por lo tanto, para determinar la competencia se debe estar a lo dispuesto por los artículos22 y 23 del Acuerdo 738 del 2000 en cuanto a los autos y al inciso 2º. del artículo 7º. delAcuerdo 1.799 del 2003 respecto de las sentencias. De los primeros conocerá el juez deorigen en primera instancia y su superior funcional en segunda, en tanto que los fallosserán dictados por el juez de descongestión pero todo el trámite ulterior será adelantadopor el juzgado de origen y las apelaciones se surtirán ante el superior funcional de éste.8

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONAuto Colisión de CompetenciaFECHA : 08/07/2004DECISION: Declara competente al Tribunal Superior de SantaMartaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: NIEBLES ANCHIQUE, OMARPROCESO : 22459PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa e investigación integral/ IN DUBIOPRO REO-Técnica en casación1. Si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado enun juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicasen cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección,puesto que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicosde modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, lasirregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura delproceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales.En particular, cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, corresponde alcensor determinar en cuál de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes queestructuran el debido proceso se presenta el irremediable defecto; por ejemplo, en laapertura de investigación, en la indagatoria, en la definición de situación jurídica si a ellohay lugar, en la clausura del ciclo instructivo, en la calificación, en las audienciaspreparatoria o pública, o en los fallos de instancia.En punto de esta causal, corresponde también al recurrente demostrar que lairregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide detal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar lasdiligencias, y por ello quien así alega debe indicar con exactitud el estadio procesal al quehan de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios....Si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho a la defensa, y al desconocimientodel principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no recaudaronalgunas pruebas, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandanteocuparse de los siguientes aspectos:Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratiatestimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc.Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estaradmitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamentecon el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que nilos abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de loque no es posible lógica, física ni jurídicamente.9

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material delas pruebas omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte deaquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si enrealidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado.Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo la pruebadejada de practicar tenía capacidad de incidir favorablemente en la situación delprocesado, "bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frentea la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio quese echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible oacreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta." (Sentencia del 4de diciembre de 2000, radicación 14.127; M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar).Cada uno de estos tópicos debe abordarse separadamente, debido a que sucomprobación implica desarrollo y sustentación específicos.En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, espreciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en símisma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas encuenta por el sentenciador como soporte del fallo, "para a partir de su contraste evidenciarque las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndoseentonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin deque esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en elproceso." (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463, M.P. Dr. Jorge AníbalGómez Gallego).2. En cuanto a la aplicabilidad de ese principio, debe recordarse que no es aceptable enlógica casacional esperar que la Corte deduzca o infiera que no existe certeza a partir delcuestionamiento superficial y generalizado de algunas pruebas, cual si fuese de unrecurso de instancia, y menos si, como en este caso, el reproche se enfila exclusivamentecontra las pruebas que el defensor estimó conveniente, dejando de lado el resto demedios de convicción y los procesos de inferencia lógicas llevados a cabo por el TribunalSuperior.A la sazón, la Sala de Casación Penal en su jurisprudencia ha reiterado los siguienteslineamientos:-. Cuando el Tribunal a pesar de reconocer en su discurso la ausencia de certeza deja deaplicar el in dubio pro reo, se debe demandar la violación directa, por falta de aplicación,del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), equivalentehoy al artículo 7° (presunción de inocencia), norma rectora del nuevo Código deProcedimiento Penal (Ley 600 de 2000).-. Por el contrario, si lo que hace el Tribunal es suponer certeza cuando en verdad no sepuede llegar a este grado de convencimiento, la violación a la ley sustancial se presentapor vía indirecta y los cargos en casación deben presentarse por error de hecho encualquiera de sus modalidades: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad, o falsoraciocinio.10

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOSentencia CasaciónFECHA : 08/07/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: NIÑO BERNAL, JOSE ERNESTODELITOS: HomicidioPROCESO : 15973PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba/ TESTIMONIO-No es causal deinhabilidad para declarar: Ser condenado o haber aceptado los cargos1. La Corte ha reiterado que la violación del principio de investigación integral, constituyemotivo de nulidad cuando se han omitido las pruebas conducentes, pertinentes y útiles aldejarse de verificar las citas hechas en el proceso o porque se han negado lasoportunamente solicitadas por los sujetos procesales, siempre que reúnan las mismascondiciones de las anteriormente señaladas.No obstante, tales actos deben ser consecuencia de la inadmisible inactividad de losfuncionarios judiciales -en cuanto que contando con los medios y las posibilidades pararecaudar las pruebas no hicieron uso de ellas- o bien el resultado de su arbitrariedad,cuando a pesar de su conducencia, pertinencia y utilidad para el esclarecimiento de loshechos y el establecimiento de la verdad, es negada su práctica.Asimismo se ha dicho que el funcionario judicial no está obligado a verificar todas las citasy a practicar todas las diligencias que surjan o sean solicitadas en el decurso de laactuación procesal, sin que a ello se oponga su deber de disponer ya sea de oficio o apetición de parte las que estime pertinentes y útiles para la investigación y para formar suconvencimiento, el cual surge del mandato contenido en el actual artículo 20 de la ley 600de 2000 -antes 333-.De ese modo, la negativa que eluda sin justificación razonable el ordenamiento de laspruebas solicitadas por las partes obviando los principios que rigen su disposición,constituye violación del derecho a la defensa al erigirse en un obstáculo para el ejerciciodel contradictorio e implica -a su vez- el desconocimiento del principio de investigaciónintegral, el cual hace imperativa y obligatoria la práctica de las pruebas que seandesfavorables como favorables a la situación del reo.Por eso, es necesario e imprescindible que todos aquellos aspectos que puedan interesaral procesado, porque le sirvan para contradecir la imputación que se le atribuya o paraponerla en duda, ora porque incidan en el grado de participación haciendo posible sumodificación, o bien para establecer circunstancias que favorecerían su situaciónfinalmente, deban ser averiguados con sujeción a los principios ya dichos y sin que a esaobligación pueda sustraerse el funcionario que conoce del proceso.2. Si la pertinencia y la utilidad de la prueba se valoran en el juicio en relación con laacusación, era desacertado negarla por razón de habérseles endilgado participación a losprocesados en los delitos junto con su hermana y bajo el supuesto que la imputación nopodía ser desvirtuada con el testimonio de ella, argumentación antojadiza y contradictoria11

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004con la función e importancia del juicio en el esquema procesal penal actual, al negar laposibilidad de que en la causa sea factible controvertir la acusación.Por lo demás, resultaba arbitrario que se juzgara el futuro contenido de la prueba, paracon base en él rechazarla, contrariando de ese modo los principios de su aducción y desu apreciación, pues la condición de condenada de una persona no constituyeimpedimento para que sea escuchada en testimonio ni tampoco motivo para que ladeclaración no pueda ser valorada, porque el sistema legal no prevé como causainhabilitante ese hecho y su mérito suasorio finalmente depende de la observancia de lasreglas de la sana crítica.La normatividad vigente no impide que los hechos investigados, las circunstanciasmodales, espaciales, temporales y la participación y responsabilidad de los procesadospuedan ser aclaradas con el testimonio de quien inicialmente se ha declaradoresponsable penalmente; lo que corresponde en estos casos es un mayor cuidado y unadetenida ponderación al momento de su valoración para establecer el grado de veracidado mendacidad que ofrece la prueba, pero no su negación.Tampoco existe razón constitucional o legal que impida rendir testimonio a quien se acogea sentencia anticipada dentro del proceso que prosigue contra los demás incriminados. Laposibilidad del sindicado de imputar cargos a terceros en la misma investigación que se leadelanta -previo juramento- descarta cualquier hipótesis que impida juramentar a unacusado en determinados casos.Sin embargo, la decisión de declarar bajo juramento es personal y voluntaria delprocesado o condenado, luego ante una manifestación expresa en ese sentido elfuncionario judicial está obligado a recibirla y tampoco puede oponerse a ordenar lapráctica de ese testimonio cuando se le pida, pues su intervención queda reducida ahacerle conocer el derecho que tiene a no auto incriminarse y a hacerle saber lasconsecuencias legales que se derivan de rendir su declaración.Aún más, tratándose de un testimonio de parientes le compete hacerle conocer laexcepción sobre el deber de declarar dentro de los grados señalados por la ley; pero loque no puede el funcionario en uno u otro caso es concluir que la prueba es innecesaria oinconveniente por una o ambas razones, pues -se insiste- es una decisión personal yvoluntaria que debe tomar el declarante al momento en que le son puestas enconocimiento esas advertencias.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROSentencia CasaciónFECHA : 08/07/2004DECISION: Si casa, decreta la nulidad solicitadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: RUEDA SANTANDER, JESUS RAMONPROCESADO: RUEDA SANTANDER, GUSTAVO BERNARDODELITOS: Falsedad en documento privado, Estafa agravadaPROCESO : 21624PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *12

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación: Causal primera/PECULADO POR APROPIACION-Alcance del término "apropiación"/PECULADO POR APROPIACION-Bien jurídico tutelado1. El anterior código de procedimiento penal (decreto 2700 de 1991) le imponía al censorla carga de plantear la nulidad por errónea calificación de la conducta -tradicionalmenteconsiderada un error de juicio-, por la senda de la causal tercera, pero condicionando sudesarrollo a la técnica de la primera. En ese sentido, al recurrente le correspondíademostrar o bien que el yerro se configuró porque se dejó de aplicar la ley, o porque seaplicó indebidamente o porque se interpretó en forma errada, o probar que se incurrió enviolación indirecta de la ley por errónea valoración probatoria, bien sea por defectos dehecho (falso juicio de existencia de identidad o de raciocinio) o de derecho (falso juicio delegalidad o de convicción).*No ocurre lo mismo ahora, pues defectos como el que se denuncia, por tratarse deerrores in iudicando atribuidos a la violación de normas de derecho sustancial, debendenunciarse con apoyo en la causal primera de casación (numeral 1 del artículo 207 de laley 600 de 2000), como corresponde a su esencia, es decir, al sentido del instituto o aaquello que la cosa es en sí mismo y que permite distinguirla de las demás.Esta nueva forma de comprender los institutos, según el Ministerio Público, permiterealzar el concepto de congruencia fáctica entre acusación y sentencia, de manera que,entre otras, por esa razón, no resulta ahora adecuado, como el censor lo hace, proponercomo motivo de nulidad un defecto que corresponde a un error in iudicando, como seestilaba antes y como en su criterio nunca debió hacerse.A ese respecto es necesario advertir que la solución que ayer la Sala propició, nodesconocía la esencia de las instituciones, ni confundía los errores in iudicando con losvicios de nulidad, sino que en orden a buscar las soluciones menos traumáticas y elefecto útil de las normas, entendió que la única manera de lograr la indispensableequivalencia entre acusación y sentencia (fáctica y jurídica), cuando el defecto se debía ala errónea calificación jurídica de la conducta, era decretando la nulidad de las piezas endonde yacía la equivocación (la resolución acusatoria y la sentencia), con el único yexclusivo propósito de conferirle vigencia al debido proceso, del cual la congruencia esparte fundamental.Lo dicho no quiere significar por supuesto que hoy la acusación sea una pieza pétrea einmutable, sino solamente que el nuevo estatuto procesal no permite atacarla en sede decasación cuando lo que está de por medio es la equivocada asignación de la ley al casocontrovertido o la errónea valoración probatoria (artículos 207 y 217 de la ley 600 de2000). Se puede, sí, cuestionar su validez, pero cuando "se omite precisar las razonesjurídicas y fácticas que sustentan la decisión (falta total de motivación), o cuando lamotivación es deficiente, al punto de no permitir su determinación (motivaciónincompleta), o cuando las argumentaciones son contradictorias o excluyentes e impidendesentrañar su verdadero sentido (motivación ambivalente o dilógica), o cuando sesustenta en supuestos fácticos, aparentes o sofísticos. (cfr. Sentencias de casación,radicados 15402, M.P. Fernando Arboleda Ripoll, 13953, M.P. Yesid Ramírez Bastidas, y20756, M.P. Marina Pulido de barón)....Si el desarrollo de la censura gira en derredor de la interpretación errónea del tipo penalde peculado y en concreto del objeto material de la conducta, ese es tema que nocorresponde a la causal invocada sino a la de la violación directa de la ley por tratarse deun tema in iudicando que no trasciende la estructura del proceso (cfr. Casación del 16 deoctubre de 2003. radicado 16774. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés).2. El delito de peculado se define como aquella conducta propia del servidor público quese apropia en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o13

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes departiculares cuya tenencia o administración se le hayan confiado por razón de susfunciones (Artículos 133 del decreto 100 de 1980 y 397 de la ley 599 de 2000).También con palabras de la Corte se podría explicar, que la "apropiación consiste en elejercicio de actos de dominio sobre los bienes, en tanto ellos resulten siendoincompatibles con los términos del comportamiento admisibles según el título quejustifique su posesión o tenencia (Antolisei), Por eso la Corte señaló en algunaoportunidad con palabras que exactamente se cumplen acá que ... el tipo penal definidordel peculado no circunstancia una determinada manera de llevarse a cabo, sino que seconstata con la adquisición de la evidencia de que se dispuso de los bienes y sedesposeyó de ellos a la administración, sin fundamento legítimo alguno."3. El tribunal consideró que las facturas del cobro de servicios contienen créditos que seincorporan al patrimonio de la entidad, por lo cual la acción del procesado se adecua aese tipo penal y lesiona de manera efectiva el bien jurídico de la administración pública, aldesposeer a la administración pública de ellos.No obstante, con el argumento sofístico de que "la apropiación de créditos se materializasolo cuando los documentos que lo contienen pasan a manos de otros que los hacenlegalmente exigibles", lo cual en su criterio no sucedió, el censor pretende desembarazaral sindicado de la responsabilidad que le asiste.La Corte no puede participar de semejante argumento, porque lo que con él se pretendees desviar la atención sobre el concepto de bien (objeto de la acción) a que se refiere eltipo penal, al confundir su noción con la de perjuicio. En efecto, el perjuicio es laconsecuencia que deviene por razón o con ocasión de la ejecución de la conducta,mientras que el objeto de la acción es la persona o cosa material o inmaterial sobre lacual recae la acción del agente. Es otros términos, analíticamente aquel corresponde alámbito de lo antijurídico, mientras que éste al de la tipicidadAdemás, tampoco se puede aceptar que por tratarse de créditos la expresión de bien aque se refiere el tipo de peculado no los contenga, porque las cuentas de cobro (facturas)expresan simplemente el valor de cambio del servicio público prestado (agua o energíaeléctrica), de manera que por esa razón los créditos allí contenidos son parte delpatrimonio de la entidad, dentro de una concepción funcional de la administración públicaque le impone al funcionario los deberes de custodia, administración y tenencia, en elpropósito de no permitir la pérdida, el deterioro ni la apropiación por parte de él ni a favorde terceros.Esto último fue precisamente lo que el procesado propició con su conducta, y al hacerlolesionó el bien jurídico de la administración pública, el cual tiene una expresiónpolivalente, pues al tiempo que tiene como referente los bienes (concepción estática),también protege la función (concepción dinámica), entendida en su relación con el logrode los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad(artículo 209 de la Constitución Política).Si el bien jurídico se entiende como la relación social, prejurídica y dialéctica, vital parasatisfacer necesidades fundamentales, que justamente por su importancia el derechoreconoce y protege (que no crea), entonces, la conducta juzgada afecta materialmente lafunción pública (concepción dinámica), diseñada en perspectiva de que el estado logrehacer efectivo los servicios públicos esenciales (artículo 365 de la Carta Política), lo cualpor supuesto se impide cuando con comportamientos como éstos se trastoca el conceptode cargas públicas, al imponerles a los usuarios en general el costo de las operacionesvertidas en créditos de los cuales otros se apropian por la acción del funcionario corrupto....El censor confunde las nociones y los efectos de los conceptos de objeto material ytipicidad (artículo 10 del código penal), y de bien jurídico y lesividad (artículo 11 idem), tal14

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004y como se ha expuesto, a partir de una noción que no corresponde al sentido funcionalque es propio de la administración y que permite entender mas allá de cualquierconsideración sobre la naturaleza del crédito desde la perspectiva comercial, que estosson comprensivos del valor de cambio que ellos representan y que por lo tanto son partedel patrimonio del estado desde el mismo momento en que se entregan en custodia,administración o tenencia al funcionario, actividad que como es apenas obvio incluye surecaudo.------------------------* cfr. Sentencia de casación de septiembre 12 de 2003. Radicado 12262. M.P. JorgeCórdoba Poveda.MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLASentencia CasaciónFECHA : 08/07/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CaliPROCESADO: MENDEZ ARCE, HAROLDDELITOS: Peculado por apropiaciónPROCESO : 19582PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *NULIDAD-Debido proceso/ CAPTURA ILEGAL-No tiene incidencia en el derechode defensa ni en la estructura del proceso/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas/ TENTATIVA DE HOMICIDIO-Límites de la pena/REDOSIFICACION DE LA PENA-Porcentaje a tener en cuenta en caso deconcurso de conductas1. Cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, corresponde al censordeterminar en cuál de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes queestructuran el debido proceso se presenta el irremediable defecto; por ejemplo, en laapertura de investigación, en la indagatoria, en la definición de situación jurídica si a ellohay lugar, en la clausura del ciclo instructivo, en la calificación, en las audienciaspreparatoria o pública, o en los fallos de instancia.En punto de esta causal, corresponde también al recurrente demostrar que lairregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide detal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar lasdiligencias, y por ello quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal alque han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios.2. No sobra recordar que, aisladamente consideradas, ni la captura ilegal, ni laprolongación ilegal de la privación de la libertad son fuente de nulidad de las actuaciones,por no tener incidencia sobre el derecho a la defensa, ni sobre la estructura del proceso;pues, como ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, los defectos quedan lugar a la nulidad deben ser sustanciales y afectar la estructura del proceso, o lasgarantías fundamentales en modo trascendental. Tales condiciones, relativas a laestructura del proceso y a la garantía del derecho a la defensa no se socavan con lairregular actividad relacionada con la aprehensión del sindicado, ni con la inobservancia15

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004de los términos de investigación o juzgamiento -que dan lugar a libertad provisional-;porque, pese a estar regulados en la ley, una vez superado el hecho y formalizada lasituación del implicado, la irregularidad se agota, sin otras repercusiones que las quepudieren resultar contra los funcionarios incursos en alguna ilegalidad.3. El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con lasnormas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, conel principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y lasformalidades exigidas para cada medio.El error por falso juicio de legalidad "gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o loque es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el deexistencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, alapreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple lasexigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se laniega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo)." (Sentenciadel 27 de febrero de 2001, radicación 15.042. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll).Para la postulación de este tipo de error no es suficiente indicar el precepto procesalomitido y que establece la ritualidad indispensable para el decreto, práctica, aducción oformación de la prueba, sino que de ahí se debe trascender hasta conectar aquellafalencia, de causa a efecto, o de medio a fin, con la vulneración de una norma decontenido sustancial, en atención a que el debido proceso que estatuye el artículo 29 dela Constitución Política, tiene como finalidad garantizar los derechos materiales de laspersonas, y porque, en armonía con la Carta, es la violación de la ley sustancial la queconstituye causal de casación.4. El modo de sancionar la tentativa de homicidio no varió con el cambio de legislación,pues tanto el régimen derogado (artículo 22) como el que ahora rige (artículo 27),establecen para este dispositivo amplificador del tipo una sanción no menor de la mitaddel mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para el delitoconsumado.5. Comparando la normatividad anterior con la que ahora rige, es claro que resulta viableaplicar la derogada, por favorabilidad, acudiendo en lo necesario a los criterios decombinación, conjugación o conjunción de leyes, los cuales permiten acoger institutosjurídicos que resulten benéficos al implicado, de una u otra legislación.En el artículo 58 del Código Penal, Ley 599 de 2000, es circunstancia genérica de mayorpunibilidad "10. El obrar en coparticipación criminal". Ya no se contempla como una deestas circunstancias la preparación ponderada del punible, como sí lo hacía el régimenderogado.Entre los fundamentos para la individualización de la pena, el artículo 61 de la Ley 599 de2000, prevé la gravedad de la conducta punible; pero ya no la personalidad del agenteantecedentes,que sí tomaba en cuenta el artículo 61 del régimen penal anterior (Decreto100 de 1980)....Sin embargo, en ese punto se precisa aplicar otro criterio de favorabilidad, el de laproporcionalidad, lo cual se logra respondiendo al siguiente interrogante:Si tomando como hito de partida 43 años de prisión por el homicidio agravado, elconcurso con la tentativa de homicidio agravado permitió un aumento de 9 años; ahoraque debe partirse de 26 años más 6 meses, qué aumento corresponderá por razón delconcurso?En otros términos, como sobre la base de 43 años aumentó el 20,9 % (vale decir 9 años);sobre la base de 26 años más 6 meses, ese mismo 20.9% a cuánto equivale?16

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Haciendo la proporción se obtiene que el 20,9% de 26 años más 6 meses es igual a 5años, 6 meses más 13 días.Entonces, por razón del concurso con los parámetros de la favorabilidad, totalizando seobtiene que a los 26 años más 6 meses del delito base (homicidio agravado) debensumarse 5 años más 6 meses más 13 días, obteniéndose una cifra global de 32 años más13 días.MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOSentencia CasaciónFECHA : 08/07/2004DECISION: No casa, declara prescrip., reajusta penaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CúcutaPROCESADO: PINO SUAREZ, ORLANDODELITOS: Porte de armas de defensa personal, Homicidioagravado, Tentativa de homicidio agravadoPROCESO : 15372PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-España/ EXTRADICION-No privación de la libertad/EXTRADICION-España: Sistema de lista/ EXTRADICION-Principio dereciprocidad1. En el caso que se estudia, el Ministerio de Relaciones Exteriores, atendiendo loprevisto por el artículo 514 del Código de Procedimiento Penal, rindió concepto en oficioNo. OAJ.E. 2091 del 27 de mayo de 2002 (fl. 79 c. a.), señalando que "el Convenioaplicable al caso es la Convención de Extradición de Reos, suscrita entre los dosGobiernos que entró en vigor el 17 de junio de 1893". Igualmente, expresa que debetenerse en cuenta la Convención de Viena sobre Sustancias Sicotrópicas firmada el 20 dediciembre de 1988 que impone a los Estados Parte la inclusión de los delitos de que tratacomo casos de extradición en los Tratados que hayan suscrito, precisando que lasreservas formuladas por el Gobierno Nacional fueron levantadas....El artículo VIII de la Convención de Extradición de Reos suscrita entre España yColombia* establece los requisitos que debe cumplir la solicitud de extradición, cuandoseñala:"La demanda para la extradición será presentada por la vía diplomática y apoyada en losdocumentos siguientes:1º Si se trata de un criminal condenado y evadido, se presentará copia autorizada de lasentencia.2º Cuando se refiera a un individuo acusado perseguido, se requerirá copia de autorizadadel mandamiento de prisión o auto de proceder expedido contra él, o de cualquiera otro17

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004documento que tenga la misma fuerza que dicho auto y precise igualmente los hechosdenunciados y la disposición que les sea aplicable.3° Las señas personales del reo o encausado, hasta donde sea posible, para facilitar subusca y arresto. "Luego, la petición de extradición debe ser presentada por la vía diplomática y a éstadebe acompañarse cuando se refiera a persona que ha sido condenada la respectivasentencia en copia autorizada, en tanto que, en los casos relativos a personas acusadas,se aportará el auto de mandamiento de prisión o su equivalente, que debe contener unarelación de los hechos y precisar las señales que permitan identificar al solicitado y asífacilitar su captura.2. Se aporta la reseña fotográfica y dactilar del denunciado. Información que se considerasuficiente para establecer su identidad y ubicación, al quedar establecida su presencia enColombia, cuando quiera que ingresó el 30 de diciembre de 1999, en un vuelo procedentede Madrid, sin que sea indispensable para los efectos que se analizan que se encuentreprivado de la libertad, como quiera que la Corte tiene por definido que este tema tendríaque ver con la eficacia del instituto, mas no con la formalidad del trámite, en cuyo casoresulta indispensable tener la certeza de la presencia del solicitado en extradición en elpaís requerido, no de otra forma se vería con la seriedad y trascendencia que ameritauna petición de tal naturaleza.3. Como quiera que el trámite de las solicitudes de extradición entre las Repúblicas deColombia y España se rige, según el concepto emitido por el Ministerio de RelacionesExteriores, por la Convención de Recíproca Extradición de Reos, suscrita entre losGobiernos de España y Colombia, en Bogotá el 23 de julio de 1892 y aprobada medianteLey 35 del 10 de octubre de 1892, el punto relativo a las conductas que dan lugar a lasolicitud de extradición debe ceñirse a lo que el Convenio estipule.La referida Convención señala en su artículo I : "El Gobierno de Colombia y el Gobiernode España se comprometen a entregarse recíprocamente los individuos condenados óacusados por los Tribunales ó autoridades competentes de uno de los dos Estadoscontratantes, como autores ó cómplices de los delitos ó crímenes enumerados en elartículo 3º y que se hubieren refugiado en el territorio del otro."De otra parte, el artículo III del Convenio establece que:" La extradición se concederá respecto de los individuos condenados ó acusados, comoautores o cómplices de alguno de los crímenes siguientes: ..."Es decir, que la Convención de Extradición Recíproca entre los Gobiernos de España yColombia se orienta por un sistema de lista, ya que enumera en forma concisa lasconductas que pueden dar lugar a la solicitud de extradición, que por tratarse de unconvenio entre dos Estados adquiere un carácter restrictivo, es decir, que se limita laposibilidad de extradición a las conductas expresamente acordadas y enumeradas, nosiendo factible que las peticiones de extradición que eleve cualquiera de los dosGobiernos que la suscriben puedan estar referidas a conductas similares o diversas. Asílo ha expresado la Sala en casos similares:"Dentro del sistema de extradición cuya existencia se reconoce en la comunidad jurídicainternacional, se encuentra el de lista que adoptó el Convenio de Extradición de Reossuscrito entre Colombia y España el 23 de julio de 1892, típico de los acuerdos bilateralesde los pasados siglos y cuya característica especial es la enumeración taxativa de unaserie de delitos por su correspondiente denominación jurídica, lo que lo hace un sistemacerrado."**Es por ello, que el artículo I de la Convención de Extradición de Reos suscrita el 23 dejulio de 1892 entre los Gobiernos de España y Colombia señala que los dos Gobiernos18

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"se comprometen a entregarse recíprocamente los individuos condenados ó acusadospor los tribunales o autoridades competentes de uno de los dos Estados contratantes,como autores o cómplices de los delitos o crímenes enumerados en el artículo 3º ", y a suvez el artículo III expresa que "La extradición se concederá respecto de los individuoscondenados ó acusados, como autores ó cómplices, de alguno de los crímenessiguientes:..."No obstante, que en este caso, la solicitud de extradición tiene fundamento en el delito detráfico de drogas, conducta que no se encuentra entre las inicialmente pactadas por laConvención de Extradición de Reos, debe entenderse que éste hace parte del listado envirtud de lo dispuesto por la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito deestupefacientes y sustancias sicotrópicas suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988,acogida en el ámbito jurídico de nuestro país mediante ley 67 de 1993, cuya exequibilidadfue definida por la Corte Constitucional**, que señala en el inciso 1° del artículo 6° sobrela extradición que ésta se aplicará a los delitos tipificados por las Partes de conformidadcon el párrafo 1° del artículo 3°, y en el inciso 2° se indica que "cada uno de los delitos alos que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que denlugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las partes."La Convención de Viena sobre el tráfico de sustancias estupefacientes entró a regir enColombia el 10 de septiembre de 1994, es decir, el nonagésimo día después deldepósito delinstrumento de ratificación ante el Secretario General de las Naciones Unidas, que seprodujo el 10 de junio de 1994 (artículo 29).Por consiguiente, ha de entenderse que el listado de conductas punibles que puede darlugar a la extradición previsto por la Convención para la recíproca extradición de reossuscrita entre España y nuestro país fue adicionado con todos los delitos tipificados porlas Partes de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 3º de la Convención de lasNaciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, alprever : "Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se consideraráincluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradiciónvigente entre las partes. Las partes se comprometen a incluir tales delitos como casos deextradición en todo tratado de extradición que concierten entre sí", quedando asícomprendida la conducta relativa al tráfico de sustancias estupefacientes y asociación demalhechores con tal propósito, en el listado de delitos a que se refiere la Convenciónsuscrita entre España y Colombia.4. En relación con este principio, al que se refiere el inciso 1º del artículo II de laConvención cuando indica que :"Ninguna de las partes contratantes queda obligada aentregar sus propios ciudadanos o nacionales", la Corte ha establecido el siguienteantecedente jurisprudencial, que por corresponder a un asunto similar tiene plena validezpara el caso que se analiza:"Al respecto ha de decir la Corte, en primer lugar, que el instrumento internacional noprohibe a las Partes contratantes la extradición de sus propios ciudadanos o nacionales,sino que prevé simplemente la posibilidad de negarse a concederla por esta causa, ycuando esto suceda, "ambas partes, se comprometen, sin embargo, a perseguir y juzgar,conforme a sus respectivas leyes, los crímenes o delitos cometidos por nacionales de launa Parte contra las leyes de la otra, mediante la oportuna demanda de esta última, y contal que dichos delitos o crímenes se hallen comprendidos en la enumeración del Artículo3º"."En segundo término, pacífica y reiterada ha sido la jurisprudencia en precisar que a laCorte Suprema de Justicia de Colombia no le compete establecer la vigencia yaplicabilidad al caso o fijar el alcance de la legislación extranjera, como tampococuestionar la legalidad del trámite en el país que eleva la solicitud. Su misión, como hasido repetidamente dicho, se circunscribe a la verificación del cumplimiento de precisos19

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004requisitos que han de fundamentar el concepto que de ella demanda el Gobierno nacionalque tiene a su cargo adoptar la decisión administrativa con que se ponga fin al trámite".Mandato que para el caso que se estudia ninguna consecuencia tiene, si como quedapuntualizado la persona que se solicita en extradición tiene la nacionalidad del Estadorequirente, es decir, española.---------------------------------* Celebrada el 23 de julio de 1892 y adoptada en Colombia por ley 35 del siguiente 10 deoctubre.** Ext. 15325, del 15 de agosto de 2000, ponente doctor Carlos Eduardo Mejía Escobar*** Sentencia C-176 del 12 de abril de 1994, ponente doctor Alejandro Martínez CaballeroMAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSConcepto ExtradiciónFECHA : 08/07/2004DECISION: Conceptúa favorablementePAIS REQUIRENTE: EspañaREQUERIDO: GRANJA PANIAGUA, FRANCISCO JAVIERDELITOS: Tráfico, fabricación o porte de estuperf.PROCESO : 19882PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION-Devolución de laactuación/ EXTRADICION-Documentos anexos: Verificación de los requisitos desuficiencia y necesidad por parte del ejecutivo/ EXTRADICION-Naturaleza delinstrumento/ EXTRADICION-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores1. Por lo primero, equivalencia de la decisión dictada en el extranjero, claro es que setrata de uno de los temas en que de conformidad con el artículo 520 ibídem la Corte debefundamentar su concepto, luego resulta inoportuno por la senda de la petición que ahorase formula cuestionar esa exigencia cuando ella deberá ser analizada en el momento enque se proceda a conceptuar.2. Y en cuanto a la autoridad que posee la facultad de devolver la actuación, dada lanaturaleza del trámite de extradición, es incuestionable que la Corte no puede inmiscuirseen las actuaciones administrativas, ya que son la misma Constitución y la ley las quedelimitan la órbita funcional de cada una de las instituciones que intervienen en eldiligenciamiento, sin que sea de su competencia entrar a realizar un control sobreaquéllas, de ahí que le esté vedado pronunciarse al respecto, máxime cuando en estecaso el Ministerio del Interior y de Justicia mediante oficios del 27 de febrero y del 5 demarzo del cursante año predicó en términos del artículo 517 del Código de ProcedimientoPenal "reunidos los requisitos formales exigidos en las normas aplicables al caso".3. Además, indicando taxativamente el artículo 513 ibídem los documentos que -expedidos en la forma prescrita por la legislación del Estado requirente y traducidos alcastellano si fuere el caso- se deben anexar para que se ofrezca o se conceda laextradición de una persona a la que se le haya formulado resolución de acusación o su20

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004equivalente o condenado en el exterior y debiéndose acompañar a la misma el conceptodel Ministerio de Relaciones Exteriores en el que exprese si es del caso proceder consujeción a convenciones o usos internacionales o si se debe obrar de acuerdo con lasnormas del Código de Procedimiento Penal, entiéndese que en aplicación precisamentede éste y ante la ausencia de tratado, la documentación se halla completa cuandocontiene tanto la exigida por la norma en mención como el aludido concepto.Bajo una tal comprensión, una vez completada dicha documentación el asunto deberemitirse a la Corte para que emita el concepto que ha de fundamentarse en las materiasreferidas por el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal, entre ellas si la decisióndictada en el extranjero es equivalente a la resolución de acusación.Luego, es patente que el trámite de extradición posee -como lo ha reiterado la Sala- uncarácter mixto en cuya previa etapa la participación de los Ministerios de RelacionesExteriores y del Interior y de Justicia permiten al Estado colombiano una primeraverificación administrativa de los requisitos de suficiencia y necesidad de esadocumentación de modo que es sobre ésta última dependencia gubernamental que recaeel deber de establecer que los documentos estén completos o que -en términos delprecitado artículo 517- esté "perfeccionado el expediente", para así proceder a suremisión ante la Corte.4. Ahora bien -ha dicho insistentemente la Sala- como el trámite de extradición noresponde a la noción de un proceso penal, la intervención de la Corte se limita legalmentea las materias referidas por la precitada norma, de modo que a pesar de las aspiracionesque de lege ferenda expone el petente a fin de que se posibilite la controversia sustancialde la prueba, lo cierto es que en un ámbito de lege lata refrendado por la CorteConstitucional, improcedentes se evidencian todos aquellos medios de convicción quetiendan a cuestionar a su turno la validez o mérito de la prueba recaudada por lasautoridades extranjeras sobre la ocurrencia del hecho, el lugar de su realización, la formade participación o el grado de responsabilidad del encausado; la normatividad que prohibey sanciona el hecho delictivo; la calificación jurídica correspondiente; la competencia delórgano jurisdicente; la validez del trámite en el cual se le acusa; o la pena que lecorrespondería purgar para el caso de ser declarado penalmente responsable; pues talesaspectos corresponden a la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país queeleva la solicitud y su postulación o controversia debe hacerse al interior del respectivoproceso ejerciendo los instrumentos que prevea la legislación del Estado que formula elpedido.En esas condiciones, inconducentes -a efectos del concepto que debe emitir la Sala en sumomento- se presentan todas aquellas pruebas que la defensa solicita se tengan comotales y en cuanto cuestionan la imparcialidad e independencia de los Tribunales que hanconvocado a juicio a Gilberto Rodríguez Orejuela o temen la eventualidad de que esteciudadano sea sometido a trato discriminatorio, pues no es un asunto que correspondadeterminar a la Sala o que la inhiba para ejercer su función en trámites como éste o paraque su concepto sea en uno u otro sentido, pues es al Gobierno Nacional al que competeen términos del artículo 512 del Código de Procedimiento Penal "subordinar elofrecimiento o la concesión de la extradición a las condiciones que considere oportunas".5. Habiéndole deferido nuestro ordenamiento (artículo 514 de la Ley 600 de 2.000), alMinisterio de Relaciones Exteriores la función de emitir "concepto que exprese si es delcaso proceder con sujeción a convenciones o usos internacionales o si se debe obrar deacuerdo con las normas de éste código", a ella deben sujetarse la Corte y losintervinientes en este trámite por cuanto siendo dicha entidad la encargada de gestionar anivel internacional lo relacionado con los Convenios, Tratados y demás instrumentos quea nivel de la comunidad de naciones implican compromisos del Estado Colombiano en elconcierto internacional, es por ende su depositaria y a ella concierne precisar el marconormativo que ha de regir en cada caso el trámite de extradición.21

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Así, si en el presente asunto el Ministerio de Relaciones Exteriores conceptuó que por noexistir Convenio aplicable entre Colombia y los Estados Unidos la presente solicitud deextradición se regularía conforme a las previsiones contenidas en el Código deProcedimiento Penal, a ello se atiene la Corte en estricta observancia no sólo de laautonomía de los poderes, particularmente del Ejecutivo en esta materia, sino a la formacomo el Estado Colombiano ha decidido manejar sus relaciones internacionales, de modoque impertinente resultaría pretender que a iniciativa de parte esta Corporación entre adirigir o controlar el marco normativo en el que el Estado colombiano participa de lasmismas.Siendo ello así, es claro entonces que la legislación norteamericana en materia deextradición no tiene ninguna injerencia en la regulación que debe observar Colombia eneste caso como país requerido ya que -como se ha venido anotando- son las normas delCódigo de Procedimiento Penal sobre el tema las que orientan en este evento todo lorelacionado con la solicitud elevada por el Gobierno de los Estados Unidos respecto alciudadano colombiano Gilberto Rodríguez Orejuela, ni ninguna pertinencia tendría oficiaral Ministerio de Relaciones Exteriores para que certifique qué tratados en materia deextradición se encuentran vigentes entre Colombia y Estados Unidos, cuandoprecisamente ya informó que no existía ninguno y que por eso era procedente obrar deconformidad con las normas respectivas del Código de Procedimiento Penal.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROAuto ExtradiciónFECHA : 08/07/2004DECISION: Niega la solicitud de rechazo, niega pruebas exceptounaPROCEDENCIA: Gobierno deCIUDAD: Estados Unidos de AméricaREQUERIDO: RODRIGUEZ OREJUELA, GILBERTO JOSEPROCESO : 22072PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas: Exclusión del medio deprueba/ PRUEBA ILICITA-Constitucionalmente es nula de pleno derecho/INDICIO-Clasificación/ INDICIO-Valoración1. La invocación del error de derecho por falso juicio de legalidad impone al recurrente eldeber de acreditar que respecto al elemento de persuasión con el que se vincula el yerro,fue practicado o aducido al proceso sin las formalidades exigidas por la ley. Talinconsistencia, por otorgarle validez al medio que no lo tiene o negársela al que sí loamerita, apunta a la existencia jurídica de la prueba, no a su existencia material, ni alcontenido objetivo, tampoco a su capacidad demostrativa. En otros términos, tratándose,como lo es, de un error in iudicando, el vicio afecta únicamente al medio ilegalmenteobtenido, sin proyectarse sobre los demás elementos de juicio o la estructura delproceso, de ahí que la solución en esos casos sea la exclusión del medio de prueba(primario o derivado), dejándolo sin efectos vinculantes.Una vez establecido el yerro, el censor ha de ocuparse de la incidencia del desacierto enrelación con los hechos y las conclusiones del fallador, para lo cual debe ocuparse del22

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004análisis integral del acervo probatorio, excluyendo la prueba denunciada como ilegal, a finde demostrar que los demás medios en los que se sustentó la decisión impugnada, noresultaban idóneos para mantener la presunción de acierto y legalidad, a fin de que laCorte profiriera el fallo de sustitución correspondiente.2. El artículo 29 de la Constitución Política establece en su inciso final: "Es nula de plenoderecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso". Este mandato superior hasido desarrollado por la ley procesal penal (Libro I, Tìtulo V y VI del decreto 2700 de 1991y Libro I, Tìtulo VI y VII de la ley 600 de 2000) a través de preceptos relacionados con lanecesidad de la prueba, imparcialidad de los funcionarios en la búsqueda de la prueba,rechazo de pruebas ilegales, prohibidas, ineficaces, impertinentes o superfluas,inexistencia de diligencias, en fin, todo un conjunto de reglas pertinentes al sistemaprobatorio, dentro de un nítido marco constitucional.Exclusión de la prueba ilícita.Como lo ha sostenido invariablemente la jurisprudencia colombiana, no está permitidootorgar ningún efecto jurídico a las pruebas practicadas con desconocimiento de lasgarantías inherentes a toda persona dentro de un Estado social, de derecho, entendiendopor tales no sólo las enunciadas en el aludido artículo 29, sino comprendiendo en ellastodos los derechos fundamentales, que como es bien sabido, son de rango constitucional.En tal virtud, son inadmisibles las que son el resultado de torturas, tratos degradantes,inhumanos o crueles, o las que se generan con violación de los derechos y garantíasestablecidos en la Carta Política, cualquiera que sea la naturaleza de la prueba, ya que laprohibición no sólo se contrae a declaraciones o confesiones, sino a todos los medios deprueba.*Ahora bien, la consecuencia jurídica de la prueba inconstitucionalmente obtenida no esotra que su definitiva y estricta exclusión, como corresponde a la expresión "es nula depleno derecho", la cual, como también ha sido reiterado, sólo afecta la prueba de espurioorigen, no así al proceso a la cual ha sido allegada, sin perjuicio, claro está, de otra clasede sanciones que de ella surgen, por ejemplo, desde el punto de vista disciplinario y aunpenal respecto del funcionario que la practica, aporta, permite o admite.Nuestro ordenamiento jurídico acoge así, con éste régimen de exclusión de la pruebaconstitucionalmente ilícita, el cumplimiento de una función disuasiva, en relación con laconducta futura de las autoridades, especialmente de las de policía judicial, protectora encuanto a la integridad del sistema constitucional y judicial, de garantía de los principios yreglas del Estado social de derecho, aseguradora de la confiabilidad y credibilidad delsistema probatorio y, eventualmente, reparadora de los perjuicios causados al procesadocon una arbitrariedad.**La Sala de Casación Penal se ha pronunciado reiteradamente sobre estos importantesaspectos, como se ilustra a continuación con algunas citas bien pertinentes:"....conforme a su tradicional e invariable criterio, no deja de reprochar, de exigir y deimponer sanción a todos aquellos actos de la autoridad que no se ajustan a lanormatividad jurídica, especialmente los relacionados con los derechos civiles y lasgarantías sociales, esquemas vitales de los derechos humanos. Consideraimprocedentes, es obvio, prácticas de fuerza (material y moral) y desconoce toda valideza lo realizado en tan censurables circunstancias, demandando o aplicando, además, elcondigno castigo para sus autores, tanto en la órbita penal como en la disciplinaria. (...).Además, resulta obvio en el proceso de exclusión de resultados investigativos, que estosevidencien nexo causal con la práctica ilegal que los genera".***"Cuando una prueba ha sido irregularmente allegada al proceso, y el juez la toma encuenta al momento de dictar sentencia, se está en presencia de un error de apreciaciónprobatoria, que se soluciona con la separación de la prueba ilegal del juicio, en virtud de lacláusula o regla de exclusión que como mecanismo de saneamiento opera en estos23

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004casos, y que la Constitución Nacional establece en su artículo 29, al declarar que es nula,de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso"****"Según la doctrina seguida por la Corte Suprema, si se presenta un vicio sustancial en lapráctica de la prueba, la prueba afectada debe ser excluida del acervo probatorio, peroello no implica necesariamente la anulación de todo lo actuado".*****Se concluye entonces, afirmando que en nuestro ordenamiento jurídico, las pruebasinconstitucionales, están sometidas a la regla de exclusión, bajo el sistema de la nulidadde pleno derecho****** sin que al respecto exista discrecionalidad judicial, como ocurre enel derecho comparado*******, ni sin que se pueda alegar, como excepción, la prevalenciadel interés general********, puesto que tratándose de derechos fundamentales, inherentesa la dignidad humana, la prioridad del interés general no puede ser interpretada de talmanera que ella justifique la violación de los derechos fundamentales.*********Como corolario de lo expuesto, debe admitirse, como así, claro está, también lo hareiterado la Sala, no resulta imperativa la exclusión cuando se trata de una pruebaafectada por irregularidades menores, que por esa misma entidad no desconocenderechos fundamentales ni afectan la estructura del proceso ni el derecho dedefensa.**********Exclusión de las pruebas derivadas.Existe en el derecho comparado, sobre un tema tan complejo, una variedad de sistemasque oscilan entre el que le concede al juez plena libertad para apreciar la prolongación delos efectos de la invalidez de la prueba principal, inconstitucionalmenteobtenida,*********** al que sienta, como principio general, que la invalidez de la pruebaprimaria no se pueda extender a otras que le sea relacionadas o causalmentevinculadas************ y, otro intermedio, conforme al cual los efectos de la exclusión de laprueba constitucionalmente ilícita se extienden a las pruebas derivadas deella,************* sistema éste sobre el cual la doctrina ha venido estableciendo una seriede distinciones o excepciones, tales como la prueba proveniente de una fuenteindependiente, o la conocida como de atenuación, cuando la regla oculta complejidadesconcretas, o de la prueba inevitable, esto es, la que de todas maneras habría sidoconocida por otra vía, así como la denominada "acto de voluntad libre" consistente en queel vínculo de esta prueba se rompe con la prueba inicialmente viciada cuando es ratificadamediante decisión libre de la persona afectada.**************El inciso final del artículo 29 de la Carta Política y las normas que lo desarrollan, señalaque tanto la estructura del Estado de derecho, como de la sociedad para la cual seconsagra esencialmente, y de la administración de justicia, soportadas dogmática yorgánicamente en la Constitución, no admiten pruebas obtenidas con violación al debidoproceso, instituido en defensa de derechos fundamentales y garantías ciudadanas, porconsiguiente, exige la exclusión estricta de la prueba constitucionalmente ilícita (pruebaprincipal) y, eventualmente, de la prueba derivada, entendiendo por tal aquella, conentidad igualmente constitucional, de ninguna manera tenue a atenuada, que tiene sufuente de conocimiento en dicha prueba básica y no en otra de carácter independiente.No tiene, pues, carácter de prueba derivada la prueba que tiene su arribo al proceso,inevitablemente, por otra vía lícita, como tampoco la que obtiene su ratificación medianteel ejercicio libre de la voluntad del afectado, pues en tales eventos no sufren los efectosexpansivos de la prueba principal ilícita, por consiguiente, tienen validez suficiente parasustentar providencias judiciales.La exclusión de pruebas ilícitas por desconocer derechos o garantías constitucionales ocontravenir el debido proceso no tendría significado si no es por su trascendencia a tancaros derechos, principios y valores, por tanto, su admisibilidad no puede sustentarse enel celoso propósito de encontrar a cualquier precio la verdad real, o de evitar laimpunidad, fines loables que no admiten medios ilícitos para obtenerlos.24

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Las decisiones judiciales deben procurar la verdad obtenida bajo el supuesto de que elmétodo para obtenerla se apoya en prueba recaudada con respeto a las garantíasconstitucionales, por ende, los medios probatorios, directa o indirectamente obtenidos almargen de la Carta Política o de los preceptos que la desarrollan, deben sernecesariamente excluidos....Pues bien, la confesión extraproceso expresada por (...) ante los citados agentes, seobtuvo en las circunstancias que rodearon la aprehensión del inculpado, las cuales fuerondescritas en el numeral 2.1 de la parte considerativa de esta providencia. Ese ligameninmediato, entre lo manifestado por el incriminado y la actuación arbitraria de losintegrantes de la Policía Nacional, convertían sus declaraciones, ipso iure, en frutosderivados "del árbol envenado", por cuanto que al momento de privarlo de su libertad ydurante las horas subsiguientes se le mantuvo en una casa fiscal, bajo amenazas, tratosfísicos y morales degradantes de su condición humana, que repercutieron gravemente ensu estado de ánimo, al punto de llevarlo desesperadamente a optar por lanzarse desde unsegundo piso, poniendo en peligro su integridad y su vida, para huir de quienes lo habíanprivado de la libertad.3. Por excelencia un medio crítico, lógico e indirecto es el indicio, construido a partir depruebas directas autorizadas por la ley. Aplicando las reglas de la sana crítica se obtienepor inferencia el conocimiento de hechos, sujetos, y circunstancias que interesan alproceso penal. El indicio así obtenido es necesario si de manera cierta e inequívoca elhecho indicador revela el hecho desconocido y será contingente, por el grado deprobabilidad respecto del acontecimiento que se busca conocer. Estos últimos songraves, si el nexo que une las premisas del indicio es racional, lógico, probable,inmediato, estable, seriamente indicativo del hecho indicado, según las reglas de laexperiencia, y es leve el indicio cuando esa relación constituya apenas una de las variasposibilidades que se presenten en el caso concreto.4. La doctrina y la jurisprudencia han entendido que la ley dispuso como método devaloración de la prueba indiciaria un análisis individual y otro de conjunto con los restantesmedios para deducir su eficacia, su fuerza y mérito.-----------------------------------* Corte Constitucional. SU- 159, marzo 6 de 2002. M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, alresumir la posición de la Asamblea Constituyente de 1991. p. 29** Ibídem. p. 34*** Sala de Casación Penal. Sent. Cas. 17-10-1990. M.P. GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ.**** Sala de Casación Penal. Sent. Cas. 23-07-01, R. 13.810, M. P. FERNANDO ARBOLEDARIPOLL.***** Sala de casación Penal. Sent. Cas. 16-12/98. R 10373. M.P. CARLOS EDUARDO MEJÍAESCOBAR.****** " En países de tradición romana, como Francia, las pruebas irregulares son sometidas a unrégimen de nulidades. El juez no puede anular la prueba si no afecta los intereses de la parteconcernida. En Italia, la nulidad de la prueba ilícita es ordenada por una disposición general de laley procesal penal que tiene un tenor amplio y que no exige la existencia de un perjuicio para elinculpado ni exceptúa las irregularidades menores". Corte Constitucional SU - 159/02. p. 33.******* "En los Estados Unidos de América y en otros países de tradición anglosajona, la regla deexclusión no sólo fue tardíamente introducida, sino que no funciona como una regla imperativapuesto que el juez penal dispone de cierta discrecionalidad para aplicarla después de evaluar ysopesar ciertos factores" Ver cita, pié de página No 81 de la Corte Constitucional en SU- 159/02,ya citada.******** "En Alemania, la exclusión de pruebas viciadas no es inevitable sino el resultado de unmétodo de ponderación que se aplica caso por caso. Si la prueba cuestionada representa unaafectación de la garantía esencial de los derechos fundamentales, la prueba viciada es excluida.En caso contrario, se introduce un método de ponderación a partir de diversos subprincipiosderivados de la proporcionalidad, necesidad y adecuación, de los cuales surgen factores, talescomo por ejemplo, la gravedad del crimen, del vicio probatorio, del valor demostrativo de laprueba, la fortaleza de la sospecha y los intereses constitucionales en juego, tal como el interés en25

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004que la violación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal no quede en la impunidad,sacrificándose la verdad real. " Ver cita de la SU - 159/02, multicitada.********* Corte Constitucional. C- 546, Octubre 1º./92. M.P. CIRO ANGARITA VARÓN. (q.e.p.d.)."El individuo es un fin en sí mismo; el progreso social no puede construirse sobre la base delperjuicio individual, así se trate de una minoría o incluso de un individuo. La protección de losderechos fundamentales no está sometida al vaivén del interés general, ella es una norma queencierra un valor absoluto, que no puede ser negociado o subestimado"********** Casación 10373. 16-12/98. M.P. CARLOS E. MEJÁ E. Arriba citada.*********** Código de Procedimiento Penal Francés. Artículo 174 inc. 2º. Inglaterra : Art. 78 Delpolice and Criminal Evidence.************ Si bien la ley penal guarda silencio al respecto, la jurisprudencia tiende a estableceresta limitante, si bien, en algunas decisiones recientes, la doctrina tiende a ser favorable a admitirel principio del "efecto lejano". Sentencia de la Corte Constitucional en cita, SU - 159.************* La Corte Suprema de Estados Unidos, desde 1920, invocando la Cuarta Enmienda, LaSuprema Corte expuso que "la esencia de una disposición que prohíbe la obtención de la evidenciapor cierta vía es no sólo que la evidencia así obtenida no sea usada ante una Corte sino que nosea usada de ninguna manera", dejando a salvo el conocimiento ganado a partir de una pruebaindependiente. A partir de la década de los años treinta, precisó aún mas la extensión de la reglade exclusión cuando aplicó la doctrina de los frutos del árbol envenenado ("fruit of the poisonaustree doctrine"), según la cual, las pruebas ilícitas no pueden apreciarse y todos los resultadosobtenidos contra legem deben excluirse como fundamentos de las decisiones en las actuacionesadministrativas y judiciales. Esta regla general ha sido moderada a través de elementoscorrectores, como, por ejemplo, sopesar en cada caso si procede la exclusión ("balacing test") oadmitir de manera restringida el efecto reflejo de la contaminación para reconocerle validez aciertas pruebas obtenidas razonablemente ("good - faith excepcio"), o cuando el sentido comúnpuede indicar que esa conexión se han vuelto tan tenue que la mancha ha sido disipada,excepción conocida ahora como de atenuación.************** SU 159/02. p. 39. Así también PÉREZ PINZÓN Alvaro Orlando. PRINCIPIOSGENERALES DEL PROCESO PENAL. Ed. Universidad Externado de Colombia. Ps. 71, 72.MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia CasaciónFECHA : 08/07/2004DECISION: No casa, expide copias con destino a la dirección Nal.de FiscalíaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: PastoPROCESADO: PANTOJA ALVAREZ, CAMPO NELSONNO RECURRENTE: TIMANA MACIAS, JOSE LIBARDONO RECURRENTE: MORALES DELGADO, HELMERNO RECURRENTE: TEJADA CHANCHI, CESAR ANDRESDELITOS: Secuestro extorsivoPROCESO : 18451PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *26

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004DEFENSA TECNICA-Carencia momentánea que no afecta garantías/ FALSEDADIDEOLOGICA EN DOCUMENTO PRIVADO1. Aunque ciertamente la Corte ha reivindicado siempre la absoluta vigencia del principiocontenido en el artículo 8º del estatuto procesal en cuanto ordena que la defensa seaininterrumpida, no es la temporal falta de defensor la que genera por sí misma lairregularidad sustancial, sino las consecuencias negativas que se derivan de esa ausenciaporque no se puedan realizar actos en beneficio de la gestión encomendada, se afecte lavigilancia letrada que siempre se debe mantener del trámite del proceso para detectar lasdificultades que en el mismo puedan surgir o, en fin, como dijo la Sala en una de lasprovidencias que reseña el demandante, se limiten "las posibilidades de desarrollo delcontradictorio".2. En el antecedente citado por el casacionista, la Sala mayoritaria planteó un dobleproblema jurídico que exigía su atención:a) Los particulares pueden incurrir en el delito de falsedad ideológica de documentosprivados?b) En caso positivo, en qué condiciones le es exigible al particular el deber jurídico dedecir la verdad?La Corte constató que tales cuestiones habían dado lugar a posiciones doctrinariascontrapuestas:"1. Quienes son del criterio que no les asiste compromiso con ella, y que por tal motivo,no pueden ser, en ningún evento, sujetos activos de falsedad ideológica. 2. Quienesconsideran que lo tienen en determinados casos, cuando la propia ley, expresa otácitamente, les impone la obligación de hacerlo, evento en el cual, por tanto, incurren enel citado delito, si faltan al deber de veracidad que por mandato legal les es exigible".Y tomó partido por la segunda,"… aunque solo en cuanto la fuente del deber de veracidad sea la propia ley, y secumplan otras condiciones, como que el documento tenga capacidad probatoria, que seautilizado con fines jurídicos, y que determine la extinción o modificación de una relaciónjurídica sustancial con perjuicio de un tercero (Cfr. Casación de 18 de abril de 1985, conponencia del Magistrado doctor Fabio Calderón Botero, entre otras)".Precisó entonces que"… el ordenamiento jurídico, con no poca frecuencia, impone a los particulares, expresa otácitamente, el deber de decir la verdad en ciertos documentos privados, en razón a lafunción probatoria que deben cumplir en el ámbito de las relaciones jurídicas, haciendoque, frente a esta clase de documentos, se genere un estado general de confianza entrelos asociados, derivado de la circunstancia de encontrarse su forma y contenidoprotegidos por la ley, que puede resultar afectada cuando el particular, contrariando ladisposición normativa que le impone el deber de ser veraz, decide falsearideológicamente el documento"."La obligación de decir la verdad deriva, en algunos casos, de la delegación que el Estadohace en los particulares de la facultad certificadora de la verdad, en razón a la función oactividad que cumplen o deben cumplir en sociedad, como ocurre, verbigracia, con losmédicos, revisores fiscales y administradores de sociedades, quienes, frente adeterminadas situaciones, y para ciertos efectos, deben dar fe, con carácter probatorio, dehechos de los cuales han tenido conocimiento en ejercicio de su actividad profesional".Además, suministró algunos ejemplos:27

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"Es lo que acontece, por ejemplo, con los certificados de nacimiento, defunción, o demuerte fetal que deben expedir los médicos (artículos 518, 524, 525 de la ley 009/79, y 50y 52 de la ley 23 de 1981), o con los que deben emitir los administradores de sociedadesy sus revisores fiscales por fuera de los casos comprendidos en la regulación contenidaen los artículos 43 de la ley 222 de 1995 y 21 de la ley 550 de 1999 (artículo 395 delCódigo del Comercio)".Y reconoció que"En otros eventos, el deber de veracidad surge de la naturaleza del documento y sutrascendencia jurídica, cuando está destinado a servir de prueba de una relación jurídicarelevante, que involucra o puede llegar a comprometer intereses de terceras personasdeterminadas, como acontece cuando la relación que representa trasciende la esferainterpersonal de quienes le dieron entidad legal con su firma, para modificar o extinguirderechos ajenos, pues cuando esto sucede, no solo se presenta menoscabo de laconfianza general que el documento suscita como elemento de prueba en el ámbito de lasrelaciones sociales, y por consiguiente de la fe pública, sino afectación de derechos deterceras personas, ajenas al mismo".Después de referirse a la historia del surgimiento de la norma, finalmente aclaró,refiriéndose al caso concreto,"…que la Sala mayoritaria no está abogando por la punición de la simple mentira, ni porende de las meras afirmaciones mendaces que los particulares o servidores públicospuedan hacer en los documentos que presentan con el propósito de obtener la liquidacióny pago de cesantías parciales. Lo que ocurre es que en el presente caso la conducta delprocesado determinó, adicionalmente, la afectación de una relación jurídica existente conel Banco, al privarlo, como ya se dejó dicho, de una garantía previamente constituidapara respaldar el pago de una obligación adquirida con la entidad, conducta que implica larealización de la configuración típica prevista en el artículo 221 del Código Penal".Resulta pertinente, entonces, abordar de nuevo el estudio que se propone en la demanda,no sólo sobre la tipicidad de la conducta sino también, admitida ésta, sobre los eventos enlos que a los particulares les es exigible el deber de veracidad.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONCasación DiscrecionalFECHA : 08/07/2004DECISION: Inadmite por un cargo, admite por otro, corre trasladoal procurador delegadoPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: San GilPROCESADO: CASTILLO ORTIZ, JAIRODELITOS: Falsedad en documento privadoPROCESO : 22407PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *28

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004SANA CRITICA-Regla de experienciaEs evidente que ese tipo de experiencia que pretexta el recurrente no es la que erigepauta de la sana crítica pues, para que así se entienda, resulta preciso que suconstrucción sea aceptada en forma general con pretensiones de universalidad por lacolectividad y de esa forma sea considerada como una regla, mas no por lo que elindividuo haya aprehendido en su vivencia particular, lo cual, no se discute, puede servalioso frente a procesos racionales internos, pero no para fundamentar o desvirtuar elreproche de responsabilidad que recae en materia penal, menos aún cuando ese juiciollega precedido a esta sede por la doble presunción de acierto y legalidad.MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONAuto CasaciónFECHA : 14/07/2004DECISION: Inadmite la demanda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: BucaramangaPROCESADO: MEZA ROMERO, FREDY ALEXANDERDELITOS: Acceso carnal violentoPROCESO : 21210PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *INDAGATORIA-Ampliación: En la etapa del juicio/ TESTIMONIO-Credibilidad1. Precisamente en ese acto que precede al proferimiento de la sentencia los sujetosprocesales pueden intervenir con amplitud en pro de su defensa, sin que el interrogatorioque se formule al procesado constituya una limitante de ese ejercicio. Tanto es así, quecomo lo reconoce el demandante, en el acto público su representado aceptó haberparticipado en el hurto de la motocicleta de (...), circunstancia que fue sometida al análisisprobatorio de los juzgadores.La trascendencia de no haberse practicado la diligencia en la etapa de instrucción nopuede apoyarse en simples especulaciones, como el haberse podido acopiar las pruebasorientadas a determinar si en realidad los procesados tuvieron participación o no en lamuerte del agente Casas, postura que no consulta los mínimos presupuestos quedemuestren una orientación distinta de la decisión recurrida, máxime si se ignora porcompleto el fundamento probatorio de la sentencia.No resulta admisible que quienes propenden por la defensa de los procesados acudan alinfundado argumento de que con anterioridad a la audiencia no tuvieron oportunidad deconfesar, porque igualmente lo pudieron hacer por escrito en cualquier momento de laactuación.2. Las posibles contradicciones que le atribuye al testigo no es un argumento quetraduzca por sí solo la existencia de un error alegable en casación, máxime si para ello nose confrontan las consideraciones del juzgador. El simple ejercicio de resaltar detalles dela exposición cuestionada para concluir que se trata de un declarante mentiroso, no causaningún efecto, porque el fallador goza de libertad para otorgarle credibilidad a los medios29

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004probatorios y así mismo negárselos a otros, siempre que no desconozca los parámetroslegales de apreciación....Sin duda, el demandante desconoce que el examen de la prueba testimonial no puedelimitarse a algunas expresiones de los deponentes, sino que se debe hacer unavaloración objetiva y ponderada de todo su contenido para luego integrarlo con los demáselementos de juicio y de esa manera cumplir con el mandato legal de elaborar unavaloración de todo el conjunto probatorio.MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASSentencia CasaciónFECHA : 14/07/2004DECISION: Declara una prescrip., reajusta pena, desestima lademandaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CaliPROCESADO: ALZATE MENDOZA, RICARDOPROCESADO: MUÑOZ RAMOS, WILLIAMPROCESADO: ORTEGA SOLARTE, CHARLIK JUNIORDELITOS: Hurto calificado y agravado, Homicidio agravadoPROCESO : 13513PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *COLISION DE COMPETENCIA-Concepto/ REBELION-Competencia a prevención1. Como lo sostuvo esta Corporación en providencia del 15 de marzo de 2001(Cfr.Rad.18078 M.P Fernando Enrique Arboleda Ripoll "Por definición legal la colisión decompetencias se presenta entre "dos o más" jueces o tribunales que consideran que acada uno de ellos corresponde adelantar un juzgamiento o se niegan a ello alegando larazón contraria (Art. 97 C. de P.P.). Necesariamente la discrepancia se vincula confactores que determinan el conocimiento del respectivo asunto, como el lugar deocurrencia del hecho, el ámbito funcional, la existencia de fuero, la conexidad o la materiade que se trata".2. Al observar la naturaleza de las conductas aquí mencionadas, (CONCIERTO PARADELINQUIR CON FINES TERRORISTAS, TERRORISMO y REBELION) resulta claro quetratándose de este último delito la competencia se define a prevención de conformidadcon el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, por tener tal conducta ocurrencia entodo el suelo patrio, operando el factor a prevención de manera excluyente de otros parafijar la competencia de un juez en un caso concreto. En el presente caso no podría ser deotra manera debido al innegable nexo existente entre las conductas citadas, que han deser juzgadas de manera conjunta, siendo la rebelión el delito determinante de lacompetencia.Refiriéndose a la competencia con relación a esta ilicitud, dijo la Corte:"Este delito, tiene por ámbito territorial todo el suelo patrio, pues es el gobierno el quepretende ser derrocado, o su régimen constitucional o legal suprimido o modificado, y en30

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004este sentido las organizaciones armadas, responden a una sola acción nacional y no a laespecífica región donde adelantan operaciones sus frentes". (Cfr. auto de mayo 30 de2000, Rad. 17034 M.P Carlos Augusto Gálvez Argote).De esta manera en este asunto, por la naturaleza del delito, de los bienes jurídicostutelados, de la pertenencia de los procesados al grupo armado ilegal de las FARC,resultaría posible abrir el correspondiente proceso penal en cualquier lugar del país; por loque resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 83 del código de procedimientopenal, que regula la competencia a prevención, fijándola en el funcionario judicial del"territorio en el cual se haya formulado primero la denuncia o donde primero se hubiereavocado la investigación…".MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLAAuto Colisión de CompetenciaFECHA : 14/07/2004DECISION: Asigna cto. al Juzgado 2 P.C.E. de BogotáPROCEDENCIA: Juzgado 2 P.C.E.CIUDAD: CundinamarcaPROCESADO: MOREA PEREA, EDGAR Y OTROSDELITOS: Rebelión, Terrorismo, Concierto para delinquir confines terroristaPROCESO : 22468PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *RESOLUCION DE ACUSACION-Falta de motivación y falsa motivación probatoriaResulta oportuno recordar que la falta de motivación con trascendencia relevante paraenervar la legalidad de la actuación se presenta cuando en la decisión que se cuestiona elfuncionario no expone razones de hecho ni de derecho para extraer consecuencias concarácter vínculante a una determinada conclusión. Mientras que el segundo, la decisión sícontiene motivación, solo que esta es precaria, contradictoria o ininteligible debido adesaciertos en la apreciación probatoria.La naturaleza de tales yerros frente a la técnica casacional impone una diferencia desdeel punto de vista de la causal adecuada para su planteamiento. Si es lo primero, setrataría de un error in procedendo atacable por motivo de nulidad, en tanto que pormandato legal todas las decisiones, y particularmente la resolución de acusación bajo losparámetros señalados en el artículo 442 del Decreto 2700 de 1991, por el cual se calificóel sumario en este asunto, imponía como requisitos formales, entre otros, no solo laindicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación, sino la calificaciónjurídica provisional, con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente(numerales 2º y 3º). En términos similares tales exigencias se mantienen en el artículo398 de la Ley 600 de 2000.En cambio, cuando se trata de lo segundo, es evidente que los desaciertos son de juicio;y desde ese punto de vista el ataque corresponde proponerse al amparo de la causalprimera de casación, cuerpo segundo, siempre y cuando éstos se encuentren en lasentencia. De lo contrario, si la referencia a esta clase de yerros tiene como objeto unadecisión diferente, el desacierto es manifiesto.31

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Este criterio, sostenido desde antaño, ha sido reiterado por la Sala de la siguientemanera:"Con relación a la falsa motivación, dos equívocos cometió el censor en su planteamiento:el primero, centrar el ataque en la resolución acusatoria, porque el recurso de casaciónimplica siempre la formulación de un juicio de legalidad a la sentencia de segundainstancia -que en veces se extiende a la de primera cuando, por estar dirigidas las dos enel mismo sentido, conforman una unidad inseparable- no a providencias de ninguna otraespecie; el segundo, porque la falsa motivación, que supone la existencia de una decisiónsustentada, pero defectuosa debido a errores en la apreciación de las pruebas, sólo sepuede alegar en casación desde la perspectiva de la causal primera, cuerpo segundo. Asíse dijo, por ejemplo, en la sentencia del 28 de febrero de 2002, radicado 15.024, conponencia del magistrado Fernando Enrique Arboleda Ripoll, oportunidad en la que agrególa Sala:"En nuestro sistema, siempre que el juzgador incurra en errores de apreciación probatoria,porque, por ejemplo, deja de considerar pruebas que obran en el proceso, o suponeexistentes medios que no hacen parte del mismo, o distorsiona su contenido fáctico, ovalora erróneamente su mérito probatorio, o cree equivocadamente en la legalidad oilegalidad de la prueba, o en su eficacia demostrativa, se estará en presencia de un errorin iudicando, que debe ser atacado en casación por la vía de la causal primera, cuerposegundo, con indicación del error cometido, y demostración de su trascendencia. Esto,cuando el error se presenta en la sentencia, porque si lo ha sido en otras decisiones,como la resolución de acusación, su enmienda debe ser intentada en la instancia, dentrolas oportunidades que la ley establece para hacerlo, no en sede extraordinaria, por nocorresponder a su objeto" (fallo de casación 13.074 del 22 de agosto de 2002, M.P., Dr.Álvaro Orlando Pérez Pinzón).MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOSentencia CasaciónFECHA : 14/07/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CundinamarcaPROCESADO: GARCIA CAVIEDES, ALVARODELITOS: Homicidio agravadoPROCESO : 13892PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *DETENCION PREVENTIVA ADMINISTRATIVA/ POLICIA JUDICIAL-No todomiembro de la institución policial es Policía Judicial1. La privación de la libertad de DÍAZ MÁRQUEZ por parte de la Policía Nacional en elcaso concreto, como lo realza la Procuradora, emerge de la facultad de ordenConstitucional (artículo 28.2º de la Carta Política) que configura una hipótesis exceptiva alprincipio de estricta reserva judicial, de conformidad con el cual en esta materia laspropias normas superiores han restringido la privación de la libertad exclusivamente aaquellos eventos en que la misma proviene de orden judicial, salvo las hipótesis de32

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004captura en flagrancia, pero también de aquellas situaciones en que por presentarsemotivos valederos dicha aprehensión material se justifica, esto es, cuando medianrazones conducentes a inferir fundada y objetivamente que la persona ha tomado parte enla comisión de una infracción, todo lo cual media como circunstancia justificadora de estaclase de detención de índole administrativa.Este ha sido precisamente el sentido, contenido y alcance que la doctrina en materiaconstitucional ha dado al precepto superior en comento, como se observa en la sentenciaC-024/94, al señalar:"De un lado, el inciso segundo del artículo 28 transcrito en el numeral anterior estableceuna excepción al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto queconsagra la atribución constitucional administrativa para detener preventivamente a unapersona hasta por 36 horas. Este inciso establece que la "persona detenidapreventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seishoras siguientes para que éste adopte la decisión correspondiente en el término queestablezca la ley". Esta norma consagra entonces una facultad para que, endeterminadas circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judicialesaprehendan materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial. No de otramanera se entiende la obligación constitucional de que la persona detenidapreventivamente sea puesta a disposición del juez, puesto que ello significa que laautoridad judicial no ordena la detención con anterioridad sino que verifica la legalidad dela aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la misma. Es entonces un caso endonde la propia Constitución establece una excepción al principio general de la estrictareserva judicial y consagra la posibilidad de una aprehensión sin previa orden deautoridad judicial. Y no se puede considerar que esta norma se refiere únicamente al casode la flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposición constitucional.Consagró entonces el constituyente una más amplia facultad de detención administrativa,lo cual no contradice sino que armoniza plenamente con los tratados internacionales dederechos humanos suscritos por Colombia, de conformidad con los cuáles se interpretanlos derechos y deberes consagrados por la Constitución (CP Art 93). En efecto, lostratados consagran una protección judicial de la libertad, en virtud de la cual la legitimidadde toda privación de la libertad debe ser controlada por una autoridad judicialindependiente. Pero el control puede ser posterior a la aprehensión, puesto que lasnormas internacionales no establecen que toda privación de la libertad deba ser efecto deuna orden judicial, sino que consagran que la persona detenida a causa de una infracciónpenal deberá ser llevada sin demora ante un juez, y que podrá recurrir ante un tribunal afin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene sulibertad si la prisión fuera ilegal (Pacto de derechos civiles y políticos, artículos 9-3 y 9-4;Convención Interamericana artículo 7-5 y 7-6)".2. Al precisar la Sala cuándo la institución policial está autorizada para el desempeñohabitual de funciones de Policía Judicial, puntualmente anotó:"Para la Corte es supremamente claro, en concordancia con esa normatividad, que sóloson Policía Judicial, en lo que a la Policía Nacional se refiere, los miembros de lainstitución designados para el ejercicio de esas funciones y que integran las Unidades dePolicía Judicial respectivas. Los demás sólo pueden actuar como tal en los lugares delterritorio nacional donde no hubiere Policía Judicial y en las circunstancias que determinala ley, es decir -como lo establece el artículo 315 del Código de Procedimiento Penal de2000- en los casos de flagrancia y en el lugar de ocurrencia del hecho o cuando pormotivos de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal iniciar la investigación previa.La Policía Nacional que no es Policía Judicial, sin embargo, en desarrollo de susfunciones constitucionales y frente a la reacción estatal que sigue al cometimiento de losdelitos, no está desvinculada de las actividades tendientes a su represión, sino quecontribuye a la misma, a pesar de que naturalísticamente sus acciones no correspondan alabores propias de Policía Judicial. Así por ejemplo, dado su gran cubrimiento geográfico33

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004y capacidad de respuesta inmediata, al llegar primero al lugar del crimen tiene comoobligaciones, entre muchas, proteger la escena e impedir que las evidencias se pierdan oalteren, retener sospechosos y testigos mientras se hace presente en el sitio la autoridadque se hará cargo del caso, perseguir a los autores y partícipes sorprendidos en situaciónde flagrancia, ubicar automotores y, en general, desarrollar todas aquellas actividadesque tienen que ver con el aseguramiento de la prueba. En ningún caso su poder incluyeel procesamiento de la escena criminal ni la facultad de ordenar y practicar pruebas, salvo-como ya se advirtió- cuando no se cuenta con Policía Judicial en el lugar y el Fiscal no sehace presente". (Cas. 11.631, decisión del 13 de marzo de 2.003, M.P. Dr. YesidRamírez Bastidas).2. Al precisar la Sala cuándo la institución policial está autorizada para el desempeñohabitual de funciones de Policía Judicial, puntualmente anotó:"Para la Corte es supremamente claro, en concordancia con esa normatividad, que sóloson Policía Judicial, en lo que a la Policía Nacional se refiere, los miembros de lainstitución designados para el ejercicio de esas funciones y que integran las Unidades dePolicía Judicial respectivas. Los demás sólo pueden actuar como tal en los lugares delterritorio nacional donde no hubiere Policía Judicial y en las circunstancias que determinala ley, es decir -como lo establece el artículo 315 del Código de Procedimiento Penal de2000- en los casos de flagrancia y en el lugar de ocurrencia del hecho o cuando pormotivos de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal iniciar la investigación previa.La Policía Nacional que no es Policía Judicial, sin embargo, en desarrollo de susfunciones constitucionales y frente a la reacción estatal que sigue al cometimiento de losdelitos, no está desvinculada de las actividades tendientes a su represión, sino quecontribuye a la misma, a pesar de que naturalísticamente sus acciones no correspondan alabores propias de Policía Judicial. Así por ejemplo, dado su gran cubrimiento geográficoy capacidad de respuesta inmediata, al llegar primero al lugar del crimen tiene comoobligaciones, entre muchas, proteger la escena e impedir que las evidencias se pierdan oalteren, retener sospechosos y testigos mientras se hace presente en el sitio la autoridadque se hará cargo del caso, perseguir a los autores y partícipes sorprendidos en situaciónde flagrancia, ubicar automotores y, en general, desarrollar todas aquellas actividadesque tienen que ver con el aseguramiento de la prueba. En ningún caso su poder incluyeel procesamiento de la escena criminal ni la facultad de ordenar y practicar pruebas, salvo-como ya se advirtió- cuando no se cuenta con Policía Judicial en el lugar y el Fiscal no sehace presente". (Cas. 11.631, decisión del 13 de marzo de 2.003, M.P. Dr. YesidRamírez Bastidas).MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROSentencia CasaciónFECHA : 14/07/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CúcutaPROCESADO: DIAZ MARQUEZ, JULIO CESARDELITOS: Homicidio agravadoPROCESO : 16243PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *34

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004EXTRADICION-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION-Non bis in ídem/EXTRADICION-Narcotráfico1. No obstante que a la Corte no le corresponde por principio determinar dónde ocurrieronlos hechos, pues el tema no hace parte de los requisitos enunciados en el citado artículo520 del estatuto procesal*, es lo cierto, como lo anota la señora Delegada y lo dijo la Salaen reciente oportunidad, que la conducta se considera realizada en el lugar donde secelebra el acuerdo o se producen sus efectos o donde se materializan las actividadesobjeto del concierto**, de manera que si los cargos imputados por el Gran Jurado al señorGARCÍA consisten en unirse con otras personas para importar y distribuir cocaína enEstados Unidos e intentar la importación y distribución de la droga en ese país, talescomportamientos se entienden también ejecutados allí porque era en ese territorio dondesurtirían sus efectos.A diferencia del antecedente citado por la defensa***, referido a un evento en el que lapersona solicitada en extradición había adquirido sustancia estupefaciente para entregarlaa otra que debía enviarla a territorio norteamericano, lo que permitió concluir que aquéllahabía realizado la conducta exclusivamente en Colombia, en este caso los hechosimputados, vistos en su puro acontecer naturalístico, enseñan que la pretensión deasociarse estaba íntimamente ligada a la de exportar la droga. Tanto así, que el señorGARCÍA fue capturado precisamente cuando intentaba hacer el trasbordo de la cocaína auna nave rápida que la llevaría fuera de los límites nacionales.2. Aunque ciertamente la Corte ha admitido la vigencia actual del anterior artículo 565 delCódigo de Procedimiento Penal, reiteradamente ha insistido -y lo repite ahora- que elexamen de su aplicación corresponde hacerlo al Gobierno Nacional, pues no hace partede las materias que le corresponde revisar a la Sala para efectos de emitir su concepto.En este sentido, anotó:"… si bien es cierto que el principio del non bis in ídem es regulado por el artículo 565 delCódigo de Procedimiento Penal derogado, pero aplicable a este asunto en razón delefecto de la inexequibilidad del artículo 527 del actual Código de Procedimiento Penal, alprever que no habrá lugar a la extradición cuando por el mismo delito la persona cuyaentrega se solicita, esté investigada o haya sido juzgada en Colombia; también lo es quela Sala tiene establecido de tiempo atrás que este principio debe ser en su aplicaciónestudiado por el Gobierno Nacional al decidir si concede o no la extradición".****De otra parte, la competencia para cumplir las tareas que el Código de ProcedimientoPenal asigna a la Corte o al Gobierno Nacional no puede determinarse a partir de laubicación de la norma pertinente en el capítulo que regula este instrumento, como losugiere el defensor, sino en razón de las funciones que a una y a otro les son propias,según el papel que cumplen en la estructura del Estado o que les son señaladas por laConstitución y la Ley.3. Aun admitiendo que en Colombia no fuera posible la tentativa de narcotráfico puescualquier comportamiento ilícito referido al tráfico de drogas encontraría adecuación enalguno de los verbos rectores que consagra el artículo 376 del Código Penal, no hay dudaque el hecho de hallar en poder de alguien sustancia estupefaciente constituye laconducta punible consistente en transportar o de llevar consigo la droga, conindependencia de que su propósito sea el de intentar introducirla a otro país.-------------------------------------------* Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 27 de mayo del 2003, radicado20.297, M. P. Herman Galán Castellanos.** Concepto del 15 de julio del 2003, radicado 20.539, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.*** Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, concepto del 16 de mayo del 2001,35

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004**** Auto del 21 de enero del 2003, radicado 19.963, M. P. Édgar Lombana Trujillo.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONConcepto ExtradiciónFECHA : 14/07/2004DECISION: Conceptúa favorablementePAIS REQUIRENTE: Estados Unidos de AméricaREQUERIDO: GARCIA HERAZO, ARLEYDELITOSPROCESO : 21880PUBLICADA: Si: Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Conciertopara delinquir-narcotráficoVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Doble incriminación: Concierto para delinquir/ EXTRADICION-Diferencias entre petición de detención y formalización de la solicitud1. En orden a establecer el cumplimiento de este requisito, se hace imperativo confrontarlos hechos en los cuales se basa la petición de extradición con la legislación interna, paradeterminar si se ajustan a algún supuesto legal sin consideración a su nomen juris y si elmínimo de la sanción penal previsto para él, no es inferior a cuatro años de prisión -numeral 1 artículo 511 del Código de Procedimiento Penal-....Los cargos por los cuales se acusa a (...) ante ambos Tribunales se relacionan con elacuerdo de voluntades con otras personas para ejecutar delitos federales de narcóticos alimportar hacia los Estados Unidos y distribuir y poseer con la intención de distribuirheroína y con el uso de medios de comunicación para cometer o facilitar actos queconstituyen delitos mayores, conductas que de la misma manera se hallan descritas enlos artículos 340 -reformado por el artículo 8 de la ley 733 de 2002-, 376 y 197 del CódigoPenal.En principio son comportamientos punibles la asociación de varias personas "..con el finde cometer delitos… de narcotráfico.."; "El que sin permiso de autoridad competente,salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal,.. introduzca al país, así sea en tránsito osaque de él,… lleve consigo,… o suministre a cualquier título droga que produzcadependencia,…", y el que "con fines ilícitos posea o haga uso de … cualquier medioelectrónico diseñado.. para emitir o recibir señales…" sancionados con penas de prisiónseis a doce años, de ocho a veinte años y de uno a tres años respectivamente.De la confrontación de ambas legislaciones, se colige que los comportamientos atribuidosa (...) se encuentran descritos como hechos punibles en la legislación penal interna,hallándose los delitos de concierto y tráfico de estupefacientes sancionados con penascuyos mínimos superan los cuatro años de prisión, exigencia prevista en el numeral 1º delartículo 511 del Código de Procedimiento Penal, por lo que respecto de ellos se cumplecon la doble incriminación.No ocurre lo mismo frente a la utilización de equipos transmisores o receptores, conductaque al hallarse sancionada con pena privativa de la libertad inferior a cuatro (4) años, noreúne la condición que permita dar por satisfecho dicho principio.36

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 20042. Confunde la petición de detención con fines de extradición con la formalización de lasolicitud, situaciones claramente diferenciables. En la primera, basta con que el estadorequirente solicite la captura de la persona requerida en extradición mediante nota en lacual se aporten los datos que establezcan su plena identidad, se exprese que contra ellase ha proferido sentencia condenatoria, acusación o su equivalente y se manifieste laurgencia de tal medida, sin ningún otro requisito adicional.Por el contrario, la formalización de la solicitud de extradición es el acto por medio delcual a través de la vía diplomática y en casos excepcionales por la consular o de gobiernoa gobierno con el acompañamiento de los documentos correspondientes -artículo 513- sereclama a la persona en extradición y en el que el estado requirente define los cargosque determinaron la solicitud.Nada impide entonces que al momento de la formalización de la solicitud de extradición,esta se haga por los mismos cargos por los cuales se solicitó inicialmente la captura conese fin, o se incluyan otros como consecuencia del proferimiento de sentenciacondenatoria o de acusación no conocidas al presentarse la petición de detención oposteriores o la eliminación de algunos por las cuales se demandó la aprehensión física.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROConcepto ExtradiciónFECHA : 14/07/2004DECISION: Conceptúa favorablementePAIS REQUIRENTE: Estados Unidos de AméricaREQUERIDO: CALDERON GOMEZ, ADOLFO LEONDELITOSPROCESO : 22212PUBLICADA: Si: Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Conciertopara delinquir-narcotráficoVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Pruebas/ EXTRADICION-Proceso en Colombia/ EXTRADICION-En nada afecta el trámite el hecho de que la solicitada sea mujer cabeza de familia1. Como lo ha venido sosteniendo de manera constante y pacífica la jurisprudencia de laSala, en los asuntos de extradición en los que el Ministerio de Relaciones Exteriores fija elmarco normativo en las disposiciones pertinentes del Código de procedimiento penal, lavaloración sobre la procedencia, conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebasdeprecadas en esta clase de trámites, debe necesariamente ajustarse a los lineamientosfijados en el artículo 235 ibídem y apreciarse los aludidos presupuestos frente a los temassobre los cuales habrá de fundamentarse el concepto de la Corte, esto es, la plenaidentidad del solicitado, el principio de la doble incriminación, la equivalencia de laprovidencia proferida en el extranjero y, si fuere el caso, lo previsto en los tratadospúblicos.2. Esa clase de constataciones no son del resorte de la actividad probatoria que en estaclase de trámites le compete a la Corte, no solo porque no se trata de un tema del quedeba ocuparse al emitir el concepto sobre la viabilidad de la solicitud de extradición,desde el punto de vista de sus cumplimientos formales, sino porque, en el evento de serpositivo el concepto el Gobierno Nacional no queda obligado a acatarlo, pudiendo, en37

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004tales casos actuar libremente conforme a las conveniencias nacionales, tal como lo prevéel artículo 519 de la Ley 600 de 2000.Por esa razón, es en el Ejecutivo en quien radica la competencia para emitir la últimapalabra en estos asuntos, pues por mandato constitucional es el depositario del manejode las relaciones internacionales, y en ese orden, le corresponde emitir la respectivaresolución mediante la cual niega o concede la extradición. Esa, es pues, la instanciapertinente para tal clase de comprobaciones.3. No satisfacen los presupuestos de procedencia y pertinencia las pruebas que demandala defensa con el propósito de demostrar que la señora (...) es madre cabeza de familiaporque no se trata de un tema de aquellos sobre los cuales ha demarcado la ley laemisión del concepto por parte de la Corte y tampoco hace referencia a ninguno de losrequisitos establecidos para determinar la procedencia de la extradición en un casodeterminado.Las condiciones personales de la solicitada en extradición, o su particular situaciónfamiliar no puede de ninguna manera convertirse en obstáculo para que el Estado y susorganismos ejerzan sus funciones en el marco de las competencias asignadas para cadacaso en particular. Además, atendida la naturaleza de este instrumento internacional delucha contra el delito, es claro que las razones que inspiran su aplicación no tienen quever con política criminal internacional, sino estatal en el campo de las relacionesinternacionales.MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOAuto ExtradiciónFECHA : 14/07/2004DECISION: Niega las pruebas pedidas, corre traslado paraalegatos finalesPROCEDENCIA: Gobierno deCIUDAD: Estados Unidos de AméricaREQUERIDO: GOMEZ BETANCOURT, ROCIO DEL CARMENPROCESO : 22216PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *PENA-El Juez está facultado para concretarla atendiendo las circunstanciasconcretas del hecho/ REFORMATIO IN PEJUS-Apelante único: Si la apelacióninterpuesta por otros sujetos procesales buscan favorecer al procesado1. Las consideraciones que hizo el juez para graduar la pena atendiendo a la cantidad dedroga decomisada no se refieren a una circunstancia genérica de agravación sino a otrode los "fundamentos para la individualización de la pena" que prevé el inciso 3º delartículo 61 del Código Penal -semejantes, en términos generales, a los "criterios para fijarla pena" que señalaba el inciso 1º del artículo 61 del anterior estatuto- según el cual"Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, elsentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menorgravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causas queagraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa38

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el casoconcreto".Por eso, argumentó el Ad quem que"... entre mayor sea la cantidad, obviamente mayor será la intensidad del daño potencial oreal ocasionado al bien jurídico y en ese mismo sentido, también, más grave el hecho..."Tal forma de razonar es acertada pues, si bien es cierto que, como lo destaca el libelista,el legislador tuvo en cuenta la cantidad de droga para fijar la escala punitivacorrespondiente en tres diversos niveles que concuerdan con los tres incisos del artículo33 de la Ley 30 de 1986 con la modificación introducida por el artículo 17 de la Ley 365 de1997 -vigente para la época de los hechos- y del artículo 376 del actual Código Penal,también es verdad que dentro de los precisos límites fijados por la ley, el juzgador estáfacultado para establecer la pena atendiendo a las circunstancias concretas del hecho.Así lo ha sostenido la Sala en otras oportunidades, por ejemplo en la sentencia del 4 deabril del 2002, radicado 11.940, en la que dijo:"Y es que, aparejada a la libertad de configuración de que dispone el legislador paraseñalarle a las diversas especies de delitos diferentes consecuencias punitivas deacuerdo, entre otras razones, con la naturaleza del bien jurídicamente protegido, está lafacultad que le confiere al juzgador para que en cada caso valore las circunstanciasconcretas que rodean el hecho específico, atendiendo por ejemplo a la intensidad delinjusto, que bien puede medirse por los efectos nocivos de la conducta que se reprime. Eneste sentido, como lo dijera la Corte en sentencia del 18 de febrero de 1958, "Dos hechostipificados en la misma disposición penal pueden acarrear pena diferente a sus autores,según las modalidades de cada uno. Así, las lesiones que ocasionan desfiguración facialacarrean pena de uno a seis años de prisión. Pero como la manera de manifestarse laactividad delictuosa en estos casos no es siempre igual, es razonable y justo sancionarmás severamente, dentro de los límites legales, a quien ha desfigurado totalmente elrostro de una persona, que a quien sólo le ha dejado una cicatriz que afea el semblante.De la misma manera en el peculado, no habría razón justa para sancionar con la mismapena a quien se ha apropiado poco más de tres mil pesos que a quien ha tomado cien mil,aunque para ambos casos la disposición aplicable sea la misma"*.".2. Los recursos de apelación interpuestos tanto por el fiscal como por el defensorpretendían favorecer la situación del procesado en cuanto a la cantidad de pena y a lasuspensión condicional de su ejecución, indebidamente incrementada aquélla y negadaésta en el fallo de primera instancia, es evidente que el Ad quem carecía de competenciapara agravar la condena del señor (...) en cualquiera de los extremos fijados por el A quopues en tal caso, como ha tenido ocasión de exponerlo la Sala aunque haciendoreferencia al Ministerio Público, la pretensión fue formulada por el recurrente a favor delimputado.**La Sala reitera ahora esa conclusión para afirmar, en general, que siempre que el recurso-o las varias impugnaciones- tenga por objeto mejorar la posición del procesado,independientemente de haber sido interpuesto por un determinado sujeto procesal, seestá ante la figura del condenado apelante único y opera la prohibición de la reforma enpeor.--------------------------------------* Gaceta Judicial, t. LXXXVII, p. 218.** Sentencia del 12 de junio del 2003, radicado 15.564, M. P. Herman Galán Castellanos.39

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONSentencia CasaciónFECHA : 14/07/2004DECISION: Desestima, casa parcial y de oficio, concede libertadPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: FlorenciaPROCESADO: PORTELA CHAGUALA, ALEXANDERDELITOS: Tráfico, fabricación o porte de estuperf.PROCESO : 19486PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXEQUATURLa Corte ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el particular* señalando que latemática a resolver comprende varios aspectos, entre ellos, el manejo de las relacionesexteriores, la aprobación de los tratados internacionales que suscriba Colombia, losprincipios que orientan dichas relaciones, las previsiones concretas sobre la posibilidad deextraditar a sus nacionales y las garantías que deben ser respetadas en todo trámite quecumplan sus autoridades.El cuanto al manejo y dirección de las relaciones internacionales y principios que lasorientan, la Constitución Política de 1991 prevé en sus artículos 9º,189-2, 224 y 226 quelas relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, el respetoa la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios de derechointernacional aceptados por Colombia, su dirección está encomendada al Presidente de laRepública, por intermedio de los funcionarios adscritos al Cuerpo Diplomático y alMinisterio de Relaciones Exteriores, y como Estado Parte de los diversos tratados yconvenios que Colombia suscriba con otros Estados, estará vinculado en la medida enque éstos sean aprobados por el Congreso, además, de expresar como principiosreguladores de la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales yecológicas, la equidad, la reciprocidad y la conveniencia nacional.Igualmente, debe ser acatado, según el caso, el mandato que preveía el artículo 35 de laCarta Política al prohibir hasta la promulgación del Acto Legislativo No. 01 de 1997 laextradición de colombianos por nacimiento por hechos anteriores al 16 de diciembre de1997, por delitos políticos o de opinión aún cuando se trate de extranjeros, prohibición quese mantiene para el caso de delitos políticos.También resulta imperativa la observancia del debido proceso consagrado en el artículo29 de la Carta Política, respecto del cual la Sala ha señalado que el exequaturcomprende tanto un procedimiento administrativo como otro de carácter judicial. Elprimero corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores, ante el que se formula y setramita la solicitud y, el segundo, del resorte de la Corte Suprema de Justicia en cuantodebe emitir unpronunciamiento judicial de naturaleza obligatoria, definitiva y preclusiva para elGobierno Nacional, para el afectado con el fallo, como también para el Estado requirente,40

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004que quedará vinculado con la decisión favorable o desfavorable sobre el pedido deejecución del fallo por el proferido.2.2. LOS TRATADOS INTERNACIONALESLa posibilidad de ejecutar sentencias emitidas por autoridades judiciales extranjerasconstituye una excepción al principio de soberanía de los Estados, en desarrollo del cualsólo tienen vigencia las leyes nacionales y por ende, las sentencias proferidas por susjueces.En consecuencia, la aplicabilidad de las proferidas por autoridades extranjeras debe ser elproducto del acuerdo de los Estados expresados en tratados o convenios que hayan sidoaprobados por el Congreso, de los cuales necesariamente debe hacer parte el principiode reciprocidad, esto es, que en el Estado requirente, igualmente, tengan vigencia lasdecisiones de los jueces colombianos, respecto de cuya existencia y vigencia, elcompetente para señalarla es el Ministerio de Relaciones, órgano del ejecutivo que tiene asu cargo la representación del Estado en el ámbito externo. En consecuencia, deacreditarse la vigencia del tratado serán sus disposiciones las que se acaten en elrespectivo trámite.Cuando no exista tratado, éste puede ser suplido por las normas del Código deProcedimiento Penal, de acuerdo con lo señalado por el numeral 5º del artículo 496,siempre que se haga ofrecimiento de reciprocidad en casos similares y se acrediten lostérminos en que está prevista en el sistema jurídico del Estado requirente.2.3. TRÁMITE SEGÚN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENALDe conformidad con lo hasta ahora señalado, se colige que el procedimiento a través delcual se define la admisibilidad de la ejecución de las sentencias proferidas porautoridades extranjeras es fijado por la ley, quedando claro que las exigencias serán lasdeterminadas por el tratado o supletoriamente por el Código de Procedimiento Penal,trámite que, no obstante, deberá acatar los parámetros de rango constitucional y que seencuentra previsto en el artículo 495 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.Respecto a la ejecución de las sentencias penales proferidas por autoridades extranjeras,la Corte Constitucional ha precisado que la autorización que emite la Corte Suprema deJusticia debe enmarcarse dentro de la filosofía señalada por la Carta Política sobre lacooperación de los países en la lucha contra el delito y de la vigencia del orden interno afavor de todas las personas, en cuanto establece los derechos fundamentales concarácter de inderogables**, así como el acatamiento del debido proceso que vincula porigual a todas las autoridades del Estado, lo cual posibilita la aplicación de la institución delexequatur.2.3.1. TRÁMITE ANTE EL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORESSegún lo previsto por el artículo 495 del Código de Procedimiento Penal, la solicitudde ejecución en Colombia de sentencias proferidas por autoridades de otros paísesdebe ser elevada por vía diplomática, es decir, elevada por legación diplomática delEstado requirente ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, que como ya se dijo es elórgano de la Rama Ejecutiva encargado de dirigir y representar al Estado en lasrelaciones con otros sujetos de derecho internacional, al que corresponde definir lanormatividad que regula el asunto, esto es, señalar si existe convenio o tratado entre losdos Estados sobre el particular y verificar que la documentación aportada reúna lasexigencias previstas por las normas que regulen el caso, estando facultado incluso parapedir que sea complementada.Si la citada revisión resulte satisfactoria y en tal virtud el Gobierno decide, encumplimiento de los compromisos de orden externo e interno, dar trámite a la petición delGobierno Extranjero, evaluará, entonces, la conveniencia nacional que la solicitud tenga41

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004para los fines del Estado según lo establece artículo 226 de la Constitución Nacional,luego de lo cual, enviará la solicitud ante la Corte Suprema de Justicia, certificando enforma detallada el cumplimiento de cada uno de los requisitos que le correspondeverificar, así como la normatividad que orienta el caso.2.3.2. DECISIÓN DE LA CORTECumplidas las exigencias que han sido puntualizadas, la Corte adquiere plenacompetencia para pronunciarse sobre la posibilidad de ejecutar la sentencia proferida porlas autoridades extranjeras cuando quiera que se halle de conformidad con lospreceptos de carácter internacional o de acuerdo con las normas nacionales siempre quese haya ofrecido reciprocidad en la materia.Respecto a las facultades de la Corte, se ha puntualizado que la Sala podrá de maneraoficiosa verificar los requisitos aún no acreditados***, como por ejemplo, establecer si lapersona afectada con el fallo es nacional colombiano, la existencia de actuación procesalen nuestro país por los hechos que ameritaron la condena, la decisión y carácter de lamisma, la correspondencia de la sanción con la pena establecida por la legislaciónnacional y, de manera especial, que la sentencia no se oponga a la Constitución ni a lasleyes colombianas.En desarrollo de la facultad que la ley le atribuye a la Corte, como máxima autoridadjudicial, para que decida respecto a la viabilidad de ejecutar fallos penales, su evaluaciónse expresará, de considerarlo jurídicamente procedente, en una providencia que seequipara a un fallo judicial, no a un concepto como ocurre en el caso de la extradición, porlo tanto, será obligatoria, definitiva y preclusiva, es decir, que debe ser acatada, tantopor el GobiernoNacional como por el afectado, agotándose así el trámite. Es por lo anterior, que de seraceptada, ordenará la ejecución del fallo remitiendo la decisión a los Jueces deEjecución de Penas y Medidas de Seguridad del Distrito Capital, con el propósito de queejerzan su función, como si se tratara de una sentencia proferida por juez colombiano.Finalmente, cabe señalar que la Corte no cumple una función de instancia que le permitarevisar la justicia del fallo, pues su labor se circunscribe a verificar que la sentencia y lasolicitud se hayan realizado en los términos referidos por los tratados o conveniosinternacionales o la ley colombiana, con acatamiento del debido proceso y del respeto delos derechos fundamentales.--------------------------------------* Rad. 13462, providencia del 23 de septiembre de 1997, ponente doctor Carlos Eduardo Mejía.Reiterada en radicados: 13597 el 15 de octubre de 1997, 15326 el 23 de febrero de 1999 y 18394el 24 de julio de 2001.** Sentencia C-264 del 22 de junio de 1995, ponente doctor Fabio Morón Díaz*** Rad. 13462, del 23 de septiembre de 1997, ponente doctor Carlos Eduardo Mejía.42

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSExequaturFECHA : 14/07/2004DECISION: Se abstiene de pronunciarse, remite a MinexterioresPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: FlorenciaACTOR: GOBIERNO DE ITALIAACTOR: VELEZ GOMEZ, WALTERDELITOS: Concierto para delinquir-narcotráficoPROCESO : 22336PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Francia-Convención para la Recíproca Extradición de Reos-Sujetode extradición/ EXTRADICION-Presencia del sujeto en el territorio del paísrequerido1. onforme a las previsiones del artículo 35 de la Constitución Política, modificado por elActo Legislativo N° 01 de 1997, y el artículo 18 del Código Penal, la extradición seconcederá, solicitará u ofrecerá de acuerdo con los tratados públicos y a falta de éstos elGobierno procederá según lo establezca el Código de Procedimiento Penal.El Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia conceptuó que los instrumentosinternacionales aplicables al caso son la Convención de Extradición de Reos suscritaentre los Gobiernos de Francia y Colombia, la cual entró en vigor el 17 de junio de 1893, yla Convención de las Naciones Unidas sobre el Tráfico Ilícito de Estupefacientes ySustancias Sicotrópicas firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988, los cuales seencuentran aprobados y ratificados por las Repúblicas de Colombia y Francia.De igual manera, resáltese, el segundo de los instrumentos internacionales mencionados,prevé que el trámite de extradición, en los respectivos países signatarios, se rige por lalegislación interna en cada uno de ellos. Así mismo, la Ley 67 de 1993 (mediante la cualse aprueba la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito deEstupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988,establece en el párrafo 5° del artículo 6° que "La extradición estará sujeta a lascondiciones previstas por la legislación de la Parte requerida o por los tratados deextradición aplicables, incluidos los motivos por los que la Parte requerida puede denegarla extradición".2. "la captura o presencia del solicitado en el trámite de extradición no es presupuesto devalidez de la actuación ni determina el sentido del concepto, si no que constituye apenasun elemento para su eficacia."*-------------------------* Concepto del 6 de septiembre de 2001. M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego. Rad. 16.800.43

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESAuto ExtradiciónFECHA : 14/07/2004DECISION: Niega las pruebas pedidas, corre traslado paraalegatos finalesPROCEDENCIA: Gobierno deCIUDAD: FranciaREQUERIDO: MARTINEZ, KASEMPROCESO : 20585PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Imposibilidad de entrega del requerido tanto física comojurídicamenteEn atención a que la extradición pasiva es un mecanismo de cooperación internacionalcontra el crimen a través del cual un Estado entrega a otro a una persona que habiendodelinquido en este país se refugia en su territorio, para someterlo a juicio o para quepurgue la pena impuesta, es de su naturaleza que cuando menos exista la posibilidad deentrega del requerido; cosa que no ocurre en este evento, como quiera que en el trámitese comprobó que además de no encontrarse en nuestro territorio está privado de lalibertad en Francia descontando la pena impuesta, cuya ejecución constituía el objeto dela solicitud de extradición. En estas circunstancias es evidente que la entrega solicitada esun imposible tanto físico como jurídico, tornándose improcedente la extradición pedida porcarencia total de objeto.MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOAuto ExtradiciónFECHA : 14/07/2004DECISION: Se abstiene de emitir concepto, devuelve a MininteriorPROCEDENCIA: Gobierno deCIUDAD: FranciaREQUERIDO: SCHADI HILAL, ABOUD DJABELPROCESO : 20584PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *44

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004EXTRADICION-Acuerdo BolivarianoLa oficina correspondiente del Ministerio de Relaciones Exteriores conceptuó que elpresente asunto debía tramitarse conforme al Acuerdo Bolivariano de Extradición suscritoen Caracas el 18 de julio de 1911 y la Convención de las Naciones Unidas contra elTráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, firmada en Viena el 20 dediciembre de 1988, motivo por el cual, sus preceptos prevalecen sobre las normascontenidas en las respectivas legislaciones.No obstante, el procedimiento aplicable será el establecido en las disposiciones delCódigo de Procedimiento Penal, según lo establece el inciso 3° del artículo VII delAcuerdo Bolivariano sobre Extradición, según el cual, "la extradición de prófugos, en virtudde las estipulaciones del presente Tratado, se verificará de conformidad con la leyes deextradición del Estado al cual se haga la demanda", criterio que ha sido acogido por estaSala de la Corte.De igual manera, débese resaltar que no obstante aplicarse al presente caso la legislaciónpenal colombiana, de conformidad con el artículo I del citado Acuerdo Bolivariano, "Paraque la extradición se efectúe es preciso que las pruebas de la infracción sean tales, quelas leyes del lugar donde se encuentre el prófugo o enjuiciado justificaría su detención osometimiento a juicio, si la comisión, tentativa o frustración del crimen o delito se hubieseverificado en él", lo que implica que la Corte, al momento de emitir el concepto y para elefecto legal correspondiente, debe realizar la apreciación de las pruebas remitidas por elEstado requirente.MAGISTRADO PONENTE:DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESAuto ExtradiciónFECHA : 14/07/2004DECISION: Niega pruebas, corre traslado para alegar, devuelvedocumento aportadoPAIS REQUIRENTE: PerúREQUERIDO: PINEDA MENJURA, LUIS HERNANPROCESO : 21817PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *PRESCRIPCION-Servidor público/ PRESCRIPCION-Servidor público (Salvamentode voto)En cuanto al marco interpretativo que en relación con los delitos cometidos por servidorpúblico en territorio colombiano, por razón o con ocasión de sus funciones, recién entradaen vigencia la Ley 599 de 2000, con ponencia de quien ahora cumple la misma función, laSala tuvo oportunidad de precisar lo siguiente:"1. En vigencia del Código Penal derogado, la Sala tradicionalmente sostuvo que elaumento del término de prescripción en una tercera parte cuando el delito era ejecutadodentro del país por un servidor público en ejercicio de sus funciones o del cargo o conocasión de ellos, debía ser aplicado de manera autónoma tanto en el sumario como en lacausa, interpretando sistemática y teleológicamente los artículos 80, 82 y 84.45

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004En la fase de juzgamiento - artículo 84- interrumpido el término de prescripciónnuevamente era contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, pero en lamitad del previsto en el artículo 80 ejusdem y al resultado se le adicionaba la terceraparte, empero, de ser el monto inferior al límite mínimo de 5 años se le computaba a esetope, o sea que en estos eventos en ningún caso la acción penal prescribía en un términomenor a 6 años 8 meses.Reglamentación que en términos generales fue reiterada en los artículos 83 y 86 de la ley599 de 2.000, al disponer nuevamente que el término de prescripción es igual al máximode la pena fijada en el correspondiente tipo penal cuando se trate de prisión,considerando para el efecto las circunstancias que modifican los extremos punitivos, peroen ningún caso inferior a 5 años ni superior de 20, excepto las conductas de genocidio,desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, en las que el término será de 30años; empero, incluyó como novedad dentro del mismo artículo 83 como factor deincremento del término de prescripción, la tercera parte en los eventos en que el delitohaya sido cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo ocon ocasión de ellos, o participado en ellos, y la mitad en el supuesto de que el delito sehubiese iniciado o consumado en el exterior.La integración de estas dos hipótesis al término genérico de la prescripción de la acciónpenal, - en el anterior Código Penal contenidas de manera independiente en los artículos81 y 82- ahora implican una variación en el método para calcular el término deprescripción en la etapa de la causa, y sin que ello conlleve a ninguna variación de lajurisprudencia de la Sala sino como exclusiva consecuencia de las nuevas normas hoy envigencia, por cuanto el tiempo previsto en el artículo 83, traducido en el máximo de lapena prevista en el tipo penal o en el resultado de aplicarle a éste las circunstanciassustanciales que incidan en los limites punitivos, más la tercera parte si el injusto esejecutado por un servidor público en ejercicio de sus funciones, o por razón del cargo ocomo consecuencia de ellos, ahora será dividido en dos y comenzará a corrernuevamente a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que en ningúnevento pueda ser inferior a 5 años, al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 ibídem.Como evidentemente la nueva regulación del término de prescripción de la acción penales más favorable para los intereses del procesado, será el nuevo Código Penal elaplicable en este caso" (Auto de segunda instancia del 12 de junio de 2001. Rad. 18.766).Ahora bien, y siendo que la aplicación del principio de favorabilidad debe ser integral, esdecir, comprender todos los aspectos que hagan más beneficiosa la situación delsindicado, es indudable que para efectos del cómputo del término de prescripción, en esteevento, es lo regulado en la Ley 599 sobre la materia lo que se impone acatar.En efecto, tal como se precisó en la jurisprudencia transcrita, al estar integrados en unamisma disposición legal lo atinente al término máximo de prescripción tanto paraparticulares como para servidores públicos cuando se trate de delitos cometidos enejercicio del cargo o funciones, varios son los tópicos a tener en cuenta a efectos deestablecer el término de prescripción durante la etapa instructiva, pues para el juicioquedó claramente decantado en la providencia citada:- Por regla general la acción penal prescribe en el término máximo señalado en la ley,cuando éste sea superior a 5 años, sin que pase de 20, excepción hecha de los degenocidio, desaparición forzada, tortura o desaparecimiento forzado, caso en el cual seextiende hasta 30.- Cuando se trate de delitos cuya pena máxima de prisión es inferior a 5 años, o no seaprivativa de la libertad, la prescripción operará en 5 años.46

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004- Cuando se trate de delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones,de su cargo o con ocasión de ellos el término de prescripción se incrementa en unatercera parte.- Cuando la conducta se hubiere iniciado o consumado en el exterior, el término deprescripción es el equivalente al máximo fijado en la ley, incrementado hasta en la mitad,sin exceder de 20; o 30 en el evento que se trate de genocidio, desaparición forzada,tortura y desplazamiento forzado.Por tal razón, como ya lo sostuvo la jurisprudencia, el criterio que se sostenía en vigenciadel Decreto 100 de 1980, no puede ser el mismo que teleológica y sistemáticamenteahora se desprende del texto del artículo 83 de la Ley 600 de 2000. Esta disposición fijacomo punto de referencia para establecer el término de prescripción el máximo señaladoen la ley cuando la pena prevista para el delito en particular sea privativa de la libertad.Aplicada esa premisa a lo señalado en relación con el servidor público, es decir,interpretando coherentemente el inciso primero con el quinto de esa preceptiva legal,necesariamente debe concluirse que en esos eventos el plazo en el que se agota lafacultad punitiva del Estado no es otro que el máximo legal incrementado en la terceraparte, independiente de que sea inferior a 5 años, pues en caso de que no llegue a dichotope, para tales efectos la ley precisa que se aproxime a 5.No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo con los delitos que tienen señalada pena noprivativa de la libertad. En tales casos el propio legislador estableció como plazo único deprescripción el de 5 años, los cuales se incrementan en la tercera parte, cuando el puniblese hubiere cometido en el país por funcionario público en ejercicio de su cargo ofunciones, o con ocasión de ellos.Así las cosas, y siendo que el artículo 137 del Decreto 100 de 1980 (modificado por elartículo 32 de la Ley 195 de 1995) establecía para el delito de peculado culposo unmáximo de pena de 2 años de arresto, al aplicarle el incremento de la tercera parte deque trata el inciso quinto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, se obtiene un total 32meses, o lo que es lo mismo 2 años y 8 meses. Como se trata de un guarismo inferior a 5,es indudable que conforme a lo señalado en el inciso tercero de la disposición en cita, laacción penal en este asunto prescribió el 15 de diciembre de 2003, pues para entonces secumplieron 5 años después de cometida la infracción.PRESCRIPCION-Servidor público (Salvamento de voto)Dr. Sigifredo Espinosa Pérez(..)el tratamiento diferencial en lo relativo al quantum de la pena establecido para los delitoscometidos por un particular, respecto de los ejecutados por un sujeto activo cualificadopor su condición de servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o conocasión de ellos, obedece, entre otras razones -lo explicó la Corte Constitucional en laSentencia C-345 del 2 de agosto de 1995 al pronunciarse sobre la exequibilidad delanterior Art. 82 del C. Penal, argumentos que hoy siguen vigentes dada la reproducciónque en lo esencial se hizo de sus preceptivas en el actual Art. 83 de la Ley 599 de 2000-,a que si bien en ambos casos el delito cometido reviste la misma gravedad y produce losmismos efectos, en el evento delictivo atribuido al servidor público, además de propiciarsela vulneración de determinado bien jurídico tutelado, se lesionan los valores de "lacredibilidad y de la confianza públicas, lo cual justifica que la pena a imponer sea mayor.La mayor punibilidad para los delitos cometidos por servidores públicos -reflejada en lascausales genéricas o específicas de agravación- responde a la necesidad de protegermás eficazmente a la sociedad del efecto corrosivo y demoledor que la delincuencia oficialtiene sobre la legitimidad de las instituciones públicas."47

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Del mismo modo, en torno al incremento del término prescriptivo de la acción penal en losdelitos cometidos por servidores públicos, dijo la citada Corporación que la mayorpunibilidad señalada para tales ilicitudes conlleva "automáticamente" el aumento de dicholapso, en razón de que nuestro legislador tomó como base para esos efectos el monto dela pena máxima señalada para la respectiva delincuencia en la disposición infringida,referente que se explica "por razones prácticas, mas no axiológicas, lógicas odogmáticas", en la medida en que ello "es un asunto que corresponde a la esferaexclusiva de la política criminal." Finalmente acotó:"Lo anteriormente expuesto ilustra la relación existente entre la pena y la prescripción: sibien la segunda es directamente proporcional a la primera, en la medida en que unavariación en el monto de la pena repercute en la misma proporción en el término deprescripción, la regulación de esta última es independiente de la punibilidad, ya queobedece a otras finalidades."Pues bien, esas razones de política criminal que justifican el incremento del términoprescriptivo de la acción penal cuando de la ejecución de conducta delictiva por unservidor público se trata, o en la cual participa éste, resultan burladas, en mi criterio, conel método utilizado para calcular aquel lapso en el proveído de cuya sustentación meaparto, como quiera que la aplicación del enunciado contenido en el primer apartado delinciso 1º del Art. 83 del C. Penal -La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximode la pena fijada en la ley- se hizo de manera descontextualizada del segundo -pero enningún caso será inferior a cinco (5) años-, como ya lo dejé entrever.En efecto, si al servidor público que delinque en ejercicio de sus funciones o de su cargo,o con ocasión de ellos, se le sanciona con mayor severidad en atención a los motivosatrás expuestos, ese tratamiento drástico debe verse reflejado en la ampliación deltérmino con el que el Estado cuenta para perseguir esta clase de delitos, habidaconsideración de la "posición privilegiada" de la que goza para procurar su impunidad,como jurisprudencial y doctrinariamente se ha venido sosteniendo. Luego, para elcumplimiento de una tal finalidad, y a efecto de que no resulte ilusorio el incremento deltérmino prescriptivo señalado en el inciso 5° del citado Art. 83, no cabe duda que lalectura de ambas preceptivas -las consagradas en el inciso 1º del referido precepto a lasque se ha aludido-, debe hacerse de manera integral y armónica para hacerlascoherentes con los indicados fines, pues no deja de ser un contrasentido que la acciónpenal de un delito de la gravedad por las connotaciones dichas como el del asunto aexamen -cuya sanción sea una pena privativa de la libertad-, prescriba en el mismoperíodo que uno que tenga señalada pena no privativa de la libertad -5 años- acorde conlo estipulado en el inciso 4º de la norma en mención.Así las cosas, como en el evento a estudio el marco punitivo máximo establecido en eltipo quebrantado no superaba los cinco (5) años, ajustado aquel tope a este guarismo, apartir del mismo, conforme a las glosas que vienen de expresarse, debió hacerse elincremento de la tercera parte señalado por la ley en relación con el término en que debeentrar a operar en estos casos la prescripción de la acción penal, lo cual no hubiera dadolugar a decretarla como en efecto se hizo en el criticado pronunciamiento.Recapitulando, las siguientes son las reglas que, a mi modo de ver, se hallan establecidasen el Art. 83 del C. Penal en tratándose del término de prescripción de la acción penal,cuando la conducta punible por la cual se procede tiene fijada como sanción penaprivativa de la libertad:1. En el máximo del término de la sanción fijada para el delito en la disposición violada, sila pena excede de cinco (5) años, pero no supera los veinte (20).2. De cinco (5) años, si el máximo de la pena legal es inferior a dicho monto.3. De veinte (20) años, cuando el tope punitivo legal supera el lapso en mención.48

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 20044. De treinta (30) años, cuando se trata de los delitos de genocidio, desaparición ydesplazamiento forzados, y tortura.5. De cinco (5) años, incrementados en una tercera (1/3) parte, si el máximo de la penalegal es inferior al término inicialmente citado, cuando se trata de conducta punibleatribuida a servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión deellos.6. En el evento anterior del servidor público, en el máximo del término de la sanción fijadapara el delito en la disposición violada, aumentado en una tercera (1/3) parte, si la penaexcede de cinco (5) años, pero no supera los veinte (20).7. En los lapsos indicados con antelación, incrementados en la mitad (1/2) para cadacaso, si la conducta punible se hubiese iniciado o consumado en el exterior.8. Y, por último, en cinco (5) años, cuando la conducta punible por la que se procedetenga señalada pena no privativa de la libertad.PRESCRIPCION-Servidor público (Salvamento de voto)Dr. Jorge Luis Quintero MilanesCabe precisar que, para este asunto, el aludido delito contemplaba como pena máximados (2) años de arresto, y según criterio de la mayoría se le debía aumentar en 8 mesescon base en lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 83 del C. P., es decir, la tercera parte,por tratarse de un servidor público en ejercicio de sus funciones, arrojando un término detreinta y dos (32) meses. Empero, como el plazo mínimo conforme a la ley para quepueda operar el fenómeno prescriptivo es de cinco (5) años, la Sala mayoritaria tuvo encuenta este último término para decretar la prescripción de la mencionada conductapunible, considerando que antes de haber quedado en firme la resolución de acusación yahabía transcurrido dicho lapso.Estimo que en el caso de estudio, la Sala mayoritaria no debió efectuar el incremento deque trata el inciso 5° del artículo 83 del C. P., sobre dos (2) años, sino sobre el monto decinco (5) años, lo que daría un total de seis (6) años y ocho (8) meses, puesto que lacitada norma alude a que el "término de prescripción se aumentará en una tercera parte".Siendo ello así, no tendría cabida la declaratoria de la extinción de la acción penal.Si se sigue la posición mayoritaria, ocurriría que respecto de los delitos con pena máximainferior a cinco (5) años, cometidos por un servidor público en ejercicio de sus funciones,en la fase instructiva prescribiría la acción penal en un tiempo igual a los puniblesperpetrados por un particular.Además, se daría una inconsistencia cual es que la acción penal con relación a un delitocon pena privativa de la libertad, prescribiría en seis (6) años ocho (8) meses, tiemposuperior al contemplado para el ilícito de peculado culposo, como en este caso, queestablece una pena de arresto.PRESCRIPCION-Servidor público (Salvamento de voto)Dr. Alfredo Gómez Quintero(...)En el inciso 1º se establece una regla general respecto de los delitosque comportan pena privativa de libertad: "La acción penal prescribirá en un tiempo igualal máximo de la pena fijada en la ley", comprendida dentro del concepto de pena máxima49

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004la conjugación de las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad (inciso 4idem).Sin embargo, esa regla apareja a renglón seguido (apenas separada por la coma quepreviamente exige la conjunción "pero", cuya acepción en este caso apunta a restringir elenunciado anterior) dos limitantes o excepciones a aquélla: en ningún caso puede serinferior a cinco años ni exceder de 20, salvo para los cuatro delitos relacionados en elinciso siguiente, lo que -en mi entender- lleva a concluir que hasta ahí el legislador haestablecido ya cuatro normas relativas a términos de prescripción: i) de 5 años cuando lapena máxima privativa de libertad es menor a esa cifra; ii) otra, igual al máximo de la penalegal cuando el tope de la sanción excede de cinco años pero no supera los 20: iii) una de20 años cuando la sanción máxima excede este monto; y iv) una de 30 años respecto delgenocidio, la tortura, el desplazamiento y desaparición forzados.No obstante, en la misma norma, así como en otra posterior (art 86 ib.) se establecen másreglas, las que tienen en común que todas ellas desbordan los parámetros fijados en lasya reseñadas, como sucede cuando el delito se inicia o se consuma en el exterior, ocuando interrumpida por la firmeza de la acusación se cuenta de nuevo por la mitad, ocomo cuando es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargoo con ocasión de ellos, siendo -justamente- esta última circunstancia la que hacepresencia en el caso bajo estudio y por ende generadora de la discusión, cuyacomprensión y alcance me distancian de la mayoría.No es factible desconocer -y por ello puede categóricamente afirmarse- que toda acciónpenal originada en cualquier delito que tenga prevista pena privativa de libertad cuyomáximo no exceda de cinco años prescribe -como mínimo- en este lapso, pues no a otraconclusión conduce el articular la norma general con la excepción referidas al comienzo.Y si ello es así -como estoy convencido que lo es- poco o nada importa que la penamáxima sea de uno, dos, tres o cuatro años, como que basta concretar ésta con laaplicación de las circunstancias modificadoras de la punibilidad para que obtenido unresultado por debajo de los cinco años ope lege se reajuste a este guarismo. Nótesecómo en este ejercicio en nada influye la calidad del sujeto a quien se le atribuye lacomisión o participación en el delito.Ahora bien, el problema se presenta cuando la conducta es atribuida a un servidor públicoen las condiciones del inciso 5º, pues por razón de tal calidad el legislador quiso que eltérmino prescriptivo se extendiera en una tercera parte, con lo cual -de derecho, a mijuicio- establece una marcada y significativa diferencia entre los términos de prescripciónde la acción penal en los delitos cometidos por un particular o por un servidor público,pues de no, carecería de todo sentido la norma que regla el incremento, diferencia aquellaque por ninguna razón puede el intérprete desconocer, como lo hace quien da untratamiento similar a las dos personas.En ese contexto -y en ello radica el arco toral del disenso- al aumento de la tercera parteel legislador le ha seleccionado una posición, un instante o -si se quiere- un presupuesto,esto es, una condición respecto de la cual opere, que no es otra que el término deprescripción, tal como paladinamente lo precisa el dispositivo: "al servidor público que…eltérmino de prescripción se aumentará en una tercera parte" (subrayo). La ley -como seobserva- para nada ordena modificar la pena, tal como ocurre igualmente cuando el delitose comete en el extranjero.No se aumenta la pena (como que ésta nunca se incrementa por la prescripción, sólo porrazón de las circunstancias modificadoras), porque la regla general ("prescribe en tiempoigual máximo de la pena") en los delitos con sanción máxima menor a 5 años ha perdidotoda aplicación, como que para ellos el término de prescripción es de cinco años,independientemente -como se dejó enunciado- de que el tope sea de uno, dos, tres ocuatro años.50

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Discrepo -respetuosamente, desde luego- del proceder de la mayoría de la Sala cuandoen el caso concreto elevó en una tercera parte la pena máxima de dos años para totalizar32 meses, como que de esa forma se desatiende el querer de la ley, que no es otro -excúsese la insistencia- que incrementar el término de prescripción. Y si en esta direcciónse hubiese procedido el resultado serían los tradicionales 6 años y 8 meses que semanejaban como lapso de prescripción y la declaratoria de extinción de la acción nohabría tenido cabida.Finalmente, no puedo compartir la tesis mayoritaria porque no comprendo cómo la acciónpenal originada en un delito con sanción no privativa de libertad, como una violación dellugar de trabajo (art 191 CP) o la perturbación de una misa (ceremonia religiosa, art. 202),respecto de los cuales aquélla prescribe en 6 años 8 meses -como lo reconoce lamayoría- prescriba en más tiempo que la de un peculado culposo.Del mismo modo, no deja de preocupar -en relación con punibles con pena máximainferior a 5 años- que durante la instrucción la acción penal generada en un delitocometido por servidor público en ejercicio del cargo prescriba en un tiempo igual a laoriginada en la conducta de un particular. A la aplicación de ese rasero se llega por virtudde la aplicación del pensamiento de la mayoría, tal como paladinamente lo muestra elcaso que originó esta disidencia. (...)MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOAuto CasaciónFECHA : 14/07/2004DECISION: Declara prescrita la acción penal. cesa todoprocedimientoPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Santa Rosa de ViterboPROCESADO: POLANIA MARTINEZ, MIGUEL FARID- FISCALDELEGADODELITOS: Peculado culposoPROCESO : 22379PUBLICADA: SiSalvamento de VotoSalvamento de VotoSalvamento de VotoSalvamento de VotoVéase también en InternetDR. ALFREDO GOMEZ QUINTERODR. HERMAN GALAN CASTELLANOSDR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESDR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad"En torno al tema de la traducción, el inciso final del artículo 551 del Código deProcedimiento Penal solo exige que se haga al castellano, si fuere el caso, sin agregarninguna formalidad especial o algún ritualismo riguroso. En ese orden de ideas la entregapor vía diplomática de los documentos que sirven de soporte a la petición de extradición,su revisión previa por parte de los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Justicia y delDerecho, y la evidencia física de que han sido traducidos al castellano, garantizan laacreditación formal de ese requisito legal"*.51

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004-------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ext. 11 de julio de 2001. M.P.,Dr. CARLOS EDUARDO MEJÍAESCOBAR.MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASAuto ExtradiciónFECHA : 21/07/2004DECISION: No repone el auto que negó unas pruebasREQUERIDO: JAIMES RODRIGUEZ, NOHORAPROCESO : 21804PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *DEMANDA DE CASACION-Su inadmisión no admite recurso/ DEMANDA DECASACION-Al momento de admitirla o inadmitirla se analiza la legitimidad o elinterés del recurrente/ CASACION-Principio de prioridad/ CASACIONDISCRECIONAL-Su procedencia está más limitada que la común/ CASACION-ElArt. 51 del Decreto 2651 de 1991 no está dirigido al campo penal1. La Sala venía considerando que en contra del auto por medio del cual se inadmitía lademanda de casación propuesta por la vía excepcional procedía el recurso de reposición.No obstante lo anterior, últimamente ese criterio ha variado para considerar que en contrade la decisión que inadmite el libelo, bien éste tenga fundamento en la casación común oen la excepcional, no procede ningún recurso.2. En relación con el argumento consistente en que al momento de la inadmisión no sedebe efectuar un análisis sobre la legitimación o interés del sujeto procesal que acude alrecurso extraordinario, se tiene que no corresponde con la realidad, pues precisamenteese es uno de los aspectos que incide en la decisión de admitir o no el recurso, junto conla verificación de los requisitos de forma de la demanda estipulados en el artículo 212 delestatuto procesal penal y, en los casos de la casación excepcional o de concesióndiscrecional, como en este caso, también la exposición seria y motivada de losargumentos legales en que se fundamenta para acceder al medio de impugnaciónextraordinario.La interpretación del impugnante resulta contraria, incluso, al mismo contenido del artículo213 ibídem, cuando indica que "Si el demandante carece de interés o la demanda noreúne los requisitos se inadmitirá y se devolverá el expediente el despacho de origen"(negrillas fuera de texto).3. Esta Corporación ha sostenido que el incumplimiento de este principio no acarreaindefectiblemente la inadmisión de la demanda*, salvo que, como ocurre en este caso, sehayan vulnerado otros principios o requisitos formales como la autonomía y la exposiciónde los cargos en forma clara y precisa.4. En relación con la petición del recurrente fincada en que en tratándose de la casaciónexcepcional "no son tan extremadas las exigencias legislativas" y que en tal propósitoresulta aplicable la previsión contenida en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, quemorigeró los condicionamientos técnicos del recurso, resulta oportuno precisar, sobre lo52

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004primero, que no se advierte trato discriminatorio favorable del legislador para el acceso ala vía excepcional del recurso extraordinario; por el contrario, ese carácter "excepcional"se traduce en que su procedencia sea más limitada que el de la casación común, tantoasí que su concesión es discrecional por esta Sala y está supeditada a que el recurrentedemuestre que concurre cualquiera de los motivos indicados en el inciso tercero delartículo 205 del estatuto procesal penal.De allí que, la afirmación del defensor en el sentido de que una demanda formulada por lavía excepcional debe someterse a un estudio más laxo que cuando se examina unapresentada por la tradicional, por una parte, no consulta con su naturaleza y, por otra,tampoco refleja la realidad legal.6. En segundo lugar, en lo que atañe con la previsión contenida en el artículo 51 delDecreto 2651 de 1991, por medio del cual, como lo afirma el impugnante, se atemperó latécnica del recurso, la Sala se remite a lo que en su momento se precisó sobre elparticular para colegir que no tiene aplicación en materia penal:"La Sala estima oportuno pronunciarse respecto a las normas sobre descongestiónjudicial, toda vez que en el artículo 51 del Decreto introduce algunas modificaciones alrecurso de casación, sin decir expresamente la materia a la cual se refiere, lo que podríagenerar confusión.Sin embargo, existen suficientes elementos de juicio que permiten inferir que lasmodificaciones relacionadas con los requisitos de la demanda no están dirigidas al campopenal. Ellos son:a) El Decreto se ocupa de reglamentar la Conciliación, (de la cual excluye expresamentelos asuntos penales); el arbitramento; el aporte de pruebas por las partes haciendo másflexible las rigurosas normas del Procedimiento civil, para darles la agilidad que tiene elsistema penal; las objeciones en los concordatos; y, la competencia de los Notarios paraadelantar sucesiones. Es evidente que ninguna de estas modificaciones se refiere alprocedimiento penal.b) El artículo 51 está en el capítulo VII denominado "Otras Disposiciones" en el cual, entrevarios temas, se autoriza la grabación de audiencias y diligencias, mecanismo que estáprevisto en el artículo 149 del Procedimiento Penal vigente, lo que indica que el Decretose está refiriendo a los Códigos que no contienen esa previsión.c) El Gobierno Nacional, con el visto bueno de la Comisión Especial, el 25 de noviembrede 1991 expidió el Decreto 2651, y cinco días después, haciendo uso de las facultadesotorgadas n el mismo artículo 5º., transitorio de la Constitución Nacional, expidió el nuevoCódigo de Procedimiento Penal, (decreto 2700), en el cual mantiene las exigenciasformales actualmente vigentes par las demandas de casación. En estas condiciones, eslógico entender que no tendría sentido introducir modificaciones sobre un tema, para unosdías después, cuando éstas aún no han empezado a regir, volver al sistema anterior, ymucho menos si se tiene en cuenta que de acuerdo con el artículo 62 del Decreto dedescongestión de los despachos judiciales, éste se aplica a los recursos de casación quese interpongan a partir del 10 de enero del presente año, es decir, sus normas seríanaplicables sólo por seis meses, no por 42 como dice en el artículo 2º., pues a partir del 1º.de julio entra en vigencia el nuevo estatuto procesal.d) En cuanto al contenido del artículo 51 del Decreto 2651, se observa que en materiapenal no produciría descongestión, sino todo lo contrario, pues eliminando la posibilidadde desestimar las demandas que no reúnan los requisitos formales, obligaría a quecualquier escrito fuera tomado como una demanda de casación sobre la cual se tendríaque hacer un trámite y un pronunciamiento de fondo inoficioso. Pero además, resultaríaostensible la inconstitucionalidad de ese artículo, pues pondría a la Corte en el trabajoabsurdo de perfeccionar la demanda y luego darse respuesta, desbordando las facultadesque le fueron otorgadas al Gobierno por la Constitución Nacional. (...)53

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004e) Sin perjuicio de lo que en materia civil y laboral se resuelva, esta Sala considera queatendiendo a un interpretación sistemática del Decreto 2651, a l finalidad que debeperseguir, y a las facultades que permitieron su expedición, el artículo no comprende elrecurso de casación en materia penal" .Aun cuando los argumentos expuestos procedieron frente al anterior estatuto procesal,nada obsta para que se aplique una intelección igual bajo la égida del vigente, por laincompatibilidad de la preceptiva con el ámbito penal, y de ahí inferir que si bien el recursoextraordinario de casación no constituye una excepción a la prevalencia del derechosustancial sobre el formal (artículo 228 de la Constitución Política), no por ello pierde sunaturaleza de erigirse en un juicio técnico en procura de demostrar la ilegalidad del fallo.-----------------------------* Entre otros, radicación 17045, sentencia de fecha diciembre 11 de 2003; M.P. Dres. HermanGalán Castellanos y Jorge Aníbal Gómez Gallego.** Radicación 5206, sentencia de fecha enero 31 de 1992, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; en elmismo sentido véase radicación 9142, sentencia del 21 de noviembre de 1995, M.P. doctor. JorgeE. Córdoba Poveda.MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONAuto CasaciónFECHA : 21/07/2004DECISION: No repone providencia que inadmitió la demandaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: BogotáPROCESADO: VIDALES SANDOVAL, URBANODELITOS: Fraude procesalPROCESO : 20527PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CASACION-Si lo que se pretende es demostrar la ausencia de culpabilidad/ INDUBIO PRO REO-Técnica en casación/ INDICIO-Inferencia lógica1. De entrada equivocó la forma de plantear la proposición jurídica, pues en ellaclaramente evidencia que su interés era demostrar la ausencia de culpabilidad delprocesado, por esta razón entonces, como lo refiere el Procurador Delegado, lecorrespondía diseñar el ataque con miras a declarar la atipicidad de la conducta, estadioanterior al juicio de reproche frente al cual permanente dedicó su discurso.2. Quien mediante el recurso extraordinario pretenda la aplicación del principio de in dubiopro reo por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, le corresponde precisar enprimer lugar, en torno de qué asunto se cierne la dubitación, luego, porqué no es posibleeliminarla vista la actuación y finalmente, qué consecuencias concretas reporta lahesitación de cara a las conclusiones del fallo.3. Si el reparo estaba dirigido a demostrar vicios en la inferencia lógica de los indiciosformados a partir de las declaraciones de los allegados de la occisa, o frente al procesode valoración conjunta de la prueba indirecta y los restantes elementos de juicio ,54

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004correspondía adelantar estos reproches a través de un falso raciocinio, tarea que desdeluego no acometió el actor.MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONSentencia CasaciónFECHA : 21/07/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: MONROY, HUGO ELIECERDELITOS: HomicidioPROCESO : 18989PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CASACION-Inexequibilidad de las experesiones "ejecutoriadas" de la Ley 553 de2000/ FALSO RACIOCINIO-Regla de experiencia: Disponibilidad para pagarcréditos/ FALSO RACIOCINIO-Máximas de la experiencia/ FALSO JUICIO DEEXISTENCIA POR OMISION-No se tuvo en cuenta lo indicado en la declaraciónde renta/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ TITULO VALOR-Cheque:Su emisión no necesariamente prueba el pago de una deuda/ FALSORACIOCINIO-Regla de experiencia:Divulgación medios de comunicaciónpersonas dedicadas al narcotrafico/ CONTRATO DE MUTUO ONEROSO-Títulovalor dejado en garantía:Nombre del beneficiario/ PRISION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo-Prevención general/ PRISION DOMICILIARIA-Análisis de lascaracterísticas familiares, laborales y sociales1. Para la Sala la inexequibilidad de las expresiones "ejecutoriadas" previstas en losartículos 1º de la ley 553 de 2000 y 205 -por unidad normativa- de la ley 600 de 2000,declarada por la Corte Constitucional en su sentencia C-252 de 2001, no tiene incidenciaen el trámite del recurso de casación ni impide su decisión, en la medida que laimpugnación extraordinaria fue interpuesta y la demanda presentada dentro de lostérminos señalados en la ley vigente, y los efectos de su inconstitucionalidad debenentenderse hacia el futuro al no haberse dispuesto en ella otra cosa.2. En su desarrollo se tiene como premisa la afirmación del fallador, sobre la difícilsituación económica que atravesaba el acusado cuando acudió a solicitar el préstamo, lacual contrario a lo dicho por él demostraba su imposibilidad para cancelarlo en el año de1992, si -además- se agregaba la existencia de varias obligaciones suyas pendientes depago.Por esa razón, el tribunal transgrede la regla de la experiencia enunciada según la cuallos activos que una persona posea no son demostrativos de que la misma tenga liquidez,cuando deduce la capacidad de pago del mencionado crédito de los títulos de propiedadde los bienes de la familia Calderón Brugués, pues era equivocado inferir que de laexistencia de los títulos hubiera tenido disponibilidad para pagar el crédito.En efecto, confunde el tribunal términos económicos claramente diferenciables alequiparar la capacidad de pago con el estado de liquidez de una persona, pues mientras55

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004la primera se refiere a la capacidad económica que representada en sus bienes le permitepagar por la adquisición de bienes o servicios, la segunda se relaciona con la inmediatezcon que un bien puede ser cambiado por dinero en efectivo -convertibilidad- o la tenenciade dinero.Por consiguiente, la capacidad económica representada en la tenencia de bienesinmuebles está vinculada con los activos fijos de la persona, pero de ella no puedededucirse que la misma tenga liquidez para pagar en dinero, si aquellos -además- no sonfácilmente convertibles en dinero.3. La Sala observa que las máximas de la experiencia en su carácter de tesis hipotéticaspor su contenido, de las cuales se esperan que produzcan consecuencias en presenciade determinados presupuestos, se construyen sobre hechos y no sobre juiciossensoriales, cuya cualidad es su repetición frente a los mismos fenómenos bajodeterminadas condiciones.Las reglas de la experiencia al derivarse de las relaciones vitales son innumerables, demodo que su validez no depende de cuál de ellas se acoja, sino de aquella que más seajuste al hecho a la manera de premisa mayor para ofrecer una explicación razonable apartir de otro hecho, el cual opera en condición de indicador.4. Asiste la razón a la casacionista, porque al tratarse de documentos públicos en loscuales la persona esta obligada a relacionar los bienes -patrimonio- y las rentas que en elaño fiscal inmediatamente anterior a la declaración tenía, adquirió, vendió y percibió porcualquier concepto, la cual ha de presumirse veraz, el tribunal al omitirlas dejó de apreciarlo que ellas reflejaban respecto de la situación económica del inculpado, pues los activosfijos y los ingresos declarados no corresponden con lo que sostuvo en el proceso....La omisión denunciada es relevante para modificar el sentido del fallo, pues lasdeclaraciones de renta desvirtúan las manifestaciones del inculpado relacionadas con elvalor que obtuvo por la venta de la maquinaria y de que con su producto canceló elsupuesto préstamo, tesis principal sobre la cual el tribunal sustenta su absolución.5. Le era imperativo acreditar la existencia material en el proceso del medio con el cual seprueba el hecho indicador, luego demostrar la validez de su aducción, después señalarqué se establece con él e indicar su mérito persuasivo, para finalmente realizar el procesode inferencia lógica, mostrar el indicio y asignarle el valor probatorio que correspondaconforme a los principios de la sana crítica.6. Siendo el cheque por su naturaleza una orden escrita e incondicional de pago queobliga al girado, teniendo como opción el beneficiario que dejó operar la caducidad y laprescripción alternativas judiciales para su cobro, la inferencia posible de su hallazgo enesas condiciones era de que el valor representado en él no había sido pagado.Cualquiera otra hipótesis frente a ese instrumento negociable que no presentabaanotación ni sello alguno en su anverso, constituye distorsión del contenido material deesa prueba, advirtiendo como lo anota el señor Procurador Delegado que la afirmaciónque hace el tribunal en la sentencia de que el mismo prueba el pago, se contradice con loque el acusado y Giraldo López expusieron en sus versiones, cuando dijeron que elmismo había sido emitido en garantía del préstamo.7. El tribunal incurrió en el error reprochado en la demanda, pues no era posible afirmarque por haberse iniciado formalmente la investigación penal a Miguel Rodríguez Orejuelaen 1995, solo hasta este año fueron conocidas sus actividades relacionadas con elnarcotráfico, ya que este había admitido en su injurada -cuya copia fue incorporada alproceso- hallarse en la clandestinidad desde antes de 1990, la cual vivió con mayor rigordebido a la persecución desatada por Pablo Escobar y luego por la labor emprendida porel Bloque de Búsqueda en pos de su captura.56

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Esas circunstancias ampliamente conocidas por la ciudadanía a través de los medios decomunicación por la divulgación que se hacía de las mismas, en las que se hablaba de loshermanos Rodríguez Orejuela y de la existencia del cartel de Cali, fueron desconocidaspor el fallador....La condición de abogado del inculpado, su dedicación a la academia y sus estrechosvínculos con la clase política del país, lo colocaban en situación de conocer la dedicaciónde los Rodríguez Orejuela al narcotráfico, sin que fuese suficiente acudir a la negación deCALDERÓN y del propio Miguel para concluir en la supuesta indemostrabilidad de eseconocimiento, pasando por alto la amistad que de tiempo atrás el acusado mantenía conGiraldo López y de que este fungía de emisario o relacionista de aquellos.Al desconocer el tribunal la prueba documental que le permitía concluir que por elconocimiento público de las actividades de los Rodríguez Orejuela (...) sabía quiénes eranellos desde antes de 1995, el cargo prospera por ser clara la violación de la máxima de laexperiencia denunciada.8. En el giro normal de un contrato de mutuo oneroso pactado directamente entre dospersonas o surgido de la relación que se establece a través de un tercero, lo usual es quese le suministre el nombre del beneficiario con sus apellidos a quien expide el título valoren garantía del mismo, a menos que se estableciera no lo conoce....Desde esta perspectiva no es correcta la regla de la experiencia acogida por el tribunal,porque si en la sentencia se parte de la amistad de Giraldo López con el inculpado, de lamanifestación de no poderle ayudar pero que lo haría a través de un tercero y de laobtención no de uno sino de sucesivos préstamos que se le iban otorgando una vezcancelaba el anterior, era inadmisible concluir que por el apremio en la consecución deldinero le solicitara al periodista informarle quién era su otorgante.Por el contrario, lo que indica la emisión del cheque sin completar el segundo apellido desu beneficiario, es que CALDERÓN BRUGUÉS sabía que esa persona era MiguelRodríguez Orejuela y por eso lo elaboró de esa manera, ya que si Giraldo López hubiesequerido ocultarle su identidad le habría pedido girarlo al portador.9. Se le negará la concesión de la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38 de la ley599 de 2000 no empece encontrar que se cumple con el primer requisito del preceptocitado, referido a la pena prevista para el delito, en cuanto que se estima que la gravedady nocividad social de la conducta no pueden minimizarse, así como tampoco la condiciónde hombre público de CALDERÓN BRUGUÉS reconocida para la época de los hechos,cuando acababa de cesar en su función de miembro de la Comisión Especial Legislativa ypara tiempo después convertirse en Registrador Nacional del Estado Civil, en la medidaen que ellas son circunstancias que en consideración a los principios de prevencióngeneral y de prevención especial imponen obrar con la mayor rigurosidad posible y seoponen a que por su actual condición personal, laboral, familiar o social y laboral puedaaccederse a su otorgamiento, pues no existe certeza de que no eludirá el cumplimiento dela pena o que con ella no colocará en riesgo a la comunidad.En efecto, no hay duda que en el caso de autos se impone el agotamiento o cumplimientode la sanción, en aras -como se dijo atrás- a satisfacer o a materializar uno de los finesde ésta, como es la prevención general, alrededor de la cual ha dicho la jurisprudencia:"Igual cosa ocurre con la función de "prevención general", a través de la cual se advierte ala sociedad de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra enuna conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido a proteger la sociedadmediante la amenaza a los individuos que la componen. Porque el orden jurídico es unsistema que opera bajo la fórmula acción-reacción, supuesto- consecuencia jurídica. Ese57

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004fin de "prevención general" es igualmente apreciable tanto para la determinación judicialde la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene no solo por laimposición de la sanción, sino y sobretodo, desde la certeza, la ejemplarización y lamotivación negativa que ella genera (efecto disuasivo), así como desde el afianzamientodel orden jurídico (fin de prevención general positiva)". (MP Dr Carlos E. Mejía E. Nov 28/01. Rad 18285)10. No es de extrañar que en punto a la valoración de los elementos subjetivos queimpone el dispositivo se haga referencia de alguna manera a la conducta en sí, porque sibien es cierto que el análisis de las exigencias legales para conceder la sustituciónapuntan en esencia, o giran alrededor de referentes personales por encima de losmateriales ("desempeño personal, laboral, familiar o social"), no lo es menos que -comoya se adelantó- la actitud de un individuo se refleja en sus manifestaciones, en sus actos,y -en fin- en todas aquellas actividades que por dentro o por fuera de la ley desarrolle alinterior de la comunidad de la cual forma parte.Ahora bien, en torno a la valoración del desempeño personal, laboral, familiar y social delsentenciado ha de advertirse que si bien es cierto que no registra antecedentes penales, yque a su vez -por lo que se tiene noticia- ha desarrollado conducta adecuada conposterioridad a la comisión del ilícito, tal situación (per se) no amerita que sucomportamiento sea valorable como modelo a emular, como en cambio sí es destacable -aunque con efecto negativo- el que hubiera preferido la vía fácil de la obtención de dineroproveniente de actividades delictivas de gran calado social, máxime cuando pocos mesesantes había tenido participación activa en la preparación de proyectos de ley que,justamente, se encauzaban a combatir esa especie de delincuencia.De otra parte, ha de resaltarse que la forma de comisión del hecho punible no puedeentenderse o valorarse como una situación alejada del examen del desempeño o delcomportamiento personal y social de un individuo, pues al fin y al cabo los mediosutilizados, las maniobras de ocultamiento de la conducta, la selección en este caso de unpersonaje allegado a la fuente del ilícito dinero (el periodista condenado), en fin, lascircunstancias de tiempo y modo que se escogieron para la perpetración del delito, no soncosa diferente a la fiel fotografía de la forma de ser del sujeto, condiciones todas éstasque con un alcance adverso se predican del aquí condenado.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROSentencia CasaciónFECHA : 21/07/2004DECISION: Si casa, condena, niega el subrogado, ordena capturaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: CALDERON BRUGUES, JAIMEDELITOS: Enriquecimiento ilícito de particularPROCESO : 17712PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *58

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas/ INTERCEPTACION DECOMUNICACIONES-Autorización judicial: Aprobación de la Dirección Nacional deFiscalías1. El error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación probatoria, sepresenta cuando el juzgador al establecer la existencia jurídica de un determinado medio,lo acepta y le confiere validez por considerar que reúne los requisitos de incorporación alproceso, no obstante haber sido aportada con violación de las formalidades legales parasu aducción (siendo este el caso que el censor denuncia), o la rechaza porque a pesar deestar reunidos considera que no las cumple.Compete por tanto al censor, en el primer evento demostrar que el vicio que pone depresente, no corresponde a una irritualidad intrascendente sino que precisamente por elcarácter sustancial del yerro se compromete seriamente la validez de la prueba al extremode impedir su apreciación por el juzgador, y que su exclusión del proceso da lugar amodificar los supuestos fácticos en que se sustentó el fallo, o la declaración del derechoen sentido sustancialmente distinto, opuesto y favorable, a la contenida en su parteresolutiva.Dichos aspectos le imponen al demandante realizar un nuevo análisis del acervoprobatorio en cuya ponderación se excluyan las pruebas ilegalmente allegadas ovaloradas, en confrontación con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, todo elloen orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concretoprecepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la violación de la ley a travésde la errada apreciación probatoria, la finalidad de este motivo de casación.2. Es cierto, como se alude por el casacionista, que el artículo 351 del hoy derogadoCódigo de Procedimiento Penal de 1991 establecía que la decisión judicial de interceptary grabar comunicaciones telefónicas y similares debía ser aprobada por la DirecciónNacional de Fiscalías, en los siguientes términos:"El funcionario judicial podrá ordenar, con el único objeto de buscar pruebas judiciales,que se intercepten mediante grabación magnetofónica las comunicaciones telefónicas,radiotelefónicas y similares, que se hagan o reciban y que se agreguen al expediente lasgrabaciones que tengan interés para los fines del proceso. Cuando se trate deinterceptación durante la etapa de investigación, la decisión debe ser aprobada por laDirección Nacional de Fiscalías. En todo caso, la decisión deberá fundamentarse porescrito. Las personas que participen en estas diligencias se obligan a guardar la debidareserva."Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor."El funcionario dispondrá la práctica de las pruebas necesarias para identificar a laspersonas entre quienes se hubiere realizado la comunicación telefónica llevada al procesoen grabación."Tales grabaciones se trasladarán al expediente, por medio de escrito certificado por elrespectivo funcionario" (se destaca)....Al efecto debe connotarse que la norma en comento, artículo 351 del Decreto 2700 de1991, no tiene otra finalidad que la de dar desarrollo al precepto contenido en el artículo15 Superior, según el cual, la correspondencia y demás formas de comunicación privadason inviolables, sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, enlos casos y con las formalidades que establezca la ley.59

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Esto significa, para que las comunicaciones privadas puedan ser interceptadas, serequiere que se cumplan tres condiciones: la primera, que exista orden judicial; lasegunda, que exista una ley en la que se contemple la medida y; la última, que secumplan las formalidades fijadas en ella.Debe destacarse, que estas grabaciones magnetofónicas fueron ordenadas por autoridadjudicial competente, en este caso la Fiscalía de la Unidad de Reacción Inmediata consede en Bucaramanga, mediante providencia escrita, la que fue incorporada al proceso enoriginal, emitida con fundamento legal, esto es "con el único fin de buscar pruebasjudiciales" y realizada de manera técnica con la debida identificación de los interlocutores(fls. 30 y ss. cno. 1), por lo que no cabe duda que se cumplieron a cabalidad los aspectossustanciales.La exigencia normativa de que "la decisión debe ser aprobada por la Dirección Nacionalde Fiscalías", acorde como constitucionalmente se halla estructurado el sistema judicialcolombiano, no resulta ser sustancial, en la medida en que el Constituyente confió demanera privativa a los jueces y fiscales, como funcionarios encargados de administrarjusticia, la tarea de ordenar la interceptación de comunicaciones o el registro decorrespondencia, lo cual, a términos del Tribunal Constitucional "implica una clara yterminante exclusión de la autoridad administrativa" (cfr. sentencia C-657/96).Lo dicho resulta aún más manifiesto, si se da en considerar que cuando la normainvocada por el censor autoriza a la Dirección Nacional de Fiscalías para que apruebe lainterceptación de comunicaciones telefónicas, no puede interpretarse de manera distinta aun simple control de jerárquico de carácter administrativo mas no judicial, toda vez quecuando los fiscales adoptan dicho tipo de medidas, "su actividad se ampara en el principiode autonomía que los independiza de cualquier control de tutela por parte del FiscalGeneral o de sus superiores inmediatos" en tanto actúan como verdaderos jueces y, porende, les son aplicables los artículos 228 y 230 de la Carta, que consagran laindependencia y autonomía de los jueces, quienes en sus providencias, solamente estánsometidos al imperio de la ley, conforme ha sido expuesto por el Juez Constitucional (cfr.C-1643/00).Siendo ello así, si "no le está permitido al Fiscal General de la Nación, como a ningún otrofuncionario de la Fiscalía, injerir en las decisiones que deban adoptar los demás fiscalesen desarrollo de la actividad investigativa y acusadora, ni señalarles criterios relacionadoscon la forma como deben resolver los casos a su cargo, ni cómo deben interpretar la ley,pues se atentaría contra los principios de independencia y autonomía funcional del fiscal"(se destaca) (Cfr. C-558/94), resulta claro que la exigencia legal a que hace referencia elcensor, contenida en el artículo 351 del Decreto 2700 de 1991, no puede ser interpretadade manera distinta a un simple control de índole administrativo para efectos de llevareventualmente un registro de dichas actividades, o, de ser el caso, brindar los apoyoslogísticos que resulten indispensables para el cabal cumplimiento de la decisión delfuncionario, y no, como al parecer se entiende por el demandante, ejercer unaintervención de un funcionario superior en las decisiones que han de adoptarseautónomamente en los procesos que adelanta cada uno de los fiscales.Dicho entendimiento resulta todavía más plausible, si se da en considerar que el artículo301 de la Ley 600 de 2000, previó tan sólo que "cuando se trate de interceptación durantela etapa de la investigación la decisión debe ser remitida dentro de las veinticuatro (24)horas siguientes a la Dirección Nacional de Fiscalías", sin que estableciera la necesidadde la aprobación de la medida por parte de dicho organismo, o consecuencia alguna parala validez de la prueba o de la actuación en que ésta se practique, en el evento de noprocederse conforme allí se dispone.60

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLASentencia CasaciónFECHA : 21/07/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: BucaramangaPROCESADO: FORERO ACEVEDO, JAVIER ENRIQUEDELITOS: Concierto para delinquir-narcotráficoPROCESO : 19819PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *SENTENCIA-Presupuestos para condenar/ PREVARICATO POR ACCION-Interpretación de la ley1. Conforme al inciso 2° del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, para proferirsentencia condenatoria es preciso que concurra prueba que conduzca a la certeza de laconducta punible y de la responsabilidad del procesado, exigencias que comportan, desdeluego la eliminación de toda duda racional.2. El tipo penal se configura cuando el servidor público en ejercicio de sus funcionesprofiere resolución o dictamen manifiestamente contrario a la norma que regula el asunto,anteponiendo para ello su capricho al criterio de la ley, vulnerando de esta manera elordenamiento jurídico y, por ende, la administración pública.Es imprescindible, entonces, para la verificación de la tipicidad de la conducta y larelevancia jurídico social que el funcionario judicial confronte el contenido de laprovidencia con la norma que regula el caso, teniendo en cuenta la prueba militante en elproceso y, en general, las circunstancias que rodeaban al procesado al momento dedecidir, vale decir, si conocía la ilegalidad de su proceder y si cometió libremente laconducta prohibida, con el fin de determinar si su actuar fue manifiestamente contrario ala ley; sin embargo, si la disparidad entre la decisión y la norma se afianzó en una posturainterpretativa de derecho o derivada de una apreciación autónoma e independiente de laspruebas carecería de relevancia jurídico penal.En tal sentido lo ha señalado la Sala de Casación Penal, en precedente que por oportunoal caso se precisa recordar:"Los jueces dentro de la órbita de sus competencias, son autónomos e independientes, yen sus providencias, tal como lo previene el artículo 230 de la constitución política "soloestán sometidos al imperio de la ley", principio elevado a la categoría superior de la cartade 1.991 y que impone un límite a las actuaciones válidas del funcionario judicial en todoestado social de derecho con la soberanía popular, como el colombiano.""Cuando en ejercicio de la función de administrar justicia el juez interpreta la ley,evaluando los elementos de juicio aportados al proceso y siguiendo su criterio, no puedeconfigurarse quebrantamiento alguno del orden jurídico. Y, si dentro de esta funciónesencialmente dialéctica, sujeta a modificaciones, producto entre otros factores, de loscambios sociales y doctrinales, el funcionario se equivoca, no por ello incurre enprevaricato…"61

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"La jurisprudencia de la Corte, a propósito del tema, ha sido copiosa en señalar quecuando se imputa a un funcionario el delito de prevaricato, no es necesario examinar si lainterpretación dada por él a las normas que le sirvieron de sustento a sus proveídos fuecorrectamente aplicada desde el punto de vista de la certeza jurídica, pues lo que hay queindagar es si el funcionario emite providencias cuya ilegalidad es manifiesta, o si conculcaarbitrariamente el derecho ajeno, o si mañosamente hace decir a la ley lo que ella noexpresa; asímismo, que si el sentido literal de la norma y la específica finalidad de untexto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusaredacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de uncomportamiento manifiestamente ilegal; no basta una interpretación normativa diversa dela predominante para concluir que se está frente al delito; y no constituye prevaricato lainterpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues eldelito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado oautorizado por la ley.""…basta que la decisión se apoye en criterios lógicos y razonablemente admisibles, así ala postre no merezca el respaldo de la mayoría o sea desestimada como verdad objetiva,como viene en precisar la Sala en sostener que "…la tipicidad de la conducta no sesatisface con la simple expedición de un pronunciamiento errado porque el tipo delartículo 149 del Código Penal exige como elemento normativo que aquella contradicciónentre los demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensibleque se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicar."*El 13 de agosto de 2003, la Sala señaló:"Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionariopúblico sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandatojurídico en forma clara y abierta revelándose objetivamente que es el producto del simplecapricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustentofáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo…"**...El ejercicio dialéctico llevado a cabo por el Juez 3° Civil del Circuito de Buenaventura paraarribar a las conclusiones referidas, se soportaron en la interpretación del ordenamientojurídico y en la ponderación del material probatorio haciendo acopio de los criteriosestablecidos por el artículo 187 del ordenamiento procesal civil, del siguiente tenor: "Laspruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica,sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia ovalidez de ciertos actos.",...Es obvio, entonces, que al aportarse como anexo en la contestación de la demanda unformato de la usanza del Banco Popular y en su anverso presentar los sellos de laentidad bancaria, a la vez, que el demandado, a través de apoderado, aseguraba quehabía cancelado el canon correspondiente al mes de julio de 1997, el procesadoprocediera a escuchar a la parte demandada, pues la prueba hasta ese momentoincorporada, permitía aceptar la contestación de la demanda. No otra interpretaciónpodría asumirse del análisis efectuado por el juez CANCINO al reiterar el convencimientodel pago del arrendamiento correspondiente al mes de julio de 1997, sin que searelevante para este proceso que se comparta o no la decisión o que haya sido equivocadao acertada, en tal sentido lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala:"El delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocaciónvalorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, comotampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que seinvestiga, tema restringido al estudio y decisión de las instancias, constituyendo laverdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar maliciosodentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que62

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta aaquélla que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis retrospectivo de lasituación, fáctica que debía resolver."***...De otra parte, analizado al procesado de manera concreta, esto es, con sus limitacionesjurídicas, dado el cambio de especialidad judicial a la que había sido recientementesometido, amén de las circunstancias también precisas (concretas) ante la complejidadreal del caso en cuestión, como así, con elocuente deslealtad procesal le fue presentadopor los sujetos procesales y entendiendo, además, que actuaba con conciencia dejuridicidad, es decir, que entendía sus decisiones como conformes con el derecho("secundum jus"), es entonces imperativo concluir que, sin la conformación nítida(concreta) del injusto típico objetivo y sin la concurrencia de la indispensable concienciade antijuridicidad que afirma el tipo subjetivo, no puede predicarse la responsabilidadpenal del funcionario judicial acusado.-----------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M.P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL, Fernando. Radicación 18031,marzo 11 de 2003.** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Radicación19303, agosto 13 de 2003.*** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. TORRES FRESNEDA, Juan Manuel. Rad. 7759marzo 2 de 1993.MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia Segunda InstanciaFECHA : 21/07/2004DECISION: Confirma sentencia absolutoriaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: BugaNO RECURRENTE: CANCINO, FRANCISCODELITOS: Prevaricato por acciónPROCESO : 17520PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *DICTAMEN PERICIAL-Perito: Prohibición de elevar juicios de responsabilidadOlvida el casacionista que la definición de la responsabilidad o las circunstancias que laatenúan o agravan es tarea que no le corresponde al perito. Precisamente, por esa razón,el inciso segundo del artículo 267 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época en quese rituó este asunto, imponía, como lo hace ahora en idénticos términos el inciso sexto delartículo 251 de la Ley 600 de 2000, la obligación en todos los casos, de advertirle a losperitos la "prohibición absoluta de emitir en el dictamen cualquier juicio sobre laresponsabilidad penal".Esa labor, es la que le corresponde al Juez como operador de la norma jurídica, una vezponderada la prueba recaudada y valorados los hechos objeto de imputación frente a lacalificación jurídica dada en la resolución acusatoria. Es al funcionario judicial a quien lecompete valorar jurídicamente los hechos demostrados en el proceso, interpretar la ley ydeterminar su alcance hermenéutico frente a un caso en concreto, como evidentemente63

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004ocurrió en el presente asunto, pues así lo demuestran los fallos de primero y segundogradoMAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOSentencia CasaciónFECHA : 21/07/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CúcutaPROCESADO: TINEO GARCIA, LUIS ALONSODELITOS: Homicidio agravadoPROCESO : 14588PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION-Dobleincriminación:Empresa criminal continua1. "Solo en el evento en que la información demuestre que los hechos fueron cometidostotalmente en territorio colombiano, la Sala conceptuara de manera adversa a lareclamación, así converjan los elementos contenidos en el artículo 558 del Código deProcedimiento Penal, si la documentación denota que concurre alguna de las excepcionesal principio de territorialidad, por ser la extradición viable constitucionalmente, el conceptoserá favorable en la medida que los elementos del concepto sean demostrados con laspruebas remitidas; dado que siendo ellos (los principios de extraterritorialidad) principiosde derecho internacional, cuya observancia en el ordenamiento jurídico interno esimperiosa por mandato del artículo 90 de la Carta; y atendiendo a que la CorteConstitucional ya estableció que su aplicación en el ámbito internacional opera en doblesentido, esto es, que permita la aplicación de la ley penal colombiana a personas quehayan realizado total o parcialmente actos delictivos en el exterior, y a su vez compele aaceptar la jurisdicción del país extranjero, para hechos ocurridos así sea parcialmente ennuestro territorio.Postura que es simétrica con la naturaleza mixta del trámite de extradición, en el cual laCorte se limita a verificar si formal y objetivamente los elementos del concepto sondemostrados con la documentación enviada, sin que esté habilitada para cuestionar ovalorar el contenido de las pruebas y menos entrar a averiguar si realmente los hechostuvieron realización en el extranjero, asunto que corresponde definir a las autoridadesjudiciales del país requirente, en el proceso que con toda autoridad adelanta en contra delrequerido en extradición..."*.Lo que se logra colegir, evidentemente, es que desde territorio colombiano se llevaron acabo los actos preparatorios y algunos de ejecución para el envío del alcaloide hacia elpaís requirente, lo cual permite concluir, con el defensor, que en realidad las conductasimputadas tuvieron realización parcialmente en nuestro país, aspecto que no constituyeimpedimento para que se emita concepto favorable a la extradición, no sólo porque enese caso a quien corresponde pronunciarse sobre el particular es al Gobierno Nacional,dada la naturaleza mixta del trámite, sino porque el principio de extraterritorialidad operaen doble sentido, como se advierte en el referente transcrito en lo pertinente, de suerte64

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004que es viable el instrumento de cooperación internacional aun cuando la conducta hayasido realizada en forma parcial en territorio nacional.2. A pesar de que en el estatuto penal colombiano no existe conducta que contenga todoslos elementos de la llamada "empresa criminal continua", como lo anhela en formaerrónea el defensor, esto es, que proceda por el concierto de cinco o más personas, quetenga como fin la comisión de una serie de "infracciones" (las cuales, cuatro en total, seprecisan en la imputación), en la que necesariamente el agente ostente la calidad de líder,supervisor o gerente y que le reporten "ingresos y recursos sustanciales", es claro queese comportamiento también es penalizado por la legislación nacional, según se sostuvoen el acápite previo pertinente, bajo la modalidad delictiva del concierto para delinquir,prevista en el artículo 340 del estatuto sustantivo, modificado por el 8º de la Ley 733 de2002, el cual cuando se lleva a cabo para los fines señalados en la acusación, a saber, lacomisión de delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, dispone una pena de 6 a12 años, punibilidad que colma plenamente el requerimiento legal.Ahora que, llegar a esa conclusión no configura una aplicación analógica de tipos penalesen detrimento de las garantías fundamentales del solicitado en extradición, como losostiene el defensor del solicitado, pues en tal situación podría incurrir el juzgador cuandoefectúa un análisis atinente a la tipicidad del comportamiento, pero no en tratándose de lavaloración que corresponde del principio de doble incriminación en los términosseñalados.-----------------------------* Radicación 20292, auto de fecha febrero 11 de 2004, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo.MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONConcepto ExtradiciónFECHA : 21/07/2004DECISION: Conceptúa favorablementePAIS REQUIRENTE: Estados Unidos de AméricaPROCESADO: VALDES LEON, LUIS FELIPEDELITOSPROCESO : 21803PUBLICADA: Si: Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Conciertopara delinquir-narcotráficoVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Estados Unidos: Inexistencia de convenio aplicable/EXTRADICION-El Gobierno Nacional está obligado a condicionarla cuando seanecesario/ EXTRADICION-Identidad del solicitado/ EXTRADICION-Documentosanexos-Presunción de autenticidad1. Como según lo expresó el Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de este trámite,no existe tratado de extradición vigente entre Colombia y los Estados Unidos de América,se debe decidir con fundamento en lo dispuesto por el Código de Procedimiento Penalcolombiano; advertido lo anterior, a la Sala le corresponde, según lo indicado en elartículo 520 del referido ordenamiento, rendir concepto sobre la validez formal de ladocumentación presentada, la demostración plena de la identidad del solicitado, la65

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004concurrencia de la doble incriminación y la equivalencia de la providencia proferida en elextranjero.2. Ahora bien, de conformidad con lo señalado por esta Sala* y tal como lo hapuntualizado la Corte Constitucional en sentencia C-1106/2000 del 24 de agosto de 2000,a través de la cual se pronunció sobre la exequibilidad, entre otras normas, del artículo550 del anterior Código de Procedimiento Penal (artículo 512 de la Ley 600 de 2000) debeentenderse que "la entrega de una persona en extradición al Estado requirente, cuandoen este exista la pena de muerte para el delito que la motiva, sólo se hará bajo lacondición de la conmutación de la pena, como allí se dispone, e igualmente, también acondición de que al extraditado no se le someta a desaparición forzada, a torturas ni atratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni a las penas de destierro, prisiónperpetua y confiscación, conforme a lo dispuesto por los artículos 11, 12 y 34 de laConstitución Política".3. No hay duda que en punto de la plena identidad del reclamado puede prestar utilidad lacopia del fallo o de la acusación proferida en su contra; no obstante, si el legisladordispuso que deben allegarse todos los datos que sirvan para el mismo propósito, evidenteresulta, de una parte, que no exige que tal objeto de evaluación se circunscriba única yexclusivamente a la acusación o al fallo, y de otra, permite que sobre el particular seevalúen otros medios ajenos a tales decisiones.Ahora, si el ámbito de protección del numeral 3º del artículo 513 del estatuto procesalpenal (no del instituto de la extradición, como lo ha entendido el Delegado), se orienta aexcluir la posibilidad de disponer la entrega de una persona diferente a la reclamada,evidente resulta que la plena identidad de quien es requerido puede conseguirse a travésde los datos suministrados en la acusación del Gran Jurado, pero también, confundamento en otros medios demostrativos que sobre ello hayan sido aportados por elpaís requirente.En suma, la plena identidad debe encontrar sustento en la evaluación conjunta de losdocumentos aportados por el país requirente, tales como la acusación o la sentencia, laorden de arresto, la declaración de funcionarios de las agencias de investigación, y lasnotas verbales, entre otras, sin que, se reitera, deba limitarse al indictment o al fallo....Acerca del punto tratado ha señalado esta Sala que:"El artículo 513-3 de la Ley 600 de 2000 no exige que esos datos (sobre la identidad plenadel reclamado, se aclara) deban estar contenidos en un documento especial, como el actode acusación o la orden de arresto, o que deban ser unos precisos, de suerte que nadaimpide que la referencia a la identificación del requerido esté contenida en otros anexos,como la declaración del funcionario de la Agencia de Ejecución de las Leyes deInmigración y de Aduana de los Estados Unidos o en la nota diplomática mediante la cualse formaliza la solicitud de extradición (…) Lo que resulta trascendente al trámite deextradición es que la persona reclamada e identificada bien sea a través de suscaracterísticas morfológicas o por la indicación del número de su documento de identidady de otros datos como lugar y fecha de nacimiento (…) sea la misma capturada con finesde entrega a las autoridades extranjeras que lo reclaman"**. (subrayas fuera de texto).4. En cuanto atañe a los argumentos del defensor acerca de que no se cumple laexigencia legal de validez formal de la documentación remitida a través de su Embajadaen Colombia por parte de Estados Unidos, estima la Sala que carece de facultad paradeplorar el trámite observado por el Gobierno de los Estados Unidos de América paraautenticar los referidos documentos, en especial si se tiene en cuenta que la capacidadcertificadora del Consulado de Colombia en Washington proviene del artículo 164 delDecreto 2016 del 17 de julio de 1998, mediante el cual se regula la carrera diplomática yconsular, así como de los artículos 259 y 260 del Código de Procedimiento Civil, y 8º y 9ºde la Resolución 2201 de 1997 expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, según66

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004los cuales, los documentos otorgados en el extranjero que estén llamados a producirefectos en Colombia deben obtener autenticación consular***.Además, si bien es cierto que Colombia aprobó mediante la Ley 455 de 1998 laConvención de La Haya del 5 de octubre de 1961 sobre abolición del requisito delegalización para documentos públicos extranjeros, también lo es que ante la inexistenciade convenio de extradición aplicable entre Colombia y Estados Unidos, como lalegislación interna sobre el punto no exige otra formalidad respecto de la legalización delos documentos enumerados en el artículo 513 de la Ley 600 de 2000 distinta a que seanexpedidos como lo prescribe la legislación del estado requirente, y en consideración a queen este asunto el Secretario de Estado de Estados Unidos certificó que al documentoanexo se le fijó el sello del Departamento de Justicia de ese país y que merece plena fe ycrédito****, es evidente que la documentación aportada por el Estado solicitante fueexpedida con arreglo a su normatividad*****.----------------------------------* Concepto del 31 de marzo de 2004. Rad. 20384. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas.** Auto del 15 de abril de 2004. Rad. 21894. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.*** Ver auto del 11 de marzo de 2003. Rad. 20169. M.P. Dr. Carlos Gálvez Argote, entre otros.**** Folios 109 y 110 carpeta.***** Ver auto del 15 de abril de 2004. Rad. 21894. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONConcepto ExtradiciónFECHA : 21/07/2004DECISION: Conceptúa favorablementePAIS REQUIRENTE: Estados Unidos de AméricaREQUERIDO: SENIO VANHOUTEN, JORGE IVANDELITOSPROCESO : 21893PUBLICADA: Si: Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Conciertopara delinquir-narcotráficoVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Principio de territorialidad: Frente al concepto de soberania/EXTRADICION-Lugar de comisión del delitoConforme ha sido establecido por el Tribunal Constitucional, "la idea de soberaníanacional no puede ser entendida hoy bajo los estrictos y precisos límites concebidos porla teoría constitucional clásica. La interconexión económica y cultural, el surgimiento deproblemas nacionales cuya solución sólo es posible en el ámbito planetario y laconsolidación de una axiología internacional, han puesto en evidencia la imposibilidad dehacer practicable la idea decimonónica de soberanía nacional. En su lugar, ha sidonecesario adoptar una concepción más flexible y más adecuada a los tiempos que corren,que proteja el núcleo de libertad estatal propio de la autodeterminación, sin que elloimplique un desconocimiento de reglas y principios de aceptación universal. Sólo de estamanera puede lograrse el respeto de una moral internacional mínima que mejore laconvivencia y el entendimiento y que garantice el futuro inexorablemente común einterdependiente de la humanidad" (Corte Constitucional sentencia C-574/92).67

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Agregando el juez de constitucionalidad en posterior pronunciamiento, que dentro de losprincipios de derecho internacional a los que se debe someter la práctica jurisdiccional delos Estados, se encuentra el de territorialidad, "de acuerdo con el cual cada Estado puedeprescribir y aplicar normas dentro de su respectivo territorio, por ser éste su "natural"ámbito espacial de validez. Forman parte integral de este principio, las reglas de"territorialidad subjetiva" (según el cual el Estado puede asumir jurisdicción sobre actosque se iniciaron en su territorio pero culminaron en el de otro Estado) o "territorialidadobjetiva" (en virtud del cual cada Estado puede aplicar sus normas a actos que seiniciaron por fuera de su territorio, pero culminaron o tuvieron efectos sustanciales ydirectos dentro de él), y el "principio real" o "de protección", que faculta a los Estados paraejercer jurisdicción sobre personas, actos o situaciones que, si bien se encuentran o segeneran en el exterior, lesionan bienes jurídicos que son de importancia crucial para suexistencia y su soberanía, como la seguridad nacional, la salud pública, la fe pública, elrégimen constitucional, etc.".Estos principios, como sus excepciones, se hallan previstos normativamente en laConstitución Política, en sus artículos 4, 9, 95 inciso 2 y 101. Y, la ley penal los recoge enlos artículos 14 y 16 del Código Penal, que, según el juez de constitucionalidad, "debenleerse de manera conjunta, por cuanto conforman un sistema" en criterio que se aviene alcaso pues las disposiciones del anterior estatuto fueron reproducidas en el actual. Enefecto: el artículo 14 consagra el principio de territorialidad como norma general, peroadmite que, a la luz de las normas internacionales, existan excepciones, en virtud de lascuales se justificará tanto la extensión de la ley colombiana a actos, situaciones opersonas que se encuentran en el extranjero, como la aplicación de la ley extranjera, enciertos casos, en el territorio colombiano. En forma consecuente, el artículo 16 enumeralas hipótesis aceptables de "extraterritorialidad", incluyendo tanto los principiosinternacionales reseñados, como algunas ampliaciones domésticas de los mismos: allí seenumera el principio "real" o de "protección" (numeral 1), las inmunidades diplomáticas yestatales (numeral 2), el principio de nacionalidad activa (numeral 4) y el de nacionalidadpasiva (numeral 5), entre otros (Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-1189/2000).Con lo expuesto queda en claro que los reparos en torno a aquello que ha de entendersecomo "lugar de la comisión del hecho" por el cual se solicita la extradición del señor (...) ola autoridad judicial que cuenta con jurisdicción y competencia para investigarlo y juzgarlo,resultan incapaces de condicionar el sentido del concepto que compete emitir a estaCorporación, pues es obvio que el texto constitucional contenido en el acto legislativo No.01 de 1997, no desconoce que los hechos punibles puedan ser realizados en distintoslugares (así sea en el exterior) total o parcialmente, como lo prevé el artículo 14 delCódigo Penal tal cual ha sido establecido por la Corte (Cfr. Concepto de Extradiciónoctubre 3/2000 M.P. Dr. Mejía Escobar. Rad. 15862).De manera que acorde con cualquiera de las hipótesis identificadas dogmática ydoctrinariamente como instrumentos jurídicos para establecer el lugar de la ocurrencia delhecho (art. 14 del C. P.), tales como el lugar de realización de la acción, según el cual elhecho se entiende cometido en el lugar donde se llevó a cabo total o parcialmente laexteriorización de voluntad; y la del resultado que entiende realizado el hecho donde seprodujo el efecto de la conducta; y la teoría de la ubicuidad o mixta que entiendecometido el hecho donde se efectuó la acción de manera total o parcial, como en el sitiodonde se produjo o debió producirse el resultado, se tiene que la conducta atribuida porlas autoridades judiciales de los Estados Unidos de América a (...), traspasó las fronterascolombianas, de lo cual surge que se satisface la condicionante constitucional de que elhecho haya sido cometido en el exterior.68

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLAConcepto ExtradiciónFECHA : 21/07/2004DECISION: Conceptúa favorablementePAIS REQUIRENTE: Estados Unidos de AméricaREQUERIDO: RIVAS GOMEZ, NICOLAS MAURICIODELITOS: Concierto para delinquir-narcotráficoPROCESO : 22069PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Doble incriminaciónAcorde con el artículo 511.1 del Código de Procedimiento Penal, el hecho que funda lapetición de extradición debe también estar previsto como delito en Colombia, ademásdebe tener señala una pena privativa de la libertad igual o superior a cuatro (4) años. Hasostenido reiteradamente la jurisprudencia de la Sala que la labor de verificación de esteprincipio, implica una confrontación del supuesto fáctico que dio origen en el exterior auna investigación penal, con la legislación penal sustantiva interna a efectos de establecersi la conducta recriminada en el país solicitante, en nuestro medio se encuentraigualmente elevada a la categoría de delito, sin que para ese propósito tenga incidenciaalguna el nomen juris que en uno u otro país se le haya dado al comportamiento ilícito o elbien jurídico que pretenda proteger con su persecución penal.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROConcepto ExtradiciónFECHA : 21/07/2004DECISION: Conceptúa favorablementePAIS REQUIRENTE: Estados Unidos de AméricaREQUERIDO: BURBANO DE NAVIA, NADIMADELITOSPROCESO : 22252PUBLICADA: Si: Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Conciertopara delinquir-narcotráficoVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *69

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004NULIDAD-Derecho de defensa/ DERECHO DE DEFENSA-Inactividad delabogado/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólocontrainterrogatorio/ DEFENSA TECNICA-Oposición de criterios estratégicos/DETERMINADOR-AUTOR-Tienen el mismo grado de punibilidad1. El proceso penal corresponde a un conjunto de actos que han de ejecutarse dentro deun método lógicamente dispuesto para realizar el derecho sustancial, esquema en el quehan de cumplirse las garantías fundamentales, los derechos y las obligacionesprocesales. De esta forma, los vicios de estructura o de garantía que se denuncien alamparo de la causal tercera de casación, se deben examinar en relación con la totalidaddel procedimiento cumplido, sin dejar de lado la incidencia del yerro.Y ello es así, porque la valoración de una determinada situación cumplida u omitida por eldefensor en una fase o etapa procesal, con abstracción de lo acontecido en un momentoposterior o anterior, conduce a conclusiones alejadas de la realidad procesal, como eneste caso ocurre, pues el censor reduce el examen de la defensa a los actosindividualmente ejecutados por cada uno de los defensores, haciendo caso omiso alconcepto de unidad que debe regir la evaluación de la labor jurídica que a nombre delprocesado se realizó durante la actuación, inclusive el trámite del recurso de casación.2. La demostración de la vulneración al derecho de defensa por inactividad probatoria deldefensor, impone concretar lo que se dejó de hacer en el proceso, señalandorazonablemente en el caso particular el conocimiento que hubiesen aportado los mediosal juez y su incidencia favorable en la situación jurídica del procesado, pues sólo lasomisiones lesivas de los intereses del sujeto procesal, deben ser corregidas a través delrecurso extraordinario de casación, de ahí que la vulneración de la garantía fundamentalen mención deba examinarse a partir de la razonabilidad de la postura defensiva echadade menos en el cargo.3. La contradicción probatoria no sólo se realiza en la forma que extraña el recurrente,contra interrogando, sino que también suele hacerse criticando el conjunto probatorio através de escritos presentados ante el funcionario competente, es decir, que el derechode defensa no se conculca cuando se deja de asistir a la recepción de los elementos dejuicio en los que no es presupuesto de validez la presencia del defensor.4. El desconocimiento que el recurrente hace de los argumentos presentados por elapoderado de oficio para la calificación del sumario, no tiene entidad para enervar laactuación, pues como lo ha señalado la Sala en diversas oportunidades, la violación delderecho de defensa no se puede edificar a partir de la personal visión u orientación que elcasacionista tenga de cómo ha debido plantearse la defensa*, y menos aún construir uncargo sobre la forma o los términos en que debió confeccionarse un escrito, pues cadaprofesional del derecho plantea su estrategia defensiva de acuerdo a su personalapreciación que tenga sobre los hechos y el conjunto probatorio, que bien puededistanciarse de la opinión que tenga el nuevo defensor....Es deber del defensor obrar con lealtad y rectitud, por tanto, resultan proscritas por elordenamiento jurídico las actuaciones de los defensores que son impertinentes,inconducentes, que no aportan a la actuación una información sustancial en relación conlos hechos investigados, o que resulten contradictorias con la estrategia y las tesisdefensivas esgrimidas en el proceso.5. El artículo 23 del Código Penal de 1980 le da igual tratamiento al autor y a quiendetermine a otro a realizar el delito, en iguales términos lo estableció el artículo 30 de laley 599 de 2000.Para la Sala**, el demandante no demostró la trascendencia del error atribuido al fallo desegundo grado a través de la causal segunda de casación, deber que de haberse70

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004asumido le habría permitido al recurrente concluir que en uno y otro caso, coautoría odeterminación conducen a similar tratamiento punitivo, salvo que estuviera rebatiendo elgrado de participación, propiamente dicho.La pretensión del recurrente resulta inocua, dado que con una modificación como laseñalada por el demandante, por haberse condenado como coautor a quien fue acusadocomo determinador, no se busca reparar jurídicamente agravio alguno.--------------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. Sentencia, octubre18 de 2000** Cfr. C. S. de J., Sent. de Cas. Junio 15 de 2000. M. P. Nilson Pinilla (Rad.12372), marzo 11 de1998. M. P. Ricardo Calvete Rangel (Rad. 10159).MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia CasaciónFECHA : 21/07/2004DECISION: Desestima, casa parcial y de oficio respecto a la penaaccesoriaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: MedellínPROCESADO: RAMIREZ PULGARIN, EDISON DE JESUSDELITOS: Falsedad material de particular en doc. púb., Porte dearmas de defensa personal, Homicidio agravadoPROCESO : 19716PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *ESTAFA-Provecho ilícito/ ESTAFA-Artificio, ardid o engaño/ ESTAFA-Engañoomisivo/ USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO1. Ciertamente el ingrediente normativo del provecho que se incluye en la descripcióntípica de la estafa se conforma de un contenido fáctico y de uno jurídico, el primeroestablecido a través del despojo económico que la víctima sufre como consecuenciaconcomitante y directa, que debe ser palpable y mensurable, de las maniobras y artificiosque lo han engañado a tal punto que lo lleva a disponer de esa manera viciada de supatrimonio. Y, el segundo, que esa desposesión -en el sentido lato de dejar de tenerdebeaprovechar a quien maniobró artificiosamente para engañarlo y mantenerlo en error,o a un tercero, que por haberlo obtenido así, se reputa ilícito y es objeto de reprochepenal....Finalmente en torno a este aspecto, advierte la Corte que la descripción típica de la estafano contiene exigencia alguna sobre el monto de la ventaja patrimonial que obtiene elestafador, o que esta deba mantener alguna equivalencia con el perjuicio típicoocasionado, simplemente exige que el beneficio sea correlativo a la acción típica, demodo que comprobada esa mera circunstancia respecto de ese aspecto específico puedeentenderse estructurada esa conducta punible.2. El artificio o el engaño se manifiestan fácticamente: son maniobras que han debido sercaptadas primero por la víctima y haber sido eso, víctima de ellas cayendo bajo su influjo,71

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004pero también deben poder ser reconstruidas por el Juzgador, como aquí se hizo, a travésde su fijación como hechos por medio de los diversos medios probatorios recaudados. Esla mise en scene (puesta en escena) de que hablaban los clásicos, la elaboración de todauna tramoya de la que se hace preso al incauto para que engañado crea artificiosamenteuna situación tan distante de la realidad que termina despojándose de su patrimonioeconómico, en la errónea consideración de estar obrando correctamente.Así mismo esas circunstancias tienen un alcance jurídico, el de la valoración de sucontenido como apto para engañar y hacer incurrir o mantener en error a la víctima, claroestá teniendo en cuenta siempre que la medida de la trascendencia del engaño no es, nipuede ser, independiente de la relación social donde se presenta y elabora como estímulodel provecho que se obtiene y que debe incluir, necesariamente, el análisis de lascaracterísticas personales de la víctima, pues la naturaleza eminentemente subjetiva delestado de engaño imponen que idoneidad, seriedad y entidad no puedan valorarse conprescindencia de todos los aspectos del sujeto que lo padeció.3. Si el censor quería tener éxito, ha debido identificar que en este caso concreto losJuzgadores optaron por estimar estructurada la conducta delictiva de estafa bajo lamodalidad de engaño omisivo en que incurrió el vendedor al callar -dolosamente dice lasentencia- un dato tan significativo que, también es conclusión del fallo atacado, dehaberse publicitado habría impedido la celebración de la transacción, porque resultaabsurdo pensar que alguna persona honesta decida comprar a sabiendas, un vehículotransformado arbitrariamente de bus a volqueta y con documentos falsificados.En este mismo orden de ideas, el deber jurídico del censor era entonces demostrar que elsilencio de su cliente acerca de ese hecho en concreto no fue doloso o que no tuvotrascendencia alguna en el campo de la negociación, propósito en el cual no podía pasarpor alto que la sociedad colombiana desde la adopción de la Constitución Política de 1991ha elevado a canon de ese rango el principio de la buena fe.4. La interpretación reiterada del otrora artículo 222, actual 291 del Código Penal quedefine y sanciona el uso de documento público falso, no es de especial complejidad talcomo corresponde a la claridad de la descripción típica, reconociéndose que se incurre ental delito cuando el agente que no ha concurrido en la falsificación hace uso deldocumento. El dolo es en ese caso conocimiento de la falsedad que a pesar de ello noinhibe al agente de darle al documento el uso para el que fue creado....En ese orden de ideas, como bien lo destaca la Procuradora Primera Delegada, le incluyeal tipo penal discutido un ingrediente que no tiene, pues lo haría entender estructuradoúnicamente cuando se use con propósito ilícito, en este caso concreto con el fin deestafar, exactamente todo lo contrario de la naturaleza del reproche de esa conducta y delámbito de protección que la misma encierra, pues protege la fe pública que se vedefraudada por doble vía: por parte del falsificador del documento y por parte del usuariocuya reprobación no queda purgada porque lo use con propósito legítimo, puesprecisamente lo penado es el uso, no el propósito del mismo.72

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASSentencia CasaciónFECHA : 21/07/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: MedellínPROCESADO: URIBE CARDONA, JOHN JAIRODELITOS: Uso de documento público falso, EstafaPROCESO : 18762PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *USURPACION DE MARCAS Y PATENTES-Bien jurídico tutelado/ USURPACIONDE MARCAS Y PATENTES-La notoriedad de la marca comercial no suple laprueba del registro/ JUEZ-Ciencia privada del juez, no es admisible que ostenteuna doble condición: juzgador y testigo1.Trátase el orden económico social -sin dar por superada la controversia o dificultad enencontrar un criterio unánime para delimitar el bien que es objeto de garantía- de sercomprendido en sus dos diversas connotaciones, esto es, tanto referido a la libertad decompetencia económica dentro de los límites que la dirección general de la economía quecorresponde al Estado y que ejerce mediante su permanente intervención con miras aracionalizar la explotación de los recursos naturales, el uso del suelo, en la producción,distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados,como también respecto de la actividad económica privada en concreto.De manera tal que el orden económico social como bien plural, estaría comprendido por laprotección del justo equilibrio que debe surgir entre aquellos valores de orden económicoprivado y aquellos que son de carácter público e interesan al Estado.Se trata el tipo penal de usurpación de marcas y patentes, de un delito que puedecometer un sujeto activo indeterminado y recae en contra de la sociedad, por ser la titulardel bien jurídico en el sentido indicado.Está delimitada la conducta típica en el citado artículo 236, a la utilización fraudulenta de"nombre, enseña, marca, rótulo, dibujo, etiqueta, patente o modelo industrial, comercial oagropecuario "protegido legalmente"", cualificación del objeto material que comportaforzosamente una precisión en torno a la necesidad de establecer si la misma estáreferida en general a esos elementos cuando se encuentran debidamente registrados -tratándose de las marcas en particular- o si también la notoriedad de su uso podríaeventualmente ser materia de protección.2. Para la Sala es indesconocible que tratándose de una marca comercial, definida comoun signo distintivo de un producto o servicio dentro del mercado (artículo 134 Decisión486 de 2.000 Comisión Comunidad Andina), ella deriva su protección legal del registro,por ser éste el que le defiere la propiedad sobre la marca e igualmente su exclusividad;registro que -consiguientemente- debe aparecer acreditado dentro de la investigaciónpenal.73

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Dicha protección legal, sin embargo, es también predicable de una marca notoria, todavez que la notoriedad de una marca determina -según el derecho mercantil- un grado dealto reconocimiento por parte del público consumidor de un producto y la hace susceptiblede una especial cualificación en el derecho marcario, que a su turno la privilegia en eltráfico comercial frente a terceros que en un momento determinado pretendan usarla oregistrarla indebidamente. Así lo disponen los artículos 224 y ss de la Decisión 486,actualmente vigente, al igual que lo hacía la Decisión 344 de 1.993 del Acuerdo deCartagena.En efecto, el artículo 224 en cita señala: "Se entiende por signo distintivo notoriamenteconocido el que fuese reconocido como tal por el sector pertinente en cualquier paísmiembro, independientemente de la manera o el medio por el cual se hubiese hechoconocido" y el artículo 225, a su vez, dispone: "Un signo distintivo notoriamente conocidoserá protegido contra su uso y registro no autorizado conforme a este título, sin perjuiciode las demás disposiciones de esta decisión que fuesen aplicables y de las normas parala protección contra la competencia desleal del país miembro".No existe, por tanto, disparidad de criterio alguno en la ponderación que se hace sobre laprotección legal que tiene una marca registrada, siendo dicho amparo también predicablede un signo distintivo notoriamente conocido, como bien lo señala el ProcuradorDelegado.No obstante, como lo recuerda el Ministerio Público, tanto en el artículo 84 de la Decisión344, en donde se fijaban los criterios para determinar cuando ha de considerarse que unamarca es notoriamente conocida, como en el artículo 228 de la Decisión 486 en donde seestablecen dichos factores, es mediante la constatación de éstos que puede elevarse aesa privilegiada categoría un marca.Esta disposición señala, los siguientes factores:"a) El grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro decualquier país miembro;b) La duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera decualquier país miembro;c) La duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera decualquier país miembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposicionesu otros eventos de los productos o servicios, del establecimiento o de la actividad a losque se aplique;d) El valor de toda inversión efectuada para promoverlo, o para promover elestablecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique;e) Las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signocuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como del país miembro en el quese pretende la protección;f) El grado de distintividad inherente o adquirida del signo;g) El valor contable del signo como activo empresarial;h) El volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licenciadel signo en determinado territorio;i) La existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamientopor el titular del signo en el país miembro en que se busca protección;j) Los aspectos del comercio internacional; o,k) La existencia y antigüedad de cualquier registro o solicitud de registro del signodistintivo en el país miembro o en el extranjero".De modo que el titular de un signo distintivo notorio tiene oportunidad de "prohibir su uso aterceros y a ejercer ante la autoridad nacional competente las acciones y medidas quecorrespondan. Así mismo el titular podrá impedir a cualquier tercero realizar con respectoal signo los actos indicados en el artículo 155, siendo aplicables las limitaciones previstasen los artículos 157 y 158", esto es, todos aquellos derechos que se confieren a quien estitular de un registro de marca. (Artículo 233 ibídem).74

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 20043. Se hace preciso regresar sobre el muy antiguo dilema relacionado con la posibilidad ono de aceptar la notoriedad como fundamento del derecho, a partir de la razonabledisparidad de criterios surgida de la afirmación latina "notoria non egent probatoriem" -lonotorio no exige prueba -.Una axiomática aceptación de dicho postulado, conduciría a considerar que le es dable aljuez resolver simplemente a través de su conocimiento personal, al margen de aquelloque se haya logrado establecer dentro del proceso.Sobre este complejo tópico, tuvo oportunidad la Sala de pronunciarse en oportunidadanterior, precisando:"Se actualiza en condiciones semejantes el tema referido a la ciencia privada del juez,esto es, al conocimiento directo que el servidor judicial puede haber tenido de hechossometidos a su saber y definición y en particular a la significación que a dicha percepciónpodría otorgársele.La respuesta resulta siempre contundente, partiendo del supuesto según el cual no esadmisible que el juez ostente una doble condición de juzgador y testigo, por lo que cuandose habla de observación inmediata o directa por parte del juez, se entiende que se estáhablando de percepción judicial o procesal, debiendo quedar al margen del procesocualquier otro conocimiento en tanto no se introduzca a éste a través de los diversosmedios regladoss por la ley.Sobre tan interesante y compleja temática, esto es, en relación con las percepcionesextrajudiciales del juez del proceso, el primer trabajo con rigor científico que se conoce seatribuye al alemán Friedrich Stein y data de 1.893.Se distingue desde entonces en forma categórica entre aquellos juicios generales queconstituyen las máximas de la experiencia, así como los del conocimiento científico (-v.g.del derecho- en la medida en que no han de ser nunca declaraciones sobre algoperceptible por los sentidos, esto es, que en ningún caso puede configurar valoracionessobre los hechos sino fundamento para las reglas de experiencia en que se basa el juez)y el conocimiento privado que eventualmente pudiera tener relación con el asunto fácticodebatido, pues en casos semejantes el mismo no configura prueba y no podría entoncestener eficacia alguna, así como tampoco injerencia procesal.La inclusión válida de un conocimiento privado del juzgador sobre la temática queconstituye el objeto de aquello que le corresponde decidir, como se dijo, aparece casi porunanimidad rechazada y sus nocivos efectos dependen, sin embargo, de la capacidadque tenga dicho conocimiento para servir de prueba exclusiva del hecho o parareemplazar la prueba del mismo que ha sido aportada al proceso.Ilustrativo y siempre actual es el concepto en esta materia que expone en su afamadaobra Vincenzo Manzini:"Pero si para introducir legítimamente en el proceso la ciencia privada del juez fueranecesario tomar al informado en calidad de testigo, se lo excluiría necesariamente de lafunción de juez, ya que es evidente que nadie puede ser testigo y juez en el mismoprocedimiento.Ahora bien, si esta condición de cosas no sería evidentemente admisible cuando seobrara abiertamente, empleando los medios ofrecidos por la ley, no se la podría reconocerlegítima si se la presentara en cambio sin las garantías ni las responsabilidades siquieraque son propias del llamamiento a juicio como testigo. Tanto más cuanto que, en losjuicios colegiales, es muy difícil que todos los miembros del colegio estén privadamenteinformados de los hechos, al paso que sería sobremanera peligroso consentir que el juezinformado informara secretamente a los demás.75

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Ni se podría sostener la conclusión opuesta en virtud del principio de libre convicción, queno se refiere a la recepción, sino a la valoración de la prueba. No valdría tampoco elprincipio de la libertad de la prueba, ya que no se trata aquí de un medio de prueba, sinode la exclusión de toda prueba. El fin del proceso penal es la comprobación de la verdadreal, sin limitaciones; pero este fin se debe lograr con la observancia de las garantíasformales que constituyen la razón del proceso, en forma que los hechos reconocidos en lasentencia no pueden ser más que los probados en el procedimiento.Por consiguiente, si no se puede tener prueba alguna de un delito, no puede el juezcondenar sólo en virtud de su conocimiento privado, y si así lo hiciere, la sentencia decuya motivación resultara tal arbitrariedad, sería impugnable y anulable por habercondenado sin pruebas. Sólo en el caso de que, existiendo pruebas suficientes paracondenar, se fundara también la sentencia sobre la ciencia privada del juez, se daría elcaso de una de las superfluidades que no vician el fallo...." (Tratado de derecho procesalpenal, t. III, pag. 227 y s.s.). (Casación 17885. M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero).De modo pues que emerge inaceptable que con fundamento en el conocimiento privadodel juez se pueda dar por probado un hecho, así este se califique de notorio. Es que, elconocimiento privado del juez no podría conducir a dar por demostrado un elementotípico, como lo es en el caso concreto un ingrediente normativo.Debe quedar claro que la notoriedad, en cualquiera y en todos los casos, exige unafundamentación que se realiza mediante la presencia de elementos objetivos reales de loscuales se puede valer jurídicamente el derecho para admitir su reconocimiento, pero dichocarácter, de por si, entonces, supone y exige, consiguientemente, de la presencia de unaprueba que lo acredite.De ahí que la verdad que se sabe en relación con un hecho, vincula al juez bajo elineludible supuesto de que haya sido debatido dentro del proceso.Resulta por ello contundente, que el conocimiento que el juez tiene de un hecho no esprueba del mismo "quod non est in actis, non est de hoc mundo". Por ello, la notoriedadexige su propia prueba.En el plano de la especialidad inherente al derecho marcario, la jurisprudencia delConsejo de Estado, citando al Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, sobre esteconcreto tema recuerda:" El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena en respuesta a la interpretaciónprejudicial de las normas comunitarias que la actora estima violadas con los actosacusados, concluyó:Para que un signo pueda ser registrable se requiere que sea, además de perceptible ysusceptible de representación gráfica, lo suficientemente distintivo en relación con otrasmarcas ya registradas solicitadas prioritariamente para registro.La norma comunitaria a efectos de proteger contra la confusión, dispone lairregistrabilidad como marcas de los signos que, en relación a derechos, sean idénticos osemejantes para los mismos productos o servicios para productos o servicios en que eluso de la marca puede inducir a error.Cuando por la naturaleza de los productos o servicios, el uso, su aplicación práctica y sunormal utilización es de manera tal que se destinan a finalidades evidentemente distintas,desaparece la posibilidad de error por lo que la similitud de marcas no constituyeimpedimento de registro, pudiendo entonces coexistir en el mercado.La identidad o similitud de un signo marcario con un nombre comercial protegido deacuerdo con la legislación interna de uno de los países miembros, es irregistrable si es76

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004que dadas las circunstancias que debe apreciar la oficina nacional competente dichasimilitud pudiera inducir al público a error; caso contrario, el signo puede ser registradocomo marca.La notoriedad de una marca es un hecho que si se alega debe probarse por quiencorresponda conforme a las reglas de la carga probatoria ante la autoridad administrativao jurisdiccional que esté conociendo el proceso de oposición o de observaciones alregistro de nulidad, o de nulidad del mismo...." (Subraya la Sala).MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROSentencia CasaciónFECHA : 21/07/2004DECISION: Si casa, absuelve, ordena devolver cauciónPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: MedellínPROCESADO: TOBON GIRALDO, JUAN ISAACDELITOS: Usurpación de marcas y patentesPROCESO : 19702PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *DERECHO DE DEFENSA-El defensor no aparece en el registro nacional deabogados/ JUSTICIA PENAL MILITAR-No hay vacío legal si en este régimen nose consagró la Sentencia Anticipada/ PRINCIPIO DE INTEGRACION/ JUSTICIAPENAL MILITAR-Es un régimen especial no asimilable a otros1. En torno al derecho de defensa, como garantía constitucional, ha indicado la Sala comocaracterísticas que debe ser real, permanente y continua durante la investigación yjuzgamiento, ya que sin posibilidades de contradicción no es posible concebir legítimo hoyen día el proceso, pero ello no significa que si ha dejado de tenerla en un determinadomomento, la actuación así cumplida, o la subsiguiente, sean por ese solo motivo ineficaz,pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de las nulidades,sólo si la anomalía afecta realmente la garantía de los sujetos procesales o desconoce lasbases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su declaración.Por su pertinencia textualmente se extracta lo dicho por esta Corporación." Es cierto, como lo postula demandante, que el inciso tercero del artículo 29 de la CartaPolítica establece que quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia deun abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento, con locual se pretendió por el Constituyente asegurar que no cualquier persona asista alsindicado durante las mencionadas etapas del proceso penal, sino que la defensa de lossindicados solamente la puedan ejercer quienes hayan obtenido el título correspondientea la profesión de abogado; sin embargo, contrariamente a como es entendido por elimpugnante, tal previsión no ostenta carácter absoluto ni la irregular designación de undefensor que no reúna tal calidad inexorablemente conduce a la invalidación de loactuado." (se destaca)."Ello, por cuanto al tenor de lo establecido por los artículos 30, 31 y 32 del Decreto 196 de1971, en casos excepcionales en los procesos penales es posible asegurar que la77

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004defensa técnica mediante la designación de egresados o estudiantes de derechopertenecientes a consultorios jurídicos de las facultades universitarias reconocidas por elEstado, logrando así la presencia de personas con formación jurídica que garantice ladefensa de los intereses del procesado conforme en tal sentido ha sido declarado por eljuez de constitucionalidad (sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996).""Además, si bien el artículo 25 del Estatuto que rige el ejercicio de la abogacía estableceque "Nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado inscrito, sin perjuicio delas excepciones consagradas en este decreto", acorde con el principio de trascendenciaque rige las nulidades tal disposición seguidamente, aclara que la violación de dichoprecepto per se no constituye motivo de invalidación de lo actuado, "a no se que además,el aludido abogado o alguien sin serlo no haya desempeñado idóneamente la defensa"(seresalta), como en tal sentido en su oportunidad fue declarado por la Sala Plena de laCorte Suprema de Justicia en sentencia de constitucionalidad proferida el 5 de agosto de1985 al pronunciarse sobre la conformidad con la Constitución Nacional del aludidoprecepto, mediante determinación que si bien se produjo al amparo de una realidadjurídica distinta a la actual se mantiene vigente bajo los postulados de la Carta Política de1991"." Por razón del principio contenido en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal,en casación no resulta viable aducir la invalidez de un proceso por la simple constataciónde haberse designado como defensor a una persona no autorizada por la ley paraintervenir como tal en el concreto trámite de que se trate, sino que es indispensable que eldemandante demuestre cómo su gestión repercutió negativamente afectando losintereses del imputado debiendo acreditar, por tanto, cómo de haber intervenido unprofesional del derecho la suerte del procesado habría sido distinta y opuesta a ladeclarada judicialmente en el fallo de censura."*Como lo recuerda el Ministerio Público, el inciso 2° del referido artículo 25 del decreto 196de 1971 fue sometido a examen de constitucionalidad y declarado exequible por la CorteSuprema de Justicia mediante sentencia del 5 de agosto de 1985, con fundamento en lossiguiente apartes:"Tampoco se produce agravio al derecho de defensa que contiene el artículo 26 delCódigo Superior, ni al principio del debido proceso allí mismo consagrado, puesto que lanorma alude a la ausencia de la condición de ser "abogado inscrito" en el hecho de litigaren causa propia o ajena, a la falta de ese requisito complejo, lo cual significa que elprecepto se refiere en concreto al abogado no inscrito, ya que se encuentra en el título IIIque trata del ejercicio de la profesión, donde se dice que no se podrá ejercer la profesiónde abogado ni anunciarse como tal sin estar inscrito y tener vigente la inscripción (artículo24), y donde así mismo, se dispone que es requisito para inscribirse como abogado elhaber obtenido el título correspondiente, reconocido legalmente por el Estado (artículo 5°)en todo lo cual se ve que la circunstancia de no hallarse inscrito el abogado que actúa enun proceso no significa indefensión de la parte a la que representa, o que éste no sea elcorrespondiente al negocio de que se trate, según la ley, o que de una u otra manera nohaya el debido proceso. La norma implica que el solo hecho de no ser abogado inscritono es causal de nulidad, a no ser que además el aludido abogado, o alguien sin serlo, nohaya desempeñado idóneamente la defensa. Esto deja en claro la ninguna violación delartículo 26 de la carta en el presente caso.**De lo expuesto y trascrito cabe reiterar dos precisiones, que según lo expresado por estaSala de Casación "si bien se produjo al amparo de una realidad jurídica distinta de laactual se mantiene vigente bajo los postulados de la Carta de 1991"***" y, la segunda,obsérvese que, solo es posible, declarar la nulidad de lo actuado cuando "…a no ser queademás el aludido abogado, o alguien sin serlo, no haya desempeñado idóneamente ladefensa…" acotaciones que permiten afianzar la invalidez de la actuación sobre elprincipio de trascendencia que rigen las nulidades....78

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Fuerza, entonces, concluir que no asoma de la actuación violación del derecho dedefensa técnica por ausencia de defensor o abandono absoluto de su gestión, como paraque la nulidad demandada resulte procedente, por el aspecto formal de no aparecer en elregistro nacional de abogados, mas no por la certeza de que no ha cursado los estudiossuperiores correspondientes a la carrera de derecho que lo hagan poseedor de unaestructura intelectual y jurídica que lo presenten idóneo para el ejercicio de la abogacía.2. El artículo 221 de la Carta Política, adicionado por el Acto Legislativo 02 de 1995,consagra el fuero militar en los siguientes términos "de los delitos cometidos por losmiembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio,conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones delCódigo Penal Militar(...)" de cuya redacción se deriva una excepción al principio del jueznatural, razón por la cual debe ser aplicado restrictivamente.En relación con la naturaleza de la jurisdicción penal militar, la Corte Constitucionalprecisó:"Dado que la propia Constitución contempla la existencia de un código penal especialpara el juzgamiento de los militares en servicio activo y en razón de los actos cometidosen relación con el mismo servicio, y que por la naturaleza misma de los códigos, estosbuscan regular de manera completa una materia, el Código Penal Militar contiene unrégimen completo, tanto sustantivo como procesal, que si bien debe respetar y desarrollarlos principios y valores constitucionales, y responde por consiguiente a los mismosprincipios y valores que se aplican para el régimen penal ordinario, puede diferenciarsedel mismo, cuando así lo exijan las especiales condiciones para las cuales está previsto, ocuando de tal diferencia no se derive detrimento de la Constitución. Sobre el particular laCorte ha expresado que "la Constitución no establece que las normas procesales delCódigo Penal Militar deban ser idénticas a las del Código de Procedimiento Penal. Si lasdisposiciones de la legislación especial garantizan el debido proceso y se sujetan a laConstitución Política, en principio, no son de recibo las glosas que se fundamentenexclusivamente en sus diferencias en relación con las normas ordinarias, salvo que éstascarezcan de justificación alguna. La Constitución ha impuesto directamente unalegislación especial y una jurisdicción distinta de la común. Por consiguiente, el sustentode una pretendida desigualdad no podrá basarse en la mera disparidad de los textosnormativos"****,***** "Es evidente, entonces, que el instituto de la sentencia anticipada no fue consagrado en elDecreto 2550 de 1988 ni fue recogido por el legislador de 1999 al promulgar el CódigoPenal Militar mediante la Ley 522 de 1999, por lo tanto, es inadmisible predicar laexistencia de un "vacío legal", situación que hace improcedente aplicar las normaspertinentes del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) vigente para laépoca de la solicitud y la Ley 600 de 2000 para ahora en que se resuelve el recursoextraordinario de casación3. No existe, tampoco, discusión en torno a la consagración en el Código deProcedimiento Penal de 1991, del principio de integración en el artículo 21 y en la Ley 600de 2000 - actual Código de Procedimiento Penal - en el artículo 23 bajo con el epígrafe de"remisión". Así mismo, el artículo 302 del Decreto 2550 de 1988 elevó a norma rectora elprincipio de integración y con la misma vocación para colmar los vacíos legales, el artículo18 de la Ley 522 de 1999, consagró el mismo principio.Es imprescindible, entonces, destacar como lo sostuvo la Corte Constitucional al ocuparsedel examen de constitucionalidad del artículo 8° de la Ley 153 de 1887****** que "Laanalogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella,pero que sólo difieren de las que si lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, esdecir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser lanorma…" mas adelante, señaló: "cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a unasituación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para losefectos de su regulación jurídica, a la que si lo está. Esta modalidad se conoce en la79

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004doctrina como analogía legis, y se contrasta con la analogía juris en la cual, a partir dediversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que lainforman, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas demodo expreso en una norma determinada".Ahora bien, en relación con la procedencia de las normas integradoras esta Sala de laCorte, precisó que "en cada caso se observa para que ello solamente pueda operarsiempre y cuando exista plena compatibilidad entre las distintas especialidades o ramascuya construcción jurídica integradora se presente, pero además, desde luego, siempre ycuando en efecto, exista un vacío legal*******"Empero, no se está en este caso ante un "vacío legal, entendido como una deficiencia enel ordenamiento jurídico, en relación con temas o situaciones objetivas que por variadasrazones no fueron previstas por el legislador, evento en el cual, previo a un razonamientoanalógico, debe establecerse si es viable la integración de los preceptos legalesatendiendo a la naturaleza de los distintos procedimientos y el sistema dentro del cualoperan********.4. Es inconcuso que la justicia Penal Militar y las leyes que la regulan, obedecen a unrégimen especial que, por consiguiente, no es asimilable a otros, no obstante se trate deaplicar justicia. En efecto, adviértase cómo la propia Carta Política al señalar en suartículo 116 las entidades y organismos que administran justicia, no menciona la justiciacastrense y, al momento actual, conforme al artículo 213 ib., ni aún en caso de graveperturbación del orden público o de inminente atentado contra la estabilidad institucional,la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana, pueden los civiles ser investigados ojuzgados por la justicia penal militar. De suyo, este régimen especialísimo, para militares,no está mencionado a lo largo del Título VIII de la Constitución Política, dedicado a larama judicial, como si lo está (art.221) en el Capítulo VII, dedicado a la Fuerza Pública,dentro del Título VII que le corresponde, todo él, a la Rama Ejecutiva del poder público.Es más. Diversas instituciones erradicadas en virtud de recientes reformas legislativas delprocedimiento penal ordinario, aún se conservan dentro del código penal militar, como porejemplo la figura del arresto, sin que pueda afirmarse que, por favorabilidad o integración,deba desaparecer de su articulado o pueda válidamente dejarse de aplicar, sin vertebrarsu estructura armónica.La misma parte orgánica de la justicia penal militar, no permite habilitar a las autoridadesallí previstas para tramitar una sentencia anticipada. En efecto, la titularidad de la acciónestá conferida a los jueces de instrucción penal militar o a los auditores de guerra, endeterminados casos, no así a los fiscales penales militares que ejercen funcionesespecíficas de calificación y acusación, por tanto, no se les ha atribuido disponibilidadalguna sobre la acción penal para facilitar acuerdos que permitan anticipar las sentenciasy abreviar los procesos. La sola consideración de la pertinencia de esta facultad,provocaría una ilegítima trastocación de ese orden sistémico proveniente del legislador.En suma, no se trata de superar un caso difícil por vía de interpretación, ante la carenciade una norma específica sino de aceptar que, por principio, el código penal militar nocontempla la figura de la sentencia anticipada, es decir, obedece a una razón fundanteque el legislador comprendió, de tal manera que el juez, al que le está vedado sustituirlobajo el prurito de la interpretación, debe acatar el principio, desechando otras directricesde orden político o jurídico, a las que sería válido acudir si de "lagunas de ley" se tratara,evento éste, totalmente desestimado.*********- Ahora bien, por ser pertinente al caso sometido a consideración de la Sala, se precisarecordar el pronunciamiento de la Corte Constitucional********** en que, por vía de laacción de tutela, sostuvo que la no aplicación del trámite para la sentencia anticipada enel estatuto castrense no comportaba violación al principio de igualdad, de cuyos apartesse extracta.80

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"(…) 5.2. Al adoptar estas decisiones las mencionadas autoridades judiciales novulneraron el derecho fundamental a la igualdad del peticionario, ya que, como se indicó,el fuero militar consagrado en el Art. 221 de la Constitución Política, adicionado por elActo Legislativo 02 de 1995, y el Código Penal Militar que lo desarrolla, es autónomo y,por consiguiente, con fundamento en aquel derecho no se puede pretender establecerparidad con el ordenamiento penal ordinario. Ello significa que el examen sobre elacatamiento del principio de igualdad debe realizarse exclusivamente dentro del ámbitode dicho código, incluyendo las disposiciones de otros ordenamientos legales que porremisión expresa de aquel permiten su plenitud mediante la figura de la integración, y nocon referencia a otros campos jurídicos.Por ello, la ausencia de la consagración de la institución de la sentencia anticipada en elCódigo Penal Militar es expresión de la libertad de configuración del legislador, que noquebranta mandatos superiores, con fundamento en lo dispuesto en el Art. 150, Nums. 1 y2, de la Constitución, en virtud de los cuales el Congreso de la República tiene la funciónde hacer las leyes, expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar susdisposiciones (...)El principio de igualdad, que pudiera entenderse afectado, como así le ocurrió aldemandante, respaldado en ello por el Ministerio Público, es, como bien se sabe, decarácter objetivo, no formal, mediante el cual se predica la identidad de los iguales y ladiferencia entre los desiguales, permite que se erradique la arbitrariedad que proviene delllamado "igualitarismo", predicado sobre la simple equiparación matemática.No puede existir, por contera, duda alguna sobre la diferencia real que existe entre losintegrantes de la fuerza pública y la población civil. Constituyen, según la Carta Política uncuerpo no deliberante, al que se le restringen los derechos de petición y se les impidetanto el sufragio como la intervención en política (art.219). Sin embargo dada la delicadaresponsabilidad funcional que se les confiere, existe con ellos un régimen especialdeontológico que se proyecta en planos exigentes, muy diversos de los que operan paralos demás habitantes del territorio colombiano. Por ello sus códigos de honor, sus gradosy hasta sus privilegios, todo lo cual explica que ciertas instituciones que la legislaciónordinaria establece como justicia premial para sus destinatarios primarios, no tengacabida en un orden tan sui géneris.---------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL, Fernando. Sentencia casación13495 julio 19 de 2001** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. MEDELLÍN, Carlos. Sentencia Sala Plena, agosto 5de 1985*** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Casación, ya citada.**** CORTE CONSTITUCIONAL M. P. Dr. CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo. Sentencia, C-358 de1997***** CORTE CONSTITUCIONAL M. P. Dr. ESCOBAR GIL, Rodrigo Sentencia C-1068 de 2001.****** CORTE CONSTITUCIONAL M. P. Dr. GAVIRIA DÍAZ, Carlos. Sentencia C-083 de marzo 1de 1995******* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. GÁLVEZ ARGOTE, Carlos. Sentencia casación11.660 julio 18 de 2001******** Ibídem********* INTRODUCCIÓN AL PENSAMIENTO JURÍDICO. KARL ENGISCH.De.Guadarrama.172 yss.********** CORTE CONSTITUCIONAL M. P. Dr. ARAUJO RENTERÍA, Jaime. S-T 677 de agosto 21de 200281

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia CasaciónFECHA : 21/07/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior MilitarCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: SUAREZ URREGO, JOSE ARQUIMEDESPROCESADO: FORERO ARGUELLO, JESUS ERNESTOPROCESADO: ROSERO MONTERO, ROBERTODELITOS: Peculado por apropiaciónPROCESO : 17709PUBLICADA: SiSalvamento de VotoSalvamento de VotoVéase también en InternetDR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONDR. MAURO SOLARTE PORTILLA: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *NULIDAD-Debido proceso y falta de competencia/ RESOLUCION DEACUSACION-Notificación/ NULIDAD-Principios de convalidación/INDAGATORIA-Interrogatorio/ CAPTURA-El maltrato físico sufrido antes de servinculado, no afecta la legalidad del proceso/ ERROR EN LA CALIFICACIONJURIDICA-Técnica en casación/ REBELION-El secuestro de civiles está proscritopor el Derecho Internacional Humanitario como medio o método de guerra1. El primero hace referencia a la estructura del proceso, esto es, a sus etapas y al ritoque se deben cumplir para cada una de ellas y, el segundo, a la inobservancia delpostulado de juez natural de acuerdo a lo establecido en la ley procesal, cuya postulacióndebe hacerse a través de la causal tercera y desarrollado con en estricto apego a laviolación directa o indirecta de la ley sustancial, según el caso, como lo ha dicho lajurisprudencia de la Corte. *De igual manera, el libelista también pasó por alto demostrar la trascendencia del error inprocedendo invocado, según así lo preceptúa el artículo 310 del Código de ProcedimientoPenal (antes 308 del Decreto 2700 de 1991), presupuesto que no se cumple con susimple enunciación, sino que resulta indispensable que se evidencie cómo la irregularidadsustancial afectaron las garantías judiciales de los sujetos procesales o se desconocieronlas bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.2. Es cierto que el artículo 440 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 59 dela Ley 81 de 1993, ( hoy artículo 396 de la Ley 600 de 2000) impone que, como reglageneral, la resolución de acusación se debe notificar personalmente a los sujetosprocesales.3. En este evento se pude concluir que al defensor no se le notificó personalmente laresolución de acusación tal como lo estatuye la ley procesal. Si embargo, no advierte laCorte que dicha irregularidad conduzca necesariamente a la declaratoria de nulidad, pues,como se dijo anteriormente, a más que el censor no demostró la trascendencia del yerro,el mismo quedó convalidado con la actividad desplegada en el juicio.82

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004En efecto, recuérdese que en materia de nulidad también impera el postulado deconvalidación, según el cual, "cuando el acto de postulación discrecional deja deejercerse, no por voluntad de la parte, sino porque se la priva irregularmente de laoportunidad de hacerlo, los efectos invalidatorios del vicio no solo dependerán de sutrascendencia, sino de la circunstancia de no haber sido saneada con motivo de la actitudprocesal asumida por la parte afectada, como acontece cuando guarda silencio frente a lairregularidad, pues, entonces, habrá entenderse, con fundamento además en el art. 308.4del estatuto procesal, (hoy artículo 310. 4 de la Ley 600 de 2000) que dispone del derechoque le fue socavado, renunciando a su eventual ejercicio".4. La indagatoria, como lo ha dicho la Sala, además de ser un medio de defensa y unelemento de juicio, se erige en uno de los presupuestos procesales necesarios para queel proceso se inicie y se desarrolle válidamente y el desconocimiento de los requisitoslegales para su aducción no solo afecta la existencia y validez de la prueba, sino quesocava la estructura de la actuación impidiendo que culmine satisfactoriamente, razón porla cual, al procesado, en el interrogatorio, se le debe preguntar sobre los hechos queoriginaron la vinculación (imputación fáctica) y, hoy, también se le debe poner depresente la imputación jurídica provisional.En el supuesto que ocupa la atención de la Sala y teniendo en cuenta la época en queocurrió el acontecer fáctico, al funcionario judicial se le imponía la carga de interrogar alimputado, de manera exclusiva, en relación con los hechos que originaron su vinculaciónal proceso, según así lo disponía el artículo 360 del Decreto 2700 de 1991.Frente a este puntual tema la jurisprudencia de la Corte ha sido pacífica y reiterada, comopor ejemplo, en sentencia del 29 de mayo de 2003, se reiteró que:"De ahí que, en este sentido es abundante la jurisprudencia de la Sala en sostener que elinterrogatorio al imputado en la indagatoria no impone la utilización de formulas técnicasni la calificación jurídica de los hechos, pues esa labor, corresponde hacerla al Fiscal almomento de resolver la situación jurídica, en donde sopesando los demás medios deconvicción decide si en esos hechos que se denunciaron como presuntamente delictivosexisten elementos de juicio suficientes para considerar la existencia de la comisión de unoo varios punibles y cuál la participación de sus posible autores.**En esas condiciones, el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal vigente para lafecha en que se tomó la diligencia, exigía que al imputado debía interrogársele "enrelación con los hechos que se originaron su vinculación", con el fin de que explicara suconducta y pudiera ejercitar el derecho de contradicción. Por consiguiente, en estepuntual evento, el interrogatorio que debía desarrollar el funcionario judicial dependía dela postura que asumiera el indagado en esa diligencia, no de fórmulas abstractaspreconcebidas....Independientemente de lo deficiente o no del interrogatorio, ningún objeto tendría decretarla nulidad, pues si uno de los principios que la rigen es el de la instrumentalidad, según elcual, no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cualestaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa, según así lo disponíael artículo 308, numeral 1°, de Decreto 2700 de 1991 (hoy 310. 1 de la Ley 600 de 2000),en este evento la indagatoria cumplió sus fines que no eran otro que vincular a lossentenciados al proceso y a lo largo del mismo éstos se defendieron no sólo del delito desecuestro sino de porte de armas de fuego de defensa personal, de manera que ningunarazón habría para invalidar lo actuado, para vincular al diligenciamiento a quien ya fuevinculado, ni para que se defienda de una conducta punible cuya imputación conocióoportunamente y del cual se ha defendido, sin que haya habido sorprendimiento alguno,máxime cuando en su ampliación, entre otras cosas, expuso "…porque quiero aclarar loshechos como fueron, o sea en ningún momento (...) y su compañero, no me acuerdoestuvieron secuestrados, en parte reconozco que hicimos una extorsión".83

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 20045. En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, la implementación de actos deviolencia en contra del procesado al momento de la captura, no afecta la legalidad delproceso, pues tal situación se presentó cuando el diligenciamiento no se había iniciado,sino, al aparecer, al momento de ser aprehendidos en estado de flagrancia.En esas condiciones, ante todo vale resaltar que el maltrato físico o moral al sujeto pasivodel proceso penal, como mecanismo de investigación judicial, constituye infracción a losderechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, en la ley y en lostratados internacionales sobre derechos humanos que integran el llamado bloque deconstitucionalidad, motivo por el cual, su uso, al interior del diligenciamiento, a fin deobtener la confesión de la autoría o participación en los hechos delictuales llevan adesquiciar no solo las bases de la instrucción y del juzgamiento, sino también a avasallarel derecho de defensa del procesado.6. La jurisprudencia de la Sala ha sostenido, considerando la legislación bajo la cual seadelantó el proceso y se dictó la sentencia recurrida, que cuando el vicio consiste encalificar la conducta con el nombre que corresponde a otro delito, se está en presencia deun error de mérito o in iudicando que, como tal, debe acudirse por la causal primera ycorregirse dictando el fallo de sustitución. Pero puede acontecer que, por excepción,como en el caso presente, el yerro trascienda a la validez de la actuación, en forma talque si se enmendara con fundamento en la causal primera generaría un nuevo desatino,al no quedar la sentencia en consonancia con la resolución de acusación, lo que ocurrecuando el delito que erróneamente se imputa en el pliego de cargos y el que se ha debidoimputar corresponde a distinto capítulo del Código Penal. Pero como el dislate siguesiendo de juicio, aunque debe denunciarse y remediarse con fundamento en la causaltercera, es preciso desarrollarlo conforme a la técnica que rige a la primera, debiéndose,por consiguiente, señalar la vía del yerro cometido, si de hecho o de derecho, y el falsojuicio que lo determinó (existencia, identidad, raciocinio, convicción o legalidad), conindicación de las pruebas comprometidas y la trascendencia del desacierto en lasconclusiones del fallo.7. Tampoco le asiste la razón, puesto que la Sala ya se había pronunciado sobre elasunto, concluyendo que la tesis del casacionista no es atinada, por cuanto el secuestrode civiles resulta ajeno al conflicto armado interno, habida cuenta que está proscrito en elderecho internacional humanitario como método de guerra. En providencia del 2 dediciembre de 1998, se dijo:"La tesis expuesta por los casacionistas en el sentido de que entre los delitos de rebelióny secuestro extorsivo de personas civiles ajenas al conflicto armado, existe una relaciónde extensión comprensión, en razón de que el primero recoge al segundo, debiéndoseaplicar solo la pena para el delito político, es jurídicamente insostenible."La eximente de pena consagrada en el artículo 127 del Código Penal, hoy excluido delordenamiento jurídico por haber sido declarado contrario a la Constitución Nacional (Sent.C456/97) comprendía únicamente los hechos punibles (delitos y contravenciones)cometidos en combate, siempre que no constituyeran actos de ferocidad, barbarie oterrorismo…"El secuestro de personas civiles ajenas al conflicto armado interno, está proscrito por elderecho internacional humanitario como medio o método de guerra, razón por la cual suejercicio deviene de ilegítimo. De ahí que no pueda ser catalogado como actividad propiade la empresa subversiva, ni como acto de combate".-------------------------------* Para denunciar la configuración de un motivo de nulidad derivado de la falta de competencia deljuzgador, la censura debe formularse al amparo de la causal tercera pero desarrollarse siguiendolos lineamiento técnicos de la primera, optando por una de los vías establecidas para ella. Si seopta por la directa es deber del censor indicar las disposiciones que el juzgador aplicóindebidamente y de las que correlativamente dejó de aplicar, o aquéllas en las que se equivocó en84

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004fijar su contenido o alcance y las razones jurídicas de este desacierto, sin que por dicha vía seaprocedente controvertir la apreciación probatoria. Si la transgresión a la ley se originó en errores deapreciación probatoria, es su deber concretar cada uno de ellos, si de existencia, identidad,legalidad o convicción, y demostrar su incidencia en la violación de la ley, y, por ende, la falta delórgano jurisdicente con compromiso de la validez del juicio. (Auto del 12 de diciembre de 2003 M.P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego. Rad. 21379.** M. P. Dr. Herman Galán CastellanMAGISTRADO PONENTE:DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESSentencia CasaciónFECHA : 21/07/2004DECISION: Desestima, declara prescripción, reajusta penaPROCEDENCIA: Tribunal NacionalCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: AMADO MUÑOZ, JOSE ABRAHAMPROCESADO: PARRA MUÑOZ, ALVARODELITOS: Porte de armas de defensa personal, Secuestroextorsivo agravadoPROCESO : 14538PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CAPTURA ILEGAL-No tiene incidencia en el derecho de defensa ni en laestructura del proceso/ SECUESTRO-Delito de conducta permanente1. Como quiera que el demandante también considera que la captura de (...) se produjode manera ilegal porque no medio situación de flagrancia, y además, se llevó a cabocuando la investigación ya estaba formalmente abierta; lo primero que correspondedestacar es que un planteamiento de esta naturaleza no tiene cabida alguna en casación,pues es reiterada la jurisprudencia de la Sala en sostener que al estar dirigidas esta clasede réplicas a destacar una afectación del derecho a la libertad, no es a última hora, encasación, pretendiendo la invalidación de todo lo actuado que se puede remediar unavulneración de esta naturaleza. Específicamente con tal finalidad están previstas la acciónpública de hábeas corpus y la solicitud de libertad por captura arbitraria (antes reguladaen el artículo 383 del Decreto 2700 de 1991, y ahora en el 353 de la Ley 600 de 200), lascuales tienen la inmediatez y la eficacia requerida para restablecer las garantíasviolentadas.Lo anterior, por cuanto, la captura por sí sola no es elemento basilar ni estructural delproceso, en tanto que el mismo puede iniciarse y aún culminarse sin la presencia materialdel sindicado, como ocurre en los casos en los que por no ser posible de ningún modoubicar a la persona señalada de la comisión de un delito, la actuación se adelanta previala declaratoria de ausente. Desde esta perspectiva, pretender dejar sin piso una actuacióncon el argumento de que hubo irregularidades en el procedimiento de captura, noobstante que toda la actuación surgida a partir de la iniciación formal del proceso se llevóa cabo respetando los presupuestos del debido proceso y el derecho de defensa, no esmás que forzar la concurrencia de una causal de nulidad a una eventualidad que escapaal contenido mismo de la sentencia. De ahí que, no aparece desarrollo alguno con miras aacreditar la relación directa de esa presunta falencia con el contenido de la decisión decondena.85

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 20042. En este sentido, no es desacertado sostener, como lo hicieron los jueces de instancia,que al ser de ejecución permanente, el delito de secuestro no se consuma exclusivamentecon el acto del arrebatamiento de la víctima, sino, que se continúa cometiendo, mientrasno se le devuelva su libertad.MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOSentencia CasaciónFECHA : 21/07/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal NacionalCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: MARIN RUEDA, REINALDODELITOS: Secuestro extorsivoPROCESO : 14226PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *TESTIMONIO-Regla del interrogatorioLa experiencia enseña que cuando un declarante se refiere a una vivencia de varias horasy de muchos protagonistas, no se detiene a rememorar por su propia iniciativa aquelloque hizo cada uno. Por eso se establece en la ley como regla del interrogatorio solicitarleque relate libremente los hechos percibidos y a partir de allí el interrogador, quien sesupone que conoce el caso y tiene definidos sus aspectos relevantes y los puntos quedeben ser aclarados, va profundizando en el conocimiento del testigo a través depreguntas puntuales, que en hipótesis de varios implicados deben encontrarse dirigidas aintentar la mayor información posible sobre la conducta precisa de cada cual, en atencióna que la responsabilidad penal es individual.MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASSentencia CasaciónFECHA : 21/07/2004DECISION: Si casa, absuelve, ordena libertadPROCEDENCIA: Tribunal NacionalCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: SPITTA ORTEGA, MARIODELITOS : Violación a la Ley 30/86PROCESO : 16984PUBLICADA: SiNOTAS ACLARATORIAS: Véase también en - Internet86

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004RESOLUCION DE ACUSACION-Imputación fáctica e imputación jurídica/DOSIFICACION PUNITIVA-Favorabilidad/ DOSIFICACION PUNITIVA-Concurso1. Los funcionarios que conocieron de la instrucción y el juzgamiento incurrieron enirregularidad sustancial que afecta el debido proceso y el derecho de defensa delprocesado, en la medida en que en la resolución de acusación no se le formulaconcretamente la imputación fáctica y jurídica por el ilícito contra la integridad personal.La naturaleza de la lesión, la incapacidad, el órgano o miembro afectado, son factoresque en la resolución de acusación deben quedar concretados para efectos de laimputación fáctica y jurídica del ilícito, aspectos de los que no se ocupó el pliego decargos, dando por superada la determinación exigida por el artículo 442 del decreto 2700de 1991, vigente a la sazón, exigencia que actualmente también demanda el artículo 398de la Ley 600 de 2000, con el argumento de que ese propósito podría lograrse "en laetapa del juzgamiento, con miras a determinar por el juez, la pena a imponer en el casoconcreto".La deficiencia argumentativa en la resolución de acusación respecto a las razones deorden fáctico y jurídico que sustentan la decisión en el sentido indicado, le imprimen uncarácter de ininteligible al cargo por lesiones personales, pues el reproche formulado nose sustenta en razones claras, de manera tal que los sujetos procesales pudieran conocerlos fundamentos de la acusación, precariedad que de suyo es idónea para viciarparcialmente de nulidad la actuación desde el cierre de investigación, pues se afectaronlas garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, cuyorestablecimiento en casación debe oficiosamente ordenar la Sala.2. Los resultados favorables por la aplicación de las normas del decreto 100 de 1980 ó dela ley 599 de 2000, en relación con los criterios y las reglas para determinar la punibilidad,no es asunto que pueda pregonarse abstractamente, a tal conclusión solamente puedearribarse después de la aplicación al caso concreto de las metodologías que al respectoestablecen las citadas disposiciones, para que a través de su confrontación se verifique silos juzgadores incurrieron en el yerro que se les atribuye en el único cargo de la demandade casación.Para establecer la favorabilidad de los sistemas de dosificación de la pena, se procede atasar la sanción conforme al decreto 100 de 1980, pues los fallos de instancia lo hicieroncon base en las reglas de la nueva codificación sustantiva, haciéndose la advertencia queen las consideraciones que se hacen se deduce la pena correspondiente al delito delesiones personales, por las razones señaladas en el acápite anterior.En la determinación de la pena por el procedimiento anunciado se tendrán en cuenta lasnormas sustantivas que por resultar favorables asumió el fallo de primera instancia, estoes, el artículo 103 de la ley 599 de 2000 que establece una pena de 13 a 25 años deprisión para el delito de homicidio simple y el artículo 201 del decreto 100 de 1980,modificado por el artículo 1° del decreto 3664 de 1986, que prescribe una sanción de 1 a4 años de prisión para el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.3. Para efectos del concurso, la punibilidad base para determinar la pena a imponerdefinitivamente en los casos de concurrencia de conductas ilícitas es la más grave(artículo 26 ibídem), aspecto éste que se estableció examinando no solo los extremospunitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sinomediante la individualización concreta de la que debía imponerse en el delito en concurso.Determinados los topes de la sanción, habida consideración del tipo penal concurrente, seaplicaron los incrementos con base en los artículos 61 y 67 del C.P. de 1980. En estascondiciones se individualizó la pena más grave, sobre la que opera el incrementoautorizado por el artículo 26 del Código Penal, la por lo tanto no puede exceder el doblede la estimada en concreto en el caso particular mediante el procedimiento indicado, nipuede resultar superior a la suma aritmética de las que hubieran correspondido, de87

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004haberse realizado el juzgamiento separadamente para las distintas infracciones (Artículo28), ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo del artículo 31 de laLey 599 de 2000, que por favorabilidad se impone ante la limitante de los 60 años a quehacía referencia el artículo 3 de la ley 365 de 1997.Seleccionado en concreto el hecho punible que amerita pena mayor, el homicidio simplepor los 14 años de prisión, se debe decidir en cuánto se incrementa esta pena, habidaconsideración del número de delitos, la disminución que corresponde por la nulidad quese declara con relación al delito de lesiones personales, su gravedad y sus modalidadesespecíficas, el aumento de 10 meses de prisión que eligió el a quo como incremento porlos ilícitos concurrentes y el principio de no agravación que opera para la Sala (artículo215 de la ley 600 de 2000) dado que el casacionista es impugnante único. Enconsecuencia, por las razones señaladas, el otro tanto de sanción por el concurso, porestar dentro del marco de legalidad, para el ilícito concurrente de porte ilegal de arma defuego de defensa personal, es de 7 meses, de esta manera se reduce en 3 meses la penapor la nulidad declarada respecto de las lesiones personales....Así, pues, se declarará la nulidad parcial de lo actuado, a partir del cierre de investigación,en cuanto al delito de lesiones personales de que fue víctima (...) se refiere y seconcretará la pena privativa de la libertad de (...) con base en las reglas de punibilidadprevistas en el Código Penal de 1980, por ser la ley preexistente al hecho, aplicablepreferentemente en virtud de su favorabilidad, quedando en 14 años y 7 meses la pena deprisión, por los delitos de homicidio simple y porte ilegal de arma de fuego de defensapersonal.MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia CasaciónFECHA : 21/07/2004DECISION: Casa parcial, casa de oficio, redosifica pena, decretanulidad, reduce pena acc.PROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: PereiraPROCESADO: TABARES ESCARRAGA, JORGE ENRIQUEDELITOS: Lesiones personales, Porte de armas de defensapersonal, HomicidioPROCESO : 19703PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *FISCAL-Legitimidad para recurrir en casaciónEl funcionario que acudió a la casación sí tenía interés jurídico para hacerlo, puesmediante resolución 377 del 7 de septiembre del 2001, la Directora Seccional de Fiscalíasde Pereira, desplazó al fiscal de conocimiento y designó al del Tribunal para queinterpusiera la casación y presentara la demanda respectiva.Este acto, entonces, constituye el soporte que otorga legitimidad al actor.88

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004El anterior ha sido el criterio reiterado y pacífico de la Corte. Así, por ejemplo, ensentencia del 25 de marzo del 2004 (M. P. Herman Galán Castellanos, radicado No.17.355), expresó:"No le asiste razón al defensor del procesado, en su condición de sujeto procesal norecurrente, al promover la falta de legitimación del demandante, aduciendo la falta delacto administrativo que desplazaba a la Fiscal Delegada que se desempeñó en el juicio, elnúmero de la cédula de ciudadanía, el de la tarjeta profesional y el número deidentificación interna del funcionario en la Fiscalía General de la Nación"."Al respecto tal omisión no genera en manera alguna la falta de legitimación deldemandante, en primer lugar, porque de acuerdo con el artículo 250 de la Carta Política,el artículo 11 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el artículo 1 delEstatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación y el artículo 79 del Código deProcedimiento Penal vigente para la fecha de los hechos, el Fiscal General de la Nación ysus Delegados tienen competencia a todo el territorio nacional"."Ahora bien, de conformidad con el artículo 6° del Decreto 261 de 2000 "Las funciones dela Fiscalía General se realizan a través de la unidades delegadas de fiscalías, a nivelnacional, seccional y local, salvo que el Fiscal General o los directores de fiscalíasdestaquen un fiscal especial para casos particulares""."De las disposiciones referidas precedentemente se puede colegir, que la Fiscalía Generalde la Nación es una entidad que administrativamente funciona como un solo órgano, suactividad investigadora y como sujeto procesal la cumple a través de los fiscales y de lasunidades a las que estos pertenecen, como en efecto ha sido reconocido por esta Sala"."Por lo tanto, si el Director Seccional de Fiscalía de Ibagué designó al Fiscal 38 Delegadoante los Juzgados Penales del Circuito de Honda, para que asumiera la sustentación delrecurso extraordinario de casación, lo hizo en ejercicio de sus funciones de conformidadcon el artículo 6° del Estatuto Orgánico de la Institución, debe concluirse, entonces, queno tiene la razón el defensor del procesado en cuestionar la legitimidad del recurrenteextraordinario y, por ende, el reconocimiento que el Tribunal realizó al asignarle lacondición de sujeto procesal se ajustó a la legalidad"MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONSentencia CasaciónFECHA : 21/07/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: PereiraNO RECURRENTE: BENITEZ DELGADO, JIMMY KLAUSSDELITOS: HomicidioPROCESO : 19101PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *89

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004LIBERTAD PROVISIONAL-Causal 5ª- Efectiva privación física de la libertad/MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria/ MEDIDA DEASEGURAMIENTO-Protección a la comunidad1. En vigencia del Decreto 2700 de 1991, numeral 5°, artículo 415, se discutió si la causalde libertad era o no aplicable a los procesados que estuvieran en libertad, pues la normano hace ninguna distinción al respecto, llegando la Corte a fijar mayoritariamente sualcance al señalar que únicamente procedía para aquellos acusados privadosefectivamente de la libertad*.Esta línea de pensamiento se ha mantenido frente a la vigencia de la Ley 600 de 2000,con la precisión de que la privación efectiva de la libertad debe entenderse a disposicióndel proceso en el que se hace la solicitud. Frente a este punto en pronunciamiento que seincorpora a esta decisión, la Corte expresó:"Desde tiempo atrás la Sala ha sostenido que para que proceda la libertad provisional odesencarcelamiento por vencimiento de términos, es preciso que el acusado estéefectivamente privado de la libertad, que debe entenderse a disposición del proceso en elque se hace la solicitud**....Frente al delito de estafa que fue la calificación inicial no procedía resolver situaciónjurídica, mientras que si lo era tratándose de la conducta punible de peculado porapropiación.Tampoco podría aceptarse que la privación efectiva de la libertad descontando la sanciónimpuesta en el proceso de radicación 49400, tuviera incidencia para efectos de laexcarcelación por vencimiento de términos en este proceso, pues como ya se indicó yahora se reitera, la Sala es del criterio que para proceda la libertad provisional porvencimiento de términos, es requisito que el acusado esté efectivamente privado de lalibertad, obviamente dentro del proceso en el que se hace la solicitud.2. Frente a esta pretensión encuentra la Sala que la Corte Constitucional mediantesentencia C-774 de 2001, declaró la exequibilidad condiciona del artículo 363 del Códigode Procedimiento Penal, en los siguientes términos:"5.6. De la revocatoria de la medida de aseguramiento:El artículo 363 de la Ley 600 de 2000, fue demandado en razón de su conexidad con lafigura de la detención preventiva, concepto por el cual, en consonancia con lo ya dicho,debe declararse su exequibilidad. Sin embargo, encuentra la Corte necesario hacer unpronunciamiento adicional, para fijar el alcance de la disposición en armonía con loscondicionamientos que se harán en esta providencia.Establece la norma que la detención preventiva se revocará cuando sobrevengan pruebasque la desvirtúen, postulado que debe ser armonizado con las consideracionesestablecidas en esta providencia, por virtud de las cuales, la detención preventiva puedeser revocada cuando surjan nuevos elementos de juicio que permitan establecer laausencia o carencia de eficacia para lograr sus objetivos, ya sea porque existe certezasobre la comparecencia del sindicado al proceso, por la imposibilidad de afectación a lacomunidad o al material probatorio, etc. Por lo tanto, la norma es constitucional, perosiempre que la revocatoria de la detención preventiva proceda no sólo cuando existaprueba que desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando sesuperen sus objetivos constitucionales y sus fines rectores.Por lo tanto, se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 363 de la Ley 600 de2000, en el sentido de que en la apreciación de las causales de revocatoria de la90

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004detención preventiva debe tenerse en cuenta también la consideración sobre lasubsistencia de su necesidad en atención a los fines que llevaron a decretarla.""...""R E S U E L V E :""...""Décimo primero: Declárase EXEQUIBLE el artículo 363 de la Ley 600 de 2000, enrelación con lo acusado y de acuerdo con las consideraciones expuestas en estaprovidencia."Como acaba de verse, quiso el garante de la supremacía de la Constitución Política queel juez, acorde con los nuevos postulados del ordenamiento jurídico, establezca nosolamente el cumplimiento de los factores objetivos de que trata uno de los tres ordinalesdel artículo 357 del estatuto procesal penal (monto de la pena, cualificación de algunoscomportamientos y vigencia de sentencia condenatoria por delito doloso opreterintencional), sino que verifique, bajo un pronóstico racional, proporcional y,particularmente motivado, si, en el caso concreto, la detención es o no eficaz, por lo que siconcluye que el procesado comparecerá al proceso en cualquier tiempo, bien sea en lainstrucción, el juzgamiento o la ejecución de la pena, preservará la prueba, es decir, noocultará, destruiría o deformará elementos relevantes para el proceso ni entorpecerá suaducción, y que no colocará en peligro a la comunidad, deberá abstenerse de imponerla orevocará la existente.3. Frente a la corrupción administrativa y de cara a mantener la medida de aseguramientode la detención preventiva, porque en tales supuestos no se está frente a la idea deprotección a la comunidad, la Sala tiene definido en pronunciamiento que se incorpora aesta determinación, lo siguiente:"Es de fácil comprensión, entonces, que si la administración pública es el bien jurídicotutelado ella se afecta por los actos constitutivos de desorden y corrupción, que dada sudesnaturalizada comisión repercuten directamente no sólo en la administración pública,sino en la comunidad, pues generan en los asociados desconcierto y desconfianza en lasinstituciones de las que se espera, obviamente, resultados, además, de justos y probos,imparciales y responsables, especialmente ante hechos tan nefastos para la sociedadcolombiana como son los constitutivos de corrupción administrativa y política, generadorade los mayores males que aquejan la vida nacional*."-------------------------------------* Auto nov.5/97, rad. 13.024, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterado, entre otros, en auto de abril15 /99, rad. 15.003, M. P. Carlos A. Galvez Argote.** Auto feb.19/02, rad. 18.592, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda, entre otros.*** Auto nov.19/03, rad. 21.215, M. P. Herman Galán Castellanos.91

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONAuto Segunda InstanciaFECHA : 28/07/2004DECISION: Confirma auto apeladoPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: BarranquillaPROCESADO: CUELLO ROJAS, LUIS EDUARDO- JUEZ LABORALDELITOS: Peculado por apropiación, Prevaricato por acciónPROCESO : 22583PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Sentencias parcial o totalmentesuspendidas o ya ejecutadas/ ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Presupuesto que se debe tener en cuenta para realizar la acumulación1. En doctrina que hoy se reafirma por consultar la racionalidad intrínseca en laspreceptivas que gobiernan el fenómeno acumulativo de penas desde el punto de vistajurídico.Así, en providencia del 19 de abril de 2002, dentro de la radicación n.° 7.026, conponencia del Magistrado Yesid Ramírez Bastidas, señaló la Corte:"3.1. Si la acumulación de penas es un derecho del condenado, sobre lo cual la Sala notiene ninguna duda en consideración a que su procedencia no está sujeta a ladiscrecionalidad del Juez de Penas, su aplicación también procede de oficio, simplementeporque la ley contiene un mandato para el funcionario judicial de acumular las penasacumulables, que no supedita a la mediación de petición de parte.Si eso es así, entonces cuando una pena se ejecutaba y era viable acumularla a otra uotras, pero no se resolvió oportunamente así porque nadie lo solicitó o porque no se hizouso del principio de oficiosidad judicial, son circunstancias que no pueden significar lapérdida del derecho y, por lo tanto, en dicha hipótesis es procedente la acumulación de lapena ejecutada. Y,3.2. Como se colige del artículo 89 del Código de Procedimiento Penal, es derecho delprocesado que las conductas punibles conexas se investiguen y juzguen conjuntamente, yconsecuencialmente que se le dicte una sola sentencia y que se le dosifique pena deacuerdo con las reglas establecidas para el concurso de conductas punibles en el artículo31 del Código Penal.No obstante, es posible en determinados casos la no investigación y juzgamiento conjuntode los delitos conexos, pero persiste la prerrogativa a que las penas impuestas en fallosindependientes se acumulen, como lo resalta la primera parte del transcrito artículo 470.Y así, como también es perfectamente viable que se ejecute la pena impuesta respectode un delito conexo sin haberse impuesto la del otro o sin haber adquirido firmeza larespectiva sentencia, lo cual sucede en la práctica por múltiples situaciones procesalesincluida la tardanza judicial en la decisión, no se aviene con la intención legislativa negarla acumulación jurídica de penas aduciendo que una de ellas cumplió. El condenado por92

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004conductas conexas en varios procesos, entonces, tiene derecho en cualquier tiempo aque las penas impuestas por razón de las mismas le sean acumuladas."De esa forma, puede aseverarse que no habiendo obstáculo para acumular en cualquiertiempo penas aún cuando alguna de ellas ya se ejecutó, siempre que se hayan impuestopor delitos conexos pero juzgados de manera independiente, como en este caso sucedió,tampoco aparece razón entendible para que a ello no se proceda cuando una de lassanciones se encuentra en suspenso por virtud de un sustituto penal, como la libertadcondicional.La Corte fija ahora su posición. Siendo el fenómeno de la acumulación jurídica de penasun derecho que entronizó el legislador en pro del justiciable rematado en procesosdiferentes, la cabal y sana hermenéutica de la normativa procesal que lo contiene, artículo470 del Código de Procedimiento Penal, no puede desarrollarse de modo restrictivo, comoparecía ser el entendimiento dado al instituto en la sentencia del 24 de abril de 1997.Lo plausible viene a ser, reconociéndose que se trata de un derecho que genera beneficioal condenado y que en tal medida adquiere un matiz de derecho sustancial, que sederribe cualquier talanquera que signifique esguince a la operatividad de la figura, cuandoconcurren todas las estructuras que permiten su viabilidad, máxime que el ordenamientoprocesal penal en vigencia, quizá con la finalidad de imprimir agilidad a las actuaciones,eliminó la anteriormente denominada acumulación de procesos, la cual era perseguidacon empeño por quienes estaban sujetos a múltiples causas con el propósito de obteneruna decisión menos severa.Por tal motivo, ese criterio de gravedad para los intereses del condenado en caso de quese pretenda acumular la pena cuya ejecución fue suspendida con otra que se empezó aejecutar, no puede ser absoluto. Debe mirarse, en cada caso concreto, si la acumulaciónjurídica de penas que se persigue resulta o no provechosa al reo, sopesándose si laaplicación del fenómeno acumulativo reporta una irracional o desproporcionada negacióndel beneficio concedido por ministerio de la ley, frente a las condiciones materiales quellevaron al juzgamiento separado de delitos que, en principio, lo merecían unificado.La anterior aclaración se hace necesaria porque es posible la aparición de casos en loscuales una acumulación jurídica de penas resulta perniciosa. Piénsese en la concurrenciade varias penas privativas de la libertad por delitos que, aunque conexos, se fallaron porseparado, las cuales no se empezaron a redimir por otorgarse el sustituto de lasuspensión condicional de su ejecución, habida cuenta de fijarse para cada una de ellasuna penalidad poco inferior a 36 meses de prisión. En tal hipótesis, de consolidarse laacumulación, el condenado perdería de modo irremediable el goce de la libertad, ya quecomo consecuencia de tal operación la pena podría sobrepasar ese hito y, por tanto,implicaría la revocatoria del señalado instituto.2. Ahora, se debe tener en cuenta que en esa tarea concreta de redosificación productode la acumulación jurídica de penas a emprender, el incremento sobre la pena base:"...no se hace en abstracto. Tiene fundamento en la clase de delito cuya pena va a seracumulada. Lo que en ese momento juzga el sentenciador, es un comportamientopasado. La adición punitiva tiene como referentes el delito cometido, las circunstancias enque se produjo y las condiciones personales de su autor. La pena fijada al momento de laacumulación jurídica, se deduce, por remisión, de los fundamentos jurídicos y fácticos delas sentencias que van a ser unificadas.) (Auto segunda instancia, 17 de marzo de 2004,radicación 21.936, MP. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).93

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZAuto Unica InstanciaFECHA : 28/07/2004DECISION: Acumula penas, declara una parte cumplida, continuaen prisión domiciliariaPROCEDENCIA: Corte Suprema de JusticiaCIUDAD: Bogotá D.C.CONDENADO: TOVAR HERRERA, HUMBERTODELITOS: Peculado por apropiación, Prevaricato por acciónPROCESO : 18654PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PUBLICO-Competencia territorial/ COMPETENCIA A PREVENCION-Cuando es incierto ellugar1. Dado que al procesado se le imputó la falsedad material del documento relacionado porla Fiscalía, es esta la conducta que se debe tener en cuenta a efectos de establecer a quéfuncionario, con base en el factor territorial, le corresponde el conocimiento de laactuación y no el uso del documento falso, desconociendo así el criterio jurisprudencialadoptado sobre el particular. En efecto, en auto del 4 de diciembre de 2.000, MagistradoPonente Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, la Corte expuso:"... como reiteradamente lo ha dicho esta Sala, el uso del documento público espurio porel mismo autor de la falsedad, constituye un fenómeno posterior e independiente de laconsumación falsaria, y a fuerza de ello una circunstancia específica de agravación (Art.222 C.P., inciso segundo), que por sí sola no puede constituirse en condición para radicarla competencia por el factor territorial.2. Teniendo en cuenta que en el proveído acusatorio no se determinó con precisión ellugar en donde pudo llevarse a cabo la materialización de la falsedad del documentosoporte para el reconocimiento de la pensión de jubilación a nombre de (...), para efectosde determinar la competencia del asunto no puede más que darse aplicación al contenidodel artículo 83 del Código de Procedimiento Penal, según el cual:"Cuando la conducta se haya realizado en varios sitios, en lugar incierto o en elextranjero, conocerá el funcionario judicial competente por la naturaleza del asunto, delterritorio en el cual se haya formulado primero la denuncia o donde primero se hubiereavocado la investigación..."94

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROAuto Colisión de CompetenciaFECHA : 28/07/2004DECISION: Declara competente al Juzgado 38 P.C. de BogotáPROCEDENCIA: juzgado 1 P.C.CIUDAD: BuenaventuraPROCESADO: GAMBOA SANCHEZ, JESUSDELITOS: Falsedad material de particular en doc. púb.PROCESO : 22491PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *DEMANDA DE CASACION-Su contenido está determinado por el objeto de dichomedio y sus fines/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ IN DUBIO PROREO-Técnica en casación1. El objeto de la casación es el de realizar un juicio de legalidad sobre la sentencia desegunda instancia, y conforme a lo normado en el Art. 206 del C. de P. Penal debe tenerpor fines la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas queintervienen en el proceso penal, la reparación de los agravios inferidos a éstas con lasentencia acusada, y la unificación de la jurisprudencia nacional.Del mismo modo, dentro de la oportunidad legal los sujetos procesales legitimados para elefecto -Art. 209- pueden interponer el recurso y presentar la correspondiente demanda,cuya sola presentación no habilita por sí misma a la Corte para asumir el examen delegalidad pretendido, pues se precisa del cumplimiento de los requisitos establecidos en elArt. 212 ibidem, debido a que, en principio, esta Corporación sólo se ocupa de lascausales alegadas por el demandante.Ahora bien, la formulación clara y precisa del motivo, del cargo, de sus fundamentos y delas normas que se estiman infringidas, es lo que da paso al estudio comparativo entre lasrazones de la demanda y los fundamentos y presupuestos de la sentencia recurrida, locual se satisface a través de un discurso razonado y coherente que le permita a la Cortefijar su atención en los puntos materia de controversia, porque en virtud del principio delimitación que gobierna la extraordinaria impugnación, a la Corporación le está vedadocomplementar, corregir o aclarar las deficiencias argumentativas del demandante.2. Cuando del ataque a la apreciación de la prueba indiciaria se trata, la jurisprudencia deesta Corte reiterativamente viene sosteniendo que en el desarrollo y demostración delcargo, el censor debe especificar si el yerro se cometió respecto de los mediosdemostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso devaloración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia, para llegar eljuzgador a una conclusión equivocada.Del mismo modo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, que si el error radica en laapreciación del hecho indicador, dado que éste necesariamente ha de acreditarse conotro medio de prueba de los legalmente establecidos, necesario resulta postular si el yerrocometido fue de hecho -por haberse supuesto un medio inexistente, omitido apreciar unoexistente válidamente en la actuación, o distorsionado su expresión fáctica haciéndoleproducir efectos que objetivamente no se coligen de su contexto, o porque en su95

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004valoración se inobservaron las reglas que gobiernan la sana crítica-; o de derecho -porhaberse apreciado como prueba del hecho indicador un medio aducido irregularmente alproceso, o asignado mérito persuasivo distinto de aquél prefijado en la ley-.Y, si el error de hecho se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir deaceptar la validez del medio con el cual se acredita el hecho indicador, y demostrar altiempo que el juzgador en la labor de asignación del mérito persuasivo se apartó de lasleyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia y el sentidocomún.Empero, además, lo ha repetido la Corte, que dada la naturaleza de este medio deprueba, si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruenciaentre los distintos indicios, y de estos con los demás medios, o al asignar la fuerzademostrativa en su valoración conjunta, ello no puede dejarse de precisar en la demanda,y acreditar que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo permite llegar aconclusión diversa a la que arribó el sentenciador, pues no se trata con el extraordinariorecurso de dar lugar a anteponer el particular criterio del actor al del fallador, ya que endicha eventualidad primará siempre éste como quiera que la sentencia llega a esta sedeungida de la doble presunción de acierto y legalidad, correspondiéndole por lo tanto aldemandante desvirtuarla.De ahí que a efecto de demostrar el tipo de error cometido en la apreciación de la pruebaindirecta, el casacionista debe indicar en los claros y precisos términos fijados por el Art.212-3 del C. de P. Penal, en qué momento de la construcción indiciaria se producen lospretextados yerros, si en el hecho indicador, o si en la inferencia por violación de lasreglas de la sana crítica, para lo cual ha de señalar qué en concreto dice el mediodemostrativo del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué consistió elyerro, y qué trascendencia tuvo éste en la parte resolutiva del fallo.3. Respecto de la lacónica e insular afirmación acerca de la falta de aplicación del Art. 7ºde la Ley 600 de 2000, el actor omite indicar de qué manera el fallador violó dicha normaque consagra el mentado principio de claro contenido sustancial, bien porque el Tribunaldespués de haber reconocido el estado de perplejidad que sobre la responsabilidad ledejaba la prueba se abstuvo de aplicar las preceptivas allí contenidas, evento en el cualhabía lugar a plantear el cargo por la vía de la causal primera por violación directa; o bienporque a consecuencia de supuestos yerros cometidos por el juzgador en la estimaciónde la prueba, el fallo se queda sin los elementos de convicción suficientes para forjarcerteza, resultando imperativa la aplicación del in dubio pro reo, caso en el cual resultaríapertinente el ataque por la vía de la violación indirecta, pues ella estaría mediatizada porlos errores probatorios en que se finca la certeza del fallador, situación esta que dadas lasfalencias de técnica casacional advertidas en la postulación del reproche, el censor nologra evidenciar.96

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZAuto CasaciónFECHA : 28/07/2004DECISION: Inadmite la demanda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: BugaPROCESADO: DEL RIO JIMENEZ, LUIS ARNOBIODELITOS : Violación a la Ley 30/86PROCESO : 22509PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CASACION-Técnica/ FALSO RACIOCINIO-Exigencias técnicas1. Ante todo recuérdese que la casación es un recurso extraordinario y rogado, razón porla cual la demanda debe cumplir con los requisitos formales contemplados en la anteriorpreceptiva, pues constituye una carga del actor señalar y evidenciar el error in iudicando oin procedendo, según el caso, máxime cuando la sentencia llega a esta sede amparadapor la doble presunción de acierto y legalidad, siendo de su resorte entrar a desvirtuarla.2. En efecto, como lo ha dicho la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Corte, cuando elreproche se funda bajo los parámetros del error de hecho por falso raciocinio, se erige enuna carga para el censor señalar cuál fue el postulado de la lógica, de la ciencia, de lamáxima de la experiencia o del sentido común* quebrantado, de qué manera lo fue y suincidencia en la parte conclusiva del fallo, labor que no emprendió.------------------------* Frente a los postulados que rigen al sentido común hay autores que los clasifican en dos, a saber:contingentes y necesarios. Por ejemplo, Thomas Reid, menciona como alguno de los primeros, lossiguientes:"1) La existencia de todo de lo que soy consiente.(...)"2) Que los pensamientos de los que soy consiente son los pensamientos de un ser al quedenomino " yo´, mi mente, mi persona (...)"3) Aquellas cosas que recuerdo con claridad realmente ocurrida (...)"4) Nuestra propia identidad personal y existencia continuada (...)"5) Aquellas cosas que percibimos claramente por medio de nuestros sentidos realmente existen,y son lo que percibimos que son (...)"6) Tenemos algún grado de poder sobre nuestras acciones y la determinación de nuestra voluntad(...)"7) Las facultades naturales por las que descubrimos la verdad del error no son falaces (...)"8) Hay vida inteligente en nuestros semejantes (...)"9) Que ciertas expresiones faciales, sonidos de la voz y gestos del cuerpo indican ciertospensamientos y disposiciones de la mente (...)"10) Debemos un cierto respeto al testimonio humano en cuestiones de hecho, e incluso laautoridad humana en cuestiones de opinión. (...)"11) Hay muchos hechos que dependen de la voluntad del hombre en lo que hay una probabilidadautoevidente, mayor o menor según la circunstancia (...)"12) En los fenómenos de la naturaleza, lo que será, probablemente será igual que lo que ha sidoen circunstancias similares (...)"Entre los principios de verdades necesarias, ... cita:97

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"1) Principios gramaticales como, por ejemplo, que todo adjetivo en una oración ha de pertenecer aun sustantivo expreso o implícito; que toda oración completa ha de tener un verbo (...)"2) Axiomas lógicos, como que cualquier grupo de palabras que no constituyan una proposición noes ni verdadero ni falso; que toda proposición es verdadera o falsa, que ninguna proposición puedeser verdadera y falsa al mismo tiempo (...)"3) Axiomas matemáticos (...)"4) Axiomas en cuestiones de estética (...)"5) Primeros principios de la moral, como por ejemplo que una acción justa tiene más demérito queun poco generosa; que una acción generosa tiene más mérito que una meramente justa; queningún hombre debe ser culpado por algo que no estaba en su poder evitar; que no debemoshacer a otros lo que consideraríamos injusto que se nos hiciese a nosotros en circunstanciasparecidas."6) Primeros principios metafísicos, como que las cualidades que percibimos por medio denuestros sentidos han de tener un sujeto, que llamamos cuerpo, y que los pensamientos de los quesomos consientes han de tener un sujeto, que llamamos mente; que lo que comienza a existir tieneque tener una causa que lo produjo; que podemos inferir con certeza, designio e inteligencia lacausa a partir de señales o signos de ella en el efecto (...). (Thomas Reid, Investigación sobre lamente humana según los principios del sentido común, Editorial Trotta, Madrid, 2004, página 38 y39).MAGISTRADO PONENTE:DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESAuto CasaciónFECHA : 28/07/2004DECISION: Inadmite la demanda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CaliPROCESADO: TORRES HURTADO, JAIME ADALBERTODELITOS: Porte de armas de defensa personal, HomicidioagravadoPROCESO : 20646PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION-Doble incriminación: Concierto paradelinquir y lavado de activos1. La competencia de la Corte dentro del trámite de extradición está concentrada enexpresar un concepto sobre la viabilidad de entregar o no a la persona solicitada por unpaís extranjero, después de examinar los puntos a que se refieren los artículos 511, 513 y520 del Código de Procedimiento Penal, sin dejar de considerar que el artículo 35 de laConstitución Política en su inciso 2º, autoriza la extradición de colombianos pornacimiento cuando son reclamados por delitos cometidos en el exterior y que lasconductas que las originan también estén catalogadas de esa manera en la legislaciónpenal interna. Además, el último inciso de ese canon fundamental preceptúa que laextradición no procede cuando se trata de hechos cometidos con anterioridad a lapromulgación del Acto Legislativo n.° 1 de 1997, esto es, del 17 de diciembre de 1997.2. A pesar de la diferencia de los sistemas procesales de los países involucrados en elpresente trámite de extradición, la acusación proferida por las autoridades judiciales delos Estados Unidos resulta equivalente a la resolución de acusación prevista en nuestras98

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004normas adjetivas, pues contiene una narración sucinta de la conducta investigada, conespecificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la califica jurídicamente, coninvocación de las disposiciones penales aplicables, y, tal cual sucede con el proferimientode la resolución de acusación en nuestro ordenamiento interno, marca el comienzo deljuicio, en el cual el acusado tiene la oportunidad de controvertir las pruebas y los cargosdictados en su contra.La equivalencia exigida por la ley no comporta igualdad. La consolidada doctrina de laCorte escudriña el tema de la equivalencia, ante todo, a partir del momento procesal quemarcan tanto la decisión extranjera como la nacional, en el entendido fundamental de queambas abren paso al juicio y, por consiguiente, a la necesaria y debida confrontacióndialéctica entre acusación y defensa, como ocurre en los dos ámbitos.3. La Corte tiene sentado que para establecer si la conducta que se le imputa al requeridoen el país solicitante es considerada como delito en Colombia, debe hacerse unacomparación entre las normas que allí sustentan la sindicación, con las de orden internopara establecer si éstas también recogen los comportamientos contenidos en cada uno delos cargos.Esa confrontación se hace, como también ha sido reiterado, con la normatividad en vigoral momento de rendir el concepto, puesto que lo emite dentro de un mecanismo decooperación internacional, razón por la cual el principio de favorabilidad que podríaargüirse como producto natural de la sucesión de leyes no entraría en juego, por cuantolas domésticas no son las que operarán en el extranjero. Lo que a este propósitodetermina el concepto es que, sin importar la denominación jurídica ni el bien jurídicoafectado, el acto desarrollado por el ciudadano cuya extradición se demanda seaconsiderado como delictuoso en el territorio patrio....Ese cargo concretado en la conspiración entre varias personas para cometer delitos, tienesu correspondencia en el Código Penal colombiano. En efecto, el artículo 340 de la Ley599 de 2000, modificado por el 8º de la Ley 733 de 2002, tipifica el concierto paradelinquir al sancionar con prisión de 3 a 6 años "Cuando varias personas se conciertanpara cometer delitos". La prisión será de 6 a 12 años cuando el concierto sea paracometer, entre otros, el delito de lavado de activos o testaferrato y conexos.Tanto conspirar, confabular, acordar como concertar, envuelven la idea de unir diferentesvoluntades para adelantar precisas actividades y obtener un fin, el cual sería, en estecaso, el de realizar lavado de activos, siendo evidente que las dos figuras guardanrelación.MAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZConcepto ExtradiciónFECHA : 28/07/2004DECISION: Conceptúa favorablementePAIS REQUIRENTE: Estados Unidos de AméricaREQUERIDO: KHARFAN ARDILA, KARIM BAHIGEDELITOS: Concierto para delinquir-Lavado de activosPROCESO : 22206PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *99

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION-Traducciónrealizada por el país solicitante1. Para entender la problemática, debe partirse de una realidad específica: los sistemasde enjuiciamiento criminal vigentes en el país reclamante como en Colombia, al menoshasta la fecha, son bien diferentes.De esa manera, siendo el instituto de la extradición un instrumento de cooperacióninternacional para combatir diferentes formas de delincuencia, sería necio pretender quelas legislaciones internas de los estados comprometidos en su trámite sean idénticas.Ante el vertiginoso proceso de interdependencia entre los países, de los aceleradosprocesos globalizantes, no sólo de la economía sino también de la criminalidad, elconcierto de las naciones civilizadas, superando los rasgos que las diferencian, entre loscuales pueden ser sus propias normas, reservan un espacio de su ley para fijar losmecanismos que consideren aptos para colaborar de manera ágil y eficaz con otras en lapersecución de delitos, como ocurre en el ordenamiento jurídico nacional.De ahí que el estado colombiano, fiel a una ya larga tradición, estableciera dentro de susnormas de procedimiento penal un capítulo dedicado a la extradición (Libro V, Capítulo III,artículos 508 a 533 de la Ley 600 de 2000), en el cual fija las condiciones y requisitos parasu solicitud, concesión u ofrecimiento, preceptiva a la cual se acude, en defecto deinstrumentos internacionales de carácter bilateral o multilateral que preveanestipulaciones diferentes sobre la materia.Entre esas cláusulas no aparece disposición alguna que señale como requisito ineludibleque en el estado reclamante el requerido haya sido oído en indagatoria, o que se hayaadelantado una instrucción igual a la que se desarrolla conforme al procedimiento penalpatrio. Lo que contemplan, a tono con los mandatos constitucionales y para permitir eldesenvolvimiento de una petición de extradición formulada por otro estado con el cual nohay convenio sobre la materia vigente, como sucede con Estados Unidos, además deexigir que el hecho que la motiva también esté previsto en Colombia y sancionado conpena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a 4 años (artículo 511-1, C.P.P.),es que en el extranjero se haya dictado, al menos, resolución de acusación o suequivalente, acto del cual el país interesado en la entrega debe aportar copia otrascripción auténtica (artículos 511-2, 513-1 ibídem).Si bien, como lo acota el defensor, antes de proferirse la acusación o indictment enEstados Unidos no se agota el mismo trámite procesal que se lleva a cabo en Colombiacomo preámbulo de nuestra resolución de acusación, la equivalencia entre aquélla y éstase fija más por los efectos subsiguientes que marcan: las dos decisiones precisan loscargos por los cuales ha de responder el sub júdice; también se mencionan laspreceptivas que se estiman infringidas por la conducta imputada; en ambos escenarios seabre paso al juicio; en esta etapa, tanto aquí como allá, existe plena oportunidad decontroversia de las pruebas aducidas por el órgano que profirió la acusación y se realizael debate para tratar de enervar los cargos o atenuarlos.2. El simple desconocimiento del idioma en el cual originalmente están vertidos losdocumentos que soportan una solicitud de extradición, no es base suficiente parareclamar una traducción diferente a la que el país requirente acompaña.Tampoco lo es la desconfianza que les produce a algunos de los intervinientes, no latraducción en sí, sino las autoridades judiciales extranjeras, porque con tal manifestación,que se acompaña con lánguidas referencias a lugares comunes, ausente de dato precisoque dé pie para desconfiar de la fidelidad del dossier de apoyo a la petición de entrega,nada se enseña en orden a establecer que la versión castellana de la documentación nocorresponde a la fuente inglesa.100

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZAuto ExtradiciónFECHA : 28/07/2004DECISION: Niega unas pruebas, ordena otraPROCEDENCIA: Gobierno deCIUDAD: Estados Unidos de AméricaREQUERIDO : SIMON TRINIDAD , O,REQUERIDO: RICARDO PALMERA PINEDA, JUVENAL OVIDIOPROCESO : 22450PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES-Transporte y conservaciónSabiéndose que entre los delitos imputados a los procesados se encuentra el de tráfico,fabricación o porte de estupefacientes, cuya descripción típica apareja un registro deconductas alternativas de realización instantánea o de ejecución permanente, el tema endiscusión halla solución en la medida en que se pueda determinar si el comportamientoatribuido al agente obedece a una cualquiera de aquellas eventualidades....Luego entonces, esa conducta de transportar ejecutada a instancias de los propietarios,indica a las claras que los procesados debieron conservar la sustancia en cuestión,inferencia lógica a la que se arriba de lo que la misma prueba demuestra, esto es, quefueron los procesados en cita, quienes una vez enterados del decomiso de la sustancia yla captura del conductor del automotor acudieron ante las autoridades que ejecutaron eloperativo intentando, mediante el soborno, recuperar la mercancía y lograr la libertad deltransportador.Tales actos de transporte y conservación descritos en el tipo penal relacionado conantelación, son de ejecución permanente en el entendido de que tienen por objetomantener el estado consumativo del hecho imputado.101

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZAuto Colisión de CompetenciaFECHA : 28/07/2004DECISION: Asigna cto. al Juzgado 2 P.C.E. de ManizalesPROCEDENCIA: Juzgado 1 P.C.E.CIUDAD: IbaguéPROCESADO: CHAVEZ GARCIA, JULIANPROCESADO: OLAYA USUGA, CARLOS ALBERTOPROCESADO: SALGUERO RICO, JHON JAIRODELITOS: Tráfico, fabricación o porte de estuperf.PROCESO : 22552PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Exigencias técnicas/ CASACION OFICIOSA-Presupone una demanda en forma/ CASACION-Interés para recurrir-Apelación/INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONESPUBLICAS-Legalidad de la pena1. Se ha dicho que el falso juicio de identidad es un error que recae en la contemplaciónmaterial de la prueba y se incurre en él, cuando el fallador la distorsiona objetivamenteporque le hace agregados (adición), la recorta al suprimir alguna de sus partes(cercenamiento) o la altera al modificar su contenido (transmutación), con la finalidad dehacerle decir lo que ella no expresa.Para cumplir con ese inicial propósito, se hace imprescindible la individualización delmedio de convicción tergiversado, después señalar qué se dijo de él en la sentencia yluego confrontarlo con lo que materialmente expresa la prueba, cometido que le permitiráal recurrente demostrar la existencia del error, pero que a su vez lo obliga a mostrar quesu apreciación conjunta con las demás evidencias trasciende al fallo, pues de no haberseincurrido en el error su sentido sería otro.2. La Corte adquiere competencia para conocer de la casación, sólo a partir de lapresentación de una demanda en debida forma y de la existencia de un interés jurídicopara recurrir -artículo 213 de la ley 600 de 2000-, siendo ilegítima cualquier intervenciónsuya sin el cumplimiento de dichos presupuestos, los cuales no pueden ser obviados conlos enunciados genéricos de disposiciones constitucionales que la harían procedente.Aceptar -sin más- la tesis propuesta a partir de la prevalencia del derecho material, lavigencia de un orden justo como fin esencial del estado y del principio de preeminencia delas normas y valores constitucionales que irradian al universo jurídico interno, ni más nimenos sería desquiciar el ordenamiento jurídico cuya defensa se propugna, pues por esavía cualquier sujeto procesal entendería encontrarse frente a una violación de susgarantías, que obligaría a la Corte a contrariar el orden que se quiere proteger y adesvirtuar la naturaleza de la casación que en nuestro medio es esencialmente un juiciode legalidad.Repárese en que la intervención oficiosa de la Corte, permitida por el artículo 216 delCódigo de Procedimiento Penal para declarar nulidades requiere que la demanda, háyaseo no invocado la causal tercera del artículo 207 no prospere, pero aún así se advierta la102

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004irregularidad sustancial a corregir, como quiera que la limita a tener en cuenta únicamentelas causales "expresamente alegadas por el demandante". Pero asimismo, prevé laposibilidad de casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma afecta las garantíasfundamentales.3. La Sala ha sido clara en señalar que la legitimidad en la causa o interés para recurrir,tiene origen en la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primerainstancia, pues de no hacerlo y sin estar o habérselo impedido, se entenderá que la parteprocesal que no la impugnó guardó conformidad con lo decidido en ella. Esta condición noprivilegia a ningún sujeto procesal, en tanto todos se encuentran en un plano de igualdadante la ley, con mayor razón si la sentencia de segundo grado es confirmatoria de todaslas decisiones adoptadas en el fallo recurrido, pues ello significa que no introdujomodificación alguna que afectara la situación jurídica del procesado, como que el casocontrario es uno de los motivos por los cuales ha admitido la Corte la procedencia de lacasación respecto del sujeto que no interpuso la apelación.En razón a que el representante del Ministerio Público no impugnó la sentencia deprimera instancia, como tampoco demostró que se le hubiera impedido el ejercicio delrecurso, ni el fallo era consultable, ni acudió a la causal tercera, esto es, por la vía de lanulidad, sino que lo hizo conforme a la causal primera -cuerpo primero- del artículo 207proponiendo un juicio en puro derecho, la demanda de casación presentada por elProcurador Judicial 117 en lo penal será desestimada por falta de legitimación para acudira la impugnación extraordinaria.4. Según el artículo 44 del Decreto 100 de 1980 -modificado por el artículo 28 de la ley 40de 1993- el límite máximo establecido para la pena accesoria de interdicción para elejercicio de derechos y funciones públicas, era de "hasta diez (10) años".Para la misma sanción denominada ahora inhabilitación, el citado artículo 51 de la ley 599de 2000 determinó una duración de "cinco (5) a veinte (20) años", con la excepción de loconsagrado en el inciso 3º de su artículo 52 que permite su imposición "por un tiempoigual al de la pena que accede y hasta por una tercera parte más", sin que pueda excederen todo caso el límite máximo fijado.De la confrontación de las precedentes disposiciones se advierte que la vigente es odiosay restrictiva frente a la que le era aplicable al inculpado por serle más perjudicial, alconllevar a la imposición de una sanción mayor a la prevista en la ley que regía almomento de la comisión del hecho.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROSentencia CasaciónFECHA : 28/07/2004DECISION: Desestima, casa parcial y de oficio respectoa apenaaccesoriaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: MedellínPROCESADO: URRUTIA GARCIA, JOSE LUISDELITOS: Porte de armas de defensa personal, HomicidioagravadoPROCESO : 20323PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *103

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004HURTO CALIFICADO-Con violencia sobre las personas o las cosas, concursacon secuestro/ CONCURSO APARENTE DE TIPOS-Principio de consuncióncomo una solución1. En punto del concurso material entre los delitos de hurto calificado por la violencia ysecuestro, ha tenido la Sala la oportunidad de señalar que, una es la conducta deapoderarse de un bien mueble mediante violencia, y otra, la de privar de su libertad delocomoción a quienes mantienen respecto del bien apropiado posesión, tenencia ocontacto físico, habida cuenta que tales actos resultan separables*.Y en un asunto similar al que concita la atención de la Sala, se precisó que "El legisladorno previó como elemento estructurante de la conducta punible de secuestro simple elfactor de la "temporalidad" de la acción, sino la efectiva limitación de la libertad delocomoción y de las posibilidades de autodeterminación de los afectados. Por lo tanto, elhecho de que en el presente caso sólo se hubiese retenido a los afectados por un brevelapso -40 minutos según el dicho del ciudadano holandés- tal circunstancia, por sí sola, noes óbice para descalificar el secuestro imputado en el acta de formulación de cargos,pues, se reitera, la vigilancia ejercida sobre las personas no fue circunstancial, sino quese prolongó a la que habría sido suficiente o necesaria para el despojo de sus haberes,tiempo en el que las víctimas no tuvieron oportunidad de obrar con libre albedrío"**(subrayas fuera de texto).A su vez, más recientemente, en fallo con ponencia de quien ahora cumple similarcometido, se dijo que si una vez consumado el delito de hurto calificado por la violencia,"los delincuentes deciden mantener retenido al hacendado contra su voluntad y leadvierten a su hijo, que se lo llevan, no hay duda alguna que se trata de uncomportamiento diverso al atentado patrimonial, y que ahora vulnera la libertad personalde la víctima"*** (subrayas fuera de texto).2. Oportuno se ofrece señalar que respecto del criterio de consunción como solución alconcurso aparente de delitos, y más especialmente en cuanto se refiere al denominadohecho típico acompañante, de lo que se trata es de que el juicio de desvalor de uno de loscomportamientos en aparente concurso, consume el juicio de desvalor del otro delito,dado que la entidad de este último no trasciende ni cobra autonomía en punto de la lesiónal bien jurídico tutelado, en la medida que su punición ya ha sido establecida por ellegislador al tipificar el otro comportamiento. En caso contrario, como ocurre en el caso dela especie, que ambos comportamientos violan de manera ostensible y autónomadiversos bienes jurídicos (patrimonio económico y libertad personal), no hay duda que lavaloración de la finalidad perseguida por el acusado resulta inane, pues sin dificultad seadvierte la configuración de un concurso material de delitos.----------------------------------------* Sentencia del 5 de febrero de 2002. Rad. 13662..M.P. Dr. Herman Galán Castellanos.** Sentencia del 30 de abril de 2002. Rad. 19.394. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.*** Sentencia del 4 de febrero de 2004. Rad. 21.442. M.P. Dra Marina Pulido de Barón.104

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONSentencia CasaciónFECHA : 28/07/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: MedellínPROCESADO: FLOREZ NIETO, HORACIODELITOS: Hurto calificado y agravado, Porte de armas dedefensa personalPROCESO : 21520PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *MUJER CABEZA DE FAMILIA-Excluye el beneficio de prisión domiciliaria aquienes registren antecedentes penales/ PRISION DOMICILIARIA-Diferencias dela detencion domiciliaria1. El argumento traído por el demandante no pone en evidencia arbitrariedad alguna deljuzgador cuando consideró que a pesar de que el procesado es padre cabeza de familia,otra circunstancia objetiva no satisfacía las condiciones para acceder a la prisióndomiciliaria como sustitutiva de la prisión intramuros, por cuanto (...) registraba unantecedente penal por el delito de estafa, conclusión a la cual podía arribar el fallador,pues tratándose de la condición de procesado cabeza de familia, el inciso 3º del artículo1º de la ley 750 de 2002, excluyó el beneficio para quienes "registren antecedentespenales, salvo por delitos culposos o delitos políticos".Entonces, si el citado artículo 1º de la ley 750 de 2002 excluye del beneficio a quienesregistren antecedentes penales, con la salvedad anunciada, y contra el aquí procesadoexiste una condena anterior por un delito doloso, atender el planteamiento de la defensasignificaría nada menos que una modificación de la exigencia legal, pues en últimas loque se pretende es la exclusión de un requisito de procedibilidad, sin justificación alguna.2. Ya lo ha dicho la Corte, la concesión de la prisión domiciliaria es diferente a ladetención domiciliaria, pues mientras la primera sustituye la pena impuesta en lasentencia, la segunda sustituye la detención preventiva. Por lo mismo, haber gozado dedetención domiciliaria durante el proceso en ninguna forma se encuentra previsto en la leycomo circunstancia que obligue a la concesión de la prisión domiciliaria en la sentenciacondenatoria. Las determinaciones que sobre la detención domiciliaria se tomen en eltrámite del proceso, aunque fundamentadas en requisitos propios del instituto, siempretendrán el carácter de provisionales y esencialmente removibles.105

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZAuto CasaciónFECHA : 28/07/2004DECISION: Inadmite la demanda presentadaPROCEDENCIA: Juzgado 4 P.C.CIUDAD: PopayánPROCESADO: CALDON LOPEZ, JAIRODELITOS: EstafaPROCESO : 22564PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor: Se deben demostrar sus efectosnegativos/ DEFENSOR-Goza de total iniciativa1. Ciertamente, las circunstancias anotadas por el recurrente, no implican necesariamentela afectación de la garantía fundamental de defensa, siendo ello así, se torna en un deberde inaplazable cumplimiento del censor demostrarle a la Corte la trascendencia de dichainactividad o inidoneidad académica y profesional, entendida como la explicacióncoherente y razonada en el sentido de indicar de qué manera hubiera cambiado lasituación del justiciable, con una actitud contraria o distinta de la defensa, puesto que laexperiencia enseña que, en no pocas ocasiones, es ese comportamiento pasivo puedeobedecer a la propia situación del procesado que no le permite al defensor una posturadistinta, por la dificultad que para la defensa ofrecen las pruebas incriminatorias.2. Es claro que la gestión profesional del defensor en el curso del proceso, tanto en lainstrucción como en la causa, descarta la teoría de la inactividad profesional o que lamisma estuviera agobiada por la desidia o el abandono, como tampoco resulta viableedificar una censura, como la postula el casacionista, sobre la base de una deficiente oinidónea defensa técnica, como si el ejercicio profesional de la abogacía obedeciera aesquemas previamente establecidos o predeterminados que desemboquen en unresultado exitoso, como tampoco es atinado que el recurrente en casación postulemejores estrategias defensivas (que no lo hizo) de la asumida por quien en el curso delproceso tuvo la misión de representar los intereses del procesado, debido a que cadaabogado, en su entorno profesional, según su propia formación académica y ética,aprecia la manera de afrontar sus deberes. Un planteamiento afincado en el criterio dereclamar responsabilidad de acuerdo con los resultados obtenidos de una gestiónprofesional, no merece respaldo alguno, resultando su protesta inane para la nulidadpretendida.*Finalmente, la violación del derecho de defensa no se puede edificar a partir de lapersonal visión u orientación que el casacionista tenga de cómo ha debido plantearse ladefensa**, pues cada profesional del derecho plantea su estrategia defensiva de acuerdoa su personal apreciación que tenga sobre los hechos y el conjunto probatorio, que bienpuede distanciarse de la opinión que tenga el nuevo defensor, por consiguiente, dichadiscrepancia en manera alguna puede constituir motivo suficiente para predicar lavulneración del referido derecho fundamental tal como lo ha venido sosteniendo la Sala:"La manera como el abogado aborda un contrainterrogatorio, plantea una tesis, presentauna alegación o enfrenta sus deberes profesionales, es personal, y por tanto única. Será106

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004expresión de su carácter, temperamento, conocimientos, formación y ética profesionales.Por eso lo normal es la actuación de uno no coincida con la del otro, y que tan válida yrespetable pueda ser una u otra estrategia.""Si se abriera paso a la tesis que el casacionista postula, el proceso penal quedaríaconvertido en una cadena interminable de invalidaciones y reposiciones, pues bastaríaque el nuevo defensor manifestara su inconformidad con la forma o contenido de laactividad defensiva de su antecesor, aduciendo una postura defensiva alternasupuestamente mas útil o alegara que su antecesor debió preguntar de tal o cual manera,y no como lo hizo, o de argumentar en un sentido y no en otro, para que se interpusiera lanulidad de la actuación y la reposición del trámite, pretensión que resulta inaceptable."***-------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencias,octubre 2 de 2003 y 15 abril 2004** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. Sentencia,octubre 18 de 2000*** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. SOLARTE PORTILLA, Mauro. Sentencia, febrero18 de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia CasaciónFECHA : 28/07/2004DECISION: Desestima, casa parcial y de oficio respecto a la penaaccesoriaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: TunjaPROCESADO: PINZON DIAZ, YUBER ARNUBALDELITOS: HomicidioPROCESO : 16927PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea/ DOSIFICACIONPUNITIVA-Favorabilidad/ PENA-Criterios para fijarla/ CIRCUNSTANCIAS DEMAYOR PUNIBILIDAD-Obrar en complicidad con otros1. Cuando el modelo seleccionado es el de la interpretación errónea, lo primero que sedebe aceptar es la correcta selección de la norma por parte del juzgador, para de allídestacar cómo se produce el defecto al conferirle a la disposición de derecho "significadosjurídicos que no tiene o efectos que no causa."*2. En principio se debe señalar que no se pueden plantear en abstracto criterios defavorabilidad con respecto al sistema de dosificación punitiva que consagran los códigospenales de 1980 y de 2000, como quiera que lo que puede ser benéfico para unos puedeser perjudicial para otros. Lo que si se puede destacar de uno y otro método, es que elconsagrado en el código de ahora modula en forma mucho mas precisa ladiscrecionalidad del juez al dosificar la pena, y la limita al establecer objetivamente unosmárgenes mucho mas precisos que apretan el margen de movilidad que era mucho masamplio en el régimen del código derogado.107

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Ahora, si del examen concreto que entre uno y otro sistema se haga, resulta ser que esmas generoso el del nuevo estatuto, deberá preferirse éste en detrimento del otro porvirtud del principio de retroactividad de la ley mas favorable; pero si es aquel el quemejores consecuencias trae para el justiciable, la norma anterior debe preferirse a lanueva, todo lo cual, como se ha dicho, le correspondía demostrar al demandante.3. El artículo 61 del código penal de 1980, disponía que el juez establecerá la pena deacuerdo a la naturaleza y gravedad de la conducta, el grado de culpabilidad y lascircunstancias de atenuación y agravación concurrentes; y el artículo 26 de la misma obraseñalaba que en caso de concurso de hechos punibles se partirá de la pena para el delitomas grave, la cual se aumentará hasta en otro tanto, sin ir mas allá de la suma aritméticade ellas.En modo alguno, como se ve, el código de 1980 dejaba al arbitrio del juez la fijación de lapena, pues se debía tener en cuenta la naturaleza y gravedad de la conducta, es decir, eldesvalor de acción y de resultado, como categorías omnicomprensivas de la forma deejecución del hecho y del daño o peligro en que se manifiesta la antijuridicidad delcomportamiento, en orden a brindar una respuesta proporcional a la agresión causada.Bien puede decirse con palabras de la Sala, que la norma corresponde y se articula con"la libertad de configuración de que dispone el legislador para señalarle a las diversasespecies de delitos diferentes consecuencias punitivas de acuerdo, entre otras razones,con la naturaleza del bien jurídicamente protegido", y con la "facultad que le confiere aljuzgador para que en cada caso valore las circunstancias concretas que rodean el hechoespecífico, atendiendo por ejemplo la intensidad del injusto, que bien puede medirse porlos efectos nocivos de la conducta que se reprime."*Conducta, lesividad y proporcionalidad, se constituyen así en el primer presupuesto de ladeterminación judicial de la pena.En un segundo momento al juez le correspondía, como también ahora, establecer elgrado de culpabilidad, es decir, el dolo, culpa o preterintención conque se actuó, como"formas de culpabilidad", según el entendimiento de la elaboración teórica de corteneoclásico muy propia del código derogado.En tercer lugar, debía considerar el juez la personalidad del procesado, no desde luego enperspectiva de su especial peligrosidad, sino en la forma como se hubiese manifestadoaquella en la ejecución de la conducta punible.En cuarto lugar, considerar las agravantes y atenuantes, en su relación con los desvaloresde acción y de resultado, el grado de culpabilidad, o la personalidad del procesado, y nopor fuera de las categorías dogmáticas indicadas, pues si se observa, para citar solo unejemplo, el haber obrado por motivos altruistas es tema que tiene relación con el desvalorde acción, así como el procurar hacer menos nocivas las consecuencias del hecho estema que tiene vinculación con la degradación de los efectos perniciosos de la conductafrente al bien jurídico, en el marco de los desvalores de acción y de resultado queconforman el injusto.Todo ello, desde luego, en orden no solo a establecer la pena para el delito único, sinopara la conducta mas grave, y para la que adhiere a ésta, cuando de regular la pena parael caso de concurso de conductas punibles se trata, como es el que caso del que ahoraocupa la atención de la Sala.4. Lo que busca la cláusula de agravación genérica es sancionar la ejecución dolosa delacto mediante el concurso de personas en sentido general, y no diferenciar criterios departicipación en sentido estricto, como la jurisprudencia y doctrina lo han entendido**, ycomo de manera mucho mas puntual el código de ahora lo ratifica en el numeral 10 delartículo 58, al considerar como causal genérica de agravación de la pena el "obrar en108

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004coparticipación criminal", para evitar esas sutiles diferencias de quienes acudiendo altrazo lingüístico de la ley pretenden reducir el campo de cobertura de la norma citada.------------------------* Sentencia del. 4 de abril de 2002. radicación 11940. M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.** Sentencia de octubre 26 de 2000. Radicación 14534. M.P. Jorge Córdoba PovedaMAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLASentencia CasaciónFECHA : 04/08/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: AntioquiaPROCESADO: MANCO ZAPATA, JAIRODELITOS: Secuestro extorsivo agravadoPROCESO : 20229PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ NORMASUSTANCIAL-Normas que por su naturaleza ostentan dicha calidad/ NORMAINSTRUMENTAL1. La violación directa de la ley sustancial puede llegar a presentarse por falta deaplicación, aplicación indebida, o interpretación errónea de un determinado precepto,acogiendo de esta manera el criterio de clasificación trimembre de los sentidos de laviolación, que reconoce total autonomía al último de ellos.Dentro de esta categorización, ha sido entendido que la falta de aplicación de normas dederecho sustancial se presenta cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposiciónque lo rige; la aplicación indebida tiene lugar cuando aduce una norma equivocada; y, lainterpretación errónea consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuandohabiendo seleccionado adecuadamente la norma que regula el caso sometido a suconsideración, decide aplicarla, sólo que con un entendimiento equivocado, searebasando, menguando o desfigurando su contenido o alcance.De esta manera resulta claro que la diferencia de las dos primeras hipótesis de error conla última, radica en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyaceun error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es sólo dehermenéutica, pues se parte del supuesto de que la norma aplicada es la correcta, sóloque con un entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde, llevando conello a hacerla producir por exceso o defecto consecuencias distintas de las que lecorresponden.Para efectos de precisar el concepto de la violación, resulta intrascendente la motivaciónque pudo haber llevado al juzgador a la transgresión de la disposición sustancial; lo querealmente cuenta es la decisión que adopte en relación con ella. En este orden de ideas,si la norma es aplicada debiendo no serlo o inaplicada debiendo serlo, habrá llanamenteaplicación indebida o falta de aplicación, según cada caso, independientemente de que al109

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004error se haya llegado porque el juzgador se equivoca sobre su existencia, validez, oalcance.En síntesis, si una determinada norma de derecho sustancial ha sido incorrectamenteseleccionada, y este error ha sido determinado por equivocaciones del Juez en laauscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero noerrónea interpretación del precepto, puesto que para la estructuración de este últimosentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada (cfr. cas.octubre 24/02. Rad. 13692).Asimismo, la jurisprudencia de la Corte insistentemente ha sostenido que los argumentosrelacionados con la violación directa de la ley sustancial, han de ser expuestos en elámbito del estricto raciocinio jurídico, sin que en su desarrollo resulte admisible discutir loshechos declarados en el fallo, o plantear, o sugerir como en este caso, la comisión deerrores en la apreciación probatoria, pues de presentarse éstos, habrá de acudirseprevalentemente a la vía indirecta y formularse el cargo en capítulo separado haciendomención expresa de la clase de desatino probatorio en que incurrió el juzgador, si dehecho o de derecho, y precisar la especie y trascendencia que tuvo en la parte dispositivadel fallo ameritado.Obedece ello a que en la hipótesis de la violación directa, es de cargo del actor aceptarlos hechos tal y como fueron declarados en el fallo, así como el mérito persuasivoasignado a las pruebas que sirvieron de fundamento a la decisión, y, a partir de allí,demostrar que el yerro consistió en la selección o comprensión por el juzgador de lanorma sustancial finalmente aplicada; en tanto que si lo pretendido es denunciar latransgresión indirecta de la ley por haberse incurrido en errores probatorios, elcasacionista debe precisar los medios sobre los cuales recaen, especificar su clase, si dehecho o de derecho, concretar una de las diversas posibilidades que a su interior puedenpresentarse, y demostrar la trascendencia de un tal desacierto en la declaración dejusticia contenida en la parte resolutiva del fallo, dando lugar a la aplicación indebida o lafalta de aplicación de determinado precepto.2. Sin que se quiera desconocer la discusión doctrinal que existe sobre el punto, y sin lapretensión de elaborar una lista excluyente, tradicionalmente ha sido entendido que enmateria penal tienen carácter de sustanciales aquellas disposiciones que definen,privilegian o califican las conductas delictivas y las que regulan la punibilidad en todos susaspectos, esto es estableciendo el mínimo y máximo, las circunstancias de mayor y demenor punibilidad, las rebajas, la prohibición de la reforma en peor, la favorabilidad y el indubio pro reo, entre otras, independientemente del estatuto donde se encuentrenconsignadas. También las que se refieren al pago de perjuicios (cfr. cas. feb. 4/98. Rad.10388).Por el contrario, se tienen como instrumentales, aquellas disposiciones de derechoprocesal relativas a las formas y al método de comprobación de los elementos queintegran el delito y sus consecuencias, así como a las clases de pronunciamientosjudiciales, la manera de darlos a conocer, y los recursos que proceden, entre otrosaspectos (cfr. cas. mayo 14/97 Rad. 12995).110

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLASentencia CasaciónFECHA : 04/08/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: FLORIDO VEGA, REINEL ALBERTODELITOS: Homicidio agravadoPROCESO : 20681PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Contrato de prestación de servicios/CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Empresas industriales y comerciales delEstado:Ley 80 de 1993/ COMPETENCIA FUNCIONAL-Fiscalía/ VIOLACION ALREGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES1. El contrato de prestación de servicios no está condicionado por la ley a que el asuntocorresponda o no al giro normal de las funciones de la entidad, como se insinúa en elreparo, los condicionamientos normativos se hacen respecto de que la actividad no puedacumplirse con el personal de planta o que se requiera de conocimientos especiales,aspecto éste último que en este caso determinó que la naturaleza del contrato fuese elque viene de mencionarse y no otro diferente.La contratación directa, como lo advirtieron los fallos de instancia, se refirió al hecho deque el contrato de prestación de servicios profesionales no estaba sometido a unprocedimiento especial previo (artículo 24 de la ley 80), argumentación en la que no seadvierte desacierto en su aplicación, como lo sugiere el cargo.2. Demostrado, como lo declaró el Tribunal en la sentencia, que (...), celebró un contratoadministrativo para cumplir el objeto de una entidad estatal, sometido al régimen de la Ley80 de 1993, no podía el juzgador omitir lo dispuesto en el artículo 56 ibídem, aplicandopara aquél la asimilación de servidor público que para efectos penales establece dichadisposición para el contratista que interviene en una contratación del Estado. Lanaturaleza y esencia del contrato y su régimen jurídico la dedujo el ad quem de lasdisposiciones y los principios analizados en los numerales anteriores más no delcontenido del citado artículo, como se ha sugerido en el cargo.La ley 80 del 28 de octubre de 1993 se aplica a las empresas industriales y comercialesdel Estado "en todos los órdenes y niveles", por mandato del artículo 2°. Esa era lalegislación vigente para la época de la contratación. Además, el acto bilateral en cuestiónestaba sometido a las reglas y principios de los contratos de las entidades estatales paraefectos de las inhabilidades e incompatibilidades por las razones expuestas en el numeral3.5. de los considerandos de esta providencia. Luego los aspectos regulados por losartículos 6° del Decreto 1050 y 31 del Decreto 3130 de 1968, las reglas de derechoprivado que regían las actividades de las empresas industriales y comerciales del estado,"salvo las excepciones que consagra la ley", fueron compendiadas por la Ley 80 de 1993,legislación que por su carácter especial y vigencia al momento de los hechos debepreferirse en su aplicación.111

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 20043. El artículo 125-2 del Decreto 2700 de 1991 asignaba a los Fiscales Delegados ante losTribunales la labor de decidir en segunda instancia los recursos de apelación y de hecho,de las resoluciones proferidas en primera instancia por los fiscales delegados ante losjueces del circuito, municipales y promiscuos, como ahora lo hace el artículo 119 de laLey 600 de 2000.El parágrafo del artículo 27 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia,establece que la Fiscalía debe tener funcionarios "encargados en forma exclusiva detramitar recursos de apelación".Para fijar el alcance de este texto se deben tener en cuenta que la ley regulaexpresamente el conocimiento de los asuntos en segunda instancia y determina lajerarquía funcional del Delegado de la Fiscalía que en segundo grado resuelve laimpugnación respecto del funcionario que dictó la providencia que se revisa en apelación.Sobre estos supuestos descansa la garantía del ejercicio de los derechos de defensa ycontradicción, como expresiones del debido proceso y la doble instancia (artículo 18 delC.P.P.).No es entonces gramaticalmente como debe examinarse el texto del artículo 122 delC.P.P. anterior (artículo 117 del código actual) para definir la competencia del funcionariode segundo grado, su alcance debe señalarse haciéndose una interpretación finalística ysistemática, lo que permite concluir que la competencia funcional que establece lalegislación procesal penal para el ad quem no rompe la estructura del proceso por elhecho de que el legislador le haya asignado el conocimiento de investigaciones deprimera instancia al Fiscal Delegado ante el Tribunal.La función de grado se establece en virtud del funcionario que resuelve el recurso y poreso se habla de superior funcional.4. La capacidad como atributo personal para este caso concreto no se puso en discusiónpor los fallos de instancia respecto del contratista (fl. 262, fallo del a quo), laresponsabilidad en el grado de partición atribuido a (...) no se dedujo por el error de hechoque el recurrente le atribuye a los falladores, a la inculpada se le condenó por haberejecutado actos que favorecieron positivamente el trámite contractual, pues conociendo elimpedimento existente entre (...) y (...), el parentesco de afinidad, guardó silenció sobreese aspecto, omitió actuar como le correspondía de acuerdo a sus funciones,colaboración que los fallos consideraron necesaria para la firma del contrato de prestaciónde servicios.MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia CasaciónFECHA : 04/08/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: CRUZ MORA, VICTOR MANUELPROCESADO: TORRES, SARA LEONORPROCESADO: YAÑEZ, ALVARO ALFONSODELITOS: Violación al R. de incompa. e inhab.PROCESO : 20682PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *112

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LACONDUCTA PUNIBLE/ CASACION-Causal segunda/ FISCAL-Sujeto procesal1. En la normatividad antes indicada, la calificación jurídica es provisional (art.398-3ejusdem), pudiendo ser variada pero con apego a lo establecido en el artículo 404 yconcordantes del estatuto procesal penal, en la forma analizada por la Corte*,......Como se acaba de ver, a los efectos que interesan frente al cargo planteado por eldemandante, de acuerdo con el ordenamiento jurídico y la interpretación jurisprudencialcitada, la variación de la calificación jurídica sólo es procedente cuando se trata de hacermás gravosa la situación del procesado, esto es en su contra, no sólo en cuanto al génerodel delito sino en relación con la especie (de hurto a abuso de confianza), forma departicipación (de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa-preterintención-dolo),desconocimiento de una atenuante o reconocimiento de una circunstancia agravante, quemodifique los límites punitivos en contra del acusado.2. La causal segunda de casación, numeral 2°, artículo 207 del estatuto procesal penal, seestructura cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en laresolución de acusación.Esta clase de yerro surge cuando el juzgador, al dictar el fallo, desborda el marco fácticofijado por la acusación, o condena por una especie delictiva distinta a la que fue objeto deenjuiciamiento, o incluye circunstancias de agravación no deducidas en el calificatorio, odesconoce las atenuantes que allí se reconocieron o, deja de considerar uno o variosdelitos sobre los que ha debido pronunciarse, o condena a una persona que no fueacusada, entre otras eventualidades posibles de presentarse, y, por lo mismo, nopresentan ninguna argumentación referida a alguna de dichas hipótesis**.3. Lo anterior porque de acuerdo con la sistemática procesal colombiana, una vezejecutoriada la resolución de acusación, a partir de allí se inicia la causa o juzgamiento yel proceso queda bajo la dirección exclusiva del juez, quien de acuerdo con elordenamiento jurídico es quien con poder decisorio define el conflicto puesto a suconsideración.En esta fase las facultades del fiscal se reducen a las de otro sujeto procesal, el cual auncuando representa al Estado como titular de la imputación penal, de acuerdo con ladinámica del proceso en la etapa subsiguiente, bien puede con base en pruebasobreviniente o en razón a un estudio mas profundo de la situación, considerar que latesis que soporta la acusación deba ser modificada, o que existan razones para pedir laabsolución del procesado, sin que una propuesta en uno u otro sentido constituyaprovidencia o acto decisorio vinculante, sino simplemente una posición jurídica sometida ala valoración y decisión del juez, quien con base en el acopio probatorio debe decidir, sinmás restricciones que el principio de congruencia y los mandatos constitucionales ylegales.De acuerdo con lo tratado, no resulta procedente aceptar la tesis del demandante, segúnla cual la función del juez en el sistema procesal actual es la de un "arbitro" que dirime lasdiferentes entre las partes y que es el fiscal quien acusa, pues si bien lo último es así, lafacultad de decidir la controversia a través del fallo recae exclusivamente en el juez, quiensi decide condenar puede hacerlo por la denominación jurídica hecha en la resolución deacusación, o con la expuesta en la variación de la calificación solicitada por el fiscal oefectuada a iniciativa suya, o incluso por una figura atenuada con relación a cualquiera deaquellos parámetros, en todo caso respetando el núcleo básico de la conducta imputada.--------------------------* Auto feb.14/02, rad. 18.457, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda.** Sent. Cas. enero21/2004, rad. 15787, M. P. Mauro Solarte Portilla, entre otras.113

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONSentencia CasaciónFECHA : 04/08/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: BucaramangaPROCESADO: JEREZ HERNANDEZ, SERGIODELITOS: Porte de armas de defensa personal, HomicidioPROCESO : 21287PUBLICADA: SiSalvamento de VotoVéase también en InternetDR. YESID RAMIREZ BASTIDAS: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentalesEl apoderado dijo expresamente que su petición resultaba viable para proteger lasgarantías superiores del debido proceso y del derecho a la defensa del acusado. Si biencitó el principio de la investigación integral, éste puede, aquí, ser entendido como uncomponente del derecho a la defensa.El impugnante cumplió con la carga de ocuparse de uno de los dos presupuestos por losque se puede habilitar el recurso de casación excepcional o discrecional.En efecto, la censura al juez Ad quem -y a los funcionarios que conocieron de lainvestigación- apunta al hipotético desconocimiento de los derechos fundamentales que,bajo el genérico nombre del debido proceso, protege el artículo 29 de la ConstituciónPolítica.Para la Sala, en principio, los estudios del demandante son atendibles, en cuanto losjueces deben ser los garantes de las facultades esenciales y el libelo pretende demostrarque no lo hicieron, con el señalamiento concreto de las supuestas irregularidadescometidas.114

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONCasación DiscrecionalFECHA : 04/08/2004DECISION: Admite la demanda, corre traslado al procuradordelegadoPROCEDENCIA: Juzgado 4 P.C.CIUDAD: CaliPROCESADO: RODRIGUEZ, NELSONDELITOS: Lesiones personales culposasPROCESO : 21924PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *ACCION DE REVISION-Procedencia/ ACCION DE REVISION-Causaltercera.Requisitos/ EMPLEADOS SUPERNUMERARIOS1. Teleológicamente la acción de revisión fue concebida por el legislador como unmecanismo a través del cual se busca la invalidación de una providencia que a pesar dehaber adquirido ejecutoria material y por ende haber hecho tránsito a cosa juzgada, deella resulta razonable predicar que entraña un contenido de injusticia material porque laverdad procesal declarada es bien diversa a la verdad histórica del acontecer objeto dejuzgamiento, o porque la acción penal no podía iniciarse o proseguirse por prescripción dela acción penal o ante la presencia de cualquiera otra causal de extinción de la acciónpenal, o porque después del fallo aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas noconocidas al tiempo de los debates que acrediten la inocencia o la inimputabilidad delcondenado, o se demuestre con sentencia en firme que el fallo fue determinado porconducta típica del juez o de un tercero o se basó en prueba falsa y también cuando laCorte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió de sustento a lasentencia condenatoria, demostración que sólo es posible jurídicamente dentro del marcoque delimitan las causales taxativamente señaladas en la ley.Actualmente, por virtud del fallo de constitucionalidad contenido en la sentencia C-004 de2003, también procede la acción de revisión en los casos de preclusión de lainvestigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, cuando se trate deviolaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacionalhumanitario, siempre que se den las específicas circunstancias allí mismo señaladas.2. "La jurisprudencia tiene establecido que el ejercicio de la acción con fundamento en lacausal tercera del artículo 220 del estatuto procesal penal, exige acreditar el cumplimientode los siguientes presupuestos: a) surgimiento de hechos nuevos o de pruebas noconocidas al tiempo de los debates en las instancias ordinarias del trámite; b) que elacontecer fáctico esté ligado a la conducta punible materia de investigación yjuzgamiento; y c) que las pruebas aducidas sean aptas para establecer en grado decerteza la inocencia del procesado o su inimputabilidad, o de tornar cuando menosdiscutible la verdad declarada en el fallo, haciendo que no pueda probatoriamentemantenerse.No se trata entonces, de aducir cualquier clase de medio probatorio, sino solamenteaquellos que apunten a establecer la inocencia del procesado o su inimputabilidad, puesla revisión, en cuanto a esta causal se refiere, no ha sido instituida para dar lugar a la115

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004continuación del juicio que culminó con la providencia que hizo tránsito a cosa juzgada, orevivir el debate jurídico-probatorio que se llevó a cabo en el fenecido proceso, sino parapostular un cuestionamiento serio a la declaración de justicia que selló definitivamente lacontroversia procesal con la decisión inmutable.Por esta razón, como presupuesto de admisibilidad del libelo demandatorio de la revisión,cuando de la causal tercera se trata, establece la ley la obligación para el accionante derelacionar "las pruebas que se aportan para demostrar los hechos básicos de la petición",esto es, allegarlas con la demanda y acreditar al tiempo que tienen la virtualidad demodificar el sentido del fallo, es decir, que reúnen los dos extremos mencionados enprecedencia: la novedad y trascendencia, pues de no cumplirse esta carga, ha deentenderse que lo pretendido es prolongar el debate de modo inútil e impertinente como siel juicio no hubiera fenecido con la ejecutoria de la decisión cuya revisión se demanda"*Con ese necesario referente, se tiene que en orden a demostrar la causal de revisión queinvoca el accionante, no basta con la presentación de un catálogo de hechos o pruebasnuevas no conocidos durante el proceso, sino que es indispensable que estén revestidosde la entidad suficiente para mutar el fallo, a fin de demostrar en grado de certeza lainocencia del condenado o su inimputabilidad o por lo menos permitan desvirtuar ladeclaración de verdad allí contenida, todo lo cual revierte para que el fallo no se puedamantener probatoriamente (trascendencia).3. La Corte Constitucional, al declarar la inexequibilidad del inciso tercero del artículo 83del decreto 1042 de 1978, por medio del cual se regula lo concerniente a los empleadossupernumerarios y algunos de los aspectos en que se fundamenta el libelista parasostener que no son servidores públicos, precisó lo siguiente:"8. Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a caboactividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculaciónlaboral con la Administración Pública. Difiere del contrato de prestación de serviciosprofesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque puedehaber cierto grado de sujeción, no se involucra el elemento de subordinación de tipolaboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación de personalsupernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual deberá expresarse eltérmino durante el cual se prestarán los servicios y el salario que se devengará, que sefijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración establecidas en la ley. Se tratapues de una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, queen esencia es temporal"** (negrillas fuera de texto).Fluye de lo anterior, que no por tener una relación laboral con el Estado caracterizada porla temporalidad, el empleado supernumerario se despoja de su condición de servidorpúblico para los efectos penales. Por el contrario, a diferencia de lo que sostiene el actor,su vinculación no es a través de un contrato de prestación de servicios profesionales,como se señala en la jurisprudencia transcrita en lo pertinente, sino mediante un actoadministrativo, y así incluso lo señala expresamente el último inciso de la norma en cita.Tampoco es cierto que en su desempeño no exista subordinación con la administración,lo que también se precisa en la sentencia referida, pues se trata de una verdaderarelación laboral con el Estado***.---------------------------* Radicación 21404, auto de fecha diciembre 3 de 2003, M.P. doctor Mauro Solarte Portilla.** CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-041/98 de fecha agosto 19 de 1998, M.P. Dr.Vladimiro Naranjo Mesa.*** CONSEJO DE ESTADO, entre otras, Radicación 3445, sentencia de fecha diciembre 16 de1991, M.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas.MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARON116

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Acción de RevisiónFECHA : 04/08/2004DECISION: Declara infundada la causal de revisiónPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CartagenaCONDENADO: TANUZ PARRA, JORGE ELIECERDELITOS: Violación al R. de incompa. e inhab.PROCESO : 18453PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *NULIDAD-Derecho de defensa: Exigencias para su alegaciónCuando la causal de nulidad que se aduce consiste en la vulneración al derecho dedefensa, el demandante está en la obligación de precisar si el quebranto, para el casoconcreto, se produjo a partir de actuaciones ejecutadas por los funcionarios judiciales queconocieron del asunto, en tanto que con ellas se imposibilitó o negó el ejercicio delcontradictorio, o a pesar de carecer el sindicado de defensa, se omitió la designación deun abogado para que cumpliera con esa labor, caso en el cual se estaría ante unaausencia total de defensa. En cambio, si no obstante la presencia de un profesional delderecho encargado de la representación del procesado, gracias a la designación hechapor el propio interesado, o nombrado por la Defensoría Pública, o designado de oficio porel Juez, se advierte lesión a dicho derecho por incuria, negligencia o descuido delprofesional, lo que le corresponde acreditar al casacionista es precisamente eso, es decir,que de acuerdo con el estado en que se encontraba la actuación cuando se profiriósentencia, existían en ella elementos de juicio suficientes y contundentes que ponían depresente la necesidad de determinadas actuaciones por parte de quien encarnaba ladefensa, que de haberse surtido, el rumbo de la investigación hubiera sido otro y laresolución del asunto en el fallo tendría, forzosamente diverso matiz....El planteamiento del demandante, hace manifiesta una confusión conceptual sobre ladefensa entendida como derecho y sus manifestaciones. Una cosa es la obligación delEstado de disponer de las condiciones y garantías suficientes en el proceso para que lossujetos procesales puedan participar en él en igualdad de condiciones y otra muydiferente la materialización de su ejercicio.117

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOSentencia CasaciónFECHA : 04/08/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CundinamarcaPROCESADO: CERQUERA RUIZ, OLIVERIODELITOS: HomicidioPROCESO : 13911PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *INDAGATORIA-Imputación jurídica/ INDAGATORIA-Interrogatorio/ COAUTORIAIMPROPIALos artículos 359 y 360 del Decreto 2700 de 1.991 señalaban las reglas que regían surecepción y dentro de ellas, respecto al sustento fáctico de la investigación, prescribíanque "…el funcionario judicial interrogará al imputado en relación con los hechos queoriginaron su vinculación", a diferencia de la actual previsión hecha en el artículo 338 de laLey 600 de 2.000 donde no basta el cuestionamiento sobre los sucesos de los que emanael compromiso del sindicado, sino que además es necesario ponerle "de presente laimputación jurídica provisional"....Además -ha dicho la Sala- "el artículo 360 del anterior Código de Procedimiento Penal,precepto bajo cuya vigencia el sentenciado rindió sus descargos, exigía que al imputadose le interrogara "en relación con los hechos que originaron su vinculación", con lafinalidad de que explicara su conducta. En estos casos, sostuvo reiteradamente la Corteque la indagatoria no era una diligencia de formulación de cargos, como lo entendió eldemandante, sino una forma de vinculación al proceso y un medio de defensa a través delcual el sindicado puede suministrar las explicaciones que a bien tenga sobre lascircunstancias en que se desarrolló el acontecimiento objeto de imputación."No se precisaba entonces de fórmulas sacramentales, ni de pautas concretas para eldesarrollo del respectivo interrogatorio, o de etiquetamientos específicos para realizarpreguntas y procurar respuestas en determinado sentido, y menos sujetar a esosinexistentes catálogos la validez o eficacia de las decisiones que tengan por sustento laindagatoria del implicado, por cuanto, como ya se advirtió, el referido artículo 360simplemente exigía que el imputado fuera interrogado con la finalidad de que explicara suconducta, con lo cual se le garantizaba el ejercicio del derecho de defensa y el decontradicción."Ha de considerarse además que el interrogatorio que debe desarrollar el funcionariojudicial depende, como es apenas obvio, de la postura que asuma el indagado en ladiligencia, no de fórmulas abstractas preconcebidas."Otra cosa muy distinta es que el fiscal no hubiere insistido sobre tópicos que deantemano se sabía ningún resultado positivo arrojarían, dada, se reitera, la posturaasumida por el indagado en el interrogatorio al que se le sometió, de donde cualquierpregunta sobre su participación en la tentativa de homicidio, a más de insubstancial,118

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004resultaba inconducente atendida la persistencia de aquél en sostener su coartada.Cuando así se procede, no es dable aducir atentados al derecho de defensa omenoscabo de la estructura básica del proceso, con el expediente de que quientozudamente niega su participación en los hechos no fue interrogado en debida formasobre ellos" (M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, sentencia del 22 de agosto de 2.002,rad. 14.719)."...El fallador fue bastante explícito al considerar que si bien Escalante Fuentes no participódirectamente en la ejecución del apoderamiento ello no descartaba su intervención a títulode autor pues entonces se trataba de la figura de coautoría impropia en la que, por razónde la división de trabajo, a él simplemente le correspondió asegurar el producto del ilícito yprocurar la impunidad utilizando para su transporte un vehículo que ciertamente no fueusado al momento mismo del asalto....Es que caracterizándose la citada forma de intervención delictual en que cada uno de lossujetos que concurren a la ejecución de la conducta punible realizan la descripción típicade manera conjunta pero con división de trabajo, es por ello inherente a aquella laconcurrencia de un elemento subjetivo consistente en la existencia de un acuerdo expresoo tácito para su acometimiento y otro objetivo, que se traduce en la realización de actosorientados a su ejecución como objetivo común, siéndoles por ello imputables a todos losintervinientes el delito o delitos que típicamente se configuren....Es verdad -ha dicho la Sala- "que doctrina y jurisprudencia han aceptado que en los casosen que varias personas proceden en una empresa criminal, con consciente y voluntariadivisión del trabajo para la producción del resultado típico, todos los partícipes tienen lacalidad de autores, así su conducta vista aisladamente no permita una directa subsunciónen el tipo, porque todos están unidos en el criminal designio y actúan con conocimiento yvoluntad para la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptadocomo probable… Así mismo, si a esa empresa criminal van armados porque presumenque se les puede oponer resistencia o porque quieren intimidar con el uso de las armas ycomo consecuencia de ello se producen lesiones u homicidios, todos será coautores dehurto y de la totalidad de los atentados contra la vida y la integridad personal, aun cuandono todos hayan llevado o utilizado armas, pues participaron en el común designio, del cualpodían surgir estos resultados que, desde luego, se aceptaron como probables desde elmomento mismo en que actuaron en una empresa de la cual se podían derivar".(Sentencia de febrero 28 de 1985, M. P. Luis Enrique Aldana Rozo).Por eso deviene ilógico e injurídico pretender que se responsabilice a cada intervinienteen una empresa criminal solamente por la tarea parcial que aisladamente le correspondióejecutar, pues ello haría imposible la configuración de la coautoría impropia, cuandoclaramente se acepta su constitución por la elaboración de un plan común, el dominiocolectivo en su realización y la distribución de actividades, y la importancia del reporte,cada una de las cuales, concurriendo indudablemente a la concreción del resultadocomúnmente querido, no pueden ser consideradas de forma aislada -como lo pretende elrecurrente- pues ello conduciría al inaceptable extremo de tenerlas como accesorias,intrascendentes y consecuentemente carentes de punibilidad cuando en verdad adquierenimportancia para el derecho penal sólo en tanto sean puestas en conjunto y en función deun plan delictivo común a quienes en él intervienen.119

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROSentencia CasaciónFECHA : 04/08/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CúcutaPROCESADO: ESCALANTE FUENTES, EDINSON JAVIERDELITOS: Hurto calificado y agravado, Porte de armas dedefensa personal, Violencia contra empleado oficialPROCESO : 17947PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *PRUEBA-Negación y omisión: No implica conculcamiento de garantíasfundamentales/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólocontrainterrogatorio/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Parteintegrante del testimonio1. La Sala no pocas veces ha dicho que el derecho de defensa no se quebranta con lanegativa de practicar pruebas, a menos que se trate de aquellas sustancialesencaminadas a excluir o atenuar la responsabilidad del acusado, en cuyo evento lecorresponde al recurrente demostrar que de haberse ordenado y efectuado lasrechazadas, definitivamente el sentido de la sentencia habría sido otro.Para ello con observancia de los principios que orientan su práctica -artículo 250, hoy235-, es imprescindible señalar que el medio probatorio requerido ha de ser conducente,pertinente y útil a la investigación, razones por las cuales se le impone al petente precisara partir del objeto de la prueba solicitada lo que con ella persigue aclarar o revelar, puessólo de ese modo podrá justificar su importancia y su necesidad.Pero -además- por la libertad probatoria que rige en materia penal, como la demostraciónde los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del autor -actualmente las causales de agravación y de atenuación punitiva y las que excluyen laresponsabilidad- y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, puede hacerse con cualquiermedio de prueba, a menos que la ley exija uno determinado, es posible que una pruebapor su finalidad no sea necesaria porque lo que se pretenda con ella se encuentraestablecido con otros medios de convicción.Ello obliga -con extremo rigor- a examinar en cada caso concreto si la prueba negadareunía la condición de sustancial y de irreemplazable según los parámetros legalesindicados, sin dar lugar a que la discusión sobre su importancia e incidencia en el derechode la defensa se desarrolle en un plano formal, sino en un escenario donde prevalezca elrazonado y ponderado criterio que permita determinar su necesidad o no sobre laconjetura y la suposición acerca de su trascendencia probatoria.2. El principio de contradicción como parte integrante del derecho de defensa no se agotacon el contra interrogatorio como parece entenderlo el casacionista, por el contrario esuna de sus tantas manifestaciones ya que el mismo se expresa en el derecho a presentary controvertir las pruebas, en cuya labor puede oponer su criterio a la valoración del juez y120

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004acudir a los recursos legales cuando no se está de acuerdo con ella, así como a insistir enla práctica de las solicitadas.Dicho principio ha de ser conjugado con los que rigen la aducción de la prueba, razón porla cual el funcionario judicial no está obligado a ordenar todas aquellas que le seanpedidas ni a practicarlas de oficio, sino a disponer las que por su objeto y finalidad seannecesarias para la investigación teniendo en cuenta -se insiste- su conducencia,pertinencia y utilidad, del mismo modo que la ley prevé -a su vez- el rechazo de lasilegales o ineficaces, de las impertinentes y de las manifiestamente superfluas.3. Según lo previsto en el artículo 303 -antes 367- del Código de Procedimiento Penal lamisma se lleva a cabo "cuando ello sea necesario".Ligada como lo está al testimonio, lo cual hace que no sea una prueba autónoma, sunecesidad surge de la imputación que el testigo hace a una persona determinada de serautora o partícipe de determinado hecho punible, a quien por describir en su físico, rasgosmorfológicos, señales particulares y prendas de vestir que exhibía al momento del hecho,se declara capaz de individualizarla o identificarla dentro de un grupo de personas.Diligencia que se hace innecesaria cuando el declarante reconoce al autor o partícipe delhecho porque es un conocido o vecino suyo que no ocultó su rostro ni quiso pasardesapercibido, o porque manifieste que no se encuentra en capacidad de reconocerlo si lovuelve a ver, por no haber captado rasgos o señales de él que le permitiesenparticularizarlo.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROSentencia CasaciónFECHA : 04/08/2004DECISION: Desestima y no casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: MedellínPROCESADO: ORTIZ OSPINA, ANDRES FELIPEDELITOS: HomicidioPROCESO : 18763PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley/PROVIDENCIAS-Fundamentada en prueba legal y oportunamente allegada/CALIFICACION DEL MERITO DEL HECHO-Determina la competencia y elprocedimiento a seguir/ PREVARICATO POR ACCION-Delito eminentementedoloso/ ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO/PREVARICATO POR ACCION-Dosificación de la pena: Favorabilidad/ MULTA-Dosificación1. Del contenido de la norma transcrita, se colige que es vinculante para todos losservidores públicos en sus diferentes niveles, luego sin excepción alguna están obligadosa aplicar la ley de una manera razonable, por lo que su comportamiento estará incurso en121

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004la prohibición cuando éste se traduzca en una resolución, dictamen o concepto"manifiestamente contrario a la ley".Respecto a esta última expresión, que constituye un elemento normativo del tipo, lajurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia, concluyendo que para que laactuación pueda ser considerada como prevaricadora cuando esté referida a lainterpretación de la ley debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, "es decir, violentarde manera inequívoca el texto y el sentido de la norma"*, siempre que su contenidoliteral y su finalidad sean claros, pues cuando el texto y sus alcances resultancomplejos, ya sea porque su redacción es confusa o porque admite diversasinterpretaciones o incluso éstas resulten contradictorias no será posible atribuirle a esainterpretación el carácter de manifiestamente ilegal**. Tampoco puede señalarse comotales las decisiones desacertadas, cuando tengan como fundamento "en un concienzudoexamen del material probatorio y en el análisis jurídico de las aplicables al caso, no puedeproclamarse la comisión"***Se concluye, entonces, que para que la resolución o dictamen del funcionario público seamanifiestamente contrario a la ley debe reflejar en forma clara, abierta e irrazonable suoposición al mandato jurídico, que objetivamente sea el producto del simple capricho, dela mera arbitrariedad del funcionario, como cuando carece de sustento fáctico, jurídico ose opone abierta o burdamente al acervo probatorio.Calificativos éstos que pueden predicarse de toda clase de decisiones o conceptos quetome o emita el servidor público y que se opongan abiertamente a lo establecidonormativamente por el ordenamiento jurídico. Es decir, que no puede circunscribirse elámbito de protección de la administración pública sólo a aquellas decisiones que tenganel carácter de interlocutorias o a las sentencias para los eventos en que el servidor públicosea un funcionario judicial, como equivocadamente lo sostiene el Tribunal, sino a todasaquellas en las que el funcionario tenga la posibilidad de aplicar la ley frente a un hechoconcreto.En efecto, consultado el simple significado gramatical se encuentra que resolución quieredecir: "Acción y efecto de resolver o resolverse. 2. Ánimo, valor o arresto. 3. Actividad,prontitud, viveza. 4. Cosa que se decide. 5. Decreto, providencia, auto o fallo deautoridad gubernamental o judicial.", y a su vez providencia significa: "4. Der.Resolución judicial a la que no se exigen por la ley fundamentos y que decide cuestionesde trámite o peticiones accidentales y sencillas no sometidas a tramitación de mayorsolemnidad.". Resolución se asimila a decisión, determinación, providencia, conclusión,auto, fallo, sentencia****.A su vez, en materia procesal penal, el artículo 169 del Código de Procedimiento Penalclasifica las providencias que se dictan en la actuación como: resoluciones, autos ysentencias. Señala que las sentencias son las que deciden sobre el objeto del proceso,los autos interlocutorios los que resuelven algún incidente o aspecto sustancial y los autosde sustanciación cuando se limitan a disponer cualquier trámite señalado por la ley paradar curso a la actuación y resoluciones cuando la providencias de sustanciación ointerlocutorias son tomadas por el fiscal. Sobre el particular, en forma reiterada la Sala haseñalado:"las providencias judiciales se clasifican en sentencias y autos, siendo aquellas las queordinariamente ponen fin a una actuación procesal con reconocimiento expreso de laculpabilidad del procesado -sentencia condenatoria-, o de su inocencia -sentenciaabsolutoria-, si de instancia se trata, o definen la casación o la acción de revisión; y éstas,decisiones que si resuelven algún incidente o aspecto sustancial del proceso, sedenominarán "autos interlocutorios", para diferenciarlos de los de sustanciación que seocupan de meros trámites. Sólo por excepción la ley denomina "sentencia" a unadecisión que en sede de casación invalida el proceso, en los demás casos, ladeterminación que en tal sentido tomen los jueces en las instancias, es naturalísticamenteun "auto interlocutorio""****.122

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Es decir, que al prever el legislador que el servidor público que profiera resoluciónmanifiestamente contraria a la ley incurre en prevaricato, y que ese servidor público seaun funcionario judicial (juez o fiscal) no puede reducirse la posibilidad de estructuracióndel hecho punible a que la resolución sea de aquellas que pone fin al proceso resolviendode fondo el asunto que se le plantea o decida un aspecto de trascendencia del mismo,sino a cualquier decisión, providencia, auto, determinación, aún cuando decida un simpletrámite, puede ser considerada como un medio propicio para que quien la emita o profieraincurra en el delito de prevaricato, cuando quiera que concurra en su tipificación elelemento normativo a que se hizo referencia con amplitud "la manifiesta contrariedad conla ley". Es por ello, que sólo en el análisis del caso concreto podrá determinarse laexistencia del hecho punible en cuestión.2. El funcionario desconoció las previsiones de los artículos 246 y 254 del Código deProcedimiento Penal vigente para la época de los hechos que imponían la obligación defundar su decisión, así se tratara de la mas elemental en prueba legal, regular yoportunamente allegada a la actuación, y a apreciar los elementos de convicción enconjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.3. De acuerdo con las pruebas que han sido reseñadas, la calificación jurídica quecorrespondía al comportamiento de (...) no era otra que la de tentativa de homicidio enconcurso con porte ilegal de arma de fuego, ilícito que emergía claramente de laspropias manifestaciones del sindicado en la diligencia de indagatoria al señalar quecarecía de salvoconducto, conductas cuya investigación correspondía a la FiscalíaDelegada ante los Jueces Penales del Circuito, literal c) del numeral 2º del artículo 72 delCódigo de Procedimiento Penal. Pero ante la pretensión del ex Fiscal de desprendersedel conocimiento del proceso no tuvo reparo alguno en disponer el envío de la actuaciónen su integridad al Inspector de Policía, mencionando incluso que dejaba a su disposiciónel arma que se encontraba en el Comando de Policía.De lo expuesto, se colige que en clara oposición a las normas que definen lacompetencia, el Fiscal acusado se desprendió de la suya para asignarla a un funcionariode la administración municipal que carecía de facultad legal y judicial para mantenerprivado de la libertad al sindicado, so pretexto de la ausencia de la Juez PromiscuoMunicipal, sustituyendo con su personal arbitrio la ley procesal correspondiente.Contrario a lo que se afirma en el fallo absolutorio, la resolución emitida por el Fiscalacusado el 7 de enero de 1998 y a la que se viene refiriendo la Sala, sí resultabatrascendente, pues la calificación jurídica del hecho determina no solo la competencia quees uno de los factores que determina el juez que ha de orientar el proceso, sino laritualidad bajo la cual debe orientarse el trámite, pues no es lo mismo investigar unacontravención especial que un delito, las restricciones para el derecho a la libertad delsindicado y toda una serie de garantías que protegen tanto a éste como a las víctimas yperjudicados con el ilícito son distintas y no pueden ser desconocidas.4. Son patentes los efectos nocivos para la administración pública que se derivan de unadecisión que es contraria a la ley, los que por supuesto no son indispensables para que elatentado tenga lugar, como quiera que se trata de un delito eminentemente doloso, doloque se encuentra evidente en la contrariedad de la decisión frente a la ley, de la cual secolige que no es necesario la demostración de los motivos que haya tenido el funcionariopara asumirla, como así la Sala lo ha señalado:"En efecto, si la administración pública es el bien jurídico tutelado, es de fácil comprensiónque ella se afecta por el desorden que origina la adopción de resoluciones o sentenciasmanifiestamente contrarias a la ley, por generar en los asociados desconcierto ydesconfianza del aparato judicial, pues se trata de la desnaturalización intencional de unacto jurisdiccional del que se espera la imparcialidad y responsabilidad, especialmenteante hechos tan nefastos para la sociedad colombiana como así son los constitutivos de123

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004corrupción administrativa y política, generadora de los mayores males que afectan la vidanacional."******5. El análisis probatorio realizado permite concluir que el abuso de autoridad imputado alprocesado atendiendo las previsiones del Código Penal de 1980 tuvo lugar de maneraindependiente de la decisión prevaricadora, ya que mediante ese comportamientocontrario a sus funciones, pero desplegado como Fiscal de la localidad de Ebéjico, enforma arbitraria impuso el conocimiento del proceso adelantado en contra de (...) alfuncionario administrativo que como se ha dejado consignado carecía de competencia yde ilustración jurídica para instruirlo, aún cuando fuera transitoriamente, por carecer defunciones judiciales para investigar y juzgar hechos punibles.No obstante que el anterior raciocinio resulta válido bajo los postulados del artículo 152del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 32 del Estatuto Anticorrupción, ley190 de 1995, es preciso examinar la imputación que se formula por el delito de abuso deautoridad bajo la nueva codificación penal, artículo 416 de la Ley 599 de 2000, paraverificar el cumplimiento de las exigencias previstas por el legislador para dicho tipo penal,ya que cualquier variación respecto de su tipificación puede implicar que la conducta seconsidere atípica, sin importar que la resolución de acusación se haya formuladobajo el Código Penal anterior, al resultar imperativa la aplicación del principio delegalidad que reclama la vigencia inmediata de la ley sancionatoria en cuanto resulte deltránsito legislativo la aplicación inexorable del principio de favorabilidad.La Corte ya tuvo oportunidad de efectuar este análisis en providencia del 25 de junio de2002*******, cuando concluyó que el artículo 416 del Código Penal actual, Ley 599 de2000, mantuvo el carácter subsidiario del delito de abuso de autoridad, pero le eliminó elcarácter de tipo alternativo expresado en la posibilidad de que se incurriera en dichocomportamiento bien mediante acto arbitrario, esto es, no sujeto a la ley sino al caprichoo a la voluntad autoritaria del servidor público, o de manera injusta, es decir, en abiertaoposición a la justicia, entendida como orden justo, comprendida así (la justicia) como uncontenido necesario del Derecho y éste, desde su concepción formal, como la codificaciónsistemática de las leyes positivas.********En cualquiera de estas dos eventualidades, alternativamente consideradas, se incurría enel injusto penal, denominado abuso de autoridad, pero ahora, el tipo penal exige que elacto tenga una doble connotación, esto es, que no sólo tenga el carácter de arbitrariosino que, simultáneamente, debe ser considerado como injusto.Las consecuencias que se derivan de la actual tipificación del delito de abuso deautoridad en casos como el que es objeto de análisis, conllevan a que sólo se emitirá fallode condena cuando quiera que la acusación se haya formulado por acto arbitrario einjusto y se cumplan además, las exigencias del inciso 2º del artículo 232 del Código deProcedimiento Penal, en tanto que cuando la Fiscalía haya proferido el pliego de cargosutilizando la forma alternativa del tipo, tal acusación legal resultará insuficiente paraestructurar el tipo penal por acto arbitrario e injusto, cuando quiera que la conducta nocorresponda a ningún otro tipo penal y no sea factible modificar la acusación. Porconsiguiente, una imputación así formulada, debe considerarse como atípica.Como quiera que en el caso que examina la Corte, la Fiscalía en la resolución deacusación del 18 de mayo de 2000 (fl. 304 c.o.1) califica la conducta del funcionarioacudiendo a una de sus modalidades, señalándola únicamente como arbitraria, carece,entonces, la acusación de la imputación de la conducta como injusta, por lo que nocumple con la exigencia legal relativa a que la acción prohibida sea considerada, demanera concomitante, como "arbitraria e injusta", por lo que resulta atípica frente a lanueva disposición sancionatoria, que por principio de favorabilidad debe serle aplicada.6. Para efectos de establecer la punibilidad, debe tenerse en cuenta que los hechosobjeto de juzgamiento tuvieron lugar en enero de 1998, en vigencia del Código Penal de1980, artículo 149 modificado por el artículo 28 de la ley 190 de 1995. Sin embargo, al124

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004haberse expedido una nueva normatividad, la contenida en el Código Penal Ley 599 de2000, se impone definir previamente cuáles son las normas que deben regir el caso enparticular en virtud de la aplicación del principio de favorabilidad, por lo cual procede arealizarse el respectivo análisis.El artículo 149 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 28 la ley 190 de 1995establece como sanción para el delito de prevaricato por acción, tres penas principales: lade prisión de 3 a 8 años, la de multa fijada entre 50 y 100 salarios mínimos legalesmensuales vigentes y la de interdicción de derechos y funciones públicas hasta por elmismo lapso de la pena impuesta, es decir, que sus límites se determinan en el casoconcreto.Respecto de la misma conducta, el artículo 413 del nuevo Código Penal, Ley 599 de2000, prevé la misma pena de prisión, pero aumenta el máximo de la multa de 100 a200 salarios mínimos legales mensuales y, a la vez, fija unos topes, mínimo y máximo dela pena de interdicción de derechos y funciones, entre 5 y 8 años, sin que considere ellímite previsto por la anterior disposición cuando señala "hasta por la pena impuesta",siendo entonces evidente que es menos favorable para el procesado, alaumentar la sanción pecuniaria y elevar el mínimo de la interdicción de derechos yfunciones públicas, que tendrá que ser superior a los cinco años, incluso en los eventosen que la pena privativa de la libertad oscile entre los 3 y 5 años de prisión. Luego, paraefectos de la dosificación de la pena que le corresponda al procesado por el delito deprevaricato por acción le resultan mas favorables las previsiones del Código Penal de1980.En cuanto se refiere al proceso mismo de dosificación de la pena privativa de la libertadque ha de imponerse a (...), igualmente, por existir claras diferencias entre los dosprocedimientos establecidos por las legislaciones que se analizan, como quiera que laanterior establece un margen de discrecionalidad reglada, es decir, sujeta a lasprevisiones del artículo 67 del Código Penal al consagrar que sólo podrá imponerse elmáximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación y elmínimo cuando se presenten exclusivamente circunstancias de atenuación, artículos 64y 66 ibídem. Por el contrario, el Código actual establece de manera rigurosa un sistemade cuartos, cuya aplicación se ubica mas allá del primer cuarto cuando concurrancircunstancias de agravación. Lo que implica, que la determinación de la punibilidadmas favorable solo puede establecerse, una vez se efectúe la dosificación por los dossistemas.De manera previa, entonces, se definirá si en el presente caso concurre algunacircunstancia de agravación o de atenuación punitiva, denominadas en el nuevo CódigoPenal como de menor y mayor punibilidad, ya que en uno y en otro caso incidirían en elproceso de dosimetría punitiva.7. Determinada la pena privativa de la libertad que por favorabilidad le corresponde alprocesado, se procederá a establecer la pena de multa. Ésta debe fijarse atendiendolas previsiones del artículo 46 del Código Penal del 80 que señala las circunstanciasque deben considerarse, esto es, la gravedad de la infracción, el resarcimiento del dañocausado, la situación económica del condenado, el estipendio diario derivado del trabajo,las obligaciones civiles a su cargo anteriores al delito y las que indiquen la posibilidad depagar.Preceptivas que, aplicadas a la situación que se juzga, permiten señalar que el ilícito porel cual se condena al procesado, que revistió cierta gravedad, no existía la posibilidad deresarcir el daño, ya que la infracción afectó el buen nombre de la administración pública,sin que se hubiera concretado daño material alguno, devengaba un salario diarioequivalente a 10.54 salarios mínimos legales, tenía bajo su responsabilidad tres hijos yuna deuda de $15.000.000, lo que permite colegir que su capacidad económica eraapenas sostenible, por lo que la pena de multa a imponer se tasará en el mínimo de lasanción prevista, es decir, 50 salarios mínimos legales mensuales, para la época de los125

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004hechos . Suma que si bien supera el límite de los $10.000.000 que establece elinciso 1º del artículo 46 del Código Penal de 1980, es la que ha de imponerse por serlegal.En efecto, pese a la aparente contradicción entre el mandato general contenido en elartículo 46 del Código Penal que establece un límite a la pena de multa y el mandato dellegislador expresado en el artículo 28 de la ley 190 de 1995, que modifica el artículo149 del Código Penal que desborda el máximo previsto, debe tenerse en cuenta queésta es una norma especial que protege el bien jurídico de la administraciónpública, al igual que muchas otras de la citada ley , en las que igualmente se aumenta lasanción pecuniaria por encima del límite general establecido. Dicho límite fue aumentadopor la ley 80 de 1993 sobre contratación administrativa, ley 365 de 1997 mediante la cualse incrementaron las penas para combatir la delincuencia organizada, en la que para elconcierto para delinquir con propósitos de terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo,extorsión o conformación de escuadrones de la muerte se establece multa de 2.000 hasta50.0000 salarios mínimos legales mensuales, o en la ley 491 de 1999 que modifica el tipopenal de incendio que aumenta la pena de multa señalada de dos mil a cincuenta milpesos a una de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales, sin que la norma generalhubiese sido modificada.Sin embargo, cosa distinta se presentó, por ejemplo, con la expedición de la ley 40 de1993, que aumenta la pena de prisión por encima del límite de 30 años previsto por elartículo 44 del Código Penal, para el homicidio agravado a 60 años de prisión, así comopara el secuestro extorsivo a 40 años, oportunidad en la que el legislador modificó lanorma general, artículo 44, para acomodarla a la nueva normatividad.De lo anterior, se colige que el legislador incurrió en un error de técnica legislativa al nocompaginar las normas existentes con las nuevas disposiciones, con las que sin dudase propuso modificar las previsiones anteriores, por lo que ha de colegirse que siendo elpropósito del legislador el modificar los ámbitos de la sanción de multa para este tipo dedelitos, no puede ser desconocido por ser una norma especial, que por demás debetener consecuencias prácticas y eficaces, como las de sancionar con mayordrasticidad conductas como la que se analiza.Por lo que se concluye, en el caso en particular, que el artículo 28 de la ley 190 de 1995,modificó el límite establecido por el artículo 46 del Código Penal para este caso enparticular, motivo por el cual debe surtir los efectos pretendidos por el legislador.----------------------------------* Decisión del 24 de junio de 1986, ponente doctor Hernando Baquero Borda** Providencia del 16 de agosto de 1983, ponente doctor Alfonso Reyes Echandía*** Se reitera la providencia del 24 de junio de 1986.**** Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 21ª. Edición. Sainz de RoblesFederico Carlos, Ensayo de Diccionario Español de Sinónimos y Antónimos, 4ª. Ed. Aguillera,Madrid, 1959, p. 962.***** Ver casación 16534 del 31 de mayo de 2001, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo; auto del 3 dejulio de 1996, M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll y sentencia del 31 de agosto de 1995, M. P. Dr.Dídimo Páez Velandia****** Rad. 16320, sentencia del 23 de septiembre de 2003, ponente Herman Galán Castellanos.******* Única 14029, ponente doctor Carlos Augusto Gálvez Argote******** Concepción positiva-formal de la Justicia. J. FERRATER MORA. Diccionario de Filosofía.P. 1982. Vol. II. Ed. Ariel Filosofía.126

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia Segunda InstanciaFECHA : 04/08/2004DECISION: Revoca parcialmente absolución, condena por undelito, concede prisión domic.PROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: MedellínNO RECURRENTE: SALDAÑA AMEZQUITA, OCTAVIO- FISCAL LOCALDELITOS: Abuso de Autoridad, Prevaricato por acciónPROCESO : 17907PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción/TESTIMONIO-Reserva de identidad/ INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Valorprobatorio1. No es lo mismo que un elemento de prueba haya sido aducido con desconocimiento delas pautas que gobiernan su incorporación al proceso, y a pesar de eso apreciadojudicialmente, a que se le asigne un valor que la ley no contempla o se le niegue el que leatribuye, lo cual supone que se adosó de modo regular.Con todo, si eventualmente el casacionista quisiese proponer las dos especies de falenciarespecto de idéntico medio de convicción, la lógica de las cosas y la ley (artículo 225,inciso final, Decreto 2700 de 1991), le imponían la obligación de plantear los reproches demanera separada y subsidiaria.2. No puede perderse de vista que en su integridad -instrucción, juzgamiento ysentencias-, el proceso fue tramitado de acuerdo con las normas contenidas en el Decreto2700 de 1991, ordenamiento que en su artículo 293, modificado por el 37 de la Ley 81 de1993, autorizaba la declaración de testigos con reserva de identidad en procesos decompetencia de los entonces denominados jueces regionales.3. Si se advierte que la sentencia opugnada data del 31 de mayo de 1999, podráobservarse que en su análisis el fallador estaba en libertad de apreciar los elementosprobatorios, incluidos los informes de policía judicial, de conformidad con las pautas de lasana crítica, puesto que aún no estaba en vigencia el artículo 50 de la Ley 504 de 1999,norma que incluyó un inciso final al artículo 313 del Código de Procedimiento Penal de1991 para establecer que "en ningún caso los informes de la Policía Judicial y lasversiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso" y queempezó a regir el 1º de julio de ese año, como lo estableció el artículo 53 de la citada ley.En otro lenguaje expresado, por virtud de la normatividad bajo cuyo imperio discurrió todoel proceso, los informes de policía judicial eran aptos para acreditar cualquier hecho,porque si bien no estaban catalogados como medio de prueba según la lista enunciativadel artículo 248 del Decreto 2700 de 1991, la ley dejó como facultad del funcionariojudicial de practicar las pruebas no previstas en ese código de conformidad con lasnormas que regulan pruebas semejantes o de acuerdo con su prudente juicio y, delmismo modo, porque los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad delimputado y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podían, y pueden, demostrarse con127

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004cualquier medio probatorio (artículos. 248, inciso 2º, y 253 ibídem), respetando siemprelos derechos fundamentales.MAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZSentencia CasaciónFECHA : 04/08/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: San GilPROCESADO: ESPINOSA CONTRERAS, JAIRODELITOS: Hurto calificado y agravadoPROCESO : 16544PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *REFORMATIO IN PEJUS-Si se suprimen las circunstancias de mayor punibilidad,se debe ajustar la pena/ CONCURSO-Dosificación punitiva1. El procesado fue apelante único de la sentencia condenatoria dictada en su contra y enesa condición no se le podía agravar la pena impuesta de conformidad con el mandatosuperior.Si el Tribunal determinó que las circunstancias genéricas de agravación punitivadeducidas por el a quo no se podían imputar y no mediaba ningún cuestionamiento a lalegalidad de la pena, necesariamente la supresión de las mismas tenía que reflejarse enla imposición de una pena menor.Eliminadas esas circunstancias y en atención a que el recurrente estimó que los criteriosempleados para fijar la pena fueron equivocados y ello propició que la misma fueseexcesiva, la Corporación judicial no podía entrar a graduarla con carácter vinculante apartir de parámetros más rigurosos, so riesgo de transgredir la prohibición de reformapeyorativa.Ahora bien: si luego de dosificar la pena el Tribunal concluyó que debió ser "más elevaday ejemplar", esa razón no justificaba mantener la determinada por el a quo -entendiendoque así respetaba la prohibición constitucional- porque de tal manera se impidieron losefectos jurídicos de la supresión de las agravantes punitivas.En el contexto analizado, en conclusión, pese a su inconformidad con la cantidad de penaimpuesta -dentro de los límites legales, se aclara-, la única opción con la cual contaba elfuncionario de segunda instancia era la de adecuarla a la nueva realidad, de la cual seencontraban excluidas las circunstancias de mayor punibilidad. Necesariamente, por lotanto, el impacto que las mismas tuvieron al tasarse la pena de prisión tenía quedeshacerse como consecuencia de su eliminación, respetándose en la tarea elprocedimiento seguido por la primera instancia a condición, claro está, de su sujeción alprincipio de legalidad en la medición judicial de la sanción privativa de la libertad.2. En consideración al equivocado entendimiento de las instancias sobre la forma de tasarla pena en el concurso de conductas punibles, que antes y ahora el delito que sirve depunto de partida para la graduación punitiva es el que en concreto amerite una pena128

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004mayor, lo cual le implica al funcionario judicial dosificar la pena de cada uno para asípoder elegir el más grave.Ahora bien: individualizadas las penas de las conductas y elegida la mayor, ésta es elreferente para el aumento de hasta otro tanto autorizado por la ley. Esto significa que noes el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límiteque no puede desbordar el Juez al fijar la pena en el concurso, como lo entendió elTribunal, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave.MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASSentencia CasaciónFECHA : 11/08/2004DECISION: Casa Parcialmente, reajusta pena, suspendecondicionalmentePROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CartagenaPROCESADO: DIAZ HERRERA, ROBERTODELITOS: Estafa, Falsedad en documento privadoPROCESO : 20849PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *INDICIO DE MALA JUSTIFICACIONSemejante postura se adopta para desvirtuar el indicio de mala justificación frente al cualesgrime que el hecho de mentir para evadir la responsabilidad frente a la conductapunible, es una de las tantas posibilidades porque también es factible que se mienta por eltemor de no tener cómo demostrar que fue ajeno a la intención criminal de las otraspersonas con las que se encontraba.MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASSentencia CasaciónFECHA : 11/08/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: ManizalesPROCESADO: CASTAÑO CARDONA, MAURICIODELITOSPROCESO : 18873PUBLICADA: Si: Porte de armas de defensa personal, Homicidioagravado, Tentativa de hurto calificado y agravadoVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *129

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004CONDUCTA PUNIBLE-Si se descarta la tipicidad, deja de ser punible/ ABUSODE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO-El acto debe serarbitrario y además injusto/ ATIPICIDAD-Sobreviniente1. Por disposición del artículo 6° del Código Penal, Ley 599 de 2000, para que la conductasea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable; lo cual implica que si llegarea descartarse la tipicidad por ausencia de algunos de sus elementos objetivos osubjetivos, la conducta deja de ser punible, sin que sea necesario avanzar en laverificación de los otros componentes estructurales del ilícito, antijuridicidad yculpabilidad.2. La Sala de Casación Penal ya dilucidó el tema relativo a las condiciones en que seríaaplicable la favorabilidad, toda vez que la norma vigente es más exigente en suarquitectura típica, que ahora exige que el acto sea arbitrario y además injusto, encomparación a la anterior, para la cual bastaba una de las dos alternativas: que el actofuera arbitrario, o que el acto fuera injusto.Al respecto, en Sentencia del 25 de junio de 2002 (M.P: Dr. Carlos Augusto GálvezArgote, radicación 14029), la Sala expresó:"Teniendo en cuenta la entrada a regir de la Ley 599 de 2.000, actual Código Penal, deconformidad con el cual, y al tenor del artículo 416, si bien se mantiene su característicade tipo subsidiario, termina con la descripción alternativa de las conductas estatuidas enlas disposiciones anteriores para su tipificación, conjugándolas en una doble connotacióncomportamental, como que ya no es suficiente que la acción prohibida sea,indistintamente, tildada de arbitraria o de injusta, sino que ahora, es imprescindible queconcomitantemente se trate de un "acto arbitrario e injusto", esto es, que para aquelloseventos en que la tipicidad imputada, como sucede en este caso, lo haya sido consustento en la normatividad anterior por arbitrariedad o injusticia, es la reciente legislaciónpenal la que retroactivamente le resulta más favorable, sin que la cuantía de la multa seala que determina una tal benignidad, ya que de no concurrir la injusticia en elcomportamiento, su atipicidad será evidente, o porque ante la mayor exigencia típica, si laacusación, como la aquí proferida, lo es sólo por el acto arbitrario ya no es posiblemodificar el pliego de cargos para atribuirle igualmente el acto injusto, y por ende, tambiénsu atipicidad es la que impera, pues determinada con precisión, como debe ser, en laacusación la conducta típica imputada y siendo este el insustituible fundamento de lasentencia en cuanto al delito objeto del fallo, que a su turno integra la estructura deldebido proceso y garantiza el derecho de defensa, se torna en inmodificable"...."No existiendo duda alguna respecto a que la acusación adecuó las conductasdesvaloradas como Abuso de Autoridad en una de las dos alternativas típicasposibilitadas por la Ley Penal vigente para cuando se cometieron, esto es, en los "actosarbitrarios", y aplicando a una tal realidad procesal las premisas teórico-legalesmanifiestas en precedencia, es lo imperativo colegir, por favorabilidad, la atipicidad de lasmismas, en cuanto ya no existiendo posibilidad jurídica, dado el estado del proceso, paramodificar la calificación delictiva, es ese, y ningún otro, el tipo penal base para elproferimiento del fallo, que al haber sido derogado por el nuevo Código Penal, sin quetampoco sea dable afirmar el fenómeno de la sucesión legal en el tiempo, pues si bien sunominación subsiste, es lo cierto que el contenido de la prohibición ha cambiado, alexigirse ahora la dualidad de connotaciones conductuales: la arbitrariedad y la injusticia,lo que necesariamente hace que no pueda afirmarse igualdad en el marco típico, y portanto, procede la absolución del incriminado por estos delitos".130

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOSentencia Segunda InstanciaFECHA : 11/08/2004DECISION: Absuelve por atipicidad sobrevinientePROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: AntioquiaPROCESADO: CHICA RESTREPO, ANA CRISTINADELITOS: Abuso de AutoridadPROCESO : 18130PUBLICADA: SiSalvamento de VotoVéase también en InternetDR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Se debe confrontar los contenidos de laresolución de acusación y la sentencia/ VARIACION DE LA CALIFICACIONJURIDICA-Congruencia de la sentencia1. La jurisprudencia de esta Sala ha venido sosteniendo en forma reiterada que "La causalsegunda de casación surge cuando el juzgador al dictar la sentencia, desborda el marcofáctico fijado por el enjuiciamiento, o condena por una especie delictiva distinta de la quefue objeto de acusación, o incluye circunstancias de agravación no deducidas en elcalificatorio, o desconoce las atenuantes que allí se reconocieron o deja de consideraruno o varios delitos sobre los que debió pronunciarse, entre otras eventualidades posiblesde presentarse" .Lo expuesto implica, a efectos de la causal invocada, una confrontación ente loscontenidos de la resolución de acusación y los de la sentencia, a fin de comprobar si enrealidad la última desborda los parámetros de la primera, en tanto aquella constituye sumarco de referencia y límite del debate propio del juicio.En vigencia del anterior estatuto procesal penal, la discusión se circunscribía a compararla sentencia y la resolución de acusación, pero con la entrada en vigencia de la Ley 600de 2000, por cuyo medio se admitió la variación de la calificación jurídica provisional de laconducta punible, de acuerdo a la forma prevista en el artículo 404, el espectro se haampliado, pues la confrontación no se limita a las dos providencias en mención, sino que,necesariamente, involucra las posibilidades de variación concebidas en la referida norma,sobre lo cual se ocupó esta Sala en los siguiente términos:"3.11. La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre lanecesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que lasentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas" .Así las cosas, sólo si el actor en la demanda realiza la comparación entre la sentencia ylos actos procesales que le sirven de referente, se puede colegir que la propuestaresponde a la técnica del recurso. Por el contrario, si efectúa esa comparación teniendocomo base referentes distintos, no se acompasa con los lineamientos técnicos que exigela causal, situación que se verifica en este caso como a continuación se explica.131

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 20042. Dentro de la gama de posibilidades que para efectos de la congruencia surgieron con elnuevo estatuto a raíz de la adopción de la variación de la calificación jurídica, no estácontemplada la postura que asume el fiscal en el momento de su intervención en laaudiencia pública, lo cual tiene su razón de ser en varios factores:En primer lugar, porque la ley no prevé la sola intervención del fiscal como mecanismo devariación, pues en caso de que así lo advierta, como lo establece la norma referida, "se lohará saber al juez en su intervención durante la audiencia pública", formalismo que no secumplió durante la audiencia que se surtió dentro de la presente actuación procesal, entanto el fiscal se dedicó en dicha diligencia procesal a exponer su intervención oral, sinque en momento alguno manifestara la necesidad de variar la calificación, ni lo notificó deese modo al director de la vista.En segundo lugar, porque aceptar un acto de variación de la forma en que lo sugiere elcensor, sin previo enteramiento al juez y sin notificar a los demás sujetos procesales,constituye no sólo un desconocimiento de la ley, sino una indiscutible vulneración de lasgarantías fundamentales de estos últimos, pues el rito establecido ordena que en dichocaso "se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitarla continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nuevacalificación o la práctica de pruebas necesarias", trámite que no se realizó en el presentecaso.Es cierto que el momento de la intervención del fiscal constituye la oportunidad para queproceda la variación, pero para que sea viable deben reunirse los condicionamientoslegales vistos, puesto que por sí sola no tiene la entidad para erigirse en un acto válido devariación de la calificación jurídica provisional, como en forma desatinada lo entiende ellibelista; al no Congruencia de la sentenciatener esa connotación, es claro que no sirvecomo referente para los efectos de la congruencia que se alegaMAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONAuto CasaciónFECHA : 11/08/2004DECISION: Inadmite la demanda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: ArmeniaPROCESADO: PARRA HENAO, CARLOS JAIMEDELITOS: Homicidio agravado, Tentativa de secuestroextorsivo, Conservación ilegal de armas de usoprivativoPROCESO : 21618PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *132

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004INDICIO-Inferencia lógica/ FALSO RACIOCINIO-Máximas de la experiencia/COSTUMBRE-Contra legem1. En este caso, como quiera que el error atribuido al Tribunal de Barranquilla fue ubicadoen el proceso de inferencia lógica, lo que supone la aceptación de la demostración delhecho indicador, el recurrente ha debido precisar en qué consistió el yerro y sutrascendencia en la parte resolutiva del fallo, acreditando que la apreciación probatoriaque se propone en reemplazo permite llegar a conclusión diversa de aquella a la arribadapor el sentenciador, pues no se trata de anteponer el particular punto de vista del actor aldel fallador, dada la naturaleza y los fines del recurso.2. Las máximas de la experiencia, tienen incidencia en la apreciación de la prueba no porsu universalidad, sino por su procedencia en una situación dada, de tal forma que cuandose denuncia su desconocimiento no sólo se debe demostrar la existencia de la regla sinoque sus factores concurren en el asunto sub judice, incidiendo en la orientación de ladecisión impugnada.Se enunció como regla de experiencia la sumisión de la esposa al marido en el mediodonde se ejecutó el ilícito, afirmándose su desconocimiento en este asunto por el Tribunalal apreciar los descargos ofrecidos por (...), aseveración que apoya el recurrente única yexclusivamente en la credibilidad que debe otorgarse a las explicaciones de la inculpada,en el sentido de que no conocía el contenido de la caja, de donde se deriva en el cargoque al entregarla en casa de (...), la procesada estaba obedeciendo una "orden" que sumarido le envió desde el sitio de reclusión.La sumisión que la recurrente reclama como regla de experiencia no es tal en el seno dela sociedad colombiana, cualquiera sea el nivel sociocultural que se examine paraconstatar la norma de comportamiento empírica, pues en los hogares, como en el de laprocesada, la pareja da su anuencia respecto de situaciones que no resultanmanifiestamente contrarias a la ley, la moral y las buenas costumbres, condición de la queadolece la situación examinada, pues la incriminada sabía cuál era el contenido de la cajay la trasladó de su residencia a la de un amigo para evitar su incautación por la policía,acción que ejecutó a altas horas de la noche, dejando entrever con su precipitud, quepretendía ocultar el hecho ilícito que, precisamente, comprometía su propio hogar.3. La costumbre contra legem corresponde a reglas de conducta contrarias a las normaslegales y de esta naturaleza es el comportamiento ejecutado por (...). El argumentomodus ponem ("si p entonces q",) es decir, afirmando afirmo, del que se valió larecurrente para demostrar la supuesta regla de la experiencia justificativa de la conductade la procesada, constituye una falacia que, por consiguiente, carece de solidez yvalidez, dado que sus premisas no son verdaderas. En el cargo se ha debido demostrar,consecuente con el argumento esgrimido, que en la sociedad colombiana, ante uncomportamiento ilícito por parte del esposo, la esposa siempre le colabora en laconsumación del reato bajo la convicción de que es su deber conyugal hacerlo, sin queello le implique reproche alguno, lo cual en este caso no puede afirmarse porque ladeducción no corresponde a la realidad, razón por la cual la conclusión a la que llega elrecurrente es inexacta, al considerar como regla de experiencia un hecho que constituyeuna costumbre sin eficacia jurídica por ser contraria al derecho.Los postulados de la Constitución Nacional y los establecidos por las leyes 153 de 1887 y599 de 2000, no permiten reconocer a la costumbre contra legem como fuente delderecho133

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia CasaciónFECHA : 11/08/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: BarranquillaPROCESADO: VASQUEZ GONZALEZ, ANA MARIANO RECURRENTE: GUTIERREZ ACOSTA, LUISDELITOS : Violación a la Ley 30/86PROCESO : 18203PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CASACION DISCRECIONAL-Excluyente con la común/ CASACION-Sentencia desegunda instancia/ FAVORABILIDAD1. Las dos especies de casación (ordinaria y discrecional) no pueden reclamarsesimultáneamente, pues son excluyentes, en cuanto la segunda es subsidiaria de laprimera, es decir, sólo procede en la medida en que no resulte viable la casación ordinariaen el caso concreto.2. Sobre el particular ha expuesto la Sala que "la normatividad aplicable a la casación esla vigente para el momento en que, por razón del proferimiento del fallo de segundainstancia, se ejercita el derecho de impugnación, el cual se vincula inescindiblemente a lanaturaleza rogada del instrumento, y, por ende, a la facultad dispositiva atribuida a laspartes de perseguir el desquiciamiento del fallo de segunda instancia con ocasión delagravio inferido, pero siempre dentro de un marco de oportunidad", dado que "el objeto dela impugnación extraordinaria no es otro distinto que la sentencia de segunda instancia,calificada por la parte como lesiva del ordenamiento jurídico y, consecuentemente, de susintereses particulares, siendo, por tanto, el fallo proferido por el ad quem, "el hecho" queda origen a la decisión del juez de casación, en orden a que se restaure la vigencia delordenamiento jurídico, y se corrija el agravio inferido a la parte que a dicho mecanismoacude"* (negrillas y subrayas en el texto).3. En la misma providencia, en punto del principio de favorabilidad se precisó que enmateria de casación no resulta aplicable la ley vigente al momento de la ocurrencia de loshechos, en cuanto "no se trata en este caso de resolver un asunto relativo a la aplicacióno no del principio de favorabilidad por no versar sobre la calificación jurídica de laconducta o respecto de la duración o modalidad de la pena correspondiente, ni de laconcurrencia legislativa sobre el acto mismo de impugnación, sino del tránsito legislativode normas de carácter procesal entre la época de ocurrencia de los hechos y aquella definalización del proceso, y en relación con el trámite a seguir con posterioridad a ésta,pues (…) el derecho de acudir en casación, se mantiene, sólo que en este caso, para elmomento de interposición del recurso, por vía distinta de la común: la discrecional"(subrayas fuera de texto).-------------------------------* Sentencia del 1º de noviembre de 2001. Rad. 17946. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.134

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONAuto CasaciónFECHA : 11/08/2004DECISION: Inadmite la demanda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: CUERVO AGUILLON, MARIO ALFONSODELITOS: Acceso carnal abusivo con menor de 14 añosPROCESO : 21557PUBLICADA: SiAclaración de votoSalvamento de VotoSalvamento de VotoVéase también en InternetDR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZDR. ALFREDO GOMEZ QUINTERODR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Ejecución de la sentencia: Factor de índolepersonalLa ejecución de la sentencia atañe al Juez de Ejecución de Penas y Medidas deSeguridad, cuya competencia, cuando el condenado se halla privado de la libertad, nodepende de la naturaleza de la conducta punible, o del territorio donde se cometió, o deldespacho judicial que dictó el fallo, ni el número de condenas, ni cuál de ellas seencuentra descontando el sentenciado, sino de un factor personal relativo al lugar dondese encuentre descontando la pena y si en ese lugar existe o no un juez de ejecución depenas y medidas de seguridad.El factor personal que se acaba de tratar se encuentra consagrado en el artículo 1° delAcuerdo 54 de 1994, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, según el cual:"Los Jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, conocen de todas lascuestiones relacionadas con la ejecución punitiva de los condenados que se encuentrenen las cárceles del respectivo circuito donde estuvieren radicados, sin consideración allugar donde se hubiere proferido la respectiva sentencia."En punto al entendimiento del precepto que se acaba de citar, la Sala ha venidososteniendo lo siguiente:"El precepto anterior es claro en establecer para los jueces de ejecución de penas ymedidas de seguridad un factor de competencia distinto a los establecidos para losrestantes despachos de la jurisdicción ordinaria. Se trata de un factor de índole personal,de tal manera que la competencia para asumir el conocimiento de la ejecución punitiva,depende de que el respectivo condenado se encuentre recluido en uno de losestablecimientos carcelarios del circuito sede del funcionario; y hasta tal punto semantiene ese factor de competencia que sigue al convicto al lugar donde fuere, pues deser trasladado de penitenciaría, su expediente debe ser enviado al juez de ejecución depenas que esté radicado en el lugar de ubicación del centro de reclusión, o, en su defecto,al juez que hubiere dictado el fallo de primera o única instancia.También refulge que el artículo 15 transitorio del estatuto de procedimiento penal es deaplicación residual, esto es, que mantiene la función de ejecutar la pena, en los juecesque hubieren dictado la sentencia de primera o única instancia, solo para los casos en135

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004que el condenado se halle recluido en un centro penitenciario localizado por fuera delcircuito sede de un juez de ejecución de penas.En estas condiciones, carece de trascendencia determinar cuál fue el primer falloejecutoriado o cuál el último, ni el número de condenas, ni cuál de ellas se encuentradescontando el sentenciado, porque sólo dos elementos juegan en la determinación delfuncionario competente para resolver cuestiones derivadas del cumplimiento de la pena:la ubicación del condenado y si en ese lugar existe o no un juez de ejecución de penas ymedidas de seguridad*."...A los efectos anteriores, ninguna incidencia podría tener el hecho de que (...) seencuentre cumpliendo sanción fijada en otro asunto, pues como bien lo recordara el juezcolisionante, la Sala al interpretar el artículo 1° del Acuerdo N° 54 de 1994, expedido porel Consejo Superior de la Judicatura, viene considerando que el "precepto no ofreceninguna dificultad de interpretación. Es claro en señalar que el Juez de Penas competentepara la ejecución de la sentencia, es el del circuito penitenciario y carcelario donde seencuentre recluido el condenado. Y si es trasladado a una penitenciaría ubicada en otrocircuito, por esta sola circunstancia la competencia la adquiere el Juez de Penas radicadoen el nuevo lugar."Y, agregó: "La regla no cambia cuando la hipótesis es de varias condenas y elsentenciado se encuentra descontando una de ellas, como sucede en el caso sometido aconsideración de la Corte. En tal eventualidad, como ya lo tiene definido la Sala**, el Juezde Penas con competencia en el territorio donde la persona se encuentra privada de lalibertad es el competente para conocer de todos los asuntos inherentes al cumplimientode las penas impuestas en los diferentes procesos, donde deba descontarseefectivamente la pena de prisión. De no ser así, no se entendería que a dichosfuncionarios la ley les haya otorgado la facultad de acumular jurídicamente las penas encasos de varias sentencias condenatorias proferidas en expedientes distintos contra lamisma persona (art. 79-2 del C. de P.P.)***.-----------------------------* Auto nov.22/96, rad. 12451, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda.** Cfr. providencia del 22 de noviembre de 1996. M. P. Juan Manuel Torres Fresneda.*** Auto sept.17/02, rad. 19.863, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar.MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONAuto Colisión de CompetenciaFECHA : 11/08/2004DECISION: Asigna cto. al Juzgado 3 de Ejec. de penas y med. deTunjaPROCEDENCIA: Juzgado de Ejec. de Penas y Med.CIUDAD: BugaCONDENADO: RODAS PEÑA, HECTOR FABIODELITOS: Fuga de presosPROCESO : 22668PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *136

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación1. Finalmente, dichos documentos fueron presentados para su autenticación ante laCónsul de Colombia en Washington D. C., señora María de los Ángeles Barraza, comoasí lo constató y lo avaló la Oficina de Legalizaciones del Ministerio de RelacionesExteriores, cumpliéndose con lo establecido por el artículo 259 del C. de P. Civil,modificado por el 1°, numeral 118 del D. E. 2282 de 1989 que dice: "Los documentospúblicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención,deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático dela República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumirque se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agentediplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si setrata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por elfuncionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano", disposiciónaplicable al caso en virtud del principio de integración previsto en los artículos 23 y 513,último inciso, del Código de Procedimiento Penal.2. En el presente caso advierte la Corte que no existe dificultad alguna para concluir quese cumple con el requisito de la equivalencia, contemplado en el numeral 2° del artículo511 del Código de Procedimiento Penal, el cual exige "que por lo menos se haya dictadoen el exterior resolución de acusación o su equivalente".En efecto, el Tribunal de Primera Instancia de los Estados Unidos de América,Distrito Sur de Florida, acusó a Eduardo Eliécer Pineda Arregocés por las conductaspunibles señaladas en precedencia, mediante acto procesal que en nuestra legislaciónequivale a la resolución de acusación, como emerge de las siguientes similitudes, que lastornan equivalentes, mas no iguales, pues corresponden a sistemas judiciales distintos,como lo ha dicho la Sala.a) Es un pliego concreto de cargos en contra de la acusada para que se defienda de ellosen el juicio.b) La actuación procesal subsiguiente es el juicio oral que finaliza con el respectivo fallode mérito.c) Se señalan los hechos, con especificación de las circunstancias de tiempo,modo y lugar en que ocurrieron y la calificación jurídica de las conductas, conindicación de las disposiciones sustanciales aplicables.Por lo tanto, se observa que el pliego de cargos que emitió la autoridad judicial delEstado requirente, es equivalente y tiene la misma fuerza vinculante que laresolución de acusación.137

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESConcepto ExtradiciónFECHA : 11/08/2004DECISION: Conceptúa favorablementePAIS REQUIRENTE: Estados Unidos de AméricaREQUERIDO: PINEDA ARREGOCES, EDUARDO ELIECERDELITOS: Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Conciertopara delinquir-narcotráficoPROCESO : 22213PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION-Documentosanexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICION-Identidad del solicitado/EXTRADICION-Doble incriminación: Utilización ilícita de equipos transmisores oreceptores1. Acorde con cualquiera de las hipótesis identificadas dogmática y doctrinariamentecomo instrumentos jurídicos para establecer el lugar de la ocurrencia del hecho (art. 14del C. P.), tales como el lugar de realización de la acción, según el cual el hecho seentiende cometido en el lugar donde se llevó a cabo total o parcialmente la exteriorizaciónde voluntad; y la del resultado que entiende realizado el hecho donde se produjo el efectode la conducta; y la teoría de la ubicuidad o mixta que entiende cometido el hecho dondese efectuó la acción de manera total o parcial, como en el sitio donde se produjo o debióproducirse el resultado, se tiene que la conducta atribuida por las autoridades judicialesde los Estados Unidos de América a (...), traspasó las fronteras colombianas, de lo cualsurge que se satisface la condicionante constitucional de que el hecho haya sido cometidoen el exterior.2. En la expedición, trámite y traducción de los citados documentos se cumplieron los ritosformales de legalización prescritos por las normas del Gobierno de los Estados Unidos deAmérica, la Corte los tendrá como aptos para servir de prueba de aquello que elloscontienen.Esto, si se da en considerar que en este caso asimismo se cumple lo establecido por elartículo 259 del C. de P. C., modificado por el artículo 1º. Num. 118 del D.E. 2282/89,según el cual "Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario deéste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsulo agente diplomático de la República, o en su defecto por el de una nación amiga, lo cualhace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país", disposiciónaplicable al caso por virtud del principio de integración normativa previsto por el artículo23 del C. de P. P., y el inciso último del artículo 513 ejusdem.3. La plena identidad que exige la norma (art. 520 del Código de Procedimiento Penal) serefiere es a la coincidencia entre la persona procesada en el extranjero y la sometida altrámite de extradición, no a la verdadera identidad de aquella o de ésta, pues, tal cual hasido precisado por la jurisprudencia, para los efectos aquí perseguidos, basta tan sólo quese trate del mismo individuo.138

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 20044. No acontece igual, en relación con los CARGOS TREINTA Y UNO, TREINTA Y DOS,TREINTA Y SEIS, y TREINTA Y OCHO referidos en la resolución de acusación proferidapor autoridades judiciales de los Estados Unidos de América, y definidos en la solicitudformal de extradición como "uso de un medio de comunicación, el teléfono, para cometer,causar que se cometan y facilitar actos que constituyan un delito mayor sobre sustanciascontroladas, y ayuda y facilitamiento de ese delito", respecto del cual en los EstadosUnidos de América se sanciona con pena no mayor de cuatro años de prisión, pues sibien dicha conducta se halla tipificada como delito en Colombia, y nominada jurídicamenteen la legislación penal sustancial como utilización ilícita de equipos transmisores oreceptores (art. 197 de la ley 599 de 2000) respecto de ella no concurre el presupuestomínimo de pena para extraditar, lo que indica la obligatoriedad para la Corte deconceptuar desfavorablemente a la extradición por dichos cargos.Ello por cuanto si bien la legislación colombiana reprime la posesión con fines ilícitos o eluso con tales propósitos de aparatos de radiofonía, televisión o aparatos electrónicosaptos para emitir y recibir señales, la sanción para este tipo de infracciones es de prisiónde uno a tres años, salvo el evento de que la conducta se realice con fines terroristas encuyo caso la pena se aumenta de una tercera parte a la mitad, no siendo este el casopresente.MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLAConcepto ExtradiciónFECHA : 11/08/2004DECISION: Conceptúa favorablemente por unos cargos ydesfavorable por otrosPAIS REQUIRENTE: Estados Unidos de AméricaREQUERIDO: ORDOÑEZ ROJAS, ALVARODELITOS: Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Conciertopara delinquir-narcotráfico, Utilización ilicita deequipos transmisoresPROCESO : 22253PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *COLISION DE COMPETENCIA-Error en la calificación jurídica provisional/HOMICIDIO CON FINES TERRORISTAS1. Con el fin de adoptar la decisión que en derecho corresponda, bien está precisar quereiteradamente la Sala ha sostenido que si el juez a quien es remitida la actuación parasurtir la etapa del juicio se percata de un error en la calificación jurídica impartida por laFiscalía, capaz de determinar la variación de la competencia de la justicia especializada(antes regional) a la de los jueces penales de circuito, debe proponer colisión decompetencia (Artículo 402 Ley 600 de 2000), para que sea esta Corporación la que dirimael conflicto; caso en el cual, está facultada la Corte para examinar de manera excepcionallos elementos que integran la tipicidad de la conducta investigada, en punto de establecerel factor objetivo de competencia, sin que pueda inmiscuirse en la existencia del delito oen la responsabilidad del procesado.2. Ahora, con relación a la circunstancia de agravación del homicidio establecida en elnumeral 8º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, esto es, cuando se comete "con fines139

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004terroristas o en desarrollo de actividades terroristas", que es sobre la cual radica eldesacuerdo entre los funcionarios en conflicto se tiene, que en oportunidad anteriorprecisó esta Colegiatura que en el "homicidio, por la modalidad comportamental y losmedios utilizados, debe poner en peligro otros bienes jurídicos protegidos, la seguridad ytranquilidad públicas, por cuyo conducto se busca preservar las condiciones objetivasgenerales que sirven de presupuesto a la comunicación intersubjetiva y las actividadesnormales de los individuos en la sociedad. Además, si bien el "fin terrorista" es unelemento subjetivo especial del tipo de homicidio agravado, de todas maneras debereflejarse o involucrarse en conductas y medios que así lo exterioricen, dado que tambiénen materia de agravantes el derecho penal colombiano es de acto y no de autor*"(subrayas fuera de texto).Y en ocasión posterior puntualizó la Sala sobre el particular que la circunstancia deagravación del homicidio por los fines terroristas "no se logra por el sólo miedo acentuadoque sienta la población o un sector de ella, como consecuencia de las aisladas ofrecuentes acciones de individuos, bandas o grupos armados; es necesario que eseresultado se consiga, en razón de conductas y medios idóneos para causar estragos (porejemplo utilización de bombas, granadas, cohetes, etc.), siempre que dicho uso produzcaun peligro común o general para las personas, toda vez que además de la ofensa al biensupremo de la vida, se trata de amenazar otros bienes jurídicos tutelados, como laseguridad y la tranquilidad públicas"** (subrayas fuera de texto).--------------------------------* Providencia del 23 de abril de 1999. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.** Providencia del 19 de diciembre de 2000. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, entre otrasMAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONAuto Colisión de CompetenciaFECHA : 11/08/2004DECISION: Asigna cto. al Juzgado 3 P.C.de IbaguéPROCEDENCIA: Juzgado 1 P.C.E.CIUDAD: IbaguéPROCESADO: MORA GUZMAN, CESAR AUGUSTODELITOS: Porte ilegal de armas, Homicidio agravadoPROCESO : 22679PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *140

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004NO RECURRENTES-Traslado: No está consagrado para presentar escritosadicionales de los demandantes/ PARTE CIVIL-Interés para recurrir/ PRUEBA-Ilegal/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Cuándo se presenta/ DICTAMENPERICIAL-Objeción: Solicitud y práctica de pruebas/ PERJUICIOS-Juez:Liquidación siempre que se encuentren demostrados/ CASACION-Decisión: Fallode sustitución/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Daños materiales y morales/REPARACION DEL DAÑO-Para que el daño sea indemnizable debe ser cierto,directo y actual/ PERJUICIOS-Vínculo directo de causa a efecto entre el dañoocasionado y la conducta del agente/ PERJUICIOS MORALES-No se puedehablar de pretium doloris por la pérdida de bienes materiales1. La Sala no se referirá al alegato presentado por el apoderado de la parte civil dentro deltérmino de traslado para los no recurrentes, pues siendo éste demandante y habiendopresentado en oportunidad el correspondiente libelo, carecía de la facultad de presentar elnuevo escrito, así sea en respuesta a los argumentos del otro recurrente.La Corte ha sostenido de manera insistente que el traslado a los sujetos procesales norecurrentes para alegar en casación, tiene por objeto que quienes guardaron silenciopuedan expresar su inconformidad o conformidad con la demanda, medianteargumentaciones de oposición o coadyuvancia a las pretensiones del casacionista.El artículo 211 del estatuto procesal penal, no hace ninguna distinción para referirse a losno demandantes, de modo que bajo ningún pretexto es posible que quien impugnó lasentencia y presentó dentro de los términos la respectiva demanda de casación, seabrogue la calidad contraria con la posibilidad de intervenir adicionalmente, creando deesta manera una situación de desequilibrio que Sala no puede patrocinar.2. Por disposición expresa del anterior artículo 221 del código de procedimiento penal,actual 208, la Sala reitera su postura de que "si los motivos de agravio son referidosúnicamente a los aspectos civiles considerados en la sentencia, lógicamente debeacudirse a las causales de casación previstas en el artículo 368 del código deprocedimiento civil, pues se trata de no introducir en el proceso penal matices que suspropias finalidades no exigen, máxime que el estatuto de la materia ya los tienesuficientemente reglados"* .En esa medida, si la controversia gira exclusivamente en torno a la negativa a determinarperjuicios a favor del ofendido, ello impone observar el contenido del citado precepto, elcual inexorablemente conduce a predicar que en tal evento el impugnante debe estarse alas causales y la cuantía establecida en las normas que regulan la casación civil.Esta norma no hace distingos de ninguna naturaleza, por lo que independientemente deque se decreten o no los perjuicios en la sentencia, cuando la demanda verse sobre laindemnización, como en este caso, el censor debe enfilar la propuesta por la legislacióncivil.3. Aquello de haber declarado en la parte motiva la nulidad "de todos los experticiosdados en este proceso respecto a perjuicios" no resulta afortunado, pues la ilegalidad deun medio probatorio afecta su validez pero no la eficacia de la actuación procesal.Los vicios que puedan afectar la legalidad de una prueba no trascienden a la estructuradel proceso, ni las irregularidades que ocurran en desarrollo de su incorporación, secomunican a la actuación procesal. De ahí que si una probanza es recaudada con elquebrantamiento de los presupuestos para su formación o introducción al proceso, esfalencia que debe conducir a que jurídicamente el medio no sea tenido en cuenta, pero enningún momento puede llegar a interesar la actuación.Lo apropiado entonces era referirse a los motivos por los que no tendría en cuenta losdictámenes, que no a su nulidad como si se tratara de la afectación de un acto procesal.141

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Distinto es que la prueba haga parte de un trámite irregular, caso en el cual la nulidad sepredica de la actuación y únicamente debe cobijar al medio de prueba en tanto dependadel acto cuya irregularidad se declara, siguiendo al efecto lo dispuesto en el artículo 307del estatuto procesal penal, anterior 305.4. Se está en presencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad cuando sequebranta el conjunto de requisitos y formalidades previstas en la ley para la formación,validez y eficacia de la prueba que integra lo que la jurisprudencia ha denominado debidoproceso probatorio**.El yerro, por tanto, se refiere a la validez y consecuente existencia jurídica del medio deprueba, que no equivale a su existencia material, y se manifiesta, como lo ha dicho laSala, a través de dos posibilidades:La primera, cuando el funcionario judicial al apreciar la prueba la tiene como válida encuanto estima que satisface los requisitos formales para su producción, sin que enrealidad ello sea así.Y la segunda, cuando el fallador niega la validez del medio probatorio por asumirerradamente que no reúne las exigencias legales en su práctica o aducción, pese a queen verdad estas se encuentran cabalmente cumplidas.En este evento, que es el que corresponde a la censura de la cual se ocupa la Sala, elcasacionista debe demostrar que la prueba tenida como ilegal por el juez en realidad seajusta a las disposiciones legales que la rigen, y que por lo mismo amerita ser apreciadano sólo individualmente sino en conjunto con las restantes recaudadas, y que de haberseprocedido de tal modo el sentido del fallo sería sustancialmente distinto.5. En su connotación gramatical, la norma impone únicamente al objetante el deber deprecisar el error, y de allí la utilización de la expresión "debe" que precede a este requisito,la cual no cobija la segunda parte de la oración referida a la solicitud de pruebas.Por lo demás, una interpretación sistemática del precepto no deja dudas acerca de que lasolicitud de pruebas es una facultad potestativa de quien objeta el dictamen y que elperíodo probatorio no resulta un imperativo para el juez, pues el artículo 271 remite, comoal igual lo hace el actual 255, al tramite incidental para vez de resolver las objeciones porerror grave.De conformidad con el artículo 65 del anterior estatuto procesal penal -actual 138-, laobjeción del dictamen pericial se debe tramitar como incidente procesal. El trámite de losmismos encontraba regulación en el artículo 64, cuyos numerales 3º y 4º no dejan dudade que la solicitud y práctica de pruebas no constituye un imperativo para las partes y eljuez, al señalar que "Cuando las partes soliciten pruebas, el funcionario que conoce delproceso fijará el término para su práctica, que será de diez días", término probatorio quede acuerdo al último de los numerales debe fijarse después de descorrido el traslado derigor "si los sujetos procesales han solicitado pruebas o éstas se decretan de oficio". Lautilización de la conjunción "si" denota que el legislador condicionó la apertura delperíodo probatorio a que las partes hayan solicitado pruebas, con lo cual no siempreexistirá la necesidad de hacerlo y el juez podrá entrar a decidir con fundamento en loalegado y probado dentro del proceso.El artículo 137 del código de procedimiento civil, al que por virtud del principio de remisiónacude el censor (artículo 23 del código de procedimiento penal), termina por aclarar lasituación, cuando al regular igual trámite señala que las partes pueden solicitar laspruebas que estimen pertinentes "salvo que éstas figuren ya en el proceso" (numeral 1º),y "no habiendo pruebas por practicar, decidirá el incidente"(numeral 3º).Lo anterior tiene su razón de ser, porque bien puede suceder que las partes no requierande otras pruebas, distintas a las aportadas dentro del proceso, para demostrar el error;142

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004como cuando, por ejemplo, el perito hace afirmaciones sin respaldo probatorio o encontravía con la evidencia aportada dentro del expediente, o los resultados de lasoperaciones son manifiestamente contrarios a las ciencias, casos en los cuales le basta alobjetante señalar lo pertinente para demostrar el yerro.Por su parte, el funcionario judicial en su discrecionalidad puede optar por practicarpruebas de oficio, entre ellas ordenar un nuevo dictamen (inciso 2º del artículo 271) o, apartir de las recaudadas dentro del proceso, entrar a decidir con vista en los argumentospresentados por las partes, como sucedió en este evento.6. El artículo 103 del anterior código penal -actual 94- establece la obligación de repararlos daños morales y materiales que provengan de la conducta punible; por su parte elartículo 55 del decreto 2700 de 1991 -actual 56- impone la obligación al juez de la causade proceder a liquidarlos y condenar al responsable en la sentencia. Lo anterior enarmonía con el artículo 180 ejusdem -hoy 170-, según el cual la sentencia debe contener"La condena en concreto al pago de perjuicios, si a ello hubiere lugar".Si en este caso se acreditaron los perjuicios, lo que el Tribunal no pone en duda, y no seprocedió a su reconocimiento a pesar de existir un dictamen legalmente aportado,excusándose en una irregularidad inexistente, con ello impidió que el afectado, quien sehabía constituido oportunamente parte civil e intervenido a través de su representante enorden al resarcimiento de los daños, accediera sin dilaciones a la correspondienteindemnización.7. De manera que si en forma injustificada desconoció una prueba legalmente aportada yrevocó la determinación del juzgador de primer grado, el cargo prospera, por lo que laSala, erigida en tribunal de instancia, debe proceder a dictar el fallo de reemplazo enpunto de los perjuicios ocasionados con el delito.8. La responsabilidad civil derivada de la conducta punible surge del deber que tiene elresponsable de restituir las cosas al estado en que se encontraban en el momentoanterior a la comisión del ilícito, cuando ello fuere posible, y de resarcir los daños yperjuicios ocasionados a la víctima.El artículo 21 del estatuto procesal penal consagra el restablecimiento del derecho, normarectora que impone al funcionario judicial la adopción de las medidas necesarias paralograr que los efectos producidos por la conducta punible cesen, que las cosas vuelvan asu estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con ella.En ese orden, la ley penal consagra dos clases de daños, los morales y los materiales.Mientras éstos afectan el patrimonio de la víctima, aquéllos inciden en cualquiera de lasesferas de la persona diferentes a la patrimonial.Con arreglo a los artículos 1613 y siguientes del código de procedimiento civil, los dañosmateriales están constituidos por el daño emergente referido a las erogacionescrematísticas realizadas por el perjudicado para atender las consecuencias del delito; y ellucro cesante a las ganancias o a lo que deja de percibir el perjudicado a causa de lacomisión del delito.Por su parte, en torno a los perjuicios morales la jurisprudencia desde antiguo viene enaceptar la concurrencia de dos tipos de daños: los objetivados y los subjetivos. Losprimeros repercuten sobre la capacidad productiva o laboral de la persona agraviada y,por consiguiente, son cuantificables pecuniariamente; mientras que los segundos lesionanel fuero interno de las víctimas y se traducen en la tristeza, el dolor, la congoja o laaflicción que sienten las personas y, por lo mismo, no son cuantificables económicamente-artículo 56 del código de procedimiento penal-.143

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Adicional a lo anterior, debe tenerse en cuenta que, conforme a legislación yjurisprudencia existentes, sólo los daños morales y materiales que sean producto directo einmediato del hecho atribuido al condenado, deben ser indemnizados.9. El artículo 1616 del código civil establece que si la conducta es imputable a título dedolo, el autor "es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediatao directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento".En ese sentido la jurisprudencia de esta Sala ha sido consecuente en señalar que el daño"para que sea indemnizable, debe ser cierto, directo y actual y no basta que se le proyecteo alegue como eventual ni mediato"***."...es importante indicar que no en vano el artículo 104 del Código Penal alude a laspersonas naturales y jurídicas ´perjudicadas por el hecho punible"; y el artículo 43 delCódigo de Procedimiento penal individualiza la figura en la referencia a las mismasentidades y al resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causadospor el hecho punible". El uso de la preposición "por" con un nombre, un adjetivo o unverbo en infinitivo expresa "causa", lo cual significa para el caso concreto de ahora, quelos perjuicios deben haberse ocasionado "a causa del hecho punible", es decir, éste debeaparecer como el factor determinante, inmediato y directo de los daños"****.La Sala de Casación Civil, por su parte, ha sido reiterativa y uniforme en señalar que paraque el daño sea objeto de reparación tiene que ser cierto y directo, por cuanto sólocorresponde reparar el perjuicio que se presenta como real y efectivamente causado y"como consecuencia inmediata de la culpa o el delito".*****10. Para poder atribuir una consecuencia a un determinado sujeto se requiere laexistencia de un vínculo directo de causa a efecto entre el daño ocasionado y elcomportamiento del agente. El derecho no impone al responsable del comportamiento laobligación de responder por todos los desarrollos ulteriores al acto que se le imputa, sinode aquellas consecuencias que derivan directa e inmediatamente del mismo, como hasido dicho por la jurisprudencia en los términos citados.En esta materia, conviene precisarlo, el mismo principio de causalidad que regula laresponsabilidad penal rige también la responsabilidad civil, por lo que resulta impensableque el autor de un hecho delictuoso que crea un determinado riesgo deba responder porel resultado que se produce a raíz del surgimiento de otra cadena causal.Llegar al extremo de considerar todos los perjuicios relacionados de una u otra maneracon el hecho punible, se tornaría una tarea irrealizable y daría pábulo a que seindemnicen también aquellos colaterales o que dependen directamente de la voluntad deterceros, de un caso fortuito o de un hecho de la naturaleza.En materia de responsabilidad civil no se puede perder de norte que se trata dedeterminar los perjuicios que de manera directa e inmediata surgen del hecho delictuoso yque si hay solución de continuidad por el rompimiento de la cadena causal, no hay lugar ala reclamación pertinente.11. En relación con los perjuicios morales, el dictamen se refiere únicamente a lamodalidad de los subjetivos, sin tener en cuenta, de una parte, que no era tarea de losperitos su cuantificación, y, de otra, que ha sido reiterada la postura de la jurisprudenciaen el sentido de que, en principio, no cabe hablar del pretium doloris por la pérdida debienes materiales.Por lo primero es al juez a quien corresponde prudencialmente señalar el valor del dañomoral no susceptible de valoración pecuniaria, de conformidad con el artículo 106 delanterior código penal, como así lo tiene dicho la Sala desde antiguo (Cfr. Sentencia 26 deagosto de 1982).144

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Y, por lo segundo, si el daño se limitó al apoderamiento de aquella suma de dinero, esclaro que, de una parte, las molestias sufridas no fueron más que incomodidades que nose pueden comparar en ningún caso con el sufrimiento o el dolor que se puede sentir porla pérdida de un ser querido o por las lesiones de que se puede ser víctima en undeterminado momento; y, de otra, que tal situación se derivó, según los peritos, de lacircunstancia de tener que afrontar los procesos ejecutivos seguidos en su contra, loscuales, como ha sido visto, no fueron consecuencia directa e inmediata delcomportamiento llevado a cabo por el procesado.------------------------------------------* Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia octubre 14/98, Rad. 10637, M.P.Jorge Aníbal Gómez Gallego.** Cfr. Auto del 18 de diciembre de 2001. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.*** Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 10 de febrero de 1998. Rad.12286, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar.**** Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 7 de septiembre de 1998.***** Así en Sentencia No. 131 de 29 de marzo de 1990, reiterada en fallo de 5 de octubre de 1999,Rad. 5299, M.P. Nicolás Bechara S.MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLASentencia CasaciónFECHA : 11/08/2004DECISION: Desestima, casa parcialmente respecto a la parte civil,condena en perjuiciosPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: MonteríaPROCESADO: GIRALDO MONTERROZA, MANUEL FRANCISCODELITOS: Hurto agravado por la confianzaPROCESO : 20139PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *SENTENCIA ANTICIPADA-Se debe tener en cuenta la ley vigente al momento derealizar la rebaja de pena/ FAVORABILIDAD-Presupone un conflicto de leyes1. Si bien el demandante funda el reparo únicamente en el hecho de que la ley 81 de1993 se encontraba vigente al momento de la comisión del delito, no tiene en cuenta quelos efectos favorables que de su aplicación reclama se remiten, de manera particular a lasconsecuencias punitivas, que con propósitos de desarrollar una política criminal conrepercusiones beneficiosas tanto para el cumplimiento de una pronta y eficazadministración de justicia como para el sindicado que renunciando al agotamiento delproceso y de contera, al ejercicio del derecho de contradicción que le es propio, aceptaralos cargos propuestos por la Fiscalía durante la instrucción, o los contenidos en laresolución acusatoria en el juicio.Lo anterior significa que la temática planteada por el recurrente tiene como punto departida un supuesto equivocado, como lo es, dar por descontado que por el solo hecho dehaber tenido vigencia durante el trámite del proceso, tanto la ley 81 de 1993, como la 365de 1997, la rebaja de pena por el acogimiento que a la sentencia anticipada hizo elsindicado, se presentó tránsito de leyes en el tiempo que obliga, por consiguiente, aaplicar ultraactivamente al caso concreto, por favorabilidad, la reducción punitiva mayor,145

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004esto es, la contenida en la primera normatividad citada, pese a encontrarse derogada paracuando el sindicado decidió hacer expreso su deseo de acogerse al mecanismo determinación anticipada del proceso.Tal propuesta, no tiene en cuenta un aspecto determinante: que la reducción de penaobjeto de la controversia solo surge como derecho, esto es, se consolida como tal, sólo apartir del momento en que el procesado asume la actitud procesal prevista en la normacomo supuesto generante del beneficio, pues no hay lugar a su aplicación mientras no sele de a conocer al funcionario judicial tal determinación, que por expreso mandato legal esuna alternativa que solo puede emanar a instancias de ese sujeto procesal, en tanto quesupone la capacidad de disponer de un derecho personalísimo, como es la renuncia alprincipio de la presunción de inocencia....Si el derecho a la rebaja de pena por sentencia anticipada nace a partir del momento enque el sindicado manifiesta su voluntad de allanarse a su responsabilidad, la proporciónde la misma no puede ser otra que la contenida en la disposición vigente a ese momento,y no antes, ni pueden hacérsele extensivo los efectos de una norma derogada cuandobajo su vigencia simplemente se guardó silencio. Caso distinto sería, si cuando se elevala solicitud se encuentra vigente la disposición más beneficiosa y posteriormente, cuandose aceptan los cargos y se profiere sentencia se encuentra en rigor otra que prevé unadisminución menor, pues en tal evento, indudablemente habría que aceptar la sucesión deleyes en el tiempo, con relación al hecho que da lugar a su aplicación.2. "el principio de favorabilidad instituido en nuestro ordenamiento jurídico como principiorector y según el cual, en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando seaposterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, presupone laexistencia de un conflicto de leyes en el tiempo, es decir, de una sucesión de normas queregulen una misma hipótesis fáctica de manera diferente, o le señalan consecuenciasjurídicas distintas, resultando una de ellas menos gravosa para los intereses delprocesado" (Casación 17.358 del 28 de noviembre de 2002, M.P., Dr. Jorge AníbalGómez Gallego).MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOSentencia CasaciónFECHA : 11/08/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: PereiraPROCESADO: RESTREPO ARBELAEZ, JUAN GUILLERMODELITOS: ExtorsiónPROCESO : 14868PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CASACION-No es una tercera instancia/ CAUSAL DE INCULPABILIDAD-Alconsiderar que su actuar es justificado146

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 20041. De otro extremo, la casación no es una tercera instancia a la que se pueda accederpara reabrir un debate probatorio que se encuentra agotado y menos aún para tratar dereplantear la tesis defensiva del recurrente a través de su personal forma de analizar loselementos de convicción. Las bases de la sentencia atacada solo pueden quebrantarsedemostrando la presencia de un error judicial originado en la misma actuación, deacuerdo a las causales taxativamente señaladas en la ley.Se comprende entonces, que la simple oposición a la valoración probatoria efectuada porel juzgador resulta inadmisible porque esta siempre prevalecerá ante la presunción deacierto y legalidad que la ampara....La Corte no ha sido facultada legal ni constitucionalmente para estudiar las eventualessoluciones de orden jurídico o de valoración probatoria que puedan formularse por losrecurrentes, sino para examinar la real ocurrencia de errores de juicio o de procedimientocometidos por los funcionarios judiciales.2. La causal de inculpabilidad cuya aplicación reclama el demandante, se hace consistiren que el sujeto activo obró bajo el convencimiento de que su actuar se encontrabajustificado, es decir, que su comportamiento no era antijurídico, supuesto que debe serevaluado atendiendo a las circunstancias en las cuales se produjo el hecho, a lascaracterísticas personales del actor y al contexto social en que se produce el hecho.MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASSentencia CasaciónFECHA : 19/08/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: AntioquiaPROCESADO: GOMEZ, LEON ANTONIODELITOS: HomicidioPROCESO : 15936PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *FAVORABILIDAD-Su alegación en casación procede por la causal primera/FAVORABILIDAD-Se debe aplicar sin excepción1. Si bien dicho postulado de raigambre constitucional es una garantía de naturalezasustancial, su transgresión, como de antaño lo ha precisado la Sala, debe alegarse confundamento en el primer motivo de casación y no en el tercero, como desde su particularóptica lo propone el Delegado, en consideración a que los errores que respecto del mismopuede cometer el juzgador son in iudicando o de juicio y no de actividad o in procedendo.2. El problema jurídico planteado encuentra solución en las preceptivas del Art. 45 de laLey 153 de 1887, y el criterio jurisprudencial sentado por la Sala en materia defavorabilidad de la ley penal en providencia del 3 de septiembre de 2001, Rdo. 16.837,M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, decisión que en lo pertinente seguidamente setranscribe:147

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"Con el fin de determinar cuál es la ley más favorable, resulta indispensable partir de ladefinición de favorabilidad en materia sustantiva que trae el artículo 6° del Nuevo CódigoPenal, en los siguientes términos:" "Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto quese le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de lasformas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para elreenvío en materia de tipos penales en blanco." "La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, depreferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados." "La analogía sólo se aplicará en materias permisivas" (Se ha resaltado)."Por lo menos dos cambios se advierten en la nueva legislación, en relación con ladesaparecida, porque la favorabilidad quedó incluida dentro del principio de legalidad,dado que aquélla apenas constituye una excepción a uno de los matices de la legalidad(ley previa), pues de todos modos, aunque la ley sea posterior, por ser favorable (y sólopor ello) estaría eximida del requisito de la preexistencia, pero igualmente deberá serescrita, estricta y cierta. De la misma manera, la analogía favorable excusa la exigenciade ley estricta, pero ésta deberá reunir las demás características. El segundo cambioatañe al énfasis legal, como norma rectora, de que la favorabilidad se aplicará "sinexcepción.""Se recordará que el Código Penal de 1980 consagraba el principio de legalidad en elartículo 1°, la favorabilidad en el artículo 6° y la exclusión de analogía en el artículo 7°."A partir de los cambios normativos resaltados, será necesario reinterpretar el significadode la palabra "ley" en el artículo 6° de la Ley 599 de 2000."En primer lugar, la favorabilidad es un problema que ocupa al funcionario judicial en elmomento de aplicar la ley, desde luego siempre de cara a una vigencia sucesiva denormas. Es decir, como no es un problema de producción legislativa (legislador) sino deaplicación de la ley (funcionario judicial), debe atenderse al máximo al caso concreto o ala práctica y un poco menos al acervo teórico, con más veras si el propósito legislativo hasido el de que no se ponga cortapisa a la aplicación de la ley benigna o favorable asídefinida ("sin excepción", dice el precepto)."En razón de la amplitud que perfila el legislador en la aplicación de la ley permisiva, hade entenderse por "ley" la norma o precepto que por regular jurídicamente uncomportamiento, materia, problema o institución determinada, logra su propiaindividualización y tiene su particular ámbito de aplicación, sin importar en el concepto elgrado de relación entre ellas, porque éste se encuentra supeditado a la ontología deaquéllas."Así pues, en el caso de las penas principales concurrentes, como quiera que cada unade ellas tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito de aplicaciónque depende solamente del cumplimiento de la condición que significa el supuesto dehecho, en hipótesis (justificable sólo para determinar la ley más favorable) sería factibleconformar una norma con cada una de ellas y el presupuesto común (...) De modo que,en cada caso concreto, será necesario predecir racionalmente entre las dos legislacionesque se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene la disposición más favorable enmateria de pena privativa de la libertad, multa e inhabilitación, individualmenteconsideradas, porque si bien las tres consecuencias están previstas como concurrentesen un solo tipo penal, en su aplicación resultan perfectamente separables como normasindividuales."Igual ocurre con las penas accesorias porque ellas también ostentan su propio régimen,finalidad y ámbito de aplicación característicos, según se prevé en la parte general y en el148

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004tipo correspondiente de la parte especial, y, no obstante que accedan a las sancionesprincipales, de todas maneras no depende primeramente de éstas su aplicación sino de lasatisfacción del supuesto de hecho."(...)"Quienes piensan que la favorabilidad sólo puede preverse en relación con el código, ley otipo complejo como sistemas o instituciones, y así, verbigracia, aplicarían integralmente elnuevo estatuto porque consagra una pena privativa de la libertad más benigna, noobstante contemplar una sanción pecuniaria más grave que la del anterior ordenamiento,sencillamente han dejado de aplicar la favorabilidad en esa última materia, a pesar de serésta perfectamente deslindable en su concepción teórica y práctica, aunque haga parte deun todo orgánico; o, en otras palabras, le han puesto restricciones a un instituto que ellegislador quiere que los jueces desplieguen generosamente, siempre y cuando elprecepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concretadeba relacionarse con otras normas. Adicionalmente, quienes de esa manera proceden,han puesto a depender la identidad y concreción de la pena de multa (o de la accesoria,en su caso) de la sanción privativa de la libertad, y no de la realización del supuesto dehecho, como debe ser."Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera seasu conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posibletomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un talprecepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigossucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho einvadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador (...)"Vistas así las cosas, y en el entendido de que cuando se trata de la sucesión de leyes enel tiempo la sanción más benigna al procesado se determina a través de la combinación,conjunción o conjugación de leyes, como lo viene reiterando la Sala, entre otrospronunciamientos, en el hecho recientemente el 3 de marzo del año en curso, Rdo.13.436, M.P. Édgar Lombana TrujilloMAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZSentencia CasaciónFECHA : 19/08/2004DECISION: Casa parcialmente, reajusta pena accesoriaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialPROCESADO: AYALA, JESUS ANTONIODELITOS: Acceso carnal violentoPROCESO : 20225PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *149

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004SENTENCIA ANTICIPADA-Impera la voluntad del interesado/CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-Deben aparecer en la resoluciónde acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente1. La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en sostener que en estos eventosprevalece la manifestación del sindicado frente a la del defensor, pues sólo quien debeafrontar las consecuencias de una tal decisión es el legitimado, autorizado y facultadopara hacerlo. De ahí que, en estos casos, la realización de diligencia de formulación decargos con miras a sentencia anticipada procede, por expreso mandato legal únicamentea iniciativa del procesado, pues de aprobarse por el juez, la decisión no puede ser distintaa la de condena. Así lo establecía el artículo 37 del Decreto 2700 de 1991 y se mantuvoen reforma efectuada a dicha preceptiva con el artículo 11 de la Ley 365 de 1997, y seregula en términos sustancialmente idénticos en el inciso primero del artículo 40 de la Ley600 de 2000.2. En efecto, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, el criteriointerpretativo en punto de entender como exigencia inexcusable la necesidad de que, enel pliego acusatorio se precise de manera clara e inequívoca la imputación, no solo desdeel punto de vista de la denominación jurídica del tipo penal, sino de las circunstancias quelo agraven o atenúen, bien sean éstas específicas o genéricas, objetivas o subjetivas, apartir del pronunciamiento del 23 de septiembre de 2003, la Sala abordó de nuevo ladiscusión que en torno a esta temática se venía planteando de tiempo atrás, precisandoque frente a la actual realidad normativa, no hay alternativa que permita al Juez agravar lasanción con base en circunstancias no atribuídas en la resolución acusatoriaMAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOSentencia CasaciónFECHA : 19/08/2004DECISION: Desestima, casa parcial y de oficio reajustandopenas, declara libertad definit.PROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: CHILATRA OLAYA, ALBEIROPROCESADO: ALARCON PEÑA, WILSONDELITOS: HomicidioPROCESO : 15237PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CASACION-Sentencia de segunda instancia/ CASACION-Sentencia de segundainstancia (Salvamento de voto)/ FAVORABILIDAD1. El Estatuto de Procedimiento Penal de 1971 requería para acceder al recursoextraordinario una cantidad de pena igual o superior a 5 años (artículo 569), que semantuvo en los Códigos de 1987 (artículo 218) y de 1991 (artículo 218), y se elevó a 6años a través del artículo 35 de la ley 81 de 1993,2. "El punto fundamental y que es preciso definir, es el relacionado con el momento en elcual surge el derecho para impugnar una sentencia.150

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"Ya la Sala, en una de las providencias que cita el recurrente, había expresado suinclinación por la tesis pregonada por el tratadista Jiménez de Asúa, quien brevemente laconsigna en estos términos:´La posibilidad de apelar o recurrir contra una sentencia, puesto que es consecuencia dela sentencia misma, debe regularse según la ley bajo cuyo imperio fue pronunciada. Portanto, las disposiciones de la ley vigente en el tiempo en que fue dada la sentencia, sonlas que determinan si cabe contra ella oposición, apelación, reforma, recurso de casación,etc. De este principio se deriva la consecuencia de que una ley posterior no puedesuprimir a la parte el ejercicio de pedir y lograr remedio o casación de las sentencias,cuando este derecho estaba reconocido por la ley vigente en el tiempo en que el fallo fuedictado´(Tratado de Derecho Penal, Ed. Losada S.A., 1964, Tomo II, Pág. 671)."Para la Sala, ésta es la tesis que debe ser acogida, porque de un lado afirma laaplicación inmediata de las normas de procedimiento, que es la tendencia mayoritaria dela doctrina, y de otro, protege los derechos ya adquiridos por los sujetos procesales,dándole una aplicación ultraactiva a la norma que los consagraba"*....Cita el artículo 40 (pero no el artículo 43) de la ley 153 de 1887:"Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobrelas anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos quehubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas,se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación",que distorsiona al utilizar el criterio antiguo de la división de esas normas en simplementeprocesales y de contenido sustancial, y decir que el texto atacado "aparentemente" podríaclasificarse en la primera categoría porque "la norma procesal penal de efectosdesfavorables es sustancial" y "se vulnera el principio de favorabilidad, cuando la normademandada aumenta a ocho (8) años la pena de los delitos en los que procede lacasación penal…", argumentos que se manipulan para llegar a una conclusión falazporque, en primer término, el principio aludido no dice eso y la doctrina** y lajurisprudencia más entendidas enseñan que las normas procedimentales "propiamentedichas", que determinan lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso, sonlas que se refieren a las pruebas, las que regulan los recursos, las notificaciones, eltrámite de los diversos procesos, y son de aplicación inmediata regulando actosfuturos***:"…se tienen como instrumentales, aquellas disposiciones de derecho procesal relativas alas formas y al método de comprobación de los elementos que integran el delito y susconsecuencias, así como a las clases de pronunciamientos judiciales, la manera de darlosa conocer, y los recursos que proceden, entre otros aspectos (cfr. Cas. mayo 14/97 Rad.12995)."****Y, en segundo lugar, no es cierto que esa norma aumentara la pena de los delitos en losque era viable este recurso.De otro extremo, a pesar de que para entonces ya había sido aprobado el nuevo Códigode P. Penal (24 julio/00) y por tanto su artículo 205, no hizo la Corte Constitucional unidadnormativa con él respecto al requisito de procedibilidad dicho, en claro desprecio por lasreglas elementales del debido proceso constitucional, circunstancia sui géneris queconduce a afirmar que declarado inexequible el artículo 18 transitorio de la ley 553 de2000, el régimen temporal del recurso extraordinario no lo pueden suplir lasconsideraciones de la Sent. C-252 de 2001 y entonces hay que buscar las normascorrespondientes que son:Artículo 43 de la Ley 153 de 1887:151

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"La ley preexistente prefiere a la ley expost-facto en materia penal. Nadie podrá serjuzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar aljuicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no aaquellas que establecen los Tribunales y determinan el procedimiento, las cuales seaplicarán con arreglo al artículo 40"*****. Y,Artículo 205 Código de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600):"Procedencia de la casación. La casación procede contra las sentencias (ejecutoriadas)proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y elTribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos quetengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años auncuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad…".El Tribunal Constitucional, tan autoelogiado de haber precisado el término "doctrinaconstitucional" y de haber avalado la teoría del "precedente judicial"******, después deproferir la Sent. C-252 de 2001, decidió:"Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de losprocedimientos son de aplicación general inmediata. Todo proceso debe ser consideradocomo una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición deuna situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige comouna situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevasdisposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran envigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido deconformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme."(…)"Las situaciones jurídicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva ley, se rigen por laley antigua. Cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia dela ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia lanueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, lanueva ley es de aplicación inmediata. La aplicación o efecto general inmediato de la ley esla proyección de sus disposiciones a situaciones jurídicas que están en curso al momentode su entrada en vigencia. El efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce laConstitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aun no se hanconsolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos"*******.La Corte Constitucional ha reconocido al Legislador la libertad de configuración que enmateria de casación precisa en aspecto que la Ley 553 de 200 no ignoró:"… el examen de esta última disposición (se refiere al artículo 235-1 de la Carta) admiteque el Constituyente al señalar la función de la Corte Suprema de Justicia no incorporó unconcepto vacío, neutro o abierto que pudiera ser colmado por la legislación o por lajurisprudencia o al que se le pudiesen atribuir notas, ingredientes o elementos denaturaleza diferente a las que integran dicho instituto, de tal manera que se alterarancompletamente sus características, como por ejemplo convirtiéndose en recurso ordinariou otra instancia, o que pudiese ser adelantado de oficio; por el contrario, en juicio de laCorte Constitucional, si el Constituyente incorpora dicha noción, debe interpretarse quequiere que el legislador con sus regulaciones no altere de modo sustancial las nocionesesenciales y básicas que integran dicho instituto, como las que acaban dereseñarse"********.En cambio, ese alto tribunal sí desnaturaliza en esa sentencia la esencia del recurso alconvertirlo en ordinario cuando encuentra que el demandado artículo 18 transitorio de laley 553 de 200 no es norma meramente procesal porque152

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"de su contenido se deduce una situación desfavorable para los procesados queinterpongan la casación, ya que ordena que se aplique a las casaciones que seinterpongan a partir de su vigencia sin tener en cuenta el momento en que el hechodelictivo tuvo ocurrencia"cuando había afirmado de manera contundente que"En el proceso de casación no se vuelve a juzgar al procesado cuya situación jurídica yafue definida mediante una sentencia sino la legalidad del fallo, es decir, si la decisión fuedictada con la estricta observancia del ordenamiento legal y constitucional".El debido proceso público en Colombia sólo consta de dos instancias (artículos 29 y 31superiores). Excepcionalmente hay procesos de única instancia y otros en los que esposible la interposición del recurso "extraordinario" de casación********* y ha permitido laconcepción de la figura jurídica del "debido proceso casacional" integrado con lasespecies o tonalidades de casación ordinaria y excepcional con punto de inicio en lasentencia de segundo grado, providencia ésta reputada como el "hecho procesalrelevante" para que surja a la vida jurídica en concreto y deje de ser mera expectativa, elderecho a la casación.CASACION-Sentencia de segunda instancia (Salvamento de voto)Dr. Alfredo Gómez Quintero...Con el proceder de la Sala mayoritaria se incurrió -a mi entender- en un error al omitir laaplicación del principio de favorabilidad, acerca de cuya consagración constitucional nadietiene dudas.En efecto, aquel principio -expresado de manera genérica- gira alrededor de la legalidaddel delito, de la pena, del juez y del procedimiento, siendo imperativo aceptar que estecuarteto de garantías debe ser previo a la comisión de una conducta punible, pues de esemodo lo impone la Carta Política.Igualmente he tenido claro que cometido un delito, toda la normatividad que lo regula ensu descripción típica, en su sanción, en su juez natural y en su procedimiento, acompañanad infinitum a ese comportamiento y a su autor, salvo que con posterioridad surja normanueva que favorablemente modifique tales atributos, para que ésta sea aplicadaretroactivamente, tal como lo autoriza la Constitución. En cambio, lo que sí rechaza ésta -y aún el sentido común- es que se aplique retroactivamente una nueva normatividad conefectos desfavorables, situación que -mutatis mutandis- fue la que utilizó la Salamayoritaria al acudir al nuevo código (Ley 600 de 2000) que empezó a regir casi cincoaños después de cometida la conducta que originó finalmente la condena.La favorabilidad, como se sabe, constituye una excepción al principio de la irretroactividadde la ley, pudiéndose aplicar en su acogimiento una ley posterior al hecho cometido(retroactividad) o prorrogarle sus efectos aún por encima de su derogatoria o suinexequibilidad (ultractividad), siempre que en algún momento haya regido la actuación yque -desde luego- sea, en uno u otro caso, más favorable al sindicado o condenado.Como fundamento de mi disenso y hoy más por razón de su consagración normativa (art.6 CPP), debo resaltar que -de cara a la favorabilidad- la ley penal sustancial debe recibirigual tratamiento que la procesal de efectos sustanciales. Por esa razón no puede dárselea una y a otra valoraciones y aplicaciones distintas; están en un mismo plano de igualdad.De ahí que, quizá para un mejor entendimiento (y sin que en honor a la verdad constituyaalgo nuevo frente a la Carta Política) el código próximo a regir (art. 6) prevé que "Nadiepodrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento delos hechos" (se resalta), con lo cual no puede desconocerse lo que al comienzo se decía,153

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004esto es, que -entre otros factores previos al delito- el procedimiento (y con mayor razónlas normas procesales de efectos sustanciales) lo acompaña por siempre, así como aldelincuente, con la excepción igualmente señalada. Esa misma consideración tiene a mijuicio cabida frente a la legislación actual....De otro lado, se dirá -como se recordó en las discusiones de Sala- que ha de mirarse elhecho jurídica (o procesalmente) relevante, y que éste -para el caso- lo constituye elproferimiento de la sentencia de segunda instancia, dado que antes de ella la casaciónsólo configuraría una mera expectativa. En la misma situación estaría -se contesta- quiensin haber sido condenado aún no pudiera invocar la imposición de la pena menor vigentea la hora del delito, con desprecio por la mayor que rija a la hora de la condena. Es claroque en esta última hipótesis el hecho relevante es la sentencia y para ese momento yarige una ley desfavorable.Ahora, si se quiere, para efectos prácticos y de justicia, mírense dos ejemplos,caracterizados por la presencia de normas procesales de efectos sustanciales, en los que-sin duda- habríase de aplicar la favorabilidad; los mismos en los que -conforme alpensamiento de la Sala mayoritaria- tendría que descartarse su aplicación:1.- El día del hecho punible le ley regula ocho causales de excarcelación, una de ellas porvencimiento de términos por no celebración oportuna de la audiencia pública. Cuandoeste presupuesto se da (en el juicio) ha desaparecido normativamente la causal. Seráposible -y jurídico- negar la libertad con base en el citado argumento del hechoprocesalmente relevante?2- Igualmente, ¿tendrá cabida esa hipótesis restrictiva cuando al dictarse la sentencia deprimera instancia una nueva ley ha eliminado cualquier recurso contra ella, contrario a laapelación que sí la permitía la ley vigente el día del hecho? ¿Se le dirá al condenado queno tiene acceso a la segunda instancia porque el hecho jurídicamente relevante (lasentencia) está regido por una normatividad que excluye esa impugnación?Para el suscrito magistrado en ninguna de las eventualidades anteriores llama a dudas laaplicación de la norma favorable, que no es otra que la vigente al momento de la comisióndel delito, perdiendo cualquier efecto el hecho jurídicamente relevante, en contra de quelo piensa la Sala mayoritaria. Esta solución propuesta debió gobernar la dada al casopropuesto en la demanda de casación de cuya decisión me aparto, vale decir, que en misentir debió estudiarse la demanda con miras a su ajuste, razonamiento con el cual estoyratificando la posición adoptada en situaciones similares.---------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Recurso de hecho del 12 de julio de 1994, M.P., Dr.GUILLERMO DUQUE RUIZ.** GILBERTO MARTÍNEZ RAVE, Procedimiento Penal Colombiano, Bogotá, Edit. Temis, 2002,pág. 53. Y, HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, Instituciones de Derecho Procesal CivilColombiano", Bogotá, Dupre Editores, 1997, pág. 33.*** Artículo 669 Código de P. Civil: "…en los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, lapráctica de las pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentesen curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando seinterpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió elincidente o comenzó a surtirse la notificación".**** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. 20.681, agosto 4 de 2004, M.P., Dr. MAUROSOLARTE PORTILLA.***** "Declarar EXEQUIBLE la frase ´pero no a aquellas que establecen los Tribunales ydeterminan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40´, contenida en elartículo 43 de la Ley 153 de 1887". CORTE ****** CONSTITUCIONAL, Sent. C-200/2002, M.P., Dr.ÁLVARO TAFUR GALVIS.******* CORTE CONSTITUCIONAL, Sents. C-083 de 1995, T-123 de 1995, T-260 de 1995, C-037de 1996, T-175 de 1997, C-447 de 1997, SU-640 de 1998, SU- 168 de 1999, SU-047 de 1999, T-009 de 2000, T-068 de 2000 y C-252 de 2000.154

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004******** CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-601/01, Mag. Pte., Dr. MARCO GERARDO MONROYCABRA.********* CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-586, 12 de noviembre de 1992, M.P., Dr. FABIOMORÓN DÍAZ.********** Repárese con provecho, Salvamento de voto a Sent. C-252 de 2001, Mags. BELTRÁN YTAFUR.MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASAuto CasaciónFECHA : 19/08/2004DECISION: Inadmite la demanda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: NIÑO MELO, WILLINGTONDELITOS: ConcusiónPROCESO : 22238PUBLICADA: SiAclaración de votoSalvamento de VotoSalvamento de VotoVéase también en InternetDR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZDR. ALFREDO GOMEZ QUINTERODR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *ACCION DE REVISION-Hecho nuevoCuando la acción se funda en la causal tercera, es decir, la aparición de hechos opruebas respecto de las cuales el sentenciador no tuvo oportunidad de pronunciarsepor no haberlas conocido, y que de haberlo hecho habría llevado definitivamente a laabsolución o a la declaración de inimputabilidad del procesado frente al acontecerfáctico por el que fue condenado, es deber del demandante no sólo relacionar yallegar al libelo los medios de convicción en que funda su pretensión, sino tambiéndemostrar que de haber sido oportunamente conocidas en el curso de los debatesordinarios del proceso, la solución del asunto habría sido la absolución o la declaración deinimputabilidad del sentenciado, dada la contundencia demostrativa de tales pruebas.Además, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala, "no se aviene a la naturalezay alcance de esta causal la pretensión por aducir cualquier clase de medio probatorio,sino solamente aquellos que apuntan a establecer la inocencia del procesado o suinimputabilidad, pues la revisión, en cuanto a esta causal se refiere, no ha sido instituidapara dar lugar a la continuación del juicio que culminó con la providencia que hizo tránsitoa cosa juzgada, o revivir el debate jurídico-probatorio que se llevó a cabo en el fenecidoproceso, sino para postular, con base en la prueba ex novo, un cuestionamiento serio a ladeclaración de justicia que puso fin a la controversia procesal mediante decisión definitivae inmutable."Por esa razón, como presupuesto de admisibilidad del libelo demandatorio de la revisión,cuando de la causal tercera se trata, establece la ley la obligación para el accionante derelacionar "las pruebas que se aportan para demostrar los hechos básicos de la petición",esto es, allegarlas con la demanda y acreditar al tiempo que tienen la virtualidad demodificar el sentido del fallo, es decir, que reúnen los dos extremos mencionados enprecedencia: novedad y trascendencia, pues de no cumplir esta carga, ha de entenderse155

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004que lo pretendido es prolongar el debate de modo inútil e impertinente como si el juicio nohubiera fenecido con la ejecutoria de la decisión cuya revisión se demanda,imponiéndose, en consecuencia, la inadmisión del libelo".*---------------------------------------* Revisión 19252 del 11 de marzo de 2003, M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.MAGISTRADO PONENTE:DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESAcción de RevisiónFECHA : 19/08/2004DECISION: Reconoce apoderado e inadmite la demandaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.CONDENADO: CEBALLOS MILLAN, LEONARDODELITOS: Homicidio agravado, Secuestro, Tentativa de hurtocalificado y agravadoPROCESO : 19894PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *HABEAS CORPUS-ImpedimentoSi bien, el habeas corpus es el mecanismo constitucional previsto para la garantíainmediata de la libertad personal, el sentido literal de la jurisprudencia transcrita no puedesubsistir -así de modo tajante y escueto como fue expuesto- a la luz de loscontemporáneos alcances de los derechos fundamentales; pues es factible que ocurraneventos donde el impedimento sea evidente u objetivo, como por ejemplo, si existiese ungrado cercano de consanguinidad entre el funcionario judicial que ha de decidir el habeascorpus y el solicitante.Es que la libertad personal a través del habeas corpus no sólo se garantiza por laceleridad del término en que se decide, sino también cuando se asegura que elfuncionario judicial que ha de resolver es en realidad imparcial. Ningún servicio prestaríala premura al derecho fundamental de la libertad, si aquella no va acompañada de lacerteza de imparcialidad; pues la respuesta oficial a la petición de habeas corpus selegitima más por la serenidad y ecuanimidad del juez, que por la rapidez con que sedecide.La doctrina constitucional ha venido reiterando que la acción pública de habeas corpusprocede en los siguientes eventos:-. Siempre que la vulneración de la libertad se produzca por orden arbitraria de autoridadno judicial.-. Mientras la persona se encuentre ilegalmente privada de la libertad por vencimiento delos términos legales respectivos.-. Cuando, pese a existir una providencia judicial que ampara la limitación del derecho a lalibertad personal, la solicitud de Habeas Corpus se formuló durante el período deprolongación ilegal de la libertad, es decir, antes de proferida la decisión judicial. Y,156

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004-. Si la providencia que ordena la detención es una auténtica vía de hecho judicial*.Conteste con la última hipótesis, el numeral 2° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991,establece que la acción de tutela es improcedente "cuando para proteger el derecho sepueda invocar el recurso de habeas corpus".De ese modo, en el trámite del habeas corpus que desplaza a la tutela en materia delibertad, es claro que debe guardarse el debido proceso.No cabe duda que el debido proceso de raigambre constitucional incluye lo atinente a losimpedimentos, con el fin de evitar que el trámite judicial del habeas corpus seaadelantando por un juez no apto para decidir, por tener comprometido de antemano sucriterio por motivos subjetivos o de afectividad, que lo distancien del análisis estrictamenteprobatorio y legal.Así las cosas, nada obsta para que los funcionarios judiciales puedan manifestar suimpedimento cuando se enfrentan a la necesidad de resolver sobre una solicitud dehabeas corpus.Por supuesto, tal declaración tendrá que hacerse con responsabilidad, pues mientras sedirime el incidente los términos pueden prolongarse, de modo que excusas baladíes otemerarias pueden desnaturalizar el mecanismo de amparo constitucional de la libertad, yconllevar responsabilidad disciplinaria al funcionario judicial, como lo dispone el numeral1° del artículo 143 del Código de Procedimiento Penal, que considera falta al deber laverificación de que el "impedimento fue temerario".--------------------------------------* Confrontar: Sentencia T-269-99. Corte Constitucional. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOAuto - ImpedimentoFECHA : 19/08/2004DECISION: Declara infundado el impedimento manifestado porUnas Magistradas de Trib.PROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CaliPROCESADO: HOYOS ARIAS, HEYNERDELITOS: Tentativa de homicidio, Hurto calificado, Porte dearmas de defensa personalPROCESO : 22722PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *157

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004DELITO POLITICO-Indulto o cesación de procedimiento: El derecho surge de ladecisión voluntaria de reincoporarse a la vida civil/ DELITO POLITICO-El delito desecuestro está excluido, entre otros, de los beneficios de indulto o cesación deprocedimiento1. Los hechos jurídicamente relevantes para efectos de verificar el proceso de subsunciónque es necesario al concluir la pertinencia de la norma, son aquellos de que da cuenta eloficio No. 0191/DIV5-BR13-BALAN-S2-219 suscrito por el Oficial Jefe de la SecciónSegunda del Batallón de Artillería No. 13 del Ejército Nacional y la certificación No. 1590del 12 de noviembre de 2002 del "Comité Operativo para la Dejación de las Armas" delMinisterio del Interior, en donde consta que (...) pertenecía a la organización guerrilleraFARC-EP, que militó en su Frente 53 y que abandonó voluntariamente las filas de esaagrupación para presentarse ante las autoridades, evidenciando así su voluntad dereincorporarse a la vida civil.De allí surge que esa situación fáctica se enmarca perfectamente en el inciso 2° delartículo 50 de la Ley 418 de 1997, con las prórrogas atrás referidas. En este sentido, yaunque no incide en la decisión final que aquí se adoptará, es importante destacar que elTribunal se equivocó al estimar que la fecha de acaecimiento de las conductas puniblespor las que está siendo procesado (...) es el hecho jurídicamente relevante paradeterminar la pertinencia de la ley aplicable, pues el derecho que se reconoce en el inciso2° del precepto no surge de la comisión de los delitos, sino de la "decisión voluntaria deabandonar sus actividades como miembros de las organizaciones armadas al margen dela ley". En tal sentido -se repite- al haber ocurrido esa circunstancia el 4 de diciembre de2001, es la ley vigente en ese momento la pertinente para subsumir ese hecho, que poreso es jurídicamente relevante.2. Dado que el beneficio que se reconoce en el artículo 50 es el de indulto para quienes"hubieren sido condenados mediante sentencia ejecutoriada" y aquí se trata de unapersona que aún está siendo procesada, la integración normativa debe hacerse con elartículo 60 de la misma Ley, que al efecto dispone:"Artículo 60. Se podrán conceder también, según proceda de acuerdo con el estado delrespectivo proceso penal, la cesación de procedimiento, la resolución de preclusión de lainstrucción o la resolución inhibitoria a quienes confiesen, hayan sido o fuerendenunciados o procesados por hechos constitutivos de los delitos a que se refiere estetítulo y no hayan sido aún condenados mediante sentencia ejecutoriada....En este orden de ideas y comoquiera que el enunciado normativo que concede elbeneficio establece una prohibición expresa, en cuanto excluye de su aplicación aquienes realicen actos de secuestro (inciso 3° del artículo 50), la decisión del TribunalSuperior del Distrito Judicial de Cundinamarca, debe ser confirmada.Frente a esa precisión del problema, los argumentos de oposición que expone el defensorcarecen de entidad fáctica o jurídica para imponer la revocación de lo decidido por elTribunal, pues existiendo el precepto atrás referido cuyos operadores deónticos expresansu carácter prohibitivo, el destinatario del mismo -el Juez en este caso- no puede leerlode otra manera que entendiéndolo como un mandato de prohibición, esto es, que para elaplicador ese precepto en este caso concreto se enuncia así: (...), por estar procesado porhechos constitutivos del delito de secuestro extorsivo agravado no tiene derecho a lacesación de procedimiento que consagra la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548de 1999.No se opone a esa conclusión la alegación del defensor sobre la conexidad de esosdelitos de secuestro con el de rebelión, porque si bien es cierto que el mandato generalcontenido en el artículo 50 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999,extendía el beneficio de indulto a todos "los hechos constitutivos de los delitos de rebelión,158

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004sedición, asonada, conspiración y los conexos con éstos", es igualmente cierto que elinciso tercero de ese mismo precepto excluye expresamente del beneficio los hechosconstitutivos de:==> actos atroces==> de ferocidad o barbarie==> terrorismo==> secuestro==> genocidio==> homicidios cometidos fuera de combate y==> homicidios cometidos colocando a la víctima en estado de indefensión.En tal consideración, el fenómeno jurídico de la conexidad es irrelevante para efectos dela aplicación del precepto en mención, pues aún siendo conexa cualquiera de lasconductas atrás referidas con la de rebelión -como ocurre en este caso-, su meraexistencia impide la concesión de la gracia por parte del Gobierno Nacional o de sureconocimiento por parte de los Funcionarios Judiciales.La exclusión de esas conductas, todas ellas de especial repulsión moral y jurídicamentereprobadas en cualquier situación de conflicto -interno o externo-, encuentra perfectaexplicación en su naturaleza intrínsecamente maligna que evidencia como único propósitoel de causar dolor, sufrimiento extremo, pánico, miedo o zozobra en la población civil o enlos combatientes adversarios, de modo tal que ninguna ideología o propósito, por noble oaltruista que teóricamente sea, puede imponerse o lograrse mediante su uso. Esaexclusión expresa el referente ético de una sociedad que aunque reconoce y aprueba laexistencia del delito político no admite que sus fines puedan alcanzarse por cualquiermedio y menos aún por aquellos que denotan ausencia de nobleza y honor en susautores, como cuando, por ejemplo, sacan de sus hogares, apean de sus vehículos osorprenden a mansalva y sobreseguro a ciudadanos inermes para convertirlos enmercancías de cambio, en severísimo atentado contra el primer principio de cualquiersociedad, independientemente de cuál sea la ideología que la informe: la dignidadhumana.En esta línea de argumentación, es entonces legítimo que el legislador excluya ciertasconductas del beneficio del indulto o de la amnistía, y además se ajusta a la Carta, puesel legislador tiene libertad de configuración de esa gracia, como quiera que no deviene dela Constitución en cuanto ésta no consagra un derecho a ella:"La índole política de estos dos instrumentos se percibe también de la simple lectura delas normas constitucionales referidas a ellos. Obsérvese que tanto en la Constitución de1886 - en su artículo 76, numeral 19 - como en la Carta de 1991 - en su artículo 150,numeral 17 - se prescribió que la amnistía y el indulto podrían ser concedidos oautorizados por el Congreso "por graves motivos de conveniencia pública". Ello implicaque la concesión de estas dos medidas estaría precedida de juicios por parte delCongreso acerca de la oportunidad y la adecuación de la misma a la situación políticaconcreta existente en el país."El carácter político de estos instrumentos le asigna constitucionalmente al Legisladordiscrecionalidad para determinar en qué casos los concede y a cuál grupo de personasdeben estar dirigidos. Dado que el Congreso es el que determina si existen gravesmotivos de conveniencia pública para proceder a conceder el indulto, en él debe reposartambién la decisión acerca de cuál es la extensión adecuada de la gracia, de manera quela medida siempre responda al resultado benéfico que se espera lograr. Es decir, elCongreso tiene la atribución de excluir del beneficio las conductas y grupos, cuyo indultono considera apropiado para el restablecimiento del orden público."Debe resaltarse, además, que esta concepción se adecúa en forma precisa a ladefinición del indulto como una gracia que conceden los representantes del pueblo a laspersonas que han cometido cierto tipo de delitos, con el objeto de que se interrumpa la159

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004pena que les fue impuesta o de que no se les aplique. Como gracia que es, que seconcreta a través del concurso de voluntades del Congreso y del Gobierno, en principio,no existe un derecho subjetivo para exigir ser incluido también dentro del grupo de losbeneficiarios"*.-----------------------------* CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. C-768 del 10 de diciembre de 1998. M.P., DR. EDUARDOCIFUENTES MUÑOZ.MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASAuto Segunda InstanciaFECHA : 19/08/2004DECISION: Confirma auto que negó cesación de procedimientoPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CundinamarcaPROCESADO: MARTIN PUENTES, MIGUEL ANTONIODELITOS: Secuestro extorsivo agravadoPROCESO : 21025PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Exigencias técnicas/ CASACION-La Corte puederevisar la decisión así el libelo sea inadmitido por técnica/ CASACION OFICIOSA-La Corte "podrá" casar la sentencia así la demanda no reuna todos los requisitosformales/ CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo seainadmitido por técnica(Salvamento de voto)1. El error de hecho por falso juicio de identidad, en el cual se fundamentan los cargossegundo al séptimo y décimo, ocurre cuando el juzgador adiciona, suprime o tergiversa elcontenido objetivo de un medio de prueba, haciéndole producir efectos que no se derivande él.Su acreditación en casación, como se ha dicho , le implica al recurrente concretar laevidencia sobre la cual recayó e igualmente confrontar su materialidad con lo que de ellaexpresó la sentencia, pues se trata de la única manera de establecer si entre uno y otroextremo existe la debida identidad o correspondencia. Adicionalmente, una vez fijado elerror (como por ejemplo, que el testigo dijo de un vehículo que era blanco y el Juez "lopuso" a decir que el vehículo era verde; o que pericialmente se señaló como valor de unbien $10.000.000.oo y el Juez afirmó que esa pericia lo cuantificó en $15.000.000.oo; oque técnicamente se estableció que sólo uno de los dos documentos reputados de falsoslo es y el Juez afirmó que el experto dictaminó la falsedad de los dos), es carga del sujetoprocesal -para lograr una propuesta jurídica completa-, acreditar su trascendencia, esdecir, que de no haber ocurrido otra habría sido la orientación de la sentencia.2. El carácter rogado del recurso de casación le impone la carga al sujeto procesal deprecisar los errores que a su parecer deben ser remediados en sede extraordinaria, loscuales en principio delimitan la competencia de la Corte, que igualmente puede intervenirde oficio para garantizar los derechos fundamentales. Y con independencia de queeventualmente, en desarrollo de los fines de la casación y ante una manifiestaarbitrariedad, la Corporación decida admitir una demanda, a pesar de la incorrección160

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004formal de la misma, eso no significa que pueda planteársele sin más que le dé curso a laimpugnación para verificar si se atentó contra las garantías fundamentales o sieventualmente se incurrió en el trámite en alguna irregularidad que conduzca a la nulidadprocesal....De otro extremo y no obstante la anterior conclusión de fracaso total de los cargospropuestos en la demanda casacional, advierte la Sala la ostensible infracción a lagarantía fundamental de favorabilidad porque frente a hechos sucedidos en vigencia delCódigo Penal de 1980, el cual permitía en su artículo 44 un máximo de 10 años deinterdicción de derechos y funciones públicas, se le impuso al procesado esa sanción confundamento en el Código que rige por el mismo lapso de la pena principal (13 años),afrenta que se debe corregir con soporte en estas razones:A cada tipo de Estado corresponde una sistemática procesal penal. Al Estado de Derechoen su primera fase de Liberal, le fue coherente un proceso penal respetuoso de lasgarantías individuales del ciudadano, también conocido como Estado Legislativo deDerecho porque en procura de lo anterior, todo giraba alrededor de la Ley como expresiónde la voluntad popular mientras que el juez no era más que "la boca de la ley". En susegunda etapa, de Social, le es afín un proceso penal social caracterizado por irradiar losderechos de todos los intervinientes procesales en igualdad de condiciones, esto es, sinprivilegio ni discriminación para sujeto procesal alguno. Y en el último trayecto deevolución, de Estado Social y Democrático de Derecho y, especialmente, de EstadoConstitucional de Derecho, afianzados en el pluralismo político y en la colectividad devalores, se ha incluido directamente la carta de derechos o parte dogmática del EstatutoFundamental -comprendido el bloque de constitucionalidad- en la sistemática procesal yconsecuentemente en el circuito jurisprudencial para convertir como principal fuente de sulegitimidad el amparo y la efectividad de los valores, principios y derechos esenciales,dialéctica importante distinguida como la constitucionalización del proceso penal y quecomprende su doble hermenéutica de procesalismo y de procedimentalismo, rompiendoamarras también el juez con la concepción meramente mecánica de su función pararemontarse a la racionalidad y razonabilidad de sus decisiones como el apoyo de suautonomía e independencia, concepción política englobada en la teoría del garantismopenal y que señala como legitimación de la tarea judicial la de ser garante de los derechosfundamentales.Los Tribunales de Casación surgieron en los tiempos modernos en vida del Estado Liberalde Derecho con el fin de prevenir las desviaciones de los jueces del texto de la ley, pero eldebido proceso casacional también ha sido irradiado por la tipología del Estado.Brevemente dígase que en Colombia el recurso extraordinario pasó de ser un mero juiciode legalidad a la sentencia, a unas dimensiones más afines con el vigente Estado Social yDemocrático de Derecho (artículo 1º Const. Pol.) que, en protección de las garantíasfundamentales de todos los asociados, permitiera la casación oficiosa y -más adelante enel camino evolutivo- la casación excepcional -en postrimerías y en respeto a la igualdad- adisposición de todos los sujetos procesales.Y primero requirió el tribunal de casación para el logro de una decisión oficiosa, unademanda en forma. Avanzó, ante el apremio mayor especialmente del acervo axiológicosuperior en punto de los valores dignidad humana, justicia y orden justo (Preámbulo); delprincipio según el cual las autoridades están instituidas para la protección de los derechosesenciales de las personas (artículo 2 Const. Pol.); y, de los derechos fundamentales aldebido proceso (artículo 29 Const. Pol.)- en el cual se involucra el de la prevalencia delderecho sustancial (procesalismo) a lo meramente formal (procedimentalismo), artículos29 y 228 Const. Pol.-, y al acceso a la administración de justicia (artículo 229 Cost. Pol.), aflexibilizar la rigidez a ultranza de la técnica para permitir que, no obstante la falta deexquisitez en la claridad y precisión de los cargos, si podía el Juez de casación advertir elfin que perseguía el recurrente, entrara a ajustar la demanda y adelante a resolver defondo, comprendiendo inclusive al no recurrente de situación jurídica similar a la delcasacionista exitoso*.161

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Ahora bien: la Corte Constitucional, al fijar los alcances del término "podrá" incluido en elartículo 216 del Código de Procedimiento Penal**, señaló:"La expresión "podrá" no hace referencia a una especie de discrecionalidad absoluta de laCorte Suprema de Justicia por cuya virtud, ante la violación de las garantíasfundamentales por la sentencia que examina en casación, estaría facultada por la normapara decidir a su arbitrio si casa o no casa la sentencia. El correcto entendimiento de lanorma enseña que mediante la expresión "podrá", lo que el legislador pretendió fueintroducir una autorización para que la Corte case la sentencia en la que se percibaostensiblemente el vicio anotado, a lo cual procederá de oficio, pues de lo contrario, seexpondría ella misma a quebrantar esas garantías"***.Esa autorización-deber para la Corte casar la sentencia de oficio cuando perciba unaevidente transgresión de los derechos fundamentales -se reitera- no está atada a que lademanda reúna todos los requisitos formales pues ello significaría desdibujar su condiciónde órgano límite de la Jurisdicción Ordinaria y de Juez Constitucional garante de lasprerrogativas esenciales en el caso concreto. Vale decir:Un caso llega a la Corte cuando el sujeto procesal ha interpuesto oportunamente elrecurso extraordinario, le ha sido concedido y ha presentado, también en término, lademanda correspondiente. Entonces verifica la Sala que ese trámite se encuentreajustado a la ley: que la sentencia admitía el recurso, que se presentó y sustentópuntualmente, que el impugnante contaba con interés para interponerlo y, además,emprende el examen formal del libelo para la calificación de la demanda, momento en elcual la Corte accede al conocimiento de los hechos, al trámite de la actuación y a variadainformación procesal que surge del estudio de los cargos y de la eventual comprobaciónde su contenido, que puede abocarla -no obstante la improsperidad de las censuras- anteuna situación de ostensible violación de una garantía fundamental, que no le es posibleobviar a riesgo de contrariar los referidos mandatos constitucionales y legales.CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido portécnica(Salvamento de voto)Dr. Sigifredo Espinosa Pérez(...)Si nos detenemos en el instante en que la Corte sopesa la capacidad formal de lademanda, cabe reflexionar sobre el efecto de la decisión que no la encuentra ajustada alas exigencias formales de ley. El canon 213 del Estatuto Adjetivo de manera claraestablece que en tal caso se inadmite el escrito y se devuelve el expediente al despachode origen.¿Qué fenómeno se produce en tal situación? Que hasta allí llega el trámite de la casacióny lo que tenía carácter suspensivo, esto es, la sentencia demandada, adquiere firmeza y,por tanto, el carácter de cosa juzgada.Otro interrogante ¿puede la Corte conservar la competencia para examinar una sentenciao todo el proceso a pesar de que inadmitió una demanda de casación? No. La atribuciónque tiene como Corte de casación, conferida por el artículo 235-1 de la Carta Política,dirigida a cumplir las elevadas finalidades que traza el artículo 206 del Código deProcedimiento Penal, se desarrolla, de un lado, de conformidad con los fines y principiosque inspiran la Constitución y, por otro, de acuerdo con los parámetros legales.Siendo eso así, al prorrogar su injerencia -que no competencia- en el asunto, después deque ha inadmitido una demanda, ya no actúa como órgano de casación y mal podría,162

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004entonces, pretender corregir algún entuerto, por más protuberante que sea, por medio deuna sentencia de casación, así se invoque la potestad oficiosa consagrada en el artículo216.Expresado de otro modo, en tal escenario la Corte ya no actúa de conformidad con lafacultad que le difiere el artículo 235-1 constitucional y ni siquiera como una tercerainstancia, sino como una corporación de plena jurisdicción, quizá a la manera del gradode consulta, el cual hoy no opera en el proceso penal, pero en todo caso la determinaciónque llegare a adoptar no tiene el carácter de sentencia -menos de una de casación- nipuede incidir en algo que ya ha tomado la fuerza de cosa juzgada material. Esto equivalea solucionar una evidente vía de hecho (fenómeno que tendría solución a través de otrosmecanismos previstos en el ordenamiento jurídico) -el supuesto desconocimiento delprincipio de favorabilidad-, con otra vía de hecho: una decisión sin competencia delórgano que la produce.Lo que se acaba de señalar no significa que la Corte deba permanecer indiferente ahipótesis como la concretada en la sentencia a que se refiere la decisión de la que meaparto. En tales casos lo que se debe buscar es una solución que no acarree elrompimiento de las instituciones jurídico procesales, en orden a que prevalezca elderecho sustancial sobre lo formal y a salvaguardar las garantías de los sujetosprocesales, en particular las debidas al procesado.Por eso, nada se oponía a que, no obstante la ineptitud formal de la demanda y aldetectarse de modo objetivo que la sentencia rompió con el orden jurídico y reportóagravios no reparables de otra manera en virtud de un yerro que no fue denunciado enella, pero que constituye motivo de casación, fuesen salvados los defectos técnicos, seajustara el libelo, se corriera traslado al Procurador Delegado y luego, ahora sí enejercicio de su natural competencia, la Corte entrase a hacer uso de la facultad de casaroficiosamente el fallo, luego de desestimar el contenido de la censura.Lo anterior resulta menos exótico que la solución tomada en la providencia de la cualdiscrepo y que, ya no de lege ferenda, se aproxima a lo que entrará a regir en virtud de laLey 906 de 2004, cuyo artículo 184, inciso 3º, establece que "En principio, la Corte nopodrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sinembargo, atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posicióndel impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superarlos defectos de la demanda para decidir de fondo" (negrillas no originales).En síntesis, como la Corte no tiene competencia para casar un fallo después de que porrazones de forma inadmitió la demanda de casación, estimo que en esta oportunidad noha debido inadmitir el libelo ni mucho menos, después de haberlo hecho, correr traslado alProcurador Delegado, porque ante esta última situación la Corporación perdió la facultadde obrar como Corte de casación.----------------------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, casación, nov. 5/2003, M.P., Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS.** "Limitación de la casación. En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales de casacióndistintas a las que han sido expresamente alegadas por el demandante. Pero tratándose de lacausal prevista en el numeral tercero del artículo 220 (207 del C. de P.P. de 2000), la Corte deberádeclararla de oficio. Igualmente podrá casar la sentencia cuando sea ostensible que la mismaatenta contra las garantías fundamentales".*** CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. C-657/96, M.P., Dr. FABIO MORÓN DÍAZ, reiterada en lasentencia C-252 de 2001, M.P., Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ.163

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASAuto CasaciónFECHA : 19/08/2004DECISION: Inadmite la demanda, corre traslado a la ProcuraduríaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CundinamarcaPROCESADO: CORREA CRISTANCHO, JUAN CARLOSDELITOS: HomicidioPROCESO : 21302PUBLICADA: SiSalvamento de VotoSalvamento de VotoPUBLICADAVéase también en InternetDR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONDR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ: Si: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Pruebas/ EXTRADICION-Convenio Interamericana de DerechosHumanos: Su vigencia no es suceptible de prueba/ EXTRADICION-Documentosanexos-Trámite de traducción1. Resulta "inabordable dentro del trámite de extradición, ya que éste no es un juicio sobrela responsabilidad del solicitado, sino un mecanismo de cooperación internacionalencaminado a verificar el cumplimiento de unos requisitos específicos y mínimos, que unavez acreditados imponen la emisión de un concepto determinado. La medida de laconducencia de las pruebas en este preciso acápite, está determinada por su aptitud parademostrar que el capturado en Colombia no es el requerido en extradición. Esto es, quees ajeno al trámite de extradición, no que es ajeno a los hechos que originaron la solicitudde esa forma de cooperación entre Estados" (Cfr. Auto de extradición de julio 11/2001.Rad. 16710).2. La Corte denegará por inconducente la pretensión por que se certifique si laConvención Interamericana de Derechos Humanos se encuentra vigente en Colombia aque alude el punto 4.2.1, en razón a que dicha solicitud se relaciona con aspectos decontenido eminentemente jurídico, no fáctico, y en tal medida, no susceptible de pruebaalguna, pues es al Juez, como intérprete por antonomasia de la ley, al que competedeterminar su alcance, sentido y aplicabilidad a un caso concreto (cfr. auto de mayo31/00. Rad. 16515).3. Si la Nota Verbal No. 492 por medio de la cual la Embajada de los Estados Unidos deAmérica formaliza el pedido de extradición del ciudadano colombiano (...) se hallatraducida al castellano por María Mercedes Uricoechea T., quien se identifica como"Traductora Juramentada" y debidamente autorizada para el efecto según "Resolución10607/81 Minjusticia", y a ella se integra la documentación legalizada ante el Consuladode Colombia en Washington, la cual, también aparece vertida al castellano, cualquierconsideración en torno a la validez de la traducción carece de fundamento, pues loimportante, a términos del artículo 513 del Código de Procedimiento Penal, es que losdocumentos anexos a la solicitud de extradición se hallen debidamente trasladados alidioma oficial de Colombia (art. 10 de la Carta Política), siendo en tal sentido, como hasido suficientemente dicho por la jurisprudencia, en que debe observarse la expresión "si164

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004fuere el caso" a que se refiere el inciso último de la disposición del Estatuto Procesal encita (cfr. concepto extradición agosto 8/00. Rad. 16515).MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLAAuto ExtradiciónFECHA : 19/08/2004DECISION: Niega las pruebas pedidas, corre traslado paraalegatos finalesPAIS REQUIRENTE: Estados Unidos de AméricaREQUERIDO: TORO SANCHEZ, CARLOS FELIPEPROCESO : 22109PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *DERECHO A LA LIBERTAD/ CAPTURA-Preventiva gubernativa/ HABEASCORPUS/ CAPTURA ILEGALEl debido proceso es un derecho fundamental. Claro, tiene nada mas ni nada menos quela misión de encausar el poder punitivo del estado, en orden a conferirle racionalidad ylegítimidad. Si así es, la garantía de libertad no se concibe por fuera de él, lo cual explicaque las autoridades públicas solo puedan limitar la libertad de un ciudadano, con lasformalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley (principio de reserva).Sin embargo, excepcionalmente les es permitido a las autoridades, y aún a losciudadanos, como consecuencia de los deberes de solidaridad (artículo 95 de la CartaPolítica), aprehender a la persona que momentos antes ha cometido un hecho punible oparticipado en él (artículo 28 idem).En ese margen se debe precisar que el Constituyente estableció esta última posibilidadcomo excepción al principio de reserva, lo cual significa que las cláusulas de este tipo sonde restrictiva interpretación, como también aquella que autoriza la captura preventiva,según el diseño que bajo los principios de necesidad, proporcionalidad y gravedad lepermiten a las autoridades, mas no a los ciudadanos, detener a un persona para efectosde verificar situaciones urgentes y objetivas relacionadas con la comisión de un hechopunible.*En fin, por todas esas razones, no puede pasar inadvertida la ilegalidad de losprocedimientos en los cuales la captura no obedece a las causas excepcionales que laConstitución autoriza y que suponen una necesaria relación de inmediatez entre lacomisión del hecho y la aprehensión del ciudadano, o entre esta y las voces de auxilioque piden su captura, o entre la aprehensión material y los rastros o huellas de los cualesfundadamente se deduce ha cometido una conducta y participado en ella (artículo 345 delC.P.P.).En efecto, tanto es así, que ante la ilegalidad de ese procedimiento el Constituyentediseñó el recurso de habeas corpus (artículo 30 de la Constitución Política), pero tambiénprevió la posibilidad de que el mismo funcionario instructor pudiera restaurar la legalidadquebrantada y ordenar la libertad inmediata, cuando la captura o la detención se prolonga,con violación de las garantías constitucionales y legales (artículo 353 del código deprocedimiento penal). Sin embargo, por mas que así sea, la captura ilegal no afecta la165

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004validez del proceso, tal y como la Sala se ha encargado de precisar. En este sentido sedijo:"La retención no es un presupuesto de la apertura o continuación de la actuación ni unelemento sustancial de la estructura básica del diligenciamiento. Su eventual ilegalidadconculca el derecho a la libertad, la cual pude ser recobrada no con la invalidación de lainstrucción o el juicio sino con el ejercicio oportuno de la garantía del hábeas corpus,consagrada en el artículo 30 de la Constitución y desarrollada en los preceptos legalescorrespondientes o a través de mecanismos de expedito control, dentro del mismoproceso, pero sin que lo afecte, según prevé el artículo 383 del Código de ProcedimientoPenal."**De manera que aparte de las consideraciones relacionadas con la captura y sobre suilegalidad, la importancia de tal supuesto en esta sede debe analizarse con relación a laincidencia que un tal comportamiento puede acarrear a la validez del proceso y a sulegalidad, razón por la cual la Corte ha dicho que para el proceso penal no es presupuestode procedibilidad la detención física de una persona, ni ella constituye condición de losactos que lo integran. Por consiguiente, aún ante el supuesto de la ilegalidad de lacaptura, el proceso sigue siendo válido, en todo lo que no dependa de la referidairregularidad que se materializaría respecto a la privación de la libertad del ciudadano.----------------------------------* Corte Constitucional. Sentencia C 024 del 27 de enero de 2004. M.P. Alejandro MartínezCaballero.** Sentencia de Noviembre 21 de 1999. Rad. 12946. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. En igualsentido, Marina Pulido de Baron, Radicación 15469MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLASentencia CasaciónFECHA : 19/08/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: MedellínPROCESADO: CHAVERRA ARIAS, NEVARDO ENRIQUEDELITOS: Homicidio agravadoPROCESO : 21315PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *ACCION DE REVISION-Finalidad/ ACCION DE REVISION-Causal cuarta1. La revisión constituye una acción que permite remover la injusticia que pueda hallarseinmersa en una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada en tanto la verdad procesal enella declarada no se avenga con la histórica de la conducta punible objeto de juzgamiento,de modo que sea posible la remoción de sus efectos, es evidente que, contrario a lafinalidad y esencia de dicho mecanismo, no es objetivo de la revisión el cuestionamientode la juridicidad del fallo definitivo e inmutable, ni el reeditar los debates probatoriosagotados en las instancias, ni tampoco la legalidad de la actuación en los términosplanteados por la libelista con manifiesto desatino.166

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 20042. Entratándose de esta causal, es imprescindible demostrar que el fallo cuya revisión sedepreca fue determinado por una conducta típica del juzgador o de un tercero, lo cual sóloes posible probarse a través de una decisión en firme que evidentemente el defensor noallegó, sencillamente porque del contexto de su argumentación se infiere que no existe.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROAcción de RevisiónFECHA : 19/08/2004DECISION: Reconoce apoderado e inadmite la demandapresentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: San AndrésCONDENADO: LARA MANCILLA, JULIO ANTONIODELITOS: Homicidio, Fabric. y tráf. de armas fuego dedef.personaPROCESO : 22632PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Reglas básicasLa diligencia de reconocimiento en fila de personas tiene por objeto que la persona queincrimine a otra determinada por sus características morfológicas de la comisión o suparticipación en una conducta punible pueda identificarla, siempre que sea necesario yhaya manifestado la posibilidad de hacerlo, según se infiere de lo previsto por el artículo367 -hoy 303- de la ley procesal penal.Por su parte, el artículo 368 del decreto 2700 de 1991 en cuya vigencia se llevó a cabo ladiligencia tachada de ilegal, señalaba como requisitos generales que debían observarseen su realización i) el interrogatorio previo del testigo, para que describiera a la persona areconocer y manifestara si la conocía o si la había visto con anterioridad, personalmente oen imagen, ii) la asistencia de un defensor de su confianza o de oficio que la representara,iii) la conformación de una fila integrada por no menos de seis personas y cuyos rasgosfísicos fueran semejantes a los de aquélla, y iv) el levantamiento de un acta en la cualconstaran los nombres de quienes hicieron parte de la fila y el de la persona que hubieresido reconocida.La Sala les ha reconocido el carácter de sustanciales* a la presencia en esa diligencia deun abogado que represente a la persona por reconocer y a la conformación de la fila,pues la inasistencia del defensor afecta su existencia -artículo 161, hoy 305 del Código deProcedimiento Penal- y el desconocimiento de las reglas para la integración de la filaatenta contra su validez jurídica.Tal posición jurisprudencial es consecuente con la naturaleza de esa prueba, cuando setiene dicho que al no aparecer relacionada dentro de los medios de prueba y por estar -además- vinculada estrechamente con el testimonio carece de autonomía propia, así elartículo 303 de la ley 600 de 2000 no haga mención expresa a que la diligencia puedapracticarse "aun dentro de la misma declaración del testigo" como si lo hacía el artículo368 del decreto 2700 de 1991.167

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004La modificación legislativa refuerza lo expresado por la Sala acerca de esa diligencia,pues la supresión -además- en el texto legal vigente de la exigencia del interrogatorioprevio al declarante con la finalidad arriba señalada, también se explica en lo repetitivaque resultaba la misma y en su innecesariedad por hacer parte del testimonio,enderezada como lo estaba a obtener el mayor cúmulo de información que contribuyera adeterminar su valor probatorio, sin ser de su esenciaSe hace imprescindible aclarar, sin embargo, que la circunstancia de que la prueba nosea autónoma no significa que carezca de un procedimiento propio que gobierne supráctica, la misma ley señala cómo se hace, de manera que la omisión de los aspectossustanciales relacionados con él y con su proceso de formación, conducen a afectar sueficacia probatoria y su validez jurídica según lo dicho en precedencia.-----------------------------------* Casación, 10 de abril de 2003, rad. 16485, M. P. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROSentencia CasaciónFECHA : 19/08/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: YopalPROCESADO: DAZA ALFONSO, PABLO CIBELDELITOS: Secuestro extorsivoPROCESO : 18321PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Deber de demostrar la transgresión delderecho/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO DEPARTICULAR-Incremento patrimonial/ CONTRATOS BILATERALES-Enocasiones se celebran negocios verbalmente1. El hecho de que la segunda parte de la causal primera de casación permita laposibilidad de cuestionar el contenido probatorio de la sentencia, no significa unaautorización al sujeto procesal para continuar ante la Corte con el debate vinculado almérito de los medios de convicción. Si así fuera, la condición extraordinaria del recursosería inexistente y de juicio de legalidad a la sentencia pasaría a convertirse en unainstancia adicional del proceso.El examen y la asignación de valor a las pruebas realizado en la sentencia sin mediarninguna violación legal ni constitucional, por lo tanto, es intocable en casación. Y esoocurre cuando el juzgador no omite la consideración de pruebas, no las inventa, no falseasu contenido material, no aprecia pruebas inválidas, no considera inválidas pruebasválidas, no les otorga un valor diferente al que eventualmente les fija la ley, no se inventaque la ley les asigna un valor y no conculca las reglas de la sana crítica.En otras palabras, si el Juez no incurre en un error in iudicando, de hecho o de derecho,la apreciación probatoria que es soporte del fallo resulta indiscutible ante el Tribunal de168

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004casación, por muchos esfuerzos que el recurrente haga para intentar convencer de que sulectura de las pruebas es más afortunada.Si no se entiende lo anterior, se hace incomprensible la forma indirecta de violación de laley sustancial. Y todavía más si no se tiene claro que en el sistema procesal penal querige el juzgador cuenta con soberanía en la apreciación de las pruebas, limitadaúnicamente por las reglas de la sana crítica, que si no son transgredidas hacen lasentencia impermeable al recurso extraordinario de casación.Ahora bien: si de acuerdo con lo dicho la única posibilidad en sede extraordinaria deresquebrajar el aspecto probatorio del fallo es la existencia de un error de hecho o dederecho, es obvio que una propuesta en esa dirección le impone a la parte recurrenteprecisar muy bien el desacierto, demostrarlo y acreditar que de no haberse incurrido en élla decisión habría sido diferente.Es una exigencia que no reviste ninguna complejidad cuando es uno solo el error que sedenuncia, con capacidad de variar el sentido de la sentencia. Si el documento que se dejóde apreciar, por ejemplo, acredita que el acusado se encontraba en otro lugar y no podíaser el autor material del hecho, es suficiente la demostración de ese error en la respectivacensura, para aspirar a la invalidación de la condena y obtener la absolución delprocesado, sin perjuicio naturalmente de presentar otros reproches en capítulosseparados así sean contradictorios, tal y como lo autoriza el artículo 212-4 del Código deProcedimiento Penal.Pero cuando la ruptura de la sentencia se supedita a la concurrencia de varios erroresprobatorios, deben plantearse al interior del mismo cargo si se tiene en cuenta que cadareproche en casación tiene que ser autosuficiente al propósito de remover susfundamentos. En una hipótesis así, el requisito legal de claridad y precisión en laformulación del ataque obliga al casacionista a independizar cada irregularidad, aenunciarla, a señalar sobre qué medio probatorio recae, a decir en qué consisteexactamente, a determinar cuál es en concreto su incidencia en el fallo y a evitardesarrollos contradictorios en la acreditación de los distintos yerros, lo cual puede suceder-por ejemplo-cuando en uno de ellos se aduce la omisión de una evidencia y en otro seindica que se tergiversó.2. Se incurre en una irregularidad así, como se sabe, cuando la ley le asigna un valor auna prueba y el Juez se lo niega. Y su acreditación, como es lógico, impone determinar lanorma que le fija el valor a la evidencia y demostrar que el funcionario judicial no se loreconoció, bien porque le dio otro o porque simplemente le restó la eficacia probatorialegalmente establecida.Los artículos 228 y 230 de la Constitución Nacional, y el 12 del Código de ProcedimientoPenal, que son las normas que el casacionista estimó infringidas, no le fijan valor aninguna prueba, sino que se refieren al principio de autonomía e independencia judicial3. Si el objeto de la nueva investigación era determinar si los testigos mintieron al afirmarcomo origen del dinero un negocio de repuestos, la declaración judicial de que no lohicieron y que dijeron la verdad, apoyada en una rectificación testimonial de (...),significaba el reconocimiento implícito de que (...) no se enriqueció ilícitamente. Al no seréste el objeto procesal de esa actuación, sin embargo, sino la determinación de si lostestigos declararon contrariamente a la verdad o la callaron y si la carta suscrita por (...)contenía o no manifestaciones ciertas, la preclusión de la investigación no tenía ningunaposibilidad de impedir la continuación del presente proceso, pero tampoco se podía pasarsobre ella en consideración a su carácter obligatorio erga omnes.Ciertamente los términos de esa decisión eran vinculantes, como lo entendieron lasinstancias. Si la Fiscalía encontró, luego del examen de ciertas evidencias, que (...)dijeron la verdad, el Juzgador en este proceso no podía oponerse a esa decisión apoyado169

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004simplemente en una lectura distinta de los mismos medios de prueba, como lo pretende elcasacionista.No traduce lo anterior, sin embargo, que el tema de la causa del incremento patrimonialya se encontrara resuelto de modo definitivo. Obviamente, en cuanto elemento clave en laconfiguración del tipo objetivo de enriquecimiento ilícito materia del proceso, correspondíaestablecer la fuente del mismo, aunque no a partir de un nuevo juicio de credibilidad delos contenidos testimoniales declarados judicialmente veraces en la preclusión deinvestigación ejecutoriada, sino de las demás evidencias procesales, las cualeseventualmente podrían acreditar una realidad fáctica distinta a la contemplada en esaoportunidad por la Fiscalía. Y aunque es indudable que en una hipótesis así lacoexistencia de decisiones contradictorias sería inevitable, el surgimiento de la segundano tendría como causa el desconocimiento de los efectos vinculantes de la cosajuzgada -removible con sustento en las causales de revisión 4ª y 5ª del artículo 220 delCódigo de Procedimiento Penal-, sino que sería la consecuencia de otra realidadprobatoria con capacidad de demostrar, sin duda alguna, que la fuente delenriquecimiento no fue la negociación de los repuestos....Resulta evidente que la segunda instancia no dio por probado con el documento queLEYVA suministró repuestos, sino que no era colegible de sus términos la inexistencia dela negociación señalada por el mismo como causa de la obtención del dinero, lo cual esmuy diferente, al punto que resultó absuelto precisamente porque no se lograrondesvirtuar sus explicaciones y no porque se haya determinado, en el grado de certeza,que el incremento patrimonial se produjo como resultado de una actividad comercial lícita.3. Decir que no es admisible la justificación de (...) porque no quedaron constanciasdocumentales de la negociación de los repuestos, por ejemplo, patentiza un prejuicio delrecurrente consistente en que siempre que se realiza un convenio de cierta magnitudentre personas no muy conocidas se dejan constancias documentales detalladas de él yse adoptan las precauciones posibles para garantizar el capital invertido.Eso es una manera de pensar pero no una regla de experiencia como lo propone elcensor y basta para que no lo sea la constatación empírica de que algunas personasrealizan negocios cuantiosos verbalmente, que dicho sea de paso es una formalegalmente prevista de los contratos bilaterales.MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASSentencia CasaciónFECHA : 23/08/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CaliNO RECURRENTE: LEYVA DURAN, ALVARODELITOS: Enriquecimiento ilícito de particularPROCESO : 22607PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *170

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea/ VIOLACION DIRECTADE LA LEY-Aceptación de los hechos y su prueba/ RESPONSABILIDADFISCAL-Es independiente de la responsabilidad penal1. Desnaturaliza el reparo cuando pretende la absolución del procesado pues, en casoscomo el analizado, en el cual se acude a la vía de la interpretación errónea, no se puedeolvidar que se parte de la correcta selección de la norma aplicable al caso, vale decir, seacepta que la conducta conserva las notas de lo punible, pero el intérprete dispensa alprecepto unos alcances que desbordan su propio significado. Por ende, no es acertadoclamar por la declaración de irresponsabilidad penal.2. En materia de violación directa de la ley sustancial el recurrente debe aceptar sindiscusiones la captación que de los hechos realiza el funcionario judicial, así como eltrabajo probatorio efectuado por éste. El casacionista no puede mirar lo fáctico desde suóptica, como tampoco debatir sobre la prueba3. Una absolución fiscal de la Contraloría no impide una investigación penal ni implica unasentencia penal absolutoria. Y también se sabe que en Colombia no se lesiona ningúnderecho fundamental cuando se adelantan investigaciones disciplinarias, fiscales ypenales por los mismos hechos, pues que son de naturaleza bastante diversa y tienenfinalidades completamente distintas.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONAuto CasaciónFECHA : 25/08/2004DECISION: Inadmite unas demandas, declara ajustada otra, correTraslado al procurador delegadoPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: AraucaPROCESADO: GAITAN DE CORREDOR, GLADYS CONSUELOPROCESADO: LEAL RUIZ, FRANCISCOPROCESADO: RODRIGUEZ CASTRO, GILBERTODELITOS: Peculado por apropiaciónPROCESO : 22544PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ CASACION-Principio de limitación/CASACION OFICIOSA-La Corte "podrá" casar la sentencia así la demanda noreuna todos los requisitos formales1. El casacionista puede acudir a dos opciones con apoyo en la causal primera: o biendenunciando la infracción directa de la ley (falta de aplicación o exclusión evidente,aplicación indebida o interpretación errónea), lo cual supone demostrar que en la decisiónse aceptó la duda probatoria y que no obstante se omitió su declaración en la parteresolutiva de la decisión; o atacando la sentencia por violación indirecta de la ley, lo cualimplica probar que el sentenciador incurrió en ese vicio como consecuencia de la erróneaapreciación probatoria, ya sea por errores de hecho (falso juicio de existencia, identidad ofalso raciocinio) o de derecho en la apreciación de los medios de prueba (falso juicio delegalidad o de convicción).*171

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004De este modo, si la vía seleccionada corresponde a la primera de las modalidadesindicadas, al demandante le está vedado cuestionar los supuestos de hecho y laapreciación de los medios de prueba que hizo el sentenciador en la sentencia, pues setrata de abrir espacio a un juicio de derecho, jurídico y eminentemente normativo.** Encambio, bajo la segunda de las perspectivas, es su deber destacar el tipo de error en queincurrió el tribunal en la apreciación de los medios de prueba, señalar su modalidad yensayar una nueva valoración probatoria con superación de los defectos que en esamateria se le atribuyen a la decisión, con el objetivo de relevar la indebida adjudicación dela ley sustancial en la declaración de justicia final.***2. En este sentido, que el recurrente no haya titulado el cargo como corresponde es temaque se puede superar, pero lo que si no se puede hacer es complementar la deficienciaargumentativa de la demanda, salvo a riesgo de ignorar el principio de justicia rogada quea la casación rige y que implica que la demanda sea clara, precisa y coherente en laformulación de los cargos y en el desarrollo de los mismos como corresponde al principiode sustentación suficiente, a menos que la Corte encuentre que a pesar de esasdeficiencias esté de por medio la violación de garantías constitucionales y legales o losmismos cimientos del debido proceso.3. En principio a la Corte le está vedado considerar causales distintas a las alegadas porel demandante, pero así mismo le está autorizado casar la sentencia cuando quiera queen ella se atenta contra garantías fundamentales - no obstante que quien sufra el agraviono sea el recurrente -, tanto así que la Sala en reciente decisión admitió que cuando lademanda adolece de deficiencias técnicas que llevan a su inadmisión, puede revisar ladecisión de segunda instancia cuando de por medio está la protección de garantíasfundamentales (artículo 216 del C.P.P.).****Pues bien, en la decisión que se estudia, el Tribunal optó por degradar la sanción para elautor pero conservó la misma pena para los cómplices, lo cual desde luego implicadesconocer los principios de igualdad y de proporcionalidad, como quiera que si el autorse ve beneficiado con la adscripción de su comportamiento a un tipo penal mas benigno(hurto calificado tentado), el cómplice de ese comportamiento también debe recibir losefectos benéficos de esa nueva tipificación.Así entonces, si el tribunal decidió disminuir la pena de 43 a 36 meses de prisión, lomenos que se podía esperar es que al cómplice se le degrade la pena en la mismaproporción (17%). En consecuencia, la Corte casará la sentencia en ese sentido ydisminuirá la pena de los cómplices de 26 a 21 meses y 5 días, que corresponden a laproporción que el tribunal le disminuyó al autor por efectos de la nueva dosificación.-----------------------------------* Cfr. Entre otras, Sentencias del 10 de marzo de 2004, radicación 18328, M.P. Mauro SolartePortilla; 5 de mayo de 2004, radicación 17483, M.P. Yesid Ramírez Bastidas; 12 de mayo de 2004,radicación 14338, M.P. Edgar Lombana Trujillo.** Cfr. Auto del 12 de mayo de 2004, radicado 18580, M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.*** Auto de mayo 27 de 2003, radicación 19812, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll, que se reiteraen auto del 3 de diciembre de 2003, radicación 20325, M.P. Marina Pulido de Barón..**** Cfr. Auto del 19 de agosto de 2004, radicado 21302. M.P. Yesid Ramírez Bastidas172

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLASentencia CasaciónFECHA : 25/08/2004DECISION: Desestima la demanda, casa parcial y de oficioreajustando la penaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: BarranquillaPROCESADO: MUÑOZ RODRIGUEZ, JUAN BAUTISTADELITOS: Hurto calificado y agravadoPROCESO : 21554PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *AUDIENCIA PREPARATORIA-Recurso de apelación/ FISCAL DELEGADOANTE TRIBUNALSUPERIOR-Competencia para investigar/ RECONOCIMIENTOFOTOGRAFICO/ INVESTIGACION PREVIA-Esta estapa preprocesal es optativa/INVESTIGACION PREVIA-Notificacion de su iniciación/ PRUEBA TRASLADADA/AUDIENCIA PREPARATORIA-Se pueden repetir las pruebas que sean viablesjurídicamente y que no fueron objeto de controversia/ TESTIMONIO-Criterios parala apreciación1. Los autos reprobados por la defensa se produjeron en desarrollo de la audienciapreparatoria, y de conformidad con el inciso final del artículo 194 del Código deProcedimiento Penal, "Cuando se interponga el recurso de apelación en audiencia odiligencia se sustentará oralmente dentro de la misma y de ser viable se concederá,estableciendo el efecto y se remitirá en forma inmediata al superior" (Resalta la Sala).En consecuencia, el pronunciamiento de la Sala se limitará a los análisis expuestos dentrode la audiencia preparatoria, siguiendo los lineamientos del artículo 204 del Estatutoprocesal, toda vez que su competencia es funcional.2. Es claro que la providencia judicial la había emitido un fiscal seccional en ejercicio desus funciones. Y de conformidad con el artículo 76.2 del Código de Procedimiento Penal,a los tribunales les corresponde conocer de las investigaciones seguidas a los fiscalesdelegados ante los jueces del circuito, evento en el cual las fases de investigación previae instrucción competen a los fiscales delegados ante esas corporaciones.La determinación de la fiscalía seccional de continuar adelantando averiguaciones sobreotros presuntos implicados, igualmente consultaba la ley, pues en términos del artículo92.1 del estatuto adjetivo se imponía la ruptura de la unidad procesal, por cuanto en eldesarrollo de la conducta punible habrían participado personas aforadas, la señora fiscal,y otras no privilegiadas, los abogados.3. Ningún pronunciamiento necesita la censura sobre la validez de la diligencia dereconocimiento fotográfico. El tema se relaciona con la valoración de la prueba frente a lahipotética ausencia de formalidades legales en su práctica, supuestos que conducirían ala asunción del medio como inexistente y no a la invalidación del trámite.173

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 20044. La fiscal delegada ante el Tribunal no abrió indagación previa. El 9 de octubre, comoprimer acto judicial, una vez recibió las copias, comenzó la instrucción en los términos delartículo 331 del Código de Procedimiento Penal.Esa circunstancia no genera irregularidad sustancial porque la etapa preprocesal a la quealude el artículo 322 del estatuto adjetivo es optativa y, por tanto, no obligatoria. Estásupeditada a la existencia de hechos y antecedentes dentro de la actuación, que permitancolegir que una persona debidamente identificada o individualizada pudo ser autora opartícipe -artículo 333- de una conducta punible.5. El Tribunal se equivocó cuando estableció que la resolución de apertura de lainvestigación no exigía comunicación al imputado, pues mediante sentencia C-836 del 8de octubre del 2002, la Corte Constitucional (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra) declaróla exequibilidad del artículo 176 de la Ley 600 del 2000, condicionada a que se debeentender que dentro de las providencias que tienen que ser notificadas se encuentra laque ordena la apertura de la investigación.No obstante, la fiscalía no lesionó a la procesada, por cuanto en la resolución de aperturadel 9 de octubre del 2003, se ordenó enterarla de ese acto -numeral 9°.-Que no se dispusiera un trámite de comunicación formal, no genera ofensa. Lo sustancial,lo que debía prevalecer, era la diligencia judicial tendiente a informarle de la investigaciónseguida, y a ello se encaminaron las decisiones.6. La sindicada y su apoderado tuvieron conocimiento preciso de tales elementos. Desdesu temprana intervención procesal -en la indagatoria- supieron de su existencia ycontenido.De tal manera que la ausencia de una providencia que ordenara el traslado de esosmedios de prueba no habría producido ninguna afectación puesto que lo sustancial, lomaterial, lo que importaba para respetar las garantías de las partes, era tenerconocimiento claro y preciso del material, posibilidad cognoscitiva que se hallabahabilitada desde el comienzo de la investigación.7. Se ratificará la decisión que negó ampliar los testimonios, puesto que las pruebas quepueden ser repetidas en el juicio son aquellas respecto de las cuales las partes no hantenido la posibilidad jurídica de ejercer el contradictorio, como emana del artículo 401 delCódigo de Procedimiento Penal.8. Dentro de los "Criterios para la apreciación del testimonio", el artículo 277 del Códigode Procedimiento Penal señala la necesidad de acatar los principios de la sana crítica y,especialmente, "la personalidad del declarante", entre otros aspectos.Atendiendo a las circunstancias que rodearon los hechos investigados -la presuntapreclusión ilegal en favor de personas señaladas de cometer una extorsión, y la exigenciade dinero como contraprestación por ese acto judicial-, es entendible que el antecedentejudicial es un factor importante para conocer o detectar la "personalidad" de los testigos,que, en este asunto, son los mismos que fueron procesados en el expediente inicial.No se puede admitir como único argumento para negar la prueba el hecho de que (...) nosean investigados en este proceso.No se puede olvidar que de acuerdo con la ley, para efectos de la sana crítica esimportante analizar la personalidad del declarante, esto es, por ejemplo, su carácter y susparticularidades distintivas. A ello quizás conduzcan los datos que eventualmente puedanexistir.174

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONAuto Segunda InstanciaFECHA : 25/08/2004DECISION: Confirma auto, revoca otro que negó pruebas, ordenaunasPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: HERNANDEZ HERNANDEZ, ANA ELVIA - FISCALSECCIONALDELITOS: Prevaricato por acción, ConcusiónPROCESO : 22316PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo: Mujer cabeza de familia/MUJER CABEZA DE FAMILIA/ DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo-Prevención general/ SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LADOMICILIARIAEn casos similares, sobre el tema y aledaños, la Sala de Casación Penal de la CorteSuprema de Justicia, ha concluido lo siguiente:"Si tenemos en cuenta la naturaleza de los delitos que hasta el momento se le hanatribuido a la procesada, éstos se circunscribieron, contempla la resolución de acusación,a proceder de una manera completamente ajena a la legalidad, asaltando la credibilidad yconfianza en las autoridades judiciales de personas indefensas, a tal punto que justiprecióla administración de justicia en una abierta y reprochable agresión extremadamente lesivay generadora de alarma social, sobre todo cuando su protagonista, de quien se esperasea paradigma del buen comportamiento, pues se trataba de una Fiscal, se dejó llevar porel ánimo de lucro y prefirió establecer un nexo entre lo indebido y la función judicial"."Es la conducta desplegada, revelada en estos antecedentes procesales, de la que ha departir la Sala, eso sí, conforme a las conclusiones de la resolución de acusación,mereciendo un claro reproche a su comportamiento laboral, que desdice de supersonalidad, pues no le importó lesionar la credibilidad de los asociados en laadministración de justicia y el rol que desempeñaba en su desarrollo"."Es precisamente esa gravedad, naturaleza y modalidades de los reatos imputados, losque llevan a pronosticar que la comunidad estará en peligro al no estar en detenciónpreventiva, pues no tuvo reparo en pasar por alto la ley y abusar de su investidura, noobstante que tenía el deber especial de enarbolarla honrosamente y dar ejemplo a losdemás..."."El propósito del legislador con la expedición de la Ley 750 de 2002, si bien es cierto fuela de otorgarle a quien siendo cabeza de familia y, por ende, soporte económico de hijosmenores o con incapacidad mental permanente, la posibilidad de que su detenciónpreventiva intramural la cumpla en su residencia, no la abandonó al simple cumplimientode requisitos objetivos como la naturaleza del hecho o la demostración de aquellacondición, sino que la vinculó a circunstancias que denoten la preponderancia que en175

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004materia criminal se ha venido decantando en cuanto que la comunidad debe ser objeto deprotección"."Este proteccionismo se representa materialmente, al tenor de los términos del legislador,en los "desempeños", que no son otra cosa que muestras de personalidad, reflejados,entre otros, en la manera en que el hombre interactúa como persona, al interior de sunúcleo social, en el seno de su familia y en su ambiente laboral" (auto del 29 de mayo del2003, M. P. Jorge Luis Quintero Milanés, radicado 20.697).En oportunidad posterior, agregó:"En efecto, la finalidad del examen de las características familiares, laborales y socialesdel acusado, en orden a la sustitución de que se trata, se encuentra enmarcada en lanecesidad de que el procesado no vuelva a colocar en peligro la comunidad. El mérito dela prevención general (artículo 4º del Código Penal), al lado de los demás fines de lapena, ha dicho la Sala, radica en su vocación por la paz jurídica de la comunidad, cuyagarantía incumbe fundamentalmente al derecho penal, y la cual puede verse quebrantadao seriamente afectada cuando los asociados ven regresar inopinadamente a casa (así seaen detención o prisión domiciliaria) a quien, inicialmente visto y aceptado por ellos comoguardián de la legalidad, después la ha vulnerado abiertamente, sin escrúpulos paraacrecentar significativamente en la sociedad los males que él tenía como misión atacar.En realidad, se deja a la comunidad afectada un sabor amargo de desequilibrio en laaplicación del derecho, una sensación de apertura a la impunidad, que de prontoestimularía a otros, en medio del desconcierto, a seguir el mal ejemplo (Cfr. auto deoctubre 23 de 2000, radicado 16.997, con ponencia de quien aquí cumple igualcometido)"."Por ello, el análisis de la prevención general debe partir de la valoración de lo querealmente ocurrió con la potencia de provocar la iniciación de un proceso penal y emitiruna sentencia condenatoria, pues a mayor gravedad del delito e intensidad del grado deculpabilidad, el Estado tiene que ocuparse preferentemente de las necesidadespreventivas generales para la preservación del mínimo social. Sólo el estudio de lainformación contenida en el expediente puede llevar al juzgador a la convicción de que elprocesado, al volver a su casa, no colocará en peligro la comunidad, ni evadirá elcumplimiento de la pena"."En el presente caso, la conducta..., como se dijo en su momento, es de especialgravedad, porque la actividad... recayó sobre..., con el ineludible propósito de desviar elrumbo de una investigación..., pretendiendo favorecer a..., de tal manera que no existe latranquilidad suficiente para predecir que el procesado no cometerá nuevos hechospunibles al permanecer en el seno comunitario, así no puedan ser ya funcionales, puessólo desasosiego genera el intento de desviar el ejercicio de tan delicadas funcionespúblicas" (Sentencia del 8 de julio del 2003, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicado18.583).176

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONAuto Segunda InstanciaFECHA : 25/08/2004DECISION: Confirma la providencia recurridaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: HERNANDEZ HERNANDEZ, ANA ELVIADELITOS: Prevaricato por acción, ConcusiónPROCESO : 22497PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir/ DEFENSOR-Suplente1. De tiempo atrás tiene establecido la Corte, con fundamento en las disposiciones legalesy en la naturaleza de la sentencia anticipada como institución asociada al derechopremial, que el ámbito de impugnación de las sentencias obtenidas mediante esemecanismo de economía procesal se halla estrictamente limitado para el procesado o sudefensor a la dosificación de la pena, a los mecanismos sustitutivos de la pena privativade la libertad y a la extinción del dominio sobre bienes, y, como corresponde al modelo deEstado que define la Constitución Política, a la vulneración de los derechosfundamentales.2. Comoquiera que la audiencia de sustentación había sido solicitada por el abogadodefensor desde la interposición del recurso y se había fijado por el ad quem desde el 27de febrero de 2001 para el 19 de julio del mismo año, esto es, con una antelación másque razonable como para que un ejercicio responsable de sus deberes le permitieraprogramar su agenda profesional con tal diligencia. En tal razón, la decisión del abogadodefensor de sustraerse a cumplir con su deber y en su lugar designar a un apoderadosuplente, corresponde a su órbita de autonomía que puede ejercer -y de hecho lo hizo- enla forma y términos del artículo 134 del Código de Procedimiento Penal, pero sin quepueda trasladarle a la actuación y al Estado la responsabilidad por un acto soberano suyo,bajo el entendido de haber nombrado un suplente que no estaba enterado de lospormenores de la actuación, aspecto que debió evaluar antes de la designación y, sobretodo, al momento de decidirse a preferir la otra diligencia judicial que dice teníasimultáneamente, en desmedro de la aquí programada.177

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASAuto CasaciónFECHA : 25/08/2004DECISION: Inadmite la demanda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: PRECIADO BIOJO, SEGUNDO RAFAELDELITOS: Falsedad material de particular en doc. púb., CohechoPROCESO : 21449PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *IMPUGNACION-Cualquiera sea la expresión, lo importante es que tenga unmensaje concreto de oposición a la decisión judicial/ CASACIONDISCRECIONAL-Trámite1. Frente a esa expresión, la Corte ha afirmado reiterada, conteste y uniformemente, quecorresponde al ánimo del procesado de acudir a la casación, así utilice voces noestrictamente jurídicas, por cuanto su condición de parte "no letrada", que le impideconocer el lenguaje técnico, no le permite precisar los términos. De allí resulta evidente,eso sí, su anhelo prístino de que la sentencia de segunda instancia sea revisada, finalidadque sólo puede ser buscada a través de la casación.En sentencia de segunda instancia del 29 de abril del 2003 (M. P. Yesid RamírezBastidas, radicado 15.576), por ejemplo, habló de esta manera:"Para la Sala resulta claro que la interposición de un recurso contra un auto o sentenciafrente al que sea procedente, no está sometido a fórmulas sacramentales paraexteriorizarlo, pues la ley no las contempla. Sin embargo, de tal conclusión no puedederivarse que cualquier manifestación respecto del acto procesal del que se entera a unpartícipe en el trámite, tenga la virtud jurídica de significar una impugnación"."En tal orden de ideas, cualquiera sea la forma de expresión que se utilice para interponerun recurso, lo importante es que la misma transmita un mensaje inequívoco de mostrarsecontrario a la providencia judicial en cuestión, de modo que no quede ninguna duda sobreel propósito específico que se persigue. Ello por cuanto sin la manifestación de laimpugnación, no puede darse inicio al trámite del recurso por ser el acto condición del quedependen las demás fases procesales que lo componen, tales como la sustentación, eltraslado a los sujetos procesales no recurrentes y la definición por parte de la autoridadcompetente".2. La Corporación no aplicó en su integridad el trámite previsto en los artículos 223 y 224del Decreto 2700 de 1991, normas que recobraron vigencia a partir del 17 de marzo del2001, cuando comenzaron los efectos de la sentencia C-252, proferida por la CorteConstitucional el 28 de febrero de ese año (M. P. Carlos Gaviria Díaz).Esas formas se imponen, bien se trate del recurso común o del excepcional odiscrecional, porque, respecto del último, la Sala de Casación Penal de la Corte Supremade Justicia "puede admitir la demanda", según dice el artículo 205 del Código deProcedimiento Penal vigente (Ley 600 del 2000), en oposición a la facultad de "aceptar un178

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004recurso de casación", a que hacía referencia el original artículo 218 del Decreto 2700 de1991, antes de que fuera modificado por la Ley 553 del 2000.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONAuto CasaciónFECHA : 25/08/2004DECISION: Declara nulidad de auto del TribunalPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CaliPROCESADO: AVILA SUAREZ, JESUS ANTONIONO RECURRENTE: REALPE LOPEDA, CARLOS ANDRESNO RECURRENTE: LASSO VILLEGAS, ADEL SAELNO RECURRENTE: CARDONA VELEZ, JOSE LUISNO RECURRENTE: OCAMPO PINEDA, HECTOR FABIONO RECURRENTE: ORTIZ CARDENAS, GUSTAVODELITOSPROCESO : 22559PUBLICADA: Si: Peculado por apropiación, Concusión, Prevaricatopor omisiónVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *APELACION-Sustentación/ TRASLADO PARA PREPARACION DE LAAUDIENCIA-No requiere auto1. El recurso de apelación constituye un medio otorgado por la ley a los sujetosprocesales, para que provoquen por parte del superior funcional de quien profirió ladecisión atacada, un nuevo examen de ésta a partir de los argumentos expuestos en lasustentación, con el propósito de que la judicatura tenga la oportunidad de corregir loserrores en que se haya podido incurrir.Por ello, en primer término, corresponde examinar si el escrito impugnatorio cumple con laexigencia vinculada a una adecuada "sustentación" de acuerdo con lo dispuesto sobre elparticular en el artículo 194 del estatuto procesal penal y, en segundo lugar, si losargumentos allí contenidos resultan suficientes para revocar o modificar la decisión objetode impugnación.2. En punto del traslado dispuesto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 para que lossujetos procesales preparen las audiencias, invoquen nulidades originadas en la etapa deinstrucción que no se hayan resuelto, y soliciten la práctica de pruebas, ha dicho la Salaque no se exige ni siquiera pronunciamiento del juez, pues el ordenamiento procesaladscribe esta función exclusivamente a la secretaría, en cuanto debe pasar "las copias delexpediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetosprocesales", actuación de simple impulso procesal que no se encuentra señalada por ellegislador como susceptible de notificación, al punto que tampoco procede contra ellarecurso alguno de conformidad con lo establecido en el artículo 176 del mencionadoordenamiento*, y procede por simple mandato legal....Ahora, si bien es cierto que algunos funcionarios acostumbran proferir un auto por cuyomedio avocan conocimiento del proceso en la fase del juicio y a su vez ordenan que porsecretaría se surta el traslado previsto en el artículo 400 del estatuto procesal penal,179

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004oportuno se ofrece señalar que dicha práctica judicial no conduce a concluir que debenotificarse a los sujetos procesales acerca de la oportunidad que les concede la ley en laetapa de la causa para solicitar la declaratoria de nulidad o el decreto y práctica depruebas, y tampoco, a echar de menos la notificación personal de quien se encuentraprivado de la libertad, en cuanto corresponde a cada uno de aquellos estar atentos a lainiciación de la etapa del juicio para intervenir de conformidad y en las oportunidadesestablecidas para ello por el legislador**.----------------------------------* Ver providencia del 29 de enero de 2004. M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla. Rad. 15787, entre otras.** Providencia del 21 de agosto de 2003. M.P. Dr. Herman Galán Castellanos. Rad. 16252.MAGISTRADO PONENTE:DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESAuto Segunda InstanciaFECHA : 25/08/2004DECISION: Acepta impedimento, confirma auto impuganadoPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CartagenaPROCESADO: RIVERO MARTINEZ, BEATRIZ DEL ROSARIO- JUEZP.MDELITOS: Prevaricato por acciónPROCESO : 22691PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO-El acto debe serarbitrario y además injusto/ AUDIENCIA PUBLICA-Solicitud de aplazamiento porparte del procesado que sí quiere asistir a ésta1. Ciertamente, como bien lo señala el apelante, la última normatividad penal consolidóuna situación favorable, en cuanto la descripción típica anterior refería a la comisión de unacto "arbitrario o injusto" al paso que la actual sustituyó la disyuntiva "o" por la expresióncopulativa "e"; es decir que, para la plena adecuación típica del comportamiento, se exigeahora la concurrencia de las dos calificantes del acto y no como antes, que bastaba conuna sola. Así tuvo la oportunidad de precisarlo esta Sala, entre otras, en la decisión queel impugnante transcribe en lo pertinente y que resulta oportuno incorporar a estadecisión, en tanto contiene el criterio que sobre el particular mantiene la Sala:"Teniendo en cuenta la entrada a regir de la Ley 599 de 2.000, actual Código Penal, deconformidad con el cual, y al tenor del artículo 416, si bien se mantiene su característicade tipo subsidiario, termina con la descripción alternativa de las conductas estatuidas enlas disposiciones anteriores para su tipificación, conjugándolas en una doble connotacióncomportamental, como que ya no es suficiente que la acción prohibida sea,indistintamente, tildada de arbitraria o de injusta, sino que ahora, es imprescindible queconcomitantemente se trate de un "acto arbitrario e injusto", esto es, que para aquelloseventos en que la tipicidad imputada, como sucede en este caso, lo haya sido consustento en la normatividad anterior por arbitrariedad o injusticia, es la reciente legislaciónpenal la que retroactivamente le resulta más favorable, sin que la cuantía de la multa seala que determina una tal benignidad, ya que de no concurrir la injusticia en elcomportamiento, su atipicidad será evidente, o porque ante la mayor exigencia típica, si la180

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004acusación, como la aquí proferida, lo es sólo por el acto arbitrario ya no es posiblemodificar el pliego de cargos para atribuirle igualmente el acto injusto, y por ende, tambiénsu atipicidad es la que impera, pues determinada con precisión, como debe ser, en laacusación la conducta típica imputada y siendo este el insustituible fundamento de lasentencia en cuanto al delito objeto del fallo, que a su turno integra la estructura deldebido proceso y garantiza el derecho de defensa, se torna en inmodificable.No existiendo duda alguna respecto a que la acusación adecuó las conductasdesvaloradas como Abuso de Autoridad en una de las dos alternativas típicasposibilitadas por la Ley Penal vigente para cuando se cometieron, esto es, en los "actosarbitrarios", y aplicando a una tal realidad procesal las premisas teórico-legalesmanifiestas en precedencia, es lo imperativo colegir, por favorabilidad, la atipicidad de lasmismas, en cuanto ya no existiendo posibilidad jurídica, dado el estado del proceso, paramodificar la calificación delictiva, es ese, y ningún otro, el tipo penal base para elproferimiento del fallo, que al haber sido derogado por el nuevo Código Penal, sin quetampoco sea dable afirmar el fenómeno de la sucesión legal en el tiempo, pues si bien sunominación subsiste, es lo cierto que el contenido de la prohibición ha cambiado, alexigirse ahora la dualidad de connotaciones conductuales: la arbitrariedad y la injusticia,lo que necesariamente hace que no pueda afirmarse igualdad en el marco típico, y portanto, procede la absolución del incriminado por estos delitos"*.2. En relación con el planteamiento que propone el impugnante como constitutivo denulidad en este acápite, se encuentra que le asiste razón al advertir que no haberseaccedido al pedimento de aplazamiento de la audiencia pública de juzgamiento delprocesado por intermedio de su defensor configuró una situación inequitativa frente aidéntica solicitud que se elevó por el fiscal del proceso y el agente del Ministerio Público,por lo mismo, resulta violatoria del derecho a la igualdad, previsto en el artículo 13 de laConstitución Política, lo cual tradujo además, vulneración de su derecho de defensa....De conformidad con lo anterior, se puede colegir que el derecho a asistir a laaudiencia pública de juzgamiento es dispositivo para el enjuiciado, de suerte que puederenunciar a esa potestad legal sin que por ello se afecte la actuación procesal, perocuando manifiesta su intención de hacer uso de tal facultad, es impositivo para elfuncionario garantizar su presencia.Otra cosa ocurre cuando se puede establecer que los motivos en que se basa elaplazamiento de la diligencia tienen ánimo dilatorio, caso en el cual se deberá negar lasolicitud, pero no en el evento que concita la atención de la Sala, no sólo porque lasrazones que se expusieron en pro del aplazamiento se mostraban justificadas, sinoporque se advierte que incluso se actuó lealmente, hasta el punto de expresarse conclaridad, en el mismo memorial presentado a través de su defensor, que en el evento derepetirse la situación que impedía su desplazamiento, declinaba su derecho a intervenir.De ese modo, el procesado, sin distingo de su condición, trátese de un lego en derecho ode una persona con algún tipo de formación jurídica, podrá en desarrollo de la audienciaexpresar a voluntad y sin cortapisas los argumentos que a bien estime convenientes parasu defensa, siempre y cuando, desde luego, se sujete a las pautas del mínimo respetohacia los demás intervinientes en ese acto público.Por consiguiente, no se podrá alegar para no acceder al decreto de nulidad en este caso,que la solicitud carece de trascendencia en tanto la intervención debe tener algunaincidencia significativa en punto de su situación jurídica, criterio que de ninguna maneraes correcto; primero, por el carácter constitucional que reviste ese derecho, según lo vistoy, en segundo lugar, porque implica elaborar juicios sobre la intervención del procesado,quien en la mayoría de las veces no tiene formación jurídica, mas no por ello se le puedenegar la oportunidad de que diga lo que considere pertinente en procura de su propiadefensa, aun cuando parezca, para quien cuenta con conocimientos en derecho, insulsa ointrascendente su intervención.181

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004No se pretende afirmar con lo anterior que ante la exteriorización de la voluntad delprocesado no privado de la libertad de intervenir en la audiencia, como se indica en lajurisprudencia parcialmente transcrita, la actuación necesariamente se paraliza hastatanto no se logre su comparecencia, sino que se deben extremar los esfuerzos parapermitirla y no asumir la actitud contraria que la impida como aquí ocurrió.Puede suceder, incluso, que efectuada la manifestación de intervenir por parte delprocesado, éste no acuda a la audiencia, lo cual no será óbice para proseguir con surealización, pues se entenderá como una renuncia a ese derecho de intervenir, salvo quelogre demostrar que su inasistencia se debió a razón ajena a su voluntad, caso en el cualtendrá que proveerse lo necesario para garantizar su intervención.-----------------------------* Radicación 14029, sentencia de fecha junio 25 de 2002, M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote.MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONSentencia Segunda InstanciaFECHA : 25/08/2004DECISION: Declara nulidad, devuelve al tribunal origenPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CundinamarcaPROCESADO: FONSECA GUEVARA, JAIRO DANIELDELITOS: Abuso de AutoridadPROCESO : 22532PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ PREVARICATO POR ACCION-Interpretación de la ley/ TRATA DE PERSONAS/ ADMINISTRACION DEJUSTICIA-Debe estar libre de interferencias o sugerencias que la afecten1. El artículo 413 del Código Penal describe el delito de prevaricato por acción de lasiguiente manera:"El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamentecontrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) adoscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para elejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.Conforme a este precepto, se establece que el tipo penal se configura cuando el servidorpúblico, en ejercicio de sus funciones, profiere resolución, dictamen o conceptomanifiestamente contrario a la norma que regula el asunto, anteponiendo para ello sucapricho al criterio de la ley, vulnerando de esta manera el orden jurídico y el correctoejercicio de la administración pública.2. Tal es el criterio de la Corte expuesto en reiterados precedentes jurisprudenciales,entre otros, se precisa, por ser aplicable al caso en ciernes:182

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"Los jueces dentro de la órbita de sus competencias, son autónomos e independientes, yen sus providencias, tal como lo previene el artículo 230 de la constitución política "soloestán sometidos al imperio de la ley", principio elevado a la categoría superior de la cartade 1.991 y que impone un límite a las actuaciones válidas del funcionario judicial en todoestado social de derecho con la soberanía popular, como el colombiano.""Cuando en ejercicio de la función de administrar justicia el juez interpreta la ley,evaluando los elementos de juicio aportados al proceso y siguiendo su criterio, no puedeconfigurarse quebrantamiento alguno del orden jurídico. Y, si dentro de esta funciónesencialmente dialéctica, sujeta a modificaciones, producto entre otros factores, de loscambios sociales y doctrinales, el funcionario se equivoca, no por ello incurre enprevaricato…""La jurisprudencia de la Corte, a propósito del tema, ha sido copiosa en señalar quecuando se imputa a un funcionario el delito de prevaricato, no es necesario examinar si lainterpretación dada por él a las normas que le sirvieron de sustento a sus proveídos fuecorrectamente aplicada desde el punto de vista de la certeza jurídica, pues lo que hay queindagar es si el funcionario emite providencias cuya ilegalidad es manifiesta, o si conculcaarbitrariamente el derecho ajeno, o si mañosamente hace decir a la ley lo que ella noexpresa; asimismo, que si el sentido literal de la norma y la específica finalidad de untexto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusaredacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de uncomportamiento manifiestamente ilegal; no basta una interpretación normativa diversa dela predominante para concluir que se está frente al delito; y no constituye prevaricato lainterpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues eldelito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado oautorizado por la ley.""…basta que la decisión se apoye en criterios lógicos y razonablemente admisibles, así ala postre no merezca el respaldo de la mayoría o sea desestimada como verdad objetiva,como viene en precisar la Sala en sostener que "…la tipicidad de la conducta no sesatisface con la simple expedición de un pronunciamiento errado porque el tipo delartículo 149 del Código Penal exige como elemento normativo que aquella contradicciónentre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensibleque se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicar."*El 13 de agosto de 2003, la Sala señaló:"Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionariopúblico sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandatojurídico en forma clara y abierta revelándose objetivamente que es el producto del simplecapricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustentofáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo…"**...Al ocuparse de resolver el recurso de apelación interpuesto contra las medidaspreventivas, considera la Sala que la resolución del 31 de diciembre de 2002 no seenmarca en la descripción típica del delito de prevaricato por acción, considerando quedicho pronunciamiento no es "manifiestamente contraria a la ley", debido a que suargumentación no se aprecia como arbitraria o falaz, pues tanto la apreciación de lofáctico como la evaluación de lo jurídico tiene asidero en el expediente sometido alestudio de la funcionaria de segunda instancia.3. La doctora (...) en su gestión funcional, acudió a los principios necesarios para fijar elcontenido y alcance de la norma objeto de interpretación (tráfico de personas descrito enel artículo 188 del Código Penal, modificado por la ley 747 de 2002), realizando un juiciode racionalidad dentro de la esfera de protección del bien jurídico tutelado, para concluir,que la autonomía personal de los extranjeros no se les había conculcado ni puesto enpeligro, dado que, según lo manifestado por ellos el desarraigo tuvo su origen en la íntima183

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004convicción de la búsqueda de nuevos y mejores horizontes. Es evidente, entonces, queen tal ejercicio hermenéutico se tuvieron presente, además, los fines de política criminalque inspiraron la norma y los que se imponen al momento de aplicarla, desestimando, deuna parte, que los incriminados, al hospedar a los forasteros - estuvieran animados porpropósitos ilícitos y, de otra, que por no estar ligados o conectados con el arribo deaquellos al país, por la frontera ecuatoriana, ni con su eventual salida por la venezolana,su compromiso no estuviera más allá de una infracción al régimen administrativo que rigeen materia de extranjería.4. La Corte, así mismo, no desestima que para la apertura de la investigación que diolugar a esta causa, hubiere influido el manto de duda que se extendió en la ciudad deCúcuta sobre funcionarios de probidad acreditada a lo largo de extensa e intensa carrerajudicial, paradójicamente, promovido por quienes, posteriormente, tuvieron que soportarmedidas drásticas por hechos que tienen la connotación semántica de "filtraciones"indebidas. La independencia judicial, la autonomía de los funcionarios judiciales y laseriedad que le es propia a la administración de justicia, deben estar a salvo deinterferencias o sugerencias que las afecte, aun en materia leve.----------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M.P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL, Fernando. Radicación 18031,marzo 11 de 2003. M.P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencia 2ª instancia 17520 julio21 de 2004.** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Radicación19303, agosto 13 de 2003.MAGISTRADO PONENTE:: HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia Unica InstanciaFECHA : 25/08/2004DECISION: AbsuelvePROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CúcutaPROCESADO: MOLINA MENDEZ, ELCIDA - FISCAL DELEGADADELITOS: Prevaricato por acciónPROCESO : 21841PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Suspensión del trámiteEn torno a la solicitud de suspensión del trámite de extradición mientras el GobiernoNacional adelanta negociaciones de paz con el grupo armado ilegal denominadoAutodefensas Unidas de Colombia, es claro que, tal cual ha sido dicho, corresponde a"aspecto que escapa de cualquier pronunciamiento de la Sala, dado que dentro de la faseintermedia del trámite de extradición, que por ley le corresponde, no hay cabida para esaclase de suspensiones, en tanto que ella no corresponde a un proceso judicial que debaterminar con un fallo, sino a un concepto jurídico referido a la viabilidad de conceder onegar la extradición, ajenos a temas como el de la suspensión del mismo o la entregadiferida que son del resorte exclusivo del ejecutivo" (Cfr. auto de junio 3/03. Rad. 20709.M.P. Dra. Marina Pulido de Barón).184

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLAAuto ExtradiciónFECHA : 25/08/2004DECISION: Niega la solicitud de suspensión del trámitePROCEDENCIA: Gobierno deCIUDAD: Estados Unidos de AméricaREQUERIDO: TORO SANCHEZ, CARLOS FELIPEPROCESO : 22109PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *SECUESTRO-Las reglas de la de experiencia frente a la realidad procesal/FALSO RACIOCINIO-Regla de experiencia1. En algunos sectores de la capital antioqueña -tal como igualmente lo registraronprofusamente los medios de comunicación en los conocidos sucesos de la Comuna 13,por ejemplo- existen grupos delincuenciales que"Con su devastadora conducta (...), exigen "vacunas" o "impuestos" a conductores debuses, a propietarios de pequeñas tiendas y a pobres comerciantes. También, se afirma,han cometido homicidios, incluidos agentes de la policía como víctimas; despojan de susvíveres a los pobladores; han secuestrado; han extorsionado y han procuradodesplazamiento de algunos de los moradores del sector. Así mismo, han portado armas,han penetrado y tomado violentamente residencias y hacen y han hecho custodia delsector desde las terrazas".* (se destaca ahora).Así, entonces, Lo que a primera vista de quien vive ajeno a esa situación resultainverosímil por absurdo, ilógico o contrario a ciertas reglas de experiencia, recobra visosde credibilidad cuando se aprecia que, en veces, la realidad es también absurda.Bajo esas premisas, la prudencia del juez lo obliga al desprevenido examen de laspruebas recaudadas, para responder el siguiente interrogante, basilar en laargumentación que a partir de él debe construir:¿Es racionalmente admisible, frente a la realidad procesal, la explicación suministrada porel señor (...) en el sentido de que su casa fue ocupada por unos delincuentes paramantener secuestrado en ella al señor (...)?2. Como la regla de la experiencia, consiste en"... generalizaciones que se hacen a partir del cumplimiento estable e histórico de ciertasconductas similares, (que) no funciona por sí sola sino que lo hace como un enlace lógicoo como parte del razonamiento que vincula datos indicadores que conducen a hechosdesconocidos"**,es obvio que en este caso la utilizada por el Tribunal, según la cual los secuestradores noles permiten a sus víctimas recibir llamadas telefónicas, no se presenta y, por lo mismo,impide la construcción del indicio.---------------------------------185

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004* Auto del 10 de septiembre del 2003, radicado 21.343.** Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de noviembre del 2003, radicado 18.787, M. P. JorgeAníbal Gómez Gallego.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONSentencia CasaciónFECHA : 25/08/2004DECISION: Desestima, casa oficiosamente absolviendo, ordenalibertadPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: MedellínPROCESADO: ZULUAGA GIRALDO, ADOLFO LEONDELITOS: Hurto calificado y agravado, Secuestro extorsivoPROCESO : 21829PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CAMBIO DE RADICACION-Debe tramitarse conforme lo dispone la leyConforme lo señalan los artículos 85 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, sóloprocede por las causales ahí contenidas y debe tramitarse en la forma allí establecida.Así, los artículos 86 y 87 consagran cómo debe hacerse la solicitud, quién puede hacerlay cómo debe decidirse, sin que la "sugerencia" de uno de los sujetos procesales alFuncionario Judicial para que él la haga esté contemplada como una de esas posiblesformas de lograr ese propósito, en contrario, el propio sujeto procesal puede hacerla motuproprio.En efecto: hay dos situaciones claramente diferenciables en la iniciación del trámite; una,puede realizarse por cualquier sujeto procesal ante el Funcionario Judicial que estéconociendo del asunto. En este caso, el Juez o Magistrado, remite el asunto al superiorencargado de decidir según sea el caso, en la forma y términos de la petición, teniendo encuenta si el asunto es solucionable dentro del mismo Distrito Judicial o si se haceimperativa la participación de la Corte; y, dos, tanto el propio Funcionario Judicial comolos sujetos procesales pueden solicitarla directamente ante el superior, evento este enque, cualquiera sea el peticionario, debe igualmente cumplir los requisitos del artículo 87.Esa ordenación va mas allá del mero formalismo, pues lleva aparejada necesariamentelas responsabilidades que a cada sujeto procesal o al Funcionario Judicial le quepan porla presentación de solicitudes manifiestamente inconducentes o definitivamente dilatorias,sin perjuicio del principio general que impide la suspensión de las actuaciones por esaclase de solicitudes.En este orden de ideas, la "sugerencia" al Funcionario Judicial para que "solicite" elcambio de radicación, es un mecanismo exótico en el procedimiento penal colombiano ysu aceptabilidad es además contraria a la lógica del propio instituto, pues las causalescontenidas en el artículo 85 aunque de existencia objetiva, algunas deben ser percibidaspor el Funcionario no sólo en su existencia sino en su trascendencia conforme a suspropios sentimientos como ser, de modo que solo a él es a quien compete evaluar si unasdeterminadas circunstancias pueden afectar, por ejemplo, su independencia o si sesiente amenazado en su seguridad o percibe en peligro su integridad física.186

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASCambio de RadicaciónFECHA : 25/08/2004DECISION: Niega el cambio solicitadoPROCEDENCIA : Juzgado Promiscuo del C.CIUDAD: Puerto Boyacá - BoyacáPROCESADO: TORO SANCHEZ, CARLOS FELIPEPROCESO : 22637PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *PRISION DOMICILIARIA-Analizados los motivos de negación en la sentencia, nopodrá ser objeto de nuevo estudio/ MUJER CABEZA DE FAMILIA-Factorsubjetivo/ DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo-Prevención general1. La sentencia de primera instancia, confirmada por la Corte, se ocupó del temasustitución de prisión carcelaria por domiciliaria. Es claro, así, que el asunto hizo tránsito acosa juzgada material, y que, por lo mismo, no es posible reabrir el debate sobre elparticular.Pero esa situación apunta al instituto previsto en el artículo 38 del Código Penal. Portanto, si la pretensión defensiva estuviera relacionada con éste, no habría lugar aconsiderarla.2. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-184 del 4 de marzo del 2003 (M. P.Manuel José Cepeda Espinosa), declaró exequible el artículo 1° de la Ley 750 del 2002,que estableció la sustitución mencionada, y amplió su alcance al padre "cabeza defamilia".De esta decisión resulta que el cambio es viable siempre que se demuestre que el padreha quedado solo para cumplir sus funciones en relación con el hijo menor de edad....El artículo 2° de la Ley 82 de 1993 dispone:"Para efectos de la presente ley, entiéndase por ´Mujer Cabeza de Familia", quien siendosoltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente,hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya seapor ausencia permanente o incapacidad... del cónyuge... o deficiencia sustancial de ayudade los demás miembros del núcleo familiar" (Subraya la Sala).Como el último presupuesto no concurre en el evento estudiado porque sí existe ayudadel grupo familiar, no es posible reconocer la sustitución. Es nítido: en tales condiciones,el doctor Arregocés Pinto no tiene la condición de "padre cabeza de familia".El reemplazo, según la norma sustancial, se supedita a187

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a laautoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad...".La detención domiciliaria, en los términos de la disposición, no constituye una gracia quepueda dispensar al juzgador. Es un derecho instituido a favor y para la protección de loshijos, cuando la privación de la libertad del padre trae como consecuencia su abandono ydesamparo.Pero de la norma surge que al derecho se puede acceder única y exclusivamente cuandose cumplan las exigencias que el legislador ha establecido, entre las cuales se encuentranlas transcritas arriba, que conforman el denominado "elemento subjetivo". Así también lodeterminó la Corte Constitucional en el fallo que el recurrente cita en su apoyo (sentenciaC-184).El requisito sobre el diagnóstico que señale el probable peligro que el procesado puedarepresentar para la comunidad, lo impone la ley.3. En casos similares, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, haconcluido lo siguiente, que hoy reitera:"Si tenemos en cuenta la naturaleza de los delitos que hasta el momento se le hanatribuido a la procesada, éstos se circunscribieron, contempla la resolución de acusación,a proceder de una manera completamente ajena a la legalidad, asaltando la credibilidad yconfianza en las autoridades judiciales de personas indefensas, a tal punto que justiprecióla administración de justicia en una abierta y reprochable agresión extremadamente lesivay generadora de alarma social, sobre todo cuando su protagonista, de quien se esperasea paradigma del buen comportamiento, pues se trataba de una Fiscal... prefirióestablecer un nexo entre lo indebido y la función judicial"."Es la conducta desplegada, revelada en estos antecedentes procesales, de la que ha departir la Sala, eso sí, conforme a las conclusiones de la resolución de acusación,mereciendo un claro reproche a su comportamiento laboral, que desdice de supersonalidad, pues no le importó lesionar la credibilidad de los asociados en laadministración de justicia y el rol que desempeñaba en su desarrollo"."Es precisamente esa gravedad, naturaleza y modalidades de los reatos imputados, losque llevan a pronosticar que la comunidad estará en peligro al no estar en detenciónpreventiva, pues no tuvo reparo en pasar por alto la ley y abusar de su investidura, noobstante que tenía el deber especial de enarbolarla honrosamente y dar ejemplo a losdemás..."."El propósito del legislador con la expedición de la Ley 750 de 2002, si bien es cierto fuela de otorgarle a quien siendo cabeza de familia y, por ende, soporte económico de hijosmenores o con incapacidad mental permanente, la posibilidad de que su detenciónpreventiva intramural la cumpla en su residencia, no la abandonó al simple cumplimientode requisitos objetivos como la naturaleza del hecho o la demostración de aquellacondición, sino que la vinculó a circunstancias que denoten la preponderancia que enmateria criminal se ha venido decantando en cuanto que la comunidad debe ser objeto deprotección"."Este proteccionismo se representa materialmente, al tenor de los términos del legislador,en los "desempeños", que no son otra cosa que muestras de personalidad, reflejados,entre otros, en la manera en que el hombre interactúa como persona, al interior de sunúcleo social, en el seno de su familia y en su ambiente laboral" (auto del 29 de mayo del2003, M. P. Jorge Luis Quintero Milanés, radicado 20.697).En oportunidad posterior, agregó:188

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"En efecto, la finalidad del examen de las características familiares, laborales y socialesdel acusado, en orden a la sustitución de que se trata, se encuentra enmarcada en lanecesidad de que el procesado no vuelva a colocar en peligro la comunidad. El mérito dela prevención general (artículo 4º del Código Penal), al lado de los demás fines de lapena, ha dicho la Sala, radica en su vocación por la paz jurídica de la comunidad, cuyagarantía incumbe fundamentalmente al derecho penal, y la cual puede verse quebrantadao seriamente afectada cuando los asociados ven regresar inopinadamente a casa (así seaen detención o prisión domiciliaria) a quien, inicialmente visto y aceptado por ellos comoguardián de la legalidad, después la ha vulnerado abiertamente, sin escrúpulos paraacrecentar significativamente en la sociedad los males que él tenía como misión atacar.En realidad, se deja a la comunidad afectada un sabor amargo de desequilibrio en laaplicación del derecho, una sensación de apertura a la impunidad, que de prontoestimularía a otros, en medio del desconcierto, a seguir el mal ejemplo (Cfr. auto deoctubre 23 de 2000, radicado 16.997, con ponencia de quien aquí cumple igualcometido)"."Por ello, el análisis de la prevención general debe partir de la valoración de lo querealmente ocurrió con la potencia de provocar la iniciación de un proceso penal y emitiruna sentencia condenatoria, pues a mayor gravedad del delito e intensidad del grado deculpabilidad, el Estado tiene que ocuparse preferentemente de las necesidadespreventivas generales para la preservación del mínimo social. Sólo el estudio de lainformación contenida en el expediente puede llevar al juzgador a la convicción de que elprocesado, al volver a su casa, no colocará en peligro la comunidad, ni evadirá elcumplimiento de la pena"."En el presente caso, la conducta..., como se dijo en su momento, es de especialgravedad, porque la actividad... recayó sobre..., con el ineludible propósito de desviar elrumbo de una investigación..., pretendiendo favorecer a..., de tal manera que no existe latranquilidad suficiente para predecir que el procesado no cometerá nuevos hechospunibles al permanecer en el seno comunitario, así no puedan ser ya funcionales, puessólo desasosiego genera el intento de desviar el ejercicio de tan delicadas funcionespúblicas" (Sentencia del 8 de julio del 2003, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicado18.583).MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONAuto Segunda InstanciaFECHA : 25/08/2004DECISION: Confirma el auto impuganadoPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: RiohachaPROCESADO: ARREGOCES PINTO, CRISTIAN JOSEDELITOS: Prevaricato por acciónPROCESO : 22638PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *189

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004ERROR DE HECHO-Modalidades/ DETERMINADOR/ PECULADO PORAPROPIACION-Dosificación punitiva1. El error de hecho, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, consiste en laincongruencia entre la prueba que existe y no existe y la idea contraria del juez. En otrostérminos, "el error de hecho en materia probatoria subyace una actitud frente a lodescriptivo, en el sentido de que se transgrede la información suministrada por la pruebao se finge la que ella puede suministrar"*.Ese error de hecho lo generan tres falsos juicios, a saber:a) Falso juicio de existencia, según el cual, el juzgador, al momento de valorarindividual y mancomunadamente las pruebas, supone un medio de convicción queno obra en el diligenciamiento o excluye uno, los que tenían la aptitud suficientepara probar circunstancias que eliminan, disminuyen o modifican la decisiónabsolutoria o de condena.b) Falso juicio de identidad, en el que incurre el sentenciador cuando en la apreciaciónde una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndoseen una tergiversación o distorsión por parte del contenido material del medio probatorio,bien por que se le coloca a decir lo que su texto no encierra o haciéndole expresar lo queobjetivamente no demuestra.c) Falso raciocinio, cuando el juzgador se aparta, al momento de valorar loselementos de juicio, de los postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de lalógica, de la ciencia o de las máximas de la experiencia.2. Si bien el procesado no ejecutó los actos materiales para la obtención del resultadofinal, de todos modos, ejerció una influencia determinante en los funcionarios públicosencargados de materializar las conductas punibles descritas en los tipos penales por losque fue condenado, haciéndolo determinador de las mismas.3. En virtud del tránsito de legislación, observa la Corte que el artículo 133 del Decreto100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, y el artículo 397 de laLey 599 de 2000, contempla las mismas penas principales, esto es, de seis (6) a quince(15) años de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado (aunque la últimapreceptiva pone un tope máximo de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legalesmensuales vigentes, situación que no ocurre en este caso, por cuanto el valor del salariomínimo para el año de 1995 era de $118.933,50) e interdicción de derechos y funcionespúblicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.De igual manera, como el valor de apropiado supera los 200 salarios mínimos legalesmensuales, las dos preceptivas estatuyen que dicha pena se aumentará hasta en lamitad, esto es, que dentro de la discrecionalidad del juzgador los extremos de la puniciónpueden oscilar entre 6 años 1 día hasta 22 años 6 meses respecto del máximo.-----------------------------------* Sentencia del 29 de enero de 1999. M.P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego.190

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESSentencia CasaciónFECHA : 25/08/2004DECISION: Destima, casa parcial y de oficio, reajusta penaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Santa MartaPROCESADO: ESCOBAR LOZANO, DULISDELITOS: Peculado por apropiación, Prevaricato por acción,Falsedad ideológica en documento públicoPROCESO : 19016PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ INDAGATORIA-Medio de defensa/ CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO-No estálimitada por la situación jurídica/ PRESCRIPCION-Servidor público: Seis años yocho meses1. Ahora bien, en cuanto al supuesto error en la calificación jurídica, por que se trataba defraude procesal y estafa, en lugar de peculado por apropiación, la controversia gira entorno de la ubicación de la conducta en el Código Penal anterior, en diferente capítulo deaquel por el que se profirió sentencia. En este caso, en vigencia del Código deProcedimiento Penal anterior (Decreto 2700 de 1991), la Corte venía sosteniendo que sepresentaba un error in iudicando o de mérito, pero en cuanto su corrección implicabavolver a estructurar el proceso, el cargo en casación tenía que proponerse por la causaltercera, para solicitar la nulidad del trámite con el fin de que se enmendara con la debidacalificación.Así, se ha precisado en reiterada jurisprudencia, que aún en el último evento, lademostración en sede casacional del error en la denominación jurídica de la conductaendilgada debe emprenderse con arreglo a la técnica que gobierna la causal primera; bienpor violación directa de la ley sustancial, demostrando que el yerro se constata en laindebida selección o aplicación de la ley; o bien por violación indirecta, cuando elproblema subyace en la errónea apreciación de las pruebas.Con todo, la Sala debe recordar que el nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de2000, ya no exige que en la calificación del sumario se indique el capítulo dentro del cualesté contenido el tipo endilgado. Por tanto, un yerro como el que denuncia el libelista, queno implica variación de la competencia, ya no debe plantearse con arreglo a la causaltercera de casación (nulidad) y sustentarse conforme a la técnica de la causal primera(violación de la ley sustancial), sino que debe formularse y demostrarse de una vezsiguiendo por entero los lineamientos de la causal primera, pues tal situación ya notrasciende a la estructura del proceso, sino que a ello se habría llegado por un error dejuicio sobre las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación probatoria(violación indirecta).2. La Corte viene reiterando en su jurisprudencia que la indagatoria no es precisamenteuna diligencia de formulación de cargos, sino esencialmente una forma de vinculación alproceso penal y un medio de defensa a través del cual el implicado podrá, si a bien lotiene, referirse a los acontecimientos objeto de imputación.191

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004En Sentencia del 14 de febrero de 2002, (M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego), la Salade Casación Penal acotó:"Ante todo cabe recordar la posición adoptada por la Sala sobre la materia en diversospronunciamientos, entre otros, los realizados en noviembre 24 de 1999, Rdo. 14.227, M.P. Fernando Arboleda Ripoll, y diciembre 15 del mismo año, Rdo. 11.899, M.P. Jorge E.Córdoba Poveda, decisiones en las que se hizo claridad acerca de que la indagatoria noera una diligencia de formulación de cargos, como lo entendió el demandante, sino unaforma de vinculación al proceso y un medio de defensa a través del cual el sindicadopuede suministrar las explicaciones que a bien tenga sobre las circunstancias en que sedesarrolló el acontecimiento objeto de imputación, pues como se precisa en el Art. 360 delC. de P. Penal derogado, precepto bajo cuya vigencia el sentenciado rindió susdescargos, al imputado se le interrogará "en relación con los hechos que originaron suvinculación".3. De manera invariable ha repetido la jurisprudencia que la calificación del mérito delsumario no está limitada por la situación jurídica, dada la progresividad que caracteriza elproceso penal, tanto en el sistema aplicado en este caso (ya derogado) como en el actual,donde una vez definida la situación jurídica provisionalmente puede evolucionar elrecaudo probatorio, sin que sea necesario volverla a definir para incluir nuevasimputaciones delictivas acordes con los nuevos medios de convicción, toda vez que laetapa instructiva culmina con un examen riguroso de la totalidad de las pruebasaportadas, y es ahí donde se concreta la denominación jurídica de los hechos por loscuales el procesado ha de responder en el juicio.De suerte que, ni el contenido ni el sentido de la definición provisional de la situaciónjurídica, tienen entidad para restringir, limitar o condicionar el contenido ni el sentido deprovidencia que califique el mérito del sumario; pues la consonancia que exige lanormatividad procesal penal se predica entre la resolución acusatoria y el fallo; no asíentre la definición de la situación jurídica y la calificación del sumario; ni entre aquella y lasentencia.*4. Con fundamento constitucional y por razones de política criminal, los artículos 83 y 86del Código de Procedimiento Penal reglamentan de manera diferente y autónoma laprescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por un particular, y cuando eldelito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o conocasión de ellos.En ningún caso la acción penal por el delito cometido por un particular prescribe en untérmino inferior a cinco (5) años, sea que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción oen la etapa del juzgamiento.La tesis anterior dimana sencillamente de los artículos 83 y 86 del Código Penal, pues sutexto estipula que en las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de lalibertad la acción penal prescribirá en cinco (5) años; y que si la pena de prisión es inferiora cinco (5) años, para efectos de la prescripción se extenderá a ese término.En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente unservidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellosprescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripciónse presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea quela prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa deljuzgamiento).Lo anterior, se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena noprivativa de la libertad, y aunque la pena máxima de prisión del delito concreto -si la tieneseainferior a cinco (5) años.192

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004El último aserto se fundamenta articulando de manera equilibrada y reflexiva los criteriosde hermenéutica antes mencionados, que generalmente apoyan la tarea del intérprete decara al correcto entendimiento de las normas jurídicas....La manera de contar el término de prescripción de la acción penal refleja una de aquellasdiferencias, lo cual genera como resultado que el término mínimo para que ese fenómenosea reconocido no puede coincidir para uno y otro (particular y servidor público),indistintamente que se esté en la etapa de la instrucción o en la fase del juzgamiento.Para la doctrina constitucional, la prescripción de la acción penal es una institución deorden público en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva por el cumplimientodel término señalado en la respectiva ley. En su doble connotación, dicho fenómeno seerige en garantía constitucional a favor del procesado, en cuanto a todo ciudadano leasiste el derecho de que se le aclare su situación jurídica, como quiera que no puedequedar sujeto indefinidamente a la imputación que se ha hecho en su contra. Y para elEstado, se trata de una sanción frente a su inactividad.La Corte Constitucional en la Sentencia C-345 del 2 de agosto de 1995, al pronunciarsesobre la exequibilidad del artículo 82 del Código Penal anterior (Decreto 100 de 1980),cuyas reflexiones continúan vigentes debido a la reproducción que en lo esencial se hizode sus preceptivas en el actual artículo 83 de la Ley 599 de 2000, expresó que en elevento delictivo atribuido al servidor público se justifica la mayor punibilidad porque,además de propiciarse la vulneración de determinado bien jurídico tutelado, se lesionanlos valores de la credibilidad y de la confianza públicas; y ese aumento en la sanción"responde a la necesidad de proteger más eficazmente a la sociedad del efecto corrosivoy demoledor que la delincuencia oficial tiene sobre la legitimidad de las institucionespúblicas."Del mismo modo, en torno al incremento del término prescriptivo de la acción penal en losdelitos cometidos por servidores públicos, dijo la citada Corporación que la mayorpunibilidad señalada para tales ilicitudes conlleva "automáticamente" el aumento de dicholapso; y acotó:"Lo anteriormente expuesto ilustra la relación existente entre la pena y la prescripción: sibien la segunda es directamente proporcional a la primera, en la medida en que unavariación en el monto de la pena repercute en la misma proporción en el término deprescripción, la regulación de esta última es independiente de la punibilidad, ya queobedece a otras finalidades."Entonces, el cabal entendimiento de las reglas de la prescripción debe realizarsearticulando de manera razonada el texto legal con los fines que el constituyente y ellegislador se han propuesto, de suerte que los motivos de política criminal que justifican elincremento del término prescriptivo de la acción penal cuando en la ejecución de laconducta delictiva interviene funcionalmente un servidor público, no resulten vanaspretensiones de contenido retórico.Lo anterior permite inferir que si al servidor público que delinque en ejercicio de susfunciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, se le sanciona con mayor severidad enatención a los motivos atrás expuestos, ese tratamiento más drástico repercute en laampliación proporcional del término con el que el Estado cuenta para perseguir esta clasede delitos, habida consideración de la "posición privilegiada" de la que goza,dificultándose a menudo la investigación y el juzgamiento.Para ahondar en el fundamento constitucional de ese trato diferencial, cabe recordar queen virtud del artículo 120 de la Carta, sin perjuicio de las demás sanciones que establezcala ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado,quedará inhabilitado intemporalmente para el desempeño de funciones públicas. Para losparticulares, en cambio, la interdicción en el ejercicio de la función pública tiene límiteslegalmente establecidos.193

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004La visión pragmática y las consecuencias: Sin duda, la comprensión del asunto como seviene sosteniendo responde a los cometidos político jurídicos del Estado colombiano,pues recuerda al servidor público que la administración de justicia dispone de un tiempomayor para investigarlo y juzgarlo, si delinque, en comparación del lapso disponible frentea la delincuencia particular. De lo contrario, de admitirse que en algunos eventos laprescripción para el servidor público que se involucra en conductas punibles podría ocurriren sólo cinco (5) años o en un lapso menor, transmitiría un mensaje políticocriminalmenteindeseable, que conspira contra la integridad de la función pública y desdibuja la luchaestatal contra la corrupción, si llegase a creerse -erradamente- que es indiferentemancillar delictivamente dicha función, que vulnerar otra especie de bienes jurídicos.En síntesis, recapitulando, la Sala de Casación Penal recoge las diversas posturasvertidas en autos y sentencias a partir de la entrada en vigencia del Código Penal, Ley599 de 2000 , y en su lugar sostiene que en la sistemática jurídica colombiana si unservidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realizauna conducta punible, la prescripción de la acción penal ocurrirá en un tiempo no menorde seis (6) años y ocho (8) meses, bien que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción(antes de quedar ejecutoriada la resolución de acusación), bien que acaezca en la fasedel juzgamiento (después de alcanzar firmeza la resolución acusatoria); no importandoque el delito se sancione con pena no privativa de la libertad, o que la pena máxima deprisión -si la hubiere- fuere inferior a cinco años.------------------------* Confrontar: Sentencia del 18 de diciembre de 2001 (M.P: Dr. Fernando Arboleda Ripoll,radicación 15547); y sentencia del 4 de abril de 2002 (M.P; DR. Edgar Lombana Trujillo, radicación9836).MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOSentencia CasaciónFECHA : 25/08/2004DECISION: No casa, declara prescripción, redosifica pena,compulsa copiasPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Santa MartaPROCESADO: SIERRA MEJIA, JAVIERPROCESADO: POMARES, ORLANDO ANTONIOPROCESADO: GONZALEZ VELEZ, GUSTAVO GABRIELPROCESADO: ACOSTA GUILLEN, NOEL SEGUNDOPROCESADO: DIAZGRANADOS SANCHEZ, YADIRA CECILIADELITOS: Peculado por apropiación, Falsedad material departicular en doc. púb., Prevaricato por acción,Falsedad ideológica en documento público, Falsedadpor destrucción de documento públicoPROCESO : 20673PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *194

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004CANCELACION DE REGISTROLa cancelación de los registros sólo puede adquirir rango definitivo cuando obre unasentencia condenatoria en firme, ello a fin de proteger los derechos de terceros de buenafe que se puedan ver comprometidos en actos posteriores, tal como lo precisó la CorteConstitucional en la sentencia C-245/93, por medio de la cual declaró la exequibilidadcondicionada del artículo 61 del Decreto 2700/91, al señalar:"Reitera la Corte Constitucional la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en elsentido de exigir que para adoptar la resolución que se autoriza por el artículodemandado, debe proceder la oportunidad de la controversia por parte del mismosindicado y de los terceros incidentales de buena fe que pueden concurrir al proceso o ala actuación penal para hacer valer sus derechos; además, el término "Cancelación" debeentenderse en todo caso apenas como una medida que puede pronunciarse por elfuncionario judicial en el desarrollo del proceso y que sólo es irrevocable cuando seresuelva sobre la responsabilidad del sindicado, por virtud de una sentencia que hagatránsito a cosa juzgada. En este sentido el derecho de propiedad adquirido con justotítulo y conforme a las leyes civiles no se afecta con esta decisión que, se advierte, tieneel carácter preventivo o cautelar, precisamente en defensa del orden jurídico.En verdad el supuesto "vínculo obligacional" entre los sujetos del título se ve afectado,pero no hasta el punto de que se desconozca la libertad negocial y la iniciativa privada niel derecho de propiedad, los cuales se deben romper definitivamente en la sentencia o encualquier decisión judicial que tenga un carácter definitivo, cuando aparezca demostradala responsabilidad penal del autor del hecho típico, pues se trata de una medida decarácter preventivo, asimilable a la restricción temporal de la libertad dentro delprocedimiento penal, por medio de las medidas de aseguramiento"*.Si bien es cierto la declaratoria de exequibilidad condicionada se adoptó frente a la normadel estatuto procesal penal anterior, tal situación no obstruye una intelección en el mismosentido respecto de la preceptiva contenida en el mismo estatuto. En primer lugar, porquela medida de cancelación se tomó en vigencia del anterior ordenamiento, esto es, el 29 deenero de 1999 cuando así lo determinó el Juzgado Primero Penal del Circuito deBuenaventura, luego de lo cual sobrevino la declaratoria de exequibilidad condicionada y,en segundo lugar, porque la disposición vigente, en lo esencial, no sufrió alteración conrespecto a la del anterior estatuto a que se ha hecho mención, en cuyo caso, como lo hasostenido la misma Corte Constitucional, los efectos de las decisiones adoptadas seextienden hacia las normas ulteriores, cuyos contenidos son idénticos o mantienen elmismo sentido, con carácter de cosa juzgada constitucional**.Por el contrario, lo que se advierte es que el actual legislador, prevenido de lasconsecuencias nocivas que la cancelación de los registros podía en un momentodeterminado entrañar para los terceros de buena fe dispuso, a tono con los señalamientosde la Corte Constitucional en la referida sentencia C-245/03, salvaguardar expresamentesus derechos como lo consignó en el inciso cuarto del actual artículo 66, al precisar que:"Las anteriores previsiones, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe,quienes podrán hacerlos valer en trámite incidental".La conclusión que surge de lo anterior, entonces, es que cuando la cancelación se ordenaen el proceso es de carácter preventivo y provisional, y que solo tendrá efectos definitivoscuando se haya proferido sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, por cuyo medio sedeclare la responsabilidad penal del procesado, como en forma igual lo precisó estaCorporación en decisión anterior:"Ahora bien, en armonía con las previsiones superiores, el artículo 61 del Código ProcesalPenal (66 del actual) dispone que, al instante en que se demuestre la tipicidad del hechopunible que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad sobre bienes sujetos aregistros, el funcionario que esté conociendo del asunto ordenará la cancelación de unosy otros; regulación que a no dudarlo se orienta a restablecer el derecho transgredido,195

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004volviendo las cosas al estado anterior al delito y a evitar la comisión de eventualesdefraudaciones en cadena, objetivos que no se configurarían de prohijarse la tesis deadoptarse esta medida solamente en la sentencia condenatoria, con lo cual se admitiría,además, al delito como justo título para adquirir el dominioSobre este tópico es bueno recordar que a través de la sentencia C-245 del 24 de junio de1993, la Corte Constitucional declaró exequible este precepto, a condición de que lacancelación de los registros se disponga como medida preventiva mientras está en cursoel proceso, y de manera definitiva en la sentencia condenatoria"***.Es decir que, en caso de que se provea sentencia absolutoria, o una decisióninterlocutoria que haga tránsito a cosa juzgada en el mismo sentido, o que ponga fin alproceso, la medida debe ser levantada, porque en ese instante nada justifica elmantenimiento de la medida provisional.-------------------------* Corte Constitucional, sentencia C-245/03, de fecha junio 24 de 2003; M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.** En ese sentido pueden consultarse, entre otras, sentencias C-774/01, de fecha 25 dejulio de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil; C-1046/01 del 4 de octubre de 2001, M.P. Dr.Eduardo Montealegre Lynett; C-096/03, del 11 de febrero de 2003, M.P. Manuel José CepedaEspinosa y C-030/03, del 28 de enero de 2003, M.P. Dr. Álvaro Tafur Gálvis.*** Radicación N° 13.349, proceso de única instancia, auto de fecha noviembre 1° de 2000; M.P.Dr. Edgar Lombana Trujillo.MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONAuto CasaciónFECHA : 30/08/2004DECISION: No repone auto impugnadoPROCEDENCIA: Juzgado 1 P.C.CIUDAD: BucaramangaPROCESADO: PEREA FIGUEROA, CLARET ANTONIOPROCESO : 22006PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *REPARACION DEL DAÑO-La obligación solidaria es independiente de laresponsabilidad penalNo puede perderse de vista que por mandato del artículo 44 del Código de ProcedimientoPenal vigente al tiempo de los hechos (Decreto 2700 de 1991) y del artículo 46 delrégimen procedimental penal de la actualidad (Ley 600 de 2000), están solidariamenteobligados a reparar el daño y a resarcir los perjuicios causados con la conducta puniblelas personas que resulten responsables.Pero esa solidaridad se predica de la obligación de indemnizar los perjuicios, no así de laresponsabilidad penal -que es personalísima-, por lo cual, (...) fueron condenados a penade prisión de manera independiente por el delito de peculado en la medida de loapropiado por cada uno.Así las cosas, como la solidaridad en la obligación resarcitoria fue instituida para loscopartícipes por voluntad de la ley, los responsables deben sujetarse a las normas que196

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004reglamentan las obligaciones solidarias en los artículos 1568 y siguientes del Código Civil,ante la autoridad competente, en el evento en que pretendiesen indemnizar los deperjuicios a prorrata.MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOAuto Unica InstanciaFECHA : 01/09/2004DECISION: Reconoce apoderado, no revoca auto, continuareclusión domiciliariaPROCEDENCIA: Corte Suprema de JusticiaCIUDAD: Bogotá D.C.CONDENADO: SARAVIA GOMEZ, DARIO- REPRESENTANTEDELITOS: Peculado por apropiación, Celebración indebida decontratosPROCESO : 17089PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CAMBIO DE RADICACION-Factores externos del medio/ CAMBIO DERADICACION-Impedimentos y recusaciones1. Ha sido criterio reiterado y uniforme de la Corte que los supuestos fácticos que puedanllegar a comprometer las garantías de independencia e imparcialidad de la administraciónde justicia, deben referirse a factores exógenos, condiciones actuales del entorno en quese ventila el juicio, y no a situaciones subjetivas u objetivas del sentenciador, pues si setrata de cuestionar la imparcialidad o verticalidad del funcionario a cargo del trámite delproceso, para neutralizar sus potenciales efectos nocivos la ley brinda a los sujetosprocesales la posibilidad de recusarlo, según se desprende del texto del artículo 105 ysiguientes del Código de Procedimiento Penal.2. Sobre las particulares circunstancias subjetivas que el peticionario invoca como motivopara la remoción del proceso, la Sala reafirma que, si bien existe coincidencia teleológicaentre el artículo 85 y el instituto de los impedimentos y recusaciones, en cuantodestinados a preservar la independencia e imparcialidad de la administración de justicia,los soportes fácticos de uno y otro obedecen a etiología diferente, pues mientras en elcambio de radicación los motivos derivan del territorio mismo donde se lleva a cabo eljuzgamiento, éstos últimos se refieren a situaciones objetivas o subjetivas que concurrenen el juzgador, en condiciones que pueden alterar la imprescindible serenidad eimperturbabilidad que la deben acompañar....Elaboraciones hipotéticas como las que exhibe el defensor, ciertamente no tienen suorigen en el escenario territorial donde se cumple el juzgamiento, sino que obedecen acondiciones esencialmente subjetivas, personales y de supuestos prejuicios que elpeticionario encuentra como suficientes para temer la parcialidad de los juzgadores. Siello es así, no es el cambio de radicación la opción legal adecuada para preservar lasgarantías de independencia e imparcialidad, sino la recusación que, conforme losartículos 99 y siguientes del Código de Procedimiento Penal es instrumento igualmenteidóneo para garantizar los principios que emanan de los artículos 228 y 230 de laConstitución Política.197

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Si hipotéticamente pudiera suceder que la misma causal de recusación concurre en todoslos magistrados integrantes de las Salas de Decisión Penal de la corporación, tieneprevisto el artículo 103 del Código de Procedimiento Penal la convocatoria de conjueces,razón adicional para descartar el cambio de radicación del proceso que se reclama.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONCambio de RadicaciónFECHA : 01/09/2004DECISION: Niega el cambio de radicación solicitadoPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: HERNANDEZ SERRANO, ARMANDODELITOS: Prevaricato por acciónPROCESO : 22745PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *PARTE CIVIL-Interés para recurrir/ ESTAFA-Momento de consumación/ DAÑOOBJETO DE REPARACIÓN-Debe ser cierto y estar acreditado en el proceso1. Es evidente el interés jurídico que le asiste a la parte civil, teniendo en cuenta que suintervención, como expresión del derecho de las víctimas o perjudicados, se materializaen asuntos eminentemente patrimoniales. Por consiguiente, en relación con el primercargo, está a salvo el interés de la parte civil puesto que las determinaciones adoptadasen la sentencia acusada tuvieron incidencia en el monto de los perjuicios, pues, sin duda,es mayor el daño irrogado cuando la conducta ilícita se consuma, que cuando no alcanzasu perfección.Ahora bien, de conformidad con el artículo 3° del decreto 522 de 1988, la cuantía delinterés para recurrir a la fecha de presentación de la demanda (16 de julio de 2002)ascendía a $131"225.000, cantidad que surge de multiplicar el valor del salario mínimomensual de ese año ($309.000) por el factor 425, por consiguiente, el guarismo de lapretensión del actor por $14.625"874.704 es considerablemente superior, motivo por elcual, por razón de la cuantía también tiene interés para recurrir en casación.2. "La estafa se consuma en el propio instante en que debido a la inducción en error, elsujeto activo incorpora a su haber patrimonial bienes o derechos que hasta ese momentopertenecían a la víctima o a un tercero, y de los cuales el estafado se desprende, no porexpresión de su libre voluntad, sino de su distorsionada comprensión de la realidad,situación a la que se llega a través del ardid, el engaño, las palabras o los hechosfingidos."*Por lo anterior, no es exacto el pensamiento del recurrente acerca de la consumación deldelito de estafa, pues es evidente que el sujeto activo puede tener el propósito de obtenerel provecho ilícito o representarse un resultado económico en virtud de la conducta quedesea ejecutar por una razón específica que puede animar su propósito un móvil, en estecaso, acrecentar su patrimonio; empero, habiendo desplegado las actividades orientadasa obtenerlo no lo consiguió por causas ajenas a su voluntad.198

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004No le bastaba al censor insistir en la causación de un perjuicio, cualquiera que fuera sudimensión, puesto que el tipo de estafa entraña una interacción específica entre quiendespliega los artificios idóneos para obtener un beneficio del error inducido con la personaque, por habérsele viciado el consentimiento por el error, sufre un detrimento económico.Son menores, es cierto, los delitos que en el catálogo penal requieren de un resultado dedaño, que se objetiviza en lo tangible y ponderable, dada la tendencia del legislador, anteun derecho penal de carácter preventivo, de tipificar los delitos por el evento del peligroconcreto, para no exponer la actividad del derecho punitivo y oportuno ante hechosnecesariamente cumplidos. Pero , delitos como el homicidio, las lesiones, los daños, elincendio, en fin, otros aunque no muchos, exigen la presencia de la vulneración efectivadel bien jurídico protegido. Más en la estafa, por su dinámica entre el agente activo y lavíctima, no sólo se precisa del perjuicio que afecta el patrimonio económico de la víctima,cualquiera que sea su manifestación, esto es, corporales o incorporales, efectiva comorealidad concreta o como expectativa cierta, sino que se requiere del beneficio o provechoilícito que, correlativamente, percibe quien la realiza o un tercero, si así lo ha queridoquien despliega con tales fines sus ardides y artificios idóneos para inducir en error y, porende, para producir un acto de efectiva disposición patrimonial.3. Si bien es cierto, como lo dice el actor, el daño futuro puede ser resarcible, también esverdad, que sólo lo es, en la medida en que el daño objeto de reparación sea cierto y estéacreditado en el proceso, así lo ha expresado la Sala de Casación Civil de la Corte, enpronunciamiento que por oportuno al caso se precisa recordar:"Al respecto la Corte reitera que el daño objeto de reparación debe ser cierto, pero nonecesariamente debe ser actual, porque el daño cierto y futuro, como igualmente se hasostenido, también es indemnizable, tal como ocurre con las lesiones o secuelas queafectan la integridad física personal y exigen una atención médica o quirúrgica. Estaslesiones o secuelas son el daño mismo, por ende cierto. Desde luego que el daño futuro,cierto e indemnizable es tal en tanto sea susceptible de avaluación en el momento en quese formula la pretensión y sea desarrollado de un daño presente. En cambio no esreparable el perjuicio eventual o hipotético, por no ser cierto o haber "nacido" como dice ladoctrina dejando a salvo los eventos de pérdida de una probabilidad. De manera que esnecesario no confundir el perjuicio futuro cierto con el eventual o hipotético..*."---------------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. LOMBANA TRUJILLO, Edgar. Rad. 16.565. Auto,diciembre 16 de 1999* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando. Casación 4897,agosto 9 de 1999MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia CasaciónFECHA : 01/09/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: CORTES RAMIREZ, LUIS GUILLERMONO RECURRENTE: TORRES PARADA, CARLOS ARTURONO RECURRENTE: MONROY GROSS, CARLOS JOSEDELITOS: Fraude procesal, Tentativa de estafaPROCESO : 19865PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *199

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004CASACION-Técnica/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ FALSO RACIOCINIO/CASACION-Interés para recurrir: Víctimas múltiples1. Olvidó el censor, que el concepto de cargo en casación, supone para el demandanteuna doble tarea. De un lado, la de elaborar una proposición jurídica completa, esto es,indicar por qué medio y de qué manera el error in procedendo o in iudicando que sepostula, trascendió la legalidad de la sentencia, lo cual obliga a señalar las normassustanciales quebrantadas. De otra parte, requiere de la exposición de los fundamentosde cada una de las afirmaciones en que se apoya el reproche formulado al fallo y porende, la demostración del nexo de causalidad entre el error enunciado y la decisiónadoptada, por manera que para corregir el entuerto, necesaria se hace la ruptura del fallo,bien para invalidar lo actuado, o para dictar una decisión de reemplazo, permitiendo entodo caso la reparación de los agravios inferidos a las partes....No tuvo en cuenta el censor, que la exigencia técnica de formular como principales ysubsidiarios aquellas propuestas casacionales que por su naturaleza son excluyentes, noimplica forzadamente que en todos los casos, por cada error de la misma especie dentroun mismo motivo de ataque se deba individualizar una censura. Dinamizado ese conceptoal caso concreto, no es acertado que se hubiese propuesto un reparo independiente porcada uno de los indicios que estimó el casacionista estructurados en contra de lasindicada, pues bien puede ocurrir que se presenten errores en diferentes sentidos y enrelación con diversas pruebas, lo cual no rompe el principio de no contradicción.Esta clase de propuestas, dirigidas a la demostración de idéntica violación a la leysustancial y por consiguiente, igual pretensión, solo podía tener posibilidad de éxito en lamedida en que, al igual que ocurre con la naturaleza del indicio se hubiesen atacado ensu conjunto, máxime que los errores destacados -al menos formalmente- con respecto ala fuente probatoria de cada una de las pruebas sobre las que el sentenciador extrajo loshechos indicadores son también los mismos, como también, desde luego, son las normasmedio y fin que el casacionista estima vulneradas.2. El falso juicio de convicción no corresponde a un sentido del error de hecho, sino dederecho. Asimismo, el concepto de esta clase yerro, parte del supuesto de que la pruebaerradamente apreciada tiene predeterminado en la ley su valor demostrativo. Así, seincurre el ello, bien por negarle a un determinado medio de convicción el valor que la leyle asigna, o por concederle una fuerza demostrativa que no se encuentra legalmenteregulada.A partir de ese concepto de yerro, su demostración lógica, acorde a los postuladoscasacionales, impone como carga demostrativa al censor, indicar las normas que regulanel medio de prueba y le asignan un específico valor o se lo niegan. Esto, es válido yprocedente en un sistema procesal que en materia probatoria se rija por la tarifa legal.Todo lo contrario ocurre en un sistema afianzado en la libre apreciación racional, endonde no le está permitido al juez proceder conforme a su íntima convicción o caprichopersonal, sino que su labor apreciativa está delimitada por los dictados de la ciencia, lalógica y la experiencia común. En estos casos, el problema de la valoración de la pruebano se reduce a la mera confrontación de su existencia con los efectos que le otorga la leyprocesal. La labor intelectiva para estos eventos es mucho más exigente. Requiere de lacotejación de todo el acervo demostrativo, con aquellos presupuestos que conforme a lasreglas propias de la sana crítica permitirían admitir una de varias hipótesis como correcta.3. El ataque relacionado con esta clase de errores de juicio, fue admitido hace algunosaños bajo la modalidad de los yerros de identidad, en el entendido de que, la inadecuadaaplicación de los derroteros de la ciencia, la experiencia común o la experiencia,terminaban por hacerle decir a la prueba algo que objetivamente no podía desprenderse200

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004de su contenido. Por eso, "...alegar el ERROR DE HECHO resulta válido si se mira quetodo apartamiento o traición fundamental y ostensible a las reglas de la sana crítica(experiencia, lógica y ciencia) entraña tergiversación o suposición del fundamento lógicode la inferencia, la cual surge de los hechos y no de las normas"*.Posteriormente, advertidos los inconvenientes presentados desde el punto de vista de latécnica casacional para rebatir en sede casacional los desafueros valorativos que enalgunas ocasiones cometen los jueces no tenía nada que ver con la regulación legal de laprueba, ni con su contenido objetivo sino con su aprehensión, pues el desacierto no seconcreta en la materialidad de la prueba sino en la aplicación de las reglas de la sanacrítica a ésta, frente al caso concreto, es decir, en el proceso inferencial o deductivo. Enestos casos, y así lo entiende actualmente la jurisprudencia, el yerro es de meroraciocionio.4. Igualmente, conviene precisar que en estos eventos, "es equivocado sumar losperjuicios de varias víctimas para tener ese resultado total como una sola cuantía, puestal forma de proceder pasa por alto que la pretensión de cada víctima -o de suslegitimados- es individual y, por tanto, la condena es de similar estirpe, no colectiva,aunque el llamado a sufragarlo sea una sola persona, natural o jurídica.Esto por cuanto se trata de un caso de acumulación de pretensiones, en el que cada unamantiene su individualidad e independencia"**.-------------------------------* Fallo de casación del 13 de febrero de 1995. M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar.** Casación del 11 de diciembre de 2003, rad. 19.058, M.P., Dr. Yesid Ramírez BastidasMAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOSentencia CasaciónFECHA : 01/09/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: BucaramangaPROCESADO: LIZARAZO PINZON, CARLOS ALBERTOPROCESADO: CASTILLO MALDONADO, YOLANDADELITOS: Homicidio agravadoPROCESO : 15445PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Tratados/ EXTRADICION-Responsabilidad de la personasolicitadaSi bien es cierto que de conformidad con el artículo 520 del Código de ProcedimientoPenal el cumplimiento de lo previsto en los Tratados Públicos hace parte de losfundamentos del concepto de extradición, una tal situación es eventual en tanto -como loprescribe la misma norma- ello ocurre "cuando fuere el caso", esto es cuando entreColombia y el país requirente exista un Tratado internacional vigente sobre la materia.Ahora, no porque nuestro país tenga suscrita una serie de tratados sobre derechosfundamentales cuyos preceptos se hallan en no pocas ocasiones reiterados en la Carta201

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Política, resulta imperativa su aplicación sin consultar la naturaleza y objetivos delinstrumento de colaboración internacional. En otros términos la garantía de contradicciónque reclama el defensor es obviamente aplicable en este trámite que igualmente debehallarse sujeto a un debido proceso, pero ella no puede tener el alcance que el recurrentepersigue al punto de que por esa vía la Corte entre a permitir -como si fuera un procesopenal propiamente dicho- un debate probatorio que sólo es propicio en el ámbito delasunto donde se cuestione la responsabilidad penal del requerido.El trámite de extradición no es un proceso judicial donde se posibilite el cuestionamiento oel debate de las pruebas que el país requirente dice tener en contra de la solicitada, élsólo es admisible en aquél que el Estado solicitante adelanta contra la ciudadana pedida através del mecanismo en examen.No por otras razones ha dicho la Corte Constitucional, en sentencia C-700/2.000, que "lapersona requerida en extradición, que puede ser nacional o extranjera, no está sujeta, encuanto al juzgamiento de su conducta, a las normas de nuestra legislación, puesto que nova a ser procesada ni juzgada por autoridades nacionales. Además, dentro del procesoque ya se adelantó y culminó el Estado requirente, o que cursa con resolución deacusación en su contra, ha dispuesto -se presume- o deberá disponer, de oportunidadpara su defensa y de todas las garantías procesales, como también las tiene en Colombiaal ser solicitada y tramitada la extradición."La extradición demanda un procedimiento diferente al ordinario, pues es claro que elindividuo reclamado no va a ser juzgado en Colombia, ni con nuestra legislación, ni se leva a evaluar, en consecuencia, su responsabilidad penal por parte de autoridadesnacionales. Se trata de delitos cometidos en el exterior, cuyos juicios se adelantan o hanadelantado en otro Estado".MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROAuto ExtradiciónFECHA : 01/09/2004DECISION: No repone auto recurridoPROCEDENCIA: Gobierno deCIUDAD: Estados Unidos de AméricaREQUERIDO: LUNA BARRAZA, MARIA ELENAPROCESO : 22367PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *JUSTICIA PENAL MILITAR-Grado jurisdiccional de la consulta/ INDAGATORIA-Recibida en forma verbal: Aunque siempre debe obrar prueba material en elexpediente de que se llevó a cabo1. El numeral 1° del artículo 367 del Código Penal Militar -Ley 522 de 1999- dispone queel grado jurisdiccional de la consulta procede en relación con "Las sentencias absolutoriasde primera instancia".Y según ordena el artículo 234.5 del mismo Estatuto, la Sala de Casación Penal de laCorte Suprema de Justicia es competente para decidir sobre "... la consulta... en los202

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004procesos de que conocen en primera instancia tanto el Tribunal Superior Militar como losFiscales ante esta Corporación".En consecuencia, a la Sala le corresponde revisar, por vía de consulta, la absolucióndispuesta en favor de la abogada y mayor del Ejército (...).2. Las pruebas allegadas al expediente igualmente demuestran que el 26 de septiembreel soldado fue interrogado verbalmente por la juez (...).A pesar de sus posiciones contradictorias, el propio recluta reconoció que fue entrevistadopor la funcionaria, que fue preguntado sobre los hechos y que estuvo asistido por suabogada de oficio. En igual sentido se pronunció la secretaria. En la misma línea, tambiénlo hicieron la juzgadora y la profesional del derecho.No hay duda, entonces, sobre la entrevista, interrogatorio o cuestionario verbal a que fuesometido el soldado, y que en tal acto estuvo acompañado por una abogada de oficio.En estricto sentido, con ese procedimiento la juez faltó a las previsiones de los artículos383 y siguientes del Código Penal Militar vigente entonces -Decreto 2550 de 1988-, porcuanto las explicaciones dadas por el sindicado deben ser recogidas en un acta escrita oen cualquier otro medio mecánico, electrónico o técnico, que tiene que obrar en elexpediente.Hasta donde avanza nuestro sistema procesal legal en la fecha, esto es así, primero,porque la ley exige que quede el registro de la "diligencia" de descargos; y, segundo,porque su ausencia puede generar dificultades, por ejemplo, relacionadas con el soportede la sana crítica del funcionario; las motivaciones dogmáticas y probatorias que debesentar el servidor de la justicia con fundamento en las palabras del imputado; el ejerciciodel derecho de defensa, etc., todo ello orientado siempre a permitir, especialmente, elejercicio del contradictorio y el ejercicio del derecho a la doble instancia o, másexactamente, a la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios.La irregularidad señalada no permitía entrar a resolver la situación jurídica, porque laindagatoria, correctamente concebida, constituía un presupuesto de la decisión sobresituación jurídica.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONSentencia Segunda InstanciaFECHA : 01/09/2004DECISION: Confirma fallo absolutorioPROCEDENCIA: Tribunal Superior MilitarCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: REVELO RODRIGUEZ, ANA SOFIA- MAYOR EJERCOLDELITOS: Falsedad ideológica en ejercicio de funcionesPROCESO : 22384PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *203

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004SENTENCIA ANTICIPADA-Inimputabilidad/ INIMPUTABILIDAD-Experticiomédico legal/ INIMPUTABILIDAD-Embriaguez1. Resulta un argumento contradictorio que invoque, de manera simultánea, lainimputabilidad del procesado y que se le haya impedido que se acogiera al instituto desentencia anticipada, pues para hacerse acreedor a las rebajas punitivas aquíconsagradas, resulta imperioso que el imputado acepte, de manera libre y voluntaria, lacomisión de la conducta punible, siendo un presupuesto para la aceptación el estado deimputabilidad.2. De otro lado, tampoco le asiste la razón. Como lo ha dicho la Corte "…Para que elcomportamiento de un procesado pueda ser ubicado dentro del marco de lainimputabilidad -ha dicho la doctrina y la jurisprudencia con reiteración- es precisoacreditar que al momento de realizar el hecho no tuvo la capacidad de comprender suilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, debido a inmadurezsicológica o trastorno mental, situación que por sus significativas consecuencias punitivasdebe ser plenamente comprobada sin que basten para su exacto y cabal reconocimientosimples afirmaciones, conjeturas o meras alusiones sobre su existencia."El medio de convicción idóneo para su verificación es el examen psiquiátrico, inexcusableen el expediente subsisten indicios reveladores de que el procesado pudo encontrarse almomento de realizar el injusto en estado de perturbación, desarreglo o alteración de laesfera emotiva de la personalidad, causados por factores patológicos permanentes otransitorios o por circunstancias ajenas a esos factores, sin que la experticia signifiqueplena prueba, pues la última palabra le corresponde emitirla al juzgador luego deconfrontar esas conclusiones con los demás elementos probatorios arrimados alproceso".*3. El estado de beodez por sí no constituye hecho categórico para sostener que el sujetoque actúa bajo esa condición, lo ha hecho con desmedro de su capacidad paracomprender la ilicitud de comportamiento o para determinarse de acuerdo con dichacomprensión, es necesario que las pruebas allegadas a la actuación así lo evidencie,evento que aquí no ocurrió no obstante de la existencia de declaraciones que informanque el procesado estaba ingiriendo bebidas embriagantes, pues, como quedó visto, elexperto concluyó en la imputabilidad del procesado.----------------------------------------* Casación del 1° de noviembre de 1994. M.P. Dr. Jorge Enrique Valencia Martínez.MAGISTRADO PONENTE:DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESSentencia CasaciónFECHA : 01/09/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: PereiraPROCESADO: FLOREZ RENGIFO, ALJADIES GABRIELDELITOS: HomicidioPROCESO : 19119PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *204

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004NARCOTRAFICO-El desvalor de la conducta hace referencia a las drogas queproducen dependencia/ NARCOTRAFICO-Bien jurídico tuteladoEl juicio positivo de tipicidad no pudo ser construido por los juzgadores al encontrardemostrado que la papaverina como la noscapina, a pesar de ser derivados del opio,tiene baja toxicidad, están exentos de control de tolerancia y no producen adicción, noobstante la sustancia básica de la que provienen, por lo que resultaba imposible predicarla vulneración del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley365 de 1997, pues el desvalor de la conducta hace referencia exclusivamente a drogasque producen dependencia.Para la Sala los fallos de instancia no incurrieron en violación directa de la ley sustancialpor falta de aplicación del artículo 17 de la Ley 365 de 1997, por las siguientes razones:El común denominador de los comportamientos reprochados penalmente desde elDecreto Ley 1188 de 1974 hasta la Ley 599 de 2000, pasando por las leyes 30 de 1986 y365 de 1997, ha sido la de impedir el tráfico, consumo y comercio de drogas, especies osustancias que "producen adicción física y psíquica" , dado el deterioro social, económico,político y moral que representan tales actividades ilícitas, especialmente para la sociedadcolombiana y las estructuras institucionales del país.Los principios generales del Estatuto Nacional de Estupefacientes, fundamentalmentepostulan las bases para definir la gramática de los tipos penales que protegen la saludpública a través del tráfico, fabricación, suministro, tenencia o porte de estupefacientes,los que vinculados con el precepto cuya inaplicación denuncia el censor, conducen aseñalar sin equívocos que las drogas o sustancias no autorizadas por autoridadcompetente que actúen sobre el sistema nervioso central, generen efectos neuropsicofisiológicosy además produzcan dependencia física o psicológica, quedan comprendidosdentro del horizonte de la norma penal en cuestión.Los incisos segundo y tercero del artículo 17 de la Ley 365 de 1997 no puedenconsiderarse aisladamente, una lectura así atenta contra la estructura lógica de la norma,descontextualiza la voluntad del legislador, distorsiona la finalidad del texto y ademásdesintegra sistemáticamente la conducta punible reprochada. Los últimos incisos, en losque se encuentra la cita textual de los "derivados de la amapola", se subordinan alprimero de ellos, que describe básicamente la conducta penal y que mediante unacircunstancia condicional determina que la acción indicada por los verbos rectores sedebe vincular con el objeto material, con una sustancia (primaria o derivada) que"produzca dependencia". En estos términos debe asumirse el alcance de la norma, porcuanto que el Estatuto Nacional de Estupefacientes señaló que las definiciones dadas enlos principios de dicha codificación debían entenderse conforme al significado establecidoen sus disposiciones y a estos corresponde el concepto de estupefaciente al que se hahecho referencia....El bien jurídico protegido en los delitos de narcotráfico es pluriofensivo, se circunscribe nosolo a la salud pública, también está amparada la economía nacional (orden socioeconómico)e, indirectamente, la administración pública, la seguridad pública, laautonomía personal y la integridad personal, intereses también protegidos en el CódigoPenal. En este tipo de actividades, el legislador anticipa la protección y conmina elejercicio de la actividad que se considera riesgosa para el interés jurídico y la sociedad.La razonabilidad y solidez del alcance normativo a que viene haciendo alusión la Sala sepone en evidencia si se prescinde hipotéticamente de la "dependencia", como exigencianormativa, como lo sugiere el recurrente, pues en tal evento, se llegaría al absurdo decastigar el porte, la tenencia o transporte de algunos de los 75 alcaloides o de los 25componentes activos derivados del opio, que en lugar de generar daño protegen y205

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004benefician los bienes jurídicos tutelados por el tipo penal y a los cuales se hizo alusión enel párrafo anterior. Así ocurre con sustancias que internacionalmente no se fiscalizan porno corresponder a un "narcótico" ni "alcaloide" tóxicos y que históricamente se utilizan confines terapéuticos, como es el caso de la narcotina o noscapina y la papaverina, derivadosde los que el perito del Laboratorio LABICI de la Fiscalía, señaló que son "alcaloidespertenecientes al opio, utilizados para el alivio del sufrimiento humano" (fls. 197 a 201)....La decisión de la Sala a la que hace referencia el recurrente, no permiten deducir que laCorte haya admitido en su motivación que todos los derivados de la amapola fueroncategorizados como delito en Colombia. La Corporación, con base en los artículos 9º de laLey 81 de 1993 y 71 del Código de Procedimiento Penal, disposición ésta última que enel numeral tercero asignaba el conocimiento de los delitos descritos en los artículos 35,39, 43 y 44 de la Ley 30 de 1986 y de los que se deriven del cultivo, producción,procesamiento, conservación o venta de la amapola o su látex o de la heroína, resolvióque la competencia para conocer de tales delitos estaba asignada a los jueces regionales,en ningún momento precisó que la tipicidad de la conducta punible descrita en el artículo17 de la Ley 365 de 1997 comprendiera indiscriminadamente a todos los derivados de laamapola y el látex.Las diferencias sustanciales del problema jurídico resuelto en la providencia de fecha 16de mayo de 2001 y con el que es objeto de decisión ahora por la Sala, el hecho de nohaberse ocupado la Corporación en dicha decisión del examen de la tipicidad de laconducta en lo que atañe a lo "dependencia" de las drogas y las especies a las que hacíareferencia el tipo penal con la expresión derivados de la amapola o látex, obligan a laCorte a descalificar el argumento del precedente judicial al que acude el recurrente parasustentar el cargo aducido en contra de la sentencia de segunda instancia.MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia CasaciónFECHA : 01/09/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: PopayánNO RECURRENTE: ANACONA CERON, DAGOBERTOPROCESADO: CHAVEZ ROSERO, ROSALBADELITOS : Violación a la Ley 30/86PROCESO : 20125PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *COMERCIALIZACION DE MEDICAMENTOS ADULTERADOS/ COMPETENCIAA PREVENCION-Cuando es incierto el lugarLa comercialización de medicamentos adulterados es una de las conductas alternativascontenidas en el tipo penal endilgado a los implicados (artículo 372 del Código Penal). Portanto, siendo ese delito atribuido residualmente a los Jueces Penales del Circuito, seríancompetentes por el factor territorial, por lo menos los siguientes jueces:206

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004-. Juez Penal del Circuito de Villavicencio, porque su jurisdicción abarca el municipio deBarranca de Upía (Meta).-. Juez Penal del Circuito de Monterry (Casanare), debido a que su jurisdicción seextiende al municipio de Villanueva (Casanare).Así las cosas, habiéndose cometido las presuntas ilicitudes "en varios sitios", no quedaalternativa diferente a resolver el conflicto generado, aplicando las reglas de lacompetencia a prevención previstas en el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal.Por disposición de ese precepto "cuando la conducta punible se haya realizado en variossitios...conocerá el funcionario judicial competente por la naturaleza del asunto, delterritorio en el cual se haya formulado primero la denuncia o donde primero se hubiereavocado la investigación"....Dado que el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal plantea una disyuntiva para lacompetencia a prevención, donde se "haya formulado primero la denuncia o dondeprimero se hubiere avocado la investigación", y que las dos hipótesis alternas convergenen este caso, la comprensión gramatical de dicha regla, sin otras consideracionesadicionales, no resuelve el problema, porque igual serían competentes el Juez Penal delCircuito de Villavicencio y el Juez Promiscuo del Circuito de Monterrey (Casanare).En tales condiciones, para dirimir el conflicto no puede imponerse sin mayor análisis laautoridad jerárquica de la Sala de Casación Penal, sino que es preciso acudir al apoyo dediversos criterios, como el sistemático, el teleológico y el pragmático consecuencialista,generalmente aceptados en la jurisprudencia y en la doctrina por tener respaldoconstitucional y legal.Se encuentra, pues, que el artículo 228 de la Carta enseña que la administración dejusticia es una función pública y que los términos procesales se observarán con diligencia.Ese principio se conecta sistemáticamente con el de "celeridad y eficiencia" previsto en elartículo 15 del Código de Procedimiento Penal, según el cual toda actuación se surtirápronta y cumplidamente sin dilaciones injustificadas.La finalidad del procedimiento penal -lo dicen los artículos 228 de la Carta y el 16 delCódigo de Procedimiento Penal - consistente en que los funcionarios judiciales haganprevalecer el derecho sustancial; objetivo que se logra permitiendo sin restricciones elacceso a la administración de justicia, y luego con la garantía plena del debido proceso.MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOAuto Colisión de CompetenciaFECHA : 01/09/2004DECISION: Declara competente al juzgado Promiscuo del C. deMomterrey - CasanarePROCEDENCIA: Juzgado 3 P.C.CIUDAD: VillavicencioPROCESADO: VELA VARGAS, MIGUEL ANGELPROCESADO: VELA VARGAS, WILLIAM VELADELITOS: Corrupción de alimentos, productos médicos...PROCESO : 22527PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *207

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004ACCION DE TUTELA-Decisión: Determina el asunto en forma definitiva e impideque se pueda volver sobre los mismos aspectos/ FISCAL-Cambio: Es un actoadministrativo y no judicial/ PECULADO POR EXTENSION-Abuso de confianzacalificado1. El conocimiento que hubo de asumir el Tribunal para desatar la apelación contra el falloabsolutorio de primera instancia interpuesta por la Fiscalía, lo fue en virtud de laprotección constitucional ordenada por la Sala Penal de esta Corporación el 5 dediciembre de 2.000 por vía de tutela, en determinación no seleccionada por la CorteConstitucional para efectos de su revisión.De suerte que el amparo de derechos decretado y la circunstancia de no ser escogida latutela para su revisión no solamente determina el asunto en forma definitiva, sino queimpide que en el futuro se pueda volver sobre los aspectos dilucidados por dicha vía, o loque es igual, desde el punto de vista de la efectividad de los derechos constitucionalesprotegidos, dilucidada la controversia por el quebranto de garantías superiores, una talsolución se impone como decisión emanada del juez constitucional.Siendo ello así, ningún reparo sobre la actuación procesal que conlleve en forma implícita,o explícita, como en este caso, el cuestionamiento a actos cumplidos en virtud de unadeterminación adoptada por vía de tutela resulta admisible, como que ello supondríareabrir una discusión sobre un concreto tema que ha hecho tránsito a cosa juzgada en elorden concreto en que la declaración de protección lo resolvió.2. El desplazamiento de la Fiscal por otro de igual categoría, como medida de índoleeminentemente administrativa al interior del ente acusador, que generalmente obedececomo sucedió en el caso materia de estudio al propósito de disponer "la rotación defuncionarios en las distintas áreas especializadas de la Seccional, en procura dedinamizar el funcionamiento de las Unidades", según se lee en la Resolución No.0619 del19 de abril de 2.000 expedida por el Director Seccional de Fiscalías de Barranquilla, nocomporta en estricto sentido asignación alguna de competencia, como que ésta esdeferida por la ley.3. Cotejada la descripción típica del delito de peculado por extensión en la modalidadimputada a los procesados con la de abuso de confianza en la regulación actual, es unincontrovertible hecho que no existen diferencias estructurales que conduzcan a afirmarque la imputación de esa conducta bajo la nueva denominación jurídica implique modificarlos supuestos de la acusación, o presente limitaciones para el ejercicio del derecho dedefensa, o genere por tal motivo inconsonancia entre el pliego de cargos y la sentenciacondenatoria.A este respecto basta señalar, como así lo ha destacado la doctrina de la Corte, que enrelación con el delito de peculado por extensión no es que el Código Penal contenido enla Ley 599 de 2.000 hubiera propendido por su despenalización y consiguientemente quela conducta constitutiva de dicho punible hoy por hoy deba predicarse como atípica, puesen realidad se trató de adecuar en forma más sistemática ese modelo comportamentalubicándolo dentro de los atentados al patrimonio económico que afectan intereses delEstado.En efecto, la doctrina de la Sala tuvo oportunidad de precisar en la sentencia del 11 demarzo de 2.003, Casación 16.188 y con ponencia del Magistrado Edgar Lombana Trujillo:"El Código Penal vigente, Ley 559 de 2000, dejó de considerar el peculado por extensióncomo un delito autónomo atentatorio contra la administración pública, pues reservó el tipode peculado únicamente para cuando es cometido por servidores públicos; y, en cambio,ubicó esa conducta, cuando es cometida por un particular, en los delitos contra el208

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004patrimonio económico, como circunstancia agravante del abuso de confianza calificado.Obsérvese:El artículo 249 del nuevo Código Penal establece:"Abuso de confianza. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosamueble ajena, que se le haya confiado o encargado por un título no traslativo de dominio,incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a doscientos (200)salarios mínimos legales mensuales vigentes."Por su parte, el artículo 250 ibídem establece el tipo de abuso de confianza calificado,indicando que la pena será de tres (3) a seis (6) años, y la multa de treinta (30) aquinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la conducta secometiere:…"3. Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga latotalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste."Además, el artículo 267 de nuevo régimen penal, que estipula las circunstanciasgenéricas de agravación punitiva para los delitos contra el patrimonio, indica que laspenas se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa:.. "2.Sobre bienes del Estado."Aunque el abuso de confianza calificado es un delito contra el patrimonio, sin dificultad seentiende que la conducta es pluriofensiva cuando recae sobre bienes del Estado.La exposición de motivos del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), contenida en eloficio del 4 de agosto de 1998, que el Fiscal General de la Nación envió al Presidente delSenado de la República, cuyo texto fue publicado por la Fiscalía, corrobora que elpeculado por extensión definido en el artículo 138 del anterior Código Penal, correspondeen la nueva normatividad al abuso de confianza calificado:"Se creó el delito de Abuso de confianza calificado -art. 243- que además de contener lasdos circunstancias de agravación punitiva señaladas en la vigente normativa para elabuso de confianza, se incluyó aquellos comportamientos que en la actualidad conformanel reato de peculado por extensión, pues sin duda alguna se trata de un verdadero abusode confianza defraudatorio del patrimonio económico del Estado, sin relación alguna conla función pública."…"El llamado actualmente peculado por extensión se consagró como un tipo autónomodenominado abuso de confianza calificado tal como se explicó en el acápitecorrespondiente."Encuentra por ello la Sala pertinente evocar las razones expuestas por la ProcuradoraDelegada para aunar en la negativa a los postulados del reproche cuando puntualmenteseñala:"Por consiguiente, tratándose de la misma conducta ontológicamente considerada, laDelegada cree que no es posible alegar vulneración del derecho de defensa, comoequivocadame-nte lo hace en este caso el demandante, en tanto que los hechos ycircunstancias plasmados en la acusación de ningún modo fueron variados durante eljuicio, y ellos precisamente fueron el fundamento de la sentencia de condena, deconformidad con los artículos 250 y 267 del nuevo Código Penal.La defensa en ningún momento fue sorprendida, toda vez que la descripción de ambostipos penales (peculado por extensión y abuso de confianza calificado) contiene losmismos elementos fácticos y jurídicos, lo cual significa que el núcleo de la acusación semantuvo. El cambio fue simplemente nominativo y de reubicación en el bien jurídicoprotegido, habida cuenta de que el particular que se apropia de bienes del Estado no209

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004infringe por ese sólo hecho la relación funcional o los deberes de lealtad con laadministración pública que son propios del servidor público.De manera que al no haber existido ningún vicio en el acto de calificación jurídica de loshechos investigados, esa relación procesal no puede ser invalidada por el mero hecho deque por razones de técnica legislativa posteriormente fue cambiado el nombre jurídico dela conducta punible atribuida a los procesados, pues habiéndose conservado el núcleo desu descripción típica, como lo dijo el Tribunal, cuando la defensa material y técnicadiscutió y contradijo la acusación por el peculado por extensión, también lo hizo por elabuso de confianza calificado y, además, las nuevas disposiciones resultan punitivamentemás favorables a los procesados."MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROSentencia CasaciónFECHA : 08/09/2004DECISION: Casa parcialmente resajustando pena de multaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: BarranquillaPROCESADO: TABORDA CASTILLO, ANTONIO JOSEPROCESADO: CASTILLO POVEDA, EDUARDO JOSEPROCESADO: LLANOS PERALTA, ROBERTOPROCESADO: CHING SUNG, BEATRIZPROCESADO: CALDERON BALDOVINO, EDGARPROCESADO: RODRIGUEZ ERAZO, RAULDELITOS: Abuso de confianzaPROCESO : 20371PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *RESOLUCION DE ACUSACION-Resolución de situación jurídica: No es limitante/EJECUTORIA-Providencia que resuelve la apelación: Excepción/ PREVARICATOPOR ACCION-Ingrediente objetivo1. En cuanto a la afirmación que hace el defensor en torno a la eventual incongruenciaentre la resolución de definición de situación jurídica y la resolución de acusación, es claroque esta propuesta anulatoria no posee soporte alguno, pues el yerro que pretendeenrostrar al trámite no se edifica como irregularidad o vicio, mucho menos tiene lapotencialidad de romper la unidad conceptual y estructural del proceso, como tampococomporta la afectación de garantías procesales.En efecto y al respecto, se ha señalado que la calificación que se efectúa en la primera delas decisiones judiciales señaladas, es decir, en la resolución que define la situaciónjurídica, es tan sólo provisional y no tiene la incidencia y capacidad para delimitar elámbito normativo que se haya de imponer en la resolución de acusación. La Sala así lo havenido sosteniendo* y se ha recabado recientemente, por ejemplo, en providencia del 27de mayo de 2004 Rad. 22.314 con ponencia del Magistrado, doctor Álvaro Orlando PérezPinzón.2. Como se sabe y se dejó en claro en el recuento fáctico referido en precedencia, alProcurador Judicial 168 para Asuntos Penales de Sincelejo doctor (..), se le reprocha la210

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004presentación del escrito fechado 3 de enero de 1997, en el cual se mostraba partidario delrecurso de reposición interpuesto contra la resolución que resolvió la apelación.A este respecto, por ser identificables, fáctica, conceptual y jurídicamente los aspectosaquí tratados con los expuestos en la sentencia que esta misma Sala de Casación Penalprofirió contra el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo que finalmentedesató la reposición interpuesta, es pertinente traer las argumentaciones que allí seplasmaron acerca de la discusión y controversia doctrinaria sobre la procedenciaexcepcional de la interposición del recurso de reposición, para concluir que el ingredientenormativo consistente en lo "manifiestamente contrario a la ley" no se edifica en esteasunto, es decir, ni siquiera se puede efectuar un juicio de tipicidad por evidente ausenciadel mismo.Al respecto, la Sala señaló:"Expuestas así las cosas, procede la Corte a estudiar si dicha resolución, proferida ensegunda instancia, era o no susceptible del recurso de reposición, según la normatividadvigente para ese entonces.De conformidad con lo que disponía el artículo 197 del Decreto 2700 de 1991 (Código deProcedimiento Penal aplicable para la época en que el acusado profirió la decisióncuestionada), las providencias que decidían el recurso de apelación quedabanejecutoriadas el día en que "sean suscritas por el funcionario correspondiente". Asímismo, su inciso segundo contemplaba que "cuando se decrete en segunda instancia laprescripción de la acción o de la pena, o se dicte o sustituya una medida deaseguramiento, se notificará la providencia respectiva".A su vez, el artículo 199 de la misma obra, consagraba que "salvo las excepcioneslegales, el recurso de reposición procede contra las providencias de sustanciación quedeban notificarse y contra las interlocutorias de primera o única instancia".Una correcta interpretación de las citadas normas, impone colegir que no era procedenteel recurso de reposición contra las decisiones proferidas en segunda instancia en virtuddel recurso de apelación, motivo por el cual éstas cobraban ejecutoria una vez que elfuncionario correspondiente las suscribía, conclusión que la Corte ratificó enjurisprudencia del 10 de marzo de 1994, con ponencia del Magistrado Gustavo GómezVelásquez, así:"De conformidad con lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 197 del Código deProcedimiento Penal, las providencias dictadas en segunda instancia se notificaráncuando en ellas se decrete "la prescripción de la acción o de la pena, o se dicte osustituya una medida de aseguramiento", pero ello no quiere decir que contra ellasproceda el recurso de reposición."En efecto, la preceptiva del artículo 199 ibídem, enseña que salvo las excepcioneslegales, el citado recurso procede "...contra las providencias de sustanciación que debannotificarse y contra las interlocutorias de primera o única instancia", con lo cual, quedanexcluidas de cualquier impugnación, aquellas que se adopten por el ad quem en virtud delrecurso de apelación...".(negrillas ajenas al texto).Tal posición ha sido reiterada por la Sala, como por ejemplo en providencia del 30 deagosto de 1994, siendo ponente el doctor Edgar Saavedra Rojas, se dijo:"...A los Fiscales Delegados ante la Corte, se les asigna competencia para decidir losrecursos de apelación interpuestos en contra de las resoluciones interlocutorias proferidasen primera instancia por los fiscales delegados ante los tribunales superiores, sin queexista previsión normativa alguna que abra la posibilidad de que las resolucionesinterlocutorias dictadas por esa Unidad de Fiscalía, sean susceptibles de impugnación".211

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004A su vez, en sentencia de casación del 8 de febrero de 2000, con ponencia del doctorJorge Enrique Córdoba Poveda, se indicó:"En lo concerniente al supuesto desconocimiento del principio de la segunda instancia, alhaberse negado al procesado la oportunidad de recurrir la decisión del fiscal desegunda instancia...., en ninguna informalidad se incurrió ya que en nuestro sistemano existe sino dos instancias, de manera que al decidirse la apelación de lasresoluciones interlocutorias, bien sea confirmando, modificando o revocando ladeterminación del inferior, la nueva providencia no puede ser objeto de impugnación,quedando ejecutoriada el día en que sea suscrita por el funcionario correspondiente, salvoel caso previsto en el inciso segundo del art. 197, en que es procedente el recurso dereposición".Con ponencia del doctor Álvaro Orlando Pérez Pinzón, el 12 de julio de 2002, se afirmó:"La resolución de acusación adquirió ejecutoria el 20 de noviembre de 1992, y como, trasresolver los recursos de apelación interpuestos, se produjo en sede de segunda instancia,por mandato del artículo 197 del Decreto 2700 de 1991, la misma obtuvo firmeza el día enque fue suscrita por el funcionario correspondiente, esto es, en la fecha de su emisión".En estas condiciones, teniendo en consideración las decisiones transcritas, así comotambién las normas vigentes para la época de los hechos, cabe concluir que laprovidencia que en segundo grado desataba el recurso de apelación, no era (y hoytampoco lo es, según los artículos 187 y 198 de la Ley 600 de 2000) susceptible delrecurso horizontal de reposición, toda vez que la estructura funcional de nuestro sistemaprocesal prevé dos y no tres instancias, agotándose allí el acatamiento al principiouniversal y constitucional de la doble instancia. Lo contrario implicaría el desconocimientode dicha estructura, haciendo interminable el trámite en esa sede y conllevando a lareiteración de los argumentos ya decididos por el ad quem, lo que resulta inadmisible yviolatorio del debido proceso.El actual Código de Procedimiento Penal, en su artículo 204, establece que "En laapelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulteninescindiblemente vinculados al objeto de impugnación", lo que conduce a ratificar quetales providencia no son susceptibles del multicitado recurso horizontal.En síntesis, las providencias de segunda instancia que resuelven el objeto de la apelacióno, incluso, aborden asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de aquélla, cobranejecutoria una vez sean suscritas por el funcionario que las profirió y, por ende, soninimpugnables.En la sentencia que es base de este pronunciamiento, se aceptó lo siguiente:"Sin embargo, como excepción a la regla general expuesta, las decisiones interlocutoriasde segundo grado que se pronuncien sobre aspectos que no tienen vinculación con elobjeto de la apelación, es decir, que carecen de la relación causal entre la decisión deprimera instancia y el contenido de la apelación, son susceptibles del recurso dereposición, por lo que deben ser notificadas."En efecto, la excepción es jurídicamente lógica, ya que si bien el ad quem, en razón de laapelación interpuesta, adquiere competencia funcional para conocer del asunto, estándolesólo permitido revisar los aspectos impugnados, según lo disponía el artículo 217 delDecreto 2700 de 1991, hoy artículo 204, también lo es que como guarda de la legalidadde la actuación y de los derechos fundamentales constitucionalmente consagrados, estáen la obligación de verificar su cumplimiento en aras a determinar la validez jurídica delproceso y de la decisión por revisar, aspectos que si se observan vulnerados deben serenmendados de manera oficiosa, decisión que al no estar relacionada con el objeto de laapelación, es susceptible del recurso de reposición."212

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Sobre el punto, la Corte, en sentencia del 12 de diciembre de 2002, con ponencia delMagistrado Carlos Augusto Gálvez Argote, afirmó:"De pronunciarse sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o respecto deaquellos no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda el disentimiento,tendría que admitirse que éstos, por ausencia de una manifestación expresa al respectoen la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante, yentonces los mismos carecerían de la doble instancia constitucionalmente garantizada(Const. Pol., art. 31; C.P.P./91, art. 16 y C.P.P./2000, art.18)" -negrilla ajenas al texto-.El citado artículo 197, inciso 2°, del Decreto 2700 de 1991, consagraba que "cuando sedecrete en segunda instancia la prescripción de la acción o de la pena, o se dicte osustituya una medida de aseguramiento, se notificará la providencia respectiva", acto queimplicaba la no ejecutoria inmediata y, a su vez, la posibilidad de la interposición delrecurso de reposición, cuando tales temas no habían sido planteados por el apelante nihacían parte de las consideraciones del funcionario de primer grado.Hoy cobra mayor énfasis la reposición en segunda instancia cuando el artículo 189 de laLey 600 de 2000, contempla dicho recurso contra la providencia que declara "laprescripción de la acción o de la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objetodel recurso", norma que no excluye la posibilidad de la impugnación conforme a cadacaso concreto y siempre que no esté vinculado con el objeto de la apelación.**3. En sentencia de segunda instancia fechada el 10 de junio de 2003, con ponencia delMagistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, la Sala, al estudiar el sentido de la manifiestacontrariedad de la ley a que se refiere el tipo penal de prevaricato, hizo la siguienterecopilación jurisprudencial:"La jurisprudencia de la Corte, a propósito del ingrediente normativo manifiestamentecontrario a la ley, es nutrida sobre el alcance de las palabras de la ley. Así, porejemplo, ha dicho que la contradicción entre lo hecho por el autor y la ley debe serostensible (26 de febrero y 3 de septiembre de 1981, Ms. Ps. Alfonso Reyes Echandía yÁlvaro Luna Gómez, respectivamente); que cuando el sentido literal de la norma y laespecífica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éstees complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no esposible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal (16 de agosto de 1983, M.P. Alfonso Reyes Echandía); que la actuación adjetiva de prevaricante debe serostensible y manifiestamente ilegal, "es decir, violentar de manera inequívoca el textoy el sentido de la norma"(24 de junio de 1986, M. P. Hernando Baquero Borda); quecuando lo plasmado por el servidor se ha fundado "en concienzudo examen del materialprobatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso, no puede pregonarsela comisión" de prevaricato (ibídem); que no constituye prevaricato la interpretacióndesafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues ese delitoimplica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado oautorizado por la ley (2 de marzo de 1993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que eltipo de prevaricato exige, como elemento normativo, que la contradicción entre lodemandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o "de tal grado ostensible que semuestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse" (15 de abril de1993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que para hablar de prevaricato es necesarioestablecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultanaceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece uncaso puede permitir el rechazo del prevaricato (28 de agosto de 1997, M. P. Jorge AníbalGómez Gallego); que si el comportamiento del funcionario no está acompañado derazones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, siobedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y quetal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto osentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendoprevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa compararel mandado legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario (14 de marzo y15 de mayo del 2002, M.P. Fernando Arboleda Ripoll)".213

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Corolario de lo anterior, es posible concluir que la conducta atribuida al procesado no seencuentra inmersa en una abierta y manifiesta contrariedad a la ley como para enmarcarladentro de la descripción normativa de que trata la ley penal bajo el rótulo de prevaricatopor acción, es decir, se trata de un comportamiento atípico que impide proseguir en elestudio de los demás ingredientes que la ley penal ha consagrado como presupuesto paraedificar la conducta punible, como son la antijuridicidad y la culpabilidad.---------------------------------* Cfr., por ejemplo, sentencias del 4, 18 y 19 de julio del 2001, radicados 13.896, 11.660 y 13.881,con ponencia de los magistrados Herman Galán Castellanos, Carlos Augusto Gálvez Argote yJorge Enrique Córdoba Poveda, en su orden; 13 de noviembre del 2001, radicado 16.242, M. P.Jorge Enrique Córdoba Poveda y 4 de abril del 2002, radicado 16.324.** Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 29 de julio de 2003. Ponencia conjunta del doctorMauro Solarte Portilla y quien aquí cumple igual cometido. Rad 15.002MAGISTRADO PONENTE:DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESSentencia Unica InstanciaFECHA : 08/09/2004DECISION: Niega nulidad, absuelve al procesado, compulsacopiasPROCEDENCIA: Corte Suprema de JusticiaCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: VALLE ESPINOSA, GABRIEL EDGARDO-PROCURADOR JUD. IIDELITOS: Prevaricato por acciónPROCESO : 18012PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Requisitos/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Fines1. De acuerdo con los artículos 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal, con losparámetros señalados en los artículos 3° inciso 2° y 355 ibídem y la sentencia C-774 de2001 de la Corte Constitucional, para decretar una detención preventiva como medida deaseguramiento, es preciso que haga viable la necesidad de la comparencia del sindicadoal proceso y a la eventualidad de la ejecución de la pena, la protección de la pruebaevitando que realice actos dirigidos a ocultar o destruir los medios probatorios o,finalmente, proteger a la comunidad de la comisión de nuevos delitos; si a esa convicciónllega el funcionario judicial luego de la valoración probatoria, de las características deldelito y de las circunstancias modales de su ejecución, es inminente la imposición de lamedida de aseguramiento.2. Pero, si una vez proferida la medida preventiva, por prueba sobreviniente se infiere queel imputado asumirá el trámite y la ejecución de la pena en el evento de sentenciaadversa, que no atentará contra la prueba y que la sociedad permanecerá incólume frentea la comisión de nuevos delitos, procederá la revocatoria de la medida de aseguramiento,según criterio de la Corte Constitucional expuesto en la sentencia citada por el libelista yque, ahora, recuerda la Sala:214

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"Establece la norma que la detención preventiva se revocará cuando sobrevenganpruebas que la desvirtúen, postulado que debe ser armonizado con las consideracionesestablecidas en esta providencia, por virtud de las cuales, la detención preventiva puedeser revocada cuando surjan nuevos elementos de juicio que permitan establecer laausencia o carencia de eficacia para lograr sus objetivos, ya sea porque existe certezasobre la comparecencia del sindicado al proceso, por la imposibilidad de afectación a lacomunidad o al material probatorio, etc. Por lo tanto, la norma es constitucional, perosiempre que la revocatoria de la detención preventiva proceda no sólo cuando existaprueba que desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando sesuperen los objetivos constitucionales y sus fines rectores.Por lo tanto, se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 363 de la Ley 600 de2000, en el sentido de que en la apreciación de las causales de revocatoria de ladetención preventiva debe tenerse en cuenta también la consideración sobre lasubsistencia de su necesidad en atención a los fines que llevaron a decretarla."*3. En efecto, no es acertado sustentar la medida de aseguramiento en cuestión con lasfunciones de la pena, como se deduce de lo trascrito. La prevención general opera para laejecución de la pena, es decir, para la última fase del proceso, cuando ya se ha emitidouna sentencia condenatoria y ésta ha cobrado su respectiva firmeza. Entonces si se podráformular un reproche por lo acontecido, ("quia pecatum est") esto es, por haber producidoinseguridad y desconcierto social al otorgar el procesado la libertad a un condenado acuarenta años de prisión por el delito de homicidio que había cometido, él que tenía ladelicada misión de administrar justicia, en consecuencia, la conciencia jurídica general,que un Estado democrático debe apoyar, debe reafirmarse poniendo la pena al serviciode ese sentimiento jurídico dominante, puesto que de ella se deriva un mensajeestabilizador e integrador de los valores que el delincuente desconoció y que el juez, consu sentencia, confirma, como tal es el concepto de la prevención general o positiva, a laque alude en primer lugar el artículo 4º del Código Penal.Empero, como se ha señalado en esta providencia, de conformidad con el artículo 355del estatuto procesal colombiano, la medida de aseguramiento consistente en detenciónpreventiva tiene por objeto preciso una triple alternativa, o bien, para asegurar lacomparecencia del sindicado al curso del proceso o a la ejecución de la pena, impidiendosu fuga, ya para proteger la prueba, evitando que el sindicado realice actos dirigidos aocultar, destruir o deformar medios de convicción o, en fin, para que no vaya a entorpecerla actividad probatoria y, finalmente, para proteger a la comunidad de nuevos delitos, esdecir, impidiendo la continuidad de su actividad delictual.---------------------------* CORTE CONSTITUCIONAL. M. P. Dr. ESCOBAR GIL, Rodrigo, sentencia C-774 julio 25 de2001MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSAuto Segunda InstanciaFECHA : 08/09/2004DECISION: Confirma auto apeladoPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: HERNANDEZ SERRANO, ARMANDO- JUEZ P.C.DELITOS: Prevaricato por acciónPROCESO : 22680PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *215

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004PORTE ILEGAL DE ARMAS-Para que se configure la conducta no es necesariala certificación oficial de no autorizaciónPara la imputación del delito de porte ilegal de arma no es requisito indispensable que seallegue a la actuación certificación oficial de que el sujeto agente no ha sido autorizadopara su uso porque el sistema de libertad probatoria admite que una tal circunstanciapueda ser verificada a través de otros medios de convicción, como ocurrió en este caso,en el que la prueba testimonial y la indiciaria permitieron advertir la ausencia de eseingrediente normativo y, como consecuencia, la plena configuración de la conducta típica.MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASSentencia CasaciónFECHA : 08/09/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: BucaramangaPROCESADO: GALINDO ORDUZ, MANUEL FERNANDODELITOS: Tentativa de homicidio, Porte de armas de defensapersonalPROCESO : 21637PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CONCUSION-Se consuma/ CONCUSION-Implícita/ CONCUSION-Abuso delcargo o de la función1. En punto de la utilidad indebida en el delito de concusión ha tenido la Sala laoportunidad de precisar que tal comportamiento se consuma al constreñir, inducir osolicitar el dinero o la utilidad indebidos en provecho del servidor o de un tercero, conindependencia de que el dinero o la utilidad hayan penetrado o no a la esfera dedisponibilidad del actor, según se concluye tanto del alcance y significación de los verbosrectores contenidos en el tipo, como de la circunstancia de que el bien jurídico tutelado,esto es, la administración pública, resulta lesionada con la conducta misma de constreñir,inducir o solicitar indebidamente, pues ello quebranta la legislación que la organiza yestructura, con lo cual se desvirtúan los principios de lealtad, probidad y transparenciaque la caracterizan*.2. Como el recurrente aduce que el Tribunal interpreta erradamente el alcance del tipopenal de concusión, pues en sus verbos rectores "no tiene cabida lo que se denomina"dejar la puerta abierta", que no puede equipararse a inducir, que significa realizar unaactividad positiva encaminada a mover la voluntad del perjudicado", y que además nopuede asumirse que el cumplimiento de un deber, como lo es el de citar a una persona auna diligencia, signifique inducir a la entrega de una dádiva, suficiente resulta señalar quede tiempo atrás ha puntualizado la Sala que en la concusión implícita "el sujeto activo usamedios que, aparentemente, no envuelven coacción, los emplea en tal forma que el sujetopasivo se siente intimidado y teme que si no hace u omite lo que el funcionario pretendepueda resultar un perjuicio en su contra"**.216

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004...Si bien es cierto que no hay precepto legal que prohiba que un fiscal cite personalmente aun querellado para escucharlo en versión libre y que el doctor (...) refiere que procedió detal manera con (...) porque era difícil de conseguir, lo cierto es que en la actuación no obraelemento alguno que permita establecer que ya había sido intentada sin éxito sucomparecencia, más aún cuando el mismo notificador de la Fiscalía refiere que en variasocasiones lo citó para dar cumplimiento a comisiones dispuestas por otras autoridades yeste siempre compareció, todo lo cual, unido a que en el referido encuentro se abordó eltema de los problemas conyugales de (...) y (...), la venta de la finca, el exagerado elmonto de los daños causados al inmueble y la gravedad de la conducta denunciada,descarta la apariencia de legalidad en el comportamiento del doctor (...), y por el contrario,se ajusta a los supuestos de la concusión implícita que atrás de expusieron.3. Como puede observarse, la contradicción que deplora el impugnante no se advierte enla sentencia objeto de impugnación, amén de que, por el contrario, se indica puntualmenteque el abuso de la función pública ocurrió cuando el Fiscal (...) abordó a Jorge IvánCastañeda en la calle con el pretexto de citarlo a versión libre, oportunidad que aprovechópara exagerar el monto de los daños que le eran imputados, afirmar que el motivo de laquerella era grave y referirse a la venta de la finca, pues lo demás fue adelantado porJorge Blanco, hasta el momento en que aparece nuevamente el doctor (...) firmando elcontrato de promesa de venta del referido inmueble.-----------------------------------------------------* Cfr. Sentencia del 19 de diciembre de 2001. Rad 15920. M.P. Dr. Carlos Mejía Escobar, entreotras.** Sentencia del 8 de octubre de 1993. Rad. 7768. M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda, entreotras.MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONSentencia Segunda InstanciaFECHA : 08/09/2004DECISION: Confirma sentencia condenatoriaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: BugaPROCESADO: LADINO GOMEZ, JORGE ALBERTO - FISCAL LOCALDELITOS: ConcusiónPROCESO : 22409PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *217

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004PRESCRIPCION-Técnica cuando ha ocurrido en la fase instructuiva o antes delproferimiento de segundo grado: Causal tercera/ CASACION DISCRECIONAL-Procedencia/ NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ DEBIDOPROCESO-Falta de motivación de la sentencia/ DEBIDO PROCESO-Cumplimiento a plenitud de las formas propias del juicio/ SENTENCIA-Falta demotivación1. La denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de laprescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento delfallo de segundo grado, cuando no obedece a una simple constatación objetiva, debeplantearse en la demanda al amparo de la causal tercera.Y es que de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después deque, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posteriora ese momento deviene inválida. Pero, además, su demostración corresponde hacersepor los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades.Tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los siguientespronunciamientos de la Sala:"(...) repugnaría a un sentimiento general de justicia que se considerada válida unasentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguidoen él la facultad punitiva del Estado."Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera decasación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en esecaso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto dela validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de lasentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente sehace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente"*.Luego se indicó:"La Corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna queimpida su estudio, como lo postula el Procurador Delegado en su concepto. Por elcontrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resultacorrecta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad. Tampoco advierteequivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términosque ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión quellegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación queresulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de serproferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser latercera.**"En posterior ocasión se expresó:"La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantarse a través de lacausal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubieraadmitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado CarlosEduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera.Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguidola acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operarel fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuandoesto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y nodictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargofundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso-Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda,218

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Álvaro Orlando PérezPinzón.De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener,entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de laprescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causaltercera, por la vía de la nulidad"***.Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en elperíodo de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segundainstancia, la Sala tiene dicho que "recurrida ésta en casación y admitida la respectivademanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P.,antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente, ..., si, como en este caso, no fueobjeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto deuna acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse. Lapresunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneracióndel debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones quejurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de lademanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar ensentencia que le ponga fin."Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a lasentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se lepuede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitivapara dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación deprocedimiento****".Y, en reciente oportunidad se precisó:"(...) La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de lasentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada enella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entreel día de su proferimiento y el de su ejecutoria.Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través delrecurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida dela potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo.Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estabavigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutiblea través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la correcciónde la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de laacción penal dentro del término de ejecutoria.Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte siel fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida laacción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a peticiónde parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría decosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a lasegunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión*****".En el asunto que concita la atención de la Sala, si el defensor de la procesadaconsideraba que la acción penal había prescrito en la etapa instructiva, le resultabaobligado plantearla en la demanda de casación a través de la causal tercera, solicitando ladeclaratoria de nulidad de lo actuado a partir del momento en que estimaba concretadodicho fenómeno prescriptivo y la consecuente orden de cesación de todo procedimiento,pero lo que queda claro es que en tal dirección no procedió, limitándose a referir el temaapenas a modo de "PETICIÓN PREVIA".219

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 20042. El inciso 3° del artículo 205 del estatuto procesal penal, de manera excepcional,autoriza a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, para admitirla demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a lasmencionadas en el inciso 1°, a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando loconsidere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechosfundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley.En este caso no procede la casación común, en consideración a que la pena prevista parael delito por el cual fue juzgada la procesada, receptación, tenía fijada pena de prisión queno excede de 8 años tanto en el estatuto punitivo anterior como en el actual.3. La jurisprudencia de la Sala tiene claramente definido que cuando en casación sepretenda postular ambas causales de nulidad, no es admisible que el recurrente lasproponga dentro de una misma censura y en igualdad de condiciones, ni menos aún confundamento en los mismos planteamientos.Lo anterior porque se trata de vulneraciones que afectan dos ámbitos suficientementedelimitados por la ley y la doctrina. Es así como el primero, esto es, la vulneración deldebido proceso, constituye un vicio de estructura (falta de competencia, pretermisión delas formas propias del juicio, etc.) y, el segundo, vale decir, el quebranto del derecho a ladefensa, comporta un vicio de garantía, características distintivas que imposibilitan suinvocación conjunta, con fundamento en los mismos supuestos de hecho procesales ycon apoyo en las mismas razones críticas******.4. Cuando se plantea la violación del debido proceso por falta de motivación de lasentencia, es preciso demostrar que los fundamentos y alcances de la decisióncuestionada son incomprensibles, "por una cualquiera de las siguientes razones: (1)ausencia absoluta de motivación, situación que concurre cuando no son vertidos en ellalos fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan; (2) motivación deficiente oincompleta, que se presenta cuando se deja de analizar uno cualquiera de estos dosaspectos, o se los analiza en forma precaria; (3) motivación dilógica o ambivalente, queadviene cuando los argumentos expuestos en ella son abiertamente ilógicos ocontradictorios, y (4) motivación sofística o aparente, que tiene lugar cuando se aparta delcontenido objetivo de las pruebas"*******.Este cometido sólo se cumple después de contrastar el contenido integral de los fallos deprimera y segunda instancia, en la medida que ellos constituyen una unidad jurídicainescindible cuando el segundo confirma en lo fundamental el primero.5. Para garantizar a quienes intervienen en el proceso el ejercicio del derecho de defensa,materializado a través de los recursos que puedan interponer contra las decisiones queles sean desfavorables, o permitirles el cabal conocimiento de los fundamentos de laprovidencia, el artículo 170 del estatuto procesal penal exige que en toda sentencia eljuez, entre otros aspectos, analice los alegatos presentados por los sujetos procesales,valore las pruebas en que ha de fundarse la decisión y califique jurídicamente los hechosy la situación del procesado, es decir, que exprese claramente las razones por las cualesse le da un determinado sentido al fallo. Con lo anterior, se materializa igualmente eldebido proceso a que alude el artículo 29 de la Carta Política, esto es "de la plenitud delas formas propias de cada juicio".6. "si la sentencia carece absolutamente de motivación sobre un elemento del delito, laresponsabilidad del acusado, o en relación con una específica circunstancia deagravación, o la individualización de la pena, o no empece tener motivación la misma esambigua o contradictoria, o se fundamenta en supuestos fácticos o racionalesinexistentes, y en tal medida las consideraciones del juzgador no podrían ser fundamentolegal y razonable de la decisión contenida en la parte resolutiva, la nulidad se erige comola única vía plausible de solución"********.En oportunidad más reciente, sobre el mismo tema la Sala precisó:220

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"La irregularidad, sin embargo, como todo defecto que puede conducir a la invalidacióndel proceso, debe ser de contenido sustancial. No se trata de seleccionarcaprichosamente algún segmento de la sentencia para reprocharle su falta de claridad ode profundidad, su ambigüedad o contradicción. El fallo es una unidad que, si permiteintegralmente su comprensión y explica su sentido, debe tenerse por suficientementemotivado independientemente de pequeños vacíos, incongruencias o contradicciones quepudiera contener"*********.Una censura de esta naturaleza, recordó la Corte en otra oportunidad, "no consisteentonces en la afirmación de una simple inconformidad con la valoración hecha en lasentencia o del descontento con los argumentos que suministra el fallador porque seestimen equivocados o de la aspiración a que ellos sean presentados de una determinadamanera, sino que debe señalarse con precisión la carencia absoluta o parcial decontenido o el ambivalente razonamiento que le impide a los sujetos procesalesexplicarse cómo llegó el juez a la conclusión que finalmente expresa en la parte resolutivade la providencia**********".--------------------------* Sent. Cas. oct.13/94, rad. 8690, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda.** Sent. Cas. mayo28/2000, rad. 16.441, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll.*** Sent. Cas. marzo24/2003, rad. 20.164, M. P. Jorge Anibal Gómez Gallego, reiterada en auto dejunio 2 de 2004, rad. 21.484, M.P. Édgar Lombana Trujillo..**** Sent. Cas. oct.24/2003, rad. 17.466, M. P. Herman Galán Castellanos.***** Sent. Cas. junio30/2004, rad. 18.368, M. P. Yesid Ramírez Bastidas.****** Sent. Cas. dic.11/2003, rad. 18474, M. P. Marina Pulido de Barón y enero29/04, rad. 14240,M. P. Yesid Ramírez Bastidas, entre otras.******* Sent. Cas. dic.11/2003, rad. 19192, M. P. Mauro Solarte Portillla.******** Sent. Cas. julio11/2002, rad. 11.862, M. P. Fernando Arboleda Ripoll.********* Sent. Cas. junio5/2003, rad. 19689, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.********** Sent. Cas. agosto 31/2001, radicado 15.745, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONCasación DiscrecionalFECHA : 08/09/2004DECISION: Inadmite la demanda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CaliPROCESADO: HURTADO VILLEGAS, LILIANA MARIADELITOS: ReceptaciónPROCESO : 22588PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *PRESCRIPCION-Aplicación del artículo 31 de la Ley 906 de 2004El defensor del procesado (...) hizo llegar un memorial en el que solicita decretar lacesación de procedimiento a favor de su representado, tras considerar que, en aplicacióndel principio de favorabilidad, la acción penal se encuentra prescrita de conformidad conlas previsiones al efecto contenidas en el artículo 531 de la Ley 906 de 2004.221

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004La Corte no accederá a dicha petición, toda vez que, si bien el artículo 531 de lamencionada ley, entró en vigencia a partir de su publicación, lo cual tuvo lugar el 1º deseptiembre del corriente año, es lo cierto que dicho precepto establece que no opera el"proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos", entre otros eventos,en "las actuaciones en las que se haya emitido resolución de cierre de investigación",situación que es precisamente la que aquí se presenta, en la cual no sólo se emitió dicharesolución sino que el proceso avanzó hasta el calificatorio del sumario, el juicio oral y lasentencia de primera y segunda instancias.MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLAAuto CasaciónFECHA : 08/09/2004DECISION: Inadmite la demanda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CartagenaPROCESADO: RODRIGUEZ ALFONSO, ALVARODELITOS: Homicidio culposo agravadoPROCESO : 22545PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *PODER-Irregularidad que no afecta garantías/ TERCERO CIVILMENTERESPONSABLE-Si alega nulidades deberá regirse por las causales de lacasación civil/ LLAMADO EN GARANTIA-Proceso penal/ PERJUICIOS-Interéspara recurrir/ CASACION-Interés para recurrir: Víctimas múltiples/ CASACION-Interés para recurrir-Apelación-Identidad temática1. Si bien es cierto el poder conferido por el acusado (...) al abogado que posteriormentesustituyó el mandato contiene una irregularidad en cuanto ostentando la condición deprocesado y no la de representante legal de Flota Águila Ltda., fue otorgado "con el fin deque represente a la empresa como apoderado en el proceso de la referencia", no menoslo es que ella no se constituye en una de índole sustancial como para pensar que, enaplicación del artículo 132 del Código de Procedimiento Penal, el reconocimiento depersonería a dicho defensor y la concesión del recurso de casación por él interpuestoestarían afectados de nulidad porque lo que correspondía era el inmediato rechazo delpoder para que consecuentemente siguiera actuando la defensora que lo venía haciendo,pues en aras de un criterio garantista de la prerrogativa a la defensa técnica de dichosujeto procesal, no queda ninguna duda que toda la actuación desplegada por el abogadosustituto ha sido bajo el entendido de que obra como defensor de aquél y asíexpresamente lo hizo tanto al interponer en su nombre -no de la empresa vinculada encalidad de tercero civilmente responsable- la impugnación extraordinaria como alsustentarla con la demanda que formuló en oportunidad y a cuyo análisis por tanto debeproceder la Sala a fin de establecer si reúne las demás condiciones que la haganadmisible.2. "si lo que se reprocha es haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad,no es a la causal 3ª de la casación penal a la que debe acudirse, sino a la 5ª prevista enel artículo 368 del Código de Procedimiento Civil … lo cual implica, es evidente, que en eldesarrollo del cargo el demandante debe señalar con absoluta precisión el motivo denulidad descrito en la ley y el hecho procesal que dio lugar a que se configurara".222

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Como "por lo demás, el Código de Procedimiento Civil no consagra la causal de nulidadinvocada por el demandante, (eso) le imponía la obligación de estructurar su reclamo porla vía de las nulidades constitucionales o extralegales, admisibles en este régimen comotuvo oportunidad de señalarlo la Corte Constitucional en la sentencia C-491 de 1995",(Casación No. 17102, febrero 20 de 2.003, M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón,reiterada en la radicación 19565 de octubre 29 del mismo año con ponencia del Dr. JorgeAníbal Gómez Gallego), sin que pueda entenderse cumplida tal exigencia con la simplereferencia al artículo 29 de la Carta pero ninguna al régimen de nulidades propio delordenamiento procesal civil.3. Súmase a lo anterior la grave inconsistencia que se plantea frente a los fines y objetode la casación, pues si a través de ésta y en cuanto se denuncian vicios de la actuaciónse examina la legalidad de la misma, teniéndose como marco de referencia elordenamiento vigente al momento en que se verificó la que se dice afectada, no seentiende cuál es la trascendencia de la alegada por los libelistas si para el momento enque el instructor dictó la cuestionada resolución no sólo no estaba prevista en elordenamiento procesal penal la posibilidad de que terceros como el llamado en garantíaintervinieran en el sumario o en el juzgamiento, sino que además jurisprudencialmente setenía por jurídicamente incompatible con la naturaleza del proceso penal una talintervención (vr.gr. sentencia de diciembre 16 de 1.998, M.P. Dr. Carlos Augusto GálvezArgote).Tampoco expresan nada los casacionistas frente a la trascendencia de la nulidad que seplantea si se tiene en cuenta que a pesar de que con la entrada en vigencia de la Ley 600de 2.000 (artículo 71) se previó, ahora sí -por lo menos normativamente- la posibilidad deque dicho tercero intervenga en el proceso penal, ello sólo puede obedecer a unaactuación de parte y no a la oficiosidad del juzgador.4. Así, dirigidos todos a cuestionar la indemnización de perjuicios, es claro que -como enprincipio lo hizo el apoderado de la sociedad Flota Águila Ltda. pero no el defensor delencausado- debía acudirse a las causales civiles y al interés que derivado de la cuantíase establece en el ordenamiento procesal civil, por ordenarlo así el artículo 208 de la Ley600 de 2.000, interés cuya medida se ha establecido legalmente en un monto superior alequivalente a 425 salarios mínimos mensuales vigentes para la fecha en que se hayaproferido la sentencia, esto es para el caso en concreto $141"100.000,oo de conformidadcon el artículo 1º de la Ley 592 de 2.000.5. "en torno al tema de la cuantía del interés para recurrir cuando se trate de víctimasmúltiples, que se integra por los montos de las condenas en perjuicios materiales ymorales que por cada una se haya decretado, pero que es equivocado sumar losperjuicios de varias víctimas para tener ese resultado total como una sola cuantía, puestal forma de proceder pasa por alto que la pretensión de cada víctima -o de suslegitimados- es individual y, por tanto, la condena es de similar estirpe, no colectiva,aunque el llamado a sufragarlo sea una sola persona, natural o jurídica", (Casación No.19.058, diciembre 11 de 2.003, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas).6. El derecho de impugnación se ejerce en tanto, por quien siendo parte, ha sufrido unagravio con la decisión cuestionada y que ello igualmente determina la ausencia o no deinterés para recurrir, también es innegable que al mismo se renuncia cuando a pesar de lodesfavorable de la providencia, es consentida por el interesado, como que por virtud delartículo 369 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, el recurso de casación no podráser interpuesto por quien no apeló de la sentencia de primer grado, ni adhirió a laapelación de la otra parte, cuando la del Tribunal haya sido exclusivamente confirmatoriade aquélla, de ahí que en criterio de la Corte el recurso extraordinario se condicione a quela parte que lo intenta haya apelado la decisión de primera instancia, excepto cuando elfallo de segundo grado modifique su situación jurídica, haciéndola más gravosa, se tratede sentencias consultables o cuando la impugnación tenga por objeto el planteamiento denulidades.223

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Es que para que exista legitimidad en la causa por la que se aboga y entendiendo que apesar del innegable nexo que existe entre la conducta del sujeto activo del punible y laobligación que por la misma se predica legalmente del tercero, éste carece de legitimidadpara controvertir la responsabilidad penal del procesado o la validez de la actuaciónprocesal relacionada con el mismo y sólo la tiene de cara a los aspectos relacionados consu responsabilidad civil y la legalidad del trámite relacionado con su vinculación, esrequisito indispensable que el aspecto generante de disenso haya sido en su oportunidadobjeto de apelación pues, denunciándose en sede casacional errores del ad quem, malpodrían sustentarse éstos en un pronunciamiento inexistente por no haber sido provocadofrente a la limitada competencia del funcionario de segunda instancia.Pero también ha sostenido la Sala que para la procedencia del recurso no basta que elsujeto procesal impugnante haya formalmente apelado la decisión del a quo, sino queademás es necesario que exista identidad temática entre los motivos que sustentaron laalzada y los que ahora se exponen en sede extraordinaria, bajo el entendido que dichoconcepto no guarda relación con los fundamentos de la pretensión, sino con laspretensiones propiamente dichas, y que es, por tanto, a la luz de estas últimas, que debedeterminarse si el tema de impugnación es el mismo.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROAuto CasaciónFECHA : 08/09/2004DECISION: Inadmitela demanda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CundinamarcaPROCESADO: CASTAÑEDA ARIAS, LUIS ALFREDODELITOS: Lesiones personales culposas, Homicidio culposoPROCESO : 22584PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *PRESCRIPCION-Técnica:Causal tercera/ TESTAFERRATO-Prescripción/TESTAFERRATO-Ocupación provisional de los bienes por parte del Estado/TESTAFERRATO-Receptación por encubrimiento/ TESTAFERRATO-Delito deconducta permanente/ TESTAFERRATO-Delito autónomo/ AUTOR-El actuar porotro solo es posible en tratándose de delitos especiales1. La postulación de la prescripción en casación debe orientarse a través de la causaltercera por vía de nulidad, como quiera que adelantar y culminar una causa sin que larespectiva acción penal se halle vigente constituye un quebrantamiento de las normas yprincipios que rigen la legitimidad del juicio y el derecho de defensa.De modo que en este caso el recurrente se equivocó en la selección de la causal. De serposible que se pueda demandar la presencia de aquél fenómeno al amparo de la causalprimera de casación, específicamente por violación directa de la ley sustancial, deprosperar el cargo la Corte incurriría en un contrasentido pues necesariamente debedictar fallo de sustitución, con lo cual se vería abocada a proferir sentencia de reemplazoen un proceso en el que el Estado ha perdido facultades para adelantarlo.224

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004La declaratoria de nulidad, en cambio, implica retrotraer la actuación al momento procesalen que se produjo la irregularidad y como consecuencia de ello ordenar el envío delexpediente al funcionario encargado, por competencia, de proferir el proveído mediante elcual declara terminado el proceso.Sobre el particular se reitera lo dicho en pronunciamientos de 12 y 27 de mayo de lapresente anualidad*.2. De manera que si el delito de testaferrato "continúa perfeccionándose mientras subsistasu condición de testaferro, puesto que el bien jurídico protegido por la norma continúavulnerándose mientras dura la ilícita simulación", como ha sido dicho por la Sala, es claroque la conducta de haber prestado su nombre para la adquisición de bienes inmueblescon dineros provenientes del narcotráfico, continuó proyectándose en el tiempo.3. El delito continúa cometiéndose bajo la modalidad de testaferrato, en cuanto que elprocesado no ha dejado de figurar como propietario de los bienes que dieron origen alproceso a través de las citadas sociedades, sin que para ello importe que el Estado hayaocupado provisionalmente los mismos o el imputado dejado de representar o pertenecer alas juntas directivas de las sociedades a través de las cuales se detenta la titularidad delos mismos.Por lo primero, como bien lo advierte la Delegada, la incautación de los bienes por partedel Estado es una medida provisional, como quiera que hasta tanto no se produzca unasentencia definitiva que decrete la extinción del derecho de dominio no se puede decirválidamente que ha dejado de pertenecer a quien en el registro figura como titular de talderecho, máxime cuando en cualquier momento éste puede hacerlo valer, como sucedióen este caso según los términos de la sentencia.La intervención provisional del Estado en ese sentido encuentra respaldo en el mismodecreto 1856 en su artículo 1º, al igual que los artículos 4º y 5º del decreto legislativo 2390de 1989, con las modificaciones introducidas por el artículo 6º del decreto ley 42 de 1990,y aún antes el artículo 25 de la ley 333 de 1986, parágrafo 1º.De conformidad con el artículo 22 de la ley 333 de 1996, la entrega definitiva de losbienes se debe hacer en sentencia que declara la extinción de dominio, con lo cual hastaque ello no ocurra jurídicamente se sigue ocultando al verdadero dueño de los bienesadquiridos con dineros del narcotráfico, a no ser claro está que el inscrito desistavoluntariamente de la acción mediante la cancelación de los títulos de propiedad y suentrega al Estado, lo cual no ha ocurrido en este evento.4. Prestar el nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del narcotráfico o deinfracciones conexas con éste, que es la conducta que le fue endilgada al procesado,podía encontrar acomodo en la descripción típica del delito de receptación porencubrimiento antes de la entrada en vigencia del artículo 6º del decreto 1856 de 1989.No obstante, dada la generalidad de esta conducta referida al encubrimiento de bienes deprocedencia ilícita, al entrar en vigencia el artículo 6º surge clara la aplicación de estanorma por virtud de su especialidad y su mayor riqueza descriptiva para el caso concreto.5. La Sala no encuentra razón para rectificar su consolidada y unánime posiciónexpresada a partir del pronunciamiento de noviembre 9 de 1990** y reiterada ennumerosas providencias***, según la cual el testaferrato es un "delito de conductapermanente, porque el delito se perfecciona, como ya se dijo, en el momento en que pormedio de contrato, escritura o cualquier otro medio legal, un bien pasa a figurar comopropiedad de quien realmente no lo es, pues se trata simplemente de una persona quepresta su nombre para que figuran en su cabeza bienes que en realidad pertenecen aterceras personas. Y este delito continúa perfeccionándose mientras subsista sucondición de testaferro, puesto que el bien jurídico protegido por la norma continúavulnerándose mientras dure la ilícita simulación"(negrillas fuera de texto).225

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Si se parte de aceptar que los bienes materia de este proceso fueron adquiridos antes de1988 y que la procesada continuó siendo copropietaria de las sociedades a través de lascuales se detenta su titularidad, no cabe duda de que a partir de la vigencia de estanorma adecuó su comportamiento a esa especial forma de encubrimiento por receptaciónque es el testaferrato.Esta conducta, como ha sido dicho, remonta su establecimiento como delito al artículo 6ºdel decreto 1856 de 1989 (adoptado como legislación permanente por el artículo 7º deldecreto extraordinario 2266 de 1991), bajo la necesidad de proteger bienes jurídicosperfectamente diferenciados, tales como la administración de justicia, la salud, laseguridad pública, la moral social y el orden económico, entre otros, por la acciónpersistente e indiscriminada de grupos antisociales relacionados con el narcotráfico quepara la época venían perturbando gravemente el normal funcionamiento de lasinstituciones.La conducta asumida por la procesada venía siendo sancionada genéricamente a travésdel artículo 177 del código penal de 1980 -actual artículo 447-, pero a partir de la vigenciadel aludido artículo 6º, se torna imprescindible descartar tal modalidad del encubrimientopor receptación, para preferir el delito de testaferrato por su especialidad....En esta infracción incurre quien "preste su nombre para adquirir bienes con dinerosprovenientes del delito de narcotráfico y conexos", lo cual no significa que la norma limitesu realización a la acción de adquirir, en tanto el verdadero sentido de la condición detestaferro alude a la persona que bajo su nombre oculta el real dominio sobre bienesadquiridos con recursos provenientes de actividades relacionadas con el narcotráfico,conducta encubridora que se prolonga en el tiempo hasta que tal condición se mantenga.En ese sentido, como ha sido dicho por la Sala, la "interpretación de la ley no puedelimitarse a la subsunción simple de un término gramaticalmente entendido, con lo que seha llamado en la dogmática tradicional el verbo rector…no debe olvidarse que ellegislador en la fórmula descriptiva utilizada se vale de una expresión gramatical, que nosiempre implica una acción elementalmente comprendida, sino toda una situaciónfáctica…la administración de justicia se afecta con la simulación de operaciones civiles omercantiles que ocultan la procedencia ilícita de capitales y encubre a sus verdaderospropietarios y, como lo dijo el Tribunal, este es un comportamiento que se prolonga en eltiempo, vale decir, es permanente. "Mutatis mutandi", como ejemplo, podría compararsecon el delito de secuestro, también de carácter permanente que se realiza medianteacciones de arrebatar, sustraer o retener. Considérese la hipótesis según la cual, cuandola norma que tipifica el secuestro entró a regir, se hubiere efectuado ya la retención oarrebato de una persona y que en vigencia de la norma penal se continuara manteniendosecuestrada a la víctima, porque el mensaje punitivo no disuadió al secuestrador sobre laimportancia de la libertad de locomoción que, por consiguiente, mantiene conculcada. Nohabría duda alguna, desde luego, para afirmar que a partir de la vigencia de la norma delejemplo, el sujeto activo de ese comportamiento es un secuestrador".****6. Nadie duda de que los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y de testaferratoson delitos especiales y autónomos, pues describen modelos comportamentales a los quepueden adecuarse los sujetos agentes sin necesidad de recurrir a otro tipo penal niordenamiento jurídico.No obstante, de allí no se sigue que respecto al delito de testaferrato se requiera esperarun fallo previo de otro sujeto por otro delito, mientras que no en torno al primero.En ese sentido, no existen razones de orden jurídico que permitan hacer la diferencia,pues como acota con razón la Delegada la expresión "dineros provenientes del delito denarcotráfico y conexos" constituye igualmente ingrediente normativo del tipo y tambiénforman parte del concepto amplio de "actividades delictivas"; aparte que ambas figuras226

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004delictivas hacen parte del conjunto normativo dictado para combatir las gravesmanifestaciones delincuenciales vinculadas al narcotráfico y otros delitos, al punto queactualmente hacen parte del mismo capítulo que reprime el lavado de activos.Si bien el precepto que recoge el testaferrato condiciona su realización a que los bieneshayan sido adquiridos con dineros provenientes del delito de narcotráfico y conexos,entonces, no puede condicionarse su independencia a que previamente se haya dictadosentencia condenatoria en contra de quien es el verdadero propietario de los bienesadquiridos con dinero ilícitos. En otras palabras, la ilicitud del comportamiento de quetrata, como al igual ocurre en el enriquecimiento ilícito, proviene pues de la conductamisma de quien encubre y no de la condena concreta que por otro delito se le hayaimpuesto a terceras personas.En ese orden, resulta aplicable el criterio sentado por la Corte Constitucional en lasentencia citada por el censor de que "No puede confundirse el concepto de "actividaddelictiva" con el de "antecedentes penales" de que trata el artículo 248 de la CartaPolítica; el primero no sólo es un ingrediente normativo del tipo cuyo alcance y contenidole corresponde precisar al funcionario penal al momento de aplicar la norma, sino queademás, se refiere a la actividad en sí misma, como comportamiento típico y antijurídico, yno se extiende al sujeto. El concepto de "antecedentes penales", se predica de la personaen sí misma y, de conformidad con el artículo 248 de la Constitución Política, únicamentelas condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen esa calidad deantecedentes. El artículo 248, por otra parte, no tiene que ver directamente con el debidoproceso, sino con los derechos fundamentales al honor, al buen nombre o al habeas data,pues, se repite, la norma constitucional se refiere únicamente a "antecedentes".De exigir la existencia previa de una sentencia condenatoria debidamente ejecutoriadacontra el verdadero propietario de los bienes adquiridos con dineros provenientes deactividades relacionadas con el narcotráfico, se llegaría a absurdos que la simple lógicarechaza, como, por ejemplo, postular la inexistencia del delito de testaferrato por ocurrirantes o en el trámite del proceso la muerte de quien ostenta la titularidad de los bienes.7. A través del inciso 3º del artículo 29 del actual código penal, el legislador consideróautor también a "quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o dehecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una personanatural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunquelos elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva noconcurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado" .Esta figura del actuar por otro, que solo es posible en tratándose de delitos especialesque no pueden ser cometidos por cualquier persona, sino que requieren en el autor lapresencia de determinadas calidades objetivas, de manera alguna puede confundirse conla responsabilidad personal del agente por el hecho que ha sido postulado básico delderecho penal culpabilista que rige desde el código de 1980, como acertadamente señalala Delegada.Si a la procesada se la condenó por haber prestado su nombre para adquirir bienesprovenientes de actividades de narcotráfico, a través de las mencionadas sociedades, yno por la simple relación con las mismas a título de representante o accionaria, como sededuce de la sentencia de segunda instancia, no resulta cierto que el Tribunal hayaincurrido en el yerro que denuncia el casacionista.-------------------------------------* Corte Suprema de Justicia, Radicaciones 19543 y 20879, M.Ptes. Jorge L. Quintero Milanés yMarina Pulido de Barón.** Corte Suprema de Justicia, M.P. Edgar Saavedra Rojas.*** Ver, entre otros, autos de 12 de noviembre de 1998 (Rad, 14852), 23 de agosto de 2000 (Rad.16301) y sentencias de 18 de enero de 2001 (rad. 17091), 19 de diciembre de 2001 (Rad. 14658) y24 de noviembre de 2003 (Rad. 19603).227

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004**** Corte Suprema de Justicia, Sentencia de febrero 21 de 2002, Rad. 16867. M.P. Herman GalánCastellanos.MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLASentencia CasaciónFECHA : 08/09/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CundinamarcaPROCESADO: ALVAREZ PIMENTEL, GLADYS EDILMAPROCESADO: CASTRO RODRIGUEZ, ROGELIO ANIBALDELITOS: TestaferratoPROCESO : 20249PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *DOLO-Así como en el dolo eventual, la determinación procesal se puede lograr através de la confesión/ DOLO EVENTUALSegún el artículo 22 del Código Penal la conducta es dolosa cuando el agente conoce loshechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, e igualmente cuando larealización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción sedeja librada al azar.La primera parte de la norma corresponde a la definición legal del denominado dolodirecto y la segunda a la del eventual, el cual se configura cuando el sujeto se representauna probabilidad concreta de realizar una conducta punible que no hace parte de supropósito criminal y que, sin embargo, integra a su voluntad al no intentar evitarla y dejarsu no producción librada a la suerte.La determinación procesal del dolo eventual, al igual que sucede con el dolo directo,aunque se puede lograr en ciertos casos a través de la confesión del acusadodebidamente respaldada por la realidad acreditada con los demás medios de prueba*, enla mayoría de las veces, en tanto fenómeno sicológico no objetivable, se alcanza a partirdel examen de las circunstancias externas que rodearon los hechos.Que una persona actuó con la intención de causar la lesión al bien jurídico o que serepresentó un resultado distinto del querido y lo asumió al no hacer nada para evitarlo,entonces, son realidades internas del individuo que se deducen de los datos físicos que elJuez consigue conocer a través de los medios probatorios autorizados por la ley.------------------------------------* En ese sentido: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia Casación - 21.050, febrero 4 de2004. M.P., Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO.228

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASSentencia CasaciónFECHA : 08/09/2004DECISION: Desestima, casa parcial y de oficio reajustando penaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: IbaguéPROCESADO: RODRIGUEZ BALAGUERA, DIEGO HERNANDELITOS: Tentativa de homicidio, Porte de armas de defensapersonal, HomicidioPROCESO : 20373PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *NORMA SUSTANCIAL-Normas que por su naturaleza ostentan dicha calidad/NORMA INSTRUMENTAL/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Si prospera elcargo, el fallo será de sustitución o reemplazo/ FALSO RACIOCINIO-Regla deexperiencia/ SENTENCIA-Falta de motivación/ SENTENCIA-Motivación sofística oaparente/ CASACION-Decisión: Fallo de sustitución1. La cual ha sido entendida por la Sala, como aquella en la que el legislador describe lasconductas punibles, en las que consagra las circunstancias que de manera general serefieren a la punibilidad, entre las cuales cabe citar las relacionadas con los fundamentospara la individualización de la pena, las que consagran las circunstancias de mayor ymenor punibilidad, las rebajas, la favorabilidad, la reformatio in pejus y a las que aluden ala responsabilidad penal del autor o a su inocencia, así como las procesales de efectossustanciales.2. El artículo 404 es una norma de naturaleza instrumental en la que se prevé elprocedimiento a seguir en el desarrollo de la audiencia pública cuando surja la necesidadde variar la calificación jurídica por error en su denominación jurídica o por pruebasobreviniente que modifique un elemento básico estructural del tipo, la forma decoparticipación o de imputación subjetiva, o que conduzca a desconocer una atenuante oa reconocer una agravante que varíe los limites punitivos.3. Cuando se acude a la causal primera en caso de prosperar el quebranto, el fallo que hade proferirse es de sustitución o reemplazo, porque en la formulación del cargo se partedel presupuesto de validez de la actuación, en cuyo caso resulta contradictorio con elmotivo expuesto que se pida la nulidad hasta la etapa procesal que permita hacer losajustes en la adecuación típica de la conducta.4. Circunstancias como el modo en que se percibió y el estado del sentido o sentidos porlos cuales se tuvo la percepción, que fueron la base del razonamiento de los juzgadores,no pueden ser vistas como máximas, como cuando se afirma que el miedo es un estadoque toda persona siente cuando es víctima de un delito para colegir enseguida que alproducir un bloqueo momentáneo de la memoria la evocación inicial del hecho no esperfecta como sí puede serlo el recuerdo posterior, porque corresponden a hipótesisconclusivas no para denunciar un error de juicio sino para hacer crítica probatoria.Lo indicado es precisar la regla de la experiencia no sobre la definición de un estado y laposibilidad de percepción, sino a partir de su entendimiento como tesis de carácter229

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004hipotético por su contenido, respecto de las cuales se espera siempre o casi siempre quese produzcan las mismas consecuencias en presencia de determinados presupuestos,pues se construyen sobre hechos y no alrededor de juicios sensoriales, cuya cualidad -como se ha dicho- es su repetición frente a los mismos fenómenos.5. La Sala ha reconocido que la motivación de la sentencia hace parte del debido proceso,la cual les va a permitir a los sujetos procesales conocer las razones probatoriasconcretas y los juicios lógicos sobre los que el juez construyó su decisión, facilitándolesejercer un control sobre el proceso e identificar los puntos que siendo motivo dedesacuerdo dan lugar a su impugnación.Para que sea posible el cumplimiento del principio constitucional de justicia materialcontenido en el artículo 228 de la Carta Política, es imperativo que las providenciasjudiciales se refieran a todos los hechos y asuntos planteados por los sujetos procesales yque en las mismas se precisen y concreten los supuestos fácticos debatidos y las pruebasque los respaldan -artículo 55 de la ley estatutaria de la administración de justicia-.Los anteriores fundamentos normativos son la razón para que se disponga en el artículo170 del Código de Procedimiento Penal, que en la sentencia se haga una valoraciónjurídica de las pruebas en la que el juez ha de fundar su decisión.6. La Sala ha distinguido entre la ausencia absoluta de motivación, la motivaciónambivalente, la motivación incompleta y la aparente o sofistica como situaciones que depresentarse en la sentencia conducen a su anulación. De la primera ha dicho que esaquella en la cual no se precisan las razones de orden probatorio ni los fundamentosjurídicos que soportan la decisión; la segunda, está dada por las posicionescontradictorias que contiene las cuales -de ese modo- impiden desentrañar suverdadero sentido; la tercera porque los motivos que se aducen son insuficientes eimposibilitan conocer los fundamentos de la sentencia, y -finalmente- la aparente cuandopor una valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factumy se llega a conclusiones abiertamente equívocas (Cfr. Sent. mayo 22/03, M.P. Dra.Marina Pulido de Barón, radicación No. 20.756)7. En la Sentencia del 22 de mayo de 2003, (radicación 20756, M.P, Dra. Marina Pulidode Barón), la Sala de Casación Penal sentó el criterio jurisprudencial según el cual, alconcluir que en este caso ha concurrido la causal tercera de casación, la decisión queoficiosamente adopta la Sala debe consultar los parámetros del artículo 217 de la Ley 600de 2000 que dispone:"1. Si la causal aceptada fuere la primera, la segunda o la de nulidad cuando ésta afecteexclusivamente la sentencia demandada, casará el fallo y dictará el que debareemplazarlo"."2. Si la causal aceptada fuere la tercera, salvo la situación a que se refiere el numeralanterior, declarará en qué estado queda el proceso y dispondrá que se envíe alfuncionario competente para que proceda de acuerdo con lo resuelto por la Corte ".En dicho fallo, esta Corporación acotó:"La aplicación de este precepto entendido en su sentido literal parece no ofrecer dificultadalguna; no obstante, conviene recordar que en ocasiones la Sala a pesar de casar un fallopor vicios que lo afectan exclusivamente a él ha decidido anularlo pero no dictar elsustitutivo, reenviando el proceso al respectivo Tribunal para que nuevamente lo profiera.Una reconsideración del tema conduce a precisar que una determinación tal puede tenerjustificación bajo circunstancias excepcionales. Ello por cuanto, el concepto que se extraede la interpretación de los dos numerales del precepto que se comenta, es que si el vicio230

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004que produce la nulidad está circunscrito al propio pronunciamiento de segunda instancia,no hay procedimiento alguno que se deba restaurar.No puede dejarse de lado que el instituto de la casación es la última vía de impugnaciónconsagrada en la ley como culminación de un trámite de dos instancias, cuya decisión fueradicada por la Carta Política (artículos 234 y 235) en la Corte Suprema de Justicia comoautoridad de máxima jerarquía de la justicia ordinaria y tribunal de casación, al cual tienenacceso los sujetos procesales bajo las condiciones de legitimidad previstas en la ley; portanto, el fallo de casación, cualquiera que sea su sentido, no sorprende a nadie, es elresultado propio y esperado de la vía impugnaticia incoada.Por lo demás, la preceptiva del numeral 1º consulta el principio de economía procesal,porque después de casado el fallo por concurrir una causal de nulidad, lo único que quedapendiente es dictar nuevamente la sentencia de segundo grado, cuyos parámetros debenser aquellos trazados por la Corte en la sentencia de casación.Ello significa que la sentencia que se dicta para sustituir la quebrada por concurrir en ellala causal tercera de casación, no puede ser proferida libremente por el respectivo TribunalSuperior, pues la ley ordena que se dicte "de acuerdo con lo resuelto por la Corte" y enesas condiciones, los sujetos procesales ya no cuentan con la posibilidad de obtener elreconocimiento de pretensiones de ninguna índole, pues las alegadas ya habrían sidoconsideradas por el Tribunal de casación, bien al momento de ejercer el control sobre lademanda en punto de los requisitos formales, ora al adoptar decisión de mérito, y las queno, no pueden ser objeto de pronunciamiento por el ad quem, porque en esa ocasión sufacultad de fallar se encuentra delimitada por la decisión casacional.Es de entender que esas son las razones por las cuales el legislador decidió que en lasituación descrita en el numeral 1º del precepto citado, el fallo de sustitución lo debe dictarla Corte, por ser la máxima autoridad en la rama penal y las decisiones que emite comojuez de casación carecen de más recursos.Lo contrario sería admitir que la decisión de la Sala de Casación Penal, dictada por elTribunal Superior, está sujeta a un segundo recurso de casación; y si eventualmentesurgiera otra circunstancia susceptible de estructurar otra nulidad, como puede ocurrir porno cumplirse lo dispuesto en la sentencia de casación, se iniciaría una cadenainterminable de recursos extraordinarios, lo que desborda la estructura del proceso penal,tal como está concebido nuestro sistema procedimental."Dado que el presente asunto las condiciones son idénticas, la Sala reitera aquella doctrinajurisprudencial y, en consecuencia, casará oficiosamente el fallo impugnado y dictará elsustitutivo.231

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADOS PONENTES:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO,DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOSentencia CasaciónFECHA : 08/09/2004DECISION: Deniega pretensiones, casa de oficio confirmandopena de primera instancia, ....PROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: PereiraNO RECURRENTE: CORREA CARDONA, OSCARDELITOS: Hurto calificado y agravado, Porte de armas dedefensa personal, Secuestro simplePROCESO : 20602PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *REPARACION DEL DAÑO-En el proceso penal está condicionada a ladeclaración de responsabilidad/ REPARACION DEL DAÑO-Para que el daño seaindemnizable debe ser cierto, directo y actualDe conformidad con el artículo 94 del Código Penal, la conducta punible da origen a laobligación de reparar los daños materiales y morales causados, los primeros debenprobarse en el curso del proceso, según lo prevé el artículo 97 ibídem.Igualmente, el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal señala que en todo procesoen el que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hechoinvestigado, el juez procederá a liquidarlos de acuerdo con lo acreditado en la actuación,profiriendo la respectiva condena en la sentencia, para lo cual será necesario que expreselos fundamentos jurídicos en que se sustente su imposición cuando proceda.De las normas citadas se colige que la pretensión del legislador ha sido la de buscar queen el proceso penal aparejada con la imposición de pena que corresponda a quien sedemuestre que ha infringido la ley penal, se imponga a la vez a quien sea declaradoresponsable la respectiva condena en perjuicios, con la finalidad de lograr elrestablecimiento de los derechos de las víctimas, siempre que tratándose de losdaños materiales se encuentren acreditados en el proceso, previsión que consulta losprincipios de presunción de inocencia, el de legalidad, contradicción, investigaciónintegral, la imparcialidad y objetividad que orientan el proceso penal, y que no puedenser desatendidos al definir el aspecto resarcitorio, pese a su naturaleza civil, ya que nopuede considerarse como parte de la pena, sino como una consecuencia del delito y quepor afectar derechos de terceros debe procurarse su indemnización.En lo atinente a la imposición de condena en perjuicios materiales, la jurisprudencia hasido reiterativa en señalar que éstos deben aparecer acreditados en el proceso comocausados directamente por el delito*, posición que se acompasa con las previsiones deorden legal a que se ha hecho referencia....Cabe señalar, que el hecho de que en otros procesos por conductas similares hayaprosperado la alzada, no constituye argumento valedero para que la Sala asuma igualpostura, como quiera que en aquellos** obraba la respectiva resolución de la entidad232

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004accionada acogiendo el fallo de tutela disponiendo el pago de las acreencias laboralesreconocidas, es decir, que se encontraba acreditada la ocurrencia del daño cuyaindemnización se solicitó.-------------------* Única 17703, del 2 de septiembre de 2002, ponente doctor Lombana Trujillo. Ver Radicados:12286 del 10 de febrero de 1998, ponente doctor Mejía Escobar, 12872 del 18 de abril de 2002,ponente doctor Gómez Gallego.** Segunda 19095 del 16 de diciembre de 2002, ponente doctor Edgar Lombana Trujillo y 1770 del11 de febrero de 2004, ponente doctor Jorge Luis Quintero Milanés.MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia Segunda InstanciaFECHA : 08/09/2004DECISION: Confirma sentencia condenatoriaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Santa MartaNO RECURRENTE: RONDON PALMERA, DAVID ENRIQUE - JUEZ P.C.RECURRENTE PARTE CIVIL : MINISTERIO DE PROTECCION SOCIALDELITOS: Prevaricato por acciónPROCESO : 21782PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *PRUEBA-Práctica/ CAPTURA ILEGAL-No tiene incidencia en el derecho dedefensa ni en la estructura del proceso/ SECUESTRO EXTORSIVO-Ingredientesubjetivo1. En sentido estricto la autoridad judicial está en el deber de practicar las pruebas quetengan capacidad de ofrecerle la información requerida para obtener certeza sobre elobjeto del proceso, pero el juzgador no está obligado a recopilar la totalidad de laspruebas que puedan practicarse, solamente debe practicar las que resulten conducentes,pertinentes, eficaces y útiles a la investigación, por ofrecer elementos de juicio suficientesy diferentes a los conocidos, respecto de lo que se ha de resolver en el proceso penal.Habida consideración de la presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo recurridoen esta sede, correspondía al censor establecer que el juzgador incurrió en errorprotuberante, corregible con la prueba omitida, demostrando a la Corte que los supuestosfácticos y la prueba en la que soportó la decisión resultaban sustancialmente modificadosa favor del procesado con los medios echados de menos.La prueba tiene por objeto establecer si los hechos corresponden o no a la realidad, y eneste asunto debía verificarse2. La captura ilegal no trasciende al proceso y su alegación debió hacerse a través delhabeas corpus, acción nunca no se ejercitó* y si lo alegado se refiere a torturas,intimidación o malos tratos, entre tanto éstos no hubieren incidido en la aceptación decargos, sin perjuicio de su investigación, separada, igual es intrascendente a la sentencia.3. Tampoco es dable atribuirle al juzgador violación indirecta de la ley sustancial con baseen supuestos que la norma penal no exige, como lo hace el impugnante, pues para la233

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004estructuración del secuestro extorsivo el legislador no demandó el agotamiento sino laconsumación de la conducta, por lo que respecto del ingrediente subjetivo, el provechoeconómico perseguido con el secuestro, no implicaba su materialización en este caso. Aeste respecto, la Sala** , expuso:"Desde una perspectiva de interpretación jurídica del tipo de secuestro extorsivo, previstoen el artículo 268 del Código Penal (modificado por el artículo 1° de la ley 40 de 1993),cabe decir que el mismo consagra un ingrediente subjetivo o ánimo especial caracterizadopor las expresiones "propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, opara que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político". Losvocablos "propósito" y "fines", así como la preposición "para", aunque tengan comoreferente algo valorativo como es el "provecho" o "utilidad", siempre denotan una finalidado tendencia del ánimo del sujeto activo, de tal manera que basta dicha inclinación utilitariapara la concreción del tipo, sin que sea menester su realización material, lo cual denotaque se está en presencia de un ingrediente subjetivo de la tipicidad".En las condiciones anotadas no es posible el desplazamiento del juicio de tipicidad desdeel secuestro extorsivo hacia el secuestro simple, pues los dos tipos penales tieneningredientes subjetivos diferentes, habiéndose consumado en este caso el del tipo penalespecial imputado en los fallos de instancia.---------------------------------* En este sentido se ha pronunciado la Corte con criterio uniforme. Entre otras decisiones, puedecitarse la sentencia de casación del 26-10-94 con ponencia del Mg. Dr. GUILLERMO DUQUERUIZ, proferida en el radicado 009067.** Sala de Casación Penal. Sentencia de 25-05-00. R. 12.904 M. P. JORGE ANÍBAL GÓMEZGALLEGO.MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia CasaciónFECHA : 08/09/2004DECISION: Desestima, casa parcial y de oficio respecto a penaaccesoriaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: TunjaPROCESADO: BARRERA SILVA, GABINODELITOS: Rebelión, Secuestro extorsivo agravadoPROCESO : 20270PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *FAVORABILIDAD-Su alegación en casación procede por la causal primera/PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ LIBERTAD CONDICIONAL-Factorsubjetivo/ PREVARICATO POR ACCION-Dosificación de la pena/ SUSPENSIONCONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Factor subjetivo1. Es bien sabido que la favorabilidad como criterio componente del debido procesosupone un tránsito o sucesión de leyes, esto es, que se trata de un fenómeno de caráctertemporal, a través del cual la coexistencia simultánea de normas potencialmenteaplicables a un caso debe resolverse privilegiando aquella que la regula másbenéficamente en contraste con la que resulta restrictiva, noción que desde hace un buen234

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004tiempo se extiende -como es sabido- igualmente a normas rituales cuando conllevanefectos sustanciales.2. El delito de prevaricato como atentado a la administración pública en su modalidadactiva se estructura en su objetiva entidad típica con el proferimiento de una decisiónmanifiestamente contraria a la ley, la cual se concreta en el acto a través del cual sedecide en oposición del mandato legal regulador de la materia de que se ocupa elpronunciamiento judicial. Tal desconocimiento que el deber funcional impone sólo puedevalorarse consultando el contenido del precepto condicionante de la decisión que conbase en el mismo debía tomarse y no -desde luego- el de la norma que le sucedió en eltiempo, cuyo supuesto eventualmente propiciaría efectos favorables para quienes aspirana que les sea concedida la libertad, pero no para quien se acusa de violar la ley al noadecuar sus decisiones a la normatividad vigente cuando hubo de adoptarlas, como queel delito se entiende consumado con la expedición de la injustificada determinaciónopuesta al mandato legal.3. La jurisprudencia de la Sala tuvo oportunidad de destacar, en forma copiosa, reiteraday sostenida, su sentido y alcance, en el entendido de que un juicio de valor conducente aconcluir la resocialización o readaptación social del procesado, no puede afincarse sobreun parcial análisis de los mencionados elementos, sino que debe comprender en toda sudinámica la auscultación de todos ellos dado su carácter acumulativo y en ningún casoexcluyente o independiente.A este respecto, es pertinente recordar la doctrina de la Corte:"Obsérvese entonces que los ya denominados por la doctrina y la jurisprudencia, comoaspectos subjetivos, cuya satisfacción es requisito indispensable para el merecimiento dedicho subrogado no son excluyentes entre sí, sino acumulativos, es decir, la valoracióndel juez respecto de todos esos ellos debe confluir positivamente frente al procesado,pues tratándose de una persona a la que de antemano no ha sido posible suspenderlecondicionalmente la ejecución de la condena, bien por no presentarse todos lospresupuestos del artículo 68 del C.P., o bien porque la gravedad del delito cometidoimplicó una mayor severidad en la sanción, no solo porque el legislador así lo hadispuesto, sino porque al momento de la individualización de la pena ésta superó los 36meses, no puede concluirse, que este subrogado, aplicable con posterioridad a lasentencia y que desde luego implica previamente el cumplimiento de gran parte de lapena, se constituya en una gracia automática para el condenado, que habiendodescontado tiempo físico con la dedicación a actividades autorizadas para la redención depena, haya procurado un buen comportamiento al interior de la cárcel, porque a talespresupuestos no limita la norma la doble labor de diagnóstico y pronóstico que la leyimpone al Juez al momento de analizar la posible liberación de un condenado sobre labase de que ha logrado el reacondicionamiento social y por ende, está apto parareincorporarse al seno de la sociedad a la cual ofendió cuando cometió el ilícito. Es laconcurrencia simultánea de todos y cada una tales exigencias, de las cuales no puededescartarse o subestimarse las relacionadas con la personalidad y los antecedentes detodo orden del condenado, aspectos que solo pueden ser valorados a partir de lainformación que reporta la actuación misma.Concretamente, en lo que se relaciona con los antecedentes de todo orden, no puedereducirse la interpretación de la ley a aquellos de naturaleza judicial, que impliquen laexistencia de otras sentencias condenatorias o a sindicaciones anteriores, puesprecisamente en cada caso concreto, el Juez no puede limitarse a la simple verificacióndel estado actual del comportamiento del condenado, no siendo posible desconocer losmotivos por los cuales esa persona individualmente considerada está enfrentando unasanción tan severa como la privación de la libertad..." (auto 28 de mayo de 1.998, M.P. Dr.Carlos Augusto Gálvez Argote).4. Para efectos de individualizar la pena, los límites señalados conformarían el marcopunitivo dentro del cual debería moverse la Sala para dosificar la sanción, ello de235

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004considerarse aplicables los artículos 61 y 67 del Código Penal de 1.980. Sin embargo,vistos los fundamentos que ahora se prevén en el artículo 61 de la Ley 599 de 2.000,forzoso es concluir que el sistema en éste establecido se evidencia menos restrictivo entanto no habiéndosele imputado a la encausada circunstancia alguna de mayorpunibilidad, la pena a imponer se ubica en el cuarto mínimo, esto es, entre 36 y 51 mesesde prisión, interdicción de derechos y funciones públicas entre el mismo lapso y multa de50 a 62.5 salarios mínimos legales mensuales.Determinado así que el marco de movilidad para el cálculo punitivo corresponde al primercuarto y atendiendo los aspectos a que hace relación el inciso tercero del precitadoartículo 61, se le impondrá a la enjuiciada el mínimo antes reseñado, es decir, 36 mesesde prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapsoy multa equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.5. Si bien se reúne de esa forma la exigencia cuantitativa prevista en el artículo 63 delCódigo Penal vigente para suspender condicionalmente la ejecución de la pena, porcuanto ésta no excederá de tres años de prisión, no sucede lo mismo con los factoressubjetivos, habida cuenta que si la viabilidad del subrogado se condiciona a que no existanecesidad de ejecución de la pena según los antecedentes personales, sociales yfamiliares de la sentenciada y la modalidad y gravedad de la conducta punible, esevidente que mirados principalmente estos dos últimos elementos, reflejados en la formacomo desarrolló la conducta punible la procesada y en todas las circunstancias que leantecedieron para su comisión, el diagnóstico no puede ser sino el contrario, esto es, quehay necesidad de ejecutar la sanción impuesta.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROSentencia de Segunda InstanciaFECHA : 08/09/2004DECISION: Revoca sentencia absolutoria, condena, no condenaen perjuiciosPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: ValleduparNO RECURRENTE: PUENTES SIMIN, PATRICIA- JUEZ DE EJEC. DEPENASDELITOS: Prevaricato por acciónPROCESO : 21545PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CASACION DISCRECIONAL-Sustentación/ NULIDAD-Principio de trascendencia/INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad1. Debe enseñarle a la Corte la necesidad de su intervención, bien para el desarrollo de lajurisprudencia o para la garantía de los derechos fundamentales, caso este en el cual hade especificarse el derecho fundamental objeto de quebranto, señalando el medio que logarantiza, y la irregularidad en la cual se origina su desconocimiento, atropello ovulneración; valga decir, debe indicarse de manera concreta en qué consistió la violacióny su influencia nociva en la garantía, que no permite el goce o libre ejercicio del derechofundamental, pues, como lo tiene dicho la Sala:236

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"Como la necesidad del desarrollo jurisprudencial y/o la tutela de los derechosfundamentales surge del caso concreto, no de una abstracta consideración de la Corte, esobvio que ésta no puede ex-officio hacer una declaración de tal naturaleza, previa revisióndel proceso, pues ello comportaría una inconveniente anticipación de juicios sobre lamateria de inconformidad. Por ello, de manera razonable, se exige al recurrente queescriba la motivación concreta que lo impulsa a interponer el recurso, referida a uno o alos dos fines exclusivos de la casación discrecional, única manera de conciliar el carácterrogado de las impugnaciones con aquellas loables necesidades de interés público, pues,aunque con matiz excepcional, sigue siendo un recurso extraordinario que se radica enlas partes y no una facultad oficiosa de la Corte."Aunque finalmente todo depende de la discrecionalidad reglada de la Corte, lo cierto esque el peticionario ha de exhibir la argumentación autosuficiente para mostrar lanecesidad de un desarrollo jurisprudencial o de la protección de derechos fundamentalessupuestamente conculcados, pues sólo a partir del señalamiento concreto de falenciaspuede el órgano decisor avanzar dialécticamente sobre temas que de otra manera leestán vedados por obra de la legalidad y el acierto que se presumen en el debate de lasinstancias." -Auto del 25 de septiembre de 1997, Rdo. 13.401, M.P. Jorge Aníbal GómezGallego.-2. El principio de la trascendencia, rector de las nulidades -Art. 310-2 del C. de P. Penalenlo que dice relación con el instituto de la casación discrecional, significa queargumentativamente debe mostrarse la entidad de esos vacíos probatorios en cuantolimitan al máximo el ejercicio de la garantía fundamental que se dice violada. Valga decir,podría convenirse en la importancia desincriminatoria de la prueba que se echa demenos, e inclusive admitirse, apriorísticamente, que ella favorecía al procesado.3. Cuando la nulidad que se reclama está referida a la violación del principio deinvestigación integral, tiene dicho la Corte que no basta enumerar las pruebassupuestamente omitidas, sino que es preciso señalar su fuente, conducencia, pertinenciay utilidad, amén de su incidencia favorable a los intereses del procesado frente a laspremisas conclusivas del fallo, esto es, su aptitud para refutar la incriminación, descartarla responsabilidad, invocar la aplicación de diminuentes punitivas y, en general, procurarsituaciones beneficiosas a la pretensión defensiva; puesto que, como también lo haseñalado la Sala, la no práctica de determinada diligencia no constituye, per se,quebrantamiento de la garantía fundamental que se reputa violada, comoquiera que elfuncionario judicial dentro de la órbita de sus atribuciones y conjugando los criterios deeconomía, celeridad y racionalidad, está facultado para decretar, bien de oficio, ora apetición de los sujetos procesales, solamente la práctica de las pruebas que sean deinterés para la investigación, procurando siempre el mejor conocimiento de la verdad. Porconsiguiente, la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o superfluas, noconstituye menoscabo al derecho de defensa, o en su caso, al debido proceso.237

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZCasación DiscrecionalFECHA : 15/09/2004DECISION: Inadmite la demanda presentadaPROCEDENCIA: Juzgado 45 P.C.CIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: PATIÑO PARRA, MANUELDELITOS: EstafaPROCESO : 22721PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria: Prueba sobreviniente/ PRECLUSION DE LAINVESTIGACION-Es imprescindible la demostración plena de la causal invocada/PREVARICATO POR ACCION-Dolo: Conciencia de que la decisión es contraria aderecho1. Este delito, de acuerdo con su definición legal, se estructura cuando el servidor público,en ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, profiere resolución o dictamenmanifiestamente contrarios a la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevaler sucapricho a la voluntad de la ley y afectando de este modo la integridad del ordenamientojurídico y con ello la de la administración pública a cuyo nombre actúa.La realización de la conducta, y por supuesto su trascendencia social y jurídica,encuentra comprobación, como viene en juzgarlo la Sala, "por medio del examen entre elmandato legal contenido en las disposiciones aplicables al caso y la decisión delfuncionario, y, de igual manera a través de la acreditación de si éste, de acuerdo con lainformación disponible al momento de resolver el asunto, contaba con la posibilidad realde haber podido ajustarse al precepto normativo por cuya transgresión se le sindica, y,por tanto, si tenía conocimiento del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar deello, voluntariamente optó por realizar la conducta prohibida"*.No basta para la estructuración de este delito, como también ha sido dicho, la simpledisparidad con el ordenamiento jurídico, pues si nos atenemos al sentido literal del texto,es menester que la contradicción sea de tal modo ostensible que no quepa la menor dudade que la decisión obedece a la pura arbitrariedad del funcionario, y no a una posturaadmisible dentro de los más amplios marcos del derecho vigente.2. El artículo 412 del decreto 2700 de 1991 -actual 363- estable que en cualquiermomento de la actuación procesal, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, elfuncionario revocará la medida de aseguramiento "cuando sobrevengan pruebas que ladesvirtúen".3. De conformidad con el artículo 36 del anterior estatuto penal, cuando de acuerdo a laspruebas allegadas se establecía PLENAMENTE, entre otras situaciones, que el hechomateria de investigación no había existido o que el sindicado no lo había cometido,correspondía proferir preclusión de la investigación.238

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004En la ley 600 de 2000, tales causales de preclusión de la investigación se mantuvieroninalterables, desde luego ajustadas a las nuevas orientaciones dogmáticas. En laactualidad se habla genéricamente de causales de ausencia de responsabilidad, por loque el artículo 39 del estatuto procesal penal contempla la posibilidad de precluir lainvestigación o cesar el procedimiento, dependiendo de la etapa procesal por la queatraviesa el proceso, cuando está demostrada plenamente una de tales causales.4. El actuar doloso en el prevaricato, como viene en juzgarlo la Sala, requiereentendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida y conciencia de quecon tal proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definicióndel conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor público, quien podía ydebía producir un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia (Cfr. sentencia mayo 20de 1997). No es de la esencia de la figura la comprobación de una concreta finalidad, quesi bien puede ser relevante en la determinación de la culpabilidad, tampoco suindemostrabilidad conduce inexorablemente a declarar la falta de responsabilidad en eldelito.En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha insistido en que aún tratándose de unaprevaricación con un fin jurídicamente irrelevante o incluso noble, el delito no desaparece.Contrario a lo que sucedía en el código penal de 1936, no se requiere actualmente deingredientes adicionales en lo que toca con la demostración del dolo en el prevaricato, porejemplo "simpatía" o "animadversión" hacia una de las partes. Sólo es fundamental que setenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sinque importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar así.----------------------------------------* Sentencia de febrero 18/03. Rad. 16262, M.P. doctor Arboleda Ripoll.MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLASentencia Segunda InstanciaFECHA : 15/09/2004DECISION: Confirma parcialmente la sentencia condenatoria,reajusta la penaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: FAJARDO PATARROYO, HELLMAN LEONIDAS-FISCAL SECCIONALDELITOS: Prevaricato por acciónPROCESO : 21543PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *239

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004TIPICIDAD/ PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria ala ley/ ACCION DE TUTELA-Frente a las decisiones judiciales: Vía de hechojudicial/ FUNCIONARIO JUDICIAL-Aplicación de la doctrina y la jurisprudencia:Se deben relacionar con el caso objeto de estudio/ PREVARICATO PORACCION-Circunstancias de agravación punitiva/ SUSTITUCION DE LA PENA DEPRISION POR LA DOMICILIARIA-Prevención general1. Es conocido, y necesario reiterarlo, que el principio de tipicidad obliga a describir lasconductas en forma inequívoca, clara y expresa (artículo 10 del código penal), razón porla cual, para deslindar las conductas de otras que pueden ser semejantes, ladescripciones que se condensan en los tipos de prohibición suelen contener ingredientesnormativos, jurídicos o extrajurídicos, que permiten comprender en forma exacta eldesvalor y sentido de la conducta que se encierra en la descripción típica.2. Precisamente así ocurre con la descripción del injusto de prevaricato, en el cual elnúcleo rector del tipo penal (proferir) adquiere sentido al enlazarlo con la expresión"manifiestamente contraria a la ley", que es un ingrediente normativo jurídico quepuntualiza el desvalor de acto, sobre el cual la Corte ha precisado lo siguiente:"Se trata de un ingrediente normativo porque la manifiesta contrariedad con la ley seestablece mediante una tarea de confrontación objetiva entre el contenido delpronunciamiento -resolución, dictamen o concepto - y lo que el ordenamiento jurídicoestablece, ordena o prohíbe, a fin de elucidar si las disposiciones o materias de aquelestán en sintonía con los dictados que emanan de éste, sin que se exija una inclinaciónespecial de la voluntad del agente diferente al capricho o arbitrio de afectar la ley."*Nótese que el tipo penal, a través del ingrediente normativo, establece que el acto deproferir resoluciones, dictámenes o conceptos, adquiere relevancia penal en la medidaque sea manifiestamente contrario a la ley y no a las decisiones judiciales, aun cuandopor supuesto que a través del examen de éstas se puede indicar el por qué de lacontrariedad del acto con el orden jurídico, como en este caso, en que lo es a losprincipios consagrados en el artículo 86 de la Constitución Política y que enmarcan elsentido, la procedencia de la acción de tutela y su especial vocación para asumir laprotección y defensa de los derechos fundamentales.3. La acción de tutela, según los términos del artículo 86 de la carta Política, estádiseñada para "reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante unprocedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, laprotección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera queéstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridadpública.""...Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensajudicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicioirremediable."Por su parte, los artículos 1 y 6 del decreto 2591 de 1991, desarrollan el tema en losmismos términos, como no podía ser de otra manera, sin que de allí se pueda concluir, sopretexto de defender supuestos derechos vulnerados, que la acción de tutela procedecontra todos los actos de las autoridades públicas, o de los particulares, pues lo cierto esque solo es viable contra aquellos en los cuales está de por medio la imperiosa defensade derechos fundamentales.Ahora, si la acción de tutela no procede contra todos los actos de las autoridadespúblicas, menos lo será frente a las decisiones de los jueces. No obstante, se debeprecisar que, como la Sala ha tenido oportunidad de aceptarlo, que pese a que la CorteConstitucional declaró la inexequibilidad del artículo 40 del decreto 2591 de 1991**, laacción de tutela es viable contra las decisiones de las autoridades judiciales, pero solo en240

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004la medida que en ellas se materialice una vía de hecho judicial. En este sentido la sala seha encargado de precisar que:"..."la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales, responde a sucarácter subsidiario, es decir, que a ella se accede cuando no es posible emplear otrosmecanismos de defensa judicial, pues lo contrario significa tanto como sustituir al juez o alfuncionario de conocimiento, en orden a arrebatarles por un mecanismo excepcional lacompetencia que a ellos les corresponde."También, que ella "es viable contra decisiones cuya ilegalidad es paradigmática de unavía de hecho judicial: o en igual sentido, la acción procede contra providencias quesimbolizan una grosera ilegalidad, en la medida que desconocen el derecho y arrasan conlos principios que rigen la administración de justicia y desquician la eficacia de losderechos fundamentales. En fin, contra decisiones que de providencias sólo tienen suapariencia."De allí se ha concluido que "si la sentencia es en sí misma constitutiva de una vía dehecho judicial, el amparo no procede si existe otro medio de defensa judicial, y si noproceden recursos contra ella, pero la decisión es justificadamente razonada en suspuntos de vista, la acción tampoco es viable."***Esta interpretación, sin duda alguna, se acomoda al sentido expresado por elConstituyente en el artículo 86 de la Carta Política y por el legislador en el decreto 2591de 1991, pues ella permite articular el alcance y ámbito en que opera la acción con elprincipio de autonomía judicial consagrado en el artículo 228 del Ordenamiento Superior.No por otra razón la Corte Constitucional señaló al respecto lo siguiente:"En reiterada jurisprudencia, esta corporación ha establecido que, en principio, la acciónde tutela no procede contra decisiones judiciales, salvo que esta se constituyan vías dehecho y se cumplan todos los otros requisitos de procedibilidad de la anotada acción. Eneste sentido, la tutela solo será procedente en aquellos casos en los cuales quien lainterponga no cuente con otro mecanismo judicial de defensa o cuando se trate de evitarla consumación de un perjuicio irremediable sobre uno o varios de los derechosfundamentales del demandante."*****Con lo dicho se quiere expresar que es posible lograr a través de la acción de tutelainterceder por la defensa de los derechos fundamentales, pero no en todos los casos, nien todos los momentos, sino solo en aquellos eventos en los cuales las autoridadesjudiciales se desvían de sus propósitos y de sus fines, expresándose para ello no a travésde decisiones judiciales, sino mediante actos que se asemejan a una decisión judicial,pero que en verdad no lo son: a través de decisiones que de ellas solo tienen suapariencia y que reflejan por lo tanto una grosera ilegalidad.4. "...cuando el funcionario judicial acude en apoyo de su decisión a estudios de caráctercientífico y sistematizado, con miras a respaldar en ellos la hermeneútica delordenamiento aplicado y las reglas de su correcta aplicación, o a aquellos antecedentesque configuran un conjunto de principios y pautas señaladas por la doctrina que emanadade la jurisprudencia, debe establecer el necesario nexo que tales criterios tienen y lapertinencia que de sus enunciados surge frente a la solución de un caso concreto. Denada vale, por el contrario, que se hagan citas y mención de directrices consolidadas sinvinculación directa con los supuestos propios de la concreta situación llamada a clarificarel caso a resolver.""En hipótesis semejantes, cuando la cita doctrinaria o jurisprudencial no hace cosa distintaque reemplazar los supuestos del caso que es sometido a conocimiento del funcionario,sin evidenciar una comunicación entre unos y otros que haga plausible y sustentable laaducción de su apoyo, suele ocurrir, como es predicable en este proceso, que latrascripción de dichos criterios únicamente se produzca con el ánimo de encubrir elverdadero cometido que se ha buscado con la determinación finalmente adoptada, esto241

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004es, que sirve apenas como excusa en el propósito de proferir una decisión contraria alquerer de la ley."*****5. La defensa no entiende por qué la conducta del juez tenga que agravarse por razón dehaberse proferido la decisión en actuaciones judiciales (artículo 415 del código penal), siaquella disposición está diseñada solo para aquellas que se "realicen en actuacionesjudiciales o administrativas que se adelanten por delitos de genocidio, homicidio, tortura",y otra serie de conductas allí relacionadas, mas no para las acciones de tutela.Podría sostenerse lo contrario y defender la tesis según la cual no se puede hacer unadistinción tajante de los procesos para encontrarles objetos diferentes y autonomíaspropias, para concluir que si la acción de tutela tuvo como objeto la supuesta defensa dederechos fundamentales, pero en unidad inescindible con el proceso penal en el cual seinvestigó un delito de homicidio, la agravante contemplada en el artículo 415 del códigopenal también es predicable para aquellas actuaciones judiciales en las cuales, como enel caso que ahora ocupa la atención de la Sala, se anularon precisamente todas lasdecisiones que limitaban la libertad del accionante.Ese punto de vista partiría del supuesto de aceptar que si bien la acción de tutela tienenunos objetivos precisos (la defensa de derechos fundamentales), en últimas lo que seterminó decidiendo, en este caso, es la suerte del proceso penal, pues de alguna manerala supuesta violación de derechos fundamentales se estudió con relación al tema penal, loque impide aislar un proceso del otro.El tema es complejo porque nadie podría negar la relación entre la actuación del juez detutela y los efectos de su decisión en el proceso penal, sobre todo si como ahora ocurre,el juez constitucional dejó sin vigencia prácticamente toda las decisiones que limitaban lalibertad personal del sindicado. Esa conexión es, por supuesto, impecable desde el puntode vista causal, pues no cabe la mas mínima duda que existe una relación de causa aefecto entre una y otra decisiones. Sin embargo, como para la imputación jurídica nobasta la sola causalidad (artículo 9 del código penal), es menester acudir a otras fuentes,tales como el principio de legalidad de los delitos y de las penas, el de tipicidad y laestructura y sentido de la agravante, para establecer si ella se aplica a la conducta que sejuzga.En el artículo 413 del código penal se estructura el prevaricato sobre la base de un diseñoque incluye las manifestaciones antijurídicas de los servidores públicos que profierenresoluciones, dictámenes o conceptos manifiestamente contrarios a la ley, sin hacerdistinciones de ninguna clase, y solo en el artículo 415 del mismo texto se reafirma lagravedad de la conducta para aquellos casos en los cuales la conducta que se define enel tipo básico, se realiza "en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten"por delitos tales como el de homicidio. Es, pues, una agravante específica, claramenteenfocada a destacar el plus que es propio del desvalor de acción de aquellos funcionariosque tienen a su cargo actuaciones judiciales relacionadas directamente con lainvestigación y juzgamiento de conductas que comportan una especial gravedad, mas node aquellas que circunstancialmente se puedan ocupar de temas vinculados con laactuación penal....Si se analiza la descripción típica del prevaricato se puede observar con suprema claridadque es un delito especial propio con un sujeto activo calificado: el servidor público. Así,dentro de esta amplia gama lo puede ser un inspector de policía, un alcalde, un asesor,pero no única y exclusivamente un juez. Ni aun en el evento contemplado en el artículo415 del código penal, el juez puede ser el exclusivo protagonista, pues lo que en estadisposición se dice es que la pena se agrava cuando el prevaricato se realiza enactuaciones judiciales o administrativas que se adelanten, entre otros, por el delito dehomicidio.242

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004No cabe duda, entonces, que cuando el Tribunal graduó la pena, consideró precisamenteesta situación, es decir, el valor agregado que a la conducta le imprime el que sea un juezel autor del delito de prevaricato. En otros términos, el mayor desvalor de acción y deresultado que expresa una conducta ejecutada por quien tiene una posición que defraudalas expectativas que la sociedad espera de la justicia y que le da mayor relevancia a laantijuridicidad material de la conducta. No es lo mismo, por lo tanto, que en actuacionesjudiciales incurra en prevaricato quien emite un concepto a que lo sea el juez. Claro,porque la gravedad de la conducta se expresa a partir del rol que el juez desempeña ycuya función es mas elevada y de mucha mas alcurnia que la que de los otros sujetos queintervienen en las actuaciones judiciales, cualesquiera que ellos sean.6. No se debe perder de vista la magnitud y gravedad de la conducta, los nocivos efectosde la misma y la magnitud de la lesión al bien jurídico de la administración pública, quellevaron a la Sala a considerar, mediante providencia del 12 de marzo del añoinmediatamente anterior, que ni siquiera la detención domiciliaria era procedente, conbase en los siguientes argumentos:"El pronóstico que debe realizar el juzgador, no es pues, favorable al procesado, pues elexpediente demuestra que la revocatoria de la medida de aseguramiento generaríaconsecuencias nocivas en la comunidad, y nada garantizaría que al regresar a ocupar elcargo de juez no volverá a delinquir...""Un funcionario que ninguna consideración y respeto tiene por su propia investidura, no esprenda de garantía para la comunidad y mucho menos para al administración de justicia,por lo que frente a los particularidades que ofrece el caso no podía llegarse a unaconclusión distinta a mantener la medida que pesa en su contra."Siendo consecuente con ese raciocinio, muy ligado a las consecuencias disvaliosas de laconducta, la Corte estima que de tomar otra determinación los criterios de prevencióngeneral y especial declinarían, debido a la trascendencia social de la conducta, la calidaddel sindicado y el papel destacado con que actuó, tal y como tuvo la oportunidad la salade expresarlo en anterior oportunidad en los siguientes términos:"Desde una consideración de tipo general, ese comportamiento de la persona elegida porvoto popular para regir los destinos del departamento (como igual el juez, quiendesempeña un rol esencial en la construcción de la sociedad), y de quien se esperabaque obrara al servicio de los intereses generales, desarrollando su función confundamento en los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad, innegablementecausa el mayor desasosiego y conmoción entre los miembros de la comunidad, queimpotentes observan cómo las personas llamadas a regir los destinos de la administraciónutilizan la dignidad pública para preservar intereses personales..""Ningún servicio a los fines del derecho penal se presta, si pretextando la resocializacióndel condenado, se permite su regreso a la sede domiciliaria, así sea al restringidoambiente de su hogar, pues los asociados verían con asombro cómo resultaría premiadoquien, no obstante haber sido elegido para servir a la comunidad, terminó poniendo laadministración al servicio de intereses particulares.""Los fundamentos de la prevención general positiva, en esa medida, estarían siendocomprometidos en tal caso, pues conllevaría a la pérdida de confianza en elordenamiento jurídico por parte de los miembros de la comunidad, y particularmente de lasociedad..."******--------------------------------* Corte Suprema de Justicia. Sentencia de segunda instancia del 11 de diciembre de 2003,,radicado 19547** Sentencia C 543 de 1992*** Para este concepto se siguen las líneas jurisprudenciales básicas trazadas por la CorteConstitucional. Cfr., entre otras. S T 327. Julio 15 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Meza. Cfr.243

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Sentencia de acción de tutela de fecha 12 de mayo de 2004, radicado 16048, M.P. Mauro SolartePortilla**** Corte Constitucional. Sentencia T 162 de abril 30 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.***** Sentencia de segunda instancia, 10 de junio de 2003, M.P. Carlos Augusto Galves Argote,radicado 18286****** Sentencia del 18 de septiembre de 2001, radicación 15610, M.P. Fernando Arboleda Ripoll.MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLASentencia Segunda InstanciaFECHA : 15/09/2004DECISION: Confirma sentencia condenatoriaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: MARTINEZ SANCHEZ, BEDMAR ALONSO- JUEZ CIVILDELITOS: Prevaricato por acciónPROCESO : 22549PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTINCION DE LA ACCION PENAL-Muerte del procesado/ TITULO JUDICIAL-Prescripción1. El numeral 1° del artículo 82 del Código Penal establece que la muerte del sindicadoextingue la respectiva acción penal, mientras que el artículo 39 del estatuto procesalpenal, impone al juez la obligación de declarar la cesación de procedimiento cuando,cursando la etapa del juicio, se acredite alguna de las situaciones que conlleve laextinción de la acción.2. El artículo 4° del Acuerdo 1115 del 2001 expedido por el Consejo Superior de laJudicatura en concordancia con el artículo 59 de la Ley 633 de 2000 consagra que losfuncionarios judiciales declararán la prescripción de los depósitos judiciales a favor de laDirección General del Tesoro Nacional, mediante providencia motivada, la cual senotificará por edicto que se fijará en un lugar público de la secretaría, por el término detres (3) días.De conformidad con el artículo 2°, liberal a) ibídem, se infiere que la prescripción de losdepósitos judiciales consignados a órdenes de los despachos judiciales comprende aaquellos que correspondan a procesos terminados definitivamente, que se encuentren ono archivados y que no hayan sido reclamados por el beneficiario ante el despachojudicial o cobrados a la entidad depositaria correspondiente, dentro de los dos (2) añossiguientes contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin alproceso dentro del cual se constituyeron, o de la fecha en que el beneficiario estuvodentro de la posibilidad legal de reclamarlos o cobrarlos, si el depósito judicial seconstituyó con posterioridad a dicha decisión.244

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONAuto CasaciónFECHA : 15/09/2004DECISION: Declara la extinción de la acción penal de unaprocesada, declara ejecutoriadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: TORRES BENITO, FRANCY LILIANANO RECURRENTE: VANEGAS HIGUERA, CLAUDIA PATRICIANO RECURRENTE: ROSAS MARTINEZ, CRUZ DELINADELITOS: Concierto para delinquir, Lavado de activosPROCESO : 22143PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *SENTENCIA-Complementación de la motivación por parte del juez de segundainstancia/ PRESCRIPCION-Servidor público: Seis años y ocho meses/SENTENCIA-Decisión que presta mérito ejecutivo: Expresada en cifra númericaprecisa/ INEMBARGABILIDAD-De las rentas y recursos incorporados alPresupuesto Nacional/ PREVARICATO POR ACCION-Peculado por apropiaciónen favor de terceros/ PAGO POR CONSIGNACION-Prestaciones sociales1. Tratándose de la sentencia de segunda instancia proferida por la Corte Suprema deJusticia, frente a la cual no cabe ningún otro tipo de censura a través de los mecanismosseñalados en la ley, nada impide a esta Colegiatura, en este caso, complementar lamotivación que pueda resultar vaga o imprecisa de acuerdo con lo advertido por eldefensor del procesado Borbón Molano, como quiera que ninguna garantía constitucionalse lesionaría al así hacerse, como tampoco puede hablarse de un sorprendimiento a lossujetos procesales, en tanto que como última instancia de pronunciamiento, la Cortepuede exponer más razones para soportar el fallo condenatorio*.2. Debe anticipar la Sala que la manera de contabilizar el término de prescripción de laacción penal para los casos en que se inmiscuye un servidor público y cuando el montoseñalado luego de la interrupción de la prescripción por efectos de la ejecutoria de laresolución de acusación es inferior a cinco años, ha cambiado**.Así las cosas, teniendo en cuenta esta nueva manera de efectuar la contabilización ha dedecirse lo siguiente:El método para calcular el lapso de prescripción de la acción penal en la etapa dejuzgamiento, cuando se trata de delitos cometidos dentro del país, por un servidor públicoen ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, acorde con los artículos83 y 86 de la Ley 599 de 2000, lleva a las siguientes conclusiones:Interrumpido el término prescriptivo de la acción penal, con la ejecutoria de la resoluciónde acusación o su equivalente, este comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a lamitad del máximo señalado en el artículo 86 del C. Penal, sin que este término pueda serinferior a cinco (5) años (artículo 83 ibidem).245

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Esto quiere decir que si el término resulta inferior a cinco (5) años se aumenta a cinco yde éste monto se extrae la tercera parte, lo que arroja un total de seis (6) años y ocho (8)meses como mínimo de prescripción para el caso del servidor público.3. No había en tales decisiones una suma líquida ni liquidable de dinero, que al tenor delartículo 491 del Código de Procedimiento Civil no es otra cosa que la "expresada en unacifra numérica precisa" o que por simple operación matemática, sin más deducciones"indeterminadas" pueda hacerse....Por ello, coherente fue la acusación y la sentencia del Tribunal de Bogotá al advertir quecon las solas sentencias surgía claro que el juez no podía soportar el mérito ejecutivo, loque impedía que el funcionario judicial les pudiera otorgar algún valor coactivo, y muchomenos ordenar el mandamiento de pago que de tales supuestos títulos se demandaba, loque no sólo generó la defraudación de la ley sino la posibilidad, tal como se presentó, deque los dineros del Estado fueran a parar en manos de terceros.4. Para la fecha de los acontecimientos que ocupan la atención en este caso, se contabacon pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 3 de octubre de 1991,que al abordar la demanda de inexequibilidad parcial del artículo 74 de la Ley 46 de 1990,expuso:"Lo anterior quiere decir que de todas maneras continúa vigente y en plena aplicacióntanto el artículo 74 de la Ley 46 de 1990 en la parte no declarada inexequible como elartículo 16 de la Ley 38 de 1989 -declarado ajustado a la Carta por sentencia No. 44 de22 de mayo de 1990- en cuanto consagran la inembargabilidad de "las rentas" y"recursos" incorporados al Presupuesto Nacional, entendiéndose estos dos términos ensu sentido de la Hacienda Pública a la cual pertenecen y que está dado en la misma Ley38. Y comprendiéndose obviamente dentro del concepto "rentas" y "recursos" los bienesen que unas y otros se materializan en cada caso. Las entidades oficialescorrespondientes certificarán en su momento sobre si se trata de casos de "rentas" o de"recursos" del Presupuesto Nacional cuando se quiera hacer efectiva lainembargabilidad".Quiere decir lo anterior que a pesar de la expresa voluntad del legislador y lasorientaciones jurisprudenciales, se desconoció la restricción al embargarse las cuentasestatales y ordenarse la entrega a la parte demandante.5. Cabe concluir que la conducta se enmarca en el delito de prevaricato por acción que sereunió en todos y cada uno de los actos que edificaron el proceso ejecutivo, es decir,cuando se profirió mandamiento ejecutivo, se decretó el embargo de dineros de la Nación,se aprobó la liquidación presentada por la parte demandante y ordenó la entrega de estosrecursos de carácter oficial a favor de los apoderados de los demandantes, lo queigualmente convergió en la estructuración del delito de peculado por apropiación a favorde terceros, como quiera que el destino final lo fue el sustraer de las arcas de la Nación lasuma finalmente estimada en $1.232.749.258, así se haya logrado a través de dosentregas, la inicial de cuatrocientos millones de pesos y la segunda por valor de$832.749.258.Al efecto, valga recordar que el delito de peculado dentro de los elementos normativosque señalaba el decreto 100 de 1980 y que en la actualidad permanecen en la ley 599 de2000, consagra la posibilidad de que la apropiación de los dineros del erario público seanen provecho de un tercero, tal como sucedió en este caso cuando un juez de la Repúblicaa través de actos eminentemente prevaricadores impulsa y lleva a término un procesojudicial con el objeto de que a uno de los sujetos procesales se le entregaran los mismos,no sin antes embargarlos indebidamente.6. Mal puede pregonarse que la consignación efectuada por el gerente Liquidador de losFerrocarriles Nacionales en el Banco Popular de la época, entregados en custodia y246

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004administración al Juzgado Laboral no habían salido del patrimonio de tal entidad, comopara colegir que seguían haciendo parte de la misma y, por ende, podían perseguirsepara ser embargados.Con relación a lo alegado por el defensor en torno a la actitud del trabajador cuando seenfrenta al pago por consignación que no reclama, lo observa en este caso como mediopara concluir que su omisión de reclamar los dineros consignados como prestacionessociales, es muestra de su dejación y, por ende, de que del dinero consignado podíadisponerse, es claro que tal argumento desconoce lo normado en el artículo 65 del C.S.T.,disposición que no condicionaba el pago por consignación a lo que haga el trabajador,mucho más cuando aparece en el ordenamiento jurídico otro precepto como es el artículo1663 del Código Civil, que señala claramente que los efectos del pago por consignaciónse verifican desde el mismo momento y del día de la consignación, por lo que las cosasno podían entenderse que se retrotraían o volvían a la situación anterior por el hecho queel trabajador no reclame lo consignado.Esta claridad sobre que el pago por consignación se produjo y, por ende, que los dinerosno podían ser retirados por alguien distinto al empleador o el trabajador, son claramuestra de la imposibilidad para que fueran embargados por el juez Borbón Molano ymucho menos para ordenar que los mismos fueran pagados a un tercero, en un clarodetrimento patrimonial del Estado quien debía asumir la responsabilidad de entregárselosa su originario y verdadero destinatario.----------------------------------------* Al respecto véase la doctrina de la Sala plasmada en sentencia de casación de fecha 22 de mayode 2003. M.P. Dra. Marina Pulido de Barón.** Variación de doctrina jurisprudencial que puede apreciarse en sentencia de casación de fecha25 de agosto de 2004. Rad. 20.673 M.P., Dr. Edgar Lombana TrujilloMAGISTRADO PONENTE:DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESSentencia Segunda InstanciaFECHA : 15/09/2004DECISION: Declara unas prescripciones, reajusta penaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: TOLOSA CAÑAS, JORGE LUCASPROCESADO: ZAMBRANO CAMARGO, NOHORA ESPERANZAPROCESADO: BORBON MOLANO, MARIO HERNANDO- JUEZLABORALDELITOS: Peculado por apropiación, Prevaricato por acción,ReceptaciónPROCESO : 16023PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *247

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación: Causal primera/TIPICIDAD-Proceso de adecuación típica/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIONPUNITIVA-Deben aparecer en la resolución de acusación tanto las genéricascomo las específicas fáctica y jurídicamente1. La errada calificación de la conducta, conforme a la técnica aceptable y la legislaciónvigente para la fecha en que se presentó la demanda, exigía, como ocurre ahora cuandode ello no se deriva un cambio de competencia, que el desarrollo se haga siguiendo laspautas de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades. Esto implicaseñalar las normas sustanciales vulneradas y el sentido del yerro que la contiene, ademásde exponer las razones por las cuales se considera que la disposición que correctamenterecoge el comportamiento delictual es la que describe el ilícito que se reclama comoacertado, y por qué jurídica y tácticamente no es viable admitir la calificación dada por laFiscalía en la resolución acusatoria.2. El demandante sostiene una curiosa tesis según la cual la clase de arma y el lugar dela lesión sólo serían admisibles como elementos de juicio para deducir la intenciónhomicida en los casos en que el resultado se consuma, pues de lo contrario se estaríanhaciendo presunciones amparadas en el subjetivismo del fallador. Muy cuestionabledesde todo punto de vista es tal raciocinio. Desconoce por completo que a la hora deabordar el proceso de adecuación típica al funcionario le corresponde ponderar todo elconjunto probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, entendiendo el contexto enque se desarrollan los hechos, y desde luego, las circunstancias antecedentes,concomitantes y posteriores, así como el arma utilizada y la parte del cuerpo escogidacomo blanco de la agresión.Como ya lo ha repetido en otras ocasiones la jurisprudencia, el proceso de adecuacióntípica no se agota en la mera subsunción, porque dicha tarea no responde a una simpleconfrontación mecánica y avalorada de los hechos objetivamente vistos con el supuestode hecho que la norma describe como delito. Estos, los hechos, o más concretamente laconducta humana, se deben valorar en toda su extensión y cotejarlos con la norma, unavez interpretada y fijado su alcance de aplicación a un caso concreto.La comprobación de la intención del agente, por pertenecer al fuero interno de aquél, noexige la constatación o consumación del resultado realmente querido, y mucho menos sededuce a partir del capricho del fallador como lo sugiere el demandante. Eso implicaríaque, salvo la confesión del autor sobre los propósitos que orientaron su ilícito actuar,siempre quedaría una duda latente sobre ello, cuando en ese cometido resulta deespecial importancia la valoración de las pruebas en la determinación del grado deintencionalidad o culpabilidad del actuar reprochable, pues sólo a partir de los diferentesmedios que la ley permite, es posible reproducir procesalmente la verdad real, esto es,cómo, cuándo, dónde y con la participación de quiénes se desarrollo la conducta punible.3. La individualización de la sanción se encuentra estrictamente regulada, de tal formaque si bien continúa otorgándole al Juez un margen de movilidad, no lo autoriza, comotampoco lo hacía antes, para irrespetar los principios de razonabilidad y proporcionalidadque necesariamente condicionan la pena a imponer frente la infracción juzgada en el casoconcreto.En efecto, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, el criteriointerpretativo en punto de entender como exigencia inexcusable la necesidad de que, enel pliego acusatorio se precise de manera clara e inequívoca la imputación, no solo desdeel punto de vista de la denominación jurídica del tipo penal, sino de las circunstancias quelo agraven o atenúen, bien sean éstas específicas o genéricas, objetivas o subjetivas, apartir del pronunciamiento del 23 de septiembre de 2003, la Sala abordó de nuevo ladiscusión que en torno a esta temática se venía planteando de tiempo atrás, precisandoque frente a la actual realidad normativa, no hay alternativa que permita al Juez agravar lasanción con base en circunstancias no atribuidas en la resolución acusatoria, pues:248

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"...en el campo punitivo dentro del código actual, las circunstancias genéricas deagravación, tienen una repercusión importante, tanto cualitativa como cuantitativa en lapena, que en el régimen anterior podría no tener la misma connotación, dada ladiscrecionalidad concedida al juez para aumentar la pena dentro de los límites de lanorma que tipificaba el tipo y la pena aplicables. Empero, conforme al artículo 61 actual, elámbito punitivo puede moverse hasta los cuartos medios y aun al cuarto máximo, cuandosólo concurran circunstancias de mayor punibilidad, lo cual eleva considerablemente lapena cuando por la naturaleza de la conducta punible, la pena principal essignificativamente alta. Por esta razón, la acusación debe ser lo suficientemente explícita,cuando al concretar al autor aluda a circunstancias tales como la posición distinguida, elmotivo abyecto, los móviles de intolerancia o discriminación o cualquiera otro de losmencionados en el artículo 58, pues estas no surgen de la discrecionalidad, puesto quepara que cumplan sus efectos, deben estar supeditadas a la apreciación probatoria y,sobretodo, a la discusión, contradicción y debate" (M.P. Dr. Herman Galán Castellanos,rad. 16.320).MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOSentencia CasaciónFECHA : 15/09/2004DECISION: Desestima, casa parcial y de oficio reajustando penaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: MORENO CAMACHO, CARLOS JULIODELITOS: Tentativa de homicidioPROCESO : 14128PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *PENA-Dosificación o individualización de la sanción/ COLABORACION EFICAZ-Acuerdo previo con la Fiscalía/ PRISION DOMICILIARIA-Alcance del término"conducta punible"1. En la importante labor de dosificar la sanción que ha de corresponder al procesado,una vez establecido del examen concreto del caso que el nuevo estatuto resulta másfavorable al procesado, corresponde, en primer lugar, establecer los límites mínimo ymáximo dentro de los cuales se ha de mover el juzgador, extremos a los cuales se puedeacceder en palabras de la Sala "de manera directa (consultando el tipo violado), o comofruto de la aplicación de las circunstancias modificadoras de tales límites cuando éstashan hecho presencia"*.Estas circunstancias derivan en ocasiones del comportamiento como tal y en otras de lascondiciones de ejecución del hecho o también de la persona del sujeto activo del delito;entre tales cabe mencionar las previstas en los artículos 27 (tentativa), 30 (complicidad),32, numeral 7º, inciso 2º (exceso en las causales de ausencia de responsabilidad), 56(situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas) y 57 (estado de ira eintenso dolor)....249

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Una vez determinados los mencionados extremos, el paso siguiente consiste en precisar,como claramente se establece del artículo 61 del código penal ("Efectuado elprocedimiento anterior…"), el ámbito punitivo de movilidad, dividiéndolo en cuartos: unomínimo, dos medios y uno máximo.Únicamente después de realizar esta labor, es posible descender a la cabal aplicación deeste artículo, que se traduce en seleccionar el cuarto o cuartos donde se va a ubicardefinitivamente el fallador, lo cual depende exclusivamente de las circunstanciasatenuantes y/o agravantes genéricas que se estimen probadas en la sentencia, peronecesariamente deducidas fáctica y jurídicamente en el pliego de cargos.Establecido el cuarto con fundamento en dichas circunstancias, la labor del juzgador seconcreta a individualizar la pena dentro de sus linderos, para lo cual deberá tener encuenta la mayor o menor gravedad de la conducta (desvalor de acción), el daño real opotencial creado (desvalor de resultado), la naturaleza de las causales que agraven oatenúen la responsabilidad, etc., en los términos de los incisos 3º y 4º del precepto.2. Para acceder a los beneficios del artículo 369A del anterior código de procedimientopenal, modificado por el artículo 38 de la ley 81 de 1993 -actual artículo 413, no 283 comoafirma el demandante-. resulta necesario acatar el trámite establecido en el artículo 414de la ley 600 de 2000, el cual no se ha llevado a efecto en este caso, incluso porque nisiquiera se sabe de la existencia de un acuerdo previo entre el Fiscal General de laNación o su delegado y el procesado.3. Para el Sala el Tribunal yerra en la comprensión del citado precepto, como quiera quepara tal efecto por "conducta punible" ha de entenderse aquella que ha sido realizada enespecíficas circunstancias y se encuentra recogida no sólo en el tipo básico sino tambiénen los dispositivos amplificadores de éste que lo dotan de sentido y delimitan el ámbito depunibilidad.En ese sentido no se entiende por qué no habría incluirse para establecer el quantumseñalado en la norma la sanción, no sólo derivada de la circunstancia específica deducidaen la formulación de cargos y acogida en la sentencia, sino también aquella establecidapara la complicidad, que como se dejó visto reduce la pena mínima para el peculado porapropiación a 36 meses, con lo cual el procesado tendría la posibilidad de acceder a laprisión domiciliaria....Si bien no referido a los dispositivos amplificadores del tipo, la Sala había adelantado sucriterio sobre el punto en fallo de 11 de febrero de la presenta anualidad recaído en uncaso donde el censor alegaba que para el efecto no se podía tener en cuenta lascircunstancias específicas de agravación del hurto, en los siguientes términos:" 1)Estima la Sala que no es cierto que en este asunto, por tratarse de un delito de hurtocalificado y agravado, el extremo punitivo para efectos de establecer el factor objetivodispuesto por el legislador para otorgar la prisión domiciliaria sea de cuatro (4) años deprisión, pues si el numeral 1º del artículo 38 del estatuto penal exige "que la sentencia seimponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) añosde prisión o menos, no se advierte por qué no habría de incluirse para establecer elreferido quantum la sanción derivada de las circunstancias de agravación punitivaestablecidas en el artículo 241 del mismo ordenamiento (subrayas fuera de texto).En efecto, en la citada disposición se establece que ´´la pena imponible de acuerdo conlos artículos anteriores se aumentará de una sexta parte a la mitad si la conducta secometiere…". Por tanto, no hay duda que tales circunstancias agravantes contienenespecificaciones circunstanciales y modales de la conducta punible, y en tal medida nopuede afirmarse que son "una modalidad de comportamiento total y absolutamenteindependiente del tipo básico de hurto calificado, y por ende no puede acumularse ese250

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004concepto punitivo", como lo señala la casacionista, pues lo cierto es que son parte integraldel comportamiento susceptible de sanción (subrayas fuera de texto).Además, tal como acertadamente lo destaca el Delegado, tan importantes son aquellascircunstancias que de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la normativaprocesal penal, su enunciación constituye requisito formal de la acusación, pues en ella sedebe efectuar "la narración sucinta de la conducta investigada, con todas lascircunstancias de tiempo, modo y lugar que las especifiquen" (subrayas fuera de texto).A su vez, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para tener en cuenta lascircunstancias de agravación punitiva de la conducta en el fallo, tanto genéricas comoespecíficas, es preciso que hayan sido deducidas en la resolución acusatoria, pues de locontrario se quebrantaría, entre otros, el principio de congruencia entre la acusación y lasentencia, razón adicional para considerar que las referidas circunstancias de agravaciónhacen parte integral de la imputación al complementar el tipo objetivo, y en esa medidaresulta imprescindible valorarlas al momento de establecer el límite punitivo establecidopor el legislador para acceder a la prisión domiciliaria.También encuentra la Sala que el artículo 170 del estatuto procesal penal, establece queen la redacción de la sentencia debe incluirse "la calificación jurídica de los hechos", lacual, de conformidad con lo anotado en precedencia, impone la indicación delcorrespondiente tipo penal junto con las circunstancias que lo especifiquen, razónadicional para demostrar que las circunstancias de agravación punitiva no son ajenas a laimputación o al tipo básico, como lo pretende la defensora.Con base en lo expuesto, considera la Sala que carece de razón el argumento planteadopor la demandante para conseguir la casación del fallo atacado, dado que, en este asuntola sentencia fue proferida "por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley" essuperior a cinco (5) años de prisión, pues se trata de un delito de hurto calificado (artículo240 del estatuto penal) cuyo límite punitivo menor (48 meses) debe ser aumentado en unasexta (1/6) parte (8 meses) por la concurrencia de las circunstancias de agravaciónpunitiva establecidas en los numerales 6º y 10º del artículo 241 del mismo ordenamiento,y además debe incrementarse en una tercera (1/3) parte (18 meses y 20 días) en razónde la cuantía, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 267ejusdem, todo lo cual implica que la pena mínima para la conducta por la cual se procedees de setenta y cuatro (74) meses y veinte (20) días, esto es, de seis (6) años, dos (2)meses y veinte (20) días de prisión"**.Siguiendo la misma postura puede decirse que, al igual que las circunstancias específicasque agravan la punibilidad, todas aquellas modalidades del comportamiento delprocesado de la parte general que amplían la esfera de los tipos comunes de la parteespecial, deben ser valoradas al momento de establecer el límite punitivo establecido paraacceder a la prisión domiciliaria.No sería equitativo que para tales efectos se tengan en cuenta exclusivamente lascircunstancias agravantes específicas, pues al igual que éstas la complicidad, la tentativa,la ira e intenso dolor, entre otros dispositivos amplificadores, hacen parte de la figuradelictiva, y no existe razón para ignorarlas al momento de entrar a considerar laposibilidad de sustituir la prisión intramuros por domiciliaria.Además de lo anterior, no puede olvidarse que la prisión domiciliaria alude a la ejecuciónde la pena y ésta es una decisión que se ha tomado con la precisión de todas lascircunstancias que rodean el hecho, razón de más para estimar que cuando la normahabla de conducta punible no excluye aquellas modalidades del comportamiento queamplían o reducen el ámbito de punibilidad.-------------------------------* Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 27/2004, Rad. 20642, M.P. Alfredo GómezQuintero.251

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004** Cfr. Radicación 20945, M.P. Marina Pulido de Barón.MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLASentencia CasaciónFECHA : 15/09/2004DECISION: Desestima, casa parcialmente, reajusta pena, concedeprisión domiciliariaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: URIBE BETANCOURT, RUBEN DARIODELITOS: Peculado por apropiación, Contrato sin cump. derequisitos legalesPROCESO : 19948PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA/ FISCAL-Como sujeto procesal puedepedir la absolución del acusado y es diferente a la variación de la calificación1. La incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, demandable encasación a través de la causal segunda, impone como deber al impugnante precisar en lademanda el vicio en el que incurrió el fallo recurrido, lo cual ha de hacerse a través de laconfrontación de uno y otro acto procesal, para evidenciar si la falta de unidad es con loshechos (unidad fáctica) o con la calificación del delito (unidad jurídica), proponiendo lasolución que en estos casos autoriza la ley, pues es de la esencia de la causal a la quese viene haciendo referencia, que quien la alega acepta, sin cuestionamientos, el cargo olos cargos formulados, porque a lo que apunta la denuncia de incongruencia es a que eljuzgador respete el marco de la acusación regresando la imputación al ámbito por el quese formuló.2. La Sala advierte que el demandante aparentemente confunde el retiro de la acusaciónpor parte de la Fiscalía, expresado con la solicitud de absolución, con la variación de lacalificación y por ende de la acusación misma, pues esta segunda modalidad estáregulada por el artículo 404 de la ley 600 de 2000 e implica, además de su traslado a losdemás sujetos procesales quienes eventualmente pueden solicitar la suspensión de laaudiencia para estudiar la nueva calificación propuesta o para solicitar las pruebas queresulten necesarias y pertinente de dicha mutación. De ocurrir esta contingencia, laacusación formulada en la resolución de acusación no desaparece del proceso, menosaún si es favorable al reo. Simplemente, como lo tiene precisado la Sala* , terminada laaudiencia, "el juez debe fallar sobre la imputación fáctica y jurídica contenida en laresolución de acusación, en la variación efectuada por el fiscal y en la propuesta por eljuez como objeto de la controversia, respetando el principio de congruencia", en sumasobre lo debatido en la audiencia, en la cual, sin duda, la resolución de acusación es unobjeto más de la misma.Pero la posición absolutoria del fiscal, de lege ferenda, implica sí un retiro de laacusación, que no está expresamente regulada o prevista como tal por la ley procesal, (lege lata) tanto que al juez no se le priva de la competencia para evaluar si la posición essensata o no desde el punto de vista probatorio o jurídico. Si la razón asiste al fiscal y noal juez, el censor debe optar entonces por la causal primera para acusar el fallo por losyerros que pueda contener, porque no es un problema de congruencia.252

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004---------------------------------------------------* Auto de Colisión. Febrero 14 de 2002. R. No. 18457. M.P. JORGE CÓRDOBA POVEDA.MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSAuto CasaciónFECHA : 15/09/2004DECISION: Inadmite la demanda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: MOSQUERA IBARRA, EDMUNDO JAVIERPROCESADO: HERNANDEZ LOPEZ, RAULDELITOS: Concierto para delinquir, Tráfico, fabricación o portede estuperf.PROCESO : 21769PUBLICADA: SiSalvamento de VotoVéase también en InternetDR. YESID RAMIREZ BASTIDAS: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *ACCION DE REVISION-Constancia de ejecutoria/ REPOSICION-Sustentación1. La exigencia legal de allegar con la demanda la respectiva constancia de ejecutoria delos fallos cuya remoción se pretende tiene su razón de ser, en el hecho de que fue elpropio Legislador el que instituyó la procedencia de la acción de revisión contrasentencias en firme, mandato de insoslayable cumplimiento que apenas ahora y en formatardía el demandante acata.2. Si el recurso de reposición tiene por objeto que el funcionario que profirió la decisiónatacada, revise su propia determinación y establezca los yerros o desaciertos en quepudo haber incurrido para así poder corregirlos, ya sea mediante la revocatoria deaquélla, ora con su aclaración, adición o reforma, resulta claro que el propósito delrecurrente mal puede encaminarse a que simplemente se reexamine el punto materia decontroversia, sin aportar mayores y mejores elementos de juicio con los cuales refutar laposición adoptada en el proveído cuestionado.253

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZAcción de RevisiónFECHA : 15/09/2004DECISION: Niega reposicion del auto que inadmitió la demandaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.CONDENADO: FORERO LOZANO, ALIRIODELITOS : Violación a la Ley 30/86PROCESO : 22562PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/TESTIMONIO UNICO/ SEGUNDA INSTANCIA-La de primera instancia en suparte resolutiva omitió absolver por unos delitos1. Ahora bien, en manera alguna se vulnera el principio de contradicción por elsólo hecho de que la defensa no pudo interrogar a la declarante, pues deberecordarse que este derecho no es reductivo, es decir, no es contrainterrogando altestigo la única manera de efectivizarlo, sino que existen otras alternativas que permitenmaterializarlo, como es, entre otras, la de criticar la declaración frente a su alcance ymérito probatorio, no sólo aisladamente considerada sino con relación al resto delmaterial probatorio, alternativa que en este asunto se consolidó en los alegatos deconclusión previos a la calificación del mérito del sumario, en la audiencia pública y en lasustentación del recurso que ahora ocupa la atención de la Corte.Al respecto la Sala, de manera reiterada ha dicho:"El principio de contradicción no se agota con el interrogatorio del testigo o conesa posibilidad, sino que de él hace parte la controversia que al interior delproceso permite la discusión del mérito probatorio de los medios de convicción,hacer sus propias apreciaciones respecto de él para que sean acogidas oanteponerlas a las del juzgador, formular sus objeciones al valor otorgado por éstea determinada prueba o pruebas e insistir en ellas haciendo uso de los recursoslegales".*2. Sobre el testimonio único la jurisprudencia de la Sala, en reiteradas oportunidades, hadicho:"El testimonio único purgado de sus posibles vicios, defectos o deficiencias, puede y debeser mejor que varios ajenos a esta purificación, El legislador, y también la doctrina, haabandonado aquello de tesis unus, tesis nullus. La declaración del ofendido tampoco tieneun definitivo y apriorístico demérito. Si así fuera, la sana crítica del testimonio, que por lavariada ciencia que incorpora a la misma y mediante la cual es dable deducir cuándo semiente y cuándo se dice la verdad, tendría validez pero siempre y cuando no se tratase depersona interesada o en solitario. Estos son circunstanciales obstáculos, pero superables;son motivos de recelo que obligan a profundizar más en la investigación o en el estudio dedeclaraciones tales, pero nunca pueden llevar al principio de tenerse en menor estima yde no alcanzar el beneficio de ser apoyo de un fallo de condena".**254

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 20043. Como quedó consignado al inicio de esta decisión y de acuerdo con lomanifestado por la defensora del procesado, es evidente que en la parte resolutivade la sentencia impugnada se omitió declarar la absolución del acusado por losdelitos de prevaricato por acción (primer caso) y doble cohecho propio (casossegundo y cuarto), no obstante que en el cuerpo considerativo de la providencia seconcluyó en ello. Por consiguiente, la Sala adicionará el fallo examinado en dicho sentido.-------------------------------------* Casación, 16170, 25 de febrero de 2004, M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero; Casación 20644, 19de mayo de 2004, M.P. Marina Pulido de Barón; casación 19644, 19 de mayo de 2004, M.P. Dr.Mauro Solarte Portilla, entre otras decisiones.** Casación del 12 de julio de 1989, M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez. En el mismo sentido,sentencias del 15 de diciembre de 2000, Rad, 13119, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, del 17de septiembre de 2003, Rad. 14905, M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla, y del 28 de abril de 2004,Rad.22122, Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.MAGISTRADO PONENTE:DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESSentencia Segunda InstanciaFECHA : 15/09/2004DECISION: Confirma sentencia condenatoriaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CaliPROCESADO : PINILLA PATIÑO, LEONEL GERARDO DEL CARMEN –FISCAL SECCIONALDELITOS: Concusión, Prevaricato por omisiónPROCESO : 22366PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CONTROL DE LEGALIDAD-Juez competente por razón de la conexidadEn materia de competencia por razón de la conexidad, la ley autoriza que se adelanten enun mismo trámite los procesos pertenecientes a diferentes jurisdicciones, teniendoprelación la especial, de acuerdo con la preceptiva contenida en el artículo 7º transitoriode la ley 600 de 2000, del siguiente tenor:"Art. 7º. En los casos señalados en el artículo 91 de este Código, cuando se trate deconexidad entre hechos punibles de competencia del juez penal del circuito especializadoy cualquier otro funcionario judicial, corresponderá el juzgamiento a aquél"De acuerdo con esa preceptiva, la investigación conjunta de los delitos de rebelión,secuestro extorsivo y extorsión, dispuesta en este caso, fundamenta la competencia querecae en cabeza de la Fiscalía Especializada de Cartagena, frente a lo cual nada puedecontrovertir el Juez Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, a quien, por ese soloefecto, le corresponde resolver la solicitud de control de legalidad impetrada por eldefensor del procesado, independientemente de que la medida de aseguramiento sólo sehaya proferido por el delito que, investigado independientemente, es de competencia deljuez del circuito.255

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZAuto Colisión de CompetenciaFECHA : 15/09/2004DECISION: Atribuye cto. al juzgado P.C. E. de CartagenaPROCEDENCIA: Juzgado 4 P.C.CIUDAD: CartagenaPROCESADO: GONGORA CASTRO, MININ DE JESUSDELITOS: RebeliónPROCESO : 22790PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *TRABAJO EXTRAMUROS-También cobija a los internos que tienen la calidad dedetenidosEl trabajo extramural no es un derecho-deber exclusivo de quienes se encuentrencondenados dentro de un establecimiento carcelario, sino que la ley extiende esaposibilidad a los internos que tienen la calidad de detenidos, a manera de gracia, cuyaconcesión debe evaluarla el director del respectivo centro de reclusión.Así las cosas, como otorgar o negar el trabajo extramuros a un detenido es una potestadexclusiva del funcionario en cuestión, porque bajo su responsabilidad está el cuidado,vigilancia y custodia de aquél, en principio el servidor judicial a cuyas órdenes seencuentra un sindicado no podría inmiscuirse en la viabilidad de esa concesión.Pero como quiera que la detención tiene unas finalidades concretas, es conveniente queel juez evalúe el grado de incidencia que en relación con esos objetivos (asegurar lacomparecencia del sindicado al proceso, la preservación de la prueba y protección de lacomunidad) puede darse en el caso concreto por la eventualidad de que el detenido salgaa trabajar por fuera del recinto carcelario.Expresado de otro modo, el funcionario judicial no puede sustraerse a dar su opinióncuando se le solicita que extienda su aval para el otorgamiento de autorización a unsindicado con el fin de que realice trabajo extramuros, con el simple argumento de que setrata de un beneficio administrativo, porque, como se vio, es posible que quienes seencuentran en situación de detención también accedan a esa forma de tratamiento.256

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZAuto Segunda InstanciaFECHA : 15/09/2004DECISION: Revoca auto del tribunal, ordena evaluar solicitudPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CartagenaPROCESADO: RIVERO MARTINEZ, BEATRIZ DEL ROSARIOPROCESO : 22777PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-No privación de la libertad/ EXTRADICION-Identidad del solicitado1. El hecho de que el solicitado en extradición no se encuentre privado de la libertad, enmanera alguna impide que la Sala rinda el correspondiente concepto, pues como lajurisprudencia lo ha reiterado: "La ley procesal penal dentro de este trámite permite lacaptura del extraditable antes del procedimiento, discurriendo el mismo, y después deconcedida la extradición por parte del Gobierno Nacional, así lo previenen los artículos566 y 562 del Código de Procedimiento Penal (hoy 518 y 524 de la Ley 599 de 2000),cuando disponen que el Fiscal General de la Nación deberá ordenar la captura delreclamado tan pronto conozca la solicitud formal de extradición, o antes, si así lo pide elEstado requirente, mediante nota en que se exprese la plena identidad de la persona, lacircunstancia de haberse proferido en su contra sentencia condenatoria, acusación o suequivalente y la urgencia de tal medida, actitud que también debe observar una vezconcedida la extradición, si el solicitado goza de la libertad".*2. No sobra recalcar que la plena identidad que exige el artículo 520 del Código deProcedimiento Penal, se refiere es a la coincidencia entre la persona procesada en elextranjero y la reclamada o capturada con fines de extradición, no a la verdaderaidentidad de aquella o de ésta, pues "para lo efectos aquí perseguidos, basta que elprocesado o sentenciado en el país requirente sea el mismo individuo que se encuentrasometido al trámite de extradición"*-------------------------------------* Concepto del 3 marzo de 2000, M. P. Dr. Jorge Córdoba Poveda. Rad. 15.709.** Concepto del 23 de septiembre de 2003. M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla. Rad. 20588.257

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESConcepto ExtradiciónFECHA : 15/09/2004DECISION: Conceptúa favorablementePAIS REQUIRENTE: Estados Unidos de AméricaREQUERIDO: SIERRA RAMIREZ, JUAN CARLOSDELITOSPROCESO : 22244PUBLICADA: Si: Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Conciertopara delinquir-narcotráficoVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Validez formal de la documentación/ EXTRADICION-Principio dereciprocidad1. En punto de este requisito, como ya tuvo oportunidad de definirlo la Sala "dentro deltrámite que finaliza con la emisión del concepto por parte de la Corte, lo que se analiza dela documentación remitida por el Gobierno requirente, es su validez formal, es decir queconforme a las cláusulas de los Convenios bilaterales o multilaterales sobre la materia, oen su defecto a las del artículo 551 del Código de Procedimiento Penal (artículo 513 Ley600 de 2000), hayan sido agregados por la vía diplomática y contengan el mínimo deinformación necesaria - conforme al Tratado o a la Ley - para el estudio del asunto ydecisión del concepto respectivo.Deviene de lo anterior la inhibición de la Corte para adentrarse en el contenido material dela documentación o, peor aun, para discutir el contenido de justicia material de lasdecisiones del Estado extranjero, pues la conceptualización de "validez formal" hacereferencia precisamente a ello, a la "forma", es decir a lo contrapuesto a lo esencial.Y es que no podría ser de otra manera, pues si se tiene en cuenta que la extradición esun instrumento de cooperación internacional mediante el que los Estados combaten laimpunidad derivada de la mera fuga de su territorio de los infractores de sus leyes, taldispositivo de asistencia y solidaridad internacional parte del supuesto de la soberaníatanto del Estado requirente como del requerido, una de cuyas manifestaciones másclásicas es la administración de justicia, a través de la cual los Estados a través de susJueces y Magistrados ejercen la soberanía al interior de su territorio imponiendo lassanciones a que haya lugar o, en todo caso, resolviendo los conflictos conforme a sujuridicidad.Es en ese orden de ideas que las decisiones jurídicas de un Estado que sean necesariaspara demandar de otro Estado la extradición de una persona, son materialmenteintocables y solo pueden ser objeto de revisión formal, es decir con prescindencia de suesencialidad, que conforme al principio de la buena fe, que es principio de las relacionesinternacionales, se presume legal y acertada ."*2. La reciprocidad como principio de derecho internacional no está contemplada en la leycomo fuente formal que rige este específico asunto en el que la Sala debe emitir conceptode extradición.258

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004De manera que mientras la reciprocidad no sea un principio expreso dentro del Tratado ola Ley que rija el trámite de extradición sobre el que conceptúa la Sala, su análisis lecorresponde en Colombia al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe deGobierno y Suprema Autoridad Administrativa en cuanto se inscribe dentro de susfacultades constitucionales de dirección de las relaciones internacionales (Const. Polt.numeral 2°, artículo 189). Es por ello que en desarrollo de tal función respondeadministrativa, judicial y políticamente por infracción a la ley o a la Constitución, que enmateria de extradición le impone la obligación de no extraditar si el concepto de la Cortees desfavorable o de obrar según las conveniencias nacionales si fuere favorable.Como quiera que la reciprocidad como principio del derecho internacional no hace partede los temas que integran la fundamentación del concepto de extradición que la Saladebe rendir con sujeción al estatuto procesal penal colombiano, según así lo determinó elMinisterio de Relaciones Exteriores, en ausencia de Tratado aplicable, en este caso, lasolicitud del defensor del señor (...) deviene improcedente.-----------------------------------* Concepto de extradición marzo10/99, rad. 14.324, M. P. Carlos E. Mejía Escobar.MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONConcepto ExtradiciónFECHA : 15/09/2004DECISION: Conceptúa favorablementePAIS REQUIRENTE: Estados Unidos de AméricaREQUERIDO: SERNA ALVAREZ, JUAN CARLOSPROCESO : 22393PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-CapturaTampoco es un tema relevante para el trámite judicial de la extradición en la CorteSuprema de Justicia establecer si la orden de captura en Colombia es o no anterior alproferimiento del Indictment en los Estados Unidos de América, pues la ley nacional leatribuye esa facultad al Fiscal General de la Nación en la forma y términos que consagrael artículo 528 del Código de Procedimiento Penal, de modo que su eventual ejercicio almargen de la norma legal puede producirle a ese alto funcionario las consecuenciaslegales y disciplinarias a que haya lugar, sin que la Corte tenga asignada ningún ejerciciode control directo sobre ese funcionario en esta materia.259

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASAuto ExtradiciónFECHA : 15/09/2004DECISION: Niega las pruebas pedidas, corre traslado paraalegatos finalesPROCEDENCIA: Gobierno deCIUDAD: Estados Unidos de AméricaREQUERIDO: DIAZ BETANCUR, JESUS EMILIOPROCESO : 22522PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *SANA CRITICA-Pruebas/ DOLO-Se conoce a través de manifestacionesexternas/ DOLO EVENTUAL-Se abandona la teoría estricta del consentimiento yse adopta la de la probabilidad1. El juicio del juez a través del cual obtiene de la prueba su alcance tiene comofundamento y límite la sana crítica, excepto en los casos en que la ley lo asigna (tarifalegal).La sana crítica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastándola con losrestantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado desanidad de los sentidos con los se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempoy modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de laprueba examinada.El examen probatorio, individual y de conjunto, además de los criterios señalados, acudea los supuestos lógicos, no contrarios con la ciencia, la técnica ni con las reglas de laexperiencia, para inferir la solución jurídica que la situación examinada amerita.En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dadoocurrió o no, y en la primer eventualidad las posibilidades en que se ejecutó, solo puedeapoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana crítica, en lostérminos que vienen de explicarse, no a través de la personal forma de ver cada sujeto larealidad procesal examinada.2. Al agente activo se atribuye el daño, no sólo cuando en forma directa quiere elresultado, sino igualmente cuando la realización de la conducta implica el riesgo decausarlo, sin que la probable producción detenga el actuar, con tal de obtener el propósitoinicial.Por ser el dolo una manifestación del fuero interno, puede conocerse, directamente porconfesión, o indirectamente por manifestaciones externas, concretadas durante el itercriminis o con posterioridad a la consumación del delito. A este respecto, la decisión de laSala sigue la línea de examinar cada caso en concreto, probatoriamente, para establecersi racional y razonablemente el sujeto agente asumió como probable o posible elresultado que jurídicamente se le recrimina.3. Las premisas del censor conducen a que para el dolo eventual debe existir intención dematar o herir, exigencia que en concepto de la Sala no corresponde a esta modalidad del260

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004tipo subjetivo del injusto, pues el resultado en este caso constituye apenas unaprobabilidad previsible como consecuencia de la conducta realizada o de la creación deun riesgo no permitido y por ende jurídicamente desaprobado, cuya producción el autoradmite si hacer nada por evitarlo. En este caso, la conducta peligrosa fue realizada por(...), consciente de la posible y probable asfixia que le era consecuente.La Sala precisa en esta ocasión que el código penal de 2000, introdujo importantescambios en la constitución del dolo eventual en relación con el código anterior de 1980.En efecto, en el Decreto 100 de dicho año se al definir el dolo dijo en su artículo 36:"Artículo 36. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible yquiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible".De este concepto de orden legal, se comprendió que el conocer y querer el hecho,comprendía tanto el dolo directo, de primer grado, como el indirecto de segundo grado oderivado, por sus necesarias consecuencias y que el sólo conocer (representar)aceptando el evento como posible, bastaba para configurar el dolo eventual en el que elejercicio de la voluntad se manifiesta con la aceptación del resultado.El artículo 22 de la codificación actual (ley 599 de 2000) se define así el dolo:"Art. 22. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos dela infracción penal y quiere su realización. También es dolosa la conducta cuando larealización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción sedeja librada al azar". (Se resalta lo pertinente).Se advierten entonces las siguiente variaciones:- La previsión obra ante lo probable y no ante lo posible.- La producción del resultado se deja librada al azar, lo cual implica que no es importantepara el actor aceptarlo o aprobarlo, por eso, al dejarlo al azar, se abstiene de ejecutar actoalguno que pueda impedirlo.Indudablemente, en lo atinente a la teoría del dolo eventual, el código de 1980 habíaacogido la llamada teoría estricta del consentimiento, (emplea la expresión "la acepta,previéndola como posible") en el que existe un énfasis del factor volitivo cuando el autoracepta o aprueba la realización del tipo, porque cuenta con el acaecimiento del resultado.*El código de 2000, en cambio, abandona esa afiliación teórica para adoptar ladenominada teoría de la probabilidad, en la que lo volitivo aparece bastante menguado,no así lo cognitivo que es prevalente. Irrelevante la voluntad en esta concepción del doloeventual, su diferencia con la culpa consciente sería ninguna o muy sutil, salvo que enésta, el sujeto confía en que no se producirá y bajo esa persuasión actúa, no así en eldolo eventual ante el cual, el sujeto está conforme con la realización del injusto típico,porque al representárselo como probable, nada hace por evitarlo.De otra parte, resulta destacable en el código de 2000, que lo representado no es loposible, como lo estatuía el código de 1980, entendiendo por tal lo real, lo objetivo,necesario, (sólo lo real es posible y algo es real, sólo si es posible) como propiedad delser, sino lo probable, que es de índole gnoseológica, subjetiva conforme a la cual se tratade una consideración aproximada a lo relativo a la creencia, a la frecuencia, comomagnitud tanto referida a acontecimientos como a los argumentos o proposicionesargumentativas, por lo cual resultaría próxima a una noción operacional.**---------------------------* Teoría Jurídica del Delito. GÓMEZ BENÍTEZ José Manuel. Ed, Civitas. Ps. Ps. 209 y ss. Manuelde Derecho Penal. BUSTOS RAMÍREZ Juan. Ed. Ariel. Ps. 181 y ss .Considera la problemática261

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004del dolo eventual propia del a política criminal, más que de la dogmática penal. Manual de DerechoPenal. VELÁSQUEZ C. Fernando. Ed. Temis . p.288** Diccionario de Filosofía. J. FERRATER MORA. Ed. Ariel. Tomo 3. ps. 2.848 a 2.913.MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia CasaciónFECHA : 15/09/2004DECISION: Desestima, casa parcial y de oficio respecto a penaaccesoriaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: IbaguéPROCESADO: OSORIO ROA, WLADIMIRDELITOS: Hurto calificado y agravado, Homicidio agravadoPROCESO : 20860PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ DEBIDO PROCESO CASACIONAL1. Esa situación, como lo dispone el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal (226del derogado), genera la inadmisión de la demanda y en este evento ocurre porque elMinisterio Público no tiene interés para recurrir extraordinariamente, como de tiempo atráslo ha señalado la Corte respecto del sujeto procesal que no ha impugnado la sentencia deprimera instancia, al no habérsele inferido ningún agravio a los intereses que defiende conla de segunda, no se le impidió el ejercicio del recurso en la instancia, ni ha invocado lacausal de nulidad en la demanda formulada, como aquí ocurre.Ese precedente de la Corte* también es oponible al Ministerio Público porque es un sujetoprocesal que actúa en el mismo plano de igualdad que la de cualquier otro, de modo quesu interés para recurrir es atributo jurídico que también él debe reunir, por supuesto quecon la precisión y alcance que deviene de la naturaleza de su función en el proceso penal.2. El debido proceso casacional cuenta con tres fases progresivas claramentediferenciadas así: 1) la interposición y concesión del recurso; 2) la admisibilidad; y, 3) laestimación. La Corte sólo puede conocer de un caso, cuando se ha superado el juicio deconcesión, advirtiéndose que se usa la expresión "conocer" con el sentido de aprehendersu análisis, desde la perspectiva recientemente aceptada* no sólo de verificación de losrequisitos formales de la demanda sino también, y sobretodo, en la de reparación de lasgarantías fundamentales cuando hayan sido ostensiblemente vulneradas por la sentencia.En este mismo hilo de argumentación, importa destacar que en un estado ideal de cosas,el referido juicio le corresponde hacerlo al ad quem porque en tal sede es donde semanifiesta la impugnación y es allí donde debe constatarse el cumplimiento de todos losrequisitos que hacen viable conceder el recurso. Sin embargo, hay aspectos cuyaverificación, en las más de las veces, no es posible hacerla en tal escenario y sonmayormente los asociados al punto del interés para recurrir, en especial cuando el mismose define sobre aspectos tan puntuales como el de la unidad temática, evento en el queentonces ese examen involucra también a la Corte, creándose de esa manera un actoprocesal complejo que comprende la participación complementaria de las dosautoridades.262

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Pero ni en uno ni en otro escenario, la Corte "conoce" del caso sino que simplementeverifica el interés del sujeto procesal para acceder al recurso extraordinario, o, dicho enotras palabras, para que se aprehenda el estudio de su demanda, de modo que si elresultado del juicio de concesión es negativo, a la Corte le está vedado "conocer" delasunto, pues en tal evento carece absolutamente de competencia por no poder ejercerlasino como Tribunal de Casación, para lo cual es condición sine qua non que haya recursoen forma y éste no existe, conforme al más reciente precedente atrás citado, sino a partirdel resultado positivo del juicio de concesión.No se opone a la anterior subregla que ese juicio haya sido erróneamente favorable alrecurso pues sobre el fundamento equivocado que permitió el acceso al medioextraordinario de impugnación, no puede fundarse la legitimidad de una actuación quetiene la aptitud jurídica de derrumbar las presunciones de legalidad y acierto de la unidadjurídica inescindible que componen los fallos de instancia, y en tal situación, como atrásse refirió, debe desestimarse la demanda.---------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, auto 9 de agosto de 1995, M.P., Dr. DÍDIMO PÁEZVELANDIA.** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. 19 de agosto de 2004. M.P., Dr. YESID RAMÍREZBASTIDAS.MAGISTRADO PONENTE:DR. YESID RAMIREZ BASTIDASSentencia CasaciónFECHA : 15/09/2004DECISION: Desestima la demanda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: NeivaRECURRENTE: PROCURADOR JUDICIAL 139 DE NEIVANO RECURRENTE: TUMIÑA SANCHEZ, MARISOLDELITOS: Homicidio agravadoPROCESO : 15018PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *TERMINOS PROCESALES-Concepto y caractarísticasa. Doctrinaria, jurisprudencial y legalmente los términos procesales constituyen en esenciaoportunidades para que las partes, o en términos generales, los funcionarios judiciales,bien sean los propios jueces o auxiliares de la justicia, ejecuten actuaciones que la leyimpone. Su limite temporal constituye además, una forma de racionalizar el desarrollo dela actuación procesal, para que se cumplan los fines constitucionales de la impartición deuna pronta y cumplida justicia.b. Dependiendo de la fuente contentiva del término, éstos se pueden clasificar comolegales, judiciales y convencionales. Los primeros aparecen perentoriamente fijados en laley, los segundos los determina prudencialmente el Juez dependiendo de la naturaleza dela actuación que corresponda llevar a cabo; y los últimos son el producto de un convenioentre las partes.263

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004c. Los términos también tienen destinatarios diferentes. Pueden ser comunes, cuandocorren simultáneamente para todos los sujetos procesales, como sucede con el relativo apresentar alegatos de conclusión previo a la calificación del sumario, o el destinado en eljuicio a solicitar pruebas y nulidades originadas en la instrucción, o el de la ejecutoria delas providencias judiciales.Son individuales, cuando se disponen para determinado sujeto procesal en particular, o sele imponen al Juez para adoptar las diferentes decisiones que se generan dentro delproceso. De esta condición, son los previstos para la sustentación de los recursosordinarios (reposición y apelación) para los recurrentes, y el relativo a los no recurrentespara que se pronuncien sobre el fundamento de tales impugnaciones. Por excelencia,también, goza de esta característica el traslado a los recurrentes en casación, el cual, pormandato legal, discurre por separado para cada uno de ellos, y común, para los norecurrentes, aunque está previsto para un determinado grupo de sujetos procesales.Un ejemplo de convencionales, lo puede constituir el que se fijan de común acuerdo eldenunciante e imputado en los delitos que admiten la figura de la conciliación, para queuno de ellos, o los dos al tiempo, cumplan con lo pactado en tal diligencia, aunque enestricto sentido, el Código de Procedimiento Penal solo hace alusión a los términoslegales y judiciales.d. Algunos autores, diferencian también entre los términos ordinarios de losextraordinarios, cuya clasificación depende de si se trata de situaciones judicialescomunes o extraordinarias.e. Por regla general, los términos legales y judiciales no son prorrogables sino a peticiónde los sujetos procesales, efectuada antes de su vencimiento, y cuando medie causagrave y justificada (artículo 163).f. De otra parte como lo recuerda el procurador Delegado, los términos se suspenden, pormandato legal, "cuando no haya despacho al público por fuerza mayor o caso fortuito"(artículo 166 del Código de Procedimiento Penal). De la misma manera, en el Código deProcedimiento Civil, sobre el mismo tema se establece que "en los términos de días no setendrán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquellos, en que por cualquier circunstanciapermanezca cerrado el despacho"; y precisa también que "los términos de meses y añosse contarán conforme al calendario" (artículo 121, modificado por el artículo 1, núm. 65 delDecreto 2282 de 1989) .g. El vocablo prorrogar, en el Diccionario de la Academia de la Lengua, significa, entreotras acepciones, "continuación de una prórroga por un tiempo determinado. Plazo por elcual se continúa o prorroga una cosa".En relación con el tiempo, en la misma obra, suspender es definido como "detener o diferirpor algún tiempo una acción u obra".h. En los dos eventos anteriores, a simple vista, podría decirse que el efecto es el mismo,pues, en ambos casos, la consecuencia es un alargamiento del tiempo dispuesto en eltérmino, el cual, desde luego, supera el límite temporal fijado por la ley o por el Juez. Sinembargo, atendida la naturaleza de uno y otro concepto, no puede dejarse de lado, queen la prórroga el término corre sin ningún obstáculo, sólo que por situaciones ajenas a lossujetos a los que están destinados, es imposible cumplir la actuación procesal para queestá previsto. Su extensión en el tiempo, procede, por eso, previa solicitud del interesado,quien debe demostrar o acreditar la causa que justifique la medida.i. En la suspensión, por el contrario, el termino debe llegar hasta su límite temporalmáximo, sólo que, de presentarse en ese lapso una circunstancia que amerite elcalificativo de caso fortuito o fuerza mayor, o cualquier otra que implique cierre delrespectivo despacho judicial, como ocurre cuando por cambio de secretario deba hacerseinventario (artículo 112 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º,264

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004núm. 61 del Decreto 2282 de 1989); el término no corre, o lo que es lo mismo, para losefectos de su cómputo, no cuentan los días en que permaneció suspendido, como esapenas obvio.MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOAuto CasaciónFECHA : 15/09/2004DECISION: Revoca auto, declara ajustada la demanda, corretraslado a procurador delegadoPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: NeivaPROCESADO: LIZCANO ESCOBAR, HERNANDODELITOS: Acceso carnal violentoPROCESO : 21908PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *ESTAFA-Contrato:Medio idóneo para ocultar el ánimo de defraudarAdvierte la Corte que no tiene razón el casacionista cuando da en sugerir que por tratarsede un negocio civil el realizado entre el denunciante y su representado, escapa a la órbitade protección del derecho penal, pues de antiguo la jurisprudencia tiene establecido que através del contrato civil se puede incurrir en el delito de estafa cuando se causa perjuiciopatrimonial a través de inducir o mantener en error a una de las partes sobre un aspectotrascendente de la negociación, el cual, de haber sido oportunamente conocido, habríadeterminado una variación en la voluntad de contratar.Así por ejemplo, en sentencia del 23 de junio de 1982, la cual no obstante haber sidoproferida al amparo de una realidad jurídica distinta de la actual en la hora de ahoramantiene plena vigencia, con ponencia del Magistrado Luis Enrique Romero Soto, precisóla Corte:"La conducta fraudulenta dentro del negocio no sólo lesiona el derecho de libredisposición de la contraparte, sino que perturba el orden jurídico y atenta al normaldesenvolvimiento de la economía, no únicamente la privada sino también la pública ocolectiva y por este aspecto interesa primordialmente al derecho penal. No hay queolvidar que ésta, la economía colectiva, reposa tanto como aquélla sobre la libredeterminación de la voluntad."No se puede hacer de lado, ciertamente, que en el mundo de los negocios es admisibleque exista una cierta "lucha de astucias", como algunos la llaman, es decir, un juego deposiciones no explícitas de los contratantes que buscan el beneficio de cada uno aún conmengua de los intereses del contrario."Y que no es fácil determinar en forma genérica cuándo ese "juego de astucias" semantiene en los límites de la moral y cuándo los traspasa para caer en lo indebido y aúnen lo delictuoso. Estos límites, ciertamente, varían con el tiempo y el lugar de lanegociación y con la naturaleza de la misma. Pero de todos modos existe una normaética, una regla moral que subyace, como una imperiosa exigencia, en el campo de lasobligaciones.265

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"De ese trasfondo moral hace parte importante el respeto que se debe observar por loscontratantes a las normas de corrección, no sólo en las fases fundamentales del contrato,sino aún en las preliminares y, sobre todo, en las de ejecución de las obligacionescontraídas."La violación del equilibrio que debe haber entre las partes en el contrato tiene queproyectarse, cuando adquiere contornos de lesión a los intereses colectivos, sobre elplano del derecho penal para que sean sancionados los abusos unilaterales de una deellas sobre la otra."No significa lo anterior que no haya lugar al juego de astucias que se deja mencionado yaún a que, dentro del mismo y como procedimiento, si se quiere usual en los negocios, seecha mano de mentiras. Si el agente no tiene la obligación de decir la verdad, la mentira ycon mayor razón el silencio, no constituyen siempre un engaño."Ya Manzini hablaba, en tales circunstancias, de la "mentira agresiva" o sea en la que sedice para crear en la otra parte motivos de actuar o de omitir. Y de la "mentira defensiva"que es la tendiente a ocultar los propios intereses legítimos."Si ninguna de las dos traspasa ciertos límites sociales, especialmente si la contraparte notiene el derecho de conocer la verdad, no hay en ello delito y todo hace parte de esefenómeno general que se llama "la competencia en los negocios", o, como dice algúnautor: "la característica competitividad individualista de los negocios"."Pero pasan al campo penal la mentira o el silencio cuando recaen sobre elementosfundamentales del contrato, por ejemplo, la existencia de una contraprestación, porqueesta es la causa misma del acto o contrato según el derecho civil."Si una parte engaña a la otra, por ejemplo, sobre su capacidad de pagar haciéndole creerque la tiene cuando, en realidad, carece de ella, bien sea de modo absoluto o en formaque, de saber su situación, la otra no hubiera contratado, o cuando calla estando obligadaa manifestar su incapacidad de pagar, ya no se trata de un silencio o de una mentiralícitos, sino plenamente delictuosos."Estos principios están directamente relacionados con los demás elementos de la estafa.Entre ellos con el concerniente a la calidad del sujeto pasivo del engaño, que no siempre,como se sabe, es el del daño."De acuerdo con la concepción clásica del contrato, que se decía era siempre en interésprivado, particularmente de las partes contratantes, éstas debían estar sujetas a lasvicisitudes del convenio pactado, entre las cuales se contaban las que dependían de lacondición particular de cada uno de los contratantes."Así, si uno de ellos confiaba excesivamente en la buena fe del otro, o si era demasiadoingenuo, o si desconocía las costumbres comerciales del medio en que actuaba y a causade esas circunstancias era engañado y sufría un perjuicio económico, debía soportarloporque, se decía, el derecho no protege a los que se descuidan ( "de durmientibus noncurat jure")."Esta situación ha cambiado. Sin dejar de admitir que en los negocios pueda habersutilezas, malicias, y reticencias como se deja dicho atrás, ellas tienen un límite social,vale decir, se admiten mientras no hayan comprometido gravemente la voluntad delcontratante engañado y no salgan de lo comúnmente aceptado en el medio en que seactúa."Porque, como dice un autor "el derecho interviene para castigar los abusos que desvíanla autonomía privada de su función social. Está en la lógica de un ordenamiento legal quereconozca a los particulares una esfera de autonomía pero que debe exigir una cierta266

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004medida de fair play porque, de otra manera, el sistema consagraría el triunfo de lasuperioridad injusta. La búsqueda de la propia conveniencia no debe desencadenar unacompetencia sin freno. Por el contrario: debe corregírsela con un mínimo de respeto porlos intereses ajenos". (Pedrazzi. Inganno e errore en delitti conto il patrimonio. Pág. 204)."De acuerdo con estas ideas, no es de recibo el argumento del actor ya transcrito atrás enel sentido de que "si alguien, por mala información o por ignorancia del desarrollo quesiguen los acontecimientos externos, procede, según sus propias percepciones sólo éldebe culparse. Es el exclusivo autor del percance, ya que su buena fe no estuvointerferida por la falacia del otro" ".MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLASentencia CasaciónFECHA : 15/09/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: PereiraPROCESADO: DELGADO SEPULVEDA, ANTONIO JOSEDELITOS: EstafaPROCESO : 20559PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *PORTE ILEGAL DE ARMAS-Arma de fuego que no es idónea para disparar/DERECHO PENAL-Concepto de bien jurídico/ PORTE ILEGAL DE ARMAS DEDEFENSA PERSONAL-Bien Jurídico objeto de tutela/ PORTE ILEGAL DEARMAS-Tipo penal de peligro y en blanco/ DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO/ANTIJURIDICIDAD-En delitos de peligro1. El acto de llevar consigo, sin autorización legal, un arma de fuego de defensa personalque no es idónea para disparar, no pone en peligro efectivo el bien jurídico que sepretende proteger con la ley penal, en este caso, la seguridad pública.2. El derecho penal de hoy no es una parcela aislada y autosuficiente. Ya es una realidadincontrovertible que todos sus institutos están permeados por los valores y principios queinforma la Carta Política de 1991 en tanto que entronizó para Colombia el modelo deEstado Social y Democrático de Derecho, fundado de manera principal en la dignidadhumana, y que, por tanto, las disposiciones legales que conforman ese campo delderecho, el penal, han de ser interpretadas con arreglo a tal plexo axiológico.Desde ese punto de vista, más allá de las discusiones dogmáticas acerca del concepto debien jurídico, conforme a los derroteros que impone el vigente orden constitucional, ha deconvenirse que aquél constituye claro límite a la potestad punitiva del estado, que vinculaal legislador en el momento de seleccionar los que considera dignos de protección através de normas penales, en orden a prevenir la realización de conductas conpotencialidad de generar o incrementar riesgos de lesión o de peligro a los mismos -conmiras en el horizonte de los derechos fundamentales consagrados en la Carta y losvalores en ella contenidos- y al juez a la hora de sopesar si una conducta es o nodisvaliosa, o mejor, si resultó ella lesiva al interés jurídico de esa forma protegido.267

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 20043. En torno al delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, comoespecie estimada por el legislador como apta para proteger el bien jurídico de laseguridad pública, considerado dentro del orden de los intereses macrosociales ocolectivos* por un sector de la doctrina, cabe señalar que la Corte Constitucional, alestudiar la exequibilidad del artículo 201 del Decreto 100 de 1980, lo halló ajustado a laCarta, después de analizar el tipo penal y la razonabilidad de su creación legislativa, deacuerdo con las siguientes consideraciones:" La descripción típica recae sobre unos objetos concretos, las armas de fuego, es decir,aquellas definidas en el Decreto 2535 de 1993, artículos 5º y 6º." Se trata de un tipo pluriofensivo, porque además de encontrarse en el capítulo de delitoscontra la seguridad pública, busca la defensa de otros bienes jurídicos (vida, integridadcorporal, patrimonio, orden público, etc.)." La ausencia de autorización estatal es elemento normativo especial del tipo. Éste es demera conducta, entonces, porque se reprime la mera tenencia de armas o municiones, olas otras conductas denotadas en los restantes verbos rectores, cuando se realizan sin elpermiso legal. Así, el legislador anticipa la protección, porque no espera la producción deun daño, sino que estima que ciertas conductas tienen la capacidad suficiente paraponerlo en peligro." La exigencia del permiso para ejecutar alguna de esas conductas tiene sustentoconstitucional, porque el estado moderno aspira a alcanzar el monopolio eficaz y legítimode la coacción, para lo cual debe evitar peligros para la convivencia social, como laproliferación de poderes armados de carácter privado." Las normas jurídicas dentro de un estado de derecho están caracterizadas porqueademás de poder ser impuestas por la fuerza, regulan el uso de ésta. El derecho cumpleun papel garantista, porque la coacción no puede ser utilizada sino en los casos y de lamanera que permite el orden jurídico. Asegura al individuo una esfera de libertad yprotección contra la violencia, si reprime, hasta con la fuerza, las manifestacionesviolentas de los otros individuos que afecten ese ámbito de libertad." De acuerdo con la definición legal de armas, se señala que "si un objeto que sirve paraque una persona se defienda, pero que no le permite herir o matar al agresor no es, ensentido estricto, un arma", luego las armas están conectadas con la violencia potencial ycon la coacción." La finalidad de la norma penal es la de precaver el riesgo que para la vida, la paz, laintegridad de las personas está ligado a la disponibilidad ilimitada de armas por losasociados. Hay una relación directa entre una mayor violencia y un aumento de laposesión de armas en manos de particulares." Las armas de defensa personal mantienen su potencial ofensivo. "...si un arma dedefensa no fuera susceptible de herir o matar a otra persona dejaría de ser un arma." Laposesión de armas implica riesgos objetivos." No existe derecho fundamental a que los ciudadanos posean o porten de maneraindiscriminada armas de fuego. Es razonable, por tanto, que el legislador exija permisopara esos propósitos y que tipifique como delito la conducta de quienes incumplan lasdirectrices estatales, porque así se garantiza la seguridad individual." Con eso, no se implementa política criminal peligrosista, porque no se sanciona lapersonalidad del delincuente, sino la conducta culpable de un agente, que con ella poneen peligro bienes jurídicos fundamentales, "por la razonable y comprobada relación queexiste entre la disponibilidad de armas y la violencia". Es una medida represiva de la quese vale el estado para proteger los derechos de las personas.268

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"La conservación de la vida es principio rector de la Carta de 1991 (preámbulo), mientrasque la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento (artículo 22), razón por lacual el estado no puede tolerar ni estimular situaciones de violencia.**De acuerdo con lo anterior, afincada la medida legislativa tendiente a criminalizar laconducta que nos ocupa -el porte ilegal de armas de fuego de defensa personal- con lafinalidad de evitar potenciales daños a la pacífica convivencia (sustento de la seguridadpública) y a otros derechos individuales (vida, patrimonio económico), es decir,concretado de esa manera el ámbito del bien jurídico sustrato de la figura típica que buscacontener posibles menoscabos a su integridad, es menester que se precise si toda formade conducta que de modo objetivo pueda ser subsumible en la hipótesis descriptiva,acarrea siempre una afección a la seguridad pública.4. Esto es importante dejarlo en claro, pues, como se viene de ver, el TribunalConstitucional admite que el tipo en cuestión es de aquellos conocidos como de peligropor cuanto el legislador, sin esperar que se produzca una afección concreta, anticipa elrango de protección a cualquier resultado.También se debe considerar que se trata de una norma penal en blanco, pues tanto elartículo 201 del Decreto 100 de 1980 como el actual 365 del nuevo Código Penal, prevénque cualquiera de las conductas allí previstas que recaen sobre las armas de fuego dedefensa personal, entre ellas el porte de tales elementos, son ilícitas cuando se realizansin el permiso de autoridad competente, luego ha de acudirse para complementar laestructura típica a la definición legal de arma de fuego de defensa personal y la necesidadde obtener permiso para su porte.5. Sin embargo, la normativa en cita, al señalar en el inciso 2º del artículo 6º que "Lasarmas pierden su carácter cuando sean total y permanentemente inservibles y no seanportadas", concatenada de manera sistemática a la misión de precaver daños a laseguridad jurídica y a otros intereses vitales que justifica la creación del tipo penal delporte ilegal de armas, parece traer un elemento que incidiría al verificarse si en unmomento determinado se afectó el bien jurídico.De otra parte, aunque parece que el juez constitucional dio cabida a la configuraciónlegislativa de delitos de peligro abstracto, tal vez ante la evidencia sociológica del altorefinamiento de las interferencias comunicativas entre los individuos en las modernassociedades de riesgo -caracterizadas por el gran adelanto tecnológico, la magnitud deltráfico viario, el desarrollo de las relaciones industriales, la importancia del medioambiente, etc-, o mejor, de la compleja interrelación que se da en multiplicidad de ámbitosentre los individuos de la comunidad, al funcionario judicial no le corresponde entrar adiscutir esa valoración del órgano legislativo para estatuir en el grado de delictivoscomportamientos que sin significar lesión al interés que estima vital, percibe, en abstracto,como potencialmente dañoso.Lo que sí debe valorar es, en concreto, si una específica conducta significó real yverdadera puesta en peligro del bien jurídico protegido con la norma penal.Esa delimitación entre las visiones con las cuales los dos órganos, el legislativo y eljudicial, vislumbran una misma problemática, debe ser entendida con arreglo al conjuntode valores que emanan de la Constitución, pues si bien el primero, al diseñar los tipospenales de peligro abstracto asume que ciertas conductas pueden significar riesgo paradeterminados bienes jurídicos, es decir, establece una presunción de peligro, al segundo,al juez, le atañe verificar si un acto específico reportó efectiva creación de peligro paraese bien, porque, en "cualquier caso, debe tratarse de un daño o de un peligro verificableempíricamente partiendo de las características de cada concreto comportamientoprohibido, y no considerando en abstracto sólo el contenido de la prohibición."***Esto significa, que si bien en el momento de creación legislativa de los delitos de peligrose deja implícita una presunción de peligro, tal presunción no puede ser de aquellas269

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004conocidas como juris et de jure, es decir, que no admiten prueba en contrario, porque elcarácter democrático y social del Estado de derecho, basado, ante todo, en el respeto a ladignidad humana (artículo 1º de la Constitución), así lo impone, en tanto tal especie depresunción significa desconocer la de inocencia y los derechos de defensa ycontradicción.Al contrario, al evaluarse judicialmente los contornos de la conducta es ineludibleestablecer qué tan efectiva fue la puesta en peligro. En otro lenguaje, frente a un delito depeligro debe partirse de la base de que la presunción contenida en la respectiva norma esiuris tantum, es decir, que se admite prueba en contrario acerca de la potencialidad de laconducta para crear un riesgo efectivo al bien jurídico objeto de tutela.6. Es bien sabido que el artículo 4º del Decreto 100 de 1980, al ocuparse de laantijuridicidad, señalaba que "Para que una conducta típica sea punible se requiere quelesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley."De acuerdo con esa previsión legislativa, en la que no se aprecia ningún requerimientoacerca del grado de afección del interés protegido por la norma penal, y con abstracciónde los valores que respecto de la dignidad humana y el respeto a los derechosfundamentales se desprenden de la Constitución, podía aducirse que en relación con losdelitos de peligro abstracto o indirecto, como también los conoce la doctrina, nadadiferente importaba a constatar la conducta supuestamente generadora de riesgo, estoes, en el caso del porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, que un elementode tales características se llevara consigo o al alcance, sin contar con permiso de laautoridad militar competente.Así parece que fue el entendimiento que se le fijó, en cuanto a la naturaleza del peligro,en el pronunciamiento de esta Corte que el censor cita:"No obstante y aun bajo el laxo entendimiento de que a la postre lo que busca elrecurrente es que la Corte fije su criterio respecto al hecho de que el porte ilegal de armaspara que sea considerado como delito deba ser antijurídico, la verdad es que ningunaconfusión o posiciones encontradas existen en el pensamiento de la Corporación sobreesta materia, siendo claro e indiscutible que la protección jurídica en los delitos contra laseguridad pública como el de porte de armas sin permiso legal, está dada en razón alpeligro implícito o amenaza que se cierne sobre el bien jurídico, que ha llevado allegislador a tipificar dicha conducta como objeto de reproche punitivo."6. En efecto, la descripción típica del porte ilegal de armas dentro del capítulo de delitosde peligro común y el título de los atentados contra la seguridad pública, pone de presentepor sí solo el hecho de que su desvalor radica en la necesidad que se tiene de protegerdeterminados bienes jurídicos mas allá de la conducta que en un momento dado puedeinferirles lesión, es decir, que por las características de esta clase de protección no esimprescindible que la acción derive en la producción de un daño, como que el fundamentode su consagración penal radica en el peligro de lesión de dicho interés jurídico frente asituaciones creadoras de riesgos, no se ve como pueda contrariar una tal concepción elcontenido del art. 4 del C.P., según el cual para que una conducta típica pueda serantijurídica, debe lesionar "o poner en peligro", el bien jurídico amparado por la ley.(...)****El anterior criterio no es suficiente para ser reiterado frente al problema propuesto en ellibelo, porque como es posible advertir, en ese pronunciamiento se traslada del momentode selección legislativa de los riesgos para prevenir por medio de la creación de delitosafectaciones o peligros a intereses jurídicos, el cual, desde luego, se halla dentro de laórbita de libertad de configuración del organismo legislativo, al de valoración judicial de laconducta, para dejar entrever que en la especie de delitos de peligro abstracto esindiferente la mayor o menor exposición del bien jurídico, y que basta que la amenaza seaabstracta o presunta por ministerio de la ley para que aflore el juicio de desvalor, criterioque deja al margen el principio de lesividad.270

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Ahora es conveniente aclarar tal perspectiva, pues una cosa es que se encuentreajustado a la Constitución que el legislador consagre delitos de peligro abstracto paraprecaver eventuales daños a bienes jurídicos, en virtud de la gigantesca magnitud de lainterferencia comunicativa -o el entrecruzamiento de multiplicidad de relaciones, paraexpresarlo de otro modo- entre los individuos que componen la sociedad de hoy, y otramuy diferente que el juez se abstenga de examinar la relevancia social de la conducta conreferencia a la tensión de los bienes jurídicos en juego, bajo el prurito de que el órganolegislativo quiso llevar la protección a estadios muy prematuros, lo cual no le es admisibleporque constituye imperativo categórico constitucional que verifique si una conductaespecífica causó daño o generó efectivo peligro al bien jurídico protegido.Además, es preciso tener en cuenta que el antecedente que en la sentencia acabada decitar se trajo a colación, respondía a una sistemática interpretativa diferente basada enpuros criterios intrasistemáticos, sin referencia al orden constitucional imperante, el de laCarta de 1886 y que, por consiguiente, no repelía el juzgamiento de delitos sin daño o sincreación o incremento efectivo de peligro.Al observar con cuidado las cosas puede percibirse que el Tribunal Constitucional, enpunto del porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, admite que a pesar de laabstracción que hizo el legislador para catalogar de delictiva una tal conducta, en elmundo concreto puede presentarse situaciones que no conmueven, impresionan oamenazan, ni siquiera lejanamente, la integridad de un interés jurídico.Así aparece con claridad cuando en el citado fallo C-038 de 1995 esa Corporación, alpartir de la definición legal de armas, de armas de fuego y de las característicascorrespondientes a las de defensa personal, consideró que "un objeto que sirve para queuna persona se defienda, pero que no le permite herir o matar al agresor no es, en sentidoestricto, un arma" y que "si un arma de defensa no fuera susceptible de herir o matar aotra persona dejaría de ser un arma"Tales observaciones están conectadas con el principio de lesividad, el cual debe serdinamizado al instante de la valoración judicial de un concreto comportamiento; además,se amoldan al nuevo contenido del artículo 11 del Código Penal (Ley 599 de 2000),cuando señala que "Para que una conducta típica sea punible, se requiere que lesione oponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la leypenal", diseño normativo que le da incuestionable entrada al citado principio.En otro lenguaje expresado, frente a delitos de peligro como el del porte ilegal de armasde fuego de defensa personal, el juez ha de tener claro cuál es el ámbito de protección dela norma: prevenir actos que signifiquen potencial o inminente peligro a las condiciones demantenimiento de la paz, de la convivencia social, de la seguridad ciudadana y, a travésde éstos valores, de bienes personales como la vida, el patrimonio económico, etc., luegode lo cual, en cada caso concreto, también debe establecer si el comportamientosometido a su consideración, significó una efectiva puesta en peligro al bien jurídico asíconformado.Lo anterior no envuelve una graciosa o desenvuelta concesión, pues al exigir el preceptomencionado -artículo 11 del Código Penal- que se requiere que la conducta típica lesioneo ponga efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por la ley penal, armoniza lanecesidad abstracta de protección satisfecha con la creación del tipo penal y la garantíade protección al justiciable, bajo el entendido que su conducta sólo será punible en cuantocon ella cree situaciones de riesgo inadmisibles, efectivas, al señalado interés.Puede aducirse, además, una consideración de orden semántico. Si lo efectivo es, segúnel Diccionario de la lengua Española, lo "Real y verdadero, en oposición a lo quimérico,dudoso o nominal", es válido entender que cuando el artículo 11 en cita exige, paraconfigurar la antijuridicidad de un comportamiento típico, la puesta efectiva en peligro del271

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004bien jurídicamente tutelado, hace referencia a que el riesgo que en abstracto previó ellegislador al emitir el tipo penal se verificó de modo real y verdadero.De esa forma el principio de lesividad ha de operar no en la fase estática de la previsiónlegislativa, sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta, habida cuenta queel cambiante mundo de las interferencias comunicativas de las que se ha hablado, haceque vivencialmente, en un momento socio histórico determinado, ciertos actos tengan unaespecífica significación social que los hacen dañinos por la potencialidad que tienen deafectar un ámbito de interrelación, como la convivencia pacífica en este caso, o que elmismo comportamiento no tenga la virtualidad de impresionar las condiciones que lapermiten en un ámbito temporoespacial diferente.-----------------------* J. Bustos R.,H. Hormazábal M. : Lecciones de Derecho Penal, Volumen II, Ed. Trotta, pág. 110.** Sentencia C-038 del 9 de febrero de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.*** Luigi Ferrajoli: Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Ed. Trotta, pág. 472.**** Auto de casación del 25 de marzo de 1998, radicación 13.141. M. P. Carlos A. Gálvez A.MAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZSentencia CasaciónFECHA : 15/09/2004DECISION: Si casa, absuelve al procesadoPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: San AndrésPROCESADO: CORONADO ARIAS, WILBERTDELITOS: Fabric. y tráf. de armas fuego de def.personaPROCESO : 21064PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CONFESION-Reducción de pena/ CONFESION-Fundamento de la sentencia/CONFESION-Alcance de la expresión "confesare el hecho"/ MINISTERIOPUBLICO-Interés para recurrir1. Afirmar que la ley no condiciona el reconocimiento del beneficio de la confesión a quese erija en el fundamento de la sentencia, no sólo denota desconocimiento frente a untema que ha sido ampliamente debatido, sino que apunta hacia un insólita abstracción delo que aparece en forma clara y precisa en un precepto normativo, como lo es el artículo283 del estatuto procesal penal, el cual no hizo otra cosa que declarar explícitamente loque esta Sala venía exigiendo para avalar la gracia punitiva en vigencia del anteriorordenamiento adjetivo.2. De conformidad con el artículo 299 del decreto 2700 de 1991, la explícita exigencia deque la confesión se constituyera en el fundamento de la sentencia, no tiene mayorrepercusión, en cuanto la postura reiterada de esta Sala, como ya se dijo, en vigencia deese estatuto se inclinaba a que en todo caso debía reunir ese condicionamiento, bajo eldenominado ahora criterio de utilidad que pudiera prestar, al cual también refiere laColaboradora del Ministerio Público cuando hace remembranza de lo que en esta Sala seha dicho en torno a esa temática. Ese criterio, se puede condensar en la sentencia quese transcribe en el concepto del Ministerio Público y que resulta pertinente reseñar:272

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"Que la confesión sea el fundamento de la sentencia no significa, como a veces seentiende, que constituya su soporte probatorio determinante. Si así fuese, la norma de lareducción punitiva sería virtualmente inaplicable pues si la ley impone verificar elcontenido de la confesión (art. 281 cpp), es normal que al hacerlo se logren otros mediosde prueba con la aptitud suficiente para fundamentar el fallo. El significado de laexigencia legal está vinculado es, como lo ha señalado la Corte, a la utilidad de laconfesión. Y si se considera que su efecto reductor de la pena se condiciona a que tengaocurrencia en la primera versión y en casos de no flagrancia, la lógica indica quefundamenta la sentencia si facilita la investigación y es la causa inmediata o mediata delas demás evidencias sobre las cuales finalmente se construye la sentenciacondenatoria"*.Entonces, aun si el análisis de la procedencia del beneficio de la confesión se hace bajo laégida del anterior estatuto o en el actual, para la Sala la respuesta no difiere, pues en unoo en otro evento, es menester que ella se constituya en el fundamento del fallo.3. La Sala está de acuerdo en que la indagatoria del procesado (...) ni siquiera puedeconsiderarse como confesión, porque en ella no obra aceptación siquiera tácita enrelación con la conducta que se le imputa, como lo precisó esta Sala cuando fijó elalcance de la expresión "confesare el hecho", contenida en el artículo 299 del anteriorestatuto procesal y hoy con más veras, cuando se ha sustituido esta expresión por lafórmula "confesare su participación en la conducta punible que se investiga", al señalarse:"El artículo 299 del C. de. P. P. establece la reducción de pena para cuando el imputado"…confesare el hecho…". En derecho penal, la palabra hecho tiene una connotación muyprecisa, pues significa "hecho punible" y hecho punible es comportamiento típico,antijurídico y culpable, con independencia de la Escuela, tesis o teoría que se quieraadoptar, toda vez que en todas ellas las categorías o elementos mencionados conformanla estructura dogmática del delito, aun cuando no todas coinciden en el contenido de cadauno de tales aspectos. Así el asunto, la confesión implica que la persona admita que harealizado la conducta definida en la ley como delictiva, que ha causado daño y que lo hahecho con dolo, culpa o preterintención. En sentido contrario, por razones apenas lógicas,si una persona imputada formula en su favor el aspecto negativo de las características delhecho punible, es decir, aduce en su favor atipicidad, concurrencia de justificantes o deexculpantes, sencillamente no confiesa el hecho porque en las tres hipótesis acabadas derelacionar, el hecho punible no existe.d) La confesión, como otros mecanismos procesales ideados por la "justiciaconsensuada", forma parte del generalmente denominado "derecho penal premial" o delos "arrepentidos", institución que, pragmáticamente hablando, encuentra como sustentola agilidad que se quiere imprimir a la administración de justicia, con el fin de evitar y dedisminuir su congestión. Si una persona, entonces, confiesa sólo una parte del hechopunible, por ejemplo la mera realización física del mismo, y condiciona su responsabilidada la demostración de circunstancias impedientes de la antijuridicidad o disolventes de laculpabilidad, no tiene derecho al reconocimiento o estímulo estatal pues que con ello, envez de colaborar en la búsqueda de pronta justicia, hace que el proceso se tramite encondiciones normales e, inclusive que, en veces, se trastorne más su desarrollo.e) Como consecuencia de lo anterior, nace otra exigencia: que la confesión sea el soportede la sentencia. Si no es así, la supuesta aceptación o narración del "hecho" resulta írrita,exigua, es decir, sin valor atendible para la construcción probatoria del fallo. Y algo que noincide en la declaración de responsabilidad no merece las preferencias o prebendas queprevé el ordenamiento jurídico .4. Es pertinente recordar, como lo ha venido señalando esta Sala en forma reiterada, queel Ministerio Público no ostenta una condición privilegiada frente a los demásintervinientes que lo exima de cumplir con los mismos presupuestos procesales, entreotros, para acceder al recurso extraordinario de casación, por lo tanto debenecesariamente agotar el recurso de apelación en cuanto al tema específico que le273

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004genera inconformidad (principio de identidad temática), salvo que se trate de una de lasexcepciones que se han previsto al respecto, de acuerdo también, con la reiteradajurisprudencia de esta Sala. Dichas excepciones son las siguientes:a) Que se trate de una nulidadb) Que se le haya impedido el ejercicio de la impugnación contra el fallo de primer gradoc) Que se trate de un fallo consultable od) Que el interés surja con el fallo de segunda instancia------------------------------------------------* Radicación 11960, sentencia de fecha Abril 10 de 2003, M.P., Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS.** Radicación 11400, sentencia de fecha mayo 25 de 2000, M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONsentencia CasaciónFECHA : 15/09/2004DECISION: Si casa, confirma sentencia de segunda instancia,desestima otro cargoPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: San AndrésNO RECURRENTE: MAFLA HERRERA, BENJAMINDELITOS: Violación al R. de incompa. e inhab.PROCESO : 19932PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CARGOS EXCLUYENTES-Técnica/ SENTENCIA ANTICIPADA-Si se le impusoel contendio de la preceptiva que la contiene, no genera nulidad el que no seplasme el texto en la diligencia1. Si bien es legalmente viable que se presenten cargos excluyentes, ello se encuentrasupeditado a que se haga de manera separada y subsidiaria, a voces del Art. 212-4 y suinciso final del C. de P. Penal; y si de por medio está uno por nulidad, su postulación hade ir como principal, pues en caso de llegar a prosperar, el estudio de los demás notendría sentido frente a la invalidación del fallo o de todo el juicio.2. En tratándose de la causal tercera, no basta la enunciación genérica de la nulidadpues, al igual que en los demás motivos de casación, resulta imprescindible acreditar elsentido de la violación señalando inequívocamente en cuál causal de nulidad cabe ubicarla irregularidad pretextada, cuál el estadio procesal en que se ha producido, y cómo no esposible enmendar la irritualidad de manera diversa a la de quebrar la presunción deacierto y legalidad que ampara el fallo de segunda instancia....Como a renglón seguido y con trascripción literal de lo que sobre el particular se consignóen el acta respectiva en cuanto a que al sindicado "se le hizo saber el contenido de losArts. 40 y 367 del C. P. P. (...)", teniéndose por sabido que el precepto inicialmente citadoregula el instituto del anticipado juzgamiento, el argumento del censor en relación con laincursión en la pretextada irregularidad sustancial se cae por su propio peso, pues si sele impuso del contenido de sus preceptivas, ello equivale a tener por establecido que al274

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004por indagar se le dio a conocer que de admitir su responsabilidad en los hechosendilgados, tendría derecho a la disminución en una tercera (1/3) del monto de la penaimponible por su ilícito proceder.Si bien en la diligencia de descargos no se plasmó el texto de la norma en cuestión, comosí se hizo con buena parte del canon 367, no significa ello que en el indagado hubo untotal desconocimiento de la existencia de la mentada regulación, pues, como ya se acotó,el sindicado conoció de tales preceptivas porque se le hizo saber el contenido del Art. 40del Estatuto Procesal Penal, cuestión que paladinamente admite el actor.MAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZAuto CasaciónFECHA : 15/09/2004DECISION: Inadmite la demanda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: VillavicencioPROCESADO: ALVARADO MONTEJO, OCTAVIODELITOS: Homicidio agravadoPROCESO : 22618PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *INDICIO-Técnica para atacarlo en casaciónCuando se ataca la prueba de indicios en sede de casación, se hace necesario tener enclaro los elementos que la componen, esto es, hecho indicador y razonamiento lógicohechoindicado.En efecto, "si el indicio es un medio de prueba, debe tenerse claro que cuando seplantean en casación defectos en su apreciación como fundamento de la violación de laley sustancial, la vía de ataque tiene que ser la indirecta, siendo deber del demandanteindicarle a la Corte la clase del error que denuncia (de hecho o de derecho), su modalidady si lo predica del hecho indicador o probado, de la inferencia lógica o de la fuerzapersuasiva obtenida del análisis conjunto de los diferentes indicios"."Cuando la equivocación se hace recaer en la prueba del hecho indicador, los erroressusceptibles de ser planteados son los siguientes:"De hecho por falso juicio de existencia, que tiene ocurrencia cuando se supone esaprueba o se omite considerar otra que la desvirtúa."De hecho por falso juicio de identidad, que ocurre cuando se distorsiona su contenidofáctico."De hecho por falso raciocinio, que sucede cuando la premisa obtenida a partir de laprueba del hecho indicador, desde la cual se construirá el juicio lógico, fue el producto deun razonamiento apartado de las reglas de la sana crítica.275

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"De derecho por falso juicio de legalidad, que tiene lugar cuando el juez estima probado elhecho indicador con una prueba inválida, o considera inválida una prueba que lodesvirtúa*.De igual forma, cuando el yerro radica en la inferencia lógica y/o en la fuerza demostrativaque el juzgador le otorga al conjunto indiciario, su postulación debe ser con estricto apegoen el error de hecho por falso raciocinio.---------------------------* Sentencia del 26 de noviembre de 2003. M. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 11135.MAGISTRADO PONENTE:DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESAuto CasaciónFECHA : 22/09/2004DECISION: Inadmite la demanda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: AntioquiaPROCESADO: GUISAO, EDILMERDELITOSPROCESO : 20613PUBLICADA: Si: Hurto calificado y agravado, Porte de armas dedefensa personal, Tentativa de extorsión, Secuestrosimple, Homicidio agravado, Secuestro extorsivoVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *PROCESO PENAL-Relación procesal: Efectos de los actos procesales/AUDIENCIA PREPARATORIA-Naturaleza del auto que niega dar trámite a unarecusación1. El proceso, más que reducirse en su concepto a una serie de actos concatenados através de los cuales, en particular en materia penal, el Estado persigue el ejercicio delpoder punitivo que finalmente habrá de concretarse en una decisión que resuelva defondo sobre todos los extremos de la acción penal, bien mediante una sentencia decarácter absolutorio o condenatorio, comprende un conjunto de garantías, derechos,facultades, cargas y atribuciones para todos los sujetos que en el intervienen.Esa interacción de actividades que pueden, deben o tienen que ejecutar las partes dentrodel normal desarrollo del proceso, es lo que doctrinariamente se conoce como relaciónprocesal. Es decir, esta se compone de actos ejecutados por las partes o por el Juez, loscuales, al llevarse a cabo dentro de las oportunidades y conforme a las exigenciasimpuestas por la propia ley para el cumplimiento de su objeto son capaces de incidir en suconformación o estructura. Esto, es lo que se denomina actos procesales propiamentedichos.Giovanni Leone define los actos procesales en sentido estricto como "el comportamientovoluntario de una persona (aunque no sea sujeto procesal) que tenga influencia sobre laconstitución, la modificación o la extinción de la relación procesal", y acto jurídico procesalcomo "cualquier acto voluntario productor de consecuencias jurídicas sobre la relaciónprocesal"*.276

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Por lo general, los efectos de los actos procesales desarrollados al interior del proceso sematerializan mediante una decisión, que en términos de la clasificación que con esepropósito trae el artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, bien puede ser unasentencia, si decide sobre el objeto del proceso bien en primera o en segunda instancia;autos interlocutorios, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial; y desustanciación, "si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establecepara dar curso a la actuación o evitan el entorpecimiento de la misma". No sobra recordar,pues, que conforme a la norma en cita, las decisiones dictadas por un Fiscal pueden,según su objeto, ser interlocutorias o de sustanciación.Asimismo, tal como lo refieren los artículos 189 del ordenamiento Procesal, el recurso dereposición y apelación, procede contra las providencias de sustanciación que debannotificarse, las interlocutorias de primera o única instancia y las que declaran laprescripción de la acción o de la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objetodel recurso; y conforme al 191, la apelación, contra la sentencia y las providenciasinterlocutorias de primera instancia.2. La decisión adoptada no contiene pronunciamiento de fondo, pues, al no darle trámite ala misma por no reunir los requisitos de ley y ordenar continuar con la audiencia,simplemente evitó una actuación dilatoria o tendiente a entorpecer la diligencia,justamente por la ambigüedad en su fundamento y la falta de claridad con relación alasunto en concreto. Es decir, la actuación de parte no logró consolidarse como actoprocesal apto para propiciar un pronunciamiento que afectara en lo sustancial la direccióndel proceso, y por ende, modificara la relación procesal.En estas condiciones, a no dudarlo, tal decisión no reúne ninguna de las condiciones quepermitirían atribuirle el calificativo de interlocutoria, y tampoco se encuentra dentro de lacategoría de aquellas de sustanciación que deben notificarse, susceptibles, por ende delrecurso de reposición....En conclusión, se trata simplemente de una decisión de trámite contra la cual no procederecurso alguno.------------------------------------* Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires.1963, Págs.. 582 y 583,MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOAuto Segunda InstanciaFECHA : 22/09/2004DECISION: Niega apelacion de recusación, confirma auto sobrepruebasPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: AntioquiaPROCESADO: MEJIA CASTAÑO, LIBARDO- JUEZ PROMISCUODELITOS: Prevaricato por acciónPROCESO : 22187PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *277

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004HURTO ENTRE CONDUEÑOS-Pena principal: Multa/ INHABILITACION PARAEL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Puede ser impuestarespecto de cualquier pena principal/ CONDENA DE EJECUCIONCONDICIONAL-Solo procede para sanción de prisión/ MULTA-Dosificación1. El 11 de septiembre del 2003, cuando el Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotáresolvió el recurso de apelación interpuesto por la defensora de los procesados, ya seencontraba en vigor el nuevo Código Penal -Ley 599 del 2000- que, no obstante recogeren esencia el delito de hurto entre condueños en su artículo 242, numeral 2, dispuso lapena principal única de multa que, como bien lo acota la demandante y emerge sin dudas,es norma que consulta más favorablemente los intereses de los procesados, porque setrata justamente de sanción que no comporta privación física de la libertad,independientemente de que se les haya reconocido el subrogado de la suspensióncondicional de la pena.Entran en juego jurídico, entonces, dos normatividades. Una, la existente para elmomento de comisión de la conducta y de emisión del fallo de primer grado; y otra, queregía para el día en el cual era proferida la sentencia de 2ª instancia. Y como haydiferencias punitivas, es imperativo para el funcionario judicial aplicar aquella que semanifieste como más favorable a los procesados. Así se desprende sin discusión algunasobre todo de los artículos 29.3 de la Constitución Política, 6.2 del Código Penal del 2000,y 6.2 del Código de Procedimiento Penal del mismo año.2. Para los casos de tal pena, el mismo estatuto establecía como obligatoria la accesoriade interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de lasanción corporal, como lo decía su artículo 52.Para los eventos de delitos sancionados con pena privativa de la libertad -prisión yarresto- ese mismo Cuerpo legal incorporaba la posibilidad de reconocer el derecho a lacondena de ejecución condicional, como surgía de su artículo 68.En el Código Penal del 2000, la situación es diversa. En efecto:Cuando se comete tal delito, en forma directa, la pena prevista es la multa. Así lo disponeel artículo 242.2Como esta es pena pecuniaria y no privativa de la libertad, no es obligatoria la accesoriade interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas, como emana del artículo52.3. Sin embargo, por regla general, puede ser impuesta la inhabilitación respecto decualquier pena principal -prisión, multa u otra prevista como tal en la parte especial delCódigo (artículo 35)-, entre 5 y 20 años (artículo 51), "cuando tengan relación directa conla realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos -los derechos- o haberfacilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención deconductas similares a la que fue objeto de condena" (artículo 52), siempre conobservación estricta del principio de motivación del proceso de individualización de lapena (artículos 52.2 y 59).3. Como la condena de ejecución condicional se halla establecida sólo respecto de lasanción de prisión, es impensable frente a la pena de multa....Como antes era procedente la condena de ejecución condicional a título de subrogado dela pena privativa de la libertad, y la pena imponible ahora es pecuniaria, resultainconsecuente cualquier referencia a la misma.4. El nuevo Código Penal regula en su artículo 39 el tema de la unidad multa y fija tresgrados en orden ascendente teniendo en cuenta, sobre todo, los ingresos mensuales del278

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004procesado, determinables con base en salarios mínimos legales vigentes. En principio, elejercicio debería ser hecho, observando también las razones del monto deducible, comolo dispone el artículo 39.3.- del Código Penal. No obstante, las elucubraciones sobran eneste proceso, pues para conservar el principio de prohibición de la reformatio in peius esnecesario fijar la multa dentro del primer grado -entre una y diez unidades multa- y encuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONSentencia Casación DiscrecionaFECHA : 22/09/2004DECISION: Casa parcialmente, modifica pena de multa, revocapena accessoriaPROCEDENCIA: Juzgado 24 P.C.CIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: MOSQUERA MASMELA, JOSE REINERIOPROCESADO: MASMELA, MIGUELDELITOS: Hurto entre condueñosPROCESO : 21713PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Requisitos-Indicio grave/ INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Valor probatorio/PREVARICATO POR ACCION-Delito eminentemente doloso1. Según la descripción legal del artículo 413 de la ley 599 de 2000, la conducta delprevaricato se estructura cuando el servidor público al proferir resolución, dictamen oconcepto lo hace contrariando a la ley de manera manifiesta, siendo aquella que porgrosera o burda corresponde a una evidente, ostensible y notoria actitud por apartarse dela norma jurídica que regula al caso.Por fuera de ella quedan la simples diferencias de criterios respecto de un punto dederecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su mismaambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse queen el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas queaparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución.2. No es cierto que los indicios sean los únicos medios de prueba procedentes paraimponer la medida de aseguramiento. La exigencia de dos indicios graves prevista en elartículo 356 de la ley 600 de 2000, hace relación al mínimo probatorio requerido por la leypara afectar la libertad personal del vinculado a un proceso penal, lo cual no impedirá quela misma pueda sustentarse en alguno de los otros medios señalados en el artículo 233ibídem.Piénsese no más en la ejecución de un homicidio, cuyo autor desconocido sin otra pruebaque la existencia del cadáver decide confesar el hecho o en su lugar es señalado por ladeclaración de testigos, frente a lo cual habría que convenir la procedencia de la medidade aseguramiento.279

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004La necesidad de esa prueba mínima que no se vincula con el valor legal del medio sinocon su fuerza probatoria, pues el sistema imperante es de libre apreciación o de sanacrítica, se explica en que la adopción de la medida por lo general se produce en la etapaembrionaria de la averiguación y obedece a fines constitucionales que la justifican, entrelos cuales cabe mencionar los de asegurar la comparecencia del indagado al proceso,impedir la continuación de su actividad delincuencial y evitar el entorpecimiento de laactividad probatoria.3. De otro lado, desde que la ley 504 de 1999 en su artículo 50 -norma que adicionó elartículo 313 del decreto 2700 de 1991- estableció lo que se denomina una tarifa legalnegativa, al prever que en ningún caso los informes de policía judicial tenían valorprobatorio, la cual fue declarada exequible mediante sentencia C-392-00 de la CorteConstitucional, los mismos dejaron de ser apreciados, pues la ley vigente -artículo 319-solo se refiere a sus requisitos y forma en que deben ser rendidos.Sin embargo, ello no impide que las pruebas surgidas de los informes rendidos por lapolicía judicial y que tiendan a corroborar lo que en él se consigna, sean objeto devaloración.4. El prevaricato por acción es de comisión dolosa. Este elemento del tipo subjetivo dedifícil demostración en conductas de la naturaleza investigada, obliga para sudeterminación a examinar la resolución, dictamen o concepto del servidor judicial, pues suexistencia por lo general suele emerger de ellas.De tiempo atrás se ha dicho que el interés que anima al servidor publico a proceder demanera contraria a la ley no lo disculpa por altruista que sea, como también que esposible que corresponda al afán o simple intención de querer violarla sin otra finalidad, loque de algún modo determina que ese sea el motivo que orientó a su voluntad.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROSentencia Segunda InstanciaFECHA : 22/09/2004DECISION: Confirma sentencia condenatoriaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: SARAY GUTIERREZ, MANUEL ANTONIODELITOS: Prevaricato por acciónPROCESO : 22657PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *PRUEBA-Ilegalmente incorporada: TécnicaEl censor pasa por alto que si bien la aducción de un elemento probatorio al proceso condesconocimiento de las pautas legales que rigen su incorporación, hace que éste sea nulode pleno derecho, como lo señala el artículo 29, in fine, de la Carta Política y que, portanto, no puede ser valorado por el funcionario judicial, si tal error se produce en la laborapreciativa del juez el remedio no está en invalidar la actuación, habida cuenta que untestimonio o cualquier otra prueba, no es un acto procesal que presuponga la existenciade otro posterior.280

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004Ante la presencia de un yerro de esa clase y magnitud, la vía idónea para atacar laspremisas del fallo y para tratar de derruir la presunción de acierto y legalidad de la queestá revestido, es la de invocar la causal 1ª, segmento 2º, del artículo 207 del Código deProcedimiento Penal, esto es, el quebranto indirecto de una norma de derecho sustancial,a causa de un error de derecho por falso juicio de legalidad.En ese escenario, también ha sido dicho en innumerables ocasiones, es carga deldemandante señalar el precepto o preceptos que establecen el rito bajo el cual la pruebadebe ser adosada a la actuación y, acto seguido, como condición ineludible ytrascendental en orden a demostrar la ilegalidad de la sentencia, enfrentar los restantesfundamentos del fallo para señalar que no perviven al excluir los atinentes a la valoraciónde la prueba señalada de ilegal.MAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZAuto CasaciónFECHA : 22/09/2004DECISION: Inadmite la demanda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: ALARCON SAYAGO, HECTOR JOSEDELITOS: Secuestro extorsivo agravadoPROCESO : 22390PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CONCUSION-Formas en que se estructura/ CONCUSION-Elemento subjetivo/CONCUSION-Por petición ilegal/ CONCUSION-Naturaleza de la conducta1. El delito de concusión establece clara y diferencialmente tres (3) conductas alternativas"constreñir, inducir o solicitar" bastando para su configuración, obviamente, dejando asalvo la calidad del sujeto activo que debe ser servidor público, conque una cualquiera deellas se exteriorice para predicar estructurado el tipo penal de concusión, atendiendo queel interés jurídico que se protege con la represión de este punible es la administraciónpública, la cual se afecta por el solo hecho de que el servidor estatal, prevalido de sucondición, esto es, abusando de su cargo o de sus funciones, constriña o induzca aalguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidadindebidos o los solicite, siendo de fácil comprensión que ella se afecta por el desconciertoy desconfianza que genera en los asociados los actos de corrupción administrativa porparte de los agentes del Estado de quienes se espera el cumplimiento cabal y eficiente degestión pública, preservando los principios de imparcialidad, honestidad, pulcritud ylealtad, por consiguiente, se impone la represión de todos aquellos actos de los servidorespúblicos que desborden los fines sobre los cuales la sociedad preserva la coexistenciapacífica en el entendido de que los conflictos que se presenten entre los coasociados sonresueltos bajo el respeto de los principios que orientan la administración pública.2. Es cierto, como lo anota el Tribunal, que esta Sala de la Corte se ha ocupado de laexigencia del elemento subjetivo que conduce al sometimiento de la voluntad de la víctimaa las pretensiones del agente corrupto del Estado, tal como se ha venido señalando por ladoctrina, entre otros, por Francesco Carrara en su Programa de Derecho Criminal* que281

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004concibe como concusión el "Met. publicae potestatis", es decir, que el particular se vecompelido a pagar por el miedo al poder público y, lo ha precisado la jurisprudencia de laCorte al señalar que la solicitud "puede ir acompañada de fuerza física o moral(constreñimiento) o simplemente mueva la voluntad del destinatario por engaño o justotemor, este último en todo caso no generado por violencia o amenazas (inducción)."**Recientemente, la Corte en decisión mayoritaria, señaló:"Dicha solicitud debe ser inequívoca, pues no toda expresión o comportamiento delfuncionario pueden ser tomados como delictuosos. No debe quedar duda, por decirlo deotra forma, acerca de la pretensión del funcionario de poner en venta su propia función ocargo mediante el ofrecimiento directo, y sin necesidad de acudir al ardid o a lasamenazas.Es importante señalar finalmente que, en tratándose de una cualquiera de dichas formasde exteriorizar la exigencia, debe permanecer subyacente el denominado metus publicaepotestatis como elemento subjetivo predicable de la víctima. De modo que, si lainvestidura carece de la capacidad de persuadirla, en el sentido de no llegar acomprender fácilmente que no tiene otra alternativa que ceder a la ilegal exacción oasumir los perjuicios derivados de su negativa, la conducta no alcanza configuración"***En este orden de ideas y como se enfatizara en el precedente decisión jurisprudencial, siel "metus"**** (miedo a la condición del servidor público), se halla ausente, el delito noalcanza su configuración, ni siquiera al grado de tentativa*****, es decir, se configuraría unevento de atipicidad relativa, por ausencia de uno de los elementos constitutivos del tipo,por cuanto que el delito se consuma al constreñir, inducir o solicitar el dinero o la utilidadindebidos en beneficio del funcionario público, independientemente de que la especie(dinero o utilidad) entre en la esfera de custodia del servidor público o de un tercero....En segundo lugar, considera la Sala que el efecto del denominado "metus publicaepotestatis" debe estar cifrado ineludiblemente en las consecuencias que produce lasolicitud corrupta del servidor público en el particular atendiendo su trascendencia yconnotación, pues no otra consideración sugiere el significado de "metus"****** enrelación con las condiciones de quien con abuso de poder estremece la voluntad delsujeto en contra del cual se dirige, atendiendo las condiciones inherentes a la víctima,atendiendo su fortaleza o debilidad, ya que se trata de aquellos reatos en que se presentauna especial interacción entre el concusionario y el coaccionado.3. Este infinitivo, solicitar, fue incorporado por el legislador en el catálogo penal a partir deldecreto 100 de 1980, como una modalidad especial de la concusión denominada"Concusión por petición ilegal", atendiendo que la doctrina venía predicando que la simplesolicitud presentada por quien detenta la autoridad, podría ser suficiente para perturbar lavoluntad y la conciencia del particular, víctima de ella.*******En este orden de ideas, el "miedo" se deriva de la solicitud indebida, realizada con abusodel cargo o de la función, lo cual entraña un acto arbitrario, que inculca en el destinatariode la exigencia, la obligación de dar o prometer dinero u otra prestación que legalmente nidebe ni tiene por qué prestar. No se requiere, es cierto, que la persona que recibe lainsólita solicitud (que no necesariamente es la víctima de la exacción, como ocurrecuando el servidor público se vale de un intermediario o tercero para trasmitir la peticiónilícita) se someta finalmente a la voluntad del amedrentador, pues para la consumación deesta modalidad delictual basta con el impacto capaz e idóneo para viciar o alterar suvoluntad por el desconcierto, la confusión, molestia o repudio dada la desventaja en queresulta colocada la persona que desea acceder a la justicia en condiciones de equidad,como ocurrió en este caso, en el que el doctor (...), rechazó la pretensión corrupta,optando por trasmitir su contrariedad a los procesados (...) y (...) ante la Fiscalía 202Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, desvinculándose del proceso como sudefensor, antes que desarraigarse de sus convicciones éticas y morales. Ese282

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004comportamiento de rechazo, naturalmente, reviste la importancia y relevancia penal, puesla formulación de la petición fue lo suficientemente idónea para conmover el espíritu delabogado, quien, como ya se dijo, repudió el comportamiento del servidor público.4. Adviértase, en efecto, que el sujeto activo realizó cuanto debía efectuar para cumplircon su cometido, esto es, solicitar dinero para atemperar los que para él constituíangraves desventajas para los clientes del abogado exaccionado, por consiguiente recorrióel iter criminis indispensable para la consumar el delito. Con esta afirmación la Sala ha deprecisar que si bien el delito de concusión es de carácter formal, ello no descarta quepueda serlo de ejecución material y aun de tracto sucesivo, esto es, que se puedeconsumar por etapas bien definidas, como actos de preparación, de ejecución y deconsumación y, por consiguiente admita tentativa.-----------------------------------------* PROGRAMA DE DERECHO CRIMINAL, CARRARA, Francesca. Parte especial Vol. V Pág. 118.** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. GÓMEZ GALLEGO, Jorge Aníbal. Casación 11136,diciembre 3 de 1999.*** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. SOLARTE PORTILLA, Mauro, Sentencia 18056,septiembre 10 de 2003.**** DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL. CABANELLAS, Guillermo. Pág.409. Tomo V. En las Partidas, según la Partida VII, tía XXXII, ley 7ª: "Metus, en latín, tanto quieradecir en romance como miedo de muerte o de tormento de cuerpo, o de perdimiento de miembro.***** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. MEJÍA ESCOBAR, Carlos. Casación 15910diciembre 19 de 2001****** DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL. CABANELLAS, Guillermo. pag.409. Tomo V. Miedo: Angustia del animo, originada por un mal presente o futuro, cierto o supuesto.Según la Partida VII, tía XXXII, ley 7ª: "Metus, en latín, tanto quiera decir miedo de muerte o detormento de cuerpo o de perdimiento de miembro.******* Anteproyecto de Código penal Colombiano, Ed. Oficial de junio de 1974. Publicación por elFondo Rotatorio de Minjusticia. Acta 82 de septiembre de 1973. p. 515. Se desconoce la razónpara haberla incorporado luego, en el texto definitivo, dentro del mismo artículo que tipificaba lastradicionales formas de la concusión explícita e implícita, por cuanto no se conocen actas de lostrabajos adelantados por la comisión redactora de 1976, como tampoco de la de 1979, de la cualsurgió el texto definitivo del código penal de 1980. En realidad, como se ha comprobado después,esta modalidad podría estar ya comprendida en la llamada concusión explícita, en la cual, elconcusionario para su exigencia se valdrá siempre de una solicitud. Ver DELITOS CONTRA LAADMINISTRACIÓN PÚBLICA. MOLINA ARRUBLA Carlos A. Leyer. 4ª. Ed. P. 238.MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSSentencia Segunsda InstanciaFECHA : 22/09/2004DECISION: Modifica la pena, revoca prisión domiciliariaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: MUSTAFA IZA, ABDULDELITOS: ConcusiónPROCESO : 21961PUBLICADA: SiAclaración de votoVéase también en InternetDR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *283

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004CASACION-No es procedente que el defensor manifieste "apelo", cuando supretensión es recurrir en casaciónNo obstante el rigor que frente al recurso de casación se impone dados los principios quelo rigen y su especial naturaleza de instrumento extraordinario de impugnación, lajurisprudencia ha admitido que tratándose del procesado, es decir, de un sujeto en lamayoría de los casos neófito en materias jurídicas y a quien, por lo mismo, no es dableexigirle conocimientos especializados sobre estos tópicos, es perfectamente válido que alexpresar su inconformidad con la sentencia lo haga empleando expresiones tales como"recurro", "apelo" u otras semejantes, manifestaciones que en relación con la persona dequien provienen no son susceptibles de reproche alguno, dado que revelan el cometido deoponerse con la decisión de la cual ha sido enterado.Desde luego, este excepcional tratamiento sustentado en la necesidad de conceder alprocesado un más amplio margen de acción, habida cuenta de que no le es dable tenerconocimientos sobre los medios procesales de defensa y su ritual interposición, no resultaaplicable en relación con los demás sujetos que intervienen en la actuación penal, talescomo el Ministerio Público, la Fiscalía, el apoderado de la parte civil, los mandatarios delos terceros y tampoco, desde luego, el procurador judicial del propio incriminado, todavez que siendo todos ellos abogados resulta imperativo que el acto de interposición delrecurso se lleve a cabo en forma inequívoca y con la denominación que le es propia.Una interpretación distinta de la hipótesis en que se sustentan estas consideraciones,conduciría "a desconocer la naturaleza jurídica y fines que caracteriza a cada uno de losrecursos, como que mientras con el de reposición se persigue que sea el funcionario queprofirió la decisión quien la revise, con el de apelación lo es respecto de su superiorfuncional, del cual como ya se expuso carece la Corte. Y si esta misma Corporación haadmitido excepcionalmente que no obstante la literalidad expuesta por algún sujetoprocesal frente a la interposición de un recurso, pueda y deba comprenderse como otro,como sucede en aquellos casos en que el procesado, por evidente desconocimientojurídico apela de una sentencia de segunda instancia, eventos en los cuales se haentendido que su inconformidad debe ubicarse en el campo de la casación, lo ha sidoteniendo en cuenta las especiales circunstancias que quien así lo ha hecho, ha procedidoen ejercicio puro de su defensa material y ante un evidente y ostensible desconocimientode la conceptualización jurídica que implica el tecnicismo exigible para que hubieseactuado en los términos sacramentales que correspondía", como lo ha dicho la doctrinade la Sala (Unica 9736 , auto 7 de julio 1.998, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote).MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROAuto CasaciónFECHA : 22/09/2004DECISION: Declara nulidad, niega recurso de apelaciónPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: CaliPROCESADO: GUTIERREZ HERNANDEZ, LUIS EDUARDODELITOS: Tentativa de homicidio, Porte de armas de defensapersonalPROCESO : 22718PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *284

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004EXTRADICION-Doble incriminación-Obstrucción a la justiciaHa sostenido reiteradamente la jurisprudencia de la Sala que la labor de verificación deeste principio implica una confrontación del supuesto fáctico que dio origen en el exterior auna investigación penal con la legislación penal sustantiva interna, a efectos de establecersi la conducta recriminada en el país solicitante, en nuestro medio se encuentraigualmente elevada a la categoría de delito, sin que para ese propósito tenga incidenciaalguna el nomen juris que en uno u otro país se le haya dado al comportamiento ilícito o elbien jurídico que pretenda proteger con su persecución penal....En cuanto al cargo cuarto, obstrucción a la justicia, denominado así por la Legislación delos Estados Unidos y señalado en el Capítulo 18 Sección 1512 como "Corrupción de untestigo, víctima o informante" se equipararía en el Código Penal colombiano con el delitode soborno, consagrado en el artículo 444, modificado por el 9º de la Ley 890 de 2.004,como "El que entregue o prometa dinero u otra utilidad a un testigo para que falte a laverdad o la calle total o parcialmente en su testimonio, incurrirá en prisión de cuatro (4) aocho (8) años", cumpliendo, por tanto, con lo dispuesto en el artículo 511 del Código deProcedimiento Penal, que dispone para efectos de conceder la extradición que el mínimode la pena no debe ser inferior a cuatro años, máxime que -como lo tiene dicho la Sala-"el cotejo de reciprocidad legislativa debe hacerse de cara a la legislación sustancialvigente en Colombia, como país requerido, a la fecha del concepto, no de la solicitud deextradición o de los hechos delictivos, porque el mecanismo apunta a una colaboracióncon el país afectado por el delito y no a la determinación de conductas yresponsabilidades que en Colombia vayan a servir de presupuesto para imponer unapena, pues en este último caso sí regirían los principios de legalidad previa y defavorabilidad" (Concepto de noviembre 7 de 2.001. M.P. Dr. Jorge Aníbal GómezGallego).MAGISTRADO PONENTE:DR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROConcepto ExtradiciónFECHA : 22/09/2004DECISION: Conceptúa favorablementePAIS REQUIRENTE: Estados Unidos de AméricaREQUERIDO: SERRANO GOMEZ, DANIELDELITOSPROCESO : 22071PUBLICADA: Si: Soborno, Tráfico, fabricación o porte de estuperf.,Concierto para delinquir-narcotráfico, Concierto paradelinquir-Lavado de activosVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *285

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004EXTRADICION-Naturaleza del instrumento/ EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad/ EXTRADICION-Validez formal de la documentación/EXTRADICION-Identidad del solicitado/ EXTRADICION-Dobleincriminación:Improcedente la favorabilidad en tránsito legislativo/ EXTRADICION-El Gobierno Nacional está obligado a condicionarla cuando sea necesario1. Reiteradamente ha precisado esta Sala que la extradición corresponde a uninstrumento de cooperación internacional previsto normativamente (Convención, Tratado,Convenio, Constitución, o Ley, según el caso), dirigido a evitar la evasión de la justicia porparte de quien ha infringido la ley, y que por tanto no se aviene con la noción de procesojudicial orientado a juzgar la conducta de quien es reclamado en el exterior.En virtud de lo anotado, el trámite de extradición se caracteriza por la agilidad de lacooperación internacional en la lucha contra el delito, motivo por el cual no se trata de unproceso en el cual se juzgue la conducta de la persona solicitada, la validez o legalidad delas pruebas aducidas en su contra, lo acertado o no del juicio de adecuación, el grado decerteza sobre la conducta investigada o la responsabilidad del acusado, pues todo ellocorresponde a la órbita de competencia exclusiva y excluyente del país solicitante, y sualegación debe hacerse al interior del proceso adelantado por las autoridades del Estadoreclamante.Adicional a lo anterior se tiene que el pronunciamiento de la Corte en esta sede noconstituye un fallo que haga tránsito a cosa juzgada, sino un concepto no susceptible deimpugnación, que sólo vincula al Gobierno Nacional si es negativo, pues en caso de serfavorable queda en "libertad de actuar según las conveniencias nacionales".2. El artículo 259 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de1989, dispone en el numeral 118 de su artículo 1º que los documentos públicos otorgadosen un país extranjero por uno de sus funcionarios o con su intervención, deberánpresentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de laRepública, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que seotorgaron acorde a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático seabonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agenteconsultar de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente delmismo y los de éste por el cónsul colombiano, disposición aplicable al caso en virtud delprincipio de integración normativa previsto en el artículo 23 y el inciso último del artículo513 del estatuto procesal penal.3. La validez formal de la documentación apunta a verificar que los soportes con base enlos cuales el Estado requirente solicita la entrega de una persona en extradición, sesujeten a las referidas exigencias formales.4. El anunciado aspecto, cuya evaluación corresponde efectuar a la Sala en el conceptoque le corresponde emitir, apunta a establecer que la persona procesada (acusada ocondenada) en el país reclamante, es la misma sometida al trámite de extradición, sin queello implique determinar su verdadera identidad, pues basta la citada coincidencia entreuna y otra.5. En el análisis de la operatividad de este principio debe la Sala establecer si elcomportamiento delictivo que se imputa al requerido en el país solicitante tiene enColombia la misma naturaleza, esto es, que también sea considerado ilícito y que ademástenga pena mínima no inferior a cuatro (4) años de prisión, para lo cual debe verificar quela conducta definida en las normas que allí sustentan la acusación o fallo, también seencuentren recogidas en nuestra legislación interna como ilícitas.Dado que se trata de un mecanismo de cooperación internacional, el mencionado cotejodebe adelantarse con base en los preceptos internos vigentes para el momento en que serinda el concepto, motivo por el cual resulta improcedente la aplicación del principio de286

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004favorabilidad con ocasión del tránsito legislativo, en cuanto los preceptos del paísrequerido no son objeto de aplicación por parte del Estado reclamante*.6. Ha sido criterio reiterado de la Sala** y tal como lo ha puntualizado la CorteConstitucional en sentencia C-1106/2000 del 24 de agosto de 2000, a través de la cual sepronunció sobre la exequibilidad, entre otras normas, del artículo 550 del anterior Códigode Procedimiento Penal (artículo 512 de la Ley 600 de 2000) debe entenderse que "laentrega de una persona en extradición al Estado requirente, cuando en este exista lapena de muerte para el delito que la motiva, sólo se hará bajo la condición de laconmutación de la pena, como allí se dispone, e igualmente, también a condición de queal extraditado no se le someta a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penascrueles, inhumanos o degradantes, ni a las penas de destierro, prisión perpetua yconfiscación, conforme a lo dispuesto por los artículos 11, 12 y 34 de la ConstituciónPolítica".-----------------------------------* Cfr. Concepto del 22 de julio de 2004. Rad. 22206. M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez.** Concepto del 31 de marzo de 2004. Rad. 20384. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas.Concepto del 3 de marzo de 2004. Rad. 20179. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas.MAGISTRADO PONENTE:DRA. MARINA PULIDO DE BARONConcepto ExtradiciónFECHA : 22/09/2004DECISION: Conceptúa favorablementePAIS REQUIRENTE: Estados Unidos de AméricaREQUERIDO: BOTERO TABARES, GABRIEL HORACIODELITOS: Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Conciertopara delinquir-narcotráficoPROCESO : 22481PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CASACION DISCRECIONAL-Sustentación/ CASACION DISCRECIONAL-Desarrollo de la jurisprudencia/ LESIONES PERSONALES-Término prescriptivo1. Por tanto, por tratarse de casación discrecional, el libelo impone a la Sala analizar losrequisitos formales y sustanciales, esto es, si el actor cumplió con el deber defundamentar los motivos por los que considera se ha violado alguna garantía fundamentalo por qué se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia, pues sólo a esos doseventos se restringe la admisibilidad de la casación examinada. De superar estasexigencias, se debe entrar a establecer si fueron observadas las reglas técnicas en laformulación, desarrollo y demostración del cargo, según la causal de casación invocada yel modo de violación de la ley sustancial señalado.La Sala, en la casación discrecional, no cumple funciones de mera consulta, ni emiterespuestas a inquietudes conceptuales, puesto que son de carácter jurisdiccional,vinculadas a una situación objetiva. El sujeto procesal debe proponer el pronunciamiento,pues la Corte no puede actuar oficiosamente, a menos que la sentencia atente contra lasgarantías fundamentales, según lo dispone el artículo 216 del C.P.P. vigente (228anterior), situación ésta que, empero, no corresponde al asunto examinado.287

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 20042. Como quiera que se reclamó ante la Corte el desarrollo de la jurisprudencia, no erasuficiente enunciar, simplemente el propósito, pues se requería identificar de maneraconcreta la materia sobre la cual debía pronunciarse la Sala, determinar sobre esteaspecto la ausencia de jurisprudencia, y en caso tal, en orden a su trascendencia, señalarel punto sobre el cual era necesario el desarrollo, bien por existir duda, contradicción ovacío, causadas por la existencia de un texto legal ambiguo, un tránsito de legislación, ola diversidad de criterios jurisprudenciales sobre el mismo asunto en los distintosTribunales y Juzgados del país....En materia de jurisprudencia, aun en el caso de la inexistencia de ella, ello no justifica "perse" la casación discrecional. El legislador impuso como condiciones la "necesidad" de laintervención de la Sala y sobre el supuesto de un "desarrollo" de la jurisprudencia. Estalabor sólo se puede cumplir sobre situaciones concretas, hipótesis específicas yvinculadas con los hechos objeto del proceso penal adelantado. Por tanto, la Corte nopuede hacer la valoración referida sobre simples especulaciones e inconformidades(dentro de estas caben los enunciados e interrogaciones del censor), pues de esa manerano se cumple con el deber de expresar con claridad y precisión los señalamientos que sehacen en contra de la decisión censurada, quedando la Sala sin conocer de maneraconcreta la razón que justifica el pronunciamiento para el desarrollo de la jurisprudencia.3. Dado que las lesiones personales constituyen una contravención especial, debe la Salaexaminar si ha prescrito la acción penal derivada de dicho ilícito, pues el artículo 10º de laley 23 de 1991 señala que "La acción originada en proceso contravencional prescribe endos (2) años contados a partir de la realización del hecho".En este caso el análisis debe hacerse a partir de regla establecida por el artículo 84 de laley 599 de 2000, en el sentido de que el término prescriptivo corre independientementepara cada una de las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso,lo cual significa que la contravención prescribe de manera autónoma frente a las demásconductas con las que concurrió y bajo las prescripciones del mandato legal queexpresamente la regula, el artículo 10º de la ley 23 ibídem.Es innegable que la contravención especial tiene un lapso prescriptivo privilegiado,independientemente de que su investigación y juzgamiento se adelante por elprocedimiento especial o el ordinario, en éste último caso cuando concursa con un delito,en virtud de los señalamientos hechos por la Corte Constitucional en la sentencia C - 357- 99. Ese régimen privilegiado no puede ser desconocido por las normas que regulan laprescripción de los delitos, no sólo por hacer más gravosa la situación del procesado, sinopor el hecho de estar regulada expresamente la materia, lo cual obliga a enmarcar ladecisión en este último ámbito jurídico en acatamiento al principio de legalidad de losprocedimientos.La legislación penal no consagró una previsión normativa para las contravencionesrelacionada con la interrupción de la prescripción, fenómeno que posibilita un nuevoconteo del término, simplemente limitó su consumación a la ocurrencia de dos extremos,la fecha de los hechos y la sentencia, debiéndose entender que a partir de su ejecutoriaprescribe la pena, para la que se estimó un término de tres años.288

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSCasación DiscrecionalFECHA : 22/09/2004DECISION: Inadmite la demanda, declara prescripción de undelito, señala penaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: MedellínPROCESADO: BEDOYA ZAPATA, CARLOS MARIODELITOS: Lesiones personales, Acto sexual abusivo conincapaz de resistirPROCESO : 21008PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *IMPEDIMENTO-En el incidente de impedimento o recusación/ IMPEDIMENTO-Noprocede frente a un enunciado genérico o abstracto1. Conviene precisar previamente que si bien el artículo 107 del código de procedimientopenal al titular "Improcedencia del impedimento y la recusación" da a entender que losfuncionarios judiciales a quienes corresponda decidir el respectivo incidente no puedendeclararse impedidos y tampoco podrán ser recusados, de su contenido se adviertefácilmente que este mandato procede únicamente respecto de la recusación.Se recordará que con la expedición del artículo 110 del anterior código de procedimientopenal era claro que los funcionarios judiciales que debían decidir el incidente deimpedimento o recusación no podían a su vez declararse impedidos y tampoco eranrecusables, así concurriera en ellos alguna de las causales establecidas en el artículo 103ejusdem.Esta prohibición legal tenía su razón de ser, como la tiene hoy respecto de lasrecusaciones, en la necesidad de evitar dilaciones injustificadas mediante la proposiciónindefinida de incidentes de esta naturaleza, y asimismo en punto del tema a decidir, comoquiera que se trata de determinar una cuestión accesoria o articular, siéndole vedado alos funcionarios intervenir en el trámite y decisión de fondo del conflicto planteado.No obstante, a través de la sentencia C-573 de 1998 la Corte Constitucional declaróinexequible la expresión "…están impedidos, ni…" que contenía este precepto, confundamento en que a pesar de no proceder la recusación, no obsta para que losfuncionarios judiciales en un momento determinado observen que exista una causal deimpedimento y así lo manifiesten.Para el tribunal constitucional no cabe duda de que, en semejante situación, el juez omagistrado no solamente debe poder declararse impedido sino que tiene la obligación dehacerlo, so pena de incurrir en faltas disciplinarias o penales que la ley señala, en guardade la imparcialidad que debe presidir todo proceso según el artículo 29 de la Carta.Este pronunciamiento de la Corte aparece recogido por el legislador en el artículo 107 dela ley 600 de 2000, cuando en su contenido prevé exclusivamente que los funcionariosjudiciales a quienes corresponde decidir el incidente no son recusables, dejando intacta la289

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004posibilidad de que pueda separarse del conocimiento del asunto el funcionario queadvierta la presencia de una cualquiera de las causales del artículo 99 ejusdem.2. Cuando se trata de invocar una de las causales previstas en dicho precepto esmenester que el funcionario judicial, además de señalar con precisión en cual de ellasapoya su solicitud, exprese con claridad las razones que lo llevan a solicitar su separacióndel proceso, con indicación de su alcance y contenido. Una motivación insuficiente puedellegar al rechazo de la declaración de impedimento, lo que ocurre a menudo cuando elfuncionario acude a un enunciado genérico y abstracto.MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLAAuto - ImpedimentoFECHA : 22/09/2004DECISION: Declara infundado el impedimento manifestado porun conjuez de TribunalPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: QuibdóPROCESADO: LEDEZMA CHAVERRA, GILBERTOPROCESADO: GRACIA LLOREDA, GERMAN GRACIADELITOS: Falsedad ideológica en documento públicoPROCESO : 22747PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO-Dosificación punitiva/ PRESCRIPCION-Qué se debe hacer cuando prescribe antes y después de proferirse la sentenciaobjeto de casación1. Sobre la base entonces, de la prescripción de la acción penal por los referidos delitos,la Sala declarará la cesación de procedimiento, no sin antes recordar que la forma dedeterminación del máximo punitivo para el delito de hurto agravado, ha tenido variacionesen la jurisprudencia, como así se puso de resalto en el pronunciamiento de la Sala que acontinuación se reproduce:"La jurisprudencia de la Sala ha estimado que para la agravación del hurto por razón de lacuantía que contemplaba el artículo 372.1 del Decreto 100 de 1980 (hoy 267.1 de la Ley599 de 2000) se debía de tener como soporte los extremos punitivos señalados para eltipo de hurto que reglaba el artículo 349 del citado Decreto 100 de 1980 (actual 239) o delhurto calificado que describía abstractamente el artículo 350 ibidem (hoy 240), según elcaso, para posteriormente realizar de allí el incremento del artículo 372 (actual 267). Sehabía llegado a tal conclusión con los siguientes argumentos:"a) Que el artículo 351 del Decreto 100 de 1980 tan solo contempla circunstancias deagravación para los delitos de hurto y hurto calificado, razón por la cual no se puedeformar "especies dentro del género del delito ni puede modificar su estructura".*"b) Que el artículo 372 sólo señala circunstancias genéricas de agravación, "remite elincremento "a los delitos descritos en los capítulos anteriores", es decir, que agrava lapena básica únicamente de las normas que describen tipos penales".**290

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"c) Que si se hace el incremento por razón de la agravante de la cuantía sobre lasumatoria de los extremos del hurto agravado, "comportaría una violación del principio denon bis in idem…"***."Ante estos puntuales asertos la Corte, en providencia del 20 de febrero de 1991, habíadicho:"Los términos del artículo 372 que se estima violado por el censor, no dan lugar a otorgaralcances diferentes, si él dispone que "las penas para los delitos descritos en capítulosanteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad", entre otras, cuando concurrancircunstancias como la que se presentan en este caso, consistente en la realización delhecho sobre cosa cuyo valor es superior a cien mil pesos, no cabe duda que la lógica defuncionamiento del sistema es la de que el incremento establecido por esta disposición,se aplique, de manera independiente, sobre la pena prevista para el hurto simple, hurtocalificado, abuso de confianza, estafa, o cualquier otro atentado contra el patrimonioeconómico, pero, en ningún caso, como lo entendió el Tribunal, sobre un computopreestablecido, fruto de la conjugación de diferentes factores."Este criterio, fijado legislativamente, y en virtud del cual el incremento punitivo previstopor la disposición erróneamente interpretada no opera sobre la "pena imponible", sinosobre la fijada en el respectivo tipo, demandaba del sentenciador de segunda instanciahaber tomado como punto de partida la pena básica del hurto simple -artículo 349- y apartir de ella, con prescindencia de las demás circunstancias de agravación de carácterespecífico que concurrieren, haber deducido el incremento por la cuantía del objetohurtado a que hace referencia la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 372, yamencionada."…"Lo anterior no significa, como creen entenderlo el casacionista y el Ministerio Público,que incrementar la sanción del respectivo tipo por razón de la circunstancia del artículo372, debe serlo con carácter fijo en la tercera parte del mínimo. Al decir de la disposición,en los términos antes transcritos, que la pena por concepto de las circunstancias allíprevistas se aumentarán "de una tercera parte a la mitad", dio al sentenciador margenpara que, en ejercicio de la discrecionalidad judicial y de acuerdo con los criterios que larigen, se mueva dentro del parámetro indicado al momento de aplicar un talagravante".****"Más recientemente, en decisión fechada el 26 de junio de 2002, se adujo:"Retomando la argumentación atrás esbozada, téngase presente que el delito de hurtocalificado, al tenor del artículo 350 del Código Penal anterior, disposición preexistente alilícito materia de investigación y juzgamiento en estas diligencias, tenía señalada la penaprivativa de la libertad de dos (2) a ocho (8) años de prisión, que aumentada en laproporción señalada ante la concurrencia de las circunstancias agravantes del artículo352 ibídem, cifraría el linde máximo de punibilidad en doce (12) años, correspondiente aligualmente deducible de conformidad con los artículos 240 y 241 de la Ley 599 de 2000."Ahora bien, aplicado el incremento señalado en el artículo 372.1 del derogado estatutopunitivo, coincidente con el recogido a su vez en el artículo 267-1 de la codificación actual,pues tal circunstancia también fue deducida en la acusación por razón del valor del bienobjeto del ilícito apoderamiento, el límite máximo de la sanción imponible quedadeterminado entonces en dieciséis (16) años prisión".*****"Sin embargo, la Sala, en providencia del 13 de febrero de 2001, de manera tácita,consideró procedente para determinar la pena por razón de la cuantía del valor de loapropiado, realizarlo sobre la sumatoria de los extremos para el delito de hurto calificado yagravado, ya que al momento de dosificar la pena realizó la siguiente operación: "Primerose determinará el marco punitivo de ese delito base, dentro del cual se puede mover el291

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004juzgador en su reglada discreción. En la resolución de acusación se imputó el delito dehurto calificado (art. 350 C.P) y agravado (art. 351 ib), en cuantía superior a la derivadadel artículo 372-1 del Código Penal, lo que hace determinar así la pena mínima: 24 mesesy 4 (1/6) =28 y 9 meses y 10 días (1/3)= 37 meses y 10 días de prisión; y la máxima así:96 (8 años) y 48 (1/2) =144 +48 (1/2) = 144 +72 (1/2) = 216 meses******.""Por consiguiente, se advierte que la Sala ha oscilado frente al tema, en el sentido que haacogido las dos distintas posiciones en precedencia reseñadas, razón por la cualconsidera oportuno hacer unas precisiones en torno al debate, a fin de fijar una solaposición al respecto. Estas son las razones:"Para efecto de la determinación judicial de la pena, es claro que el servidor público debetener en cuenta los fundamentos reales de la misma que no son otra cosa que lademostración del soporte de hecho que describe abstractamente la norma escogida parala individualización de la sanción, a la que se llega con base en los datos que obran en elproceso y los fundamentos modificadores de la punición (agravantes o atenuantes), estoes, aquellos que alteran, ya sea para disminuir o para exceder los límites de los extremosdel marco de la sanción."En esas condiciones, es evidente que las circunstancias de agravación punitiva para eldelito de hurto que estipula el artículo 241 del nuevo Código Penal (antes 351 del Decreto100 de 1980) modifican los extremos punitivos para las conductas punibles de hurto yhurto calificado. Por ello, la expresión "las penas para los delitos descritos en los capítulosanteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad" que contiene el artículo 267 dela Ley 599 de 2000, deben recaer no solo sobre las descripción básica sino también consus respectivas circunstancias agravantes o atenuantes porque ellas, como quedó visto,hacen parte de la conducta punitiva y, consecuentemente, para la determinación de losextremos de la pena."Así, entonces, no es procedente afirmar que cuando se van a realizar los incrementospunitivos para las conductas punibles contenidas "en los capítulos anteriores" por razónde las circunstancias previstas en el citado artículo 267, los mismos no se puedan hacer,en tratándose de la conducta punible de hurto, sobre los guarismos arrojados, pues lascircunstancias modificadoras de la punibilidad integran la conducta punible, no solodándole nuevos ingredientes al tipo, sino que también le otorga nuevos extremos depunición, sin que ello implique desconocimiento de los tipos subordinados."Por consiguiente, las circunstancias modificadoras del injusto típico modifican elcontenido descriptivo de la conducta y los extremos de la pena, razón por la cual resultaatinado deducir cualquiera de las agravantes previstas en el artículo 267 del nuevoCódigo Penal (antes 372) sobre los extremos punitivos del hurto agravado y del hurtocalificado y agravado."En consecuencia, en manera alguna se puede afirmar que realizar el incremento de penasobre el hurto agravado y el hurto calificado y agravado, conduce necesariamente a crearun nuevo tipo básico, pues, se repite, esas circunstancias modifican no solo la estructuradel tipo sino el marco de la pena, contrario a lo que se venía sosteniendo, conforme conlos argumentos expuesto en precedencia., siendo, por ende, parte integradora del mismo."Si lo anterior es así tampoco resulta acertado predicar que hacer dicho incremento sobrelas pluricitadas conductas punibles puede conllevar a la violación del postulado non bis inidem, pues en manera alguna se estaría agravando dos veces por el mismo hecho."Como lo ha dicho la Corte, con ponencia de quien hoy funge como tal, el principio de ladoble valoración prohibe a los funcionarios judiciales juzgar dos veces o aplicar doblesanción por unos mismos hechos cuando exista identidad de sujeto, objeto y causa quehan sido materia de pronunciamiento definitivo e irrevocable en otro proceso*******292

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"Con apego en dicha definición resulta obvio la improcedencia de la citada premisa,puesto que realizar el incremento con la nueva propuesta de la Sala no se estaría juzgadodos veces un mismo hecho, ya que, como quedó visto, la circunstancia de agravaciónlleva a modificar el injusto típico de hurto (agravado) y hurto calificado (agravado), motivopor el cual se puede hacer el incremento punitivo de cualquiera de las circunstancias deagravación previstas en el artículo 267 de la Ley 599 de 2000 (antes artículo 372 delDecreto 100 de 1980) sobre aquellos guarismos" (Cfr. Sent. Cas. de diciembre 18 de2003. Rad. 17308. M.P. Dr. QUINTERO MILANÉS).2. Es de anotar, finalmente, que la Sala no desconoce la postura jurisprudencial, según lacual "cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa sumarial o en elperíodo de la causa, de todas maneras, antes de proferirse la sentencia de segundainstancia, recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con losrequisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) loprocedente es casarla, aún de oficio, si, como en este caso, no fue objeto de específicaacusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por elfenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse. La presunción de legalidad queampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dadoque no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no puedenproferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciadoel debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin"."Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a lasentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se lepuede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitivapara dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación deprocedimiento********" (Cfr. Cas de 24 de octubre de 2003, Rad. 17.466.M.P. Dr.HERMAN GALÁN CASTELLANOS).No obstante, como en el presente evento el fenómeno prescriptivo respecto del delito dereceptación se configuró antes del proferimiento de la sentencia de segunda instancia, yen relación con el de hurto agravado operó con posterioridad a ésta, carecería de sentidocasar parcial y oficiosamente la sentencia del Tribunal para declarar la prescripción delatentado contra la administración de justicia, y posteriormente volver a adoptar similarmedida en lo concerniente al punible contra el patrimonio económico. Por tal razón loprocedente es adoptar una sola decisión que cobije ambas.-------------------------------------* Sentencia del 15 de septiembre de 1987. M. P. Dr. Jorge Carreño Luengas.** Sentencia citada en precedencia y en el mismo sentido la del 20 de febrero de 1991. M. P. Dr.Dídimo Páez Velandia*** Autos del 27 de mayo y del 24 de agosto de 2003 M. P. Dr. Hermán Galán Castellanos.**** Sentencia del 20 de febrero de 1991. M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia. En ese mismo sentido,ver sentencias del 15 de septiembre de 1987. M. P. Dr. Jorge Carreño Luengas y del 11 de agostode 1989 M. P. Dr. Guillermo Duque Ruiz .***** Rad 9926. M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. Sobre el marco punitivo, ver sentencia del21/08/2003. M.P. Dr, Carlos Augusto Gálvez Argote.****** M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.******* Sentencia del 17 de septiembre de 2003.******** Cfr. Sala de Casación Penal. R. 19960. Auto de XII- 5/02. M.P. HERMAN GALÁNCASTELLANOS.293

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. MAURO SOLARTE PORTILLAAuto CasaciónFECHA : 22/09/2004DECISION: Declara prescrita la acción y cesa todo procedimientoPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudcialCIUDAD: ValleduparPROCESADO: DHAJIL ROCHA, LUIS ROBERTODELITOS: Hurto agravadoPROCESO : 21145PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *FINANCIAMIENTO DE GRUPOS AL MARGEN DE LA LEY-Concierto paradelinquir/ POLICIA JUDICIAL-Facultades:Investigación preliminar/ CONFESION-Reducción de pena1. En lo relativo al punible que consagraba el artículo 1° del Decreto 1194 de 1989, estoes, la formación e ingreso de personas a grupos de justicia privada o escuadrones de lamuerte, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala* y con estricto apego en el principiode favorabilidad, ese comportamiento con la expedición del nuevo Código Penalencuentra adecuación típica en el concierto para delinquir que describe abstractamente elartículo 340 del Código Penal, que consagra una pena privativa de la libertad que oscilaentre 6 y 12 años. Y para quienes lo organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen,constituyan o financien esas agrupaciones la citada pena "se aumentará en la mitad".2. Vale resaltar que en el proceso que se adelantó por el delito de homicidio, el juez deorden público abrió la investigación el 31 de enero de 1991, es decir, que los miembros dela Unidad Investigativa de la Policía Nacional no podían escuchar en versión libre a loscitados procesados.En efecto, el artículo 24, literal G, del Decreto 2790 de 1990, modificado por el artículo 1°del Decreto 099 de 1991, disponía que en tratándose de la indagación preliminar losmiembros de la Unidad Investigativa de Policía Judicial podían "Recibir por escrito y confidelidad la versión que libre y espontáneamente quiera hacer el imputado sobre lascircunstancias y móviles del hecho, su participación en él y la de otras personas. Estadiligencia será firmada por el imputado en señal de asentimiento".Así mismo, el artículo 23 de esa normatividad establecía que las diligencias preliminaresdebían ser adelantadas bajo el control del juez de orden público y la vigilancia de losagentes del Ministerio Público.Por consiguiente, se advierte que los miembros de la Unidad Investigativa de OrdenPúblico no estaban facultados para escuchar en versión a los citados procesados,toda vez que la etapa de la investigación preliminar había fenecido, razón por lacual, cualquier intervención de éstos se debía hacer ante el correspondiente funcionariojudicial y con la presencia de su defensor, pues tal acontecer procesal se asemejaba a ladiligencia de indagatoria.3. El artículo 301 del Decreto 050 de 1987, vigente para la época de los hechos,consagraba:294

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"Reducción de pena en caso de confesión. A quien fuera de los casos de flagrancia,durante su primera versión confesare el hecho, en caso de condena se le reducirá la penaen una tercera parte, si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia".Por su parte, el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991,disponía:"Reducción de la pena en caso de confesión. A quien, fuera de los casos de flagrancia,durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuaciónconfesare el hecho, en caso de condena, se le reducirá la pena en una tercera (1/3) parte.Y, el artículo 299 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 38 de la ley 80 de1986, contemplaba:"Reducción de pena en caso de confesión. A quién, fuera de los casos de flagrancia,durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuaciónprocesal confesare el hecho, en caso condena, se le reducirá la pena en una sexta (1/6)parte."Ahora bien, la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala, consideraba que si bien en elartículo 299 del Decreto 2700 de 1991 no se hacía referencia a que la confesión fuera elfundamento de la sentencia, de todos modos si lo debía ser, apoyada en criterios depolítica criminal.De otro lado, es indudable que la citada rebaja de pena era más favorable en el artículo301 del Decreto 050 de 1987 que en el 299 del Decreto 2700 de 1991, toda vez que parala primera era de una tercera parte y la segunda de una sexta. Así, en el evento en que eljuzgador hubiese reconocido la rebaja de pena por confesión, necesariamente, en virtuddel principio de favorabilidad, debió tener en cuenta la tercera parte que hacía referenciael artículo 301 del Decreto 2700 de 1991.Finalmente, con la expedición de la Ley 600 de 2000, la Sala varió su jurisprudencia entorno a la rebaja de pena por confesión, por las siguientes razones:El artículo 283 estatuye:"Reducción de pena. A quien confesare, fuera de los casos de flagrancia, durante suprimera versión ante funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare suautoría o participación en la conducta punible que se investiga, en caso de condena, se lereducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión fuese el fundamento de lasentencia."En efecto, frente al transito legislativo, la jurisprudencia de la Corte sentó** que laexpresión "confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga"que contempla el artículo 283 de la Ley 600 de 2000, no guarda correspondencia con laexpresión "confesare el hecho" que preveía el pluricitado artículo 299, habida cuenta quela última locución citada, "permitía identificar hecho con hecho punible y, por ende,descartar la rebaja punitiva frente a casos en los que no confesara el imputado unaconducta típica, antijurídica y culpable, la circunstancia cierta de que la jurisprudenciaanterior a la reforma penal de 2000 admitiera la posibilidad de rebaja de pena en casos deconfesión calificada, cuando sin ella no se hubiera podido condenar al procesado, aunadoa la circunstancia de que una de las pretensiones del cambio legal fue la adecuación delas normas a los desarrollos de la jurisprudencia, conduce a deducir que el querer dellegislador estuvo en la orientación de permitir la rebaja punitiva aún frente eventos deconfesión calificada, cuando la misma resulta de utilidad decisiva para la justicia".Por consiguiente, el procesado que haya confesado de manera simple o calificada tienederecho a la rebaja de pena, siempre y cuando sea la base de la sentencia, soporte,como se dijo en aquella decisión, "Que la confesión sea el fundamento de la sentencia no295

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004significa, como a veces se entiende, que constituya su soporte probatorio determinante. Siasí fuese, la norma de la reducción punitiva sería virtualmente inaplicable pues si la leyimpone verificar el contenido de la confesión (art. 281cpp), es normal que al hacerlo selogren otros medios de prueba con la aptitud suficiente para fundamentar el fallo. Elsignificado de la exigencia legal está vinculado es, como lo ha señalado la Corte, a lautilidad de la confesión. Y si se considera que efecto reductor de la pena se condiciona aque tenga ocurrencia en la primera versión y en casos de no flagrancia, la lógica indicaque fundamenta la sentencia si facilita la investigación y es causa inmediata o mediata delas demás evidencias sobre las cuales finalmente se construye la sentenciacondenatoria".En síntesis, al tenor del artículo 283 del nuevo Código de Procedimiento Penal, elprocesado tiene derecho a la rebaja de pena allí contemplada, salvo en los casos deflagrancia, cuando en la primera versión que rinda ante la autoridad judicial competenteconfiese, sea de manera simple o cualificada, el hecho o la participación de la conductapunible que se investiga y que la misma sea útil y determinante para los fines de lainvestigación y el convencimiento del juzgador.Así, en este asunto y aplicando la última normatividad y jurisprudencia de la Sala, queresultaría más favorable para los intereses del procesado, es evidente que éste, sinhallarse en situación de flagrancia, no confesó el hecho o su participación en los mismos,toda vez que planteó situaciones que lo ubicaban ajeno a la comisión de los hechos y suparticipación en los mismos, motivo por el cual, su explicaciones no fueron útiles para lainvestigación y el convencimiento judicial, siendo esta la razón que llevó al sentenciador ano reconocer la reclamada rebaja de pena por confesión.---------------------------* Sentencia del 25 de febrero de 2004. M.P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego. Rad. 21587.** Sentencia del 10 de abril de 2003. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 11960.MAGISTRADO PONENTE:DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANESSentencia CasaciónFECHA : 22/09/2004DECISION: Desestima, declara prescrito un delito, redosificapenasPROCEDENCIA: Tribunal NacionalCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: MENDOZA PARRA, DARIOPROCESADO: BERROCAL FERNANDEZ, LUIS JERONIMOPROCESADO: SANCHEZ MEJIA, HERNAN VICENTENO RECURRENTE: PEREZ CUMPLIDO, JORGE ANTONIONO RECURRENTE: HERRERA LEAL, HERNANPROCESADO: MENDOZA PARRA, CLODOMIRODELITOS: Falsedad material de particular en doc. púb.,Homicidio, Tráfico, fabricación o porte de estuperf.,Concierto para delinquir-narcotráfico, Organizaciónde grupos terroristasPROCESO : 15293PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *296

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004CASACION-TécnicaSi bien hoy en día admite la Corte que no le es imperioso al actor el empleo deexpresiones convencionales que denoten el sentido de la violación argüida -exclusiónevidente, aplicación indebida e interpretación errónea-, y la especie de error en el quesupuestamente incurrió el sentenciador -error de hecho o de derecho-, lo que sí le resultaimprescindible, además del señalamiento de la causal por medio de la cual pretende elderrumbamiento del fallo, es la indicación clara y precisa de sus fundamentos, comotambién la de las normas que estime infringidas.Ello significa que en el desarrollo de la censura, se debe acreditar a través de un juiciotécnico-jurídico la real existencia del yerro alegado y la incidencia de un tal vicio en lasentencia impugnada, a tal punto trascendente que de no haberse cometido, otra muydistinta hubiese sido la decisión....Se abstiene de indicar si los yerros que le atribuye al sentenciador son de hecho o dederecho. Menos precisa en relación con los de la primera especie, si la responsabilidadpenal deducida al acusado devino de la suposición de pruebas, o de la omisión en estimaralgunas de las allegadas al proceso -falso juicio de existencia-; o de la tergiversación desu contenido fáctico -falso juicio de identidad por distorsión, adición o cercenamiento delmedio o medios censurados-; o de la evidente violación de las reglas de la sana crítica -falso raciocinio-. Y, respecto de los del segundo orden, tampoco concreta si laequivocación del fallador consistió en que tuvo en cuenta prueba viciada por estarafectado su proceso de formación e incorporación a la actuación -falso juicio de legalidad-; pues, el error de derecho por falso juicio de convicción, propio de los sistemas en loscuales impera la tarifa legal, hoy en día es de muy improbable configuración en nuestromedio dado que el ordenamiento en materia probatoria establece la libre apreciacióndentro del contexto de la sana crítica.MAGISTRADO PONENTE:DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZAuto CasaciónFECHA : 29/09/2004DECISION: Inadmite la demanda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: BucaramangaPROCESADO: DULCEY PARRA, RAULDELITOS: Peculado por apropiaciónPROCESO : 22665PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Doble incriminación: Uso de una instalación de comunicaciónEn relación con los cargos 13, 17, 20, 25, 26, 27, 28, 45 y 46 imputados en la acusaciónde reemplazo No. 20232 Cr. Moreno en los cuales se le hace la imputación por el delitode "Uso de una instalación de comunicación", el cual está tipificado en el Título 21 delCódigo de los Estados Unidos, Sección 843 (b), de la siguiente manera:297

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004"Será ilegal que cualquier persona, con conocimiento de causa o intencionadamente,emplee cualquier instalación de comunicación al cometer o al causar o facilitar la comisiónde cualesquier actos que sean tipificados como un delito mayor bajo cualquier provisiónde este subcapítulo o el subcapítulo II de este capítulo. Cada uso distinto de unainstalación de comunicación será considerado un delito por separado bajo estasubsección. Para los propósitos de esta subsección, por el término "instalación decomunicación" se entiende todo y cualquier instrumento, ya sea particular o público, quese pueda utilizar o que sea útil en la transmisión de escritos, señas, señales, imágenes osonidos de toda índole, incluyendo el correo, la telefonía, la vía cablegráfica, el radio, ytodos las (sic) otras medias (sic) de comunicación".En tanto que, en la legislación penal colombiana, tal conducta se encuentra prevista en elartículo 197 que consagra el delito de utilización ilícita de equipos transmisores oreceptores, sancionando con prisión de 1 a 3 años al "que con fines ilícitos posea o hagauso de aparatos de radiofonía o televisión, o de cualquier medio electrónico diseñado oadaptado para emitir o recibir señales". La pena se incrementa de la tercera parte a lamitad cuando la conducta se realiza con fines terroristas.De la lectura de los preceptos transcritos en precedencia, se infiere que existe identidadnormativa, en cuanto ambas describen una conducta similar; empero, la pena mínimaprevista en la legislación interna, aún si se tiene en cuenta la circunstancia de agravación,resulta inferior a 4 años de prisión, por consiguiente, en virtud de lo previsto en el artículo511-1 del Código de Procedimiento Penal, la extradición por este cargo no es procedentecompartiendo en este aspecto la opinión del defensor del solicitado en extradición.MAGISTRADO PONENTE:DR. HERMAN GALAN CASTELLANOSConcepto ExtradiciónFECHA : 29/09/2004DECISION: Conceptúa favorablemente por unos cargos ydesfavorable por otrosPAIS REQUIRENTE: Estados Unidos de AméricaREQUERIDO: CARDENAS MONDOL, DIEGODELITOS: Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Conciertopara delinquir-narcotráfico, Utilización ilicita deequipos trasm. o recepPROCESO : 22218PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *EXTRADICION-Debido proceso/ PROVIDENCIAS-Que deben notificarse/NOTIFICACION PERSONAL/ NOTIFICACION POR ESTADO/ EXTRADICION-Notificación por estado/ EXTRADICION-Trámite reducido, por ello se debe hacertodo lo posible para notificar al defensor1. En este específico trámite de extradición el marco normativo aplicable fue fijado por elMinisterio de Relaciones Exteriores en ejercicio de la función atribuida por el artículo 514para esta clase de asuntos, en las disposiciones pertinentes del Código de ProcedimientoPenal, por no existir normatividad aplicable al caso. En esta medida, es incuestionableque este trámite, al igual que los demás, impone respeto de los derechos y garantíaspropias de un debido proceso mediante el cual se materialice la actuación estatal.298

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 20042. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal,son providencias que deben notificarse, las señaladas expresamente en las disposiciones,las sentencias y las decisiones interlocutorias, además de las de sustanciación allíenumeradas, entre las cuales, desde luego no aparece ninguna de las determinacionesque se hace necesario proferir en el trámite que adelanta la Corte en materia deextradición.3. Por su parte, el artículo 178 ibídem, precisa que la notificación personal debe hacerseal procesado privado de la libertad, al Fiscal General de la Nación o su delegado cuandoactúen como sujetos procesales y al Ministerio Público. Adicionalmente, estipula que "lasnotificaciones al sindicado que no estuviere privado de la libertad y a los demás sujetosprocesales se harán personalmente si se presentaren en la secretaría dentro de los tres(3) días siguientes a la fecha de la providencia, pasado este término se notificará porestado a los sujetos procesales que no fueron enterados en forma personal". Y a su turno,el artículo 179 dispone que "cuando no fuere posible la notificación personal a los sujetosprocesales, se hará la notificación por estado que se fijará tres (3) días después, contadosa partir de la fecha en que se haya realizado la diligencia de citación efectuada por elmedio más eficaz o mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca resgistradaen el expediente, citación que deberá realizarse a más tardar el día siguiente hábil a lafecha de la providencia que deba ser notificada...".4. No obstante el equívoco de la Secretaría en el envío del telegrama dirigido a él paraque concurriera a notificarse del proveído del 14 de julio pasado, su enteramiento operómediante anotación en estado, primero porque habiendo persona privada de la libertad, aella y al Ministerio Público se les enteró de manera personal de su contenido; y segundo,porque al constituir la defensa material y la técnica por lo general una unidad inescindible,la comunicación recibida por la requerida en extradición, no resquebraja o mengua susposibilidades de defensa, pues bien pudo aquella ponerle en conocimiento la decisión encomento.5. Sin embargo, importa igualmente tener en cuenta que en el trámite de extradiciónregulado en el artículo 518 del Estatuto Procedimental, los únicos términos claramenteseñalados tienen que ver con la práctica de pruebas, pues el legislador previó 10 díaspara su solicitud y otros 10 días, más el de la distancia para su práctica. Y aunque no seprecisa de cuánto tiempo dispone la Corte para resolver esta clase de peticiones o emitirel concepto, es claro que siguiendo los principios de celeridad y eficacia (artículo 15 delC.P.P.) tales asuntos deben ser resueltos en un tiempo prudencial y razonable, y así lo haprocurado la Corte. Por tal motivo, y siendo que se trata de un procedimiento reducido, elcual se remite al traslado para pedir pruebas, decidir sobre su práctica y a la presentaciónde alegatos finales, es evidente que los espacios para el ejercicio de la defensa en estoscasos se reducen a dos momentos entre los cuales media un pronunciamiento de laCorte, que por su trascendencia debe notificarse personalmente a la persona privada dela libertad y al Ministerio público y exige de la Secretaría hacer lo posible para enterar deello al defensor.Lo anterior no significa, ni mucho menos apunta a desnaturalizar los efectos de lanotificación mediante anotación en estados, en los trámites de extradición. Lo que sequiere decir, es que la necesidad de procurar debidamente el enteramiento de lasdecisiones de fondo que emita la Corte en estos casos, emana del principio de lealtadprocesal, pues como se dijo, no se prevé un término específico para cada actuación, y nopuede perderse de vista que todo su trámite, administrativo y judicial, se encuentracentralizado en la ciudad de Bogotá, por ser el lugar donde tienen su sede el GobiernoNacional y la Corte Suprema de Justicia, lo que implica, además, que las personascapturadas con ese fin pueden pertenecer a cualquier lugar geográfico del país,permanecen privadas de la libertad en cárceles de alta seguridad, o están sujetas aespeciales medidas de seguridad en su sitio de reclusión, situación que dificulta de algúnmodo la comunicación con su abogado, quien en muchos casos, como en éste, no ejercehabitualmente su profesión en esta capital.299

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004...Esta situación, desde luego, que afectó el debido proceso y el derecho de defensa, puesal desconocer el defensor que la Sala se había pronunciado sobre su solicitud de pruebasy había ordenado que una vez quedara ejecutoriadas dicha determinación se corriera eltraslado final para alegar, vio menguadas las posibilidades de defensa.No se puede desconocer que al tratarse de una decisión mixta, esto es, que contiene dosdecisiones diferentes, una de ellas relacionada con la oportunidad del ejercicio de underecho, el equívoco de la Secretaría en el envío del oficio, no puede en modo algunosuplirse con la fijación en estado, pues el rol que este cumple no puede confundirse con lapersona que representa, y es al Estado al que le corresponde permitir el ejercicio de ladefensa dentro de los marcos que el mismo se ha fijado en la Constitución y la ley.MAGISTRADO PONENTE:DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLOAuto ExtradiciónFECHA : 29/09/2004DECISION: Declara nulidad de auto de notificaciónPROCEDENCIA: Gobierno deCIUDAD: Estados Unidos de AméricaPROCESADO: GOMEZ BETANCOURT, ROCIO DEL CARMENPROCESO : 22216PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuación del falladorSi la resolución de acusación es el acto procesal medular que fija el marco jurídico dentrodel que debe discurrir el juicio, con la calificación jurídica provisional de la conducta quepermite establecer la competencia de quien debe conocer del asunto, sus efectos tienenfuerza vinculante, de modo que no puede libremente alterarse, a menos que se advierta yplantee error en la selección típica de la conducta, bien acudiendo a la oportunidad yforma establecidas en el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal o cuando de laspruebas practicadas en la fase del juicio se insinúe variación de la calificación jurídica, enlos términos y condiciones que se indican en el artículo 404, ibídem.300

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONAuto Colisión de CompetenciaFECHA : 29/09/2004DECISION: Asigna cto. al Juzgado 15 P.C. de MedellínPROCEDENCIA: Juzgado 4 P.C.E.CIUDAD: MedellínPROCESADO: SUCERQUIA, EDILBERTO ANTONIODELITOS: RebeliónPROCESO : 22762PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *RECURSOS-Finalidad/ RESOLUCION DE ACUSACION-El juez puede variar lacalificación siempre que sea favorable1. Ninguna irregularidad surge del procedimiento, porque esa es la razón de ser de losrecursos: permitir que el Ad quem corrija los yerros del juez, sobre todo a partir de laspropuestas que le formulan los impugnantes.2. Con base en la ley vigente para la época de los hechos, la jurisprudencia veníaafirmando que cuando se acusaba por un delito y se condenaba por otro recogido encapítulo diferente, por regla general se producía causal de nulidad, excepto si elprocesado resultaba beneficiado porque se mejoraba o, al menos, no se empeoraba susituación.Sin embargo, como es apenas obvio y se entiende implícito en ese criterio, si se cambiade capítulo nace motivo de anulación, porque es lesionado el derecho de defensa, todavez que el procesado y/o su apoderado han carecido de toda posibilidad de oponer suopinión a la subsiguiente decisión judicial. En sentido contrario, si se varía de capítulopero la posibilidad de mutación ha sido captada y debatida por la parte defensiva, porsupuesto no hay lugar a la invalidación.Expuesto de otra forma, la variación de la calificación comporta nulidad si se vulnera elderecho de defensa o, con otro giro, para que haya nulidad por esa razón se requierendos cosas, acumulativas: primero, que se pase de un capítulo a otro; y, segundo, que esepaso se de con violación del derecho de defensa.En un asunto similar por este aspecto, en el que hubo cambio de un delito más grave aotro menos grave, sobre el tema en cuestión dijo la Corte:"…por principio, no se admitía el paso de un capítulo a otro, fundamentalmente porquecon ello se podía desconocer el debido proceso, en cuanto se cercenaba o limitaba elderecho de defensa, toda vez que eventualmente un procesado podría resultarsorprendido con el tránsito de un capítulo a otro"."Con criterio material, sustancial, sin embargo, en este asunto no fue vulnerado el debidoproceso como manantial asegurativo del derecho de defensa, porque el apoderado de ladoctora… siempre supo que dentro del proceso se hablaba de las dos imputaciones, deuna o de otra, y en todo momento estuvo atento al tema…".301

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004" … ""Como se ve, el cargo por cohecho impropio no era nada extraño, así jurídicamenteprivara el hecho por concusión. Ampliamente fue disputado el tema, incluida la audienciay, por tanto, no fue conculcado el derecho de defensa"." … ""Por tanto, no hubo lesión alguna al debido proceso en su manifestación orientada alresguardo del derecho de defensa. Si bien formalmente podría pensarse en afectación delrito justo, no ocurre lo mismo desde el punto de vista material" (sentencia de 2ª instanciadel 22 de octubre del 2003, radicación número 21.340).En resumen, si como consecuencia del traslado de una imputación de un capítulo a otro,se empeora o mejora la situación jurídica del sindicado, hay lugar a nulidad de lo actuado,siempre que, en cualquiera de los dos casos, se haya desconocido el derecho dedefensa.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONSentencia CasaciónFECHA : 29/09/2004DECISION: No casaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: QuibdóPROCESADO: GUERRERO PEREA, SEPTIMIOPROCESADO: HUERTAS LOZANO, EDGARDELITOS: Lesiones personales, Homicidio agravadoPROCESO : 19180PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *CASACION DISCRECIONAL-Desarrollo de la jurisprudencia y garantía de losderechos fundamentales/ PERJUICIOS-Interés para recurrir1. Cuando se pretende acudir a la casación excepcional o discrecional: que el impugnanteexpresamente le solicite a la Corte admitir el libelo para el desarrollo de la jurisprudencia ola garantía de los derechos fundamentales. Esto supone, obviamente, que el recurrentedeba exponerle a la Sala de manera clara y coherente las razones por las cuales esnecesaria su intervención con esos propósitos.No basta la expresión de los anhelos del casacionista o una simple enunciación demotivos, pues si lo que se pretende es persuadir, esto es, inducir, mover, obligar a unocon razones a creer o hacer una cosa, es apenas elemental que se deba presentar unaargumentación seria y sólida, suficiente por sí misma para interesar a la Corte en el tema.Por eso, con relación al desarrollo de la jurisprudencia, ha dicho la Sala que"... es deber del impugnante indicar si lo pretendido es fijar el alcance interpretativo dealguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte, o elpronunciamiento sobre un punto concreto que jurisprudencialmente no ha sidosuficientemente desarrollado, o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas302

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004realidades fácticas y jurídicas; y, además, la incidencia favorable de la pretensióndoctrinaria frente al caso y la ayuda que prestaría a la actividad judicial, por trazarderroteros de interpretación con criterio de autoridad".*Y, tratándose de la garantía de los derechos fundamentales, es igualmente obligatorio queel impugnante precise al menos cuáles y cómo fueron afectados o desconocidos en elfallo de segunda instancia, con incidencia directa en el sentido de la decisión, y de quémanera la intervención de la Corte restablecería esas garantías.2. El demandante carece de interés para recurrir porque, referidos únicamente al tema delos perjuicios, no cumple con la cuantía que regula la casación civil que, según el artículo366 del estatuto que la rige, asciende al valor equivalente a 425 salarios mínimos legalesmensuales vigentes para el año 2003, fecha de la condena, cuyo monto apenas alcanzólos 197.85 salarios.Sobre el tema, recuérdese que la Sala, en sentencia del 30 de julio de 1996, radicado8.905, dijo con ponencia del magistrado Ricardo Calvete Rangel:"c) Si el censor pretende formular cargos contra la sentencia respecto del tema penal, ytambién en materia exclusivamente de indemnización de perjuicios, como es el caso quenos ocupa, puede hacerlo en la misma demanda en capítulos separados, pero respectode cada uno de los tópicos que pretende cuestionar se deben reunir sus respectivosrequisitos, es decir, para lo primero la pena máxima prevista, y para lo segundo la cuantíaque en ese momento se exija en casación civil."-------------------------------* Auto del 26 de febrero del 2002, radicado 18.447, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda.MAGISTRADO PONENTE:DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZONCasación DiscrecionalFECHA : 29/09/2004DECISION: Inadmite la demanda presentadaPROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito JudicialCIUDAD: Santa Rosa de ViterboPROCESADO: ALARCON FONSECA, PEDRO ARTURODELITOS: Falsedad en documento privado, Estafa agravada,Falsedad por ocultamiento de doc. privadoPROCESO : 22572PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *JUSTICIA PENAL MILITAR-Notificación a los sujetos procesalesDisponiendo el artículo 341 de la Ley 522 de 1.999 (Código Penal Militar), que "lasnotificaciones al procesado que estuviere detenido y al agente del Ministerio Público,siempre se harán en forma personal" y que "las notificaciones al procesado que noestuviere detenido, a los defensores y al apoderado de la parte civil, se haránpersonalmente si se presentaren a la secretaría dentro de los dos (2) días siguientes a lafecha de la providencia; pasado este término sin que se haya hecho la notificaciónpersonal, habiéndose realizado las diligencias para ello, las sentencia, las resolucionesacusatorias y los autos de cesación de procedimiento se notificarán por edicto. Los demásautos se notificarán por estado", se evidencia ostensible en esta investigación la303

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004vulneración de dichas formas que le son propias, en la medida en que el auto recurridosólo aparece notificado -por conducta concluyente- al sindicado, omitiéndose por ende lanotificación personal al Ministerio Público y la de la misma naturaleza o la supletoriaconstituida por el estado al defensor, sin que pueda entenderse subsanada una talsituación por el memorial que el pasado 23 de junio presentó este último sujeto procesalsupuestamente sustentando la apelación propuesta, mucho menos cuando, si seentendiere formalmente ejecutoriada la providencia impugnada, ese escrito resultaríaextemporáneo, pues de conformidad con el artículo 363 ídem "antes del vencimiento deltérmino de ejecutoria de la providencia, quien interponga el recurso de apelación deberáexponer por escrito las razones de la impugnación, ante quien la profirió en primerainstancia" y "cuando el recurso de apelación se interponga como subsidiario del dereposición, se entenderá sustentado con los argumentos que se presentaron para lareposición".MAGISTRADO PONENTEDR. ALFREDO GOMEZ QUINTEROAuto Segunda InstanciaFECHA : 29/09/2004DECISION: Declara nulidad del auto apelado, ordena reponerPROCEDENCIA: Tribunal Superior MilitarCIUDAD: Bogotá D.C.PROCESADO: ORTIZ PELAEZ, ALEJANDRO- MAYOR POLINALDELITOS: Falsedad ideológica en documento público,Prevaricato por omisión, Prolongación ilicita de lapriv. de libertadPROCESO : 22670PUBLICADA: SiVéase también en Internet: www.ramajudicial.gov.co* * * * * * fin extracto anterior * * * * * *304

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004República de ColombiaCorte Suprema de JusticiaRelatoría Sala de Casación PenalIndice Alfabético Tercer Trimestre de 2004AABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO ________________ 121ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO-El acto debe ser arbitrario y además injusto ______________________________ 130, 180ACCION DE REVISION-Causal cuarta _____________________________________ 166ACCION DE REVISION-Causal tercera.Requisitos ____________________________ 115ACCION DE REVISION-Constancia de ejecutoria _____________________________ 253ACCION DE REVISION-Finalidad _________________________________________ 166ACCION DE REVISION-Hecho nuevo ______________________________________ 155ACCION DE REVISION-Procedencia_______________________________________ 115ACCION DE TUTELA-Decisión: Determina el asunto en forma definitivae impide que se pueda volver sobre los mismos aspectos ______________________ 208ACCION DE TUTELA-Frente a las decisiones judiciales: Vía de hechojudicial _______________________________________________________________ 240ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Presupuesto que se debe tener en cuentapara realizar la acumulación ______________________________________________ 92ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Sentencias parcial o totalmentesuspendidas o ya ejecutadas ______________________________________________ 92ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Debe estar libre de interferencias o sugerenciasque la afecten _________________________________________________________ 182ANTIJURIDICIDAD-En delitos de peligro ____________________________________ 267APELACION-Competencia limitada del superior ________________________________ 1APELACION-Sustentación _____________________________________________ 1, 179ATIPICIDAD-Sobreviniente ______________________________________________ 130AUDIENCIA PREPARATORIA-Naturaleza del auto que niega dar trámitea una recusación _______________________________________________________ 276AUDIENCIA PREPARATORIA-Recurso de apelación _________________________ 173AUDIENCIA PREPARATORIA-Se pueden repetir las pruebas que sean305

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004viables jurídicamente y que no fueron objeto de controversia ___________________ 173AUDIENCIA PUBLICA-La presencia del procesado es de naturaleza circunstancial ____ 1AUDIENCIA PUBLICA-Omisión del uso de la palabra al procesado ________________ 1AUDIENCIA PUBLICA-Solicitud de aplazamiento por parte del procesadoque sí quiere asistir a ésta _______________________________________________ 180AUTOR-El actuar por otro solo es posible en tratándose de delitosespeciales ___________________________________________________________ 224CCALIFICACION DEL MERITO DEL HECHO-Determina la competenciay el procedimiento a seguir ______________________________________________ 121CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO-No está limitada por la situaciónjurídica ______________________________________________________________ 191CAMBIO DE RADICACION-Debe tramitarse conforme lo dispone la ley ___________ 186CAMBIO DE RADICACION-Factores externos del medio ______________________ 197CAMBIO DE RADICACION-Impedimentos y recusaciones _____________________ 197CANCELACION DE REGISTRO __________________________________________ 195CAPTURA ILEGAL ____________________________________________________ 165CAPTURA ILEGAL-No tiene incidencia en el derecho de defensa nien la estructura del proceso ________________________________________ 15, 85, 233CAPTURA-El maltrato físico sufrido antes de ser vinculado, no afecta lalegalidad del proceso ____________________________________________________ 82CAPTURA-Preventiva gubernativa ________________________________________ 165CARGOS EXCLUYENTES-Técnica _______________________________________ 274CASACION DISCRECIONAL-Desarrollo de la jurisprudencia ___________________ 287CASACION DISCRECIONAL-Desarrollo de la jurisprudencia y garantíade los derechos fundamentales ___________________________________________ 302CASACION DISCRECIONAL-Excluyente con la común ________________________ 134CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentales _______________________ 114CASACION DISCRECIONAL-Procedencia __________________________________ 218CASACION DISCRECIONAL-Su procedencia está más limitada que lacomún ________________________________________________________________ 52CASACION DISCRECIONAL-Sustentación _____________________________ 236, 287CASACION DISCRECIONAL-Trámite _____________________________________ 178CASACION OFICIOSA ___________________________________________________ 1CASACION OFICIOSA-La Corte "podrá" casar la sentencia así lademanda no reuna todos los requisitos formales __________________________ 160, 171CASACION OFICIOSA-Presupone una demanda en forma _____________________ 102CASACION-Causal segunda _____________________________________________ 113306

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004CASACION-Decisión: Fallo de sustitución _______________________________ 141, 229CASACION-El Art. 51 del Decreto 2651 de 1991 no está dirigido alcampo penal ___________________________________________________________ 52CASACION-Inexequibilidad de las experesiones "ejecutoriadas" de laLey 553 de 2000 ________________________________________________________ 55CASACION-Interés para recurrir: Víctimas múltiples _______________________ 200, 222CASACION-Interés para recurrir-Apelación ______________________________ 102, 262CASACION-Interés para recurrir-Apelación-Identidad temática ___________________ 222CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitidopor técnica____________________________________________________________ 160CASACION-La Corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitidopor técnica(Salvamento de voto) __________________________________________ 162CASACION-No es procedente que el defensor manifieste "apelo", cuando supretensión es recurrir en casación _________________________________________ 284CASACION-No es una tercera instancia ____________________________________ 147CASACION-Principio de limitación _________________________________________ 171CASACION-Principio de prioridad __________________________________________ 52CASACION-Sentencia de segunda instancia _____________________________ 134, 150CASACION-Sentencia de segunda instancia (Salvamento de voto) _______________ 153CASACION-Si lo que se pretende es demostrar la ausencia deculpabilidad ____________________________________________________________ 54CASACION-Técnica _____________________________________________ 97, 200, 297CAUSAL DE INCULPABILIDAD-Al considerar que su actuar esjustificado ____________________________________________________________ 147CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Deben aparecer en la resoluciónde acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente _______ 248CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-Deben aparecer en la resoluciónde acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente _______ 150CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-Obrar en complicidadcon otros _____________________________________________________________ 107COAUTORIA IMPROPIA ________________________________________________ 118COLABORACION EFICAZ-Acuerdo previo con la Fiscalía ______________________ 249COLISION DE COMPETENCIA-Concepto ____________________________________ 30COLISION DE COMPETENCIA-Error en la calificación jurídicaprovisional ____________________________________________________________ 139COLISION DE COMPETENCIA-Jueces de descongestión: Situacionesque se pueden presentar __________________________________________________ 7COLISION DE COMPETENCIA-Si asume la competencia pero despuésnota que no es el competente, debe proponer nueva colisión ______________________ 6307

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004COMERCIALIZACION DE MEDICAMENTOS ADULTERADOS _________________ 206COMPETENCIA A PREVENCION-Cuando es incierto el lugar _______________ 94, 206COMPETENCIA FUNCIONAL-Fiscalía _____________________________________ 111CONCURSO APARENTE DE TIPOS-Principio de consunción comouna solución __________________________________________________________ 104CONCURSO-Dosificación punitiva ________________________________________ 128CONCUSION-Abuso del cargo o de la función _______________________________ 216CONCUSION-Elemento subjetivo _________________________________________ 281CONCUSION-Formas en que se estructura _________________________________ 281CONCUSION-Implícita __________________________________________________ 216CONCUSION-Naturaleza de la conducta ___________________________________ 281CONCUSION-Por petición ilegal __________________________________________ 281CONCUSION-Se consuma ______________________________________________ 216CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Solo procede para sanciónde prisión ____________________________________________________________ 278CONDUCTA PUNIBLE-Si se descarta la tipicidad, deja de ser punible ____________ 130CONFESION-Alcance de la expresión "confesare el hecho" _____________________ 272CONFESION-Fundamento de la sentencia __________________________________ 272CONFESION-Reducción de pena _____________________________________ 272, 294CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Contrato de prestación deservicios _____________________________________________________________ 111CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Empresas industriales ycomerciales del Estado:Ley 80 de 1993 ____________________________________ 111CONTRATO DE MUTUO ONEROSO-Título valor dejado en garantía:Nombre del beneficiario __________________________________________________ 55CONTRATOS BILATERALES-En ocasiones se celebran negociosverbalmente __________________________________________________________ 168CONTROL DE LEGALIDAD-Juez competente por razón de la conexidad __________ 255COSTUMBRE-Contra legem _____________________________________________ 133DDAÑO OBJETO DE REPARACIÓN-Debe ser cierto y estar acreditado en elproceso ______________________________________________________________ 198DEBIDO PROCESO CASACIONAL _______________________________________ 262DEBIDO PROCESO-Cumplimiento a plenitud de las formas propias deljuicio ________________________________________________________________ 218DEBIDO PROCESO-Falta de motivación de la sentencia _______________________ 218DEBIDO PROCESO-Principio de progresividad ________________________________ 6DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor: Se deben demostrar sus308

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004efectos negativos ______________________________________________________ 106DEFENSA TECNICA-Carencia momentánea que no afecta garantías ______________ 27DEFENSA TECNICA-Oposición de criterios estratégicos ________________________ 70DEFENSOR-Goza de total iniciativa ________________________________________ 106DEFENSOR-Suplente ___________________________________________________ 177DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO ______________________________________ 267DELITO POLITICO-El delito de secuestro está excluido, entre otros,de los beneficios de indulto o cesación de procedimiento _______________________ 158DELITO POLITICO-Indulto o cesación de procedimiento: El derechosurge de la decisión voluntaria de reincoporarse a la vida civil ___________________ 158DEMANDA DE CASACION-Al momento de admitirla o inadmitirla seanaliza la legitimidad o el interés del recurrente ________________________________ 52DEMANDA DE CASACION-Su contenido está determinado por el objetode dicho medio y sus fines ________________________________________________ 95DEMANDA DE CASACION-Su inadmisión no admite recurso ____________________ 52DERECHO A LA LIBERTAD _____________________________________________ 165DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólocontrainterrogatorio ______________________________________________ 70, 120, 254DERECHO DE DEFENSA-El defensor no aparece en el registronacional de abogados ____________________________________________________ 77DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado _____________________________ 70DERECHO PENAL-Concepto de bien jurídico ________________________________ 267DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo: Mujer cabeza defamilia _______________________________________________________________ 175DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo-Prevención general _________________________________________________ 175, 187DETENCION PREVENTIVA ADMINISTRATIVA _______________________________ 32DETERMINADOR ______________________________________________________ 190DETERMINADOR-AUTOR-Tienen el mismo grado de punibilidad _________________ 70DICTAMEN PERICIAL-Objeción: Solicitud y práctica de pruebas _________________ 141DICTAMEN PERICIAL-Perito: Prohibición de elevar juicios deresponsabilidad _________________________________________________________ 63DOLO EVENTUAL _____________________________________________________ 228DOLO EVENTUAL-Se abandona la teoría estricta del consentimiento yse adopta la de la probabilidad ____________________________________________ 260DOLO-Así como en el dolo eventual, la determinación procesal se puedelograr a través de la confesión ____________________________________________ 228DOLO-Se conoce a través de manifestaciones externas ________________________ 260DOSIFICACION PUNITIVA-Concurso _______________________________________ 87309

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004DOSIFICACION PUNITIVA-Favorabilidad ______________________________ 1, 87, 107EEJECUTORIA-Providencia que resuelve la apelación: Excepción ________________ 210EMPLEADOS SUPERNUMERARIOS ______________________________________ 115ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-Incrementopatrimonial ___________________________________________________________ 168ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad, falso juicio deconvicción ____________________________________________________________ 127ERROR DE HECHO-Modalidades _________________________________________ 190ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación _____________ 82, 191ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación:Causal primera _____________________________________________________ 13, 248ESTAFA-Artificio, ardid o engaño __________________________________________ 71ESTAFA-Contrato:Medio idóneo para ocultar el ánimo de defraudar ______________ 265ESTAFA-Engaño omisivo ________________________________________________ 71ESTAFA-Momento de consumación _______________________________________ 198ESTAFA-Provecho ilícito _________________________________________________ 71EXEQUATUR __________________________________________________________ 40EXTINCION DE LA ACCION PENAL-Muerte del procesado ____________________ 244EXTRADICION-Acuerdo Bolivariano ________________________________________ 45EXTRADICION-Captura _________________________________________________ 259EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia ______________________ 98EXTRADICION-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores _________________ 20EXTRADICION-Convenio Interamericana de Derechos Humanos:Su vigencia no es suceptible de prueba _____________________________________ 164EXTRADICION-Debido proceso __________________________________________ 298EXTRADICION-Devolución de la actuación __________________________________ 20EXTRADICION-Diferencias entre petición de detención y formalizaciónde la solicitud __________________________________________________________ 36EXTRADICION-Doble incriminación ________________________________________ 69EXTRADICION-Doble incriminación: Concierto para delinquir ____________________ 36EXTRADICION-Doble incriminación: Concierto para delinquir y lavadode activos _____________________________________________________________ 98EXTRADICION-Doble incriminación: Uso de una instalación de comunicación ______ 297EXTRADICION-Doble incriminación: Utilización ilícita de equipostransmisores o receptores _______________________________________________ 138EXTRADICION-Doble incriminación:Empresa criminal continua ___________________ 64EXTRADICION-Doble incriminación:Improcedente la favorabilidad310

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004en tránsito legislativo____________________________________________________ 286EXTRADICION-Doble incriminación-Obstrucción a la justicia ____________________ 285EXTRADICION-Documentos anexos: Verificación de los requisitos desuficiencia y necesidad por parte del ejecutivo _________________________________ 20EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción deautenticidad _____________________________________________ 51, 65, 137, 138, 286EXTRADICION-Documentos anexos-Trámite de traducción _____________________ 164EXTRADICION-El Gobierno Nacional está obligado a condicionarlacuando sea necesario ________________________________________________ 65, 286EXTRADICION-En nada afecta el trámite el hecho de que la solicitadasea mujer cabeza de familia _______________________________________________ 37EXTRADICION-Equivalencia de la acusación ______________________ 20, 98, 100, 137EXTRADICION-España __________________________________________________ 17EXTRADICION-España: Sistema de lista _____________________________________ 17EXTRADICION-Estados Unidos: Inexistencia de convenio aplicable _______________ 65EXTRADICION-Francia-Convención para la Recíproca Extradiciónde Reos-Sujeto de extradición _____________________________________________ 43EXTRADICION-Identidad del solicitado __________________________ 65, 138, 257, 286EXTRADICION-Imposibilidad de entrega del requerido tanto físicacomo jurídicamente ______________________________________________________ 44EXTRADICION-Lugar de comisión del delito ________________________ 35, 64, 67, 138EXTRADICION-Narcotráfico _______________________________________________ 35EXTRADICION-Naturaleza del instrumento _______________________________ 20, 286EXTRADICION-No privación de la libertad ________________________________ 17, 257EXTRADICION-Non bis in ídem ____________________________________________ 35EXTRADICION-Notificación por estado _____________________________________ 298EXTRADICION-Presencia del sujeto en el territorio del país requerido ______________ 43EXTRADICION-Principio de reciprocidad _________________________________ 17, 258EXTRADICION-Principio de territorialidad: Frente al concepto desoberania _____________________________________________________________ 67EXTRADICION-Proceso en Colombia _______________________________________ 37EXTRADICION-Pruebas ______________________________________________ 37, 164EXTRADICION-Responsabilidad de la persona solicitada _______________________ 201EXTRADICION-Suspensión del trámite _____________________________________ 184EXTRADICION-Traducción realizada por el país solicitante _____________________ 100EXTRADICION-Trámite reducido, por ello se debe hacer todo lo posiblepara notificar al defensor_________________________________________________ 298EXTRADICION-Tratados ________________________________________________ 201EXTRADICION-Validez formal de la documentación _______________________ 258, 286311

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004FFALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PRIVADO _______________________ 27FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PUBLICO-Competencia territorial ___________________________________________________ 94FALSO JUICIO DE CONVICCION ____________________________________ 168, 200FALSO JUICIO DE EXISTENCIA POR OMISION-No se tuvo encuenta lo indicado en la declaración de renta _________________________________ 55FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Exigencias técnicas ______________________ 102, 160FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Cuándo se presenta _________________________ 141FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas _______________________ 15, 59FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas: Exclusión delmedio de prueba _______________________________________________________ 22FALSO RACIOCINIO ___________________________________________________ 200FALSO RACIOCINIO-Exigencias técnicas ___________________________________ 97FALSO RACIOCINIO-Máximas de la experiencia __________________________ 55, 133FALSO RACIOCINIO-Regla de experiencia _____________________________ 185, 229FALSO RACIOCINIO-Regla de experiencia: Disponibilidad para pagarcréditos _______________________________________________________________ 55FAVORABILIDAD _________________________________________________ 134, 150FAVORABILIDAD-Presupone un conflicto de leyes ___________________________ 145FAVORABILIDAD-Se debe aplicar sin excepción _____________________________ 147FAVORABILIDAD-Su alegación en casación procede por la causalprimera __________________________________________________________ 147, 234FINANCIAMIENTO DE GRUPOS AL MARGEN DE LA LEY-Concierto para delinquir _________________________________________________ 294FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNALSUPERIOR-Competenciapara investigar ________________________________________________________ 173FISCAL-Cambio: Es un acto administrativo y no judicial ________________________ 208FISCAL-Como sujeto procesal puede pedir la absolución del acusado yes diferente a la variación de la calificación __________________________________ 252FISCAL-Sujeto procesal ________________________________________________ 113FISCAL-Legitimidad para recurrir en casación ________________________________ 88FUNCIONARIO JUDICIAL-Aplicación de la doctrina y la jurisprudencia:Se deben relacionar con el caso objeto de estudio ____________________________ 240HHABEAS CORPUS ____________________________________________________ 165HABEAS CORPUS-Impedimento _________________________________________ 156312

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004HOMICIDIO CON FINES TERRORISTAS ___________________________________ 139HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO-Dosificación punitiva _____________________ 290HURTO CALIFICADO-Con violencia sobre las personas o las cosas,concursa con secuestro _________________________________________________ 104HURTO ENTRE CONDUEÑOS-Pena principal: Multa __________________________ 278IIMPEDIMENTO-En el incidente de impedimento o recusación ___________________ 289IMPEDIMENTO-No procede frente a un enunciado genérico o abstracto ___________ 289IMPUGNACION-Cualquiera sea la expresión, lo importante es que tengaun mensaje concreto de oposición a la decisión judicial _________________________ 178IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación __________________________ 9, 54, 95, 171INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA ____________________________________ 252INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Se debe confrontar los contenidosde la resolución de acusación y la sentencia _________________________________ 131INDAGATORIA-Ampliación: En la etapa del juicio ______________________________ 29INDAGATORIA-Imputación jurídica ________________________________________ 118INDAGATORIA-Interrogatorio _________________________________________ 82, 118INDAGATORIA-Medio de defensa _________________________________________ 191INDAGATORIA-Recibida en forma verbal: Aunque siempre debe obrarprueba material en el expediente de que se llevó a cabo ________________________ 202INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Daños materiales y morales _________________ 141INDICIO DE MALA JUSTIFICACION _______________________________________ 129INDICIO-Clasificación ____________________________________________________ 22INDICIO-Inferencia lógica _____________________________________________ 54, 133INDICIO-Técnica para atacarlo en casación ____________________________ 55, 95, 275INDICIO-Valoración _____________________________________________________ 22INEMBARGABILIDAD-De las rentas y recursos incorporados alPresupuesto Nacional ___________________________________________________ 245INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Valor probatorio _______________________ 127, 279INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOSY FUNCIONES PUBLICAS-Legalidad de la pena _____________________________ 102INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS YFUNCIONES PUBLICAS-Puede ser impuesta respecto de cualquierpena principal _________________________________________________________ 278INIMPUTABILIDAD-Embriaguez __________________________________________ 204INIMPUTABILIDAD-Experticio médico legal _________________________________ 204INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES-Autorización judicial:Aprobación de la Dirección Nacional de Fiscalías ______________________________ 59313

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad _____________________________________ 236INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba _____________________________ 11INVESTIGACION PREVIA-Esta estapa preprocesal es optativa _________________ 173JJUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Ejecución de la sentencia: Factorde índole personal _____________________________________________________ 135JUEZ-Ciencia privada del juez, no es admisible que ostente una doblecondición: juzgador y testigo ______________________________________________ 73JUSTICIA PENAL MILITAR-Es un régimen especial no asimilable a otros __________ 77JUSTICIA PENAL MILITAR-Grado jurisdiccional de la consulta _________________ 202JUSTICIA PENAL MILITAR-No hay vacío legal si en este régimen no seconsagró la Sentencia Anticipada __________________________________________ 77JUSTICIA PENAL MILITAR-Notificación a los sujetos procesales ________________ 303LLESIONES PERSONALES-Término prescriptivo _____________________________ 287LIBERTAD CONDICIONAL-Factor subjetivo ________________________________ 234LIBERTAD PROVISIONAL-Causal 5ª- Efectiva privación física de la libertad ________ 90LLAMADO EN GARANTIA-Proceso penal __________________________________ 222MMEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Fines ____________________________________ 214MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria ________________ 90, 214MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria:Prueba sobreviniente ___________________________________________________ 238MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Protección a la comunidad _____________________ 90MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Requisitos ________________________________ 214MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Requisitos-Indicio grave ______________________ 279MINISTERIO PUBLICO-Interés para recurrir ________________________________ 272MUJER CABEZA DE FAMILIA ___________________________________________ 175MUJER CABEZA DE FAMILIA-Excluye el beneficio de prisióndomiciliaria a quienes registren antecedentes penales _________________________ 105MUJER CABEZA DE FAMILIA-Factor subjetivo ______________________________ 187MULTA-Dosificación _______________________________________________ 121, 278314

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004NNARCOTRAFICO-Bien jurídico tutelado ____________________________________ 205NARCOTRAFICO-El desvalor de la conducta hace referencia a lasdrogas que producen dependencia_________________________________________ 205NO RECURRENTES-Traslado: No está consagrado para presentarescritos adicionales de los demandantes ____________________________________ 141NORMA INSTRUMENTAL ___________________________________________ 109, 229NORMA SUSTANCIAL-Normas que por su naturaleza ostentandicha calidad ______________________________________________________ 109, 229NOTIFICACION PERSONAL _____________________________________________ 298NOTIFICACION POR ESTADO ___________________________________________ 298NULIDAD-Debido proceso ________________________________________________ 15NULIDAD-Debido proceso y falta de competencia ______________________________ 82NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa ______________________________ 218NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa e investigación integral _____________ 9NULIDAD-Derecho de defensa ____________________________________________ 70NULIDAD-Derecho de defensa: Exigencias para su alegación ___________________ 117NULIDAD-Principio de trascendencia _______________________________________ 236NULIDAD-Principios de convalidación _______________________________________ 82PPAGO POR CONSIGNACION-Prestaciones sociales __________________________ 245PARTE CIVIL-Interés para recurrir _____________________________________ 141, 198PECULADO POR APROPIACION-Alcance del término "apropiación" ______________ 13PECULADO POR APROPIACION-Bien jurídico tutelado ________________________ 13PECULADO POR APROPIACION-Dosificación punitiva ________________________ 190PECULADO POR EXTENSION-Abuso de confianza calificado ___________________ 208PENA-Criterios para fijarla _______________________________________________ 107PENA-Dosificación o individualización de la sanción ___________________________ 249PENA-El Juez está facultado para concretarla atendiendo lascircunstancias concretas del hecho _________________________________________ 38PERJUICIOS MORALES-No se puede hablar de pretium doloris porla pérdida de bienes materiales ___________________________________________ 141PERJUICIOS-Interés para recurrir _____________________________________ 222, 302PERJUICIOS-Juez: Liquidación siempre que se encuentrendemostrados __________________________________________________________ 141PERJUICIOS-Vínculo directo de causa a efecto entre el daño ocasionadoy la conducta del agente _________________________________________________ 141315

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004PODER-Irregularidad que no afecta garantías _______________________________ 222POLICIA JUDICIAL-Facultades:Investigación preliminar _______________________ 294POLICIA JUDICIAL-No todo miembro de la institución policial esPolicía Judicial _________________________________________________________ 32PORTE ILEGAL DE ARMAS DE DEFENSA PERSONAL-Bien Jurídico objeto de tutela _____________________________________________ 267PORTE ILEGAL DE ARMAS-Arma de fuego que no es idónea paradisparar _____________________________________________________________ 267PORTE ILEGAL DE ARMAS-Para que se configure la conducta no esnecesaria la certificación oficial de no autorización ____________________________ 216PORTE ILEGAL DE ARMAS-Tipo penal de peligro y en blanco _________________ 267PRECLUSION DE LA INVESTIGACION-Es imprescindible lademostración plena de la causal invocada __________________________________ 238PRESCRIPCION-Aplicación del artículo 31 de la Ley 906 de 2004 _______________ 221PRESCRIPCION-Qué se debe hacer cuando prescribe antes y después deproferirse la sentencia objeto de casación ___________________________________ 290PRESCRIPCION-Servidor público __________________________________________ 45PRESCRIPCION-Servidor público (Salvamento de voto) _____________________ 47, 49PRESCRIPCION-Servidor público: Seis años y ocho meses ________________ 191, 245PRESCRIPCION-Técnica cuando ha ocurrido en la fase instructuivao antes del proferimiento de segundo grado: Causal tercera ____________________ 218PRESCRIPCION-Técnica:Causal tercera ___________________________________ 224PREVARICATO POR ACCION-Circunstancias de agravación punitiva ____________ 240PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contrariaa la ley __________________________________________________________ 121, 240PREVARICATO POR ACCION-Delito eminentemente doloso _______________ 121, 279PREVARICATO POR ACCION-Dolo: Conciencia de que la decisiónes contraria a derecho __________________________________________________ 238PREVARICATO POR ACCION-Dosificación de la pena ________________________ 234PREVARICATO POR ACCION-Dosificación de la pena: Favorabilidad ____________ 121PREVARICATO POR ACCION-Ingrediente objetivo ___________________________ 210PREVARICATO POR ACCION-Interpretación de la ley _____________________ 61, 182PREVARICATO POR ACCION-Peculado por apropiación en favorde terceros ___________________________________________________________ 245PREVARICATO POR ACCION-Se estructura ____________________ 182, 234, 238, 279PRINCIPIO DE INTEGRACION ____________________________________________ 77PRISION DOMICILIARIA-Alcance del término "conducta punible" ________________ 249PRISION DOMICILIARIA-Análisis de las características familiares,laborales y sociales _____________________________________________________ 55316

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004PRISION DOMICILIARIA-Analizados los motivos de negación en lasentencia, no podrá ser objeto de nuevo estudio ______________________________ 187PRISION DOMICILIARIA-Diferencias de la detencion domiciliaria ________________ 105PRISION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo-Prevención general _________________ 55PROCESO PENAL-Relación procesal: Efectos de los actos procesales ____________ 276PROVIDENCIAS-Fundamentada en prueba legal y oportunamenteallegada _____________________________________________________________ 121PROVIDENCIAS-Que deben notificarse ____________________________________ 298PRUEBA ILICITA-Constitucionalmente es nula de pleno derecho _________________ 22PRUEBA TRASLADADA ________________________________________________ 173PRUEBA-Ilegal ________________________________________________________ 141PRUEBA-Ilegalmente incorporada: Técnica __________________________________ 280PRUEBA-Negación y omisión: No implica conculcamiento de garantías fundamentales 120PRUEBA-Práctica ______________________________________________________ 233RREBELION-Competencia a prevención ______________________________________ 30REBELION-El secuestro de civiles está proscrito por el DerechoInternacional Humanitario como medio o método de guerra ______________________ 82RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Parte integrante deltestimonio ____________________________________________________________ 120RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Reglas básicas __________________ 167RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO ______________________________________ 173RECURSOS-Finalidad __________________________________________________ 301REDOSIFICACION DE LA PENA-Porcentaje a tener en cuenta en casode concurso de conductas ________________________________________________ 15REFORMATIO IN PEJUS-Apelante único: Si la apelación interpuestapor otros sujetos procesales buscan favorecer al procesado ______________________ 38REFORMATIO IN PEJUS-Si se suprimen las circunstancias de mayor punibilidad,se debe ajustar la pena __________________________________________________ 128REPARACION DEL DAÑO-En el proceso penal está condicionada a la declaraciónde responsabilidad _____________________________________________________ 232REPARACION DEL DAÑO-La obligación solidaria es independientede la responsabilidad penal ______________________________________________ 196REPARACION DEL DAÑO-Para que el daño sea indemnizable debeser cierto, directo y actual ____________________________________________ 141, 232REPOSICION-Sustentación ______________________________________________ 253RESOLUCION DE ACUSACION-El juez puede variar la calificaciónsiempre que sea favorable _______________________________________________ 301317

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004RESOLUCION DE ACUSACION-Falta de motivación y falsamotivación probatoria ____________________________________________________ 31RESOLUCION DE ACUSACION-Imputación fáctica e imputaciónjurídica _______________________________________________________________ 87RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuacióndel fallador ___________________________________________________________ 300RESOLUCION DE ACUSACION-Notificación _________________________________ 82RESOLUCION DE ACUSACION-Resolución de situación jurídica:No es limitante ________________________________________________________ 210RESPONSABILIDAD FISCAL-Es independiente de la responsabilidadpenal ________________________________________________________________ 171SSANA CRITICA-Pruebas ________________________________________________ 260SANA CRITICA-Regla de experiencia _______________________________________ 29SECUESTRO EXTORSIVO-Ingrediente subjetivo _____________________________ 233SECUESTRO-Delito de conducta permanente ________________________________ 85SECUESTRO-Las reglas de la de experiencia frente a la realidadprocesal _____________________________________________________________ 185SEGUNDA INSTANCIA-La de primera instancia en su parte resolutivaomitió absolver por unos delitos ___________________________________________ 254SENTENCIA ANTICIPADA-Impera la voluntad del interesado ___________________ 150SENTENCIA ANTICIPADA-Inimputabilidad _________________________________ 204SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir ______________________________ 177SENTENCIA ANTICIPADA-Se debe tener en cuenta la ley vigente almomento de realizar la rebaja de pena _____________________________________ 145SENTENCIA ANTICIPADA-Si se le impuso el contendio de lapreceptiva que la contiene, no genera nulidad el que no se plasme el textoen la diligencia ________________________________________________________ 274SENTENCIA-Complementación de la motivación por parte del juezde segunda instancia __________________________________________________ 245SENTENCIA-Decisión que presta mérito ejecutivo: Expresada en cifranúmerica precisa ______________________________________________________ 245SENTENCIA-Falta de motivación _____________________________________ 218, 229SENTENCIA-Motivación sofística o aparente ________________________________ 229SENTENCIA-Presupuestos para condenar ___________________________________ 61SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Factor subjetivo _______________________________________________________ 234SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA _____________ 175318

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA-Prevencióngeneral ______________________________________________________________ 240TTENTATIVA DE HOMICIDIO-Límites de la pena _______________________________ 15TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Si alega nulidadesdeberá regirse por las causales de la casación civil ____________________________ 222TERMINOS PROCESALES-Concepto y caractarísticas ________________________ 263TESTAFERRATO-Delito autónomo ________________________________________ 224TESTAFERRATO-Delito de conducta permanente ____________________________ 224TESTAFERRATO-Ocupación provisional de los bienes por partedel Estado ____________________________________________________________ 224TESTAFERRATO-Prescripción ___________________________________________ 224TESTAFERRATO-Receptación por encubrimiento ____________________________ 224TESTIMONIO UNICO ___________________________________________________ 254TESTIMONIO-Credibilidad ________________________________________________ 29TESTIMONIO-Criterios para la apreciación __________________________________ 173TESTIMONIO-No es causal de inhabilidad para declarar: Ser condenadoo haber aceptado los cargos _______________________________________________ 11TESTIMONIO-Regla del interrogatorio _______________________________________ 86TESTIMONIO-Reserva de identidad________________________________________ 127TIPICIDAD ___________________________________________________________ 240TIPICIDAD-Proceso de adecuación típica ___________________________________ 248TITULO JUDICIAL-Prescripción ___________________________________________ 244TITULO VALOR-Cheque: Su emisión no necesariamente prueba el pagode una deuda __________________________________________________________ 55TRABAJO EXTRAMUROS-También cobija a los internos que tienen lacalidad de detenidos ___________________________________________________ 256TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES-Transporte y conservación __________________ 101TRASLADO PARA PREPARACION DE LA AUDIENCIA-No requiereauto _________________________________________________________________ 179TRATA DE PERSONAS _________________________________________________ 182UUSO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO ___________________________________ 71USURPACION DE MARCAS Y PATENTES-Bien jurídico tutelado _________________ 73USURPACION DE MARCAS Y PATENTES-La notoriedad de la marca comercialno suple la prueba del registro _____________________________________________ 73319

Relatoría Sala de Casación Penal Tercer Trimestre de 2004VVARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONALDE LA CONDUCTA PUNIBLE ___________________________________________ 113VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA-Congruencia dela sentencia __________________________________________________________ 131VIOLACION AL REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES _______ 111VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de los hechos ysu prueba ____________________________________________________________ 171VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea _________________ 107, 171VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica ______________________ 109VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Si prospera el cargo, el fallo seráde sustitución o reemplazo _______________________________________________ 229VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Deber de demostrar la transgresióndel derecho ___________________________________________________________ 168320