las legítimas en el reglamento sobre sucesiones y testamentos

AEDIPr, t. XI, 2011, pp. 369–406
LAS LEGÍTIMAS EN EL REGLAMENTO SOBRE
SUCESIONES Y TESTAMENTOS *
Santiago ÁLVAREZ GONZÁLEZ
Catedrático de Derecho internacional privado
Universidad de Santiago de Compostela
SUMARIO: I. Introducción. II. La presencia de los sistemas legitimarios en la PR: texto originario y
evolución. III. La PR como favorecedora de la (más amplia) libertad de testar. 1. Neutralidad de la ley
rectora de la sucesión por causa de muerte. 2. Elementos presuntamente favorecedores de un mayor
ámbito de libertad: A) La residencia habitual como punto de conexión objetivo; B) La professio iuris; C)
Los pactos sucesorios; D) La cláusula de orden público. IV. Legítimas y ley sucesoria en la PR. La
pervivencia de los problemas clásicos. 1. El sistema legitimario como competencia natural de la ley
sucesoria. 2. La sucesión intestada. 3. La sucesión testamentaria. 4. La sucesión contractual. V. Conclusiones.
RESUMEN: El presente artículo versa sobre la regulación de las legítimas en la Propuesta de reglamento
sobre sucesiones y testamentos y en el texto final del Reglamento. El autor considera este asunto
como clave en la comprensión de la libertad testamentaria. En este sentido, critica la solución clásica y
tradicional que separa la lex negotii de la ley sucesoria, colocando las legítimas dentro del ámbito de
aplicación de la ley sucesoria y localizando esta última en el momento de la muerte del causante. Esta
solución significa en la práctica que el testador (o quienes realizan un pacto sucesorio) no conoce cuál es
el alcance de su real libertad dispositiva en el momento en que otorga testamento (salvo que realice una
professio iuris). A resultas de todo ello, una diferencia entre la ley sucesoria y la ley sucesoria “hipotética”
o “anticipada” (la ley que habría sido aplicable a la sucesión del causante si hubiese fallecido el
* El presente trabajo se enmarca en la ejecución del Proyecto de Investigación Ref. DER2010–15162
(subprograma JURI), subvencionado por el Ministerio de Ciencia e Innovación y el FEDER. Cuenta
también con una Ayuda del Programa de consolidación y estructuración de unidades de Investigación
competitivas subvencionado por la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de
Galicia y el FEDER, y fue ejecutado parcialmente durante mi estancia en el British Institute of International
and Comparative Law, en los meses de enero y febrero de 2012, como Visiting Research Fellow.
Su contenido se corresponde con la ponencia presentada en el VI Seminario Internacional de Derecho
Internacional privado, desarrollado el 22 y 23 de marzo de 2012 en la UCM de Madrid, y tiene como
objeto propio el análisis de las legítimas en la Propuesta de Reglamento sobre sucesiones y testamentos.
Estando ya en imprenta fue aprobado el texto del Reglamento. Dado que el tenor final del mismo se
corresponde con el último texto de la Propuesta que he manejado (PR 2012), todo lo aquí defendido vale
igualmente en relación con el Reglamento. Tan solo he de advertir que las referencias hechas a la numeración
del texto de la PR 2012, no se corresponden obviamente con lo que a la postre es la numeración
del Reglamento, tanto en lo que atañe a sus considerandos, cuanto al articulado.

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mismo día en que la disposición fue realizada) conduce a la aplicación de la ley más restrictiva, dando
por hecho que, de ordinario, el testador dispuso ajustándose a la ley sucesoria hipotética. Esta insatisfactoria
situación afecta no solamente a las cuotas legitimarias sino también a sus modalidades, el efecto de
la desheredación, el efecto de la preterición, o a la obligación de computar o reintegrar donaciones u
otros pagos anticipados en defensa de la legítima, entre otros tópicos a los que el presente artículo presta
atención. El autor subraya que las consecuencias de este modelo son especialmente peligrosas en el
ámbito de los pactos sucesorios y considera que la norma especial sobre ley aplicable a la validez sustantiva
de disposiciones por causa de muerte no es suficiente para resolver la brecha potencial entre la
voluntad del testador y los límites impuestos por la ley sucesoria. Como se señaló, el único instrumento
eficiente para luchar contra esta situación es la posibilidad prevista por el Reglamento de realizar una
profesio iuris. Sin embargo, la professio iuris tal cual está diseñada por el texto final es muy limitada. La
posibilidad de elección de la ley nacional (incluso si esa nacionalidad puede ser la del momento de
realizar la elección o la del momento de la muerte; incluso si puede ser cualquiera de las nacionalidades
que se posee en los casos de nacionalidad múltiple) muestra una muy restrictiva operatividad de la
professio iuris. Además, nadie está obligado a hacer una tal elección, y quienes están planificando su
sucesión no siempre están al tanto de esa posibilidad. En definitiva, el autor considera que el tratamiento
de las legítimas en el Reglamento no garantiza en modo alguno ni la previsibilidad y seguridad jurídica
ni la estabilidad de los intereses del causante.
PALABRAS CLAVE: SUCESIONES INTERNACIONALES – LEY APLICABLE – REGLAMENTO COMUNITARIO
– LIBERTAD DE DISPOSICIÓN POR CAUSA DE MUERTE – LEGÍTIMAS.
ABSTRACT: The current paper deals with the rules on forced heirship in the Regulation on Successions
and Wills. The author considers this a nuclear topic for a correct understanding of the deceased’s
testamentary freedom. In this regard, he criticizes the classical approach assumed by the Regulation,
splitting the lex negotii from the lex successionis and placing forced heirship under the scope of the lex
successionis, this being fixed at the time of the deceased’s death. In practice, such an approach means
that unless a professio iuris is made, the testator (or the individuals involved in an agreement as to
succession) does not know what the actual extent of his testamentary freedom is at the time he makes his
will. As a result of this option, if, as it usually happens, the testator disposes under the hypothetical lex
sucessionis (v.gr., the law which would have been applicable to the succession of the author of the
disposition, had he died on the day such disposition was made), a difference between the lex successionis
and the hypothetical lex successionis will be solved in favour of the most restrictive of the two of
them. This is an unsatisfactory situation that affects not only the shares on forced heirship, but a whole
range of issues, such as the modalities of shares, the effect of disinheritance, the effect of the
“preterición” (that is, the testator did not refer at all in his will to someone who happens to be a forced
heir under the lex successionis), the obligation to restore or account for gifts, advancements or legacies
when determining the shares of the different beneficiaries, etc. The author underlines that the outcome
of this approach is particularly dangerous in the field of agreements as to succession, and considers that
the special rule on the applicable law to substantive validity of dispositions of property upon death is
insufficient to solve the potential gap between the testator’ will and the limits imposed by the lex successionis.
As noted, the only efficient instrument to fight this situation is the possibility of making a professio
iuris, provided by the Regulation itself. However, the professio iuris as defined on the Regulation is
very limited, as only the law of the nationality may be chosen (even if this nationality may be the one at
the time of making the choice or at the time of death; even if it may be any of the nationalities someone
possesses in cases of multiple nationality. Furthermore, no one is obliged (or even aware of the possibility)
to make such choice of law. In short, the author considers that the treatment of forced heirship in the
Regulation does not guarantee neither the foreseability nor the legal certainty or the stability of the
deceased’s interests.

LAS LEGÍTIMAS EN EL REGLAMENTO SOBRE SUCESIONES Y TESTAMENTOS
KEYWORDS: INTERNATIONAL SUCCESSIONS – APPLICABLE LAW – EU REGULATION – FREEDOM TO DISPOSE
OF PROPERTY UPON DEATH – FORCED SHARES.
I. Introducción
1. El título de la presente ponencia presupone una cierta precomprensión de
una institución típicamente sucesoria y un cierto acuerdo en que esa institución
puede ser objeto de regulación en un Reglamento comunitario que claramente no
tiene competencia para regularla en sus aspectos sustantivos 1 .
Desde la primera perspectiva (concepto manejable de legítima), cumple señalar
que lo que es perfectamente conocido para el jurista español puede que no lo
sea para los juristas de otras latitudes. En España existe una idea común de sistema
legitimario 2 , incluso aunque algunos Derechos civiles no lo contemplen o
lo hagan de manera meramente formal. Una idea común que nos permite operar
con el concepto de legítima en un doble sentido: como límite a la facultad de
disponer sobre los propios bienes y como derecho a percibir por cualquier título
una cierta cuantía del patrimonio del causante o su valor.
Desde la segunda perspectiva, sustantiva, si se quiere definir así, debe admitirse
que la selección de la ley aplicable a las sucesiones internacionales tiene
una influencia directa en el ámbito de libertad que se concede a las personas para
disponer por causa de muerte, así como, correlativamente, en el reparto de la
herencia entre los potenciales beneficiarios. En este sentido, las soluciones de
Derecho internacional privado (DIPr) sobre ley aplicable a la sucesión por causa
de muerte pueden ser más o menos neutrales en cuanto a cómo se configura
aquel doble sentido al que me he referido en el párrafo anterior (legítima como
límite a la libertad de disponer mortis causa y como derecho frente a la sucesión).
Un sistema de determinación de la ley aplicable puede ser más o menos
neutral a la hora de fijar los límites a la voluntad del causante y los derechos de
los potenciales beneficiarios.
En la sucesión testada o paccionada, tanto en un plano meramente interno,
cuanto en un plano internacional, las legítimas son el catalizador que determina
1
Competencia que también se ha puesto en tela de juicio respecto del propio Reglamento (Vid. críticamente
C. Stumpf, “EG–Rechtssetzungskompetenzen im Erbrecht”, Europarecht, 2007, pp. 291–316).
Hay no obstante, alguna norma sustantiva especial, como la relativa a la los conmorientes (art. 23 PR) y,
evidentemente, no puede descartarse la eficacia indirecta de la PR sobre los Derechos sustantivos (Vid.
Ch. Baldus, “Hacia un nuevo Derecho sucesorio europeo”, Anales de la Academia Matritense del Notariado,
t. 49, 2009, pp. 419–438, pp. 437–438; A. Bonomi, “Quelle protection pour les héritiers réservataires
sous l’empire du futur règlement européen?”, Travaux du Comité français de droit international
privé, Années 2008–2010, París, 2011, pp. 263–281, pp. 263 y 274, entre otras).
2
L. Arechederra Aranzadi, “Los sistemas legitimarios ante el Derecho interregional”, RDP, 1976,
pp. 503–515, p. 506.
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ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2011
la relación entre lo que el testador o los contratantes quieren hacer y lo que realmente
pueden hacer; o entre lo que han decidido y los efectos de esa decisión. Y
esta relación tiene, como de todos es sabido, dos momentos críticos e interrelacionados:
el momento en que se otorga testamento o celebra pacto sucesorio y
el momento en que se abre la sucesión, que es el de la muerte del causante. A
lo que en sucesiones meramente internas es un riesgo asociado al paso del
tiempo y a la posible modificación legislativa, se suma en DIPr un potencial
conflicto móvil, o meramente una descoordinación entre lo que el disponente
cree poder hacer y lo que la ley aplicable, que bien puede estar indeterminada
en el momento de disponer, le permitirá. Es este el factor que introduce la mayor
complejidad en la ecuación entre lo querido por testador y/o pactantes y los
concretos efectos de su voluntad. Aspectos que de forma clara vinculan mayor
o menor libertad de disposición y mayor o menor seguridad o certeza en que lo
dispuesto será efectivo.
En la sucesión intestada, en sistemas similares a los del Cc 3 , las legítimas tienen
o pueden tener un efecto sobre actos de disposición efectuados por el causante
durante su vida. A pesar de que el causante no haya dispuesto nada para
después de su muerte, el derecho a percibir por cualquier título una cierta cuantía
del patrimonio del causante o su valor puede haberse visto afectado por donaciones
y otros actos inter vivos del causante; y éstos por esa razón (por afectar a
las legítimas) pueden estar sujetos a algún grado de ineficacia.
2. El propósito del presente trabajo es evaluar cómo influyen las soluciones
previstas por la Propuesta de Reglamento en materia sucesoria 4 (en adelante,
PR) en la libertad de disposición testamentaria de causante, en la libertad de
quienes realizan un pacto sucesorio, o en la del mero disponente a través de actos
inter vivos 5 . Para ello, haré en primer lugar una exposición meramente descriptiva
de cómo presenta la PR el tema en sus distintas dimensiones, poniendo
3 Hay autores que defienden la inoperatividad de la legítima en la sucesión intestada. En este trabajo
parto de lo contrario. Vid. T.F. Torres García, “Legítimas, legitimarios y libertad de testar”, Derecho de
sucesiones Presente y futuro. XII Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil, Murcia,
2006, pp. 185–186, para el debate y para la defensa de la tesis de la que aquí parto, es decir, que la
legítima es plenamente operativa en la sucesión ab intestato.
4 Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la competencia, la ley
aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y los actos auténticos en materia de sucesiones
y a la creación de un certificado sucesorio europeo, de 14 de octubre de 2009, Bruselas,
14.10.2009, COM (2009) 154 final; 2009/0157 (COD).
5 El punto de partida puede resumirse en la afirmación que extraigo del documento de trabajo que
acompañó a la propuesta, según el cual “All Member States except for the UK (specifically, England and
Wales) grant a compulsory share of the inheritance to close family members, regardless of any testamentary
dispositions by the deceased” Brussels, 14.10.2009, SEC(2009) 411 final, Commission Staff
working document, Accompanying the Proposal (p. 4).

LAS LEGÍTIMAS EN EL REGLAMENTO SOBRE SUCESIONES Y TESTAMENTOS
de manifiesto las diferencias entre el texto primigenio (PR) y la última versión
que hemos conocido (en adelante, PR 2012 6 ). En segundo lugar, analizaré si
tales soluciones tienen algún tipo de sesgo o favor (v.gr., favoreciendo la mayor
libertad de testar o limitándola y favoreciendo, correlativamente, los “derechos”
de personas allegadas al causante 7 ) o si, por el contrario, pueden calificarse de
neutrales; es decir, si parten de la idea de que resulta igualmente aceptable tanto
que el testador/pactante posea la más amplia libertad para disponer de sus bienes
para después de la muerte, cuanto que la tenga enormemente reducida. Si es
igualmente aceptable que los efectos de los actos de disposición efectuados en
vida por una persona sean inmunes a los eventuales derechos legitimarios o, por
el contrario, que se vean afectados por ellos. Esta evaluación la haré a partir de
la verificación de la idea defendida por la reciente mejor doctrina, según la cual
la PR contemplaría una concepción liberal de las sucesiones internacionales,
alimentando la libertad de disposición y favoreciendo unas soluciones “orientadas
a debilitar los derechos legitimarios nacionales y reducir su eficacia” 8 . En
tercer término, y antes de concluir, haré un chequeo de las soluciones propuestas
desde la perspectiva de su capacidad para resolver problemas típicos de desencuentro
entre la voluntad del causante o pactantes y la ley que regirá en última
instancia los límites a esa voluntad. Me apoyaré en esta labor en ejemplos extraídos
de la práctica interregional española, la cual resulta especialmente idónea
para ilustrar los problemas objeto de estudio, al contar con sistemas legitimarios
fuertes (v.gr., el del Cc), amplios pero flexibles (los 4/5 del Derecho vizcaíno
configurados como legítima colectiva), o meramente formal sin contenido patrimonial
concreto o inexistente (como los del Fuero Nuevo o el Fuero de Ayala).
Evidentemente no estoy pensando en que la PR haya de aplicarse a estos
casos 9 , sino en modelos que pueden extenderse a las situaciones internacionales,
6 Resolución legislativa del Parlamento Europeo, de 13 de marzo de 2012, sobre la propuesta de Reglamento
del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento
y la ejecución de las resoluciones y los actos auténticos en materia de sucesiones y a la creación
de un certificado sucesorio europeo (COM(2009)0154 – C7–0236/2009 – 2009/0157(COD)).
7 Debo desde este momento advertir de que si ya dentro de un sistema concreto sucesorio puede ser
impropio hablar de “derechos” hasta que la sucesión no se abre, en la sucesión internacional, donde
precisamente la cuestión que más nos preocupa es cuál ha de ser ese sistema concreto, hablar incluso de
“expectativas jurídicamente relevantes” puede resultar excesivo.
8 A. Bonomi, “Testamentary Freedom or Forced Heirship? Balancing Party Autonomy and the Protection
of Family Members”, Nederlands Internationaal Privaatrecht, 2010, pp. 605–610, p. 606; igualmente
en A. Bonomi, “Quelle protection pour les héritiers...”, loc. cit., p. 264.
9 Aunque he abordado el tema desde antiguo, siempre lo he dejado abierto a expensas de una necesaria
mayor profundización y análisis sectoriales, más allá de tomar una posición general. Entre las últimas
manifestaciones sobre este asunto, creo que asumiendo también una posición abierta y matizada E.
Zabalo Escudero, “El sistema español de Derecho interregional”, La aplicación del Derecho civil catalán
en el marco plurilegislativo español y europeo. L’aplicació del dret civil català en el marc plurilegislatiu
espanyol i europeu (A. Font i Segura, coord.), Barcelona, Atelier, 2011, pp. 17–30, pp. 27–29.
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ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2011
que tienen la virtud de ser concretos; de plantear los problemas basados en conflictos
de intereses perfectamente delimitados.
II. La presencia de los sistemas legitimarios en la PR: texto originario y
evolución
3. Hablaré en este epígrafe de mera presencia y no de regulación de las legítimas
en la PR, pues me referiré a aspectos de distinta índole, no todos ellos
integrantes de una regulación propiamente dicha. Esta presencia era importante y
significativa, como vamos a ver. Antes de describirla, creo de interés señalar que
ya desde los estudios previos 10 , el Libro Verde de sucesiones y testamentos 11 y el
resto de la tramitación legislativa, he percibido una mayor atención a la segunda
dimensión de la que hablé en la introducción (la de los derechos de allegados,
fundamentalmente familiares próximos al causante) que a la primera (límites a la
voluntad del causante), al menos desde una perspectiva tópica. Esta atención o
cuidado por la protección de los derechos de familiares y allegados no se identifica
de forma necesaria con las legítimas, pero creo que así se ha venido concibiendo
en todo el proceso de la PR.
4. En los cdos. 18 y 20 del texto de 2009 se aludía a la professio iuris, a la que
me referiré de seguido, en un contexto en el que las legítimas aparecían claramente;
en el primero, con las cautelas necesarias para “respetar las expectativas
legítimas de herederos y legatarios”; en el segundo, se abogaba por favorecer la
validez de los pactos sucesorios atendiendo a criterios de vinculación alternativos,
pero inmediatamente aparecía la cautela: “…Deben preservarse las expectativas
legítimas de terceros”. Resulta claro que en ambos casos no necesariamente
estamos contemplado sistemas legitimarios stricto sensu. La redacción puede
hacernos pensar en una mera descripción no técnica sobre legítimas expectativas
que puedan garantizarse al margen de la institución de las legítimas. No obstante,
dos datos nos indican que los sistemas legitimarios (aunque no sólo la idea de
legítima) estaban detrás de las cautelas reproducidas. Por un lado, el cómo se
tradujo el cdo. 20 en el texto articulado atestigua que sí se estaba pensando en
legítimas en sentido estricto. En efecto, el art. 18.4º PR establecía que “La aplicación
de la ley prevista en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de los
10 H. Dörner y P. Lagarde, Étude de droit comparé sur les règles de conflits de juridictions et de conflits
de lois relatives aux testaments et successions dans les Etats membres de l’Union Européenne,
(Étude pour la Commission des Communautés Européennes Direction générale Justice et Affaires
intérieures). Rapport Final: Synthèse et Conclusions 18 septembre/8 novembre 2002, délivré par Deutsches
Notarinstitut (Institut Notarial Allemand), lo ponen de manifiesto en su recomendación nº 9 sobre
la professio iuris; eso sí, para quitarle importancia.
11 COM (2005) 65 final, no publicado en el DO.

LAS LEGÍTIMAS EN EL REGLAMENTO SOBRE SUCESIONES Y TESTAMENTOS
derechos de cualquier tercero que no sea parte en el pacto y que, en virtud de la
ley designada conforme a los arts. 16 o 17, tenga un derecho de reserva u otro
derecho del cual no pueda ser privado por la persona de cuya sucesión se trate”.
En otras palabras perfectamente comprensibles para los conocedores del art.
9.8º Cc, las legítimas de la ley sucesoria (arts. 16 o 17 PR) aquí descritas como
“derecho de reserva”, probablemente derivado de una traducción del francés,
limitarán los efectos del pacto 12 . Por otro lado, la estricta limitación de la professio
iuris a la nacionalidad del causante (y no, v.gr., también a la residencia
habitual del mismo 13 ) se ha explicado como un intento de no favorecer la huída
hacia otras leyes que pudieran defraudar las legítimas expectativas que sólo
pueden ser de los legitimarios 14 . Ello es coherente con la explicación que la PR
otorga al art. 17; una posibilidad de elección limitada, que comienza haciendo
alusión a los mecanismos de “reserva hereditaria” y la “protección de los intereses
legítimos de las personas próximas al causante, sobre todo el cónyuge y los
hijos supérstites” 15 .
5. Las legítimas aparecían también dentro del ámbito de aplicación de la ley
sucesoria, de forma explícita y de forma implícita. El art. 19.2º.i PR establecía
que “La ley designada en virtud del capítulo III regirá la totalidad de la sucesión…
[y] en particular: la parte de libre disposición, las porciones de bienes de
que el testador no puede disponer y las demás restricciones a la libertad de disponer
por causa de muerte, incluidas las atribuciones asumidas sobre la sucesión
por una autoridad judicial o por otra autoridad en favor de personas próximas al
12 Ciertamente sólo respecto de terceros legitimarios, solución ajena a nuestro art. 9.8º Cc y, si no enteramente
satisfactoria, sí más depurada y aceptable (S. Álvarez González e I. Rodríguez–Uría Suárez,
“La ley aplicable a los pactos sucesorios en la Propuesta de Reglamento sobre sucesiones”, Diario La
Ley, nº 7726, lunes de 31 de octubre de 2011, nº 23).
13 Como prevé en su art. 5.1º el Convenio de La Haya sobre la ley aplicable a las sucesiones por causa
de muerte, de 1 de octubre de 1989 (en adelante Convenio de La Haya); o incluso aun mucho más
amplio abanico de leyes potencialmente elegibles, como propone A. Dutta, “Succession and Wills in the
Conflict of Laws on the Eve of Europeanisation”, RabelsZ, 2009, pp. 547–606, p. 579.
14 E. Lein, “The Commission Proposal for a Regulation on Succession”, Yearb. Priv. Int’l L., vol. 11,
2009, pp. 107–141, p. 132; “Una forma elegante de prevenir la objeción de fraude a la ley sobre la
legítima”, señala P. Lagarde, “Présentation de la proposition de règlement su les successions”, Successions
internacionales. Réflexions autour du futur règlement européen et de son impact pour la Suisse,
Actes de la 22e Journée de droit International privé du 19 mars 2012 à Lausanne, (A. Bonomi y C.
Schmid (éds), Ginebra, Zurich, Basilea, 2010, pp. 11–21, p. 18. Críticos con esta visión, A. Bonomi,
“Quelle protection pour les héritiers...”, loc. cit., 2011, pp. 268, 271–272 y 291, en los debates; también
J. M. Fontanellas Morell, “La professio iuris sucesoria a las puertas de una reglamentación comunitaria”,
Dereito, vol. 20, 2012, pp. 83–129, esp. pp. 90–91. Resulta imprescindible para conocer la historia,
los fundamentos y la operatividad de la professio iuris sucesoria la monografía de este mismo autor, La
professio iuris sucesoria, Madrid, 2010.
15 Que esta tutela o protección pueda canalizarse a través de otros mecanismos que, además, siempre
aparecen de la mano de las legítimas (vid. el art. 19.2º.i PR) no desmiente la interpretación que efectúo.
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ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2011
difunto”. En el apartado siguiente (art. 19.2º.j) se incluía en esta ley “…la imputación
y la reducción de las liberalidades, así como su toma en consideración a la
hora de calcular las partes de la herencia”, aspectos todos centrales en cualquier
sistema legitimario 16 .
6. En todo caso, la más llamativa alusión a las legítimas no derivaba ni de su
capacidad explicativa de soluciones concretas (professio iuris) ni de su incardinación
(tradicional, por otro lado) en el ámbito de aplicación de la ley sucesoria,
sino de su extraña inclusión en la regla relativa al orden público. Pasando por
alto la desgraciada literalidad de la versión española 17 , el art. 27.2º PR venía a
sancionar que una mera diferencia en la regulación de las legítimas no podría ser
por sí sola razón para excluir la ley extranjera por razones de orden público 18 .
7. En el texto de la PR 2012, la presencia formal de la legítima ha cambiado.
Continúa presente en el cdo. 18, de una forma menos equívoca que en la PR, al
referirse a las “legítimas expectativas de los legitimarios…”; desaparece del cdo.
20 y del art. 18.4º (y su equivalente art. 19 ter), y pasa a integrar un considerando
genérico (cdo. 18 terdecies), donde se apela a la ley sucesoria como garante
de “…derecho a la legítima o a cualquier otro derecho del que [una persona] no
puede verse privada por la persona de cuya herencia se trate”. Esta garantía prevalecería,
en su caso, frente a la ley rectora de la admisibilidad y validez sustantiva
de testamentos y pactos sucesorios. Sigue presente en el art. 19.2º.i, con una
terminología ahora si cabe más clara, al afirmarse que la ley sucesoria se aplicará
a “la parte de libre disposición, las legítimas y las demás restricciones a la
disposición mortis causa”; continúa implícita en el art. 19.2º.j (“…obligación de
reintegrar o computar las liberalidades, los adelantos o los legados a fin de de-
16 J.L. Lacruz Berdejo, en J. L. Lacruz Berdejo y F. de A. Sancho Rebullida, Elementos de Derecho
civil. Derecho de Sucesiones, Barcelona, Bosch, 1981, pp. 480–488, 509–515; T.F. Torres García, “La
legítima en el Código Civil”, Estudios de Familia y de Sucesiones (S. Álvarez González, ed.), Santiago
de Compostela, 2009, pp. 297–321, p. 303. Elimino a efectos explicativos la discusión sobre la ley a la
que se refiere el art. 19. Considero que es la ley sucesoria podríamos llamar “general”, ya derivada del
art. 16 ya del art. 17 y no, v.gr., la ley o leyes derivadas del art. 18 regulador de los pactos sucesorios.
Algo que hoy está claro en la literalidad del nuevo art. 19 PR 2012: “La ley determinada en virtud de los
arts. 16 o 17…”.
17 El art. 27.2º PR establecía que “En particular, la aplicación de una disposición de la ley designada
por el presente Reglamento solo podrá considerarse contraria al orden público del foro si sus disposiciones
relativas a la reserva hereditaria son diferentes de las disposiciones vigentes en el foro”, cuando
quería decir (y así se reflejaba en las otras versiones lingüísticas) exactamente lo contrario, que una
diferencia en las disposiciones relativas a la legítima no podría considerarse contraria al orden público.
Vid. infra, n os 20 a 22.
18 Volveré sobre este tema más adelante (vid. infra, nº 22, nota 50). Baste ahora señalar que la literalidad
de las distintas versiones (salvo la española) no era uniforme (no en lo esencial reflejado en el
texto), lo que dio pie a diversas interpretaciones.

LAS LEGÍTIMAS EN EL REGLAMENTO SOBRE SUCESIONES Y TESTAMENTOS
terminar las cuotas sucesorias de los distintos beneficiarios”); y desaparece del
art. 27.2º como matización al orden público.
III. La PR como favorecedora de la (más amplia) libertad de testar
1. Neutralidad de la ley rectora de la sucesión por causa de muerte
8. Como más atrás señalé, la idea de que la PR se orienta hacia la ampliación
del ámbito de libertad de disposición del causante es una característica que se ha
vinculado a sus soluciones particulares. A mi juicio, y a salvo lo que diré sobre
la posibilidad de elección de ley, la PR es más bien neutral sobre este concreto
aspecto. Es más, la PR no modifica la visión absolutamente clásica de la ley
aplicable a la sucesión, donde una ley sucesoria fuerte posee un ámbito de aplicación
amplio en el que se incluyen sin fisuras las legítimas. Esta solución tradicional
no es, en la práctica, ninguna concesión de un grado mayor de libertad al
causante sino, en la mayoría de los casos problemáticos, lo contrario. Como muy
bien sabemos en España, que las legítimas se rijan por la ley sucesoria y que esta
sea la ley equis del causante en el momento de la muerte hace que en el caso de
conflicto móvil 19 prevalezca la legítima más amplia; la que más recorta la libertad
de disposición, siempre que testador o pactantes se hubieren ajustado, como
suele ser habitual, a la ley potencialmente aplicable en el momento de disponer o
“ley sucesoria anticipada” 20 .
9. Quede constancia en este momento de que esta descripción sobre el sistema
de la PR está desprovista de valoración. Es decir, no creo que a priori sea mejor
19 Utilizo el término en sentido no técnico, meramente descriptivo, siendo consciente de que, obviamente,
fijado expresamente el momento crítico del punto de conexión, el problema del conflicto móvil,
precisamente, se evita (J.C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 6ª
ed., Cizur Menor, 2011, p. 135).
20 Forma gráfica de referirme a la ley que sería aplicable a la sucesión si el testador u otorgante de
pacto sucesorio falleciese en el momento de testar u otorgar el pacto (también denominada “hipotética
ley sucesoria”). Debo, no obstante, poner de manifiesto que puede no ser infrecuente el otorgamiento de
testamentos que no se ajustan a la ley sucesoria anticipada. La conocida situación de Handeln unter
falschen Recht (que no lo es tal en materia sucesoria) hace que el testador disponga conforme a una ley
que no es la que sería aplicable en ese momento y que puede que sea, llegue a ser, o no la ley sucesoria.
En estos casos, la solución tradicional de ley aplicable es en la práctica enteramente neutral. En Derecho
interregional español encontramos numerosos ejemplos de testamentos otorgados bajo una “presunta”
ley sucesoria anticipada, con soluciones dispares en cuanto a su tratamiento: vid. SAP Vizcaya 19 de
febrero de 2001, JUR\2001\137301; SAP Vizcaya 15 de junio de 2001, AC\2001\1587; SAP Vizcaya
25 de enero de 2002, AC 2002, 175; SAP Vizcaya de 31 de mayo de 2007, JUR\2007\349744; SAP
Zaragoza 21 de enero de 2008, AC\2008\825; SAP Madrid 17 de marzo de 2008, JUR\2008\190431;
SAP Vizcaya 25 de noviembre de 2008, JUR\2009\201980; SAP Lugo 12 de noviembre de 2009,
AC\2010\48.
377

378
ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2011
o peor la identificación de la ley sucesoria a través de una norma de conflicto
materialmente orientada. De hecho, ni es la tónica del Derecho comparado, ni en
los esfuerzos de codificación internacional de la materia ha sido una orientación
especialmente visible ni, probablemente, fuese de recibo en el contexto de la PR,
como diré más adelante en relación con la solución que la PR preveía para los
pactos sucesorios 21 .
Efectivamente, creo que el punto de partida indefectible para abordar este tema
es el de considerar que el art. 16 PR (ley sucesoria igual a ley de la última
residencia habitual del causante) es una norma neutra en los términos que a continuación
analizaré; que la professio iuris sí introduce un elemento tanto de
orientación material, cuanto, lo que considero más importante, de seguridad
jurídica; que el resto de la regulación articulada para la sucesión testamentaria o
paccionada es igualmente neutra a los efectos que nos interesan; y que es difícil
determinar el alcance del orden público mas, en todo caso, la modificación experimentada
por el art. 27 PR, suprimiendo la alusión específica a las legítimas, ha
de entenderse (si es que hubiera que analizarla en los términos que nos ocupan)
como la reducción de la libertad dispositiva y no al contrario. Sigo en esta exposición
el esquema explicativo del profesor Andrea Bonomi, aunque no llegue a
sus mismas conclusiones, en parte, como veremos, porque las soluciones de la
PR 2012 no son las mismas que las de la original PR.
2. Elementos presuntamente favorecedores de un mayor ámbito de libertad
A) La residencia habitual como punto de conexión objetivo
10. Sin duda la residencia habitual es un punto de conexión que en sí mismo
puede considerarse más flexible que la nacionalidad, que el domicilio o que el
lugar de situación de un bien inmueble, por referirme a los que de forma clásica
imperan en el Derecho comparado como determinantes de la ley sucesoria. No
puede negarse que, v.gr., es más fácil cambiar de residencia habitual que de nacionalidad
y que el lugar de situación de un bien inmueble es difícilmente modificable.
Sin embargo, no creo que ello signifique que la opción por la ley de la
última residencia habitual sea una especie de oferta al particular para que pueda
trasladar su residencia con vistas a situarse bajo un régimen sucesorio más favorable
a libertad de disposición 22 .
21 Vid. infra, n os 16 a 19.
22 A. Bonomi, “Testamentary Freedom or Forced Heirship?...”, loc. cit., 2010, p. 607. Vid., no obstante,
una visión más equilibrada –poniendo de manifiesto las ventajas y desventajas de la residencia
habitual como punto de conexión decisorio de la ley sucesoria– en A. Bonomi, “Choice–of–law Aspects
of the Future EC Regulation in Matters of Succession – A Firts Glance at the Commission’s Proposal”,
Liber Amicorum Kurt Siehr, La Haya, 2010, pp. 157–171, pp. 163–165, donde, por cierto, se hace un

LAS LEGÍTIMAS EN EL REGLAMENTO SOBRE SUCESIONES Y TESTAMENTOS
Al margen de los aspectos ciertamente tenebrosos que tiene elegir la última 23
residencia habitual pensando en hacer testamento con mayor libertad de disposición,
lo cierto es que no parece que la posibilidad de ampararse en una ley menos
estricta vaya a modificar los hábitos de quienes tienen capacidad para cambiar
de residencia en espera de la parca Átropos. Seguramente seguirán buscando
el clima benigno y el menor coste de vida; en fin, la felicidad en vida y no la
seguridad de que su libérrima voluntad será respetada tras su muerte. Ahora
bien, reconozco que esta postura es tan válida como la contraria, mientras no
esté avalada por unas estadísticas que a día de hoy no existen.
11. En todo caso –y esto sí es relevante en la defensa de mi opinión–, no debe
olvidarse que en los, a mi juicio, escasos supuestos en los que se produzca el
hecho del cambio con fines “sucesorios” el nuevo art. 16.2º PR 2012, nos señala
que la residencia habitual está tutelada por la ley manifiestamente más vinculada
(cláusula de excepción 24 ). Las maniobras del causante no se deberían limitar al
cambio de residencia habitual, sino que debería asegurarse de que no habría
dejado tras de sí una ley mas estrechamente vinculada a su sucesión.
12. Distinto sería el supuesto si la residencia habitual fuese operativa dentro de
la professio iuris. Tal caso se parecería ya a aquéllos que en nuestro Derecho inter-
breve pero muy nítido análisis sobre los tópicos en los que se basa la mala reputación de la nacionalidad
en el Derecho internacional privado comunitario. Vid. también sobre este aspecto P. Kindler, “From
Nationality to Habitual Residence: Some Brief Remarks on the Future EU Regulation on International
Successions and Wills”, Liber Amicorum Kurt Siehr, op. cit., pp. 251–258, donde parece que la idoneidad
de la conexión a la residencia habitual se justifica en parte por la existencia a su lado de la posibilidad
de professio iuris. Muy interesante es también la defensa que de la “residencia habitual” como
conexión determinante de la ley sucesoria efectúa A. Dutta, RabelsZ, 2009, pp. 562 ss. De los argumentos
que utiliza, más que el de señalar la mera tendencia o moda en DIPr comunitario, me parece destacable
el que pone el énfasis en que la “nacionalidad” (como clásica alternativa) haría que la intensidad de
la unificación conflictual fuese menor, al ser un criterio que en última instancia depende de cada Estado
Miembro. Especialmente crítico con la solución se muestra K. Schurig, “Das internationale Erbrecht
wird europäisch– Bemerkungen zur kommenden Europäischen Verordnung”, Festschrift für Ulrich
Spellenberg zum 70. Geburtstag, Múnich, 2010, pp. 343–353, pp. 346–347.
23 Subrayo el calificativo aquí especialmente connotativo, ni siquiera podríamos hablar propio sensu
de un “turismo sucesorio”, porque el causante se habría de mudar… para “quedarse”, para “no volver”.
Este dato también creo que es contrario a poder percibir una analogía con la jurisprudencia del TJ en
materia societaria o en materia de nombre de las personas físicas (A. Bonomi, “Testamentary Freedom
or Forced Heirship?...”, loc. cit., p. 607, nota 16). La situación es calificada por H. Dörner y P. Lagarde,
Rapport Final, 2002, p. 71, como “plutôt théorique”. También P. Lagarde en los debates subsiguientes a
la exposición de A. Bonomi, “Quelle protection pour les héritiers...”, loc. cit., p. 284.
24 “Si, de forma excepcional, quedara claro a partir de todas las circunstancias del caso que, en el
momento del fallecimiento, el difunto mantenía una vinculación manifiestamente más estrecha con un
Estado distinto del Estado cuya ley se aplicaría de conformidad con el ap. 1, la ley aplicable a la sucesión
será la de ese otro Estado”. Vid. también el nuevo considerando 12 (ter) que parece estar contemplando
de forma implícita esta situación.
379

380
ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2011
regional español han motivado el recurso al fraude a la ley (o, al menos, la polémica
sobre el mismo). Cambiarse de residencia habitual durante un tiempo y testar
eligiendo expresamente la ley de esa nueva residencia habitual como ley sucesoria
recordaría bastante al supuesto en que los causantes habían cambiado su residencia
de Bilbao a Sopelana, haciendo declaración de adquisición de la vecindad civil
foral, con unas legítimas mucho más flexibles que las del Código civil 25 . Es estos
casos, sin duda la residencia habitual junto con la posibilidad de su elección como
ley sucesoria favorecería esa mayor libertad de disposición. Sin perjuicio de que
vuelva sobre este asunto, baste ahora señalar que, mientras que en el Derecho interregional
la idea de recurrir al fraude de ley debe a mi juicio desterrarse, en el
marco de la PR existe una específica previsión de su potencial operatividad 26 .
B) La professio iuris
13. La posibilidad de que el causante elija la ley rectora de su sucesión es, sin
duda, un elemento de flexibilidad y un elemento de liberalidad que le permite, si
lo estima oportuno y se dan las circunstancias apropiadas, optar por un régimen
de mayor o menor libertad de testar. Contrariamente a lo que he señalado en
torno a la ley de la última residencia habitual y a su secuela, la ley más estrechamente
vinculada, la professio iuris es tanto un elemento de flexibilización
cuanto un elemento de materialización importante en la búsqueda de la ley sucesoria
27 . Desde el momento en que se permite la elección de ley existe una poten-
25 El paradigma en nuestra práctica judicial lo constituye la STS 5 de abril de 1994 (RJ 1994, 2933),
que declaró la existencia de un fraude a la ley en la adquisición de la vecindad civil vizcaína para escapar
a las legítimas del Cc. Los comentarios a esta sentencia fueron generalmente críticos: entre otros,
T.F. Torres García, 1994, CCJC, pp. 789–800; E. Zabalo Escudero, “El fraude de ley en el Derecho
interregional. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1994”, Poder Judicial,
pp. 397–402; J. M. Arriola Arana, “Vecindad civil y nulidad de testamento”, Revista Jurídica del Notariado,
enero–marzo 1995, pp. 9–51; muy crítico, R. Durán Rivacoba, “Igualdad jurídica, orden público
y fraude de ley en los conflictos interregionales”, Poder Judicial, nº 35, 1994, pp. 67–105, p. 85 y pp.
95–104; I. Maguregui Salas, “El fraude a la ley en el Derecho interregional”, Estudios de Deusto, 1995,
pp. 133–149, pp. 145–147. Mi opinión al respecto es desde hace tiempo la ausencia de operatividad del
fraude a la ley en el Derecho interregional (S. Álvarez González, Estudios de Derecho interregional,
2007, pp. 62–71; en parecidos términos, A. Font i Segura, Actualización y desarrollo del sistema de
Derecho interregional, Santiago de Compostela, 2007pp. 143 ss, pp. 147–148). Aunque la STS de 14 de
septiembre de 2009 (RJ 2009, 4445) va en esta misma dirección, no llega a dar el paso definitivo.
26 Según el cdo. 12 quater “Ningún elemento del presente Reglamento debe ser óbice para que un
órgano jurisdiccional aplique mecanismos concebidos para luchar contra la elusión de la ley, tales como
el fraude de ley (fraude à la loi) en el contexto del Derecho internacional privado”. A. Bonomi, “Prime
considerazioni sulla proposta di regolamento sulle successioni”, Riv. dir. int. pr. proc., 2010, pp. 876–
914, p. 892, y “Quelle protection pour les héritiers...”, loc. cit., pp. 271–272, se muestra escéptico respecto
de la potencial utilización de las nociones de fraude a la ley o abuso de derecho en el contexto
comunitario, si bien su razonamiento se limita a la professio iuris a la que me referiré de inmediato.
27 La autonomía conflictual siempre lo es y especialmente en su configuración unilateral. Vid. en este
sentido J.D. González Campos, “Diversification, spécialisation, flexibilisation et matérialisation des

LAS LEGÍTIMAS EN EL REGLAMENTO SOBRE SUCESIONES Y TESTAMENTOS
cial opción entre dos o más leyes. Y en lo que atañe al tema que me ocupa, ello
es especialmente importante dado que esa elección no se verá constreñida o limitada
por las legítimas que otra ley pueda establecer. Es decir, la ley elegida determinará
también el sistema legitimario.
El art 17 PR permitía a cualquier persona “designar la ley del Estado cuya
nacionalidad posee para que rija la totalidad de la sucesión”. La norma era
realmente simple y planteaba dudas sobre cuestiones importantes como el
momento crítico en el que la nacionalidad se poseía o cómo habrían de abordarse
los supuestos de doble nacionalidad 28 . La PR 2012 aclara dichos aspectos
en un sentido claramente liberal: “Cualquier persona podrá designar la ley del
Estado cuya nacionalidad posee en el momento de realizar la elección o en el
momento del fallecimiento […]. Una persona que posea varias nacionalidades
podrá elegir la ley de cualquiera de los Estados cuya nacionalidad posea en el
momento de realizar la elección”. Además, la posibilidad que abre a una posible
elección tácita (“La elección deberá hacerse expresamente en una declaración
en forma de una disposición mortis causa o habrá de resultar de los términos
de una disposición de ese tipo”) es un elemento a mi juicio especialmente
idóneo para la tutela de las expectativas de quien, aun no siendo consciente de
la posibilidad de elección de ley, sí dispone de forma cierta (haciendo alusión a
instituciones típicas, terminología igualmente típica, repartos porcentuales
ajustados a las legítimas previstas…) conforme a su ley nacional. Cualquiera
que sea la interpretación adecuada de esta nueva posibilidad, lo cierto es que
abre el abanico de posibilidades para quien quiera realizar testamento o celebrar
un pacto sucesorio 29 , pues, al menos, podrá optar por la ley de su nacionalidad
y, potencialmente, otra 30 .
règles de droit international privié, Cours général”, R. des C., t. 287, 2000, pp. 358–360, entre otras; S.
Álvarez González, “Breves notas sobre la autonomía de la voluntad en Derecho internacional privado”,
Soberanía del Estado y Derecho internacional. Homenaje al Profesor Carrillo Salcedo, Granada, 2005,
pp. 137–153, p. 140; en relación al tema que nos ocupa, S. Álvarez González, “La professio iuris y la
sucesión internacional en una futura reglamentación comunitaria”, Estudios Jurídicos en Memoria del
Profesor José Manuel Lete del Río, Cizur Menor, Civitas, Thomson Reuters, 2009, pp. 17–49, p. 22–25.
No se desmiente esta afirmación por el hecho de que haya sido considerada como una solución “materialmente
más neutra” entre la libre elección (sin limitación apriorística de leyes) y la ausencia total de
elección; se trata en este caso de una valoración relativa. En tal sentido se manifiesta J. M: Fontanellas
Morell, Dereito, 2011, p. 91; vid. de este mismo autor La professio iuris sucesoria, Madrid, 2012, pp.
249 ss. y 273 ss. en lo que se refiere a la presencia de los dos tipos de intereses a que me refiero.
28 E. Lein, Yearb. Priv. Int’l L., 2009, pp. 133–134; A. Bonomi, “Le choix de la loi applicable à la
succession dans la proposition de règlement européen”, Successions internacionales. Réflexions autour
du futur règlement européen…, op. cit., pp. 23–55, pp. 38–41; A. Bonomi, “Prime considerazioni sulla
proposta di regolamento...”, loc. cit., pp. 895–896.
29 O, incluso, como determinante de la sucesión intestada, situación que a los meros efectos expositivos
voy a despreciar, aunque professio iuris y sucesión intestada son, a mi juicio, plenamente compatibles
(S. Álvarez González, “La professio iuris”, 2009, pp. 31–32, respecto de la regulación en el Conve-
381

382
ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2011
14. Dicho esto, y admitida esa lógica mayor libertad de testar, lo cierto es que
esta professio iuris tiene también algunas limitaciones prácticas. En un supuesto
simple, testador con una nacionalidad distinta de la de su actual residencia habitual,
los términos de la opción no son del todo claros, puesto que la alternativa a
la opción por la nacionalidad actual, es la ley de la última residencia habitual,
que por hipótesis, se desconoce con total seguridad. En la práctica, se me puede
objetar, sí existe una residencia habitual actual que es la alternativa evidente a la
opción por la ley nacional. Y esa será evidentemente la referencia que tendrá el
testador a la hora de optar: ley de su residencia habitual actual o ley de su nacionalidad
actual si son distintas. Pero en términos de sistema, la opción es entre un
régimen seguro y uno potencial. En estos términos, el valor añadido de la professio
iuris no es tanto material sino de seguridad jurídica y de previsibilidad: la
professio iuris asegura cuál será la ley sucesoria, pero no asegura que esa ley sea
más favorable a la libertad del causante que la que sería aplicable en defecto de
elección (repito, en la concepción del sistema) 31 .
Sin duda la opción real es mayor en los supuestos en los que existe una doble
nacionalidad actual. En los casos en los que se “opte” por la ley de la nacionalidad
(o potenciales leyes en casos de plurinacionalidad) en el momento
del fallecimiento, el tema se traslada a una apuesta sobre el futuro, que puede
ganarse, o no.
15. Por último, es preciso señalar que la mayor libertad que otorga la professio
iuris puede canalizarse (de ordinario así será) hacia la ley que permita un
mayor margen de disposición por ser las legítimas menos rigurosas, pero también
puede canalizarse hacia leyes que otorguen otras posibilidades igualmente
atractivas para el testador, como pueda ser un régimen de legítima colectiva en
vez de un régimen de legítima individual, con independencia de la extensión de
nio de La Haya de 1989, y p. 35, en relación con la opinión –en este caso dividida– de los Estados
miembros consultados en el proceso de elaboración del Reglamento).
30 No es objeto de este trabajo profundizar la regulación de la professio iuris, sino cómo influye en el
régimen de la libertad de testar y en el correlativo límite planteado por los sistemas legitimarios, por lo
que en el texto plantearé una hipótesis simple del testador que tiene una sola nacionalidad.
31 De hecho, la parte sustancial de los razonamientos de A. Bonomi, “Le choix…”, loc. cit., pp. 32–
34, creo que ha de leerse en estos términos, por más que el citado autor ponga el énfasis en la mayor
libertad. Ello es especialmente claro en A. Bonomi, “Testamentary Freedom or Forced Heirship?...”, loc.
cit., 2010, p. 608; id., Riv. dir. int. pr. proc., 2010, p. 890; id., Liber Amicorum Kurt Siehr, 2010, pp.
157–171, p. 166, e id., “Quelle protection pour les héritiers...”, loc. cit., p. 267. Para P. Lagarde, la inmensa
ventaja de la professio iuris sería la “seguridad jurídica” (“Vers un Règlement communautaire du
droit international privé des régimes matrimoniaux et des successions”, Pacis Artes. Obra homenaje al
Profesor Julio González Campos, t. II, Madrid, 2005, pp. 1687–1708, p. 1704). Previsibilidad sobre la
ley aplicable y estabilidad en los intereses del causante son también los dos tópicos principales que
apareja a la professio iuris A. Dutta, RabelsZ, 2009, p. 571.

LAS LEGÍTIMAS EN EL REGLAMENTO SOBRE SUCESIONES Y TESTAMENTOS
aquélla 32 , un régimen que permita una conmutación de la legítima en metálico en
vez de uno presidido por una concepción de la legítima como pars bonorum; un
régimen que permita el testamento por comisario en vez de uno que lo prohíba;
en fin, muchos otros aspectos sucesorios que tienen que ver con la ampliación de
las facultades del disponente en un sentido no necesariamente vinculado a la
extensión o amplitud de las legítimas que nos ocupan.
C) Los pactos sucesorios
16. La regulación que el art. 18 PR hacía de los pactos sucesorios también fue
considerada una muestra del carácter liberal de la PR y su apuesta por el incremento
de la libertad de disposición por causa de muerte 33 . Con independencia de
los importantes problemas que alguna de sus soluciones planteaba 34 , no puede
negarse que tanto la regla de validación contenida en su párrafo primero para las
sucesiones que afectan a una sola sucesión, cuanto la conexión alternativa a
cualquiera de las leyes de la residencia habitual de los pactantes en las sucesiones
que afectan a más de una sucesión eran soluciones favorables a la validez de
los pactos y, desde ese punto de vista suponían un instrumento accesorio en manos
de las personas para regular su sucesión. En ambos casos, el resultado material
(validez del pacto) “gobierna” la localización, en palabras de Julio González
Campos 35 . En el primer supuesto (art. 18.1º PR) la solución jerarquizada orientada
favor validitatis venía a asimilarse a la ya prevista por el art. 9 del Convenio
de La Haya de 1989. En el segundo (art. 18.2º PR), la conexión alternativa se
separaba abierta y contundentemente de la solución acumulativa del art. 10 del
mismo Convenio. En cualquiera de los casos, las partes podían elegir la ley aplicable
al pacto de entre las que les permitía el art. 17 PR (professio iuris).
17. Este panorama ha cambiado sustancialmente en la PR 2012. La regla de
validación ha desaparecido (art. 19 ter.1) 36 y la alternatividad de la ley aplica-
32
Sobre la diferencia entre legítima colectiva, individual o mixta, vid. T.F. Torres García, 2009, pp.
320–321.
33
A. Bonomi, “Testamentary Freedom or Forced Heirship?...”, loc. cit., 2010, pp. 608–609; id., Riv.,
2010, pp. 902 y 904–905; id., “Quelle protection pour les héritiers...”, loc. cit., pp. 268–270.
34
Vid. un análisis completo del art. 18 PR en S. Álvarez González e I. Rodríguez–Uría Suárez, 2011,
passim.
35
J. D. González Campos, R. des. C., 2000, pp. 345 ss.
36
Como se había propuesto desde diferentes sectores. Vid. nuestras reservas sobre el art. 18.1 PR,
en S. Álvarez González e I. Rodríguez–Uría Suárez, 2011, n os 13 a 15; ya antes, I. Rodríguez–Uría
Suárez, “La Propuesta de Reglamento sobre sucesiones y testamentos y su posible aplicación al
Derecho interregional: especial consideración de los pactos sucesorios”, AEDIPr, t. X, 2010, pp.
639–665, esp. p. 650. Al margen de nuestra opinión, la valoración de esta regla había sido discutida:
mientras que el Proyecto de Informe Lechner abogaba igualmente por su supresión (Vid. Proyecto de
Informe Lechner sobre la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a
383

384
ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2011
ble a los pactos sucesorios se ha transformado en una conexión cumulativa en
cuanto a la admisibilidad del pacto y una remisión a la ley más estrechamente
vinculada en cuanto a su validez sustantiva y sus efectos vinculantes entre las
partes, incluidas las condiciones para su disolución (art. 19 ter.2). La posibilidad
de elección de ley al pacto sucesorio sigue presente en los mismos términos
formales que en la PR (art. 19 ter.3, que remite al art. 17), con la consiguiente
extensión real de las posibilidades de elección, derivada de que el actual
art. 17 acrecienta dichas posibilidades: es decir, para el supuesto de pactos
sucesorios ley nacional (cualquiera de ellas en casos de multinacionalidad) en
el momento de la elección o en el momento del fallecimiento de cualquiera de
los pactantes.
Esta cierta modificación del contenido de la regulación de la ley aplicable a
los pactos sucesorios parece dirigirse hacia una restricción de su posible validez:
se elimina la alternatividad in favorem validitatis en caso de conflicto móvil para
los pactos que afectan a una sucesión, y se elimina la alternatividad igualmente
in favorem validitatis en los que afectan a más de una sucesión. La nueva orientación
sustantiva (restrictiva) innegable se corrige, no obstante, por la posibilidad
abierta de pacto de lege utenda en ambos tipos de pacto. Algo que realmente
también implica una posibilidad potencial de elegir de entre varias leyes la más
favorable al pacto.
18. Sin embargo, en lo que atañe a la real libertad proporcionada a la persona
o personas de cuya sucesión se trata respecto de la libre disposición de sus bienes,
en lo que atañe a la presencia de los sistemas legitimarios, este juego de tira
y afloja sustancial en la determinación de la ley aplicable (lato sensu hablando 37 )
a la validez del pacto apenas tiene relevancia. La razón es obvia: el sistema legitimario
es patrimonio de la ley sucesoria; no de la ley rectora del pacto (sea cual
sea la extensión que le demos a su ámbito de aplicación 38 ). Dicho con otras
la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y los actos
auténticos en materia de sucesiones y a la creación de un certificado sucesorio europeo,
[COM(2009)0154 – C7–0236/2009 – 2009/0157(COD)], p. 33), para el Max Planck merecía una
opinión muy favorable (Max Planck Institute for Comparative and International Private Law, Comments
on the European Commission’s Proposal for a Regulation of the European Parliament and of
the Council on jurisdiction, applicable law, recognition and enforcement of decisions and authentic
instruments in matters of succession and the creation of a European Certificate of Succession –en
adelante Max Planck Comments–, nº 156); A. Bonomi, “Prime considerazioni sulla proposta di regolamento...”,
loc. cit., pp. 902–904, también la avala, especialmente para los pactos sucesorios.
37 No forma parte del actual discurso determinar concretamente el ámbito de aplicación de la norma
específica sobre ley aplicable a los pactos sucesorios.
38 Respecto de la solución de la PR 2009, ya manifestamos nuestras dudas en S. Álvarez González e
I. Rodríguez–Uría Suárez, 2011, nº 9. A. Bonomi, Riv., 2010, p. 903, alertaba de los problemas de difícil
delimitación que la Propuesta planteaba y el Max Planck recomendaba que se aclarase la delimitación
del ámbito de aplicación entre los arts. 16 y 17 por un lado y el art. 18 por otro (Max Planck Comments,

LAS LEGÍTIMAS EN EL REGLAMENTO SOBRE SUCESIONES Y TESTAMENTOS
palabras, el pacto sucesorio válido por verse favorecido por la orientación material
del art. 18 PR, o el pacto sucesorio válido tras superar las trabas del art.
19 ter PR 2012 39 , se verá potencialmente afectado por una ley también potencialmente
distinta: la ley sucesoria determinada por los arts. 16 y 17 PR/PR
2012. Desde este punto de vista, el sesgo de la orientación material en la búsqueda
de la ley aplicable al pacto sucesorio es indiferente para los sistemas
legitimarios 40 .
19. La única diferencia entre el texto de 2009 y el de 2012 en este sentido
es, a mi juicio, regresiva. Mientras que en la PR las legítimas de la ley sucesoria
suponían un límite al pacto sucesorio que solo tutelaba “los derechos de
cualquier tercero que no sea parte en el pacto” (art. 18.4º PR), la PR 2012
elimina tal referencia y la sustituye por un silencio que habrá que interpretar en
términos genéricos de ámbito de aplicación de la ley sucesoria. Y en estos
términos, el art. 19.2º.i es meridianamente claro: corresponde a la ley determinada
en virtud de los arts. 16 o 17 regular “…la parte de libre disposición, las
legítimas y demás restricciones a la disposición mortis causa…”. La diferencia,
pues, es que el actual texto no hace diferencia en cuanto a potenciales legitimarios
que hayan participado en el pacto y los que no lo hayan hecho. En
todo caso, las legítimas, todas las legítimas o las legítimas de todos, son las
que determina la ley sucesoria, lo que la convierte en una Espada de Damocles
sobre el pacto 41 .
D) La cláusula de orden público
20. El orden público en materia sucesoria siempre ha estado llamado a jugar
un papel relativamente importante a la luz de las notables diferencias que existen
en los distintos sistemas sucesorios en Derecho comparado. Dicho esto, es preci-
nº 152 y 154). Hoy, el tema está más claro con la novedad de los arts. 19 ter y 19 quater, lo que no
resuelve todos los problemas, como veremos más adelante.
39 De nuevo me permito simplificar, suprimiendo matices, en aras a una mayor claridad de la idea.
40 Los pactos sucesorios serían “neutros” en relación a la protección de los familiares, que dirá A.
Bonomi, “Testamentary Freedom or Forced Heirship?...”, loc. cit., 2010, p. 609; id., Riv. dir. int.pr.
proc., 2010, pp. 905–906, aunque la reserva del anterior art. 18.4º PR, pudiese afectar a las legítimas de
los pactantes con especial trascendencia en los pactos renunciativos (lo destaca A. Bonomi, “Quelle
protection pour les héritiers...”, loc. cit., pp. 269–270). Hoy son neutros en relación a las legítimas.
41 Esta idea ya la consideramos clave en nuestro comentario al art. 18 PR (S. Álvarez González e I.
Rodríguez–Uría Suárez, 2011, n os 22 y 23). La nueva solución se explica así en el Considerando 18
terdecies PR 2012: “La ley que, en virtud del presente Reglamento, rija la admisibilidad y la validez
sustantiva de una disposición mortis causa y, en relación con los pactos sucesorios, los efectos vinculantes
entre las partes, no debe menoscabar los derechos de ninguna persona que, en virtud de la ley aplicable
a la sucesión, tenga derecho a la legítima o a cualquier otro derecho del que no puede verse privada
por la persona de cuya herencia se trate” (la cursiva es añadida).
385

386
ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2011
so añadir de inmediato que en lo que atañe a las legítimas la peculiaridad de
nuestro sistema plurilegislativo y la radical diferencia entre los distintos sistemas
legitimarios españoles conceden poco o ningún espacio a la excepción de orden
público para oponerse a la aplicación de leyes extranjeras con un sistema legitimario
cuyos efectos resulten incompatibles con los principios indisponibles que
gobiernan esta materia en nuestro ordenamiento jurídico. Como antes señalé,
estos principios van desde la más amplia libertad de disposición mortis causa
hasta su extensa limitación 42 .
Ello no excluye en absoluto la necesidad de valorar en qué medida el orden
público puede afectar a la eficacia de los derechos legitimarios (o la ausencia de
los mismos) prevista por la ley sucesoria. Ello es, además, un imperativo insoslayable,
siquiera por la existencia durante algún tiempo de una extraña cláusula
que creo que sorprendió a la gran mayoría de los comentaristas y que tomó posición
sobre un aspecto particular del orden público: el de su relación con las legítimas
43 .
21. En efecto, el art. 27.2º PR, señalaba que “En particular, la aplicación de
una disposición de la ley designada por el presente Reglamento no podrá considerarse
contraria al orden público del foro por el solo motivo de que sus disposiciones
relativas a la reserva hereditaria son diferentes de las disposiciones vigentes
en el foro” 44 . Esta especie de cláusula especial negativa de orden público
venía a ratificar algunas opiniones manifestadas al respecto, como la del Grupo
Europeo de Derecho Internacional Privado, taxativa en su respuesta a la pregunta
10 del Libro Verde Sucesiones y Testamentos 45 , e iba en la dirección manifestada
en la mayoría de las respuestas al Libro Verde y al estudio de Derecho
42 Vid. M. Aguilar Benítez de Lugo y H. Aguilar Grieder, “Orden público y sucesiones (I y II), Bol.
Inf. Mº Just., n os 1984 y 1985, pp. 853–882 y 1123–1147, en especial en lo que aquí me interesa, pp.
873–879.
43 Menos interés creo que suscita la ausencia en el art. 27.1º PR del tradicional adverbio “manifiestamente”,
parece que fruto de un olvido y no de una voluntad de ampliar su ámbito de actuación (Vid. en
este mismo número del AEDIPr, A. Wysocka, “The Public Policy Clause in the EU Succession Regulation”).
44 Esta es la versión que más se corresponde con el original del resto de las lenguas. La versión española
original (vid. supra, nota 17) claramente era errónea. En este apartado, me refiero especialmente al
art. 27.2º PR, consciente de que el apartado primero, la que podríamos denominar cláusula general de
orden público, puede ser también operativa: “La aplicación de una disposición de la ley de un Estado
especificada por el presente Reglamento solo podrá ser rehusada si esta aplicación es manifiestamente
incompatible con el orden público del foro”. Tenor del actual art. 27 PR 2012, que incorpora el adverbio
“manifiestamente”, cuya ausencia en la primera versión de la PR había sido oportunamente advertida en
los primeros comentarios (E. Lein, Yearb. Priv. Int’l L., 2009, p. 125).
45 Respuesta taxativa y negativa, claro. Vid. “Réponse du Groupe européen de droit international privé
au livre vert de la Commission européenne sur les successions et testaments”, http://www.gedip–
egpil.eu/documents/gedip–documents–15rlv.html.

LAS LEGÍTIMAS EN EL REGLAMENTO SOBRE SUCESIONES Y TESTAMENTOS
comparado realizado para la Comisión 46 . La cláusula era claramente un freno a
la intervención de los sistemas legitimarios como obstáculos a la aplicación de
leyes extranjeras y, desde este punto de vista, ¿una señal liberal?
22. A mi juicio, la complejidad que introducía en la aplicación pura y simple
de la cláusula ordinaria de orden público convertía al art. 27.2º PR en una regla
conflictiva 47 . Por un lado se interpretó (y creo que esa fue la primera impresión
de todos) como una norma que impedía activar el orden público en materia de
legítimas frente a leyes extranjeras más liberales que la ley de foro 48 ; pero lo
cierto es que en su literalidad, la situación contraria también tendría cabida; es
decir, la cláusula podría impedir que la ley del foro, basada en la absoluta libertad
de testar, pudiese activar la excepción de orden público contra la ley sucesoria
extranjera que restringiese esta de manera amplia 49 . Desde este punto de vista,
el art. 27.2º PR volvería a ser neutro: impediría la acción del orden público en
las dos direcciones: frente a leyes que otorgasen una absoluta libertad de testar,
pero también frente a leyes que previesen un estricto sistema legitimario con un
mínimo (o sin él) margen de maniobra a la libertad de disposición del causante.
Por otro lado, el hecho de que el propio precepto suscitase interpretaciones
claramente divergentes en cuanto a su alcance entre comentaristas tan cualificados
como Heinrich Dörner y Andrea Bonomi 50 era un indicio de que el precepto
46
H. Dörner y P. Lagarde, Rapport Final, p. 59, con matizaciones en los casos austriaco, alemán y,
en menor medida, francés.
47
Muy gráfico H. Dörner, “Der Entwurf einer europäischen Verordnung zum Internationalen Erb–
und Erbverfahrensrecht – Überblick und ausgewählte Probleme”, Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge
(ZEV), 2010, pp. 221–228, habla de una regla no fácilmente digerible por algunos Estados
Miembros (p. 226); de “ambigua” la califica A. Wysocka, AEDIPr, 2011, cit.
48
E. Lein, Yearb. Priv. Int’l L., 2009, p. 125; A. Bonomi, “Testamentary Freedom or Forced Heirship?...”,
loc. cit., 2010, pp. 609–610; H. Dörner, ZEV, 2010, pp. 216–217.
49
Imaginemos la situación en un foro presidido por la total libertad de disposición mortis causa enfrentado
frente al caso del testador sometido al Derecho foral vizcaíno con un solo hijo, que es legitimario
nada menos que en cuatro quintos de la herencia (art. 55 LDCFPV). P. Mayer ya se hacía la pregunta
sobre si la libertad de disposición mortis causa es para los sistemas que no conocen la legítima un valor
de idéntica protección que la protección de la familia para los que la conocen (en A. Bonomi, “Quelle
protection pour les héritiers...”, loc. cit., débats, p. 283).
50
El primero consideraba, v.gr., que la regla estaba en contradicción con la concepción legitimaria
alemana, especialmente a raíz de la Sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 19 de abril de
2005 (http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/2005/4/19, con texto en alemán y en
inglés) el segundo, realizaba una interpretación mucho más matizada, incidiendo en la literalidad de la
norma y en el concepto de “modalidades relativas a la legítima”. En concreto, no cabría recurrir al orden
público cuando la legítima prevista por la ley extranjera fuese más reducida que la del foro, se articulase
como usufructo en vez de nuda propiedad, como pars valorum en vez de pars bonorum, planteara diferencias
de cálculo, ejercicio de la acción de reducción… etc. (A. Bonomi, “Testamentary Freedom or
Forced Heirship?...”, loc. cit., 2010, p. 610; y especialmente A. Bonomi, “Le choix…”, loc. cit., p. 36 y
A. Bonomi, “Prime considerazioni sulla proposta di regolamento...”, loc. cit., p. 893), pero el orden
público podría ser operativo cuando la ley extranjera no previese ninguna protección de los allegados o
387

388
ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2011
podría generar más problemas de los que pretendía resolver. Pienso que una
cláusula ordinaria de orden público como la que en estos momentos prevé el
texto de 2012, es más que suficiente 51 . Su supresión, en todo caso, hace desaparecer
un argumento favorable (cualquiera que fuera su interpretación más adecuada)
a la consideración de que la PR se orienta hacia la concesión de mayor
libertad de disposición al causante.
IV. Legítimas y ley sucesoria en la PR. La pervivencia de los problemas
clásicos
1. El sistema legitimario como competencia natural de la ley sucesoria
23. Haciendo un balance provisional de lo que hasta este momento hemos visto,
podemos decir que, en lo que atañe al papel que desempeñan las legítimas en
una sucesión internacional, la PR en los dos textos que he manejado (2009 y
2012) introduce una novedad importante, la posibilidad de professio iuris de su
art. 17, y una solución neutra y, en cierto modo, clásica y continuista en su estructura:
la aplicación de una ley que se localiza temporalmente en el momento
del fallecimiento del causante. Que sea la ley de su residencia habitual (en vez
de, v.gr., su ley nacional, como en nuestro art. 9.8º Cc, o la de su último domicilio)
no cambia sino la identificación del sistema legitimario, que no se hace en
función de su contenido más o menos restrictivo de la libertad de disposición,
sino, podríamos decir, en función de la proximidad de la ley aplicable.
24. Estas soluciones básicas, a las que se han añadido en la PR 2012 algunas
otras reglas particulares que identifican otras leyes al lado de la ley sucesoria 52 ,
plantean problemas de aplicación también clásicos que inciden en la cuestión de
base que está detrás de todo sistema legitimario: la tensión entre la libertad de
alguno de ellos o cuando previese una legítima o similar condicionada a situaciones de necesidad. Debe
hacerse notar que esta interpretación matizada era tributaria de una literalidad muy nítida en la versión
francesa, italiana o portuguesa, pero menos clara en otras lenguas: “modalités concernant la réserve
héréditaire…”; “le modalità da quella previste in relazione alla legittima…”; “modalidades relativas à
legítima…”; “Pflichtteilsanspruch…”; “clauses regarding the reserved portion…”; “disposiciones
relativas a la reserva hereditaria…”.
51 Th. M. De Boer, “Unwelcome Foreign Law: Public Policy and Other Means to Protect the Fundamental
Values and Public Interests of the European Community”, The External Dimension of EC
Private Internacional Law in Family and Succession Matters, ed. por A. Malatesta, S. Bariatti y F.
Pocar, Padua, Cedam, 2008, pp. 295–330, p. 311, sin referirse expresamente al texto de la PR, pero sí al
caso concreto de las legítimas; en igual sentido A. Wysocka, AEDIPr, 2011, cit.; el Deutsches Notarinstitut,
en su estudio realizado para la Comisión en 2002, concluyó también que una cláusula general de
orden público es suficiente Étude de droit comparé sur les règles de conflits de juridictions et de conflits
de lois relatives aux testaments et successions dans les Etats membres de l’Union Européenne, p. 74.
52 Nuevos arts. 19 bis y 19 quater, por ejemplo.

LAS LEGÍTIMAS EN EL REGLAMENTO SOBRE SUCESIONES Y TESTAMENTOS
disposición del causante y los límites impuestos por la ley. Cuando existe certeza
sobre la ley, la voluntad puede acomodarse a esos límites. Algo que no puede
ocurrir cuando esa ley no está definida en el momento de disponer. La conciencia
de esta situación invita de forma ineludible a hacer uso de la professio iuris si
se quiere tener certeza de que lo que se decide se corresponde con lo que puede
decidirse 53 . De no ser así, porque no se tiene conciencia de la posibilidad o porque
el contenido de la ley nacional “actual” no resulta interesante para el causante,
ni la posibilidad de professio iuris a la ley nacional al momento del fallecimiento
ni la conexión objetiva (residencia habitual en el momento del fallecimiento
o ley más estrechamente vinculada) superan las dosis de incertidumbre
que hoy acompañan a las sucesiones internacionales. Dosis de incertidumbre que
la PR debería tratar de erradicar y no erradica.
Como más atrás señalé, en los siguientes epígrafes analizaré las soluciones
propuestas por la PR desde la perspectiva de su capacidad para resolver problemas
típicos de desencuentro entre la voluntad del causante o pactantes y la ley
que regirá en última instancia los límites a esa voluntad en la sucesión intestada,
en la sucesión testada y en la sucesión paccionada.
2. La sucesión intestada
25. Aunque a primera vista pudiera parecer que la sucesión intestada no puede
plantear problemas entre una voluntad del causante no manifestada con efectos
mortis causa y el destino final de sus bienes, lo cierto es que los sistemas legitimarios
despliegan sus efectos incluso ante esta forma de delación 54 . Intrínsecamente
unido al sistema legitimario se encuentra uno de los aspectos más controvertidos
de la PR o, al menos, uno de los que más ruido ha hecho en el Reino
Unido, constituyéndose en razón eficiente de que tal país no participe en el futuro
reglamento: el claw–back o posibilidad de que la ley sucesoria afecte a la
eficacia de los actos de disposición del causante efectuados en vida 55 . Es perfec-
53 Hablo en términos de ley aplicable y excluyo los supuestos de cambio del contenido de la ley sucesoria
que podrían afectar tanto a sucesiones internacionales cuanto a sucesiones nacionales. Desprecio
pues el llamado conflicto internacional transitorio de mi razonamiento (J.C. Fernández Rozas y S. Sánchez
Lorenzo, op. cit., pp. 142–143), puesto que no tiene una incidencia particular.
54 No puede desconocerse, incluso, que para algunas opiniones existe un modo de delación sucesoria,
distinta de la sucesión abintestato, testamentaria y paccionada, que sería concretamente la legitimaria,
forzosa o contra testamento (J.L. Lacruz Berdejo, op. cit., pp. 53 y 434–436, para el sistema del Cc).
55 Las mayores preocupaciones en el Reino Unido han girado en torno a este problema, a la falta de
idoneidad de la conexión objetiva (residencia habitual en la PR de 2009) y a la configuración del certificado
sucesorio europeo. Vid., al respecto, E. Lein, “Legal consequences of the Decision by the UK Not to
Take Part in the Adoption of an EU Regulation on Succession”, Policy Department C – Citizens’ Rights
and Constitutional Affairs, Parlamento Europeo, accessible en http://www.europarl. europa. eu/ document/
activities/cont/201003/20100329ATT71518/20100329ATT71518EN.pdf, última consulta, 23 abril 2012.
389

390
ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2011
tamente comprensible que los sistemas que parten de una plena libertad de testar,
y singularmente el inglés, no conciban que una ley sucesoria, futura y no siempre
de fácil previsión, pueda echar por tierra los actos libremente realizados por
el causante durante su vida 56 .
El tenor de la PR 2012 establece en su art. 19.2.j PR que la ley designada por
los arts. 16 y 17 regirá “la obligación de reintegrar o computar las liberalidades,
los adelantos o los legados a fin de determinar las cuotas sucesorias de los distintos
beneficiarios” 57 . Obviamente, el problema es común a los diferentes tipos de
delación de la herencia. Su tratamiento en este momento (sucesión intestada) es
meramente coyuntural.
Esta solución es, probablemente, el fruto de un punto de partida (puesto que
se trata de un texto ligeramente evolucionado respecto del de la PR 58 ) cuya idea
básica no llegó a cambiarse, a pesar de que tal posibilidad de cambio estuvo
56 Muy significativo el informe “The EU’s Regulation on Succession”, elaborado por el European
Union Committee de la House of Lords, 2010 (accessible en http://www.publications. parliament.uk/pa/ld200910/ldselect/ldeucom/75/75.pdf);
igualmente, J. Harris, “The Proposed EU Regulation
on Succession and Wills: Prospects and Challenges”, Trust Law International, vol.22, 2008, 181–235,
esp. pp. 195–200. La idea de fondo ha tenido alguna repercusión en reformas del Derecho de sucesiones
como la alemana, en la que el § 2325.3 BGB establece un régimen de computación de donaciones que
se reduce progresivamente un 10% anual, hasta las realizadas más allá de los 10 años anteriores al fallecimiento
(Vid. E. Arroyo i Amayuelas, “La reforma del derecho de sucesiones y de la prescripción en
Alemania”, InDret, 2010, pp. 8–9). El CCCat también ha establecido un plazo de 10 años en cuanto a
las donaciones computables (salvo las imputables a la legítima) que justifica en la tendencia a limitar y
restringir la legítima (art 451–5 CCCat).
57 El art. 1.3.f) de la PR 2012 excluye del ámbito de aplicación del mismo “los derechos de propiedad,
intereses y bienes creados o transmitidos por título distinto de la sucesión, por ejemplo mediante
liberalidades, propiedad conjunta de varias personas con reversión a favor del supérstite, planes
de pensiones, contratos de seguros y transacciones de naturaleza análoga, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 19, apartado 2, letra j)”. No obstante esta proposición general, muy condicionada
por otras igualmente generales sobre el ámbito de aplicación de otros instrumentos (significadamente
el Reglamento 593/2008 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales –RR I), es susceptible de
matización respecto de tipos de donaciones como la donación propter nuptias, con título suficiente
para someterse a la ley de los efectos del matrimonio [A. Remiro Brotóns, “Comentario al art. 10.7º
Cc”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, M. Albaladejo (dir), t. I, Jaén, 1978, p.
341; con más alternativas P. Jiménez Blanco, “El Derecho aplicable a las donaciones”, REDI, 1997,
pp. 63–89, pp. 73–77] o la donación mortis causa, cuya inclusión dentro del ámbito de la ley sucesoria
parece lo más razonable (P. Jiménez Blanco, 1997, pp. 78–79; y muy especialmente J.M. Fontanellas
Morell, “Las donaciones mortis causa ante la reglamentación comunitaria de las sucesiones”, en
este tomo del Anuario, infra, pp. 465 –484); A. Bonomi, “Successions internationales: conflits de lois
et de juridictions”, Recueil des Cours de L’Academie de La Haye de Droit International (R. des C.),
t.. 350, 2011, pp. 71–418, pp. 284–285, aboga también por una primera consulta de la ley sucesoria y,
eventualmente, en función de lo que esta disponga, la ley rectora de la donación inter vivos. Y todo
ello con independencia de que los trabajos comunitarios en curso sobre regímenes económico–
matrimoniales o efectos patrimoniales de las uniones registradas sigan la misma tónica.
58 El art. 19.2.j PR hablaba de “la imputación y la reducción de las liberalidades, así como su toma en
consideración a la hora de calcular las partes del a herencia”.

LAS LEGÍTIMAS EN EL REGLAMENTO SOBRE SUCESIONES Y TESTAMENTOS
presente tanto en las propuestas doctrinales cuanto en los propios trabajos normativos.
27. La aplicación de la ley sucesoria al cómputo, imputación, eventual reducción
y colación de donaciones es en la doctrina española un lugar común en la
difícil delimitación entre la ley rectora de las donaciones y la ley sucesoria 59 .
Esta fuerza expansiva de la ley sucesoria, que prevalece en este aspecto sobre la
ley rectora del negocio jurídico inter vivos, ha tratado de moderarse o modificarse
en relación con el tema que nos ocupa. En el actual proceso de elaboración
del futuro Reglamento comunitario se ha defendido una alternativa a la aplicación
pura y dura de la ley sucesoria: la aplicación cumulativa con ley sucesoria
anticipada identificada en el momento de la donación 60 . También se ha propuesto,
sin más, la aplicación de la ley sucesoria anticipada 61 . Téngase en cuenta que
ninguna de estas propuestas le conceden margen alguno a la ley rectora de la
propia donación, aparentemente, por la coyuntural razón de que la ley rectora de
la sucesión sería más estable y menos manipulable que la del negocio jurídico
(en principio la ley elegida por las partes).
Como acabo de señalar, esta preocupación también ha estado presente en los
trabajos vinculados a la PR. En sendos documentos, de 8 de diciembre de 2011
(de la Presidencia al Coreper/Consejo) y de 12 diciembre de 2011 (Nota de la
Presidencia a Consejo) se incide en la importancia de lo que se denomina reintegración
de liberalidades. En el segundo de dichos documentos se propone lo
siguiente: “Una opción sería que el tercero que hubiera recibido una liberalidad
tuviera la posibilidad de oponerse a una reclamación de reincorporación de la
liberalidad a la muerte del donante si esa persona no hubiera podido prever tal
reclamación con arreglo a la legislación aplicable a la sucesión del donante en
caso de que este hubiera fallecido el día en que hizo la liberalidad. Esta excepción
se combinaría, si fuera necesario, con una disposición transitoria. La excep-
59 A. Remiro Brotóns, 1978, pp. 345–346; P. Jiménez Blanco, 1997, p. 88; no está claro en A. Borrás
Rodríguez, “Comentario al art. 10.7º Cc”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, 2ª ed.,
t. I. vol. 2, M. Albaladejo y S. Díaz Alabart (dirs.), Madrid, 1995, p. 709, en relación con la afectación de
la legítima.
60 MPI Comments, n os 178–180; en similares términos que A. Dutta, RabelsZ, 2009, p. 583
61 A. Bonomi, R. des C., 2011, pp. 276–277, con diversas referencias. Creo, no obstante, que esta no
puede ser una solución distinta de la propuesta del MPI, dado que la ley sucesoria anticipada podría
tener a lo sumo una función de veto, pero si el régimen de la legítima es indiscutiblemente objeto de la
ley sucesoria, es ésta la que prima facie debe decidir sobre cómputo, la imputación, reducción o colación.
Es decir, traduciendo esta hipotética regla a nuestra problemática, si la ley sucesoria anticipada es
el Cc y la ley sucesoria la inglesa, el régimen sucesorio de las donaciones efectuadas en vida por el
causante es el de la ley inglesa (no el del Cc). Y si la situación se invierte, el régimen sería el del Cc,
pero ahora sí, la ley inglesa actuaría con función de veto.
391

392
ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2011
ción no se aplicaría a los herederos que hubieran recibido liberalidades en vida
del donante”. La preocupación, sin embargo, no se ha traducido en norma.
28. Las consecuencias no son nada alentadoras desde el punto de vista de la
seguridad y previsibilidad jurídicas y desde la perspectiva del respeto a la voluntad
del causante. Un ejemplo gráfico nos ilustrará esta afirmación. La SAP Barcelona
4 de noviembre de 2003 62 planteó, entre otros, la discusión sobre la naturaleza
colacionable de unas donaciones que habían sido realizadas por la causante
cuando tenía vecindad civil navarra, habiendo adquirido con posterioridad la
vecindad catalana con la que falleció. La impugnación del carácter colacionable
de las donaciones se basó en la vecindad navarra; no queda claro si por considerarla
ley aplicable a las donaciones ex art. 10.7º Cc o quizá –por emplear la
misma ratio de las propuestas descritas en el párrafo anterior– por considerar
aplicable una especie de ley sucesoria anticipada. En cualquier caso, la AP no
tuvo dudas en aplicar la ley sucesoria (vecindad civil del causante en el momento
del fallecimiento) de forma incondicional: “…es claro que abriendo la sucesión
[…] con arreglo al Codi de Successions, Llei 40/1991 de 30 de diciembre,
por entender que la causante tenía vecindad civil catalana en el momento de su
fallecimiento […] siendo aplicable una determinada legislación a una sucesión,
se aplica ésta a todas las cuestiones que puedan plantearse sin excepción alguna,
por lo que, en consecuencia, será de aplicación el art. 355 del Codi de Successions
en su redacción vigente en la fecha del fallecimiento de la testadora”.
Cámbiese la ley navarra por la inglesa y manténgase la catalana como ley sucesoria
de la última residencia habitual del causante y la solución básica proporcionada
por la PR sería la misma: una afectación de la libertad del causante en
relación con actos de disposición realizados en vida “conforme” a una ley (dejo
en el aire cuál) que aparentemente las consideraba intocables.
29. Para concluir este apartado, me gustaría hacer alusión a otra posibilidad en
la que el sistema legitimario afecta o puede afectar a otros actos de disposición
realizados en fraude de la legítima 63 . De nuevo me serviré de dos ejemplos de la
práctica española para ilustrar el problema. La STSJ Cataluña 7 de abril de
2010 64 consideró que el “contrato de pensión vitalicia inmediata” concertado por
62 AC\2003\1818. El ejemplo parte de la existencia de un testamento, pero los términos del debate y
la solución otorgada por la AP son perfectamente extensibles como antes señalé a la sucesión intestada.
Esta sentencia fue ratificada por la STS 14 de septiembre de 2009, RJ\2009\4445, al rechazar el recurso
de casación interpuesto contra ella.
63 J.L. Lacruz Berdejo, p. 516. Por razones expositivas he preferido no diferenciar las consecuencias
de donaciones realizadas en fraude y los supuestos que tradicionalmente se reconducen a los mecanismos
de imputación, reducción, colación…, aun siendo consciente de que las consecuencias para la
eficacia de la donación pueden ser distintas.
64 RJ\2011\407.

LAS LEGÍTIMAS EN EL REGLAMENTO SOBRE SUCESIONES Y TESTAMENTOS
el causante con una entidad financiera, siendo la prima única idéntica al capital
muerte y la única beneficiaria una de sus hijas, se había realizado en fraude de
las legítimas de los demás descendientes y ordenó computar la prima a efectos
de su cálculo. Por su parte la SAP Illes Balears 4 de octubre de 1997 65 declaró la
inoficiosidad de las ventas efectuadas por el causante a su esposa, en relación
con la legítima de la hija; no hubo discusión sobre el régimen jurídico. Se dio
por supuesto que “la nulidad (sic) de las escrituras públicas de compraventa lo
son en cuanto afecten por inoficiosas a dicha cuota hereditaria”.
Internacionalizando estos dos supuestos, cabe preguntarse por el papel que jugaría
aquí la lex contractus (eventualmente distinta de la ley sucesoria) en uno y
otro caso. De ser el sistema legitimario (ley sucesoria) el determinante de la
existencia del fraude y de sus consecuencias, cabe preguntarse también por la
llamativa diferencia con la regulación de la acción pauliana en DIPr. Como es
bien sabido, en este último caso, las posturas sobre le ley aplicable son diversas
y, sobre todo, tienen en cuenta los intereses de las distintas leyes aplicables y de
los distintos participantes (ponderación de los intereses del acreedor defraudado
y del tercero de buena fe, por ejemplo) para plantear soluciones complejas que
parten, en todo caso, de la preexistencia de un crédito 66 . En el caso de la tutela
de la legítima, no existe el crédito preexistente al acto, sino apenas una expectativa
(y puede que ni siquiera eso: es el caso del tomador del seguro o el vendedor
de cuya ley sucesoria anticipada al momento de realizar el negocio no prevea
legítimas y que fallece bajo una ley sucesoria que sí las establece). Sin embargo,
la competencia de la ley sucesoria parece ser indiscutida.
30. A mi juicio, se debería proveer un mecanismo para evitar esta extensión
desmesurada de la ley sucesoria. La professio iuris vuelve a ser un instrumento
que podría amortiguar los problemas que planteo, pero dependerá de los casos y
no siempre será eficaz. Una simple variación en el caso típico que aterra a los
británicos es más que elocuente: en vez de un inglés, pensemos en el español que
reside habitualmente en el Reino Unido y que allí se vuelca en actividades filantrópicas
y charities para terminar regresando a España a pasar sus últimos años,
donde fallece. Una ley española (efectivamente puede ser más o menos respetuosa
con la libertad de testar, en función de qué ley española sea la aplicable)
65 AC 1997, 2162.
66 Vid. al respecto la muy interesante recensión que realiza L. Carballo Piñeiro, REDI, 2011, pp. 359–
364, sobre las monografías de E. Rodriguez Pineau, Integridad del patrimonio y protección del crédito:
las acciones pauliana y revocatoria en el tráfico internacional, Pamplona, Cívitas, 2010 y I. Pretelli,
Garanzie del crédito e conflitti di leggi. Lo statuto dell’azione revocatoria, Nápoles, 2010. Su postura
puede verse en L. Carballo Piñeiro, “Acción pauliana e integración europea. Una propuesta de ley aplicable”,
REDI, 2012–1, pp. 43–72.
393

394
ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2011
determinará el alcance de tales actos, sin que al causante se le haya dado otra
oportunidad que no sea la de elegir la propia ley española.
3. La sucesión testamentaria
31. La PR no contenía ningún tipo de solución específica para la sucesión testada.
La ley sucesoria se aplicaría a la sucesión en los términos y con el alcance
previsto por el art. 19 PR sin distinción sobre el carácter testado o intestado de la
sucesión. Las legítimas vendrían determinadas por la ley designada por los arts.
16 y 17 PR.
La PR 2012 introduce una variante a modo del conocido Errichtugsstatut 67 para
sustraer a la ley sucesoria determinados aspectos que quedarán sujetos a la ley
sucesoria anticipada. Esta última se aplicará a la “admisibilidad y validez sustantiva”
(art. 19 bis), entendiendo por tal los siguientes extremos: a) la capacidad de la
persona que realice la disposición mortis causa para realizarla; b) las causas específicas
que impidan a la persona que realice la disposición disponer en favor de
determinadas personas o que impidan a una persona recibir bienes sucesorios de la
persona que realice la disposición; c) la admisibilidad de representación a los efectos
de realizar una disposición mortis causa; d) la interpretación de la disposición;
e) el fraude, la coacción, el error o cualquier otra cuestión relativa al consentimiento
o la intención de la persona que realice la disposición.
La nueva norma responde así a las voces que habían pedido una solución para
los testamentos similar a la que se preveía en el citado art. 18 PR para los pactos
sucesorios 68 . La razón aparente no es otra que la de solventar las consecuencias
negativas de un cambio de residencia habitual entre el momento de testar y el del
fallecimiento, cuando el testador hubiera ajustado sus disposiciones a la ley de
dicha residencia en el momento de testar y la posibilidad de que este cambio
afecte a la validez del testamento 69 .
32. Sin embargo, en lo que ahora me interesa, cabe señalar que la nueva norma
no supone una quiebra sustancial del modelo de identificación de la ley aplicable
y, consiguientemente, no combate de forma radical la posible discrepancia
67 Con distinto alcance, lo tenemos en el art. 9.8, regla segunda del CC o en el art. 26.5º EGBGB (vid.
más ejemplos en A. Bonomi, R. des C., 2011, pp. 310–312).
68 Max Planck Comments, nº 151; O. Remien, “La validité et les effects des actes à cause de mort”, Successions
internacionales. Réflexions autour du futur règlement européen…, loc. cit., pp. 57–68, pp. 59–60;
A. Bonomi, R. des C., 2011, p. 316, considera que el juego de esta ley sucesoria anticipada debería restringirse
a los supuestos de pactos sucesorios con disposiciones irrevocables o testamentos mancomunados.
69 Situación que vamos a considerar como la ordinaria, aunque la práctica del Derecho interregional
español muestra, v.gr., que no es infrecuente la disposición testamentaria conforme a una ley que no se
corresponde con la ley sucesoria anticipada (vid. la advertencia efectuada supra nº 8, nota 20).

LAS LEGÍTIMAS EN EL REGLAMENTO SOBRE SUCESIONES Y TESTAMENTOS
entre lo que el causante desea y lo que la ley le permite hacer a la postre. Lo que
se sustrae a la ley sucesoria para llevarlo a esta ley sucesoria anticipada no evita
la aparición de problemas clásicos, como los derivados de unas legítimas potencialmente
más amplias en la ley sucesoria (que afecten a las disposiciones testamentarias),
o los vinculados a las situaciones de preterición o desheredación,
como instituciones de protección de la legítima 70 .
33. La consecuencia de localizar la “ley aplicable a las legítimas” (por decirlo
de forma gráfica) en el momento de la muerte (sea la que sea, nacionalidad, domicilio,
residencia habitual del causante…) es que ante un eventual conflicto
móvil se produce la tutela del sistema legitimario más amplio (del que mayores
restricciones a la voluntad de testar prevea) como un efecto lógico o natural del
comportamiento de la persona que otorga un testamento que, de ordinario, respetará
las legítimas de la ley sucesoria anticipada. Si las legítimas previstas por la
ley sucesoria son más amplias, éstas prevalecen; si son menos amplias, las disposiciones
que se han ajustado a las más amplias de la ley sucesoria anticipada
quedan incólumes. Ello, no obstante, es independiente de que exista o no una ley
sucesoria anticipada con mayor o menor contenido regulativo (salvo que también
incluyese las legítimas, claro). Es la consecuencia natural del comportamiento
de un testador que ajusta su comportamiento (sus disposiciones) a lo que
la ley le permite en el momento de disponer, cuando quien decide los límites de
ese comportamiento es una ley futura que aún no conoce 71 .
34. La preterición es una situación indisolublemente unida a la institución de
la legítima 72 y no puede desligarse de la ley sucesoria aplicable a aquélla. La
desheredación es igualmente una consecuencia directa del sistema legitimario y
tiene una presencia específica en el art. 19 PR 2012: “La ley determinada en
virtud de los arts. 16 o 17 regirá la totalidad de la sucesión… 2. Dicha ley regirá,
en particular […] e) la desheredación y la descalificación por conducta” 73 .
35. Una simple ojeada a lo que regula la ley sucesoria (art. 19 PR) y lo que
regula la ley sucesoria anticipada (art. 19 bis), nos pone de manifiesto que la
70 T.F. Torres García, 2009, p. 303.
71 La solución del art. 9.8º Cc es un ejemplo paradigmático de esta consecuencia potencialmente negativa
para las previsiones del testador (L. Arechederra Aranzadi, RDP, 1976, p. 513; A. Font i Segura,
“La sucesión hereditaria en Derecho interregional”, ADC, 2000, pp. 23–81, pp. 46 ss.).
72 J.L. Lacruz Berdejo, pp. 517–527, que recoge gráficamente la terminología pandectística del siglo
XIX, al hablar de “derecho de legítima formal” o “tutela de la legítima formal”.
73 Eludo la circunstancia de que, en algunos sistemas (v.gr., en el Cc francés o el Cc italiano) desheredación
e indignidad son figuras asimiladas. Vid. al respecto, M.P. García Rubio y M. Otero Crespo,
“Capacidad, incapacidad e indignidad para suceder”, Tratado de Derecho de sucesiones, t. I, M.C. Gete
Alonso y Calera (dir.), Cizur Menor, 2011, pp. 225–273, pp. 245–246.
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ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2011
validez del testamento y/o sus disposiciones no queda salvaguardada por la ley
sucesoria anticipada cuando, v.gr., el testador omitió toda alusión a un legitimario
(previsto como tal por la ley sucesoria) que no lo era de acuerdo con la ley
sucesoria anticipada. Ejemplo simple sería el del testamento efectuado “conforme”
a la ley inglesa al que se termina aplicando la ley española de la última residencia
del causante. El resultado puede ser el de la SAP Murcia (Sección 5ª), nº
331/2011 30 noviembre de 2011 74 , para un caso distinto del que aquí nos planteamos
75 , pero con un resultado igualmente conflictivo entre lo que la testadora
quiso y lo que la ley determinó: otorgamiento de testamento con nombramiento
de heredero y preterición de sus tres hijos, cuando la ley sucesoria anticipada era
la inglesa; admisión del reenvío a la ley española (Cc en concreto) reducción de
la institución al tercio de libre disposición y afirmación del carácter de legitimario
de los hijos con sus correspondientes derechos de dos tercios de la herencia.
El resultado de aplicar una ley distinta a la que el testador tuvo en mente puede
que frustre parcialmente su voluntad o que incluso lo haga de forma total. Ello
dependerá de los mecanismos que la ley sucesoria prevea para abordar la preterición;
la diferencia que pueda establecer entre preterición intencional o errónea;
los remedios que oscilen entre la reducción de las atribuciones realizadas en
testamento y la ineficacia total del testamento con la consiguiente apertura de la
sucesión intestada, etc. De nuevo un ejemplo extraído de nuestro Derecho interregional
ilustrará el problema: el del testador sujeto al Fuero de Ayala en el momento
de testar que instituye heredero a un tercero dejándole todos los bienes sin
nombrar a sus hijos en su testamento, y luego muere con vecindad civil común o
con vecindad civil navarra. En ambos supuestos, la aplicación de la ley sucesoria
a las legítimas (al sistema legitimario) conllevaría la nulidad de la institución de
heredero (Ley 271 FN) o la anulación de las disposiciones testamentarias de
contenido patrimonial (814 Cc, si partimos de que la preterición no fue intencional)
76 . En el caso del Cc se produciría no solo una consecuencia de ineficacia
formal, sino también la ordinaria material, puesto que la legítima tiene un contenido
material del que carece la navarra 77 . De nuevo, cambiemos el testador sujeto
al Fuero de Ayala por un inglés residente en Londres que tras testar traslada
74 AC\2011\2337.
75 Es distinto porque la ley sucesoria fue determinada mediante la aceptación del reenvío de la ley inglesa
a la ley española (y no mediante el cambio de residencia habitual que es la hipótesis que manejo
sobre la PR), pero equivalente en el sentido de que existe una discrepancia entre lo que la testadora
podía hacer (y de hecho hizo) conforme a la ley sucesoria anticipada (su ley nacional cuando testó) y el
resultado de la aplicación de la ley sucesoria. De los datos del caso doy por hecho que nombró heredero
a un no legitimario con preterición de sus tres hijos.
76 L. Arechederra Aranzadi, RDP, 1976, p. 511.
77 Vid. al respecto, A. Font i Segura, “Los arts. 134 LDCFPV y 9.8 CC en el marco constitucional”,
Conflictos de leyes en el desarrollo del Derecho civil vasco, Bilbao, 1999, pp. 407–425, p. 421–422, y
nota 54, donde describe las relaciones con otros Derechos civiles españoles como ley sucesoria.

LAS LEGÍTIMAS EN EL REGLAMENTO SOBRE SUCESIONES Y TESTAMENTOS
su residencia a Pamplona (primer supuesto) o a Madrid (segundo), para darnos
cuenta de que la solución no es en absoluto satisfactoria 78 .
36. La desheredación es otra de las cuestiones directamente vinculadas a las
legítimas sobre las que pende la ausencia de previsibilidad derivada del momento
crítico en el que se determina la ley aplicable; momento del fallecimiento del
causante, potencialmente muy separado del momento de otorgar testamento. Es
estos términos, al testador que se basa en una causa tipificada por la ley sucesoria
anticipada para desheredar a uno de los legitimarios sólo le queda esperar a
que o bien esa ley sucesoria anticipada coincida con la ley sucesoria, o bien a
que la ley sucesoria, siendo otra, prevea la misma causa de desheredación, o no
prevea legítima alguna o, lo que será realmente infrecuente, que la ley sucesoria
admita una interpretación laxa de las causas de desheredación y pueda producirse
una adaptación impropia entre ambas leyes 79 . Hablo de adaptación impropia
porque en sentido estricto no hay ni ha habido dos leyes aplicables en dos momentos
distintos. La ley sucesoria anticipada es una mera ficción, salvo en las
materias que expresamente regula el art. 19 bis PR 2012 (ninguna de las cuáles
tiene que ver ni con la legítima ni, consiguientemente, con la desheredación que
son competencia de la ley sucesoria). Y, sin embargo, la tipicidad de las causas
de desheredación en los distintos sistemas hace que de ordinario la desheredación
se haya de concebir con cierta dosis de formalismo: “la desheredación –
señala el art. 849 Cc– sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la
causa legal en que se funde”; “La desheredación debe hacerse en testamento,
78 Todo ello sin introducir la duda, que considero relevante, que cómo considerar la preterición en
ambos casos, si intencional o no intencional. En este contexto no me resisto a reproducir el el art. 16.3.
c) inciso segundo del Proyecto de Reforma del Título preliminar del Cc español, de 14 noviembre de
1962 establecía que “La preterición sobrevenida no anulará la anterior institución de heredero o el testamento,
según sea el ordenamiento jurídico del que se trate, sin perjuicio de las reducciones que proceden”.
Una norma material especialmente concebida para solventar los problemas de conflicto móvil, que
difícilmente encontraría cobijo en la competencia de la UE, pero que no desdeciría de otras, como la
citada relativa a los supuestos de conmoriencia (cit. supra, nota 1).
79 Aunque no sea imposible concebir la admisión de una cierta equivalencia entre causas distintas de
desheredación. A. Vaquer Aloy, hace referencia a diversas resoluciones judiciales en las que la interpretación
de algunas causas de desheredación previstas en el antiguo art. 370 del Código de sucesiones de
Cataluña (en concreto la prevista por el apartado 3 del art. 370 CS: “Haber maltratado de obra o injuriado,
en ambos casos gravemente, al testador o a su cónyuge”) se habría relajado e interpretado conforme
a la que luego sería la nueva causa introducida por el art. 451–17 e) CCCat: “La ausencia manifiesta y
continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente
imputable al legitimario” (Vid. “Freedom of Testation, Compulsory Share and Disinheritance Based on
Lack of Family Relationship”, The Law of Succession: Testamentary Freedom. European Perspectives,
M. Anderson y E. Arroyo I Amayuelas (ed.), Groningen, European Law Publishing, 2011, pp. 101–
103). Obviamente, el caso es particular puesto que se trata de dos causas de la misma ley, una de las
cuáles puede considerarse, precisamente, una evolución o adaptación a las nuevas exigencias sociales
del viejo Derecho.
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ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2011
codicilo o pacto sucesorio y requiere la expresión de una de las causas tipificadas
por el art. 451–17 y la designación nominal del legitimario desheredado”,
señala, a su vez el art. 451–18 CCCat. 80
37. Para concluir este apartado debo hacer referencia a una novedad que considero
positiva en la nueva redacción del art. 19 bis PR 2012 y que puede ayudar
a resolver un problema motivado por el carácter ritual de algunas disposiciones
testamentarias relativas a las legítimas. No es infrecuente encontrar en los testamentos
disposiciones que concluyen con frases de este tenor: “… dejando a salvo
las legítimas que por ley pudieran corresponder”; o “dejando a salvo la legítima
estricta”; o similares. Interpretar qué quiso el testador con tales fórmulas es,
según la última versión de la PR, algo que corresponde a la ley sucesoria anticipada.
El tema de la ley aplicable a la interpretación del testamento no es pacífico
en relación con el art. 9.8º Cc que, como es bien sabido, también consagra un
potencial reparto entre ley sucesoria y ley sucesoria anticipada 81 . El peso tradicional
de la ley sucesoria se proyecta sobre la interpretación del testamento incluso
en los sistemas que, como el nuestro, conceden un papel más o menos
relevante a la ley sucesoria anticipada 82 . A mi juicio, la solución prevista por el
art. 19.bis PR 2012 es aceptable. De nuevo ejemplos extraídos de nuestra práctica
interregional creo que sirven para ratificar esta opinión.
La SAP Vizcaya 7 de abril de 2009 83 muestra un caso en el que el testador
había otorgado testamento conforme a la ley sucesoria anticipada (común, Cc),
haciendo uso de la posibilidad abierta por el art. 831 Cc, y atribuyendo al cónyuge
“…la facultad de distribuir a su prudente arbitrio, la herencia del testador
entre sus hijos y descendientes comunes haciendo también las mejoras que esti-
80 Estas exigencias pueden ser más o menos rígidas: por ejemplo el art. 479 del Código civil suizo,
por poner un ejemplo de ley extranjera establece que “1. L’exhérédation n’est valable que si le défunt en
a indiqué la cause dans l’acte qui l’ordonne. […3.] si la cause de l’exhérédation n’est pas indiquée, les
volontés du défunt seront exécutées dans la mesure du disponible, à moins qu’elles ne soient la conséquence
d’une erreur manifeste sur la cause même de l’exhérédation”
81 Por la ley sucesoria anticipada, con un razonamiento convincente, A. Calatayud Sierra, “Conflictos
interterritoriales entre los Derechos sucesorios españoles”, Revista de Derecho Civil Aragonés, 1999, pp.
169–198, p. 185; por la ley sucesoria (momento del fallecimiento) recientemente J. Carrascosa González,
Prontuario básico de Derecho sucesorio internacional, Granada, 2012, p. 70.
82 Es el caso de la EGBGB. La interpretación del testamento se somete a la ley sucesoria, salvo en el
caso de conflicto móvil (el que nos estamos planteando) cuando está en tela de juicio la propia validez de
la disposición testamentaria, en cuyo caso se acude a la ley sucesoria anticipada. En todo caso, se plantea
la necesidad de interpretar las normas de la ley sucesoria de la mejor manera posible para dar cabida a la
voluntad del testador, tanto cuando testó conforme a una ley sucesoria anticipada como cuando testó
conforme a una presunta (falsa) ley sucesoria anticipada (R. Birk, Münchener Kommentar zum Bürgerliches
Gesetzbuch, Internationales Privatrecht Internaciontaes Wirtschaftsrecht Art. 25–248 EGBGB, 5ª
ed., Múnich, 2010, p. 125, n os 90–91; H. Dörner, “Internationales Erbrecht”, Staudinger Kommentar,
EGBGB/IPR, Berlín, 2007, pp. 203–207, n os 262, 268 y 274)
83 JUR\2009\321667. Casada por la STSJ País Vasco 26 de noviembre de 2009, RJ\2010\2613.

LAS LEGÍTIMAS EN EL REGLAMENTO SOBRE SUCESIONES Y TESTAMENTOS
me convenientes, pero respetando las legítimas estrictas y las mejoras y demás
disposiciones del causante”. El cónyuge supérstite también era nombrado albacea
y administrador de la herencia. Al amparo de la ley sucesoria, que por cambio
de la vecindad civil del causante entre el otorgamiento del testamento y su
fallecimiento era el Fuero de Vizcaya, la viuda usó de las facultades otorgadas
como si se tratase de un poder testatorio sometido al Derecho foral vizcaíno,
dividiendo la comunicación foral, adjudicándose la mitad de su valor, apartando
de la herencia del marido a dos de sus hijos y donando los bienes a otros dos. La
AP de Vizcaya, interpretó las disposiciones testamentarias a la luz del Cc (ley
sucesoria anticipada), lo que, evidentemente, fue más respetuoso con la voluntad
del causante expresada en testamento. Cierto es, que el supuesto (el “tránsito”
ideal del sistema legitimario del Cc al del Derecho foral vizcaíno) lo permitía. El
juego conjunto de los aps. c) y d) del art. 19 bis PR 2012 (la admisibilidad de
representación a los efectos de realizar una disposición mortis causa y la interpretación
de la disposición) impediría una conducta como la que realizó la viuda
en este caso.
Este art. 19 bis también creo que habría deparado una mejor solución al caso
resuelto por la SAP Vizcaya 17 de abril de 2002 84 , al interpretar los testamentos
otorgados por cónyuges de vecindad civil vizcaína aforada, en los que, presuntamente
por error provocado por la deficiente información proporcionada por el
notario, nombraron heredero universal a uno de sus hijos y legaban la “legítima
estricta” a sus dos hijas 85 . A los efectos del discurso que me interesa, podemos
analizar el supuesto dando por hecho que el testamento conforme al Cc reflejaba
lo más parecido a lo que los testadores querían (y realmente habrían podido)
hacer que era apartar a dos de sus hijos y nombrar su único heredo al otro. La
AP de Vizcaya aplicó sin mayores matices la ley sucesoria, Derecho foral Vizcaíno
y, en interpretación del contenido del testamento a su sombra, consideró
que no había habido apartamiento de ninguno de los sucesores forzosos (algo
que era cierto), que no se había excluido la legítima de la parte actora (el hijo
instituido heredero universal de todos los bienes, derechos y acciones), cosa que
también era cierto, pero invalidó el cuaderno particional (que había sido objeto
de impugnación) y distribuyó el caudal hereditario repartiendo sus cuatro quintas
partes (legítima de la ley sucesoria) entre los tres hijos a partes iguales, otorgándose
el quinto restante de libre disposición al hijo instituido heredero universal.
El resultado ni respetó el reparto conforme a la “legítima estricta” del Cc, ni,
84 JUR 2002, 221444.
85 En la SAP Madrid 25 de junio de 2007, JUR\2007\25816, el demandante, que ejercita una acción
de responsabilidad civil contra el Notario, arguye que los padres introdujeron la cláusula sobre legítima
estricta ante la errónea información proporcionada por el Notario, según la cual no podrían privar a sus
otras dos hijas de la porción correspondiente a la legítima estricta del Cc.
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ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2011
posiblemente, conforme a la voluntad de los causantes dentro de las facultades
que les otorgaba el Derecho foral vizcaíno: apartar a sus dos hijas y declarar
heredero universal a su hijo. De nuevo la interpretación de los testamentos conforme
a la ley sucesoria anticipada 86 que consagra el nuevo art. 19 bis PR 2012,
habría posibilitado una solución más acorde con la voluntad expresada en el
testamento: adjudicación de siete novenos al hijo instituido heredero y un noveno
a cada una de las hijas (su “legítima estricta” según el Cc).
4. La sucesión contractual
38. Los pactos sucesorios son en cierta medida mucho más sensibles a la acción
de las legítimas que la sucesión testada o intestada. En estas últimas puede
decirse que, al menos en teoría, el causante tiene la opción de ser causante testador
hasta que fallece o deja de tener capacidad para testar. De este modo, en sus
manos está adaptar sus últimas voluntades a lo que la ley sucesoria le permite,
bien otorgando su primer testamento o bien modificando uno anterior otorgado
“conforme” a una ley distinta. Es cierto que sabemos que eso no es así en la
generalidad de los casos y que la conciencia de cuál es la ley sucesoria no es
algo intuitivo. Cuando se realiza un acto de anticipación sucesoria (testamento,
pacto) se toma una conciencia que suele desaparecer frente a posteriores cambios.
Pero el sistema lo posibilita en teoría. Sin embargo en la sucesión contractual
esta posibilidad, siquiera teórica, no existe. Al menos no existe como decisión
individual por parte del causante, que ha visto comprometida su voluntad
con otra u otras personas con las que ha concertado un pacto sucesorio.
La estabilidad de un pacto sucesorio puede verse afectada por las legítimas en
la misma medida que la de las disposiciones de un testamento tal cual expuse en
el epígrafe anterior. Basta con que ley sucesoria anticipada y ley sucesoria no
sean la misma y que entre ellas no exista la equivalencia necesaria en cuanto a al
alcance de la libertad de disposición. Si las legítimas de la ley sucesoria se han
visto afectadas por el pacto (en todas sus dimensiones, no meramente en la cuantitativa)
el pacto verá corregida su eficacia. Como expuse más atrás 87 , el tránsito
de la PR a la PR 2012 ha unificado el régimen de testamento y pactos sucesorios,
haciendo desaparecer del primitivo art. 18 una visión favorable a la validez
del pacto (desaparición de la regla de validación y de la alternatividad in favorem
validitatis) y una referencia explícita a la ley sucesoria cuya eficacia “protectora”
se proyectaba sólo sobre terceros ajenos al pacto.
86 Dando por hecho como mera hipótesis que esta era el Cc. Sin duda aquí cabría otro tipo de análisis
basado, v.gr., en el error (sobre la ley aplicable y el alcance de la autonomía de disposición) que obvio.
87 Vid. supra, n os 17 a 19

LAS LEGÍTIMAS EN EL REGLAMENTO SOBRE SUCESIONES Y TESTAMENTOS
39. En este contexto, una diferencia ha de ser destacada en relación con la sucesión
testamentaria, ya que la ley sucesoria en los pactos que afectan a dos sucesiones
puede ser distinta para cada uno de los causantes y e incluso distinta,
cualquiera de ellas, a la que rige su “admisibilidad, su validez sustantiva y sus
efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su disolución”:
v.gr., un pacto de institución recíproca puede estar regido por la ley de la
residencia habitual común de los instituyentes en el momento de realización del
mismo y la ley sucesoria (las leyes sucesorias) pueden ser las de la última residencia
habitual de cada uno de ellos o las de sus respectivas leyes nacionales
elegidas en los términos del art. 17 PR. Y las tres pueden ser distintas.
Sin duda, puede alegarse que los problemas motivados por esta situación forman
parte de una estructura regulativa asumida o amortizada: si se concede tal
protagonismo a la ley sucesoria, necesariamente se ha de contar con ellos y,
singularmente, con la sorprendente consecuencia de que un mismo pacto sucesorio
que afecte a dos sucesiones pueda tener una potencial asimetría en función de
quién fallezca antes o después y, lo que ahora me ocupa, que esa asimetría si
siquiera sea conocida o prevista en el momento de conclusión del pacto. Tres
ejemplos, vinculados a otros tantos tipos de pacto sucesorio, ilustrarán un problema
que tiene distinta intensidad en función del pacto: un pacto de renuncia
anticipada a la legítima, uno de institución recíproca y un pacto de institución
con entrega inmediata de bienes sujeta a determinadas cargas o condiciones.
40. En el primero de los supuestos, la realización de pacto de renuncia anticipada
a la legítima, por ejemplo previsto en el art. art. 50 de la Compilación Balear
(pacto de definición), parece que debería ser el que menos problemas habría
de plantear, dado que nos encontramos con una sola sucesión implicada (una
sola lex successionis) y el alcance de la ley sucesoria anticipada asegura (como
en el resto de los casos) su admisibilidad, los efectos vinculantes entre las partes,
las condiciones para su disolución y su validez sustantiva. Y, aunque es cierto
que “validez sustantiva” es un concepto con un contenido más reducido del que
podría parecer a primera vista (en la PR 2012 es el de los cinco puntos del art. 19
quater), realmente a la legítima que se renuncia es a la de la única sucesión implicada.
Es verdad que la ley sucesoria determinará el alcance de la legítima,
pero lo lógico es pensar que esa es a la que se ha renunciado, sea cual sea su
alcance y con independencia de que este alcance sea mayor o menor que el de la
ley sucesoria anticipada 88 .
88 Vid. un análisis de este supuesto a la luz de la PR (2009) en el trabajo de R. Merkle, “Qualification
und Anknüpfungszeitpunkt des Erb–/Pflichtteilsverzicht im IPR”, Festschrift für Ulrich Spellenberg, op.
cit., pp. 283–298, pp. 293–298.
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La conclusión anterior es, no obstante, discutible. La redacción del art. 18.4º
PR (2009) la avalaba 89 , pero su desaparición hace que la apelación a las legítimas
de la ley sucesoria pueda ser hecha tanto por los “terceros” al pacto cuanto
por los propios pactantes, salvo que consideremos que la caída del art. 18.4º PR
pueda compensarse con la mención de “efectos vinculantes entre las partes” del
art. 19 quater PR 2012. De no ser así, no puede descartarse que el legitimario
renunciante exija su legítima conforme a la ley sucesoria cuando, llegado el caso,
ésta sea muy superior a los beneficios que la renuncia le pudiera haber reportado:
v.gr., renunció a cambio de muy poco, porque la legítima prevista por la
ley sucesoria anticipada era mínima o nula y la ley sucesoria prevé una legítima
muy amplia. Por supuesto que, en tal caso, dentro de la ley sucesoria habría que
proceder a la correspondiente adaptación de la situación, v.gr., trayendo lo recibido
por el renunciante a la herencia, o mediante la operatividad de sus cláusulas
generales sobre el abuso de Derecho, la doctrina de la sujeción a los propios
actos, u otros mecanismos. El resultado puede no ser en modo alguno satisfactorio.
El resultado es, en todo caso, insatisfactorio desde la perspectiva de la tan
reclamada seguridad y previsibilidad jurídica.
41. En un plano muy similar, pacto que afecta a una sola sucesión, Bertrand
Ancel nos proporciona otro ejemplo igualmente gráfico de las disfunciones que
para el pacto tiene que las legítimas estén regidas por la ley sucesoria (cuando
ésta es distinta de la ley sucesoria anticipada): el pacto sucesorio de renuncia
anticipada a la acción de reducción “al amparo” de una ley que lo permite sin
contemplar el acrecimiento de la legítima, mientras que la ley sucesoria sí prevé
dicho acrecimiento 90 . El resultado es que (incluso siendo las cuotas legitimarias
idénticas) la ampliación de la libertad de disposición del causante pretendida por
el pacto queda en agua de borrajas por merced de la ley sucesoria.
42. Lo mismo cabe señalar de la buena ventura de un pacto de institución recíproca
de heredero. Como antes señalé, la ley sucesoria anticipada aplicable a la
admisibilidad, los efectos vinculantes entre las partes, las condiciones para su
disolución y su validez sustantiva, no alcanza a las legítimas, por lo que, en caso
de ley sucesoria distinta, los verdaderos efectos del pacto pueden ser unos u
otros para el supérstite en función de quién fallezca antes. Este mero hecho no es
89 S. Álvarez González e I. Rodríguez Uría–Suárez, n os 22 y 23.
90 B. Ancel, en A. Bonomi, “Quelle protection pour les héritiers...”, loc. cit., débats, p. 289. Un buen
ejemplo lo constituiría también una renuncia a la legítima conforme a Derecho gallego (donde la cuota
repudiada pasa a incrementar la parte de libre disposición y no la cuota del resto de legitimarios, según el
art. 239 de la Ley de Derecho civil de Galicia), con un Cc como ley sucesoria, donde el art. 985 Cc,
viene a significar que la parte del renunciante incrementa la cuota de sus colegitimarios (por supuesto,
salvado el obstáculo mayor de la prohibición de este tipo de pactos por el Cc). La libertad que el causante
compró al renunciante es cero.

LAS LEGÍTIMAS EN EL REGLAMENTO SOBRE SUCESIONES Y TESTAMENTOS
en sí mismo catastrófico desde el punto de vista de la previsibilidad jurídica
siempre que el resultado sea previsible desde el momento del pacto. No olvidemos
que estamos tratando con situaciones privadas internacionales cuyo ADN
no puede reconducirse al cien por cien a una situación doméstica. Mas lo que no
es de recibo es que el alcance del pacto (simétrico o no en función de las legítimas
de la ley sucesoria de cada pactante, similares o distintas), no es de recibo,
digo, que el verdadero alcance del pacto pueda quedar sujeto a una ley sucesoria
que no sólo no es conocida en el momento del pacto, sino que puede cambiar
con suma facilidad tras la conclusión del mismo. En un pacto de este tipo, hasta
tres leyes distintas pueden estar definiendo la fisonomía del pacto: la rectora del
propio pacto (ex art. 19 bis PR 2012) y las futuras leyes sucesorias que, en lo que
a este trabajo afecta, regularán las legítimas. Y estas dos últimas pueden cambiar
a voluntad de cada pactante: basta con una professio iuris posterior al pacto; o
simplemente con revocar una efectuada con anterioridad al mismo, o con un
mero cambio de residencia habitual, en ausencia de professio iruis 91 . Y no estoy
pensando necesariamente en un cambio voluntario motivado por un intento de
restringir los derechos sucesorios del otro tras haber pactado (situación que para
realizarse implicaría la premoriencia de quien hace la professio iuris: ¡una tétrica
apuesta por morirse antes!), sino sencillamente en cualquier cambio que afecta
decisivamente al contenido del pacto; a sus efectos propios 92 .
43. El último ejemplo es igualmente representativo del sinsentido que tiene
llevar las legítimas a la ley sucesoria y situar ésta en el momento de la muerte
del causante o dejarla a su albur cuando ha mediado un pacto de institución con
entrega inmediata de bienes sujeta, v.gr., a determinadas cargas o gravámenes:
entrega de vivienda con la obligación de cuidad del instituyente hasta su fallecimiento;
entrega de la empresa familiar con obligación de gestionarla, capitalizarla
y promover su conservación como unidad. Unas legítimas de una ley
sucesoria distinta que afecten al pacto pueden hacer decaer la finalidad económica
del mismo.
V. Conclusiones
44. Releyendo lo que hasta este momento he escrito no puedo sino ratificar
una valoración crítica de cómo la PR regula, contempla o comoquiera que se
91 Creo que en cierto modo A. Bonomi, R. des C., 2011, pp. 309–310, está contemplado este peligro,
cuando propone que en materia de pactos sucesorios el pacto de lege utenda o acuerdo de elección de
ley rectora del pacto se extienda a toda la sucesión.
92 Y, vuelvo a repetir, no creo que las consecuencias nocivas derivadas de las situaciones descritas se
corrijan con la aplicación de la ley sucesoria anticipada a los aspectos de validez formal (así lo ve A.
Dutta, RabelsZ, 2009, 587).
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pretenda describir, el tema de las legítimas en las sucesiones internacionales.
Una crítica que puede llamar la atención si tenemos en cuenta que, en términos
objetivos, dicha regulación es absolutamente homologable a las soluciones de
Derecho comparado. Que las legítimas son inequívocamente un aspecto a regular
por la ley sucesoria es una afirmación tan asentada que ni siquiera ha merecido
la pena discutir sobre ella en la larga lista de publicaciones que en estos últimos
años han abordado las iniciativas comunitarias en este ámbito; esencialmente
el Libro verde Sucesiones y testamentos y la PR. Y la ley sucesoria, hasta
ahora, es una y la misma con independencia del tipo de delación de la herencia
ante el que nos encontremos: sea intestada, testada o paccionada. Y más: esa ley
sucesoria, como regla, se localiza temporalmente en el momento de la muerte
del causante. Otro dogma difícil de cuestionar. A lo sumo, la tan aplaudida especialización
normativa solo ha servido para morder una parte del ámbito de la ley
sucesoria en los casos en los que ha existido un acto de anticipación sucesoria:
un testamento o un pacto sucesorio, cuya “validez” será regulado por la ley sucesoria
anticipada. Pero las legítimas siguen siendo competencia de la ley sucesoria;
¿qué otro contenido más propio podría tener? Las soluciones de la PR son,
en cuanto al modelo, clásicas y continuistas.
45. La ventaja que debería tener un modelo clásico es que ya conocemos algunas
de sus carencias. Ya sabemos qué es lo que no resuelve. Y, curiosamente,
una de las cosas que no resuelve o no lo hace convenientemente es aquélla a la
que aludía al comienzo del trabajo: definir claramente la relación entre lo que el
testador o los contratantes quieren hacer y lo que realmente pueden hacer; o
entre lo que han decidido y los efectos de esa decisión. Estoy hablando de seguridad
jurídica. El cómo la PR aborda el tema de las legítimas no es garantía de
seguridad y previsibilidad jurídicas para quien pretende organizar de forma anticipada
su sucesión y tampoco lo es para los potenciales o expectantes legitimarios.
Y, si se quiere juzgar en términos materiales o sustantivos, lejos de ser liberal
es restrictiva (vid. supra, nº 33) para la libertad de disposición mortis causa.
46. En este contexto, debe adelantarse desde ya que la PR sí introduce un instrumento
idóneo para garantizar esta seguridad jurídica: es la professio iuris.
Más allá de los debates sobre la amplitud con que deba concebirse la posibilidad
de que el causante elija la ley rectora de su sucesión (y yo me sumo a quienes
piensan que la oferta de la ley nacional es demasiado restrictiva), cuando se ejercita
esta posibilidad, la aleatoriedad sobre la correspondencia entre lo que quiere
el causante y lo que puede hacer desaparece desde el primer momento; su voluntad
solo se sujeta a eventuales cambios en la ley nacional elegida, que son inherentes
a cualquier sucesión meramente interna; que no son cuestión de la reglamentación
conflictual del tema.

LAS LEGÍTIMAS EN EL REGLAMENTO SOBRE SUCESIONES Y TESTAMENTOS
47. Mas, en ausencia de ejercicio de una professio iuris, cualquier acto de anticipación
está sujeto a la circunstancia futura e incierta de cuál será la ley aplicable
a la sucesión; una ley aplicable que determinará el sistema legitimario,
como eventual límite a lo que el causante haya dispuesto en testamento o pacto
sucesorio. Si, además, tenemos en cuenta que el punto de conexión determinante
es la residencia habitual en el momento del fallecimiento, fácilmente se comprende
la potencial aleatoriedad de las disposiciones realizadas con anterioridad.
Que la última redacción del la PR introduzca el correctivo de la ley manifiestamente
más estrecha con el difunto (sic) no cambia la estructura del modelo, sino
meramente uno de sus elementos. Tampoco me detendré sobre si esta novedad es
o no positiva, aunque sospecho que más que la convicción de que la ley más estrechamente
vinculada es la más apropiada para regular la sucesión, en la decisión de
añadir esta solución pudo encontrarse el aluvión de críticas que la conexión residencia
habitual había suscitado. Algunas de ellas, realmente pertinentes.
48. No alivia este panorama el establecimiento de una ley aplicable a la validez
de los actos de anticipación sucesoria, distinta de la ley sucesoria. Los aspectos
que se integran en esa “validez” no llegan a subvertir el modelo: las legítimas
son competencia de la ley sucesoria, la que sea, localizada en el momento de la
muerte y no en el momento de la disposición. Además de los muy incómodos
problemas de inadaptación que indudablemente aparejará la potencial disociación
entre ley sucesoria y ley sucesoria anticipada, el límite de las legítimas parece
infranqueable, no sólo en cuanto a la determinación de su extensión cuantitativa
formal, sino también, tal cual considero y tal cual se desprende de los
ejemplos de los que la doctrina se ha servido, en cuanto a todo lo que rodea al
sistema legitimario y sirve de garantía al mismo.
49. He de reconocer que la alternativa a las soluciones descritas no es fácil de
articular. Una generosa professio iuris puede contribuir sin duda a fortalecer la
seguridad jurídica. En su ausencia (porque a nadie se le puede obligar a elegir
ley aplicable a su sucesión), la opción radical que evita los problemas que hemos
analizado es convertir la ley sucesoria anticipada en los casos de actos de anticipación
sucesoria en única ley sucesoria. Hacer primar el carácter negocial de
testamento y pactos sucesorios frente al personal que traduce la idea de una ley
vinculada con el causante, que hace total abstracción de si éste ha testado o celebrado
un pacto sucesorio o no. La primera propuesta (professio iuris generosa)
se enfrenta a los temores de quienes la ven como un instrumento del que el causante
va a hacer uso para buscar la forma de reducir las expectativas de sus seres
más próximos; de someterse, de manera “ilegítima”, a la ley que menores legítimas
prevea. La segunda, apenas cuenta con propuestas significativas entre la
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doctrina, aunque existen 93 . Su análisis no es objeto de este trabajo. Me conformo
con haber puesto de manifiesto con claridad los problemas que he descrito, en
absoluto novedosos, y con denunciar que estos problemas, típicos y conocidos
de numerosos sistemas en el Derecho comparado, no son resueltos por la PR.
93 En España de forma contundente, L. Arechederra Aranzadi, pp. 513 passim.