DERECHO PRIVADO (*) DAÑOS POR PRODUCTOS ...

DERECHO PRIVADO (*)
DAÑOS POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS: EXPLOSIÓN DE BOTELLA EN UN SUPERMERCADO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (SALA 1.a) DE 21 DE FEBRERO DE 2003. PONENTE SR.
VILLAGÓMEZ RODIL
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El único motivo del recurso aplica preceptos, infracción del artículo 1.902 del Código Civil,
5 y 6 de Ley 22/1994, de Responsabilidad Civil por los daños causados por Productos defectuosos, 27.1.c) de la
Ley de 19 julio, de 6 de marzo, de Etiquetado, Presentación y Publicidad de Productos alimenticios, y artículo 4.°
de la Directiva de las Comunidades Europeas en materia de Responsabilidad por Productos Defectuosos.
Los hechos probados acreditan que el día 28 de agosto de 1994, el demandante se encontraba en el
supermercado Torre Lucas de la ciudad de Murcia y tomó de uno de los estantes una botella de cristal que
contenía gaseosa, a fin de adquirirla, la que estalló en el momento de depositarla en la cesta, alcanzándole los
cristales en el rostro, causándole, entre otras lesiones, herida de iris y herida corneal en el ojo derecho que
merman la visión en el mismo. El referido envase ha sido identificado como correspondiente a la marca
comercial LA CASERA, tratándose de producto que ha sido elaborado por la entidad recurrente, llevando a
cabo el embotellado y su distribución comercial la mercantil Carbónica Murciana, S.L. -demandada y
condenada, que no formalizó recurso de casación.
También se ha probado que la causa única de las lesiones fue la mala calidad del producto destinado a la
venta, ya que la botella explosionó porque era defectiva.
Sostiene la recurrente, como primer argumento de su impugnación casacional, que no consta en autos que
hubiera la fabricante del producto declarado defectuoso y, consecuentemente, al no resultar demostrada la
intervención de La Casera, S.A., en la causación de los hechos, se ha infringido el artículo 1.902 del Código
Civil.

Lo alegado no se sostiene y contradice frontalmente los hechos probados que ponen de manifiesto que fue
la recurrente la efectiva fabricante del producto y no se demostró otra cosa, lo que le incumbía conforme al
principio de la carga de la prueba que contiene el artículo 1.214 del Código civil.
(*) Sección coordinada por Miguel Ruiz Muñoz, Profesor Titular de Derecho Mercantil, con la colaboración de María del Mar
Andreu, Luz M.' García y Carmen Matesanz.
También se alega que el demandante no probó el defecto del producto, conforme al artículo 5.° de la Ley de 6 julio
de 1994. Aquí se trata de la explosión de un envase de cristal que se produjo sin haber mediado
manipulación alguna por parte del consumidor, ni tampoco uso abusivo o inadecuado del mismo, es decir
que la rotura fue por causa del propio producto y, conforme al artículo 3.° de la referida Ley, ha de
considerarse defectuoso aquel producto que no ofrezca la seguridad que cabía legítimamente esperarse
del mismo, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso
razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación. En todo caso se entiende
como producto defectuoso el que no presenta la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares
de la misma línea.
En el caso que nos ocupa ha quedado suficientemente demostrado la falta notoria de seguridad de la
botella causante de las lesiones que padece el actor del pleito y con ello, al resultar producto inseguro,
evidentemente se trata de producto defectuoso por sí mismo desde el momento de su puesta en circulación. El
concepto de defecto que recoge la Ley, siguiendo la Directiva Comunitaria 85/ 374 CEE, de 25 de julio de 1985,
que incorpora la experiencia de Estados Unidos en la materia de productos «viability», resulta flexible y amplio,
y, al no concurrir factores subjetivos, la seguridad se presenta como exigencia del producto, pues se trata
de un derecho que asiste a todo consumidor en cuanto que el producto puede ser utilizado sin riesgos
para su integridad física o patrimonial.
La existencia del defecto resulta del concepto que del mismo establece la Ley 22/1994 y ha de relacionarse
necesariamente con la seguridad que el producto debe ofrecer y, si esto no sucede, impone considerar al
producto defectuoso, invirtiéndose la carga de la prueba por corresponder al fabricante acreditar la
idoneidad del mismo o concurrencia de otras causas que pudieran exonerarle de responsabilidades, siendo
principio general que declara el artículo 1. 0 de la Ley y aquí nada de esto resultó probado.
La tercera impugnación que se integra en el motivo se refiere a la pretendida exculpación del recurrente como fabricante
de la botella de gaseosa, pero sucede que, de conformidad al artículo 6.° de la Ley que venimos
refiriendo de 6 de julio de 1994, quedó suficientemente demostrado que la recurrente fue la fabricante efectiva
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de dicho producto terminado, propició su puesta en el mercado, sin que concurra presupuesto alguno que
pueda llevar a la conclusión de que no resultaba defectuoso desde el mismo momento de su incorporación
al tráfico. El artículo 27.1.a) de la ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios, de 19 de julio de
1994, atribuye responsabilidad directa a los fabricantes del producto, pues responden tanto de su origen,
como de su identidad e idoneidad.
También ha de rechazarse la infracción que se aporta del artículo 13 del Real Decreto 212/1996, de 6 de marzo,
de Etiquetado, Presentación Publicidad de Productos Alimenticios, pues, aparte de tratase de normativa
posterior a los hechos, para nada desvirtúa ni desnaturaliza la responsabilidad extracontractual del artículo
1.902 del Código Civil, aplicado al caso de autos. Ha de tenerse en cuenta que en el etiquetado de la botella
figuraba la marca La Casera. Resulta decisivo el artículo 27.1.c) de la Ley 26/1984 para la Defensa de consumidores
y Usuarios, pues cuando se trata de productos envasados, etiquetados y cerrados con cierre íntegro,
responde la firma o razón social que figure en la etiqueta. No probó la recurrente que no fuera titular de la marca
La Casera, por lo que resulta responsable (Sentencia de 8 de febrero de 1995), ya que tampoco hizo prueba
alguna de que hubiera concurrido incorrecta manipulación por tercero.
El motivo no prospera, ya que el demandante del pleito no dejó de cumplir con la prueba exigida en el artículo
5.° de la Ley 6 de julio de 1994 (Responsabilidad civil de los daños causados por productos Defectuosos), que
es corresponsal del artículo 4.° de la Directiva adaptada de 25 de julio de 1985, es decir que, en su posición de
perjudicado, acreditó el daño físico sufrido y causado directamente por el producto irregular y hasta peligroso,
así como la relación causal necesaria.
Segundo. La desestimación del recurso determina que han de imponerse sus costas a la mercantil
recurrente, de conformidad al artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procediendo decretar la pérdida
del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
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FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que fue formalizado por la
compañía La Casera, Central de Servicios, S.A., contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de
Murcia -Sección primera-, en fecha 21 de marzo de 1997, en el proceso al que el recurso se refiere.

Se imponen a dicha recurrente las costas de casación y se decreta la pérdida del depósito constituido, al que se
le dará el destino que legalmente le corresponde.
Notifíquese conforme a derecho esta resolución, remitiendo testimonio de la misma a la expresada Audiencia,
con devolución de actuaciones a su origen, interesando acuse de recibo.
Así por, esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION LEGISLATIVA pasándose al efecto las
copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.-Luis Martínez-
Calcerrada Gómez.-José Manuel Martínez-Pereda Rodriguez.-Firma dos y rubricados.
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TARJETA DE CRÉDITO: CLÁUSULA ABUSIVA Y CARGA DE LA PRUEBA SOBRE UN POSIBLE USO
NEGLIGENTE
SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA (SEC. 5.a) DE 12 DE DICIEMBRE DE 2002.
PONENTE: SR. SANZ TALAYERO
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El promotor de estas actuaciones solicitó en el escrito inicial la condena de la entidad Banco
Santander Central Hispano, S.A., a reintegrarse el importe de las cantidades cargadas en su cuenta corriente
como consecuencia de la indebida utilización por personas desconocidas entre los días 7 y 11 de julio de 2001
de su Tarjeta 413 núm. , la cual le fue sustraída mediante engaño cuando operaba con ella el 7 de julio en un
cajero automático, momento en que alguien hubo de observar igualmente la introducción del número secreto de
identificación personal.
La entidad demandada se opuso a la pretensión porque considera negligente la conducta del actor en la
custodia de la tarjeta y el número secreto y plenamente aplicables las cláusulas contractuales del contrato que
vincula a las partes, dictándose Sentencia por el Juzgado de instancia estimatoria de la demanda. Contra ella
se alza la demandada que funda su recurso, en primer lugar, en su discrepancia con la declaración de nulidad
por abusiva de la Condición General 9.a del contrato de uso de la Tarjeta 4B, habiendo sido libremente
aceptada por el demandante y, en segundo lugar, considera que se infringen las reglas sobre la carga de la
prueba basándose la sentencia exclusivamente en las manifestaciones del actor, al cual por otro lado, imputa
falta de diligencia que exigían las circunstancias en la utilización del número secreto.
Segundo. Es preciso comenzar el examen del recurso sobre le tema de la carga de la prueba y la
valoración probatoria que realiza el juez a quo. La presente reclamación se basa en unos hechos de origen
delictivo que no tuvieron testigos presenciales de difícil prueba. El actor ha realizado la prueba que estaba a su
alance teniendo en cuenta los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, trayendo a los autos informes
policiales sobre el uso indebido de tarjetas por delincuentes y el medio de obtención de la tarjeta mediante
engaño a su titular cuando usaba un cajero automático, confirmándose por la Policía que entre el 6 y el 10 de
julio de 2001 se denunciaron en Sevilla ocho hechos delictivos con mismo modus operandi que el sucedido al
demandante, habiéndose detenido en Granada el 17 de agosto de 2001 a tres ciudadanos rumanos que
operaban de esa manera. También se practicó la testifical de D... que sufrió una sustracción por el mismo
método en un cajero, y cuya tarjeta sirvió a los autores de las sustracción para efectuar el cambio a D.... sin que
éste se percatase de la sustracción. Estas pruebas unidas a la credibilidad que merece la declaración del de-

mandante en ese juicio, en los mismos términos que la denuncia que en su día presentó, y demás documentación
aportada, permite estimar acreditados los hechos constitutivos de la pretensión del demandante en los términos
que tan acertadamente expone el Juez de instancia en el fundamento de derecho segundo de la
sentencia, que se dan reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones.
Tercero. Partiendo, por consiguiente de tales hechos, es preciso efectuar a continuación su análisis
jurídico. Para determinar la responsabilidad del Banco por el uso indebido de la Tarjeta 4B hay que acudir al
contenido del contrato que regula las relaciones entre las partes en torno al uso de la Tarjeta, que debe ser
interpretado conforme a los criterios que inspiran las Recomendaciones de la Comisión Europea 88/590, de 17
de noviembre de 1988 y 97/489, de 30 de julio de 1997, a las que alude oportunamente el demandante en su
demanda, que fueron asumidas por las Asociaciones Europeas del sector de Crédito que aprobaron el «Código
de Buena conducta del sector bancario relativo a los sistemas de pago mediante tarjeta».
Dos cuestiones fundamentales son las que se plantean para resolver este litigio. Una la de la validez o nulidad
de la Condición General 9.a del contrato, y la otra relativa a si el comportamiento del actor en el uso y custodia
de la tarjeta y su número secreto fue o no diligente.
Sobre la primera cuestión la citada condición General dice: «El Titular y Tenedor e la Tarjeta serán
responsables quedando el Banco exento de toda responsabilidad por uso indebido en los casos de carencia de
notificación o defecto de la misma. En todo caso el Titular y el tenedor serán responsables si se demuestra que
obraron con mala fe, dolo, culpa, o negligencia, e igualmente en todos los casos en que se use el número
secreto salvo que se demuestre en estos casos que se vio obligado a revelarlo bajo coacción». Esta cláusula
que aparece en letra minúscula al dorso de un documento que se entrega a titular en cuyo anverso con letra
resaltada en negrita puede leerse: «Que transmite confianza. Una Tarjeta amiga que libera de responsabilidad
al titular en caso de atraco en cajeros y uso indebido por robo, hurto, extravío o fraude...», ha de ser reputada
de abusiva y, por tanto es nula, por cuanto está en contra de las exigencias de la buena fe causando en
perjuicio del consumidor un desequilibrio en el contenido de los derechos y obligaciones de las partes (art. 10
bis de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios). En efecto, de su tenor se desprende
que el titular sólo queda liberado por el uso ilícito de la Tarjeta si demuestra que reveló el número secreto bajo
coacción, eliminando cualesquiera otras posibilidades de conocimiento el número secreto por personas
desaprensivas mediante ardid, fraude o engaño. No cabe excluir la posibilidad de otras hipótesis, igualmente
lógicas y verosímiles, que expliquen el conocimiento del número secreto por terceras personas no autorizadas,
sin mediar coacción o una conducta negligente o incumplidora de sus obligaciones negociales por parte del
usuario de la tarjeta, dado que la mera utilización ordinaria de la misma, entraña un riesgo evidente de que tal
información sea subrepticiamente captada. La Condición General 9.a supone una restricción de tal calibre que
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prácticamente traslada el riesgo del uso indebido de la Tarjeta al Titular de la misma aunque haya empleado el
máxima celo y diligencia en su cuidado y custodia, salvo el caso de que mediase violencia física o mora. Y ello
no es aceptable en una relación jurídica como la que nos ocupa en la que los grandes beneficiarios de la
utilización de las Tarjetas de débito o crédito como medio pago son las entidades bancarias, que en justa y
lógica contrapartida deben soportar los riesgos inherentes a su utilización en el tráfico mercantil, lo que ha de
conllevar la liberación de responsabilidad de los usuarios de las Tarjetas por las consecuencias que produzcan
los delitos cometidos a través de ellas, salvo que se demuestre la participación del titular en tales delitos o que
obró con grave negligencia en el cuidado y custodia de la tarjeta y del número secreto de identificación
personal.
En este caso la cuestión además se hace más evidente por la manifiesta contradicción entre lo que se
promociona y publicita como atractivo para persuadir a la suscripción y uso de la Tarjeta y el contenido de las
cláusulas contractuales que se encubre en una abundante sucesión de condiciones de denso contenido
formuladas en minúscula letra al dorso del contrato. Si se dice al cliente que la Tarjeta le libera de
responsabilidad en caso de uso indebido por robo, hurto, extravió o fraude, introducir unilateralmente una
cláusula de la que resulta que tal exoneración sólo se produce cuando medió coacción en el conocimiento del
número secreto no resulta conforme a la buena fe, y constituye una oferta y promoción de servicios engañosa,
teniendo derecho el consumidor a exigir el cumplimiento de las condiciones ofrecidas aun cuando no figuren
expresamente en el contrato (art. 8 de la LGDCU), y con mayor razón cuando lo que figura contradice lo
ofertado en perjuicio del usuario o consumidor, supuesto en que debe prevalecer esto último, siendo nula la
cláusula contractual que desvirtúa y deja prácticamente sin contenido en perjuicio del consumidor la publicitada
oferta de exención de riesgos en caso de uso indebido por robo, hurto, extravío o fraude. Oferta que constituye
en definitiva un incentivo de la entidad bancaria para inducir a la tenencia y uso de las Tarjetas por el
consumidor a fin de que no prescinda de ella por los riesgos que genera su uso inconsentido por el Titular, y
está en concordancia con la Recomendaciones de la Unión Europa.
Por todo lo cual y por los propios fundamentes de la Resolución apelada ha de confirmare la calificación abusiva
y, por tanto, de nulidad de la comentada cláusula 9.ª
Cuarta. El otro aspecto que plantea la controversia es el examen de la diligencia observada por el
demandante en relación con el uso de la tarjeta y las circunstancias en que le fue sustraída y descubierto el
número secreto. La sustracción se produce cuando el Sr. ... realiza la utilización común y habitual en un cajero
automático situado en el exterior de la oficina bancaria. Allí alguna avispada persona hubo de ver cómo
marcaba el número secreto y a continuación mediante engaño le quitó la tarjeta y colocó otra similar en su
lugar. El descubrimiento del número se produce en un uso normal de la Tarjeta, sin que esté escrito en un
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papel, documento o lugar accesible a terceros (supuestos éstos que son los que prevé expresamente el Banco
en las condiciones generales del contrato). No existe negligencia alguna en la actuación del demandante en el
momento de usar su tarjeta, pues no le es exigible otro comportamiento distinto al que tuvo ni que adopte otras
medias de seguridad o que realice una inspección de las personas que en ese momento transitan por la vía
pública por si alguna le infunde sospechas, ni que esté pendiente de que alguien se coloque a sus espaldas observando
el número que marca ni, en definitiva, que esté permanentemente prevenido para hacer frente a
inimaginables situaciones de engaño o fraude en una perpetua desconfianza hacia cualquier ciudadano que
pulule por la calle. Además, las condiciones generales del contrato exigen para la pérdida económica hasta el
momento de la notificación al Banco sea a cargo del contratante que la negligencia sea grave. Gravedad que,
desde luego, en este caso habría que denegar con total rotundidad.
El demandante tardó cuatro días en percatase de la sustracción de la Tarjeta. Pero dado el modus operandi de
los sustractores tampoco puede apreciarse negligencia en esta circunstancia. El Sr. ... retiró otra Tarjeta similar
del mismo aspecto y características físicas que le colocaron en el cajero con la variación del nombre y el
número. Pero no es habitual, normal, lógico ni exigible que inmediatamente después de haber introducido la
Tarjeta y haber operado con ella, el Titular tenga que comprobar si los datos que en ella figuran son los suyos,
pues queda fuera de toda previsibilidad que con repudiable habilidad y astucia sujetos indeseable realicen el
cambio de la Tarjeta insertada en el cajero. Fue cuando días después volvió a hacer uso de la Tarjeta cuando
pudo cerciorarse de lo ocurrido y acudió inmediatamente a denunciarlo a la Policía. No le es exigible mayor
diligencia, siendo la conducta del demandante la normal y habitual que hubiese observado cualquier tenedor de
tarjetas en circunstancia similares.
En resumen, el Sr. ... fue víctima de un fraude, no incurrió en ninguna negligencia grave en la utilización de la
Tarjeta ni en la revelación del número secreto de identificación personal. Y existiendo un riesgo inherente a la
utilización de las tarjetas como instrumentos de pago, tal riesgo debe ser asumido por las entidades emisoras
de las mismas, en su condición de ser los grandes beneficiarios de su popular utilización en el tráfico mercantil.
Es lógico, por tanto, que respondan, precisamente por esa actividad de riesgo frente al perjudicado titular de la
tarjeta, cuando se producen utilizaciones ilegítimas de la misma.
Quinto. Por consiguiente, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la
Resolución recurrida, lo que comporta la expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales
causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394 de la LEC de 2000.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
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FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Arévalo
Espejo en nombre y representación de la entidad mercantil demandada Banco Santander Central Hispano, S.A.,
contra la sentencia dictada el día 28 de junio de 2002, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera
Instancia núm. 13 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario núm. 188/2002, de los que dimanan estas
actuaciones, debemos conformar y confirmamos íntegramente la citada Resolución, con expresa imposición a la
pare apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.
Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para
su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en el rollo de la Sección lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.

DAÑOS OCASIONADOS POR LA EXPLOSIÓN DE UN GLOBO: SOBRE LA PREVISIBILIDAD DEL DAÑO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (SALA 1. a ) DE 13 DE DICIEMBRE DE 2002. PONENTE: SR.
CORBAL FERNANDEZ
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero: El objeto del proceso, tal y como ha quedado delimitado en casación, versa sobre la responsabilidad
civil del demandado José María C.C. por las lesiones sufridas en los oídos por Felisa I.A. como consecuencia
del estampido de uno de los globos que aquél había hinchado a iniciativa de varias chicas con ocasión de las
fiestas del pueblo, utilizando, por propia iniciativa, una mezcla de oxígeno con acetileno susceptible de
ocasionar aquel efecto cuando se produce el reventón del globo. Por Dª Felisa I.A. se dedujo demanda de
reclamación de cantidad por culpa extracontractual contra D. José María C.C. y el Ayuntamiento de Amézqueta,
solicitando la condena solidaria de los demandados a abonarle la suma de 11.414.660 ptas. El JPI núm. 1 de
Tolosa dictó sentencia el 26 de abril de 1996, en los autos de juicio de menor cuantía 107/1995, desestimatoria
de la demanda, pero esta resolución fue revocada parcialmente por la sentencia de la Secc. 1.ª de la AP
Donostia-San Sebastián de 14 de febrero de 1997 que, estimando en parte el recurso de apelación y en la
misma medida la demanda, condena al demandado D. José María C.C. a que abone a la demandante en
concepto de indemnización la cantidad de 3.418.000 ptas., desglosadas en 918.000 ptas. por pecunia doloris y
2.500.000 ptas. por secuelas, con el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la
fecha de la sentencia de primera instancia y el interés legal incrementado en dos puntos desde esta fecha hasta
el completo pago de la suma indemnizatoria, con mantenimiento del pronunciamiento absolutorio del otro
codemandado Ayuntamiento de Amézqueta. La sentencia se complementó por el auto de 20 de marzo relativo a
las costas del Ayuntamiento.
Contra dicha sentencia se formulo por D. José María C.C. recurso de casación articulado en un único motivo en
el fue denuncia infracción del artículo 1.902 CC.
Segundo. En relación con los hechos que integran el supuesto fáctico del caso existe -salvo en el extremo,
por 1 demás prácticamente irrelevante, que se examinará-, una sustancial conciencia entre las sentencias de
instancia, habiendo quedado incólumes y vinculantes para la casación los apreciados por la resolución
recurrida, así que también los de la del Juzgado en lo no contradichos por la dictada en apelación -al haber sido
asumidos en t-1 sentido por ésta-, como consecuencia de no haberlo cuestionados en debida forma en este
recurso, lo que sólo era posible mediante la denuncia del error en la valoración de la prueba, cuyo
planteamiento habría exigido la alegación de la norma legal de prueba que se considere conculcada, sin que
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ecoja un precepto de tal naturaleza el artículo 1.902 CC, único mencionado en el recurso objeto de
enjuiciamiento.
Para determinar si resulta procedente la aplicación al supuesto fáctico de la consecuencia jurídica -lo que se
niega en el recurso- procede hacer una relación completa e aquél. Aparece probado en la instancia que el día
25 ago. 1988, con ocasión de las fiestas de Amézqueta, el ayuntamiento organizó una comida popular a la que
hala de seguir unas horas después un festejo con un concurso de disfraces. Con el fin de contribuir a esta
celebración, y como complemento del concurso, unas chicas del pueblo, y entre ellas Felisa l., pidieron a José
María C. que se hinchara unos globos a fin de soltarlos en la fiesta, a lo que accedió el recurrido, el cual en
unión de unos amigos, trasladó a su taller donde ejerce la profesión de mecánico-carrocero y procedió a hinchar
los globos, unos con oxigeno y otros con una mezcla de oxígeno y acetileno. Realizada la operación volvió al
lugar de los hechos, donde entregó los globos a Felisa para los hiciera llegar a las personas que colaboraban
en la organización del concurso cuando todavía faltaban unas horas para la celebración del certamen, como
consecuencia del estampido producido al estallar uno de los globos con la mezcla referida, Felisa I. Sufrido
lesiones en los oídos que le generan perforación de ambos tímpanos e hipertrofia amigdalar, con los
consiguientes trastornos, gastos y secuelas que se examinan con especial detenimiento en los fundamentos
quinto a séptimo de la sentencia de la Audiencia Provincial.
La sentencia de la Audiencia, que argumenta con amplitud sobre el caso, sostiene por el contrario de la apelada
que «nada ha quedado acreditado acerca de la intervención de una tercera persona que con un cigarrillo rozara
los globos que llevaba» y que «en la hipótesis de que se hubiera dado esa circunstancia, la negligencia del Sr.
C seguiría vigente... porque la actuación negligente se encuentra en el hecho de rellenar los globos con una
mezcla peligrosa... al ser un producto inflamable y que puede explotar por un calentamiento o un choque».
Tercero. El único motivo del recurso, fundado en el artículo 1.902 del CC, plantea tres cuestiones: a) la
primera, que no hay acción culposa, porque en el comportamiento del Sr. C. No hubo dolor o intención de
causar daño, ni culpa porque falta la previsibilidad habida cuenta que la causa de explosión de los globos y los
supuestos daños causados es ajena a su actuar y no previsible pues era imposible prever, dentro del curso
normal de los acontecimientos, que alguien quisiera «hacer la gracia» dando fuego a los globos; b) la segunda,
en cuanto a la causación del daño, que no ha probado que la perforación de los tímpanos se produjera al
estallar un globo, y que la lesión tanto podía existir producida por otras causas, o haberse producido con posterioridad;
y c) la tercera, la falta de nexo causal por haberse interrumpido, dado que la causa de la explosión
del globo fue la aplicación de fuego con un cigarro, hecho realizado por una persona no identificada, siendo
revelador, por una parte, que la simple mezcla de acetileno con oxígeno no hace que explosione por lo que es
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necesaria la intervención de un tercero, y, por otra parte, que durante el viaje de vuelta en el coche varios
globos estallaron en su interior sin producir daño alguno a los que viajaban dentro del mismo.
El motivo no puede ser estimado por las razones siguientes: a) no cabe examinar los temas fácticos,
consistentes en la existencia del daño y su derivación -causalidad física- del estampido producido al estallar un
globo hinchado con una mezcla de oxigeno con acetileno, por no ser susceptibles del juicio revisorio casacional,
eminentemente jurídico, y por ello limitado a la significación culposa y juicio de imputación; b) existió culpanegligencia
del demandado; y c) la hipotética, no probada, acción de un cigarrillo encendido, podría constituir,
en su caso, una causa colaborante, pero no excluiría la contribución decisiva o determinante de la actuación del
demandado al desencadenamiento del evento dañoso, por lo que, incluso ad omnem eventum, es de decir (sic)
que no se produjo la supuesta ruptura del nexo causal.
El demandado se encargó de hinchar unos globos utilizando al efecto un aparato con el que podía conseguir el
objetivo con mayor comodidad y rapidez que el procedimiento de soplar. Hasta aquí su comportamiento es socialmente
solidario y jurídicamente irrelevante. El problema surge cuando, en lugar de utilizar solamente aire a
presión o un gas inocuo, hincha los globos, al menos una parte de ellos, utilizando oxígeno con acetileno con
omisión de que este gas (hidrocarburo «alqueno») en estado comprimido o licuado resulta muy peligroso, de tal
modo que la mezcla con el aire puede detonar con violencia, y su estampido es susceptible de causar lesiones
como la de autos. El Sr. C. era mecánico-carrocero y titular del taller que utilizaba el aparto, por lo que
obviamente no desconocía ni podía desconocer la trascendencia de utilizar el acetileno, el cual normalmente se
usa para soldar o cortar el metal mediante el soplete oxiacetilénico (en el que se quema en oxígeno puro dando
una llama de temperatura muy elevada 3.500 °C). Pero igualmente se habría producido una actuación
negligente caso de valerse de aparato ajeno porque las más elementales normas sociales de cautela y
precaución exigen no utilizar, salvo hipótesis justificadas y excepcionales, aparatos peligrosos por parte de
quien no tiene la necesaria preparación o formación. Por otro lado, tampoco desconocía ni podía desconocer el
posible desarrollo de los acontecimientos. Resulta habitual en situaciones como la de autos, o similares, que los
intervinientes en los festejos hagan estallar o explosionar los globos mediante cualquier procedimiento (con una
aguja, alfiler y otro objeto punzante, pisándolos o aplastándoles, e incluso aplicando el calor o directamente la
brasa de un cigarrillo encendido), por lo que resulta estéril tratar de excusar la responsabilidad en la «necesaria
intervención de un tercero» que -se dice- ocasionó la explosión del globo.
Por consiguiente, en el caso, no es que el demandado no conociera, sino que no prestó la reflexión y cautela
exigibles para apreciar que se podía producir un resultado como el que se produjo. Una cosa es no prever, y
otra distinta que no fuera previsible, que lo era . Ahí radica la falta de diligencia, reprochable, que le exigía haber
tenido en cuenta las circunstancias de las personas y del lugar (art. 1.194 CC), efectivamente, como dice la
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propia parte recurrente, «el curso normal de los acontecimientos», pues tiene tal consideración aquello que
suele ocurrir en circunstancias similares,. Obviamente no hubo intención de dañar-dolor-, ni siquiera eventual,
pero no nos hallamos ante tal exigencia, sino en el terreno de la culpa -imprudencia o negligencia- en donde no
decide el egoísmo, sino que opera la ligereza, en su versión de desatención, descuido y falta de la previsión
necesaria para evitar que los riesgos potenciales se conviertan en accidente real.
Esta Sala viene reiterando la necesidad de adoptar las precauciones que la prudencia impone para evitar el resultado
dañoso. La determinación de la previsibilidad hay que considerarla en la actividad normal del hombre
medio -cuidado razonable- en relación con las circunstancias del momento, no en abstracto, en que no puede
estimarse previsible lo que no se manifiesta con constancia de poder serlo (S. 9 de octubre de 1999). Y tomar
en cuenta las circunstancias del momento supone considerar las personales, de tiempo y lugar, y el sector del
tráfico o entorno físico y social donde ser proyecta la conducta (SS 13 de abril, 3 de julio y 15 de septiembre de
1988, entre otras).
En la perspectiva de la moderna doctrina el supuesto es incardinable en la responsabilidad civil subjetiva,
concurriendo todos los requisitos para su apreciación: en el plano de juicio fáctico la causalidad física o material;
y en el plano jurídico la causalidad jurídica (adecuación suficiente; e imputación objetiva como consecuencia de
la creación de un riesgo e irrelevancia de la causa alternativa además de no probada) y el reproche subjetivo a
título de culpa.
Cuarto. La desestimación del motivo conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación y
la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas en este recurso, de conformidad con lo
establecido en el artículo 1.715.3 LEC.
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FALLAMOS
Que declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Isabel Julia Corujo en
representación procesal de D. José María C.C. contra la sentencia dictada por la Secc. 1.ª de la AP Donostia-
San Sebastián el 14 de febrero de 1997, complementada pro el auto de 20 de marzo siguiente, en el rollo
1,326/1996 dimanante de los autos de juicio de menor cuantía núm. 107/1995 del JPI núm. 1 de Tolosa, y
condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso.
Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Sr Auger Liñán.-Sr. Ortega Torres.-Sr. Corbal Fernández.

DAÑOS POR CONSUMO DE BEBIDA ABRASIVA EN UNA DISCOTECA: RESPONSABILIDAD «IN
VIGILANDO» DEL EMPRESARIO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (SALA 1.a) DE 28 DE OCTUBRE DE 2002. PONENTE: SR.
ALMAGRO NOSETE
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Resulta obligada la exposición de los hechos, acreditados en la instancia, que asientan el
pronunciamiento indemnizatorio en favor de la menor perjudicada, Sara, a cargo de los condemandados «V.,
S.A.» y D, Ramón, a tenor del conjunto probatorio que los litigantes han facilitado. En síntesis, son los
siguientes:
1) Sobre la 13:50 horas del día once de agosto de mil novecientos noventa, la expresada menor Sara,
acompañada de otras amigas, entró en la «Discoteca Plató, sita en las denominadas «Galerías G.» de la Plaza
U. de Málaga, y tras bailar durante algún rato que ella, en unión de Dª Dolores, se dirigió a la barra con la
intención de beber agua, pidiéndoselo así a un camarero -no identificado- que se encontraba tras uno de los
mostradores, procediendo éste a colocar sobre la barra dos botellines de agua de la marca «V», de los que uno
fue desprecintado y abierto Dª Dolores, quien ingirió su contenido sin sufrir percance alguno, en tanto que el
otro fue abierto quitándole el tapón el propio camarero, pero sin llegar a desprecintarlo, vertiendo el líquido que
contenía sobre un vaso de plástico con cubitos de hielo, ingiriendo Sara un sorbo del líquido, sintiendo,
inmediatamente, síntomas de abrasión en la cavidad bucal y en el esófago, sobreviniéndole vómitos sanguíneos
en su apresurada y angustiosa salida al exterior por las propias escaleras de acceso al recinto, siendo
seguidamente trasladada en un vehículo de la Policía Municipal a un centro hospitalario en donde fue asistida
de urgencia, quedándole a consecuencia de ello, quemaduras esofágicas, y como secuela, tras numerosas
intervenciones quirúrgicas, estenosis de esófago que impide tener una alimentación normal, precisando, por
ello, tratamiento continuado para disminuir la acidez gástrica y controlar la acción de la misma sobre el esófago
estenosado, padeciendo, además, a consecuencia de su déficit crónico, en la calidad de su alimentación,
anemia ferropénica la cual le exige tratamiento continuado especializado.
Segundo. El primer motivo del recurso (planteado por el codemandado D. Ramón), formulado al amparo
del artículo 1.692.4.° de la Ley de Enjuiciamiento civil precedente, denuncia la aplicación indebida del artículo
1.903, párrafo cuarto del Código civil, en relación con el artículo 1.137 del mismo texto legal. Debe consignarse,
frente a lo que afirma el recurrente en su argumentación, que la sentencia recurrida establece que ha quedado
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«plenamente evidenciado» que, a pesar de no haberse podido identificar físicamente al camarero que despachó
a la menor afectada la bebida cáustica, es innegable la relación jerárquica o de dependencia que el mismo
mantenía con el recurrente, encargado de la discoteca en que se desarrollaron los hechos. La falta de
identificación del camarero, no sirve de fundamento a ninguna tesis exculpatoria, ya que el articulo 1.903 del
Código civil, que entraña una responsabilidad directa, no está subordinado en su aplicación a la previa
determinación e individualización del responsable dependiente que, con su actuar culposo o negligente, sea
deudor con el empleador o empresario de una indemnización solidaria (si tal conducta se establece o determina
éste será, desde luego, el resultado).
Su aplicación deviene, también insoslayable cuando de los resultados de la prueba se desprende que el hecho
dañoso se produjo por acción u omisión negligente acaecida en el círculo de actividad de la empresa y por
circunstancias que, con criterios de normalidad y, según las reglas de la experiencia, cabe atribuir a empleados
o dependientes de la misma, sin que sea condición necesaria la identificación de los concretos sujetos
responsables, pues esta exigencia favorecería la impunidad en beneficio de las grandes y complejas
organizaciones empresariales de nuestro tiempo y en perjuicio de las víctimas (sentencia del Tribunal Supremo
de 9 de junio de 1998). En lo que se refiere a la exigencia de solidaridad «la evolución jurisprudencia¡, ha
llegado a plasmar una doctrina legal que se puede compendiar en el brocado que determina que la
responsabilidad extracontractual de las empresas en los supuestos del artículo 1.903 es directa y no subsidiaría
(sentencias de 16 de abril de 1968, 10 de marzo de 1071, 20 de septiembre de 1983, 26 de junio de 1984, 22
de junio de 1988, 17 de junio de 1989, 30 de julio de 1991 y 28 de febrero de 1992, entre otras), lo que significa
que en la presente litis, la empresa, tienen una responsabilidad que no se puede determinar como de segundo
grado o subsidiaria, sino que la misma, con todas sus consecuencias, debe ser calificada de directa,
perfectamente compatible con la exigible a otras personas, con las que únicamente les vinculará, en su
exigencia, una relación de solidaridad (sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1998)
En definitiva, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1990 (que reitera otras de 7 de octubre
de 1983 y 10 de mayo de 1986), manifiesta que «establece el articulo 1.903 del Código civil que la obligación es
exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino también por los de aquellas personas de quienes se
debe responder, responsabilidad por hecho ilícito ajeno que tiene su fundamento en una culpa in eligendo o in
vigilando, e incluso en la creación de un riesgo y requiere como presupuesto inexcusable en el supuesto de
párrafo 4.° del citado precepto, que existan una relación jerárquica o de dependencia, mas o menos intensa,
según las situaciones concretas, entre el ejecutor causante del daño y la empresa o entidad a quien se exige la
responsabilidad (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1993).Procede, en consecuencia, la
desestimación del motivo».
320

Tercero. El segundo motivo (art. 1.692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil citada) considera que no se
han observado las normas esenciales el juicio, y que se ha violado el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil precedente. Empero el recurrente confunde en su argumentación el ámbito propio de la incongruencia que
exige incoherencia de la respuesta judicial en función de las pretensiones de las partes, con el ámbito de la
valoración de la prueba sobre el que insiste con una referencia a las presunciones que, desde luego, no se
concreta en la imposibilidad de combatir los hechos probados, esto es, en la alegación de una regla de prueba
legal concreta que se haya violado sin que sea admisible razonar diciendo que, en el caso no se tuvieron en
cuenta pruebas evidentes y palpables incorporadas a los autos que demostraban lo contrario de aquello otro
deducido por el Juzgado sobre testifícales partidistas y, por tanto, con una razonable duda respecto a su
imparcialidad. Por tanto, el motivo se rechaza.
Cuarto. El tercero de los motivos acusa, por cauce incorrecto, la violación del artículo 24 de la
Constitución Española que se trae a causa de casación sin explicación posible, reiterando argumentos ya
examinados y estimados inviables respecto del fin pretendido. En consecuencia, decae.
Quinto. El cuarto motivo que se aduce, ahora ya sin expresión de cauce procesal alguno, denuncia la
vulneración de los artículos 25 y 27 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, de consumidores y usuarios, también ha
de ser desestimado, pues aparte las razones que se establecen al respecto en la sentencia recurrida, es lo
cierto que la pretensión el recurrente acerca de la necesidad de la prueba de la manipulación incorrecta de los
productos, se solapa con la prueba practicada reveladora de la exactitud de las normas aplicadas en función de
los hechos descritos en el fundamento jurídico primero de esta sentencia.
Sexto. En cambio debe prosperar el motivo quinto que invoca la infracción del artículo 523 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (art. 1.692.4) acerca de la imposición de costas al recurrente en la sentencia de primera
instancia, conformada por la recurrida ya que, en efecto, la demanda fue estimada parcialmente y, no en la
totalidad cuantitativa de su petitum. La acogida del motivo, exime, por tanto, de la referida condena.
Séptimo. La estimación del último motivo determina la casación parcial de la sentencia que debe ser
modificada exclusivamente en cuando al particular señalado. Las costas de primera instancia, así como las del
presente recurso, deberán satisfacerse, por tanto, por cada parte las suyas. Se mantiene el pronunciamiento
sobre las costas de la segunda instancia.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.
FALLO
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Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación
procesal de D. Ramón contra la sentencia de fecha veinte de noviembre de mil novecientos noventa y seis
dictada por la Audiencia Provincia de Málaga, Sección Sexta, en autos juicio de menor cuantía núm. 238/1993,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de Málaga por D. José en representación de su hija
menor Sara contra el recurrente, D. Francisco y las entidades «V., S.A.» y , E., S.A.», y en consecuencia,
mandamos anular la sentencia recurrida sólo y exclusivamente en el particular que mantiene la condena en
costas de la primera instancia, revocándose en tal punto concreto que se modifica declarándose que las dichas
costas deberán satisfacerse por cada parte las suyas, como las del presente recurso. Las de segunda instancia,
se satisfarán conforme al pronunciamiento de la sentencia de segunda instancia. Líbrese a la mencionada
Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así es por nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa pasándose al efecto las copias
necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Almagro Nosete.-Xavier O'Callghan Muñoz.-
Francisco Marín Castán.
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