Texto - lima arbitration
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Lima Arbitration<br />
Revista del Círculo Peruano de Arbitraje. N° 2 - 2007<br />
Yves Derains<br />
José Carlos Fernández Rozas<br />
José Antonio Moreno Rodríguez<br />
María del Carmen Tovar Gil<br />
Hernany Veytia<br />
Fernando de Trazegnies Granda<br />
Alfredo De Jesús O.<br />
Franz Kundmüller Caminiti<br />
Francisco González de Cossío<br />
Ana Montesinos<br />
Leonel Pereznieto Castro y James A. Graham
Lima Arbitration<br />
Revista del Círculo Peruano de Arbitraje. N° 2 - 2007<br />
EDITOR GENERAL<br />
Roger Rubio Guerrero<br />
CONSEJO CONSULTIVO<br />
Roberto MacLean Ugarteche<br />
Fernando De Trazegnies Granda<br />
Franz Kundmüller Caminiti<br />
Roger Rubio Guerrero
CONTENIDO<br />
Lima Arbitration no realiza correcciones de estilo a los textos que se envían. Las<br />
opiniones de los autores no reflejan necesariamente la opinión de los editores o del<br />
Círculo Peruano de Arbitraje y son de su exclusiva responsabilidad.<br />
Lima Arbitration<br />
Revista del Círculo Peruano de Arbitraje. N° 2 - 2007<br />
© Círculo Peruano de Arbitraje<br />
E-mail: rrubio@<strong>lima</strong><strong>arbitration</strong>.net<br />
Página web: www.<strong>lima</strong><strong>arbitration</strong>.net<br />
Diseño y diagramación: Gisella Scheuch<br />
El contenido de la Revista no puede ser publicado en otra página de internet sin<br />
autorización de Lima Arbitration.<br />
Este documento puede ser citado, total o parcialmente, siempre y cuando se mencione<br />
la fuente. Por favor envíenos copia de cualquier documento, artículo u otro<br />
que cite esta publicación.<br />
4 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
CONTENIDO<br />
Contenido<br />
Presentación ............................................................................................................. 9<br />
La neutralidad cultural del árbitro internacional<br />
YVES DERAINS ......................................................................................................... 13<br />
I. Las diferencias culturales ............................................................................... 15<br />
II. La neutralidad del árbitro en práctica ............................................................ 20<br />
Determinación del lugar del arbitraje y consecuencias del control<br />
del laudo por el tribunal de la sede arbitral<br />
JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS ............................................................................. 25<br />
I. Libertad de las partes para elegir el lugar del arbitraje ................................... 25<br />
II. Marco legal de la sede arbitral ....................................................................... 34<br />
III. Consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral ......... 49<br />
IV. Consideraciones finales ................................................................................. 60<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 5
CONTENIDO<br />
Orden público y arbitraje: Algunos llamativos pronunciamientos<br />
recientes en Europa y el MERCOSUR<br />
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ ....................................................................... 63<br />
Introducción .......................................................................................................... 63<br />
Aproximación a la idea del orden público ............................................................. 68<br />
El orden público en el derecho internacional privado ........................................... 69<br />
Problemas con la doctrina del orden público en el contexto internacional ........... 71<br />
La expresión «orden público internacional» .......................................................... 75<br />
¿Nacionalidad del orden público internacional? .................................................... 79<br />
Orden público contextual o efecto atenuado o relativo del orden público<br />
internacional .......................................................................................................... 81<br />
Efectos .................................................................................................................. 84<br />
Verdadero orden público internacional ................................................................. 85<br />
Orden público trasnacional como estándar............................................................ 87<br />
Orden público comunitario ................................................................................... 89<br />
Otras esferas de «orden público» ............................................................................ 91<br />
Normas imperativas o leyes de policía ................................................................... 92<br />
Otras expresiones relacionadas a leyes imperativas ................................................ 95<br />
Aplicación de leyes imperativas extranjeras ........................................................... 97<br />
Orden público, arbitraje y fraude a la ley .............................................................. 99<br />
Paralelismos en Europa y el MERCOSUR ........................................................... 100<br />
Consideraciones finales ......................................................................................... 104<br />
Aplicación de la lex mercatoria internacional por los árbitros<br />
MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL ............................................................................. 106<br />
1. ¿A qué llamamos Lex Mercatoria Internacional? ......................................... 106<br />
2. Lex Mercatoria como fuente de regulación o como fuente de<br />
solución de conflictos ................................................................................... 109<br />
3. Los Árbitros como autoridad que resuelve un conflicto ..............................110<br />
4. Árbitros y normas de conflicto .................................................................... 111<br />
5. Procesos arbitrales en que las partes han elegido el derecho aplicable ..........113<br />
6. Procesos en que las partes no hayan elegido el derecho aplicable ................. 115<br />
7. Eficacia de la aplicación de la Lex Mercatoria en sentencias arbitrales .........119<br />
8. Árbitros vinculados al sistema jurídico peruano ..........................................123<br />
Back to the future: Los Principios UNIDROIT 3<br />
HERNANY VEYTIA...................................................................................................126<br />
I. Introducción .................................................................................................126<br />
II. La buena fe ¿Idioma y valor universal? ........................................................ 131<br />
III. Comportamiento contradictorio ..................................................................134<br />
6 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
CONTENIDO<br />
IV. Más allá del principio de Res inter alios acta. La nueva sección 5.2 ...............139<br />
V. Capítulo ocho: La compensación ................................................................. 140<br />
VI. Capítulo nueve: cesión .................................................................................142<br />
VII. El nuevo capítulo diez: la prescripción ........................................................ 143<br />
VIII. La tercera edición ......................................................................................... 144<br />
IX. Invitación y reto ...........................................................................................145<br />
X. Back to the future: La vida del Derecho más allá de la norma<br />
en el continente de la esperanza ...................................................................146<br />
Arbitrando la inversión<br />
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA ....................................................................... 148<br />
I. La aparición del arbitraje de inversión .........................................................148<br />
II. Elementos propios del arbitraje de inversión ............................................... 152<br />
III. Los principios fundamentales: La buena fe como eje del sistema de<br />
principios del Derecho Internacional ........................................................... 162<br />
IV. Conclusiones ................................................................................................167<br />
¿La solicitud de arbitraje en el marco del Mecanismo Complementario del<br />
CIADI implica una renuncia a los recursos ante los tribunales estatales?<br />
ALFREDO DE JESÚS O. ............................................................................................ 170<br />
I. La renuncia como mecanismo para evitar la duplicidad de<br />
procedimientos en materia de arbitraje transnacional unilateral ..................174<br />
II. La renuncia como requisito de la aceptación al arbitraje transnacional<br />
unilateral ......................................................................................................180<br />
El caso Siag: Nacionalidad de las personas naturales y Jurisdicción del CIADI<br />
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI ...............................................................................186<br />
La naturaleza jurídica del arbitraje: Un ejercicio de balanceo químico<br />
FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO ...........................................................................200<br />
I. Introducción .................................................................................................200<br />
II. La molécula «arbitral» a través de la separación de sus átomos .................... 201<br />
III. Comentario final: teoría atómica del arbitraje .............................................213<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 7
CONTENIDO<br />
Los árbitros en el sistema español<br />
ANA MONTESINOS .................................................................................................. 215<br />
I. Introducción .................................................................................................215<br />
II. Estatuto de los árbitros ................................................................................ 216<br />
III. Nombramiento y aceptación del árbitro ......................................................220<br />
IV. Recusación y cesión del cargo ......................................................................224<br />
V. Responsabilidad ............................................................................................ 228<br />
VI. Provisión de fondos...................................................................................... 232<br />
VII. Competencias ............................................................................................... 234<br />
El principio de la competencia arbitral en la actualidad mexicana<br />
LEONEL PEREZNIETO CASTRO Y JAMES A. GRAHAM .................................................240<br />
A. La competencia arbitral ................................................................................ 241<br />
B. La incompetencia judicial ............................................................................. 244<br />
8 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
CONTENIDO<br />
Presentación<br />
América Latina vive en términos generales el boom del arbitraje en los últimos<br />
años, progresivamente los Estados han venido recorriendo el camino de las<br />
ratificaciones de los principales instrumentos internacionales en la materia y<br />
luego el camino de la modernización y armonización de sus legislaciones arbitrales.<br />
El desarrollo del comercio y de las inversiones y la apertura económica<br />
a continuación crearon un entorno favorable a los medios alternos de solución<br />
de controversias y en particular del arbitraje.<br />
Hoy países como México, Colombia, Perú y Chile experimentan un mercado<br />
arbitral en crecimiento, algunos con más demanda y oferta que otros,<br />
algunos con más dificultades en las normas y en las prácticas arbitrales que<br />
otros, algunos con más problemas de intervención judicial que otros, pero<br />
todos al fin y al cabo en la vía de la expansión y la consolidación y con mejores<br />
condiciones para el desarrollo de arbitrajes comerciales internacionales.<br />
Las controversias en materia de inversión derivadas de tratados bilaterales<br />
de promoción y protección recíproca de inversiones y tratados de libre<br />
comercio, de otro lado, han llevado también a unos Estados latinoamericanos<br />
a la experiencia de los arbitrajes de inversiones, particularmente en el caso de<br />
México y Argentina, que han suscitado importantes decisiones en relación<br />
con la jurisdicción del CIADI y, en general, respecto de temas sustantivos del<br />
Derecho Internacional de las inversiones.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 9
PRESENTACIÓN<br />
La experiencia del arbitraje atraviesa pues ámbitos locales e internacionales<br />
en América Latina, las relaciones comerciales y las relaciones de los particulares<br />
con el Estado, como en el caso del Perú, se han dinamizado producto<br />
del traslado de la solución de controversias de las jurisdicciones estatales a la<br />
esfera arbitral.<br />
Lima Arbitration busca en este proceso conectar a América Latina con el<br />
mundo globalizado en materia de libre comercio, inversiones y arbitraje. Nuestra<br />
primera entrega tuvo una excelente acogida entre los académicos y profesionales<br />
de diversos países de la región y del mundo, debido a la calidad de los<br />
trabajos y al prestigio de sus autores.<br />
En esta segunda entrega nos hemos esforzado por seguir con esta misma<br />
filosofía y por ofrecer a ustedes un conjunto de temas de actualidad en materia<br />
de arbitraje internacional, arbitraje de inversiones y arbitraje doméstico. Así<br />
en esta edición Yves Derains reflexiona sobre la confluencia de culturas jurídicas<br />
en el desarrollo de un arbitraje internacional, José Carlos Fernández Rozas<br />
estudia cuestiones relativas a la determinación del lugar del arbitraje y el<br />
control del laudo por los tribunales del foro, José Antonio Moreno entra en el<br />
polémico tema del orden público en el arbitraje y María del Carmen Tovar en<br />
la aplicación de la lex mercatoria en los arbitrajes mientras Hernany Veytia<br />
revisa los Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales.<br />
Fernando de Trazegnies aborda, de otro lado, el tema del arbitraje de<br />
inversión en general mientras Alfredo de Jesús y Franz Kundmüller estudian<br />
decisiones vinculadas a la materia. Por último, Francisco González de Cossío<br />
nos ofrece una singular aproximación al controvertido tema de la naturaleza<br />
jurídica del arbitraje, Ana Montesinos estudia la regulación de los árbitros en<br />
la Ley Española de Arbitraje y Leonel Pereznieto y James Graham nos explican<br />
las dificultades que encuentra el kompetenz-kompetenz en la jurisprudencia<br />
mexicana.<br />
Lima Arbitration renueva con esta entrega su compromiso y su determinación<br />
de contribuir en forma activa y decidida al estudio y desarrollo del<br />
arbitraje en el Perú y América Latina, esperamos seguir haciéndolo en nuestras<br />
futuras entregas.<br />
Lima, junio de 2007<br />
EL EDITOR<br />
10 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
PRESENTACIÓN<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 11
LA NEUTRALIDAD CULTURAL DEL ÁRBITRO INTERNACIONAL<br />
12 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
YVES DERAINS<br />
La neutralidad cultural del árbitro internacional<br />
YVES DERAINS*<br />
1. Hoy, el arbitraje es el método usual para resolver los litigios en las relaciones<br />
económicas internacionales, ya sea que se trate de contratos comerciales<br />
entre personas privadas y/o públicas o de relaciones entre un inversor y el<br />
Estado donde se hizo la inversión. Es la consecuencia de la acción combinada<br />
de los Estados y de los círculos económicos privados desde más de 50 años<br />
para fomentar el desarrollo del arbitraje y facilitar la circulación internacional<br />
de los laudos arbitrales: ratificación de la Convención de Nueva York por casi<br />
150 Estados, modernización del derecho del arbitraje en casi todos los países<br />
del mundo durante los 25 últimos años, conclusión de más de 2200 tratados de<br />
protección de inversiones incluyendo una cláusula de arbitraje, creación de<br />
instituciones de arbitraje en todos los países del mundo, etc.<br />
2. Se mencionan varias ventajas del arbitraje internacional para explicar su<br />
indiscutible éxito: agilidad, costos razonables, confidencialidad, eficacia de los<br />
laudos arbitrales y neutralidad de los árbitros. Esta última es la más significativa.<br />
Si el arbitraje es hoy un indispensable auxiliar del comercio internacional,<br />
es sobre todo porque cada una de las partes de un contrato internacional<br />
Senior Partner, Derains & Asocies, París.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 13
LA NEUTRALIDAD CULTURAL DEL ÁRBITRO INTERNACIONAL<br />
no quiere someterse a la jurisdicción del juez del país de la otra parte. Para<br />
llegar a un acuerdo, las partes necesitan elegir a un «juez» neutral y consideran<br />
que el juez nacional de la otra parte no puede serlo. La neutralidad no debe<br />
confundirse con la imparcialidad. La imparcialidad como la parcialidad, su<br />
contrario, son conceptos subjetivos: la primera implica la voluntad de no favorecer<br />
a ninguna de las partes, la segunda la voluntad de favorecer o desfavorecer<br />
a una de ellas. La neutralidad es un concepto objetivo. No se refiere a la<br />
existencia o inexistencia de prejuicios para con las partes del que decide sino a la<br />
distancia objetiva que existe entre él y cada una de las partes. Si así se entiende la<br />
neutralidad, el juez nacional de una de las partes no puede ser neutral: los muchos<br />
valores comunes que comparte con esta parte le permiten entender fácilmente<br />
sus argumentos y sus posiciones procesales. Hablan el mismo idioma y<br />
esta observación no es únicamente una observación de índole lingüística, aunque<br />
este aspecto sea muy importante. Más que todo, comparten el mismo idioma<br />
cultural.<br />
3. El arbitraje internacional es el marco que ofrece a los actores de las relaciones<br />
económicas internacionales la neutralidad que necesitan. En razón del<br />
origen contractual del arbitraje, las partes pueden elegir a un solo árbitro o a<br />
un presidente de tribunal arbitral de un país tercero, sea directamente, sea al<br />
referirse al reglamento de una institución arbitral que prevé esta solución,<br />
como, por ejemplo, el Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de<br />
la Cámara de Comercio Internacional ( CCI), cuyo artículo 9 (5) reza: «El<br />
árbitro único o el presidente del Tribunal Arbitral será de una nacionalidad distinta<br />
a la de las partes.» Sin embargo, si una nacionalidad tercera parece una<br />
condición necesaria de la neutralidad en materia de arbitraje internacional, no<br />
es una condición suficiente. Las diversas nacionalidades son mucho más numerosas<br />
que las tradiciones jurídicas. Es más que probable que un árbitro<br />
elegido en un país tercero pertenezca a la misma tradición jurídica que una de<br />
las partes: por ejemplo, un presidente inglés en un litigio entre una parte peruana<br />
y una parte norteamericana o un presidente francés en un litigio entre<br />
una parte colombiana y una parte australiana. Para que tal situación, inevitable,<br />
no perjudique la neutralidad que de él se requiere, el árbitro debe comportarse<br />
con neutralidad cultural. Para entender el contenido de esta exigencia de<br />
neutralidad cultural del presidente del tribunal arbitral o del árbitro único, se<br />
debe primero llamar la atención sobre las principales diferencias culturales<br />
que oponen a las partes de tradiciones jurídicas diversas en un arbitraje internacional<br />
(I) y, después, presentar algunas de las medidas a disposición de los<br />
14 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
YVES DERAINS<br />
árbitros de las relaciones económicas internacionales para limitar los efectos<br />
de estas diferencias (II).<br />
I. Las diferencias culturales<br />
4. Los comparatistas suelen agrupar los varios sistemas de derecho en grandes<br />
familias que presentan rasgos comunes 1 . Las dos principales familias de sistemas<br />
jurídicos son la familia del Civil Law y la familia del Common Law. En la<br />
primera se encuentran los derechos que tienen sus raíces en el derecho romano<br />
de la época de Justiniano y que, a partir del siglo 19, adoptaron el método<br />
de codificación que se desarrolló en Europa continental, con el impulso de la<br />
codificación Napoleónica que privilegiaba el Código Civil. Hoy esta familia<br />
abarca numerosos países fuera de Europa, en Latinoamérica, África y Asia. La<br />
familia del Common Law agrupa los derechos derivados del derecho inglés<br />
cuyas raíces se encuentran en el derecho romano también, pero anterior a la<br />
compilación justiniana. La dispersión geográfica de esta familia jurídica es tan<br />
impresionante como la del Civil Law. Además de Inglaterra y de Irlanda, está<br />
representada en África, América, Asia y Oceanía. Cabe resaltar que la pertenencia<br />
a una misma familia de derecho no resulta en una identidad entre las<br />
diferentes tradiciones nacionales que pueden presentar divergencias importantes,<br />
que se trate de derecho de fondo o de derecho procesal.<br />
5. En el marco del arbitraje internacional, las diferencias entre las grandes<br />
familias jurídicas o dentro de ellas tienen serias consecuencias tanto en lo que<br />
se refiere al derecho aplicable al fondo (A) como al derecho procesal (B).<br />
A. El derecho aplicable al fondo<br />
6. Afirmar que los derechos de cada Estado tienen un contenido diferente<br />
puede aparecer como un tautologismo. Además, tal afirmación no pone de<br />
relieve el hecho de que en un mismo Estado pueden convivir más de un solo<br />
derecho, con diferencias de contenido significativas. Es el caso de Estados<br />
federales como los Estados Unidos o Canadá, pero también de Estados que,<br />
1<br />
Ver R. David, «Les grands systèmes de droit contemporains», n° 16, p. 21.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 15
LA NEUTRALIDAD CULTURAL DEL ÁRBITRO INTERNACIONAL<br />
sin ser federales, incluyen varias naciones: un ejemplo tópico es el Reino Unido,<br />
dentro del cual Escocia tiene un derecho que pertenece a la familia del<br />
Civil Law en lo que se refiere al derecho de fondo, cuando Inglaterra, el país<br />
de Gales e Irlanda pertenecen a la familia del Common Law. Como lo indica el<br />
ejemplo escocés, hay también Estados con sistemas mixtos, como Filipinas.<br />
7. A pesar de estas diferencias en el contenido de los varios derechos, hay que<br />
admitir que las soluciones jurídicas prácticas aplicables a los problemas sometidos<br />
a los árbitros de las relaciones económicas internacionales tienen muchos<br />
rasgos comunes en todos los derechos nacionales. Además, esos problemas tienen<br />
generalmente su solución en la aplicación de las cláusulas contractuales<br />
pactadas por las partes, sin que los árbitros tengan siempre que preocuparse de<br />
las soluciones del derecho aplicable al fondo del litigio. En los casos excepcionales<br />
en que el derecho aplicable al fondo tiene un papel importante, las partes<br />
explican su contenido a los árbitros, a veces con la ayuda de dictámenes de<br />
peritos. Es decir que el árbitro internacional no encuentra problemas de acceso<br />
a las normas que necesita aplicar para fallar, que sean contractuales, legales o<br />
jurisprudenciales.<br />
8. Sin embargo, la semejanza entre las soluciones de los varios derechos nacionales<br />
aplicables a las relaciones económicas internacionales no significa que<br />
sean idénticas, incluso dentro de una misma familia jurídica. Por ejemplo,<br />
aunque pertenezcan a la familia del Civil Law, los derechos franceses, españoles,<br />
portugueses e italianos resuelven de modo diferente el problema de los<br />
efectos de la imprevisión sobre la ejecución del contrato. Además, cuando la<br />
solución de un derecho nacional es determinante para resolver la disputa, las<br />
partes y sus peritos pueden estar en total desacuerdo sobre su contenido. Pero<br />
no es tanto el contenido de la norma aplicable como su interpretación que<br />
plantea los mayores desafíos culturales a los árbitros internacionales. La ley<br />
no se interpreta de la misma manera en todos los sistemas jurídicos y sus<br />
relaciones con la jurisprudencia, en teoría como en práctica, pueden ser muy<br />
diferentes de un país al otro. Por ejemplo una ley inglesa («statute») se aplica<br />
restrictivamente, en aplicación del principio excepcio est strictissimae interpretationis,<br />
porque es una excepción dentro de un sistema en el cual la fuente del<br />
derecho por excelencia es la jurisprudencia 2 . El juez no se encuentra autoriza-<br />
2<br />
Ver R. David, op. cit., n°342, p.391.<br />
16 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
YVES DERAINS<br />
do a aplicar por analogía la ley a situaciones que no contemplaba cuando se<br />
adoptó. Cuando la ley no proporciona directamente una solución, no se busca<br />
por el medio de su interpretación sino en los precedentes jurisprudenciales,<br />
que le sean posteriores o no. En la ausencia de precedente, el juez distingue la<br />
situación de hecho que le ha sido sometida con los precedentes que existen<br />
para descubrir el derecho. Al contrario, en los sistemas jurídicos de la familia<br />
del Civil Law, la ley es la fuente del derecho por excelencia. Si el juez la encuentra<br />
silenciosa para con una determinada situación, la teoría es que debe<br />
interpretarla, de modo teleológico si es necesario para conocer el derecho. La<br />
jurisprudencia anterior no tiene que aplicarse porque no era nada más que una<br />
interpretación del derecho que existía antes de la entrada en vigencia de la ley<br />
nueva. No hay duda que al interpretar un English statute a la luz de los principios<br />
de interpretación de la ley del sistema jurídico de su país, un árbitro del<br />
Civil Law dejaría de ser culturalmente neutral.<br />
9. Lo mismo se puede decir en lo que se refiere a la interpretación de las<br />
cláusulas contractuales. Aunque la voluntad de las partes es la guía dominante<br />
tanto en el Civil Law como en el Common Law, los métodos de interpretación<br />
de los contratos son diferentes en cada uno de los sistemas. En los sistemas<br />
de Common Law, con varios matices en cada uno de los derechos nacionales<br />
que la componen, la voluntad de las partes se supone plasmada en el<br />
texto del contrato, dentro de sus four corners, según la expresión usual. La<br />
interpretación restrictiva del contrato es el principio. La solución es totalmente<br />
distinta en la familia del Civil Law. Si una cláusula contractual es ambigua,<br />
el intérprete puede referirse a elementos extraños al contrato para determinar<br />
la voluntad de las partes, como, por ejemplo, su conducta antes y después de<br />
la firma del contracto. Interpretar un contrato sometido al derecho de un país<br />
del Civil Law con los cánones de interpretación del Common Law, o viceversa,<br />
sería un error de derecho. Sin neutralidad cultural, el árbitro de las relaciones<br />
económicas internacionales puede fácilmente cometerlo.<br />
B. El derecho procesal<br />
10. Sin embargo, es en materia de derecho procesal que las diferencias entre las<br />
soluciones de los varios sistemas jurídicos son las más grandes. Como en materia<br />
de derecho substancial, estas diferencias pueden encontrarse inclusive<br />
dentro de sistemas que pertenecen a la misma familia. Por ejemplo, el derecho<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 17
LA NEUTRALIDAD CULTURAL DEL ÁRBITRO INTERNACIONAL<br />
francés no favorece la prueba testifical en materia mercantil, cuando está plenamente<br />
admitida en derechos del Civil Law como los derechos español, portugués,<br />
italiano, etc. Semejantes diferencias existen dentro de la familia del<br />
Common Law. Por ejemplo, el «discovery» es mucho más amplio en los Estados<br />
Unidos que en Inglaterra donde se limita a documentos, mientras que, en<br />
los Estados Unidos, se aplica también a declaraciones de testigos bajo el control<br />
de la parte contraria, recibidas antes de la audiencia («depositions»). Sea lo<br />
que sea, tanto la familia del Civil Law como la familia del Common Law se<br />
caracterizan por bases comunes en materia procesal que permiten fácilmente<br />
distinguirlas. Esta oposición entre las dos tradiciones es fundamental para el<br />
árbitro internacional que debe adoptar, como se explicará más adelante, reglas<br />
procesales específicas aceptables para partes de ambas familias jurídicas.<br />
11. Sin ser demasiado simplista, es posible hacer resaltar tres temas de divergencia<br />
esencial entre las tradiciones del Civil Law y del Common Law: el objeto<br />
del proceso (a); los poderes del juez (b) y la audiencia (c).<br />
a. El objeto del proceso<br />
12. Las tradiciones jurídicas del Civil Law y del Common Law tienen concepciones<br />
distintas del objeto de un proceso. Para la primera, el proceso concierne<br />
esencialmente al fondo del litigio y se espera del juez que diga el derecho<br />
con respecto a un caso definido. La tradición de common law privilegia más<br />
bien el procedimiento 3 de modo tal que el proceso aporte a cada parte medios<br />
idénticos y leales para que gane el mejor, teniendo aquí el fondo una importancia<br />
secundaria. Se trata de dos enfoques totalmente opuestos, con consecuencias<br />
muy importantes. Para el jurista del Civil Law lo fundamental es que<br />
el problema jurídico que debe ser resuelto sea correctamente presentado para<br />
que el juez pueda decidir. Sólo los hechos que permiten definir el problema<br />
son relevantes y sólo esos hechos tienen que ser probados. Para el jurista del<br />
Common Law es todo lo contrario: es necesario que cada parte conozca todos<br />
los hechos para que, después, pueda construir demandas formuladas en términos<br />
jurídicos, a menudo presentadas de modo alternativo y no subsidiario.<br />
3<br />
Cf. R. David «L’arbitrage dans le commerce international», p.149.<br />
18 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
YVES DERAINS<br />
b. Los poderes del juez<br />
13. Las concepciones del papel del juez —y del árbitro— son necesariamente<br />
diferentes en cada una de las dos tradiciones. Así, el juez de países del Civil<br />
Law intenta hacer nacer la verdad que le permitirá aplicar la regla de derecho<br />
apropiada. Para conseguir esta meta, puede limitar el debate a los puntos que<br />
considera pertinentes para resolver el problema jurídico que le fue sometido;<br />
puede rechazar ofrecimientos de pruebas que, según él, carecen de interés<br />
práctico; puede interrogar directamente a los testigos o decidir de la admisibilidad<br />
de las preguntas que los abogados de las partes quieren hacerles; puede<br />
ordenar la presentación de documentos sin que una de las partes los haya<br />
pedido. El juez está también habilitado para evocar puntos de derechos no<br />
mencionados por las partes, toda vez que les dé la posibilidad de comentarlos<br />
para respetar el principio de contradicción. Finalmente, puede nombrar a<br />
peritos si tal medida probatoria le parece adecuada para establecer hechos.<br />
14. En cambio, en la tradición de los países del Common Law, los poderes del<br />
juez, que son impresionantes, no tienen otro objetivo que organizar un procedimiento<br />
leal, que ponga a las partes en un pie de igualdad en cuanto al conocimiento<br />
de los hechos. So pena de sanciones penales, que, por contempt of<br />
Court, pueden mandar a una parte recalcitrante a la cárcel, el juez está autorizado<br />
para ordenar a una parte o a un tercero que remita a otra parte todos los<br />
documentos en su posesión que son relativos al litigio y obligar numerosos<br />
testigos a someterse al interrogatorio de los abogados de las partes. Al contrario<br />
del juez de los países del Civil Law, no interviene proprio motu, sino cuando<br />
una de las partes se lo pide. La admisibilidad de tales solicitudes se considera<br />
con gran liberalismo: se supone que sólo un conocimiento total del conjunto<br />
de los hechos en relación con el litigio permitirá después a las partes formular<br />
sus demandas en términos jurídicos elaborados.<br />
c. La audiencia<br />
15. Sin embargo, es en lo que se refiere a la audiencia que la oposición entre<br />
Civil Law y Common Law es la más tajante. Si una audiencia en materia mercantil<br />
puede durar más de un mes en un país del Common Law, cuando un día<br />
ya parece mucho en un país del Civil Law, eso se explica por los papeles<br />
diferentes de la audiencia en cada uno de estas familias de derecho.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 19
LA NEUTRALIDAD CULTURAL DEL ÁRBITRO INTERNACIONAL<br />
16. La audiencia es la clave del procedimiento en los países del Common Law.<br />
La función de los asesores consiste allí en hacer aparecer la verdad a través de<br />
las declaraciones de los testigos, después de una breve introducción explicando<br />
lo que han de probar y una breve conclusión demostrando lo que han<br />
probado. Ello es muy distinto de la audiencia en países del Civil Law, que sólo<br />
es el accesorio del procedimiento escrito previo.<br />
II. La neutralidad del árbitro en práctica<br />
17. En un tribunal arbitral internacional, es muy excepcional que los tres<br />
árbitros sean originarios del Estado o de la nación cuyo derecho es aplicable al<br />
fondo del litigio, en particular cuando este derecho es el de una de las partes,<br />
como es el caso con frecuencia. La elección del presidente del tribunal en un<br />
país diferente del de las partes no lo permite y cada parte, con pocas excepciones,<br />
suelen nombrar a árbitros de su propio país. Por consiguiente, los árbitros<br />
internacionales deben a menudo aplicar un derecho cuyo contenido es<br />
distinto del de su país de origen. Es una experiencia que también tiene el juez<br />
estatal cuando las reglas de su derecho internacional privado designan como<br />
aplicable una ley nacional que no es la lex fori.<br />
18. Pero cuando partes de tradiciones jurídicas diferentes acuden al arbitraje,<br />
tienen expectativas de neutralidad que no se encuentran cuando es competente<br />
un juez nacional. En particular, cuentan con un mínimo de neutralidad cultural<br />
de parte del árbitro internacional. Para poner esta neutralidad cultural en práctica,<br />
el árbitro internacional debe conocer, de modo sumario por supuesto, las<br />
diferencias fundamentales que oponen los grandes sistemas de derecho tanto en<br />
cuanto al fondo como en cuanto al procedimiento. Esta ciencia de comparatista<br />
debe permitirle distinguir en un sistema jurídico lo esencial, lo histórico y lo<br />
circunstancial. Es necesario para poder entender las respectivas posiciones procesales<br />
de los abogados de las partes y determinar si están defendiendo conceptos<br />
fundamentales para ellos o solamente tratando de complicar el procedimiento<br />
para dilatarlo. Es necesario también para que el árbitro se convenza de que las<br />
soluciones de su derecho nacional no son el reflejo del derecho natural, al contrario<br />
de lo que consideró Lord Asquith of Bishopstone en su laudo en el famoso<br />
caso entre Petroleum Development (Trucial Coast) y el Sheik de Abu Dhabi,<br />
20 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
YVES DERAINS<br />
en 1951 4 . Aunque pueda parecer paradójico, la neutralidad cultural del árbitro<br />
se encuentra especialmente en peligro cuando el derecho aplicable al fondo del<br />
litigio y el derecho del país del árbitro pertenecen a la misma familia jurídica o<br />
cuando las partes son de países de la misma familia jurídica que su país. El árbitro<br />
tiene que hacer un esfuerzo para no olvidar que dentro de una misma familia<br />
jurídica hay importantes diferencias tanto en materia procesal como en materia<br />
de derecho substancial.<br />
19. La neutralidad cultural del árbitro internacional también exige que sepa<br />
que la significación de un concepto jurídico puede variar de un sistema al<br />
otro. El concepto de «testigo», de gran relevancia para el arbitraje internacional,<br />
es un buen ejemplo. «Testigo» y «witness» no son equivalentes y el papel<br />
asignado a cada uno de ellos en su respectivo sistema jurídico de origen tampoco<br />
lo es. En los países de tradición del Civil Law, es la independencia del<br />
testigo que da valor a su declaración.<br />
20. En los derechos de la familia del Common Law, toda persona puede testificar,<br />
incluso si es dependiente de una de las partes o si tiene interés directo en el<br />
litigio. Lo que importa es que sus declaraciones pueden contribuir a un mejor<br />
entendimiento del litigio por el juez o el jury. Eso no significa que en la familia<br />
civilista, declaraciones de las propias partes no se utilicen como medio de prueba.<br />
Por ejemplo, en Suiza, se usa la «comparición personal» de las partes. En los<br />
sistemas que tienen su origen en el derecho español, se utiliza la «confesión». Sin<br />
embargo, la intervención de una parte no se considera como un testimonio. De<br />
ahí la ambigüedad de la palabra «witness» en el arbitraje internacional, que, en la<br />
práctica, se utiliza tanto para traducir la palabra «testigo» cuando el procedimiento<br />
es de tradición civilista, aunque las partes comuniquen en inglés, como<br />
para designar al verdadero «witness» del Common Law.<br />
21. Esta confusión en la terminología y en los conceptos conlleva a veces<br />
grandes malentendidos en procedimientos en los cuales se oponen partes de<br />
tradición civilista y partes de tradición del Common Law. A falta de directivas<br />
apropiadas de los árbitros, las primeras consideran que tienen pocos testigos<br />
que presentar cuando las segundas no conciben que se pueda presentar un<br />
caso sin que intervengan como «witnesses» todos sus protagonistas. Igualmen-<br />
4<br />
1 I.C.L.Q. 248 (1952). En este laudo, el árbitro consideró que algunas de las reglas del derecho<br />
inglés eran parte de un «modern law of nature».<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 21
LA NEUTRALIDAD CULTURAL DEL ÁRBITRO INTERNACIONAL<br />
te, el abogado del Civil Law, respetuoso de la independencia del testigo, no se<br />
atreve a prepararlo a ser interrogado cuando es una falta profesional para el<br />
abogado del Common Law no hacerlo. Pero, para estar en condición de dar<br />
tales directivas a las partes, el árbitro internacional necesita una neutralidad<br />
cultural que le permita anticipar los malentendidos culturales que puedan ocurrir<br />
entre las partes.<br />
22. La preocupación de neutralidad cultural de los árbitros internacionales<br />
contribuyó mucho en la creación y el desarrollo de una práctica procesal que<br />
se inspira tanto de la tradición del Common Law como de la tradición del<br />
Civil Law. Los actores del arbitraje internacional han tratado de conseguir<br />
una síntesis en materia de prueba documental, testifical y pericial.<br />
23. En materia de prueba documental, el procedimiento se inspira sobre todo<br />
en la tradición del Civil Law. En general, cada parte debe construir su expediente<br />
a la luz de los elementos que conoce y de los documentos que están en<br />
su posesión. Sin embargo, un procedimiento de «discovery» limitado puede<br />
ser aceptado. Las Reglas de la «International Bar Association on the taking of<br />
evidence in International Commercial Arbitration», en su versión revisada de<br />
1999, inspiran a muchos árbitros al respecto, por motivo de la neutralidad de<br />
esas reglas entre las tradiciones de Civil Law y de Common Law, aunque evitan<br />
de declararlas directamente aplicables para conservar una necesaria flexibilidad.<br />
Los árbitros suelen declarar que una petición de documentos será<br />
desestimada si no se demuestra que los documentos pedidos son relevantes,<br />
significativos y necesarios a la solución del litigio. Si se admite hoy que una<br />
parte pueda obtener del árbitro que obligue a la otra parte a producir documentos<br />
en su posesión, es con la condición que establezca que dichos documentos<br />
son necesarios para probar sus alegaciones. El concepto de «disclosure<br />
of documents» tal como se conoce en los países del Common Law, desconoce<br />
este tipo de restricciones. Así, la neutralidad procesal de los árbitros de las<br />
relaciones económicas internacionales se concretizó en una obligación de presentar<br />
documentos a solicitud del adversario mucho más frecuente que en los<br />
tribunales judiciales de países de Civil Law, pero sin la extensión que le es<br />
reconocida en los países de Common Law.<br />
24. Lo mismo ocurrió en lo que se refiere a la prueba testifical. La práctica<br />
arbitral internacional adoptó tanto la noción de witness del Common Law<br />
como los rasgos más significativos de su método de interrogarlos. Sin embar-<br />
22 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
YVES DERAINS<br />
go, si la trama general es asimismo la del Common Law, se trata más de un<br />
marco que de la aplicación de reglas de un determinado sistema jurídico. Los<br />
testigos son primero interrogados por las partes, pero, después, si es necesario,<br />
por los árbitros que, además, pueden intervenir con preguntas puntuales a<br />
todo momento. Generalmente, el interrogatorio del testigo por la parte que<br />
lo presenta (direct examination) es muy escueto y remplazado por la presentación<br />
de una declaración escrita del testigo, producida antes de la audiencia, el<br />
Witness Statement y que tiene sus raíces en la práctica del Civil Law. Es seguida<br />
por un contra-interrogatorio (cross-examination) que constituye la fase esencial<br />
del testimonio oral, ya que permite apreciar la credibilidad del testigo, sin que se<br />
sigan las reglas muy detalladas y formalistas conocidas en los derechos de países<br />
del Common Law. Lo más significativo es que la intervención de los árbitros no<br />
se limita a garantizar que las reglas del juego serán respetadas: como ya se indicó,<br />
pueden hacer preguntas a los testigos cuando lo consideren conveniente e imponer<br />
restricciones de tiempo a las audiciones de los testigos. Sobre todo, pueden<br />
decidir que la audición de uno o más testigos es inútil, llamar a testigos que<br />
ninguna de las partes quería presentar o limitar el marco de las preguntas de los<br />
abogados a temas que les parecen relevantes. Esos poderes son típicos de la<br />
tradición del Civil Law. La preocupación de neutralidad de los árbitros resultó<br />
en una práctica totalmente nueva en cuanto a la prueba testifical.<br />
25. Con respecto a la prueba pericial, la tradición del Civil Law concibe el<br />
nombramiento de un perito como una medida de instrucción ordenada por<br />
un juez. En cambio, en la tradición del Common Law el perito está considerado<br />
como un «witness» llamado a informar al juez sobre problemas técnicos o<br />
sobre el contenido de un derecho extranjero, y es entonces interrogado como<br />
tal. La práctica del arbitraje internacional no ha elegido entre esos dos métodos<br />
y utiliza el uno o el otro según la índole de los problemas que se presentan.<br />
Además se ha desarrollado una nueva práctica que consiste en pedir a los<br />
peritos nombrados por las partes que presenten un documento común, en el<br />
cual indican los puntos técnicos sobre los cuales están de acuerdo y los puntos<br />
de discrepancia entre ellos. En base a este documento, los peritos de partes son<br />
en conjunto interrogados directamente por los árbitros y después por las partes<br />
en la audiencia. Esta técnica del «Experts conferencing», que a veces es aplicada<br />
también al interrogatorio de testigos que declaran sobre los mismos hechos, es<br />
otro ejemplo del sincretismo entre las tradiciones de sistemas jurídicos diferentes,<br />
un sincretismo que pone en práctica la exigencia de neutralidad cultural<br />
requerida por partes del arbitraje de las relaciones económicas internacionales.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 23
LA NEUTRALIDAD CULTURAL DEL ÁRBITRO INTERNACIONAL<br />
26. Finalmente, la neutralidad cultural del árbitro no se satisface sólo de técnicas<br />
relativas a la conducta del procedimiento o de un conocimiento sumario<br />
de las características de los varios sistemas jurídicos. Para portarse con neutralidad,<br />
el árbitro debe también ser capaz de valorar las pruebas en su contexto<br />
socio-económico. Por ejemplo, la limitación de responsabilidad de parte de<br />
un perito de un país del Civil Law es inusual y justifica dudas en cuanto a la<br />
convicción con la cual expresa su opinión técnica. Tal limitación es al contrario<br />
totalmente normal de parte de un perito norteamericano que tiene que<br />
protegerse de las tendencias contenciosas de la sociedad en la que vive. Del<br />
mismo modo, no se puede siempre sacar inferencias idénticas cuando una<br />
parte de un país del Common Law pretende que notas de una reunión no<br />
existen y cuando una parte del Civil Law hace la misma declaración. El contexto<br />
es muy importante y la costumbre de tomar notas no tiene el mismo<br />
desarrollo en países donde es muy improbable que una persona sea llamada<br />
como testigo en su vida profesional y en países donde la probabilidad es mucho<br />
más grande.<br />
27. Para ser culturalmente neutral, es preciso que el árbitro tenga conciencia<br />
del carácter relativo de las reglas jurídicas, substanciales como procesales. Son<br />
frutos de la historia y de circunstancias en un momento determinado. Debe<br />
también respetar a todas las culturas y tratarlas igualmente, lo que requiere de<br />
creatividad para implementar nuevas soluciones prácticas, que, en el respeto<br />
del principio de la contradicción, permita a cada una de las partes exponer su<br />
caso en un marco que no le parezca hostil. Pero, antes de todo, el árbitro tiene<br />
que ser muy modesto y evitar las trampas creadas por las palabras que nunca<br />
significan exactamente lo mismo, no solo en cada idioma, sino para cada persona.<br />
El gran escritor turco, Orhan Pamuk, que recibió el premio Nobel de<br />
literatura, dice que por razón de la historia cada palabra tiene un patrón diferente<br />
en cada idioma y que cuando ha utilizado la palabra «ask» en turco, que<br />
significa amor, y que la ve traducida por «love» en una de las versiones en<br />
idioma inglés de sus obras, en lo esencial la palabra no tiene las mismas connotaciones.<br />
Aunque no hablan frecuentemente de amor, los actores del arbitraje<br />
internacional utilizan en el idioma del arbitraje palabras que tienen otras connotaciones<br />
en su idioma materno y que no logran trasmitir. Eso es la fuente de<br />
muchos malentendidos y de muchas decepciones. No se puede exigir de un<br />
árbitro que su neutralidad cultural le permita evitar esos malentendidos. Sólo<br />
se exige que tenga conciencia de su existencia.<br />
24 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
YVES DERAINS<br />
Determinación del lugar de arbitraje y consecuencias del<br />
control del laudo por el tribunal de la sede arbitral<br />
JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS*<br />
I. Libertad de las partes para elegir el lugar del arbitraje<br />
1. Ámbito de la libertad<br />
1. En las controversias de orden interno las partes intervinientes se encuentran<br />
limitadas para la elección de foros disponibles, pero esta situación<br />
varía sustancialmente cuando estas derivan de negocios transnacionales.<br />
Precisamente el arbitraje fascina por la ambigüedad que resulta del<br />
factor de libertad que le confiere su débil anclaje espacial 1 . La autonomía<br />
de la voluntad proyectada en la cláusula compromisoria puede determinar<br />
el sometimiento al arbitraje de cualquier cuestión: la ley aplicable al fondo<br />
y al procedimiento; el idioma o idiomas que se utilizarán; el plazo; el nombre<br />
del o de los árbitros o de la institución administradora o la manera de<br />
determinarlo; la forma de contribuir a las costas, la limitación de eventua-<br />
*<br />
Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid.<br />
1<br />
Así comenzaba B. Oppetit su Théorie de l’arbitrage (Paris, 1998), con traducción póstuma<br />
español: Teoría del arbitraje, Bogotá, 2006, 292 pp.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 25
DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE ARBITRAJE Y CONSECUENCIAS DEL CONTROL DEL LAUDO POR EL TRIBUNAL DE LA SEDE ARBITRAL<br />
les recursos, etc... 2 . En este contexto se sitúa también la libertad de las<br />
partes en la determinación del lugar del arbitraje (referente fáctico) o sede<br />
arbitral (referente jurídico) 3 , sin que, prima facie, pueda incidir en tal elección<br />
ningún condicionamiento de carácter material como la nacionalidad<br />
de las partes o la conexión del litigio con el Estado escogido 4 . Dicha libertad<br />
puede manifestarse en el acuerdo expreso o implícito de las partes o en<br />
la adopción de un determinado reglamento de arbitraje que prevea tal circunstancia.<br />
La sede del arbitraje no tiene por qué coincidir con la sede de<br />
la institución administradora del mismo, si nos hallamos ante un arbitraje<br />
institucional. Pero debe consistir siempre en una determinada plaza (Dallas,<br />
Ginebra, Lima, Madrid, México, D.F., Miami, Montevideo o París) y<br />
no un Estado por comportar el eventual concurso o control de un determinado<br />
órgano judicial que se individualiza de esta forma.<br />
La elección de la sede supone consecuencias cruciales para el desarrollo<br />
del arbitraje y para la propia viabilidad del laudo arbitral, por lo que va mucho<br />
más allá de la ubicación física en que se llevará a cabo. El gran margen de<br />
maniobra que las legislaciones nacionales y las reglamentaciones arbitrales<br />
adjudican a los árbitros para desarrollar las audiencias no es el factor esencial,<br />
sino que existen otras consideraciones más relevantes, señaladamente, la determinación<br />
de ley rectora del procedimiento y de las normas de base que van<br />
a determinar la validez a lo actuado por los árbitros y las relaciones entre los<br />
árbitros y los jueces 5 . No es casual que las partes quieran conducir el arbitraje<br />
hacia aquellas sedes donde sus leyes procesales les aseguren que los tribunales<br />
estatales se encuentran dispuestos a asistirlos y les garanticen interferir lo menos<br />
posible con el normal desenvolvimiento del procedimiento arbitral. Puede<br />
2<br />
Vid. F.E. Klein, «Autonomie de la volonté et arbitrage», Rev. crit. dr. int. pr., 1958, pp. 255 ss<br />
y 479 ss, esp. pp. 489-491; H. Motulsky, «L’évolution récente en matière d’arbitrage», Rev. arb.,<br />
1959, pp. 3 ss., esp. pp. 9-10; E. Verdera y Tuells, «La elección del lugar y el idioma en el<br />
procedimiento arbitral», Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XI, 1995, pp. 35-57.<br />
3<br />
Por ejemplo, la sentencia de la Cour d’appel de Paris de 28 de octubre de 1997 (Soc. Procédés de<br />
fabrication pour le béton / Libye), Rev. arb., 1998, p. 399 ss y nota de B. Leurent) subrayó que la<br />
sede del arbitraje es una noción puramente jurídica, (...) bajo la dependencia de la voluntad de<br />
las partes, y no una noción material dependiente del lugar en donde se desarrolló la audiencia o<br />
el lugar efectivo de las actuaciones arbitrales.<br />
4<br />
H. Verbist, «Le lieu de l’arbitrage dans le processus de négociation et de rédaction d’une clause<br />
d’arbitrage», Rev. dr. int. dr. comp., 1993, pp. 220 ss.<br />
5<br />
H.C. Álvarez, «La escogencia del lugar del arbitraje», Revista Internacional de Arbitraje (Bogotá),<br />
nº 3, 2005, pp. 13-35.<br />
26 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROSAS<br />
afirmarse que la sede arbitral es una legal juridical connection fundamental<br />
para el devenir de la controversia.<br />
2. Si la sede no está convenientemente fijada en el convenio arbitral es frecuente<br />
que existan importantes desavenencias entre las partes para su determinación<br />
6 , resolviéndose esta cuestión por el propio tribunal arbitral o, en su<br />
caso, por la institución administradora del arbitraje si así está previsto en el<br />
correspondiente Reglamento de arbitraje.<br />
Ejemplo de este último cauce es el arbitraje administrado por la CCI en el<br />
que «La sede del arbitraje será fijada por la Corte a menos que las partes la<br />
hayan convenido» (art. 14.1º Reglamento CCI) 7 , existiendo una amplia casuística<br />
acerca los criterios utilizados en tal determinación sobre la que volveremos.<br />
Otros Reglamentos establecen una suerte de «sede interina» hasta que<br />
exista un pronunciamiento definitivo por parte del tribunal arbitral una vez<br />
constituido; así el art. 13.1º Reglamento AAA declara que si las partes no se<br />
ponen de acuerdo con respecto al lugar del arbitraje, la propia AAA «podrá<br />
inicialmente determinar el lugar del arbitraje, sujeto a la facultad del tribunal<br />
de determinar finalmente el lugar del arbitraje dentro de los sesenta días después<br />
de su constitución. Dichas determinaciones se harán tomando en cuenta<br />
los argumentos de las partes y las circunstancias del arbitraje» 8 . Por último, un<br />
tercer bloque de reglas fija, en ausencia de designación expresa, la sede de la<br />
propia institución arbitral 9 .<br />
3. La determinación del lugar del arbitraje por los propios árbitros se recoge<br />
en art. 20.1º Ley Modelo Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional<br />
6<br />
A. Samuel, «The Effect of the Place of Arbitration on the Enforcement of the Agreement to<br />
Arbitrate», Arb. Int’l., vol. 8, nº 3, 1992, pp. 257-280.<br />
7<br />
Este modelo es seguido por el Reglamento de Centro de Arbitraje de México (CAM): «El<br />
Secretario General fijará la sede del arbitraje a menos que las partes la hayan convenido» (art.<br />
20.1º) y por el Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas (art. 45).<br />
8<br />
Un criterio similar se mantiene en el art. 15.1º Reglamento Amcham-Chile.<br />
9<br />
Reglamento del Centro de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Argentina de Comercio:<br />
«La sede del arbitraje será la que surja de la cláusula arbitral. A falta de acuerdo entre las<br />
partes será la del CEMARC, sin perjuicio de que el tribunal arbitral sesione o se traslade a los<br />
lugares que estime necesarios» (art. 15); Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de<br />
Panamá: «A falta de designación expresa por las partes del lugar del arbitraje, éste será el de la<br />
sede del Centro o de sus filiales, según corresponda al proceso en cuestión» (art. 7.2º).<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 27
DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE ARBITRAJE Y CONSECUENCIAS DEL CONTROL DEL LAUDO POR EL TRIBUNAL DE LA SEDE ARBITRAL<br />
de 1985 (LMU), un precepto con evidente proyección en América Latina 10 ,<br />
incluyendo Perú 11 : «Las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje.<br />
En caso de no haber acuerdo al respecto, el tribunal determinará el lugar<br />
del arbitraje, atendidas las circunstancias del caso, inclusive la conveniencia de<br />
las partes» y un tenor similar figura en algunos Reglamentos de arbitraje del<br />
hemisferio 12 . El primer supuesto, «circunstancias del caso», nos conduce a<br />
elementos de carácter pragmático tales como la proximidad de las partes y del<br />
tribunal arbitral al lugar elegido o la necesidad de practicar en él pruebas sustanciales<br />
como inspecciones oculares o pruebas testificales; la conveniencia de<br />
abaratar los costes y de evitar desplazamientos innecesarios de los miembros<br />
del tribunal, de los abogados de las partes y de los testigos juega como elemento<br />
determinante en múltiples ocasiones; y a ello cabe añadir la garantía de la<br />
efectividad posterior del resultado del procedimiento arbitral 13 . Mayores dificultades<br />
suscita la expresión «conveniencia de las partes», cuya inclusión no<br />
fue pacífica en los trabajos preparatorios de la LMU; su carácter indeterminado<br />
admite numerosas interpretaciones, desde el lugar que resulte más neutral<br />
para las partes, pasando por la sede donde existe una normativa más favorable,<br />
hasta el lugar donde existan mayores facilidades de acceso de todos los participantes<br />
en el procedimiento arbitral.<br />
Este espíritu es seguido por otras leyes de arbitraje, aunque no todas regulan<br />
esta cuestión, para reforzar los criterios procesales impuestos por el legislador,<br />
que muchas veces acentúan (Colombia, El Salvador, Honduras y Panamá)<br />
el papel de la institución arbitral: art. 132 y, fundamentalmente, art. 197<br />
Decreto nº 1818, de 7 de septiembre de 1998 (Colombia), art. 52 Ley de Me-<br />
10<br />
Art. 42.1º Ley de arbitraje y conciliación nº 1770, de 10 de marzo de 1997 (Bolivia), art. 20.1º<br />
Ley nº 19.971, de 29 de septiembre de 2004, sobre Arbitraje Comercial Internacional (Chile),<br />
art. 40.1º Decreto Ley nº 7727, de 4 de diciembre de 1997, que contiene la Ley para los Métodos<br />
Alternativos de Solución de Disputas y la Promoción de la Paz (Costa Rica), art. 25.1º Ley<br />
de 16 de noviembre de 1995, de arbitraje (Guatemala), art. 1436.1º Código de comercio de<br />
México, art. 46.1º Ley nº 540 de 25 de mayo de 2005, de arbitraje y mediación (Nicaragua) y<br />
art. 23.1º Ley nº 1879/2002 de Arbitraje y Mediación (Paraguay).<br />
11<br />
Art. 109 Ley nº 26572, General de Arbitraje, de 20 de diciembre de 1998, para el arbitraje<br />
internacional. Vid. F. Vidal Ramírez, Manual de Derecho arbitral, Lima, 2003, p. 95.<br />
12<br />
Art. 16.1º Reglamento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial; art. 21.1º<br />
Reglamento del Centro de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Nacional de Comercio<br />
de la Ciudad de México (Canaco); art. 6.1º Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje,<br />
Corte de Arbitraje para el Mercosur de la Bolsa de Comercio, del Uruguay.<br />
13<br />
G. Palao Moreno, «Art. 26», Comentarios a la Ley de Arbitraje (S. Barona Vilar, coord), Madrid,<br />
2004, p. 961.<br />
28 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROSAS<br />
diación, Conciliación y Arbitraje, publicada el 21 de agosto de 2002 (El Salvador),<br />
art. 61 Decreto nº 161/2000 de 17 de octubre: Ley de Conciliación y<br />
Arbitraje (Honduras) y art. 20 Decreto-Ley nº 5, de 8 de julio de 1999, por la<br />
cual se establece el régimen general de arbitraje, de la conciliación y de la<br />
mediación (Panamá), y en otros confirman la libertad expresamente en el caso<br />
de arbitraje internacional (art. 197 LA Colombia y art. 42 Ley 000.RO/145,<br />
de 4 de septiembre de 1997 (Ecuador). El caso de Ecuador es peculiar por fijar<br />
el art. 35 LA Ecuador, en ausencia de elección expresa, «el lugar de los efectos<br />
del acto o contrato materia de arbitraje o el del domicilio del demandante a<br />
elección de éste, en caso de no existir Tribunal de arbitraje en uno de los<br />
referidos lugares, deberá acudirse a la localidad más próxima»; confundiendo,<br />
el tribunal arbitral con el lugar donde deberá desarrollarse el arbitraje 14 y demostrando<br />
con ello los inconvenientes del mimetismo de la proyección de los<br />
criterios del proceso jurisdiccional en el arbitral.<br />
2. Límites en función de la especialidad del arbitraje o de<br />
exigencias corporativas<br />
4. La regla general de que las partes determinan libremente de manera conjunta<br />
la sede del arbitraje, ofrece algunas excepciones. Ciertas modalidades de<br />
arbitraje limitan esta acción de la autonomía de la voluntad, por ejemplo, el<br />
art. 22.5º del Convenio de las NU sobre el Transporte Marítimo de Mercancías<br />
de 1978 («Reglas de Hamburgo») fija una serie de reglas para la fijación de<br />
la sede arbitral a elección del demandante considerando que las mismas forman<br />
parte del compromiso arbitral declarando nula y sin efecto cualquier<br />
estipulación incompatible con tales reglas 15 .<br />
14<br />
F. Mantilla Serrano, «Le traitement législatif de l’arbitrage en Amérique Latine (Quelques<br />
réformes récents)», Rev. arb., 2005, p. 587.<br />
15<br />
El párrafo 3º del mencionado precepto establece que «el procedimiento arbitral se incoará, a<br />
elección del demandante, en uno de los lugares siguientes: a) Un lugar situado en un Estado en<br />
cuyo territorio se encuentre: i) El establecimiento principal o, a falta de éste, la residencia<br />
habitual del demandado; o ii) El lugar de celebración del contrato, siempre que el demandado<br />
tenga en él un establecimiento, sucursal o agencia por medio de los cuales se haya celebrado el<br />
contrato; o iii) El puerto de carga o el puerto de descarga; o b) Cualquier lugar designado al<br />
efecto en la cláusula compromisoria o el compromiso de arbitraje». Vid. J.J. Álvarez Rubio,<br />
Derecho marítimo y Derecho internacional privado, Vitoria, 2000, pp. 79-84.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 29
DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE ARBITRAJE Y CONSECUENCIAS DEL CONTROL DEL LAUDO POR EL TRIBUNAL DE LA SEDE ARBITRAL<br />
Asimismo no todos los Reglamentos de arbitraje permiten normalmente<br />
a las partes convenir el lugar del arbitraje. Algunas instituciones arbitrales<br />
exigen que todo arbitraje que ellas administren se realice en un lugar determinado,<br />
normalmente la sede de la institución. De este modo, la voluntad de las<br />
partes puede estar mediatizada por factores exógenos a la hora de elegir una<br />
determinada sede del arbitraje. Por ejemplo en Perú ciertos Reglamentos de<br />
arbitraje mantienen una vis attractiva con el Centro. Así, el art. 68 del Reglamento<br />
Procesal de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional<br />
e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima (en vigor a partir del 1 de<br />
enero de 2007) establece que «Los procesos arbitrales se desarrollan en la sede<br />
del Centro en la Ciudad de Lima, lugar donde se considera dictado el laudo<br />
arbitral»; y en la misma dirección el Reglamento Amcham-Perú dispone que<br />
«El arbitraje se realizará en la ciudad de Lima, en la sede del Centro, lugar en<br />
el que se desarrollarán las actuaciones arbitrales. Cuando la naturaleza del<br />
proceso así lo exija, el Tribunal podrá disponer se lleven a cabo actuaciones<br />
fuera de la sede, así como habilitar días y horarios para dichas actuaciones. El<br />
laudo se considera emitido en el lugar de la sede del Centro» (art. 5). Pero esta<br />
vocación de reconducir las actuaciones arbitrales a la sede de la institución<br />
administradora no es patrimonio peruano. Se registra también en otros Reglamentos<br />
de arbitraje como el del Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago<br />
16 o el del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de<br />
Costa Rica (art. 4.1º).<br />
5. Esta limitación se observa también en determinadas modalidades de arbitraje,<br />
como el arbitraje marítimo, donde la elección de la sede se vincula a la sede<br />
de instituciones de arbitraje especialmente aptas para resolver la controversia.<br />
En la actualidad hoy es prácticamente imposible encontrar un contrato de<br />
fletamento (charter parties), por viaje (voyage), por tiempo (time charter) y<br />
casco desnudo (bareboat charter parties) que no incluya cláusulas de arbitraje,<br />
pero también figuran en otros importantes instrumentos de la contratación<br />
marítima como conocimientos de embarque (bills of lading) y también pueden<br />
resolver controversias surgidas en los contratos de compra o venta de embarcaciones<br />
y mercancías, contratos para la construcción y reparación de embar-<br />
16<br />
Art. 5: «El lugar del arbitraje será Santiago de Chile, sin perjuicio de que el tribunal arbitral<br />
podrá oír testigos y celebrar reuniones en cualquier lugar que estime conveniente, en consideración<br />
a las circunstancias del arbitraje, como asimismo, podrá constituirse en el lugar que estime<br />
apropiado para inspeccionar documentos, mercancías u otros bienes».<br />
30 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROSAS<br />
caciones, contratos de suministro gubernamental y contratos de servicio y de<br />
travesía. Las cláusulas de arbitraje que estamos examinando hacen referencia<br />
por lo general a alguna organización marítima de árbitros ya establecida, principalmente<br />
en Londres o en Nueva York. En esta última plaza existe una gran<br />
tradición de arbitraje marítimo desde el siglo XIX y al amparo hoy de la Federal<br />
Arbitration Act se encuentra la Society of Maritime Arbitrators (SMA) fundada<br />
en 1963 17 . También se dedican a estos menesteres instituciones arbitrales<br />
más generalistas que también cubren las controversias derivadas del tráfico<br />
marítimo (American Arbitration Association). La eficacia de estas cláusulas se<br />
ha visto confirmado a partir de 1995 cuando el Tribunal Supremo de los EE<br />
UU consideró como válida una cláusula arbitral extranjera contenida en un<br />
conocimiento de embarque regulado por la Carriage of Goods by Sea Act (COG-<br />
SA) 18 .<br />
La trayectoria apuntada que pone de manifiesto cómo los operadores jurídicos<br />
en este sector prefieren que sus controversias sea resueltas por un árbitro<br />
especializado en la materia que por un juez estatal. Y a ello debe añadirse<br />
que en este concreto sector la mayor parte de las controversias ofrecen una<br />
marcada nota de internacional que aconseja el recurso a un árbitro neutral e<br />
independiente de las partes que desarrolle su función dentro de una institución<br />
arbitral acreditada como la London Maritime Arbitrators Associaton<br />
(LMAA) 19 , sin duda la institución mundial que lidera esta materia, la Chambre<br />
Arbitrale Maritime à Paris (CAMP) 20 , o la referida Society of Maritime Arbitrators<br />
of New York (SMA); entre otras entidades dedicadas específicamente al<br />
arbitraje marítimo internacional que conforman un complejo entramado del<br />
que es muy difícil prescindir. Pero estos factores no son exclusivos pese a su<br />
extraordinaria importancia. Plazas como Londres o Nueva York constituyen<br />
centros especialmente aptos para el arbitraje por el activo papel que desempeñan<br />
los expertos en arbitraje marítimo y organizaciones marítimas de la importancia<br />
del Lloyds of London, del Institut of Chartered Shipbrokers, del Lloyd’s<br />
Registrer of Shipping, etc.<br />
17<br />
http://www.smany.org/.<br />
18<br />
Vimar Seguros y Reaseguros, S.A. / M/V Sky Reefer, 29 F.3d 727; 115 S.Ct. 571. Hasta entonces<br />
todavía se barajaban en este Estado argumentos en contra y a favor de la validez de las cláusulas<br />
arbitrales en los conocimientos de embarque.<br />
19<br />
http://www.lmaa.org.uk/.<br />
20<br />
http://www.arbitrage-maritime.org/.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 31
DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE ARBITRAJE Y CONSECUENCIAS DEL CONTROL DEL LAUDO POR EL TRIBUNAL DE LA SEDE ARBITRAL<br />
La razón de ser del arbitraje marítimo en estas plazas se encuentra muchas<br />
veces en propia la dispersión del contrato que puede hacer muy difícil su<br />
sometimiento por las partes a una ley determinada y a una sede arbitral de<br />
alguno de los aspectos esenciales. Así sucede, por ejemplo, en un contrato de<br />
fletamento en donde intervienen elementos subjetivos de diferentes nacionalidades,<br />
elementos objetivos como un diferente pabellón del buque o incluso<br />
pabellones de conveniencia, con varios lugares de carga o descarga, etc, la<br />
concreción de una ley es compleja. La dificultad de alcanzar un acuerdo sí<br />
permite inclinarse por una ley y una sede aparentemente neutrales como alcanza<br />
el arbitraje desarrollado en tales sedes 21 .<br />
3. Dispersión geográfica de las actuaciones arbitrales<br />
6. El lugar donde se localizan las actuaciones arbitrales no impide que estas<br />
puedan dispersarse geográficamente atendiendo para ello a razones de economía<br />
procesal y de conducir el procedimiento arbitral de manera más eficiente<br />
y menos costosa. Por lo general resulta más económico el desplazamiento del<br />
tribunal arbitral y de los representantes de las partes a una localidad concreta<br />
para proceder, por ejemplo, a recibir el testimonio de los testigos o el resultado<br />
de una pericia que desplazar a un gran número de personas a la sede del<br />
arbitraje para efectuar dichas funciones. Pero también ese desplazamiento puede<br />
obedecer a la puesta en marcha de determinada actuación procesal como, por<br />
ejemplo, la ejecución de una inspección ocular de instalaciones, mercancías, u<br />
otros bienes o documentos. Esta movilidad que se confiere al tribunal arbitral<br />
compensa en gran parte las limitaciones que atañen al procedimiento arbitral<br />
respecto del jurisdiccional en lo que concierne a la cooperación judicial internacional.<br />
Usualmente las audiencias y reuniones se llevan a cabo en el lugar<br />
del arbitraje, aunque pueden celebrarse en un lugar distinto. La selección de<br />
determinado lugar para realizar las actuaciones arbitrales crea un vínculo entre<br />
el arbitraje y una sede específica, pero esto no significa que todas las actividades<br />
del arbitraje deban celebrarse allí. La generalidad de los Reglamentos de<br />
Arbitraje regula esta facultad discrecional del tribunal arbitral en función de<br />
las circunstancias del arbitraje, cuya finalidad, es permitir que las actuaciones<br />
21<br />
E.M. Rodríguez Gayán, «El arbitraje internacional en las pólizas de fletamento y en los<br />
conocimientos de embarque», Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XII, 1996, p.18.<br />
32 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROSAS<br />
arbitrales se realicen de la forma más eficiente y económica. Además de la<br />
recopilación de pruebas en un sitio diferente de la sede del arbitraje, también<br />
puede resultar conveniente llevar a cabo otras actividades<br />
Las deliberaciones del tribunal arbitral, pueden llevarse a cabo en cualquier<br />
lugar, inclusive, sus miembros no están obligados a reunirse físicamente.<br />
De esta suerte, si así lo desean sus miembros, deliberarán telefónicamente o<br />
por correo electrónico o en casos más complejos y en los que así se requiera,<br />
podrán reunirse en el lugar que estimen más conveniente. Esta movilidad está<br />
recogida el art. 20.2º LMU (reproducido en: art. 42.2º LA Bo, art. 20.2º LA<br />
Cl, art. 40.2º LA Cr, art. 35.2º LA Ec, art. 25.2º LA Gu, art. 1436.2º Ccom<br />
Mx, art. 46.2º LA Ni, art. 23.2º LA Py) al establecerse con carácter subsidiario<br />
al principio de libertad de elección de la sede que «el tribunal arbitral<br />
podrá, salvo acuerdo en contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar<br />
que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros, para<br />
oír a los testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar mercancías u<br />
otros bienes o documentos». Sin embargo, no todas las legislaciones que se<br />
apartan del texto anterior la prevén expresamente, a excepción del art. 20.2º<br />
LA Pa.<br />
7. Dentro de esta movilidad el Reglamento de Arbitraje de la Uncitral de<br />
1976 (RAU) establece ciertas matizaciones. Distingue al efecto entre la<br />
posibilidad de celebrar reuniones y oír testigos en cualquier lugar que el<br />
tribunal arbitral estime conveniente atendiendo a las circunstancias del<br />
arbitraje (art. 16.2º) y la eventualidad de inspeccionar mercancías y otros<br />
bienes o documentos, en cuyo caso, también es libre dicho tribunal de<br />
reunirse en cualquier lugar, aunque para ello deberá notificar a las partes<br />
con suficiente antelación para permitir su asistencia a tales inspecciones<br />
(art. 16.2º). Lo que no es opcional es el lugar donde el laudo debe dictarse,<br />
que debe corresponder siempre al lugar del arbitraje (art. 16.3º). Estas previsiones<br />
tienen suma importancia para América Latina por reproducirse el<br />
art. 16 RAU en el Reglamento de la CIAC.<br />
En estas posibilidades abundan numerosos reglamentos de arbitraje en el<br />
sentido de permitir al tribunal arbitral celebrar reuniones en un lugar distinto<br />
del lugar del arbitraje con ciertas reservas. Por ejemplo, el art. 14 Reglamento<br />
CCI distingue entre el lugar las deliberaciones del tribunal arbitral, que no<br />
están sometido a ninguna restricción y las audiencias y reuniones que pueden<br />
celebrarse en lugar distinto a la sede del arbitraje «previa consulta de las par-<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 33
DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE ARBITRAJE Y CONSECUENCIAS DEL CONTROL DEL LAUDO POR EL TRIBUNAL DE LA SEDE ARBITRAL<br />
tes» 22 y estas previsiones son seguidas en la generalidad de los Reglamentos<br />
arbitrales de América Latina.<br />
Puede resultar peligroso en determinados supuestos otorgar al tribunal<br />
arbitral un derecho ilimitado de acordar la celebración de reuniones en<br />
cualquier lugar que estime conveniente. Debe tenerse presente que la sede<br />
del arbitraje tiene consecuencias durante el procedimiento, pero también<br />
en la fase post-arbitral, de manera que la celebración de reuniones, siquiera<br />
sea con carácter fortuito, puede suponer que el arbitraje se vincule a un<br />
ordenamiento que las partes no quisieron ni previeron. El asunto Hiscox /<br />
Outhwaite suscitado ante la Queen’s Bench Division inglesa en 1991 es ilustrativo<br />
de las grandes complicaciones que pueden surgir cuando los árbitros<br />
desplazan injustificadamente la sede arbitral 23 . A esto responde que<br />
los actos que integran el procedimiento arbitral se desarrollen en el lugar<br />
designado por las partes o, en caso de necesidad, con conocimiento y aceptación<br />
por ambas del traslado.<br />
II. Marco legal de la sede arbitral<br />
1. Consecuencias de la inexistencia del foro del árbitro<br />
8. En el arbitraje internacional no existe un orden jurídico que se imponga<br />
prima facie al árbitro; éste carece de foro, esto es, de un orden jurídico al que<br />
esté directamente vinculado y que le exija el cumplimiento estricto de sus<br />
normas 24 . Al carecer de lex fori los árbitros no actúan de la misma manera que<br />
los jueces estatales 25 hasta el punto que esta adquiriendo gran preponderancia<br />
22<br />
Vid. un amplio comentario de este precepto y su proyección en la práctica arbitral en Y.<br />
Derains y E.A. Schwartz, El nuevo Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional,<br />
México, 2001, pp. 244-255.<br />
23<br />
F.P. Davidson, «Where Is an Arbitral Award Made?: Hiscox v. Outhwaite», ICLQ, vol. 41,<br />
1992, pp. 637-645.<br />
24<br />
B. Goldman, «Les conflits de lois en matière d’arbitrage international», Recueil des Cours de<br />
l’Académie de Droit International de La Haye, t. 109, 1963-II, p. 367; E. Loquin, «Les pouvoirs<br />
des arbitres internationaux à la lumière de l’évolution récente du droit de l’arbitrage international»,<br />
Journ. dr. int., t. 110, 1983, pp. 293-345, esp. p. 298; J.A. Pérez Beviá, «Algunas consideraciones<br />
sobre el árbitro y el orden público en el arbitraje comercial internacional», Revista de la<br />
Corte Española de Arbitraje, vol. VI, 1990, p. 83.<br />
25<br />
G.R. Delaume, «L’arbitrage transnational et les tribunaux nationaux», Journ. dr. int., t. 111,<br />
1984, pp. 535-538.<br />
34 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROSAS<br />
en los últimos años la tesis de que, cuando estamos ante un arbitraje comercial<br />
internacional el hecho de su desvinculación con los sistemas estatales es factible<br />
considerar que está desligado de toda jurisdicción nacional 26 y considerarse<br />
una mera «ficción legal» no siendo necesario una conexión real entre la sede<br />
del arbitraje y la localización física y geográfica del lugar donde el árbitro<br />
realiza sus funciones 27 . Al efecto existe una tendencia, gestada principalmente<br />
en los círculos arbitrales franceses y que goza de gran aceptación de otros<br />
círculos jurídicos en pro de la consolidación de un arbitraje internacional completamente<br />
desterritorializado (<strong>arbitration</strong> unbound). Una construcción con<br />
justificaciones muy sólidas sustentada en que un Estado no puede pretender el<br />
ejercicio del monopolio regulador de una transacción transfronteriza 28 y en<br />
que la designación de la sede tiene muchas veces un carácter meramente instrumental<br />
con una vinculación en ocasiones inexistente con el litigio. Pensemos<br />
en un contencioso entre una empresa brasileña y otra boliviana con cláusula<br />
CCI donde el Derecho aplicable al fondo es el boliviano pero se designa<br />
Montevideo como sede del arbitraje: es muy probable que, surgido el litigio si<br />
ninguno de los árbitros o de los representantes de las partes es uruguayo,<br />
ninguna actuación procesal tenga lugar en esta plaza, y que ni las partes ni los<br />
árbitros la pisen; pero el laudo tendrá nacionalidad uruguaya y su control, en<br />
caso de impugnación, debe realizarse allí. Sin embargo, dicha tendencia no ha<br />
podido imponerse en términos absolutos. Siempre existirán conexiones para<br />
medir el grado de proximidad del arbitraje en relación con un Estado que<br />
permitirán que determinar hasta qué punto éste tiene una vocación reguladora;<br />
y, en sentido contrario, dichas conexiones pueden utilizarse como expresión<br />
de alejamiento del arbitraje con dicho Estado 29 . La avidez de construir un<br />
concepto de arbitraje íntegramente desterritorializado, ha llevado a algunos<br />
Estados europeos a limitar la supervisión judicial sobre el procedimiento, por<br />
lo menos, cuando éste no involucraba a sus nacionales 30 .<br />
26<br />
O. Sandrock, «To Continue Nationalizing or to De-Nationalize? That is Now the Question<br />
in International Arbitration», American Review of International Arbitration, vol. 12, 2001, pp.<br />
301-334.<br />
27<br />
G. Kaufmann-Kohler, «Globalization of Arbitral Procedure», Vand. J. Transnat’l L., vol. 36,<br />
2003, pp. 1318-1320.<br />
28<br />
E. Gaillard, «L’interférence des jurisdictions de siège dans le déroulement de l’arbitrage»,<br />
Liber amicorum Claude Reymond: autour de l’arbitrage, París, 2004, pp. 83-96.<br />
29<br />
Se produce así un «efecto telescópico». Cf. M. Virgós, «El convenio arbitral en el arbitraje<br />
internacional», Actualidad Jurídica Uría-Menéndez, nº 14, 2006.<br />
30<br />
P. Read, «Delocalization of International Commercial Arbitration: Its Relevance in the New<br />
Millennium», American Review of International Arbitration, vol. 10, 1999, pp. 177 ss.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 35
DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE ARBITRAJE Y CONSECUENCIAS DEL CONTROL DEL LAUDO POR EL TRIBUNAL DE LA SEDE ARBITRAL<br />
9. Hoy por hoy no parece factible que el arbitraje sobrevuele la diversidad de<br />
jurisdicciones estatales existentes en el panorama internacional, desconectado<br />
de cualquier sistema estatal. Baste comprobar que gran parte de los sistema de<br />
arbitraje reposan en la dualidad arbitraje nacional / arbitraje extranjero que<br />
evidencia la existencia de un vínculo con un Estado nacional determinado,<br />
cuya expresión palmaria es, precisamente el «lugar» o la «sede» del arbitraje.<br />
Nos hallamos ante un concepto netamente jurídico que tiene importantes<br />
consecuencias legales en lo que concierne a la jurisdicción de los tribunales<br />
nacionales con respecto al auxilio del arbitraje o a la anulación del laudo. En<br />
efecto, al margen de proporcionar un foro en el cual las partes puedan solicitar<br />
la eventual anulación del laudo y del necesario auxilio en la ejecución del<br />
mismo, tres son las interacciones posibles de la jurisdicción de la sede en el<br />
arbitraje, en curso o ya acabado: en primer lugar, el juez puede ser llamado a<br />
intervenir en apoyo del arbitraje, completando la competencia de los árbitros<br />
en cuestiones vedadas a sus posibilidades; en segundo lugar, el juez retiene una<br />
competencia natural de control del laudo ya dictado y cuya utilización es<br />
dispositiva para las partes; por último, en todo momento, el juez nacional<br />
puede encontrarse ante la necesidad de pronunciarse sobre su propia competencia,<br />
en los casos en que una de las partes, en incumplimiento del convenio<br />
arbitral pactado, interpone demanda judicial. En todos los casos el juez nacional<br />
va a valorar la regularidad del arbitraje, aunque es cierto que en muy diferente<br />
medida: es obvio que existen diferencias notables entre la adopción de<br />
una medida provisional, asociada a un arbitraje, y la declaración de incompetencia<br />
o la resolución de un recurso de anulación 31 .<br />
La elección de la sede, cuestión muy distinta a la elección del Derecho<br />
aplicable al arbitraje, depende de la voluntad de las partes, y no constituye un<br />
concepto físico que dependa del lugar donde se hayan llevado a cabo las sesiones<br />
o se haya pronunciado el laudo, lugares que pueden variar dependiendo de<br />
la bondad o la disponibilidad de los árbitros. La LMU adopta en su art. 1.2º<br />
una posición claramente territorialista al determinar la aplicabilidad de la ley<br />
a un procedimiento arbitral determinado en relación al lugar en que tiene su<br />
sede, lo que no implica en modo alguno que el arbitraje internacional se desarrolle<br />
dentro del sistema de administración de justicia del Estado en el que<br />
31<br />
J.C. Fernández Rozas, «Le rôle des jurisdictions étatique devant l’arbitrage commercial international»,<br />
Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, t. 290, 2001, pp. 24-<br />
25; F. Griffith Dawson, «El rol del Poder Judicial en el proceso de arbitraje: ¿asistencia o intervención?»,<br />
Ius Et Veritas, Revista de Derecho, nº 15, Lima, 1997, pp. 200 ss.<br />
36 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROSAS<br />
tiene su sede. Y esta cuestión no resulta sencilla en muchos sistemas de América<br />
Latina donde la concepción jurisdiccional del arbitraje sigue dominando 32<br />
y donde la circunstancia de que los árbitros que reciben su mandato de las<br />
partes están absolutamente al margen de la estructura estatal, plantean problemas<br />
33 . Resulta claro que la organización judicial del Estado de la sede ocupa un<br />
puesto mucho más importante en la elección que el desempeñado por el poder<br />
judicial del Estado donde se pretende la ejecución del Estado 34 .<br />
2. Necesidad de un referente estatal<br />
10. Una cosa es la carencia de foro y otra muy distinta prescindir por completo<br />
de una referencia estatal: de una sede del arbitraje. Un procedimiento<br />
carente de asistencia judicial produce un grado de inseguridad negativo para<br />
el desarrollo de la propia institución, de ahí que sea necesario un cierto nivel<br />
de vinculación del arbitraje con el foro. Ello suscita la cuestión de si un<br />
determinado sistema estatal puede admitir que se desarrolle un arbitraje en<br />
su territorio si no existe una designación a tal sistema y las partes y los<br />
árbitros no tengan la más mínima intención de establecer la sede en tal Estado<br />
o en otro extranjero, esto es, un arbitraje desvinculado de cualquier sistema<br />
estatal. La respuesta debe ser, en principio, negativa y así se han manifestado<br />
autores procedentes del mundo del arbitraje que no tienen ningún inconveniente<br />
en admitir que si, en caso de arbitraje institucional el Reglamento<br />
del Centro lo permite, se pueda transferir la sede del Tribunal arbitral a una<br />
plaza situada en otro Estado 35 .<br />
Debe prescindirse, en todo caso, de la polémica, tanto doctrinal como<br />
profesional, acerca de las bondades del arbitraje supranacional, es decir, del<br />
arbitraje sin referencia estatal 36 . Se trata de una confrontación inacabada, que<br />
32<br />
F. Vidal Ramírez, «Jurisdiccionalidad del arbitraje», Revista Peruana de Arbitraje, nº 3, 2006,<br />
pp. 53-62.<br />
33<br />
R. Garnett, «International Arbitration Law: Progress Towards Harmonisation», Melbourne<br />
Journal of International Law, vol. 3, 2002, pp. 400-413.<br />
34<br />
A. Samuel, «The Effect of the Place of Arbitration on the Enforcement of the Agreement to<br />
Arbitrate», Arb. Int’l., vol. 8, 1992, pp. 257 ss.<br />
35<br />
P. Lalive, J.F. Poudret y C. Reymond, Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse,<br />
Lausana, 1988, pp. 298-299.<br />
36<br />
Vid. Ch. Fragistas, «Arbitrage étranger et arbitrage international», Rev. crit. dr. int. pr., 1960,<br />
pp. 1 ss.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 37
DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE ARBITRAJE Y CONSECUENCIAS DEL CONTROL DEL LAUDO POR EL TRIBUNAL DE LA SEDE ARBITRAL<br />
se vincula a la paralela del «contrato sin ley» y que contiene en los últimos<br />
tiempos avances notables favorecedores de la anacionalidad, pero que en un<br />
marco de comparación amplia que se pretende realizar no puede desconocer<br />
que la sede del arbitraje aún ocupa un lugar relevante. La sede del arbitraje es<br />
el lugar geográfico elegido por la parte que determina cual es la ley aplicable a<br />
la solución de la controversia respecto de la cual el árbitro o los árbitros han<br />
recibido la misión de juzgar. Su localización determina también cual es la<br />
jurisdicción del Estado cuyos tribunales deberán resolver las dificultades que<br />
se susciten a los árbitros en el ejercicio de su función y ante la cual podrán<br />
suscitarse las eventuales acciones contra el laudo.<br />
Como regla general el juez de la sede del arbitraje aplicará su propio Derecho<br />
procesal en la determinación del alcance de las intervenciones posibles<br />
respecto de un arbitraje. Desde esta especial perspectiva parece claro que la<br />
existencia de una sede arbitral procura la defensa efectiva de los intereses de las<br />
partes y sus derechos, al posibilitar la existencia de un juez de apoyo y de<br />
medios de parer au déni de justice 37 .<br />
11. Al margen de las tendencias hacia la anacionalidad del arbitraje, la determinación<br />
del lugar del arbitraje sigue entrañando, como se ha apuntado, consecuencias<br />
tan relevantes como la determinación de la ley que sustenta el procedimiento,<br />
el marco del auxilio que deben prestar los jueces estatales, la consideración<br />
de si un arbitraje es nacional o internacional, el lugar en que se<br />
considera dictado el laudo, la arbitrabilidad de la materia o el ámbito del control<br />
judicial de lo actuado por los árbitros. Nos detendremos con una cierta<br />
atención en alguna de estas circunstancias.<br />
Acaso el motivo principal que aconseja la decisión de la sede sea la consideración<br />
de normativa arbitral vigente en un determinado Estado. El lugar del<br />
arbitraje establece la ley que rige el procedimiento arbitral y ello afecta a cuestiones<br />
tales como el acuerdo de arbitraje, la constitución y la competencia del<br />
tribunal arbitral, la sustanciación de las actuaciones, el contenido del laudo,<br />
las causales de nulidad del laudo, las causales para denegar el reconocimiento o<br />
la ejecución del laudo amén de todo lo relativo a la intervención y a la asistencia<br />
de los jueces en el procedimiento arbitral 38 . De todas estas circunstancias<br />
37<br />
A. Panchaud, «Le siège de l’arbitrage international de droit privé», Rev. arb., 1966, p. 7.<br />
38<br />
J.C. Fernández Rozas, «El arbitraje comercial internacional entre la autonomía, la anacionalidad<br />
y la deslocalización», Revista Española de Derecho Internacional, vol. LVII, 2005, p. 615.<br />
Vid. F. Cantuarias Salaverry, «¿Ha sido correcta la decisión de que la Ley general de arbitraje<br />
38 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROSAS<br />
acaso la más importante sea el alcance del la anulación de los laudos en la sede<br />
arbitral aunque, como tendremos ocasión de insistir, esta situación es susceptible<br />
de obviarse si la ejecución del laudo tiene lugar en otro Estado. El alcance<br />
de la ley de la sede se mueve en un proceso dialéctico con respecto a las reglamentaciones<br />
de los centros de arbitraje que por obra de la voluntad de las<br />
partes cada vez ocupan mayor protagonismo. Y el resultado apunta a un debilitamiento<br />
de aquélla queda muchas veces reducida a la regulación de las funciones<br />
auxilio y control de los árbitros. Un debilitamiento que no supone la<br />
preterición de las funciones inherentes a la sede 39 .<br />
12. El lugar del arbitraje es, además, un factor para que éste sea considerado<br />
internacional y ello es así si el lugar pactado en el acuerdo de arbitraje está<br />
situado fuera del Estado en el que las partes tienen su establecimiento. La<br />
relevancia el carácter internacional de un arbitraje se acrecienta debido a que,<br />
en algunos sistemas la legislación aplicable al arbitraje internacional difiere de<br />
la aplicable al arbitraje interno que suele no ser tan flexible al establecer muchas<br />
veces restricciones improcedentes cuando el juicio de árbitros posee carácter<br />
transfronterizo 40 . Por eso debe ser saludada, en Uruguay, la Sentencia<br />
nº 161/03 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil del Segundo Turno, de 18<br />
de junio de 2003 (Enersis, S.A. y otros / Pecom Energía, S.A. y otra), que rechazó<br />
un recurso de anulación interpuesto contra un laudo en un arbitraje internacional<br />
que había fijado su sede en Montevideo, en función de los compromisos<br />
internacionales asumidos por ese Estado que obligaban a aplicar un<br />
regule dos tipos de arbitraje: nacional e internacional?», Revista Iberoamericana de Arbitraje,<br />
noviembre 2004 (http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/regulacion_arbitraje.<br />
html).<br />
39<br />
Como pusiera de relieve en la jurisprudencia inglesa la Sentencia de la Queen’s Bench Division<br />
(Commercial Court) de 20 de enero de 1999 (Minmetals Germany GmbH / Ferco Steele, Ltd.):<br />
«En el comercio internacional una parte que celebre un acuerdo arbitral en una jurisdicción<br />
extranjera está obligada no solo por el procedimiento arbitral local, sino también por la jurisdicción<br />
supervisora de los Tribunales del foro arbitral. Si el laudo es defectuoso o el arbitraje es<br />
conducido deficientemente la parte que se queje del defecto debe buscar en primer lugar aquellos<br />
recursos que existan bajo esa jurisdicción supervisora. Ello por la razón de que por su<br />
acuerdo sobre el lugar en cuestión como la sede del arbitraje acordó no solo referir las controversias<br />
a arbitraje, sino por que además la conducción del arbitraje debe ser objeto de esa jurisdicción<br />
supervisora. La adhesión a esta parte del acuerdo debe ser (...) una política cardinal a ser<br />
considerada por una corte inglesa que considere la ejecución de un laudo extranjero» (YCA, vol.<br />
XXIV.a, 1999, pp. 739-752).<br />
40<br />
J.C. Fernández Rozas, «El arbitraje internacional y sus dualidades», Anuario Argentino de<br />
Derecho Internacional, 2006, núms. 5 a 11.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 39
DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE ARBITRAJE Y CONSECUENCIAS DEL CONTROL DEL LAUDO POR EL TRIBUNAL DE LA SEDE ARBITRAL<br />
régimen distinto del previsto para el arbitraje interno; en esta decisión se percibe<br />
un empeño de convertir a Montevideo como una plaza neutra y segura<br />
para los arbitrajes internacionales mediante la conformación de la imagen de<br />
un Estado respetuoso con el arbitraje internacional 41 .<br />
También determina el lugar del arbitraje la nacionalidad del laudo, lo cual<br />
es del todo relevante a la hora de solicitar su reconocimiento y ejecución; por<br />
ejemplo, el reconocimiento y ejecución de un laudo puede ser denegado en el<br />
supuesto de que el acuerdo de arbitraje no sea válido, de conformidad con la<br />
ley del lugar en que se dictó el laudo; por otra parte, en algunos Estados el<br />
lugar en que el laudo ha sido dictado determinará su ejecutabilidad, ya que<br />
hay sistemas que sólo ejecutan laudos que han sido dictados en determinados<br />
Estados. Los operadores jurídicos transnacionales que acuden al arbitraje pretenden<br />
resolver sus controversias en un marco apacible, de plena libertad y de<br />
asegurada confidencialidad pero no pueden obviar la necesaria supervisión de<br />
los tribunales estatales; asimismo, acuden a sedes encuentren situadas en un<br />
Estado que les garantice la ejecución de las decisiones arbitrales mediante el<br />
cumplimiento de convenciones internacionales.<br />
3. Factores determinantes para la elección de la sede<br />
13. La noción de sede en el arbitraje internacional designa, por lo general, un<br />
lugar en donde se efectúan de manera concreta las operaciones materiales del<br />
procedimiento arbitral como la audiencia de las partes, las pruebas testificales<br />
o la firma del laudo arbitral. Mas tal designación entraña unas consecuencias<br />
jurídicas de mayor entidad, pues es el resultado de la elección realizada por las<br />
partes como manifestación de su autonomía de la voluntad. Y aunque en la<br />
mayoría de los casos las dos acepciones se confunden es factible hallar una<br />
disociación entre ambas localizaciones en la medida en que los aspectos de<br />
ejecución material se efectúan en otro lugar que este designado por las partes<br />
o por los árbitros como la sede del arbitraje. En tales casos, la doctrina y la<br />
41<br />
Se supera así una cierta incertidumbre que existía en Uruguay «teniendo en cuenta la larga<br />
tradición territorialista de dicho país; la concepción de un Derecho internacional privado resolviendo<br />
un conflicto de soberanías, lo cual conducía a la proscripción casi total de la autonomía<br />
de la voluntad en dicho ámbito; un sistema de conflicto muy clásico; y otros aspectos que iban<br />
en el mismo sentido» [Cf. R. Santos Belandro, «Nueva postura de Uruguay favorable al arbitraje<br />
comercial internacional», Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XXII, 2007 (en prensa)].<br />
40 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROSAS<br />
jurisprudencia atienden exclusivamente al resultado de la designación efectuada<br />
por las partes.<br />
La selección de determinado lugar como sede del arbitraje crea, en efecto,<br />
un vínculo entre el arbitraje y dicho lugar, pero esto no significa que todas las<br />
actividades del arbitraje deban celebrarse allí; la finalidad de esta facultad discrecional<br />
prevista en la generalidad de los Reglamentos de Arbitraje, es permitir<br />
que las actuaciones arbitrales se realicen de la forma más eficiente y económica.<br />
Por razones de conveniencia, el tribunal arbitral puede escuchar a algunos<br />
testigos en donde residen, dependiendo del número y de su ubicación, en<br />
vez de convocarlos al lugar del arbitraje; o alguna de las partes puede solicitar<br />
al tribunal arbitral que realice determinadas inspecciones oculares en un lugar<br />
distinto de la sede del arbitraje; y, aparte de la referida recopilación de pruebas<br />
en un sitio diferente del lugar del arbitraje, también puede resultar conveniente<br />
llevar a cabo allí otras actividades arbitrales. Por ejemplo, si el tribunal<br />
arbitral y los representantes de las partes se han trasladado a un Estado para<br />
escuchar a varios testigos suele resultar de utilidad aprovechar la presencia de<br />
todos los participantes para escuchar también allí, las alegaciones orales. Finalmente,<br />
en lo que concierte a las deliberaciones del tribunal arbitral, éstas<br />
pueden realizarse en cualquier lugar; es más, los miembros no están obligados<br />
a reunirse físicamente, pudiendo deliberar telefónicamente o por correo electrónico<br />
o en casos más complejos. Por descontado la sede de la institución<br />
administradora del arbitraje es totalmente independiente de la sede del arbitraje.<br />
14. Al margen de los Estados que han consolidado a lo largo de los años una<br />
vocación a que su territorio constituya una confortable sede de los arbitrajes<br />
internacionales, en la mayoría de los Estados, pese ha haber incorporado reglamentaciones<br />
favorables a la institución, el panorama ofrece rasgos singulares.<br />
Dichos rasgos se centran en la notable indeterminación de los contenidos<br />
necesarios y dispositivos de las leyes de arbitraje, que puede tener efectos nocivos<br />
en la eficacia final del arbitraje; se observa, asimismo, una evidente desconexión<br />
entre las normas de contenido procesal-judicial y formal con la institución<br />
que regulan y, por último, es evidente el carácter incompleto e inadecuado<br />
de las normas a la realidad del arbitraje comercial internacional. A partir<br />
de estos rasgos el arbitraje en estos sistemas no constituye un método seguro y<br />
eficaz de resolución de controversias comerciales, sino una auténtica sucesión<br />
de controles y obstáculos que, en última instancia, han terminado con la rapidez<br />
y con la eficacia que es inherente a la institución arbitral. En estos casos, la<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 41
DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE ARBITRAJE Y CONSECUENCIAS DEL CONTROL DEL LAUDO POR EL TRIBUNAL DE LA SEDE ARBITRAL<br />
ineficacia del convenio arbitral, la inaplicación de textos convencionales y la<br />
intervención de control de las jurisdicciones nacionales son cuestiones a la<br />
orden del día en la práctica 42 . Cuando las partes eligen como sede de sus arbitrajes<br />
plazas situadas en Estados tienen la seguridad de que podrán recurrir en<br />
ayuda de los tribunales estatales para solicitar medidas precautorias, que podrán<br />
pedirles el auxilio para el desarrollo de medidas probatorias; para el cumplimiento<br />
del laudo no cumplido espontáneamente; pero que también aspiran<br />
a que los dichos tribunales contribuyan al impulso y no a la obstaculización<br />
del juicio de árbitros.<br />
Por eso existen diversos factores de hecho y de Derecho que influyen en<br />
la elección del lugar del arbitraje, cuya importancia relativa varía según los<br />
casos. Por ejemplo, de conformidad con las «Notas Uncitral sobre procedimiento<br />
arbitral» 43 , entre los más destacados se encuentra, en primer lugar, la<br />
idoneidad de la ley del lugar del arbitraje en lo relativo al procedimiento arbitral,<br />
aunque este elemento cada vez tiene menos relevancia por el hecho de<br />
que cada vez existen más Estados incorporados en todo o en parte a la LMU lo<br />
que contribuye a la tramitación de los procedimientos de arbitraje: un Estado<br />
cuya legislación esté inspirada en la LMU será considerado como un Estado<br />
poseedor de una legislación moderna en materia de arbitraje y favorable respecto<br />
de dicha institución jurídica. Y también es un dato a tener en cuenta la<br />
existencia de un tratado multilateral o bilateral en vigor entre el Estado en que<br />
tenga lugar el arbitraje y el Estado o los Estados donde quizá haya de ejecutarse<br />
el laudo; el referente obligado es la Convención de Nueva York de 1958<br />
(CNY) 44 pues merced a la aplicación de su art. V por los distintos jueces estatales<br />
conduce a una uniformidad de soluciones en orden a la anulación de los<br />
laudos arbitrales en el sentido de que no se emplearán causales distintas de las<br />
contenidas en el referido precepto. Por último, también es apreciable la ubicación<br />
del objeto de la controversia y la proximidad de las pruebas. Y a los<br />
apuntados cabe añadir otros factores de consideración tanto de carácter jurídico<br />
como de facilidad y de eficacia para el desarrollo del arbitraje. Entre los<br />
42<br />
Estos tres vectores son los utilizados en Ph. Fouchard, E. Gaillard y B. Goldman, Traité de<br />
l’arbitrage comercial international, París, 1996, pp. 111-112 como definitorios de las tendencias<br />
legislativas modernizadoras del arbitraje.<br />
43<br />
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/<strong>arbitration</strong>/arb-notes/arb-notes-s.pdf.<br />
44<br />
F. Cantuarias Salaverry, «Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales internacionales: la<br />
Convención de Nueva York de 1958 y la Ley Modelo de Uncitral», Themis. Revista de Derecho<br />
(Perú), nº 21, 1992, pp. 17-24.<br />
42 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROSAS<br />
primeros se tiene en cuenta el grado de intervención y de colaboración en el<br />
procedimiento de arbitraje que, de acuerdo con la legislación local, tengan los<br />
jueces, los recursos que la ley local prevea en contra de los laudos arbitrales o<br />
la eventual existencia de disposiciones locales de carácter imperativo cuya violación<br />
de lugar a la nulidad del laudo. Entre los segundos es evidente que está<br />
la búsqueda de un lugar neutral, pues una sede arbitral así determinada, coadyuva<br />
a que ninguna de las partes se ampare en los beneficios de su propio medio<br />
jurídico, la circunstancia de que este cercano a las partes y al tribunal arbitral<br />
para facilitar los viajes, la disponibilidad de servicios de apoyo, etc 45 . Y todo<br />
ello sin olvidar factores de otro tipo como los derivados de inestabilidad política<br />
o de amenaza de guerra.<br />
15. Por centrarnos en la perspectiva particular de una institución de arbitraje<br />
cabe señalar que la CCI emplea una serie criterios de selección de la sede con<br />
el objeto de garantizar el favor arbitratis. Por ejemplo, la CCI no fija la sede<br />
del arbitraje en ninguno de los Estados de los que provienen las partes del<br />
litigio 46 , solamente fija la sede del arbitraje en un Estado que sea parte de la<br />
CNY de 1958, estudia, el estado de la legislación del Estado en cuestión en<br />
materia de arbitraje para establecer hasta qué punto su normatividad puede<br />
ser favorable al arbitraje y, por último, observa la actitud de las cortes nacionales<br />
del Estado en cuestión frente a la institución jurídica del arbitraje 47 . Los<br />
resultados de la toma en consideración de los elementos apuntados no han<br />
recibido un respaldo unánime por parte de los círculos de arbitraje de muchos<br />
Estados que se consideran discriminados por entender que las circunstancias<br />
de su exclusión por la CCI como sede de arbitraje no están justificadas 48 . El<br />
45<br />
P.D. Friedland, Arbitration Clauses for International Contracts, Nueva York, 2000 (reimpresión<br />
2004), pp. 36-37.<br />
46<br />
H. Verbist, «The Practice of the ICC International Court of Arbitration with Regard to the<br />
Fixing of the Place of Arbitration», Arb. Int’l., vol. 12, nº 3, 1996, pp. 347-357; S. Jarvin, «The<br />
Place of Arbitration; A Review of the ICC Court’s Guiding Principles and Practice when<br />
Fixing the Place of Arbitration», ICC ICArb. Bull., vol. 7, nº 2, 1996, pp. 54-58.<br />
47<br />
L. Fumagalli, «La sede dell’arbitrato nel Regolamento ICC», Riv. arb., vol. 11, 2001, pp. 619-<br />
642.<br />
48<br />
Sin pretender ningún análisis estadístico baste referirse a la opinión de personas estrechamente<br />
vinculadas a esta institución: «la mayoría de los arbitrajes de la CCI aún se sitúan en Europa<br />
Occidental (así ocurrió en aproximadamente 80% de los arbitrajes CCI iniciados en 1997; Francia<br />
y Suiza fueron los sitios seleccionados en 50% de los nuevos casos...» (Cf. Y. Derains y E.A.<br />
Schwartz, op. cit., p. 245, nota nº 403; en la estadística que figura en la p. 465, referida al año<br />
1997 puede observarse que de 55 casos la CCI designó únicamente en una ocasión a una sede<br />
situada en América Latina, concretamente México.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 43
DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE ARBITRAJE Y CONSECUENCIAS DEL CONTROL DEL LAUDO POR EL TRIBUNAL DE LA SEDE ARBITRAL<br />
resultado apunta a que las sedes son preferidas son ciudades situadas en Francia,<br />
Suiza, Reino Unido, EE UU y Austria, por más que muchas se postulen<br />
como idóneas para tal cometido 49 .<br />
16. La existencia de un régimen de control específico para el laudo dictado en<br />
el arbitraje comercial internacional y la eventual disminución del nivel de<br />
control judicial constituyen sin lugar a dudas elementos esenciales para potenciar<br />
la existencia de arbitrajes en un Estado determinado. Con estos datos<br />
existe una clara tendencia a la «búsqueda» del lugar del arbitraje en el sentido<br />
de que se sitúe en un sistema arbitral con una regulación que proporcione<br />
seguridad y certidumbre. Las razones que justifican una actitud localizadora<br />
de este tipo pueden suelen un carácter estrictamente legal 50 . De hecho, las<br />
reformas legislativas en materia arbitral pretenden por medio de acciones de<br />
este tipo aumentar el número de sedes de arbitraje al tiempo que los Estados<br />
en cuyo territorio de desarrollan normalmente arbitrajes internacionales cuidan<br />
de que sus normas mantengan un exquisito acomodo a esta política de<br />
atracción. Por eso y tras una larga tradición en tal sentido las reformas acometidas<br />
en Francia a partir de 1981 han convertido a este Estado en una sede muy<br />
importante para el arbitraje internacional siendo un elemento muy decisivo<br />
las correctas relaciones entre los jueces y los árbitros 51 .<br />
En general muchos Estados no son sedes habituales de arbitrajes internacionales<br />
por la ausencia de colaboración de sus tribunales con los árbitros. Es<br />
una opción lícita en cualquier ordenamiento, pero siempre que responda a la<br />
realidad. Los Estados no tienen por qué sumarse a la línea legislativa que se<br />
aprecia en muchos sistemas, ni establecer cánones maximalistas de internacionalidad<br />
o anacionalidad. Sin embargo, esta opción abierta a los legisladores<br />
nacionales no debe confundirse con la incorrecta aplicación de normas a causa<br />
de una actitud de desconfianza hacia el arbitraje. Si las bases de la institución<br />
49<br />
M. Storme, «Belgium: A Paradise for International Commercial Arbitration», Int. Bus. Lawyer,<br />
1986, pp. 294-295; L. Anglade, «Ireland as a Place for International Arbitration», The American<br />
Review of International Arbitration, vol. 12, nº 2, 2001, pp. 263-278; A. Chan y A. Woodward,<br />
«Singapore as a Place for Arbitration: Recent Developments», Arbitration, vol. 69, nº 1, 2002,<br />
pp. 10-23; W.J. Kassir, «The Potential of Lebanon as a Neutral Place for International Arbitration»,<br />
The American Review of International Arbitration, vol. 14, nº 4, 2003, pp. 545-570.<br />
50<br />
Vid. M. Storme y F. De Ly (eds.), The Place of Arbitration. Third International Symposium on<br />
the Law of International Commercial Arbitration Ghent, 30-31 may 1991, Gante, 1992, p. 5.<br />
51<br />
Y. Derains, «France as a Place for International Arbitration», The Art of Arbitration. Liber<br />
Amicorum Pierter Sanders, Deventer, 1982, pp. 112-114.<br />
44 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROSAS<br />
están asentadas por la ratificación de instrumentos internacionales, no hay<br />
razón alguna, es obvio, que para obtener un adecuado cauce de tramitación se<br />
les ofrezca el adecuado cauce de aplicación. ¿Dónde radica el justo medio? De<br />
la comparación entre opciones como la francesa y la de la mayoría de los<br />
Estados de América Latina se configura un panorama de extremos, entre los<br />
pronunciamientos más abigarradamente liberales y la resistencia de algunos<br />
ordenamientos nacionales y sus jurisdicciones a flexibilizar el tratamiento del<br />
arbitraje, en cuanto posibilidad claramente escapista del Derecho estatal. Tal<br />
vez la vía de entendimiento radique en una desdramatización de los efectos del<br />
arbitraje, por una parte, que pase por un ineludible reconocimiento de su<br />
necesaria base legal y permisividad estatal 52 .<br />
4. Hacia el establecimiento de sedes de arbitraje en América<br />
Latina<br />
17. No pocos Estados han emprendido la reforma de sus normas sobre arbitraje<br />
comercial internacional, con el propósito de convertir sus territorios<br />
en sedes seguras para la institución dentro del fenómeno altamente competitivo.<br />
Uno de los factores que cercenaban el desarrollo del arbitraje comercial<br />
en el área era la falta de promoción de un número considerable de procesos<br />
arbitrales en sedes arbitrales latinoamericana pues las leyes de arbitrajes<br />
no ofrecían garantías suficientes de rapidez, flexibilidad y certeza para las<br />
partes. No obstante en América Latina se observa un considerable avance<br />
del arbitraje incluso en aquéllos sistemas estatales donde ha habido una hostilidad<br />
a la institución que no sólo es fruto de un periodo periclitado, sino<br />
que ha conservado una cierta continuidad 53 . Han tenido que superarse una<br />
serie de reticencias de origen histórico y que apuntan a otro tipo de arbitrajes<br />
distintos de los comerciales, pero que han sido asociados a éstos. Puede<br />
afirmarse que hasta principios de los años noventa del pasado siglo, los Estados<br />
de América Latina habían sido reticentes a adoptar los diferentes mecanismos<br />
alternativos de solución de conflictos, y principalmente al arbitraje<br />
debido a la percepción de que estos eran utilizados como mecanismos de<br />
dominación por parte de los intereses foráneos; y a ello debe añadirse las<br />
52<br />
E. Artuch Iriberri, El convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional, Madrid, 1997, p.<br />
152.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 45
DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE ARBITRAJE Y CONSECUENCIAS DEL CONTROL DEL LAUDO POR EL TRIBUNAL DE LA SEDE ARBITRAL<br />
malas experiencias en los arbitrajes de Derecho internacional público y la<br />
omnipresencia del Estado. La consecuencia fue un fuerte proteccionismo<br />
comercial que hasta bien entrada la década de los ochenta imperó en la región.<br />
Por eso, el uso del arbitraje internacional en el hemisferio se ha incrementado<br />
decisivamente, todavía y existen Estados donde ha habido un notable<br />
avance aunque aún quede mucho camino por recorrer 54 . En los años<br />
conclusivos del siglo la institución arbitral era conocida, reglamentada en la<br />
totalidad de los países latinoamericanos aunque a partir de reglamentaciones<br />
anticuadas, que descansaban, principalmente, en los Códigos civiles, de comercio<br />
y de procedimiento civil 55 . Con posterioridad, al lado de importantes<br />
reformas legislativas que han conseguido un importante florecimiento de unificación<br />
en el subcontinente 56 y de correctos desarrollos jurisprudenciales 57 , se<br />
registró también una mayor especialización de los árbitros inscrita dentro de<br />
una cultura arbitral que se extiende a los abogados y a los jueces.<br />
Una vez que en América latina se estableció la estructura necesaria para el<br />
desarrollo del arbitraje comercial los Estados del área comenzaron a incorporarse<br />
a tratados internacionales y redactar una legislación interna adecuada. Y<br />
a ello contribuyó un interés empresarial basado en que ambas acciones tendrían<br />
como virtud proponer en sus acuerdos arbitrales a su propio Estado<br />
como sede de futuros arbitrajes 58 . La adopción de leyes modernas de arbitraje<br />
fue sin duda un paso necesario para revertir dicho fenómeno todavía existente<br />
en las normas locales sobre arbitraje, y para promover una cultura favorable<br />
al uso del arbitraje como medio de resolución de diferencias internacionales.<br />
Desde la concreta perspectiva del control judicial del laudo la mayor libertad<br />
53<br />
A.M. Garro, «Enforcement of Arbitration Agreements and Jurisdiction of Arbitral Tribunals<br />
in Latin America», J.Int’l Arb., vol. 1, nº 4, 1984, p. 293-321; H.A. Grigera Naón, «Arbitration<br />
in Latin America: Overcoming Traditional Hostility», Arb. Int’l., 1989, vol. 5, nº 2, pp.<br />
146-148; R. Layton, «Changing Attitudes Toward Dispute Resolution in Latin America, J.Int’l<br />
Arb., vol. 10, 1993, pp. 123 ss.<br />
54<br />
B.M. Cremades y W.L. Cairns, «El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus<br />
detractores», Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XVI, 2002, pp. 15-61; Revista Mexicana<br />
de Derecho Internacional Privado, nº 11, 2002, pp. 47-95.<br />
55<br />
Vid. el libro editado por la Cámara de Comercio de Bogotá, Panorama y perspectivas de la<br />
legislación iberoamericana sobre arbitraje comercial, Bogotá, 1993, 396 pp., que incluye las legislaciones<br />
vigentes hasta ese momento.<br />
56<br />
F. Cantuarias Salaverry, «Breve descripción de la situación del arbitraje internacional en<br />
América Latina», Laudo (Perú), nº 3, mayo 2004.<br />
57<br />
J.B. Lee, Arbitragem comercial internacional nos paises do Mercosul, Curitiba, 2002.<br />
58<br />
J.C. Treviño, «El arbitraje comercial internacional: un recurso para América Latina», Revista<br />
de investigaciones jurídicas. Escuela Libre de Derecho, nº 12, 1988, p. 323.<br />
46 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROSAS<br />
se reconduce a una limitación en cuanto a los medios de impugnación contra<br />
el laudo; late en esta tendencia el objetivo jurídico del mínimo control. De<br />
hecho parece existir una relación directa entre el desarrollo del arbitraje internacional<br />
en un Estado y la flexibilización de lo que se entiende por mínimo<br />
tolerable a efectos de control y sumar su legislación arbitral al movimiento<br />
contemporáneo favorable al arbitraje comercial internacional.<br />
El hecho de que este proceso de implementación de leyes especiales relativas<br />
al arbitraje comercial, y en muchos casos de descodificación de la regulación<br />
que antes existía sobre el arbitraje en los códigos procesales nacionales, se haya<br />
comenzado a gestar hacia principios de la década de los noventa no ha sido<br />
casualidad. Evidentemente una serie de factores económicos y políticos tuvieron<br />
una influencia crucial en el cambio de actitud de los gobiernos locales de<br />
dicho período que, convencidos de las ventajas de este mecanismo de arreglo de<br />
controversias, vieron como un paso necesario la adopción de leyes locales modernas<br />
sobre la materia. Pero, desde un punto de vista puramente legal, se produjo<br />
a mediados de los ochenta un hito único en el campo del arbitraje comercial<br />
internacional que, sin duda, fue determinante para que los gobiernos pudieran<br />
responder con éxito a tal desafío: la adopción de la Ley modelo sobre Arbitraje<br />
Comercial Internacional por parte de las Naciones Unidas 59 . De hecho, en más<br />
de diez Estados latinoamericanos se introdujeron nuevas leyes sobre la materia<br />
y otros modificaron su propia regulación existente sobre arbitraje 60 .<br />
18. En todo caso no puede dejarse de lado una nota de competitividad en el<br />
área con una clara tendencia hacia la constitución de sedes arbitrales que protagonicen<br />
los litigios mercantiles que afectan al hemisferio, pues no en vano,<br />
los principales arbitrajes comerciales internacionales se han realizado y se realizan<br />
en Nueva York, Londres y París a partir del protagonismo de instituciones<br />
consolidadas en el panorama internacional como la Asociación Americana<br />
de Arbitraje; la Corte Londinense de Arbitraje Internacional y la Corte<br />
Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París,<br />
59<br />
A.M. Garro, «El arbitraje en la Ley modelo propuesta por la Comisión de las Naciones Unidas<br />
para el Derecho Mercantil Internacional y en la nueva legislación española de arbitraje privado:<br />
un modelo para la reforma del arbitraje comercial en América Central», Arbitraje comercial y<br />
laboral en América Central (A.M. Garro, ed.), Ardsley on Hudson, NY, 1990, pp. 24-61.<br />
60<br />
C. Conejero Roos, «El impacto de la Ley de la Cnudmi sobre arbitraje comercial internacional<br />
en América Latina», RCEA, vol. XIX, 2004, pp. 255-256; id., «La influencia de la Ley modelo<br />
de la Cnudci sobre arbitraje comercial internacional: un análisis comparativo», Revista Chilena<br />
de Derecho, vol. 32, 2005, pp. 89-138.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 47
DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE ARBITRAJE Y CONSECUENCIAS DEL CONTROL DEL LAUDO POR EL TRIBUNAL DE LA SEDE ARBITRAL<br />
respectivamente. Pero últimamente Miami ha desarrollado una fuerte promoción<br />
para que empresas de América Latina realicen sus arbitrajes en esa ciudad,<br />
con el estímulo de que éstos podrán efectuarse en castellano y algo similar<br />
está aconteciendo en otras plazas en el subcontinente y en Madrid. Si alguna<br />
de las partes insiste en designar como sede a un Estado de la Región, el<br />
escogido por excelencia resulta ser México y otros posibles elegidos, aunque<br />
con dificultades por razones de estabilidad política y económica, son Perú y<br />
Colombia. Chile y Argentina no eran escogidos bajo ningún concepto, por<br />
no contar con una ley de arbitraje internacional 61 , aunque la situación chilena<br />
ha cambiado sensiblemente con la entrada en vigor de la Ley nº 19.971, de 29<br />
de septiembre de 2004, sobre Arbitraje Comercial Internacional, lo que evidencia<br />
que los Estados varían su legislación interna para atraer arbitrajes 62 .<br />
La competencia, en efecto, no es ajena a los desarrollos recientes del arbitraje<br />
comercial internacional. Por razones económicas y de prestigio, los Estados<br />
pugnan por transformarse en centros arbitrales internacionales y si en los<br />
últimos años, Francia, España, Suiza e Inglaterra han modificado sus legislaciones<br />
con este objetivo, lo mismo puede decirse de México 63 o de Perú 64 .<br />
Ahora bien, no se trata simplemente de contar con un conjunto de normas o<br />
principios jurisprudenciales adaptados a las necesidades del arbitraje comercial<br />
internacional, sino también de resumirlos y expresarlos mediante formas<br />
que ya son conocidas y reconocidas a nivel internacional por haber pasado el<br />
tamiz de los operadores comerciales internacionales. La LMU claramente satisface<br />
esos requisitos, y por ese motivo ejerce tanta influencia en la confección<br />
de los nuevos textos» 65 .<br />
61<br />
N. Blackaby, D. M. Lindsey y A. Spinillo, International Arbitration in Latin America, La<br />
Haya, 2002.<br />
62<br />
Vid. C.R. Drahozal, «Regulatory Competition and the Location of International Arbitration<br />
Proceedings», International Review of Law and Economics, vol. 24, 2004, pp. 371-384; id., «Arbitratior<br />
Selection and Regulatory Competition in International Arbitration Law», Towards a<br />
Science of International Arbitration: Collected Empirical Rechearch (C.R. Drahozal y R.W. Naimark,<br />
eds.), La Haya, 2005, pp. 167-186.<br />
63<br />
L. Pereznieto Castro, «Commercial Arbitration in Mexico», Florida Journal of International<br />
Law, vol. 13, nº 1, 2000, pp. 29-32; J.A. Silva Silva, Arbitraje comercial internacional en México,2º<br />
ed., México, 2001, 726 pp.<br />
64<br />
F. Cantuarias Salaverry, «Comentario acerca de algunas disposiciones sobre arbitraje internacional<br />
contenidas en la Ley General de Arbitraje», Ius et Veritas (Facultad de Derecho de la<br />
Universidad Católica del Perú), V, nº 8, 1994, pp. 69-74.<br />
65<br />
H.A. Griguera Naón, «Arbitraje Comercial Internacional en el mundo actual», Jurisprudencia<br />
Argentina, nº 5998, Buenos Aires, 14 de agosto de 1996, pp. 34-35.<br />
48 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROSAS<br />
III. Consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral<br />
1. El denominado «laudo flotante»<br />
19. El control de la justicia estatal puede repercutir y de manera muy significativa<br />
sobre el fallo registrado por del laudo arbitral, condicionando toda la labor<br />
efectuada por los árbitros. Y es precisamente aquí donde las reticencias de un<br />
determinado sistema estatal respecto del arbitraje adquieren su máxima expresión.<br />
Hasta el punto de que sea factible poner en entredicho la utilidad misma de<br />
la intervención judicial, pues de su pronunciamiento depende la eficacia final<br />
del arbitraje. Si las partes optaron por el arbitraje en un principio cabe presumir<br />
que han asumido, sin renunciar a ella, la tutela judicial efectiva de manera distinta<br />
que si hubieran acudido directamente a la vía judicial para resolver su controversia.<br />
Por descontado, en el arbitraje comercial internacional el contendido del<br />
control judicial varía ya se realice ante el juez del lugar donde el procedimiento<br />
arbitral ha tenido lugar o ante el juez del Estado donde la ejecución del laudo<br />
arbitral debe tener lugar: «el juez de la impugnación tiene vocación de dar una<br />
resolución que transcienda sus fronteras mas la decisión del juez del reconocimiento<br />
es necesariamente de ámbito nacional» 66 . Esta apreciación es importante<br />
pues si estamos ante un laudo arbitral que no ha sido impugnado ante el juez en<br />
el Estado donde se ha pronunciado, la tutela jurisdiccional se desplaza necesariamente<br />
al juez del reconocimiento. Es preciso tener presente, de todas formas,<br />
que el doble control es en todos los casos posible.<br />
Una vez que se solicita la impugnación de del laudo arbitral el juez se<br />
enfrenta con las mismas cuestiones que se plantearían con otra situación del<br />
tráfico privado externo. Y, dentro de éstas se halla la necesidad de localizar tal<br />
situación dentro de su jurisdicción. Únicamente tras la determinación del foro<br />
de competencia es posible localizar del laudo arbitral en el sistema judicial,<br />
aunque no jurídico. Ello implica que será competente un orden jurisdiccional<br />
para la fase de control, pero no necesariamente será aplicable su Derecho. La<br />
CNY mantiene un sistema de control, que reposa en lo que pudiera calificarse<br />
de «jurisdicción primaria» y de «jurisdicción secundaria». El control de la ju-<br />
66<br />
MªV. Cuartero Rubio, El recurso de anulación contra el laudo arbitral en el arbitraje comercial<br />
internacional, Madrid, 1997, p. 26. Vid. F. Cantuarias Salaverry, «Cuestiones generales aplicables<br />
a las causales de anulación de laudos arbitrales dictados en el foro y a las causales para no<br />
reconocer y ejecutar laudos arbitrales dictados en el extranjero», Themis, Revista de Derecho, nº<br />
50, 2005, pp. 87-95.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 49
DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE ARBITRAJE Y CONSECUENCIAS DEL CONTROL DEL LAUDO POR EL TRIBUNAL DE LA SEDE ARBITRAL<br />
risdicción primaria corresponde al juez de la sede arbitral que utiliza las causales<br />
establecidas en un instrumento de base, que es la acción de anulación;<br />
adoptada su decisión corresponde a las «jurisdicciones secundarias», esto es, a<br />
las del lugar donde el laudo pretende ser ejecutado ejercer un nuevo control de<br />
todo el proceso arbitral Consecuentemente la Convención reconoce a la jurisdicción<br />
primaria y a la jurisdicción secundaria ámbitos de acción diversos. La<br />
primera tiene un alcance universal y únicamente en ella es posible la anulación<br />
del laudo, en tanto que la secundaria posee un marco eminentemente<br />
territorial 67 .<br />
20. La situación descrita se observa con más claridad desde la perspectiva del<br />
Estado ante el cual se pide el reconocimiento. Para el juez del reconocimiento<br />
el concepto de «Estado de origen» del laudo arbitral no tiene sentido en si<br />
mismo, pues sencillamente se enfrenta al reconocimiento de un laudo arbitral<br />
«internacional» por su objeto 68 . Las conexiones que tenga ese laudo arbitral<br />
con ese Estado u otro deben concretarse en cada supuesto concreto:<br />
puede que el procedimiento arbitral se haya regido por la ley suiza, pero la<br />
arbitrabilidad por las leyes francesa e inglesa, ambas conectadas con el litigio,<br />
etc. La concepción jurisdiccionalista del arbitraje late tras el planteamiento<br />
del «Estado de origen», mas en este punto, la concepción contractualista<br />
explica mejor el fenómeno en el ámbito internacional 69 : el laudo arbitral<br />
(como un contrato internacional) «flota» hasta que dada una circunstancia<br />
(el foro de competencia) es «localizado» en un sistema judicial. Pero aún así<br />
es preciso insistir en que esta localización sólo alcanza la competencia judicial<br />
internacional; no implica, como ocurre en el área del Derecho aplicable,<br />
que el laudo arbitral quede regido en todos sus complejos pronunciamientos<br />
por ese ordenamiento jurídico.<br />
67<br />
W.M. Reisman, Systems of Control in International Adjudication & Arbitration, Durham, 1992,<br />
pp. 107 ss; G. Broggini, «Le contrôle des sentences arbitrales internationales par le juge du siège et<br />
par le juge de l’exécution», Private Law in the International Arena: From National Conflict Rules<br />
Towards Harmonization and Unification. Liber Amicorum Kurt Siehr, La Haya, 2000, pp. 95-111.<br />
68<br />
T. Rensmann, «Anational Arbitral Awards –Legal Phenomenon or Academic Phantom?»,<br />
J.Int’l Arb., vol. 15, nº 2, 1998, pp. 37-65.<br />
69<br />
H. Motulsky, «La nature de l’arbitrage», Ecrits, t. II, Etudes et notes sur l’arbitrage, París, 1974,<br />
pp. 5 ss; B. Oppetit, «Sur le concept d’arbitrage», Études offertes à Berthold Goldman, París,<br />
1982, pp. 229-239. En la doctrina española Vid. M.A. Fernández Ballesteros y otros, Derecho<br />
procesal práctico, t. VIII, 2ª ed., Madrid, 1995, p. 762; A. Bernardo San José, Arbitraje y jurisdicción.<br />
Incompatibilidad y vías de exclusión, Granada, 2002, pp. 8-17.<br />
50 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROSAS<br />
Resulta una afirmación generalizada, a partir de las tesis que abogan por<br />
la deslocalización del arbitraje 70 , aquella que afirma que del laudo arbitral «flota»<br />
71 . Desde la óptica de la competencia judicial internacional la deslocalización<br />
del laudo arbitral no es consecuencia de la ley aplicable sino manifestación<br />
de la naturaleza de la situación privada internacional, que, eso si, se puede<br />
ver agravada por la sumisión del arbitraje a una ley no nacional 72 . La solución<br />
jurídica desde esta perspectiva de competencia judicial internacional trata de<br />
responder esencialmente a un objetivo: la conexión de del laudo arbitral con<br />
un orden jurisdiccional nacional 73 . Mas puede igualmente confirmar aquella<br />
situación de deslocalización si se acepta que el laudo permanezca ajeno a una<br />
jurisdicción. Y ello se puede alcanzar con nitidez admitiendo la renuncia de<br />
las partes al recurso contra la sentencia, lo que implica primar la autonomía de<br />
la voluntad de las partes frente a la voluntad de control-tutela del Estado.<br />
2. Sede del arbitraje como criterio de competencia judicial<br />
internacional para la anulación del laudo<br />
21. Respecto a la concreción del foro de competencia judicial internacional,<br />
tanto el art. IX de la Convención de Ginebra de 1961 sobre arbitraje comercial<br />
internacional (CG), como el art. V CNY, otorgan competencia a los tribunales<br />
del lugar donde se dictó del laudo arbitral. Esta conexión jurisdiccional<br />
hace referencia no tanto al lugar concreto de firma de del laudo arbitral,<br />
cuanto al del Estado en que se ha desarrollado el procedimiento, entendido<br />
este como sede del arbitraje, aunque sea ficticia. De la misma manera que los<br />
jueces de ese Estado pueden estar llamados en numerosas ocasiones a servir de<br />
apoyo al arbitraje, en la anulación se respeta el principio de proximidad otorgándoles<br />
la competencia. Es el procedimiento arbitral, como fase necesaria al<br />
momento en que se dicte del laudo arbitral, el que transmite el foro de anula-<br />
70<br />
Criticadas con rigor por G. Cordero Moss, International Commercial Arbitration. Party Autonomy<br />
and Mandatory Rules, Oslo, 1999, pp. 410-412.<br />
71<br />
J. Paulsson, «Arbitration Unbound: Award Detached from the Law of its Country of Origin»,<br />
ICLQ, 1981, p. 358.<br />
72<br />
Mª V. Cuartero Rubio, El recurso de anulación..., op. cit., p. 34.<br />
73<br />
El art. IX Convenio de Ginebra de 1961 es explícito al respecto: la anulación priva de eficacia<br />
a del laudo arbitral sólo si ha sido pronunciada por los tribunales del país en que dicho laudo se<br />
dictó.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 51
DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE ARBITRAJE Y CONSECUENCIAS DEL CONTROL DEL LAUDO POR EL TRIBUNAL DE LA SEDE ARBITRAL<br />
ción. Pues bien, hay que tener presente que en algunos casos es posible la<br />
disociación; puede ocurrir que, habiéndose desarrollado el procedimiento plenamente<br />
en un Estado, la sentencia se dicte y firme en otro, por diversas<br />
razones. En este punto, la jurisprudencia inglesa ha optado por considerar que<br />
esa sentencia arbitral no ha sido dictada en su territorio y ello con independencia<br />
de que la totalidad del procedimiento se haya desarrollado allí 74 . Sin<br />
embargo, la generalidad de las legislaciones nacionales establece e interpreta<br />
que la sede del arbitraje, como criterio de competencia judicial internacional<br />
en el momento de anular la sentencia (jurisdicción primaria), corresponde<br />
con el lugar en que se desarrolló el procedimiento 75 . Acaso con la finalidad de<br />
evitar cualquier conflicto de interpretaciones, el art. 1.2° LMU establece<br />
directamente la competencia del juez del lugar en el que se desarrolló el<br />
arbitraje 76 .<br />
La internacionalidad del supuesto no es dispositiva. Depende de que se<br />
den los elementos que la definen y no queda en ningún caso en manos de las<br />
partes. La jurisprudencia francesa se ha pronunciado repetidamente sobre el<br />
particular: las partes no eligen el tipo de recurso asociado al carácter interno o<br />
internacional del arbitraje, ni pueden alterar el sistema que corresponda 77 . En<br />
lo que respecta a las consecuencias de la internacionalidad del asunto es paradigmático<br />
el caso Menicucci; la Cour d’appel partió de la internacionalidad del<br />
supuesto para evitar la aplicación de las normas internas sobre el arbitraje, que<br />
impedían que éste se pactase en actos mixtos, es decir, negocios jurídicos no<br />
74<br />
Chambre des Lords 24 de julio de 1991 (Hiscox v. Outhwaite), WLR, 1991, p. 297, YCA, 1992,<br />
p. 599-609. Vid. C. Reymond, «Where is an Arbitral Award Made?», Law Quaterly Review, vol.<br />
108, 1992, pp. 1-6; F.P. Davidson, «Where is an Arbitral Award Made? –Hiscox v. Outhwaite»,<br />
International & Comparative Law Quaterly, vol. 41, 1992, pp. 637-645.<br />
75<br />
Para un elenco completo de soluciones, Ph. Fouchard, E. Gaillard y B. Goldman, Traité de<br />
l’arbitrage comercial international, París, 1996, pp. 925-926.<br />
76<br />
En términos generales la internacionalidad del supuesto no suele aparecer desde la perspectiva<br />
de la presentación de un eventual recurso del laudo sino desde la esfera de de su reconocimiento<br />
y la ejecución. Ello se observa con nitidez en el asunto Bergesen / Joseph Muller Corporation<br />
(Second Circuit New York, 17 de junio de 1983, Rev. arb., 1984, pp. 393-394), decisión que<br />
aplicó el CNY a un laudo arbitral dictado en Nueva York entre partes extranjeras al considerarla<br />
«no nacional», de acuerdo al tenor literal del art. 1 CNY. Otro ejemplo revelador lo suministra<br />
el asunto Productos Mercantiles e Industriales S.A. / Fabergé USA Inc., Industrias Unisola y<br />
Unilever USA Inc (Second Circuit New York, 18 de abril de 1994, Rev. arb., 1996, pp. 553-555<br />
y nota de J.B. Lee, pp. 555-558). A partir de decisiones como las referidas se observa cómo el<br />
control de del laudo arbitral internacional se acerca al propuesto por la Ley modelo.<br />
77<br />
Cour d’appel de Paris (1 ère Ch. Civ.) de 27 de octubre de 1994, Société de Diseno / Société<br />
Mendes, Rev. arb., pp. 265-267 y nota de P. Level.<br />
52 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROSAS<br />
totalmente comerciales. Para sentar la base del carácter internacional del contrato,<br />
prius indispensable para la aplicación de uno u otro sistema jurídico, el<br />
tribunal utilizó un criterio amplio. En efecto, no es internacional el contrato<br />
o litigio que esté conectado con varios sistemas jurídicos, o, al menos, no en<br />
exclusiva, sino aquél qué ponga en juego los intereses del comercio internacional<br />
78 . Esta tesis de validación de convenios arbitrales internacionales respecto<br />
a la prohibición interna es la que ha provocado la desvinculación del convenio<br />
de toda ley estatal en sus últimas expresiones 79 .<br />
22. Existen otras causas, de especial relevancia en el control estatal, que se<br />
aprecian de oficio por el juez en todos los casos: la arbitrabilidad de la controversia<br />
y la adecuación de del laudo arbitral al orden público. Pues bien, en el<br />
art. IX CG se han suprimido ambas, por la posibilidad existente de que sean<br />
controladas por el juez del exequátur. Esto impide un doble control sobre las<br />
mismas materias que, en el arbitraje comercial internacional, encerraría un<br />
riesgo evidente: la duplicidad de ordenamientos nacionales proyectándose sobre<br />
las mismas categorías, en momentos diferentes y ante dos jurisdicciones<br />
distintas 80 . La regulación del recurso de anulación frente a un laudo internacional<br />
en las Convenciones internacionales es la mejor muestra de la visión<br />
limitada con que el legislador y los jueces enfrentan la regulación global del<br />
arbitraje internacional. Respecto a la CNY y a la CG es necesaria una salvedad<br />
interesante. La segunda de ellas, de ámbito europeo continental, es complementaria<br />
de la primera, hasta el punto que la pretensión ideal es que sean<br />
simultáneamente aplicadas. Si la CG regula las fases puramente arbitrales y<br />
llega hasta el recurso de anulación (incluido), la CNY se dedica específicamen-<br />
78<br />
Cour d’appel de París, 13 de diciembre de 1975, Menicucci / Mahieux, Rev. arb. 1977, p. 147;<br />
Journ. dr. int., 1977, p. 106.<br />
79<br />
La sentencia Dalico, supuso de hecho, la desvinculación del convenio arbitral de cualquier ley<br />
nacional; sin embargo, un análisis detenido de esta jurisprudencia arroja el resultado que aquí se<br />
sostiene: se trata más bien de una norma, siquiera sea jurisprudencial, francesa y no de una verdadera<br />
norma material de origen internacional: Cour de Cassation, 20 de diciembre de 1993 (Comité<br />
populaire de la Municipalité de Khoms / Dalico Constructions), Rev. arb. 1994.1, pp. 116 ss.<br />
80<br />
Como pusiera de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo austriaco de 20 de octubre de<br />
1993 (Redensaka / Kajo), la anulación en un Estado contratante de un laudo arbitral regulado<br />
por la CG no constituye, de conformidad con su art. 9, un motivo de denegación del reconocimiento<br />
o de la ejecución si dicha anulación ha sido pronunciada por motivos de orden público<br />
en un Estado, de acuerdo con su ley intern. En este caso el Tribunal Supremo austriaco acordó<br />
el exequátur de un laudo arbitral pronunciado en la ex-Yugoslavia, pese a que había sido anulado<br />
por el Tribunal Supremo de Eslovenia, Rev. arb., 1998, pp. 419-421.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 53
DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE ARBITRAJE Y CONSECUENCIAS DEL CONTROL DEL LAUDO POR EL TRIBUNAL DE LA SEDE ARBITRAL<br />
te al reconocimiento y ejecución de los laudos dictados conforme al primero.<br />
Pues bien, esta articulación tiene consecuencias en el recurso de anulación.<br />
Teniendo en cuenta que todos los Estados parte del CG lo son de la CNY, se<br />
intentó evitar duplicidades innecesarias y dobles controles sobre el mismo<br />
laudo, aunque fuera en momentos diferentes. Por esta razón, la CG, en su art.<br />
IX restringe la anulación como causa de rechazo del reconocimiento previsto<br />
en el art. V.1º CNY a las causas expuestas en el referido art. IX. Y lo más<br />
llamativo es que éstas se restringen a las consideradas alegables a instancia de<br />
parte, tradicionalmente, aquellas que se dedican al control de regularidad del<br />
procedimiento arbitral y de eficacia formal del laudo arbitral.<br />
Debe tenerse presente, por tanto, que en las relaciones entre partes con<br />
domicilio o sede social en Estados parte del CG, la arbitrabilidad y el orden<br />
público, causas troncales de anulación de del laudo arbitral, decaen a favor<br />
del control en reconocimiento. Aunque los motivos para declarar la nulidad<br />
de un laudo coinciden casi exactamente con los motivos para denegar su<br />
reconocimiento o ejecución, habría que señalar dos diferencias prácticas. En<br />
primer lugar, los motivos relacionados con el orden público, incluido el<br />
hecho de que el objeto de la controversia no sea susceptible de arbitraje,<br />
pueden diferir en cuanto al fondo, según el Estado de que se trate (v.gr. el<br />
Estado en el que se declara la nulidad o Estado de la ejecución). En segundo<br />
lugar, y lo más importante, los motivos para denegar el reconocimiento o la<br />
ejecución de un laudo sólo son válidos y eficaces en el Estado (o Estados) en<br />
los que la parte vencedora pretenda su reconocimiento y ejecución, en tanto<br />
que los motivos de nulidad tienen repercusiones diferentes: la anulación de<br />
un laudo en el Estado en que haya sido dictado impide su ejecución en todos<br />
los demás Estados, conforme al inciso e) del párrafo 1) del art. V CNY y al<br />
ap. v) del inciso a) del párrafo 1) del art. 36 LMU. El control de estos dos<br />
aspectos, de alguna forma «sobrevuela» el territorio sede y por tanto el control<br />
del recurso de anulación. Una línea jurisprudencial, preferentemente<br />
franco-norteamericana, aunque ya se ha extendido a otros círculos jurídicos<br />
pro-arbitrales confirma esta afirmación 81 .<br />
81<br />
Baste atender al fallo del Tribunal Supremo austriaco en el referido asunto Redensaka / Kajo.<br />
id. nota de P. Lastenouse y P. Senkovic, ibid., pp. 421-430.<br />
54 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROSAS<br />
3. Soluciones favorables al exequátur de laudos anulados con<br />
anterioridad por el Tribunales de la sede del arbitraje<br />
23. La elección por las partes del procedimiento arbitral como método para<br />
resolver su controversia comporta un cumplimiento eficaz del laudo arbitral,<br />
en concreto, su ejecución; de ahí que el laudo firme sea considerado como res<br />
iudicata (art. III CNY), no quedando absorbido en ningún caso por la sentencia<br />
que en el Estado de origen lo confirma, al rechazar los motivos de anulación<br />
que se interpusieron en su día en contra de él: lo que se ejecuta es el laudo<br />
y no la sentencia que lo confirma y de los arts. 35 y 36 LMU no cabe vislumbrar<br />
indicios de que hubiera que considerar que los laudos se confundan con<br />
las sentencias que los confirman 82 .<br />
Ahora bien, por lo general el laudo arbitral no es ejecutado de forma<br />
voluntaria lo que obliga a la parte vencedora a dirigirse a la jurisdicción estatal<br />
para obtener el exequátur de dicho laudo; por esta razón resulta esencial que<br />
el laudo sea susceptible de ejecución forzosa tanto en el ámbito interno como<br />
en el internacional y que en ente último caso se otorgue el máximo de facilidades<br />
para facilitar el exequátur. La deslocalización del arbitraje en el contexto<br />
que estamos examinando se refleja en una línea jurisprudencial adoptada por<br />
Tribunales de Estados favorables a la institución y de la que cabe referirse a los<br />
asuntos, Hilmarton, Chromalloy 83 , Lapine Technology Corp., Arab Investment<br />
Guarantee Corp. 84 y Betchel 85 . El denominador común es una serie de decisiones<br />
que resolvieron favorablemente el exequátur de laudos que habían sido<br />
anulados con anterioridad por el Tribunales de la sede del arbitraje; es decir,<br />
unos fallos anulados en origen y validados posteriormente por el juez del<br />
exequátur 86 . Debe tenerse en cuenta que el art. V.1º.e) CNY establece, como<br />
82<br />
Ontario Court, General Division, 13 de febrero de 1992 (Robert E. Schreter / Gasmac Inc.), 7<br />
Ontario Reports (3d), 608.<br />
83<br />
Chromalloy / Egypt, DDC 1996, F. Supp., pp. 907 ss; T.E. Carbonneau, «The Exercice of<br />
Contract Freedon in the Making of Arbitration Agreements», Vand. J. Transnat’l L., vol. 36,<br />
2003, pp. 1224-1225; G.H. Sampliner, «Enforcement of Nullified Foreing Arbitral Awards:<br />
Chromalloy Revisited», J. Int’l. Arb., vol. 14, nº 3, 1997, pp. 141-165.<br />
84<br />
International Arbitration Law Review, vol. 1, nº 2, febrero 1998, pp. 35 ss.<br />
85<br />
Vid. un estudio detenido de esta jurisprudencia en J.C. Fernández Rozas, «El arbitraje comercial<br />
internacional...», loc. cit., pp. 633-635.<br />
86<br />
Vid. Ph. Fouchard, «La portée internationale de l’annulation de la sentence arbitrale dans son<br />
pays d’origine», Rev. arb., 1997, pp. 329 ss; G.R. Delaume, «Enforcement Against a Foreign<br />
State of an Arbitral Award Annulled in the Foreign State», Revue de droit des affaires internationales,<br />
1997, pp. 253-254; A. Giardina, «The International International Recognition and Enfor<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 55
DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE ARBITRAJE Y CONSECUENCIAS DEL CONTROL DEL LAUDO POR EL TRIBUNAL DE LA SEDE ARBITRAL<br />
causal para la denegación del exequátur, que «sólo se podrá denegar en reconocimiento»<br />
cuando «... la sentencia... ha sido anulada o suspendida por una<br />
autoridad competente del Estado en que, o conforme a cuya Ley, ha sido<br />
dictada esa sentencia».<br />
24. El asunto Hilmarton tuvo su origen en un contrato de intermediación<br />
celebrado entre la entidad «Omnium de traitemente et de valorisation (OTV)»<br />
con la sociedad inglesa «Hilmarton Ltd»; que incluía una cláusula de sumisión<br />
a la CCI; ante el impago de los servicios por la primera de estas sociedades<br />
Hilmarton inició un procedimiento arbitral en Ginebra que concluyó con un<br />
resultado adverso para ésta pues el laudo pronunciado el 19 de agosto de 1988<br />
consideró el contrato suscrito era contrario al orden público internacional y<br />
en consecuencia nulo 87 . Hilmarton, presentó recurso de anulación en el lugar<br />
de emisión del laudo y el juez suizo consideró que el fallo era arbitrario pues<br />
aunque era evidente que el contrato podía ser contrario al orden público de<br />
un tercer Estado (en este caso Argelia) no era contrario al orden público internacional<br />
suizo; y esta decisión fue confirmada por el Tribunal federal. Ante<br />
esta anulación se inició un segundo procedimiento arbitral que concluyó el 10<br />
de abril de 1992, acomodándose el nuevo laudo a los criterios apuntados por<br />
el juez. Sin embargo la entidad francesa antes de que el Tribunal federal resolviese<br />
el recurso presentó el exequátur del primer laudo en Francia y el juez<br />
francés sobre la base del art. VII CNY y del art. 1502 NCPC consideró que la<br />
anulación practicada no podía tener lugar por no caber dentro de la noción de<br />
orden público incluida en este último precepto 88 . Con posterioridad, tras la<br />
solicitud del segundo laudo arbitral se suscitó una batalla jurídica 89 en distintas<br />
instancias francesas que concluyó con una sentencia de la Cour de Cassation de<br />
10 de junio de 1997 en la que rechazó el exequátur del segundo laudo emitido<br />
cement of Arbitral Awards Nullified in the Country of Origin», Riv. dir. int. priv. proc., vol.<br />
37, 2001, pp. 265-278; P. Mayer, «Revisiting ‘Hilmarton’ and ‘Chromalloy’», International<br />
Arbitration and International Courts: the Never Ending Story (A.J. van der Berg, ed.), La Haya,<br />
2001, pp. 165-176.<br />
87<br />
V. Heuzé, «La morale, l’arbitre et le juge», Rev. arb., 1993, p. 179.<br />
88<br />
De acuerdo con la Sentencia de la Cour d’appel de París de 19 de diciembre de 1991, confirmada<br />
por la de la Cour de cassation de 23 de marzo de 1994, «l’insertion dans l’ordre juridique<br />
françáis d’une sentence rendue en matière d’arbitrage international, annulée à l’etranger par application<br />
de la loi locale, n’est pas contraire à l’ordre public international, au sens de l’art. 1502, 5º»,<br />
ibid. , p. 329.<br />
89<br />
Vid. una evolución detallada del asunto y la opinión favorable hacia la actitud adoptada por<br />
el juez francés en Mª V. Cuartero Rubio, El recurso de anulación..., op. cit., pp. 161-166.<br />
56 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROSAS<br />
en Suiza y de la sentencia del Tribunal federal. Este fallo abrió, como es natural,<br />
un amplio debate doctrinal por la eventual puesta en cuestión del efecto<br />
unificador de la CNY y atentado a la armonía internacional de soluciones,<br />
pero fue ratificado en decisiones posteriores 90 . Concretamente, la Sentencia<br />
de la Cour d’appel de Paris de 14 de enero de 1997 declaró la ejecución en<br />
Francia de un laudo arbitral pronunciado en Egipto que había sido anulado<br />
por los Tribunales de El Cairo 91 .<br />
Continuando con la doctrina sentada por la Sentencia Hilmarton, el asunto<br />
Bechtel, objeto de la Sentencia de la Cour d’appel de París de 29 de septiembre<br />
de 2005, es absolutamente revelador de la autonomía del arbitraje respecto del<br />
control del laudo por el juez de origen. La referida decisión reconoció el exequátur<br />
en Francia de un laudo pronunciado en Dubai pese a que éste había<br />
sido anulado por los tribunales de este Estado, que era la sede del arbitraje por<br />
un defecto de procedimiento; en concreto, el árbitro único en la fase probatoria<br />
no había tomado juramento a los testigos, basado en la ley islámica, que<br />
exigía ley local. El juez del exequátur no tuvo en consideración este extremo<br />
entendiendo que la violación de una formalidad local no podía ser esgrimida<br />
internacionalmente como causa de nulidad de un laudo, máxime cuando éste<br />
se presentaba para su reconocimiento ante un tribunal distinto del Estado en<br />
donde fue anulado. El fallo del árbitro quedó absolutamente desvinculado del<br />
orden jurídico estatal adquiriendo efecto fuera de las fronteras de éste 92 .<br />
25. Mas la doctrina reseñada no es patrimonio de la jurisprudencia francesa.<br />
En el asunto Chromalloy el Juez del Distrito de Columbia (EE UU) reconoció<br />
el laudo a pesar de que éste había sido anulado por un Tribunal de Egipto en<br />
1995, que era el Estado donde se había fijado la sede del arbitraje, por considerar<br />
éste que la ley egipcia designada para al arbitraje no había sido correctamente<br />
aplicada por el tribunal arbitral. El juez entendió que tenía, pese a la<br />
circunstancia descrita en el referido art. V, facultades discrecionales para dene-<br />
90<br />
Ibid., pp. 154-165.<br />
91<br />
Rev. arb., 1997, p. 395 y note de Ph. Fouchard.<br />
92<br />
Para la Cour d’appel la sentencia de anulación pronunciada en Dubay no podía ser reconocida<br />
en Francia porque «les décisions rendues à la suite d’une procédure d’annulation, à l’instar des<br />
décisions d’exequatur, ne produisent pas d’effets internationaux car elles ne concernent qu’une souveraineté<br />
déterminée sur le territoire sur lequel elle s’exerce, aucune appréciation ne pouvant être<br />
portée sur ces décisions émises par un juge étranger à l’occasion d’un procès indiréct»[Cour d’appel<br />
París (1 ère Ch. Civ.), 29 de septiembre de 2005 (Société Betchel / Direction générale de l’aviation<br />
civile de Dubaï), Hammond & Hausmann, La Revue, nº 109, noviembre 2005, p. 13].<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 57
DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE ARBITRAJE Y CONSECUENCIAS DEL CONTROL DEL LAUDO POR EL TRIBUNAL DE LA SEDE ARBITRAL<br />
gar o no el reconocimiento y la ejecución de un laudo arbitral a través de una<br />
curiosa interpretación de la expresión «se podrá denegar»que, en su opinión le<br />
confería una potestad facultativa. Y a esta razonamiento añadió el tenor del<br />
art. VII CNY según el cual las disposiciones de la Convención no «privarán a<br />
ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a<br />
hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitida por la legislación<br />
o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque»; tenor que suponía<br />
dar preferencia lo dispuesto en la Federal Arbitration Act que confería una<br />
serie de derechos a la actora, pues ésta partía de la presunción del carácter<br />
obligatorio del laudo arbitral, que únicamente puede ser anulado bajo unas<br />
condiciones muy estrictas. Con posterioridad en el asunto Lapine Technology<br />
Corp. C. Kyocera Corp. decidido un año después por los tribunales estadounidenses,<br />
el criterio judicial fue que sí se puede revisar el fondo del laudo cuando<br />
éste sea «completamente irracional o muestre total desaprensión de la ley».<br />
Sin embargo la doctrina sentada en Chromalloy no ha sido seguida de manera<br />
unánime, como muestra el asunto Baker Marine, a propósito de un laudo<br />
arbitral anulado en Nigeria y en el asunto Martin I. Spier, respecto de un<br />
laudo anulado por los tribunales italianos; en ambos casos los tribunales<br />
norteamericanos justificaron su decisión en el propio contenido de la cláusula<br />
compromisoria. En cualquier caso la posición favorable a que las jurisdicciones<br />
estatales conserven la facultad de reconocer los laudos arbitrales<br />
pronunciados en el extranjero, con independencia de los avatares que ha<br />
experimentado en otra jurisdicción, se ha visto confirmada por la sentencia<br />
del Tribunal de apelación de EE UU de 18 de junio de 2003 en el asunto<br />
KCC/ Pertamina con gran satisfacción por parte de sus defensores 93 .<br />
26. Una valoración de la jurisprudencia reseñada pone el acento en que resulta<br />
cuanto menos dudoso la interpretación efectuada del art. V CNY y en que el<br />
poder discrecional, de carácter residual, del juez del exequátur pueda extenderse<br />
a un laudo que ha sido anulado en el Estado donde éste ha sido pronunciado.<br />
A este respecto cierto sector doctrinal insiste en el carácter excepcional<br />
que tienen alguno de los fallos que se han relatado y en que sus posiciones no<br />
93<br />
E. Gaillard, «Anti-suit injunctions et reconnaissance des sentences annulées au siège: une<br />
évolution remarcable ju la jurisprudence américaine», Journ., dr. int., t. 130, 3003, pp. 1104-<br />
1114.<br />
58 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROSAS<br />
pueden generalizarse 94 ; el origen de muchos de los fallos arbitrales considerados<br />
en países islámicos 95 evidencia un sospechoso aroma del mal llamado «conflicto<br />
de civilizaciones». Sin embargo, posiciones muy sólidas elaboradas en el<br />
seno de la doctrina de América Latina dan un paso más anunciando una suerte<br />
de «muerte programada del Estado sede del arbitraje». Tres son los argumentos<br />
que se esgrimen para tal construcción. En primer lugar, el art. VI CNY<br />
por establecer que si se ha solicitado a la jurisdicción de la sede del arbitraje la<br />
anulación o la suspensión de la sentencia, la autoridad judicial ante la cual se<br />
invoca dicha sentencia podrá, si lo considera procedente, aplazar la decisión<br />
sobre la ejecución de la decisión. En segundo lugar, la posibilidad establecida<br />
en el citado art. V.1º.e) de que se podrá denegar la ejecución de un laudo<br />
anulado por una autoridad competente del Estado en el que, o conforme a<br />
cuya Ley, ha sido dictada esa sentencia arbitral. Por último, y con mayor<br />
insistencia, el hecho de que el art. VII permita a los Estados no aplicar la<br />
Convención si su Derecho interno es más liberal, como es el caso de Francia,<br />
que no regula en el art. 1502 NCPC, dentro de las causales de inejecución, la<br />
hipótesis del laudo anulado en el extranjero. Siguiendo con este planteamiento,<br />
si una de las conquista de la CNY fue la eliminación del sistema de doble<br />
exequátur, la posibilidad de que, al lado de la oposición del laudo en el lugar<br />
donde se pretende la ejecución, sea factible la acción de anulación en el lugar<br />
de la sede del arbitraje conduce al mismo resultado. De ahí que se propugne,<br />
pura y simplemente, suprimir esta última vía, máxime si se tiene en cuenta<br />
que prácticamente todas las legislaciones nacionales incluyen idénticas causales<br />
de anulación, abriendo un debate en esta materia 96 . En esta misma dirección<br />
debe retenerse que la Uncitral, en su sesión celebrada en el mes de julio<br />
de 2006 emitió una recomendación acerca de la interpretación que debía darse<br />
al art. VII.1º CNY en el sentido de que se aplique en forma que permita a las<br />
partes interesadas acogerse a los derechos que puedan corresponderles en virtud<br />
de las leyes o tratados del Estado en donde se invoque el acuerdo de arbi-<br />
94<br />
Por ejemplo, refiriéndose a la sentencia Chromalloy, A.J. van den Berg apunta que no debe<br />
sacarse de su propio contexto llamando la atención que los motivos en que se apoya son más<br />
que discutibles, por lo que debe esperarse a que se produzca una continuidad jurisprudencial<br />
que confirme la línea avanzada («L’exécution d’une sentence arbitrale en dépit de son annulation»,<br />
Bulletin de la Cour International d’arbitrage, noviembre 1998, p.15.<br />
95<br />
Vid., por todos, N. Najjar, L’arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce<br />
international, París, 2004.<br />
96<br />
L. Pereznieto y J.A. Graham, «¿La muerte programada del Estado sede del arbitraje», Revista<br />
Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, vol. VI, nº 2, 2006, pp.197-208.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 59
DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE ARBITRAJE Y CONSECUENCIAS DEL CONTROL DEL LAUDO POR EL TRIBUNAL DE LA SEDE ARBITRAL<br />
traje, a fin de obtener el reconocimiento de la validez de dicho acuerdo. El<br />
objetivo no es otro que el reconocimiento y la ejecución de las sentencias<br />
arbitrales en los Estados extranjeros donde se invoquen.<br />
Como criterios contrarios cabe esgrimir que el juez de la sede del arbitraje<br />
es quien está mejor situado para ejercer el control del desarrollo del<br />
arbitraje y dicho control tiende a evitar que se produzcan supuestos de forum<br />
shopping. No puede desconocerse, sin embargo, la existencia de una<br />
corriente favorable a la aplicación en el sector que estamos considerando del<br />
art. VII CNY como instrumento limitador del control judicial del laudo<br />
arbitral efectuado por el Tribunal de de origen. Y dicha corriente ha llegado<br />
al paroxismo con la propuesta de suprimir el recurso de anulación en origen<br />
contra los laudos arbitrales de carácter internacional y limitando el control<br />
al momento del exequátur 97 .<br />
IV. Consideraciones finales<br />
27. Aunque el lugar donde se desarrolla el arbitraje en ningún caso puede<br />
asimilarse al foro del árbitro, la sede del tribunal arbitral sigue ocupando por<br />
el momento un papel importante, hasta el punto que su determinación suele<br />
estar guiada por las concepciones del Derecho y jurisprudencia nacional respecto<br />
al arbitraje. Dicha determinación entraña, en efecto, consecuencias tan<br />
relevantes como la determinación de la ley aplicable al procedimiento arbitral<br />
y de la consideración de si un arbitraje es nacional o internacional a las que se<br />
une la verificación de la arbitrabilidad de la materia. Si bien por el momento<br />
no cabe hablar propiamente de «anacionalidad», la neutralidad que proporciona<br />
el arbitraje, a partir del protagonismo jurídico de la sede donde se desarrolla,<br />
constituye un elemento psicológico de extraordinaria importancia en<br />
favor del juicio de árbitros 98 . La posibilidad de poder encontrar la solución del<br />
litigio en lo que se ha venido en llamar «un terreno neutral» debe, irrefutablemente,<br />
ser tenido muy en cuenta entre las ventajas que ofrece el arbitraje<br />
comercial internacional. Por eso una de las razones que han impulsado el<br />
desarrollo vertiginoso de este mecanismo de arreglo de controversias es la<br />
97<br />
Cf. Ph. Fouchard, «La portée internationale de l’annulation...», loc. cit., p. 329.<br />
98<br />
Cf. Y. Derains, «El arbitraje, auxilio del comercio exterior», Revista Mexicana de Derecho<br />
Internacional Privado y Comparado, nº 15, 2004, p. 13.<br />
60 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROSAS<br />
presencia de unas instancias mucho más neutrales que los tribunales ordinarios<br />
para la solución de los conflictos que se generan de la contratación internacional<br />
en un marco y espíritu de ecuanimidad al margen de los valores<br />
existentes en una determinada comunidad nacional, sino con arreglo a los<br />
diarios criterios de los hombres de negocios en cuya ambientación se celebró<br />
y debió ejecutarse un compromiso contractual. De esta suerte, el arbitraje<br />
puede desarrollarse en cualquier Estado, en cualquier lengua y puede ser dirigido<br />
por árbitros de cualquier nacionalidad. Una flexibilidad que permite, a la<br />
postre, el desarrollo de un procedimiento en el que una de las partes no esté en<br />
situación de privilegio respecto de la otra 99 .<br />
28. La posición favorable a que las jurisdicciones estatales conserven la facultad<br />
de reconocer los laudos arbitrales pronunciados en el extranjero, con independencia<br />
de los avatares que ha experimentado en otra jurisdicción es una<br />
tendencia manifiesta en la jurisprudencia de los Estados favorables a la institución<br />
arbitral y cuenta con un favorable apoyo de importantes sectores de los<br />
círculos arbitrales. Con ello se limita el papel privilegiado que corresponde al<br />
juez de origen en aras de la mundialización del arbitraje comercial no pudiendo<br />
ser esgrimida internacionalmente una formalidad local como causa de nulidad<br />
de un laudo, máxime cuando éste se presente su reconocimiento ante un<br />
tribunal distinto del Estado en donde fue anulado. Dicho en otros términos,<br />
el fallo del árbitro queda absolutamente desvinculado de un orden jurídico<br />
estatal determinado. Con ello se está a un evidente rechazo de las concepciones<br />
tradicionales para la relevancia de la sede del arbitraje insistiéndose en el<br />
carácter coyuntural con que en muchas ocasiones se designa la sede para restar<br />
legitimidad a una eventual incidencia de la legislación de ese Estado.<br />
Sin embargo aún persisten posiciones que parten de la corrección de la<br />
aplicación de la ley de la sede para establecer la regularidad del laudo arbitral,<br />
entre otras cosas, por ser conforme a lo dispuesto en el art. 34 LMU y en la<br />
mayor parte de las legislaciones que la siguen. Sentada esta premisa, en relación<br />
con el respeto a la mayor o menor confianza en la aplicación de la ley<br />
local por parte de los jueces que efectúan el control en origen, debe tenerse en<br />
99<br />
K.H. Bockstiegel, «International Commercial Arbitration. Arbitration between Parties from<br />
Industrialized and Less Developed Countries», International Law Association Reports, vol. 60,<br />
1982, pp. 269-302.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 61
DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE ARBITRAJE Y CONSECUENCIAS DEL CONTROL DEL LAUDO POR EL TRIBUNAL DE LA SEDE ARBITRAL<br />
cuenta que la sede es producto de la libre elección de las partes, lo que no<br />
ocurre con el Estado donde debe realizarse la ejecución del laudo. A partir de<br />
aquí el juez del exequátur deberá atender únicamente a los eventuales errores<br />
de carácter internacional que entrañe el laudo arbitral poseyendo en esta materia<br />
una competencia de carácter discrecional, que no puede aplicarse cuando<br />
el defecto del laudo obedezca a un criterio de carácter local 100 .<br />
100<br />
J.F. Poudret, «Quelle solution pour en finir avec l’affaire Hilmarton?», Rev. arb., 1998 p. 7.<br />
62 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROSAS<br />
Orden público y arbitraje: Algunos llamativos pronunciamientos<br />
recientes en Europa y el MERCOSUR<br />
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ*<br />
Introducción<br />
En vinculaciones mercantiles transfronterizas campea –al menos en gran parte<br />
del mundo civilizado– el principio de la autonomía de la voluntad o libertad<br />
de las partes para elegir el derecho que regirá sus contratos y en su caso la<br />
jurisdicción, judicial o arbitral, que entenderá ante una eventual contienda.<br />
Sin embargo, en los distintos sistemas pueden encontrarse importantes límites<br />
a dicha autonomía en el llamado «orden público» y las doctrinas consolidadas<br />
recientemente en torno a esta figura.<br />
* Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Asunción con la máxima calificación de<br />
SUMMA CUM LAUDE); Master en Derecho por Harvard Law School, Estados Unidos, con<br />
Calificación de Tesis «A» (sobresaliente) conferida por el Profesor Emérito Arthur Taylor von<br />
Mehren y Abogado por la Universidad Nacional de Asunción, con Medalla de Mención de<br />
Honor. Es Profesor del Doctorado (Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica y<br />
Facultad de Derecho Universidad Americana); Director del Centro de Estudios de Derecho,<br />
Economía y Política (CEDEP- www.cedep.org.py); Ex Decano y Profesor de universidades de<br />
Derecho del Paraguay; Profesor Visitante de la Universidad de Buenos Aires; Autor y Coautor de<br />
obras y monografías jurídicas publicadas en Paraguay, Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Uruguay,<br />
Perú, Estados Unidos y España sobre contratación internacional, comercio exterior, inversiones,<br />
unificación y armonización jurídica, técnica legislativa, banca, bolsa, derecho privado<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 63
ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR<br />
Calificado por Fragistas de «enfant terrible» (niño terrible) del Derecho internacional<br />
privado 1 , y por un antiguo fallo inglés de 1824 de «caballo rebelde»<br />
(Richardson v. Melish), se ha dicho que, como los Himalayas, el tópico es uno<br />
cuya cumbre tiende a permanecer rodeada de nubes y cuyos perfiles pueden<br />
sólo vagamente percibirse por el observador 2 . La problemática del orden público<br />
o de la imperatividad en general fácilmente se presta a confusión, debido en<br />
parte a la disparidad terminológica en la cuestión, en un tema en que se influyen<br />
recíprocamente diversas doctrinas anglosajonas y del derecho civil continental<br />
europeo, con sus nomenclaturas propias, a lo cual cabe agregar las divergencias<br />
existentes incluso dentro de los distintos regímenes jurídicos entre sí 3 . Como<br />
bien lo dijo Lalive, la materia de por sí oscura, resulta más sombría aún debido<br />
a las imprecisiones, la diversidad y la confusión en el vocabulario utilizado 4 .<br />
La controversia gira no sólo en cuanto a terminología, sino con respecto<br />
a la delimitación del contenido del principio y a los criterios que han de determinar<br />
su aplicación a un caso dado 5 . Ello debido a que el orden público ha<br />
llegado a convertirse de hecho en una noción totalizadora («catch-all» notion) 6 ,<br />
y arbitraje internacional. Ha sido expositor en diversos seminarios y eventos en el país, en la<br />
región, en Norteamérica y en Europa. Es Árbitro del Centro de Arbitraje de la Cámara de<br />
Comercio y de la Comisión Mixta del Río Paraná (COMIP), así como de la Comisión Interamericana<br />
de Arbitraje Comercial (CIAC). Fue designado Representante ante la 39ª Sesión de la<br />
Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (UNCITRAL) y Representante ante<br />
la Organización de Estados Americanos (OEA) para la VII Conferencia de Derecho Internacional<br />
Privado (CIDIP VII). Se desempeña además como Director del Estudio Moreno Ruffinelli<br />
& Asociados (www.moreno.com.py).<br />
1<br />
O. Kahn-Freund, General Problems of Private International Law, A.W. Sijthoff – Leyden,<br />
1974, p. 29.<br />
2<br />
Mauro Rubino-Sammartano y C.G.J. Morse (General Editors), Public Policy in Transnational<br />
Relationships, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, Boston, 1991, p. 5 (prefacio).<br />
3<br />
Ver críticas a la terminología por las confusiones que genera en Henri Alvarez, Guiado por<br />
una mano invisible. El orden público al amparo del capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio<br />
de América del Norte, en Revista Peruana de Arbitraje, No. 1, Editora Jurídica Grijley, Lima,<br />
2005, p. 15.<br />
4<br />
Pierre Lalive, Transnational (or Truly International) Public Order and International Arbitration,<br />
Commentary – Full Section, ICCA Congress Series, No. 3, New York, 1986, después de<br />
nota 3.<br />
5<br />
C.G.J. Morse, England, en Mauro Rubino-Sammartano y C.G.J. Morse (General Editors),<br />
Public Policy in Transnational Relationships, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer,<br />
Boston, 1991, p. 9.<br />
6<br />
Hans van Houtte, From a National to a European Public Policy, en Justice in a Multistate<br />
World, Essays in Honor of Arthur T. von Mehren, Transnational Publishers Inc., New York,<br />
2002, p. 841.<br />
64 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ<br />
o una abstracción que evoca al camaleón («chameleon-like») 7 , utilizada en una<br />
infinitud de contextos con variedad de propósitos 8 .<br />
El arbitraje ha sido terreno fértil para el desarrollo y refinamiento reciente<br />
de la compleja noción del orden público. Dicho medio de resolución de conflictos<br />
seduce a teóricos y prácticos por la cantidad de disciplinas que en él se entrecruzan,<br />
pues envuelve cuestiones de orden procesal, contractual, internacional<br />
–privado y público– y de derecho comparado, entre otras, amén de encontrarse<br />
en el centro de las controversias y debates filosóficos, desde que, como bien lo<br />
destaca Oppetit, se presentan aquí los problemas fundamentales del derecho: la<br />
justicia, sus formas y finalidades, la juridicidad, sus fuentes y su naturaleza, la<br />
estructura del ordenamiento jurídico y las finalidades del derecho 9 .<br />
Estos temas han sido objeto de profundos replanteos en tiempos recientes en<br />
que el arbitraje vuelve a cobrar auge. Si bien los comerciantes de la Edad Media<br />
frecuentemente sometían sus disputas a sus propios pares –otros comerciantes– o<br />
a terceros, no jueces, que arbitraban en ellas, la consolidación de los Estados-<br />
Naciones y el avance de las ideas de soberanía estatal de los últimos siglos, entre<br />
otros factores, contribuyeron a que el arbitraje quedara arrinconado durante un<br />
buen tiempo, sobre todo como alternativa efectiva para la resolución de disputas<br />
transfronterizas. El escenario cambia por completo en las últimas décadas, en que<br />
el arbitraje comercial internacional vino adquiriendo cada vez mayor preponderancia<br />
y difusión, sobre todo a través de contiendas muy conocidas, como las<br />
relativas a la nacionalización del petróleo en países árabes de los años 1970 y<br />
1980 10 . Hoy día se lo utiliza masivamente en importantes controversias transfronterizas,<br />
relacionadas a compraventa internacional de mercaderías, joint ventures y<br />
contratos de construcción, por citar ejemplos.<br />
7<br />
Laurence Craig, William Park y Jan Paulsson, en International Chamber of Commerce Arbitration,<br />
Third Edition, Oceana Publications, 2000, p. 504.<br />
8<br />
Nadie –expresa Juenger– ha sido capaz de definir esta concepción vaga y escurridiza; como la<br />
pornografía, uno solo la conoce cuando la ve (Friedrich K. Juenger, General Course on Private<br />
International Law (1983), Recueil Des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of<br />
International Law, 1985, IV, Tome 193 de la collection, Martinus Nijhoff Publishers, 1986, p.<br />
200).<br />
9<br />
Bruno Oppetit, Teoría del Arbitraje, Traducido por: Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla<br />
Espinoza y José Joaquín Caicedo Demoulin, Legis Editores, Bogotá, 2006, p. 248.<br />
10<br />
Ver Yves Dezalay y Briant G. Garth, Dealing in Virtue, International Commercial Arbitration<br />
and the Construction of a Trasnational Legal Order, The University of Chicago Press,<br />
Chicago, London, 1996, p. 75.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 65
ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR<br />
Debe tomarse en cuenta, muy particularmente, que la más autorizada<br />
doctrina y los precedentes preponderantes en el mundo se desarrollaron primordialmente<br />
en torno al arbitraje internacional. Es cierto que mucho se hace<br />
extensivo al arbitraje doméstico, pero –como lo enfatiza Lalive– el arbitraje<br />
internacional difiere en gran medida de aquél por su especificidad, funciones y<br />
caracteres principales 11 . Por análogas razones, cabe tener presente que el arbitraje<br />
tiene peculiaridades con respecto a determinados tipos de transacciones,<br />
sobre todo aquellas en que normalmente una parte de la contratación es «débil»,<br />
como ocurre, por ejemplo, con las relaciones de trabajo o de consumo.<br />
Ello hace de que en muchos sitios el arbitraje tenga reglas peculiares con respecto<br />
a las mismas o incluso a veces no sea admitido como medio de resolución<br />
de controversias. El fundamento comúnmente esgrimido es el siguiente:<br />
si el arbitraje resulta fruto de la libre voluntad de quienes se someten a él, no<br />
cabe admitirlo en vinculaciones en que por lo general no existe libertad de<br />
contratación plena, o en todo caso corresponde someterlo a reglas peculiares.<br />
Paraguay y Bélgica –entre otros países– cuentan con leyes que protegen a<br />
distribuidores o agentes locales en sus vinculaciones con sus principales en el<br />
extranjero 12 . Estas leyes son «de orden público» en cuanto a que las garantías<br />
mínimas de protección allí contenidas no pueden ser renunciadas por los locales<br />
que son, normalmente, las «partes débiles» en la contratación 13 . Pues bien,<br />
en ambos países se admite el arbitraje como medio de resolución de conflictos<br />
suscitados en este tipo de vinculaciones. Sin embargo, tanto la Corte Suprema<br />
de Justicia del Paraguay 14 como la Corte de Casación Belga 15 se han pronunciado<br />
en contra de que en casos como éstos el arbitraje se lleve adelante fuera<br />
del país. Ello en el entendimiento de que, en caso contrario, no se tendría la<br />
posibilidad de un escrutinio último del foro fuertemente conectado con una<br />
normativa «de orden público», de cuya observancia sólo podrá actuar eficien-<br />
11<br />
Lalive, obra citada, después de la nota 37.<br />
12<br />
En Paraguay la Ley 194 de 1993 y en Bélgica la Ley del 27 de julio 1961.<br />
13<br />
Sobre la problemática de los contratos de adhesión y el arbitraje, puede profundizarse en el<br />
artículo: José A. Moreno Rodríguez, El Arbitraje y los Contratos con Cláusulas Predispuestas<br />
(Publicación de la Cámara Nacional de Comercio de Uruguay, Centro de Conciliación y Arbitraje,<br />
Centro de Arbitraje Internacional para el MERCOSUR, Montevideo, 2000).<br />
14<br />
Acuerdo y Sentencia No. 285 del 25 de mayo de 2006, dictado en el juicio: «Acción de Inconstitucionalidad<br />
en el juicio: «Gunder ICSA c/ KIA Motors Corporation s/ indemnización de<br />
daños y perjuicios». Expediente año 2004 - No. 3804.<br />
15<br />
Decisiones No. JC04AF2 del año 2004 y No. JC06BG5_1 de 2006.<br />
66 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ<br />
temente como guardián último –como eventual instancia de impugnación– la<br />
jurisdicción afectada.<br />
Estas decisiones pueden relacionarse con otras dictadas a nivel comunitario,<br />
tanto en la Unión Europea como, muy recientemente, en el Mercado<br />
Común del Sur (MERCOSUR). En Europa una directiva comunitaria establece<br />
normas de protección mínima a los agentes 16 y el Tribunal de Justicia de<br />
las Comunidades Europeas (TJCE) la ha declarado «de orden público comunitario»<br />
en el sentido de que deberá ser respetada por sus Estados miembros al<br />
punto que en el caso Ingmar 17 , que así lo decidió, se dijo que no podía someterse<br />
el contrato a ejecutarse en Inglaterra al derecho de California, puesto que<br />
en caso contrario se burlaría la norma imperativa europea. El caso versaba<br />
sobre derecho aplicable. Ya sobre jurisdicción, el 3 de abril de 2007 el Tribunal<br />
Permanente de MERCOSUR (TPR) se ha expedido en la primera opinión<br />
consultiva que se le fuera planteada 18 , precisamente sobre un caso relativo a la<br />
ley paraguaya de agencia y distribución –no existe en la región, a diferencia de<br />
lo que ocurre en Europa, una normativa comunitaria sobre la materia–. Si<br />
bien no versa sobre derecho aplicable sino jurisdicción, y si bien no trata de<br />
arbitraje sino sobre prórroga de competencia a favor de un tribunal extranjero,<br />
se puede percibir en el fondo de esta decisión el mismo hilo conductor que<br />
inspiró los pronunciamientos de Paraguay y Bélgica arriba referidos, y en<br />
cierta forma el del TJCE.<br />
Todo esto adquirirá mayor sentido más adelante. Por el momento, debe<br />
quedar precisado que en esta contribución no se juzga las bondades o no de<br />
contar con un normas protectivas en materia de vinculaciones de agencia y<br />
distribución 19 ni mucho menos se analizan aciertos o errores que pudieran<br />
contener las regulaciones al respecto aquí referenciadas. Estos pronunciamientos<br />
sí nos sirven para evaluar, a la luz de ellos, el estado actual de la doctrina del<br />
«orden público», tal cual se la viene entendiendo en la esfera internacional y el<br />
problema que representa para el arbitraje, cuando con él se quieren evitar –o<br />
evadir, dirían algunos– dicho principio o disposiciones imperativas inspiradas<br />
16<br />
Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, cuya finalidad es proteger a<br />
aquellas personas que, a tenor de sus disposiciones, tienen la condición de agente comercial.<br />
17<br />
Ingmar GB Ltd contra Eaton Leonard Technologies Inc. del Tribunal de Justicia de 2000 (asunto.<br />
C-381/98).<br />
18<br />
Opinión Consultiva No. 1/2007, Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR.<br />
19<br />
En Europa, por ejemplo, ello ha sido fuertemente cuestionado y el fallo Ingmar del TJCE ha<br />
sufrido duros embates.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 67
ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR<br />
en él. Veremos finalmente si los fallos de Paraguay y Bélgica representan una<br />
amenaza para el arbitraje o si caían de maduro para el resguardo de normas de<br />
tinte imperativo cuya aplicación se pretendió evitar recurriéndose a este medio<br />
de resolución de conflictos.<br />
Aproximación a la idea del orden público<br />
De manera preliminar podemos caracterizar a los principios de orden público<br />
como aquellos que inspiran un ordenamiento jurídico determinado, reflejando<br />
los valores esenciales de una sociedad en un momento dado. La idea general<br />
–observa Carbonnier– responde a una supremacía de la sociedad sobre el<br />
individuo, y el orden público traduce la voluntad comunitaria, amenazada<br />
por determinadas iniciativas individuales en forma de contrato. Trátase, en<br />
suma, de un mecanismo mediante el cual el Estado reprime las convenciones<br />
particulares que puedan atentar contra sus intereses esenciales 20 .<br />
A veces se persigue solo resguardar ciertos intereses monetarios del Estado,<br />
como ocurre con las regulaciones de control de cambios o restricciones de<br />
transferencias. En otras ocasiones se busca salvaguardar intereses vitales de un<br />
Estado y el bienestar de su gente, o se anhela proteger el funcionamiento de<br />
un mercado efectivo a través de la libre competencia 21 . Ello puede responder a<br />
un fuerte interés político o guardar relación general con las políticas públicas<br />
de un país 22 , tanto para la consecución de objetivos sociales y económicos (y<br />
20<br />
Jean Carbonnier, Derecho Civil, T. II, Vol. II, Traducción por Manuel M. Zorrilla Ruiz, Editorial<br />
Bosch, Barcelona, 1971, p. 266. Caivano lo entiende como el conjunto, no de normas, sino de<br />
principios fundamentales sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico del foro, los denominados<br />
principios de «moralidad y justicia», de «justicia universal» o de «natural justice», inspiradores<br />
de ese ordenamiento. Se trata de normas imperativas locales, que no pueden dejarse de lado o<br />
derogarse por la voluntad de las partes (Roque J. Caivano, Reconocimiento y Ejecución de Laudos<br />
Arbitrales Extranjeros, en Adriana Noemí Pucci (Coordinadora), Arbitragem Comercial<br />
Internacional, Editorial LTr, Sao Paulo, 1998), p. 156).<br />
21<br />
Como se ha dicho, los intereses estatales de control de los procesos económicos internacionales<br />
deben ser objeto de fiscalización y seguimiento por parte de los Estados. Y debe resguardarse<br />
los intereses estatales de defensa de ordenación básica de economía nacional y de ciertos grupos<br />
sociales necesitados de protección por ser débiles (Alfonso-Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa<br />
González, El Convenio de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales<br />
de 19 de junio de 1980, en Alfonso L. Calvo Caravaca y Luis Fernández de la Gándara<br />
(Directores), Pilar Blanco-Morales Limones (Coordinadora), Contratos Internacionales, Editorial<br />
Tecnos S.A., Madrid, 1997, obra citada, p. 42).<br />
22<br />
Conforme lo resalta Blessing (ver Marc Blessing, Choice of substantive law in international<br />
<strong>arbitration</strong> (Kluwer CD), después de la nota 15).<br />
68 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ<br />
aquí se habla de un orden público «de dirección» y de «coordinación») como<br />
para el resguardo de partes consideradas débiles y por ende necesitadas de<br />
tutela (aquí se habla de orden público «de protección»), tal cual ocurre, por<br />
ejemplo, con trabajadores, consumidores y, en algunos países como Paraguay,<br />
Bélgica y otros, agentes o distribuidores.<br />
La expresión «orden público» fue incluida en el artículo 6º del Código<br />
Civil Francés de 1804, y de allí se extendió a numerosos cuerpos legales en él<br />
inspirados. Señala van Houtte que lingüistas y psicólogos probablemente tienen<br />
su propia explicación de por qué los europeos del continente llaman «orden<br />
público» a lo que sus más pragmáticos angloamericanos llaman «política pública»<br />
(public policy). La razón es que el Código Napoleón utilizó la expresión<br />
orden público (ordre public) y no política pública (politique publique) con la que<br />
se hizo conocida en el continente europeo 23 . Códigos de fuente germánica emplean<br />
en vez las expresiones «leyes imperativas» y «buenas costumbres». En el<br />
Código Civil Alemán se excluyó el concepto del «orden público» que había sido<br />
propuesto inicialmente por la comisión redactora, debido a su carácter ideológico,<br />
y se mantuvo en vez los términos «moral», «bien general» o «buenas costumbres».<br />
Finalmente, la jurisprudencia terminó equiparando éstos al «orden<br />
público» 24 .<br />
El orden público en el derecho internacional privado<br />
En la disciplina iusprivatista internacional el orden público juega un rol muy<br />
importante. Ya en la Edad Media se hablaba de «statuta odiosa» o regla foránea<br />
que debía ser desechada por incompatible con el sistema propio; en tanto que<br />
Huber, en la segunda mitad del siglo XVII, descartaba la aplicabilidad de la<br />
«comitas» —en este caso la colaboración judicial en el ámbito de las vinculaciones<br />
particulares internacionales— cuando ella pudiera ocasionar un perjuicio<br />
a los poderes o derechos del gobierno o sus súbditos. La moderna doctrina del<br />
orden público en la esfera internacional puede remontarse a las enseñanzas del<br />
norteamericano Story en 1834 y del francés Foelix en 1843, quien introdujo la<br />
expresión a Europa. La doctrina fue recogida por Savigny en el territorio<br />
germánico de hacia mediados del Siglo XIX, así como por la escuela italiana de<br />
23<br />
Van Houtte, obra citada, p. 842.<br />
24<br />
Ludwig Enneccerus y otros, Derecho Civil, Parte General, Vol. II, p. 53.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 69
ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR<br />
Mancini un tiempo después, de los que se desprenden dos tendencias claramente<br />
marcadas.<br />
A pesar de que Savigny no trató el tema con mucho detenimiento, admitía<br />
que su sistema neutral de localizar la relación jurídica en la sede más apropiada<br />
–como derecho aplicable–, pudiera ser dejado de lado por el foro juzgador<br />
si contraviniese sus intereses fundamentales. En cuanto a Mancini, como<br />
el criterio de la nacionalidad por él propugnado lleva a la frecuente aplicación<br />
del derecho extranjero, el orden público adquiere importancia adicional dentro<br />
de su doctrina. Conforme a ella, los intereses privados se encuentran gobernados<br />
por el derecho del Estado del cual la persona es nacional, en tanto<br />
que las reglas que sirven el interés público son aplicadas siempre dentro del<br />
territorio del Estado concernido 25 .<br />
De modo que la noción del orden público pasa a constituir una de las<br />
técnicas del Derecho internacional privado para hacer operativo el sistema<br />
conflictualista. Como lo señala Lagarde 26 , un camino directo como el del «mejor<br />
derecho» al que aludían Aldricus, los canonistas, y modernamente Leflar y<br />
Juenger, permite arribar directamente al derecho aplicable sin recurrirse a las<br />
técnicas del conflictualismo y elimina el círculo. Aquí no encuentra cabida la<br />
noción del orden público.<br />
Sí la tiene dentro del otro enfoque, enraizado en la doctrina de Mancini<br />
27 , consistente en asumir que ciertas normas o principios del foro resultan<br />
fundamentales y deben ser aplicados siempre dentro de su jurisdicción. El<br />
orden público es tratado así como un factor directo para la determinación<br />
del derecho aplicable 28 en igualdad con la nacionalidad, la libertad de contratación,<br />
etcétera. Constituye un factor positivo y no la excepción a que se<br />
25<br />
Esto fue recogido por el Código Civil Italiano de 1865 y luego por el Código Civil Español,<br />
en línea con Mancini: «no obstante lo dispuesto en este artículo y en el anterior, las leyes<br />
prohibitivas concernientes a las personas, sus actos o sus bienes, y las que tienen por objeto el<br />
orden público y las buenas costumbres, no quedarán sin efecto por leyes o sentencias dictadas,<br />
ni por disposiciones o convenciones acordadas en país extranjero», como así también por el<br />
artículo 14 del Código Civil Argentino (Gerhard Kegel, en International Enciclopedia of Comparative<br />
Law, Chapter 3, Fundamental Approaches, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) / Tübingen /<br />
and Martinus Nijhoff Publishers / Dordrecht / Boston / Lancaster, 1986, p. 8).<br />
26<br />
Cuyo enfoque seguimos en esta parte (ver Paul Lagarde, Public Policy, en International Encyclopedia<br />
of Comparative Law, Vol. 3, Capítulo 11, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) / Tübingen /<br />
and Martinus Nijhoff Publishers / Dordrecht / Boston / Lancaster, 1994, pp. 3-5).<br />
27<br />
Y en consecuencia del Código Civil italiano de 1865, español (art. 11, inc. c) y argentino (art.<br />
14).<br />
28<br />
«Factor autónomo de conexión», en la jerga de los iusinternacionalprivatistas.<br />
70 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ<br />
aplique el derecho que hubiera resultado normalmente aplicable. No es el<br />
orden público que objeta la aplicación del derecho extranjero, sino que éste<br />
se muestra incapaz de expulsar las reglas del foro. Actualmente, conforme se<br />
verá, la doctrina desarrolla este aspecto del orden público refiriéndose al<br />
mismo —muchas veces— como «leyes de policía» (lois de police en francés) o<br />
a través de otras expresiones como normas imperativas, de aplicación inmediata<br />
o indirecta y términos análogos.<br />
Pero también el orden público constituye una excepción a que opere el<br />
mecanismo de selección del derecho. Se manifiesta por repeler la regla que<br />
resultaría normalmente aplicable y reemplazarla por la norma que es usualmente,<br />
pero no siempre, prestada del derecho del foro (lex fori). Esta noción se<br />
remonta al distingo entre statuta odiosa y statuta favorable de Bartolo y Baldo.<br />
La recogieron en cierto sentido Domoulin, Wächter, Savigny y Kahn, sin<br />
resultar del todo claros. El francés Bartin en 1899 retuvo la faceta negativa del<br />
orden público que se desprende de la doctrina de Savigny, y le dió un enfoque<br />
sistemático como excepción de la regla foránea que hubiera resultado aplicable<br />
según el mecanismo neutral de selección del derecho.<br />
Estos aspectos —negativo y positivo— del orden público se encuentran<br />
recogidos en diversos regímenes jurídicos 29 .<br />
Problemas con la doctrina del orden público en el contexto internacional<br />
Además del problema terminológico 30 y de las diversas manifestaciones del<br />
fenómeno del orden público 31 , la figura constituye —en palabras de Gutteridge—<br />
una seria amenaza a la colaboración internacional en el campo de<br />
29<br />
Sobre el juego entre los distintos sistemas conflictualistas, multilaterales o unilaterales, y el<br />
rol del orden público y las normas imperativas en ellos, ver Horatia Muir Watt, New Challenges<br />
in Public and Private International Legal Theory: Can Comparative Scholarship Help?, en<br />
Mark Van Hoecke (Editor), Epistemology and Methodology of Comparative Law, Hart Publishing,<br />
Oxford and Portland Oregon, 2004, pp. 278-280.<br />
30<br />
Está visto que en derecho internacional privado se emplean sin homogeneidad las expresiones<br />
«orden público», «orden público internacional», normas «imperativas», «de policía», «de aplicación<br />
inmediata» y otras.<br />
31<br />
La coactividad del derecho internacional privado ha tenido oportunidad de manifestarse por<br />
múltiples canales, por lo que sería mejor imaginar la figura de un prisma que permita fragmentar<br />
el concepto de imperatividad propio del derecho en numerosos destellos de luz (Santos,<br />
Rubén B., El Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, Ed. Fundación de Cultura<br />
Universitaria, Segunda Edición, Rosario, 1998, p. 148).<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 71
ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR<br />
conflicto de leyes. El principio, tal cual se halla concebido, se encuentra<br />
moldeado por influencias más allá del derecho, marcado por ideologías que<br />
no pueden medirse por estándares fijos. En países democráticos prevalecerá<br />
la opinión publica; en regimenes totalitarios el capricho del dictador o de la<br />
claque gobernante 32 .<br />
Refiere Juenger que el conflictualismo clásico del Derecho internacional<br />
privado pretende adherirse a reglas rígidas, no obstante lo cual admite la excepción<br />
de indefinidas dimensiones que representa el orden público. Dicha<br />
reserva puede ser aplicada expansivamente al punto que casi cualquier regla<br />
foránea no similar a la del foro puede llegar a calificar para hacerla operativa,<br />
con lo que la excepción «traga» la regla». O puede ser restringida en interés de<br />
la armonía internacional, pero sólo al precio del peligro que representaría la<br />
incorporación de reglas foráneas muchas veces inapropiadas u onerosas que<br />
producirán resultados indeseables. Los tribunales y legisladores de distintos<br />
países difieren ampliamente en sus preferencias entre una y otra alternativa.<br />
Dentro de un mismo país, como en los Estados Unidos, por ejemplo, se presentan<br />
fallos contradictorios sobre el punto 33 .<br />
Por lo demás, muchas veces el orden público, debido a sus contornos<br />
vagos e imprecisos, ha sido utilizado como «válvula de escape» para introducir<br />
justicia «por la puerta de atrás» cuando las reglas estrictas del sistema conflictualista<br />
llevarían a un resultado injusto en el caso en particular 34 . Al respecto,<br />
32<br />
H.C. Gutteridge, Comparative Law, An Introduction to the Comparative Method of Legal<br />
Study & Research, Second Edition, Camdridge University Press, 1949, p. 161.<br />
33<br />
Juenger, obra citada, pp. 200, 258.<br />
34<br />
Juenger, obra citada, p. 258. Kegel distingue entre justicia substantiva y conflictual y hace<br />
notar que por sobre este segundo supuesto opera el orden público que excluye reglas foráneas<br />
(Kegel, obra citada, p. 15). Tratándose de justicia conflictual, el objetivo del Derecho internacional<br />
privado será simplemente elegir el Estado que proveerá el derecho aplicable sin atender<br />
al contenido y la calidad sustantiva de la solución a la que se arriba. En tanto que en la justicia<br />
sustantiva se buscará la mejor solución de fondo a un caso multiestatal. En este dilema entre la<br />
justicia conflictual y la justicia material o substantiva los juzgadores suelen recurrir frecuentemente<br />
a lo que los anglosajones denominan «escape devices», o mecanismos de escape de la<br />
rigidez conflictualista, manipulándose cuestiones como las relativas a calificación, reenvío, orden<br />
público internacional, fraude a la ley, etcétera (Ver Symeon C. Symeonides, Material Justice<br />
and Conflicts Justice in Choice of Law, en International Conflict of Laws for the Third<br />
Millenium, Essays in Honor of Friedrich K. Juenger, Transnational Publishers Inc., New York,<br />
2001, p. 125). La opción del juez de optar por otras alternativas a las soluciones conflictualistas<br />
clásicas constituye la línea de las normas narrativas de Jayme, de la doctrina de las cláusulas de<br />
excepción y la teoría alemana Zweistufentheorie, que toma en cuenta la regulación establecida<br />
en un ordenamiento no reclamado por la norma de atribución, pero sí estrechamente vinculado<br />
con el asunto, al objetivo de adaptar la solución conflictual legislativamente prevista a los pro<br />
72 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ<br />
se ha planteado Visher si no resulta mucho más honesto admitir simplemente<br />
una válvula de escape amplia como mecanismo correctivo para lograr soluciones<br />
justas en el caso particular que así lo amerite 35 . La tendencia europea es<br />
admitir estas conexiones alternativas 36 , o una cláusula general de salvaguarda<br />
para situaciones particulares 37 , y así, el orden público queda arrinconado a su<br />
función propia 38 .<br />
En el antiguo fallo ingles dictado en Richardson v. Mellish (1824) se dijo<br />
que el orden público era un caballo rebelde que, una vez montado, uno nunca<br />
sabe donde lo llevará 39 . Mucho tiempo después Lord Denning dijo en Enderby<br />
Town Football Club Ltd. v. The Football Association Ltd. (1971) que, canalizado<br />
pios objetivos de justicia del foro (José María Espinar Vicente, Ensayos sobre Teoría General<br />
del Derecho Internacional Privado, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 88).<br />
35<br />
Frank Visher, General Course on Private International Law, Recueil Des Cours, Collected<br />
Courses of the Hague Academy of International Law, 1992, I, Tome 232 de la collection, Martinus<br />
Nijhoff Publishers, 1993, p. 106.<br />
36<br />
En Europa –observa Reimann– la tendencia en la segunda mitad del siglo XX ha sido mover<br />
el modelo decimonónico obsesionado con la nación Estado y mirar a intereses privados, reglas<br />
más flexibles, y criterios más abiertos a políticas substantivas (Ver Mathias Reimann, Domestic<br />
and International Conflicts Law in the United States and Western Europe, en International<br />
Conflict of Laws for the Third Millennium, Essays in Honor of Friedrich K. Juenger, Transnational<br />
Publishers Inc., New York 2001, p. 114). Tal constituye un cambio de soluciones formales,<br />
a otras menos mecánicas y que por ende atienden la sustancia de los problemas presentados<br />
en materia privada internacional (Gralf-Peter Callies, Coherence and Consistency in European<br />
Consumer Contract Law: a Progress Report, The European Commision´s Action Plan COM<br />
(2003) 68 final and the Green Paper on the Modernisation of the 1980 Rome Convention COM<br />
(2002) 654 final, en German Law Journal, www.glj-pdf.de, p. 333).<br />
37<br />
En este sentido, la ley suiza de Derecho internacional privado prevé en su art. 15 una cláusula<br />
de escape para el caso atípico. Dice la norma: «El derecho designado por la presente ley excepcionalmente<br />
no es aplicable si, a la vista del conjunto de circunstancias, es evidente que la causa<br />
no tiene un vínculo bien determinado con ese derecho y que se encuentra en una relación<br />
mucho más estrecha con otro derecho». Esta cláusula de escape también está prevista en el<br />
artículo 6º de la nueva ley alemana de Derecho internacional privado y en el artículo 8º parágrafo<br />
3º de la convención sobre ley aplicable a los contratos de compraventa de 1987. El Restatement<br />
norteamericano resulta más amplio con la fórmula: «salvo que exista una relación más<br />
significativa con otro Estado» como válvula de escape al resultado que produzca el mecanismo<br />
conflictual.<br />
38<br />
Bernard Audit, Le Caractère Fonctionnel de la Règle de Conflit (sur la «crise» des conflits des<br />
lois), Recueil Des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 1984,<br />
III, Tome 186 de la collection, Martinus Nijhoff Publishers, 1985, pp. 349-350.<br />
39<br />
Se dijo allí textualmente: «…a very unruly horse, and when once you get astride it you never<br />
know where it will carry you. It may lead you from sound law. It is never argued at all, but when<br />
other points fail» (International Law Association, London Conference (2000), Committee on<br />
International Commercial Arbitration, Interim Report on Public Policy as a Bar to Enforcement<br />
of International Arbitral Awards (www.ila-hq-org), p. 35).<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 73
ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR<br />
de manera apropiada, este caballo rebelde podría ser mantenido bajo control<br />
40 .<br />
Pues bien, uno de los roles creativos de diversos tribunales ha sido circunscribir<br />
el principio del orden público 41 , considerando que no aplicar una<br />
regla foránea usualmente significa dar virtualidad al derecho propio o lex fori<br />
del juzgador y atenta contra la armonía de las soluciones en el Derecho internacional<br />
privado 42 . El gran desafío constituye, pues, aclarar la terminología,<br />
delimitar apropiadamente el principio y dejar circunscriptas pautas específicas<br />
de aplicación del mismo y de sus distintas derivaciones, atendiendo regulaciones<br />
preponderantes existentes en el mundo, fallos y laudos emblemáticos y<br />
las tendencias doctrinarias prevalecientes 43 .<br />
Para el efecto, abordaremos en nuestra exposición diferentes subcategorías.<br />
Una se encuentra constituida por los principios y reglas fundamentales<br />
que surgen de cada sistema jurídico, que al contrariar el derecho extranjero<br />
aplicable según el mecanismo conflictual, prevalecen por sobre él (se utiliza<br />
muchas veces aquí la expresión orden público internacional). También se habla<br />
de un orden público más amplio a través de un consenso generalizado en<br />
los distintos sistemas preponderantes sobre la moralidad de las transacciones<br />
(orden público auténticamente transnacional o bonos mores). Existe, asimismo,<br />
otra subcategoría, las llamadas normas imperativas (lois de police en Francia,<br />
mandatory rules en el sistema anglosajón), que se aplican directamente,<br />
evitando el mecanismo conflictual. Veremos a continuación las distintas derivaciones<br />
de estas subcategorías y problemas conexos que se presentan.<br />
40<br />
Expresó textualmente Lord Denning: «With a good man in the saddle, the unruly horse can be<br />
kept in control» (ILA Interim Report (2000), p. 35).<br />
41<br />
Como lo dice Kahn-Freund, uno de los factores claves para el rol creativo de los tribunales es<br />
el principio del orden público que existe en todos lados, esté o no expreso en un código (Kahn-<br />
Freund, obra citada, p. 110).<br />
42<br />
Lo que implica que, al fin de cuentas que los tribunales están finalmente en control de la línea<br />
que separa una política de armonía internacional de una política de conciencia interna (Kahn-<br />
Freund, obra citada, p. 111).<br />
43<br />
Como bien se ha dicho, los intereses, tanto públicos como privados, requieren de soluciones<br />
estables, eficaces e invariables que brinden seguridad jurídica (Calvo Caravaca y Carrascosa<br />
González, obra citada, p. 42).<br />
74 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ<br />
La expresión «orden público internacional»<br />
Para cuestiones de orden transfronterizo ha adquirido carta de ciudadanía la<br />
expresión orden público internacional. En la primera mitad del siglo XIX, Story,<br />
Foelix y otros internacionalistas hablaban sólo de «orden público». Más adelante,<br />
hacia 1898, Kahn propuso distinguir el orden público, en alusión al<br />
derecho internacional, de las reglas imperativas, atinentes al derecho interno.<br />
De hecho, la distinción se remontaría ya a Brocher entre los años 1882-1885 44 .<br />
Como sea, conforme a esta nomenclatura, las normas imperativas del foro se<br />
aplican directamente dentro de su territorio, en tanto que el orden público<br />
internacional hace que no tenga virtualidad el derecho foráneo que hubiera<br />
correspondido según las reglas de conflicto del juzgador, porque viola reglas o<br />
intereses fundamentales 45 . De modo que el orden público internacional es un<br />
mecanismo de defensa que permite al juzgador no aplicar el derecho foráneo<br />
que hubiera correspondido conforme al mecanismo conflictual y, en su caso,<br />
habilita a rechazar la ejecución de una sentencia extranjera cuando es ofensiva<br />
al mismo. Tiene así una función correctiva 46 .<br />
Un importante estudio europeo relativo a propuestas de reforma en el<br />
ámbito contractual, conocido como «Libro Verde», pone de resalto la distinción<br />
entre orden público interno e internacional. Caracteriza al orden público<br />
interno como el «conjunto de normas nacionales de carácter imperativo<br />
cuyo objeto es garantizar el orden social y económico de un Estado. Se trata<br />
de normas cuya aplicación las partes no pueden excluir por contrato, por<br />
ejemplo las destinadas a proteger una parte considerada «débil» (consumidor,<br />
trabajador, menor, etc)». Con respecto al orden público internacional, expresa<br />
el Libro Verde: «Después de haber determinado la ley aplicable a una situación<br />
jurídica dada, de acuerdo con sus normas de conflicto de leyes, sucede<br />
que el juez considera que la aplicación concreta de esta ley entraña un resultado<br />
poco compatible con el sistema de valores del foro. En consecuencia, descarta<br />
la ley extranjera normalmente aplicable y aplica su propia ley» 47 .<br />
44<br />
Mauro Rubino-Sammartano, Italy, en Mauro Rubino-Sammartano y C.G.J. Morse (General<br />
Editors), Public Policy in Transnational Relationships, Kluwer Law and Taxation Publishers,<br />
Deventer, Boston, 1991, p. 13.<br />
45<br />
Ver van Houtte, obra citada, pp. 845-846.<br />
46<br />
Van Houtte, obra citada, p. 842.<br />
47<br />
Ver Libro verde sobre la transformación del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable<br />
a las obligaciones contractuales en instrumento comunitario y sobre su actualización (COM/<br />
2002/0654) (http://europa.eu.int/eurlex/lex/LexUriServ/<br />
LexUriServ.do?uri=CELEX:52002DC0654:ES:HTML).<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 75
ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR<br />
Hace notar Lalive que en el derecho local el concepto de orden público se<br />
refiere a normas imperativas que las partes no pueden derogar; en tanto que<br />
en el Derecho internacional privado el concepto es, por necesidad, uno diferente.<br />
Las funciones y el propósito de estas dos partes, derecho doméstico e<br />
internacional, no son iguales. En muchos países, una norma imperativa doméstica<br />
no necesariamente prevalece en cuestiones internacionales 48 . Esto se<br />
desprende claramente del caso Messageries Maritimes, resuelto por la Corte de<br />
Casación francesa en el año 1950. Se trató de un préstamo en dólares-oro<br />
canadienses de una compañía francesa a Messageries Maritimes, la que intentó<br />
pagar a sus tenedores de bono con dólares de papel, conforme a la ley canadiense<br />
entrada en vigor luego de la fecha de la deuda. Dicha ley devaluó el<br />
dólar y prohibió cláusulas-oro, sin distinguir entre pagos internos e internacionales.<br />
La Corte de Casación la ignoró y pronunció que las partes podían<br />
acordar, aún contra normas imperativas de derecho interno gobernando el<br />
contrato, una cláusula-oro válida bajo el derecho francés, «de conformidad<br />
con el sentido francés del orden público internacional». El caso creó así una<br />
nueva regla, la de validez de las cláusulas-oro en contratos internacionales,<br />
diferente a la regla francesa aplicable a pagos domésticos. Surgió, pues, dentro<br />
del derecho doméstico francés una suerte de ius gentium, paralelo al derecho<br />
común doméstico 49 .<br />
En Estados Unidos tres leading cases de la Corte Suprema dejaron establecida<br />
la distinción entre orden público interno e internacional. En The Bremen<br />
v. Zapata Offshore Co. de 1972, se dejó sentado que el derecho doméstico no<br />
prevalecería sobre los requerimientos del comercio internacional; en Scherk v.<br />
Alberto-Culver Co. de 1974, se reconoció la validez de la cláusula arbitral,<br />
atendiendo el carácter internacional del contrato, y excluyendo así restricciones<br />
impuestas por la normativa bursátil (Securites Exchange Act) en cuanto a<br />
arbitrabilidad; y en Mitsubishi Motor Corp. v. Soles Chrysler-Plymouth Inc., de<br />
1985, se decidió que la no arbitrabilidad en materia de defensa de la competencia<br />
no se extiende a contratos internacionales 50 .<br />
En estos casos —destaca Lalive—, normas domésticas imperativas son dejadas<br />
de lado en relaciones internacionales, de una manera que prima facie se<br />
48<br />
Lalive, obra citada, después de la nota 7.<br />
49<br />
Lalive, obra citada, después de la nota 55.<br />
50<br />
Lalive, obra citada, después de la nota 57. Otros casos más recientes así lo confirman (Shearson/American<br />
Express, Inc. v. McMahon (1997); Rodríguez de Quijas v. Shearson/American Express,<br />
Inc. (1989). Ver ILA Interim Report (2000), p. 13.<br />
76 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ<br />
parece al rechazo del derecho internacional normalmente aplicable por el orden<br />
público del foro, pero de hecho hay mayor analogía con la intervención<br />
positiva del orden público. Ello porque en vez de imponer —como ocurre<br />
comúnmente— una norma imperativa de derecho doméstico a situaciones internacionales,<br />
permite y de hecho requiere la aplicación y creación de una<br />
regla sustantiva adaptada a las necesidades y el contexto del comercio internacional.<br />
De allí la conclusión de que el rol del orden público internacional<br />
puede ser también permitir que el Estado del foro imponga sus puntos de vista<br />
en situaciones internacionales, pues el interés nacional puede consistir a veces<br />
que se tomen en cuenta y se satisfagan intereses y necesidades del comercio<br />
transfronterizo, en sentido amplio, dejando de lado reglas del derecho local<br />
que han sido elaboradas e impuestas para situaciones domésticas 51 .<br />
La noción del orden público internacional se encuentra recogida en los<br />
artículos 1498 y 1502 del Código Procesal Civil Francés; en el artículo 1096 (f)<br />
del Código de Procedimiento Civil portugués de 1986; como así también en la<br />
legislación de Algeria, Líbano y Paraguay 52 . En esta dirección, en Rumania y<br />
Tunisia la legislación alude al «orden público como se lo entiende en el Derecho<br />
internacional privado» 53 .<br />
También se considera que admite la noción de orden público internacional<br />
—si bien utilizando la terminología de «orden público» a secas— la ley modelo de<br />
arbitraje de UNCITRAL (art. 34(2)(b)(ii) y varias otras dictadas en consecuencia.<br />
Han aplicado la distinción entre orden público interno e internacional<br />
tribunales de Alemania, Italia y Suiza 54 . En Italia, la cuestión se controvirtió a<br />
nivel judicial y doctrinario. No tendría virtualidad la distinción entre orden<br />
público interno e internacional, según un fallo de la Corte de Casación italiana<br />
de 1970, como asimismo conforme las opiniones de Ballarino y Ferri. Sí la<br />
tendría según otros fallos italianos, incluyendo uno de la Corte de Casación, y<br />
51<br />
Lalive, obra citada, después de las notas 58 y 59.<br />
52<br />
Sobre el problema en Paraguay relacionado a este tema, puede profundizarse en el artículo:<br />
José A. Moreno Rodríguez, Derecho aplicable, orden público y el régimen arbitral paraguayo,<br />
en Revista Brasileira de Arbitragem, No. 3, Coedición de IDB Thompson y el Comité Brasileiro<br />
de Arbitragem, Sao Paulo (2004).<br />
53<br />
Algunas legislaciones hablan también de orden público y moral (Japón, Libia, Oman Quatar,<br />
Emiratos Árabes Unidos y Yemen (ILA Interim Report (2000), pp. 11-12).<br />
54<br />
Otros tribunales adoptan una posición restrictiva, entre ellos los de Dinamarca, Holanda,<br />
Noruega, España y Suecia (ILA Interim Report (2000), p. 13.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 77
ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR<br />
las opiniones de Vitta, Sperduti, Palaia, Fumagalli y otros 55 . En Inglaterra se<br />
presenta también dudosa la cuestión. En un caso antiguo (Kaufman v. Gerson<br />
- 1904) se expresó que no existe el distingo, aunque más recientemente se dijo<br />
lo contrario en Israel Discount Bank of New York v. Hadjipateras (1984) 56 .<br />
En cuanto a los instrumentos internacionales, la Convención de Nueva<br />
York de 1958 sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales<br />
Extranjeras emplea la expresión orden público a secas (artículo V, 2 b). Sin<br />
embargo, se interpreta en varios países que cuando al art. V.2.b) de la misma se<br />
refiere al orden público, alude al orden público internacional 57 . Igual interpretación<br />
suele esgrimirse con respecto a la Convención Interamericana sobre Arbitraje<br />
Comercial Internacional de 1975 (artículo 5.2.b). Por su parte, todas las<br />
convenciones de La Haya luego de la Segunda Guerra Mundial incluyen la cláusula<br />
de orden público. Ahora, en tanto la de venta de 1955 hablaba en su artículo<br />
6 sólo del orden público, ulteriores convenciones de La Haya incorporan la<br />
palabra «manifiesta» 58 (para aludir a la contravención del orden público), con lo<br />
que implícitamente acogen la terminología de «orden público internacional» 59 .<br />
La palabra «manifiesta» ha sido incorporada también a instrumentos convencionales<br />
interamericanos. Así lo hace la Convención Interamericana sobre<br />
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (artículo<br />
2.h), la Convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias<br />
(artículo 17), la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho<br />
Internacional Privado 60 , la Convención de México de 1994 sobre el de-<br />
55<br />
Rubino-Sammartano, obra citada, p. 13. En referencia específica a la Convención de Nueva<br />
York sobre ejecución de laudos arbitrales, ha dicho la Corte de Apelaciones de Milán que el<br />
orden público referido en el Artículo V.2(b) del citado instrumento es orden público internacional<br />
(1992), ILA Interim Report (2000), p. 6.<br />
56<br />
El reporte de la ILA expresa que en Inglaterra parecería existir una concepción restrictiva del<br />
orden público (ver fallos citados en el ILA Interim Report (2000), p. 14 al pie).<br />
57<br />
Roque J. Caivano, Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros, en Adriana<br />
Noemí Pucci (Coordinadora), Arbitragem Comercial Internacional, Editorial LTr, Sao Paulo,<br />
1998), p. 157.<br />
58<br />
Resalta Jayme que la fórmula restrictiva utilizada por La Haya es la de «manifiestamente»<br />
incompatible con el orden público (Erik Jayme, Identité Culturelle et Intégration: Le Droit<br />
International Privé Postmoderne, Cours général de droit international privé, Recueil Des Cours,<br />
Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 1995, IV, Tome 251 de la<br />
collection, Martinus Nijhoff Publishers, 1996, p. 229).<br />
59<br />
Ver Morse, obra citada, pp. 19-20.<br />
60<br />
Organización de Estados Americanos, CIDIP II, Montevideo, 1979.<br />
78 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ<br />
recho aplicable a la contratación internacional 61 y en el ámbito mercosureño<br />
el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil,<br />
Comercial, Laboral y Administrativa (artículo 20, inciso f) y el Protocolo de<br />
Medidas Cautelares (artículo 17) 62 .<br />
En el mismo sentido que la Convención de México se encuentra el artículo<br />
16 de su antecesor Convenio de Roma de 1980, conforme al cual los Estados<br />
miembros de la Unión pueden negarse a aplicar la ley foránea «manifiestamente<br />
incompatible» con el orden público del foro. La palabra «manifiesta»<br />
está recogida también en el Reglamento 44 de 2001 de la Unión Europea sobre<br />
jurisdicción internacional 63 .<br />
El distingo lo reconocen, asimismo, resoluciones del Instituto de Derecho<br />
Internacional 64 y de la International Bar Association 65 .<br />
¿Nacionalidad del orden público internacional?<br />
Dentro del esquema conflictualista el orden público protege a los sistemas jurídicos<br />
locales de las consecuencias injustas que podrían derivarse de admitir in abstracto<br />
la posible aplicación del derecho extranjero a través de normas de conflicto<br />
neutrales, o lo que ha sido descrito como un salto a la oscuridad («jump into the<br />
61<br />
Que dispone en su Artículo 18: «El derecho designado por esta Convención sólo podrá ser<br />
excluido cuando sea manifiestamente contrario al orden público del foro». Puede profundizarse<br />
al respecto en el artículo: José A. Moreno Rodríguez, La Convención de México sobre el Derecho<br />
Aplicable a la Contratación Internacional, publicación de la Organización de Estados Americanos<br />
(Publicación de la Organización de Estados Americanos, Washington, 2006).<br />
62<br />
En referencia a la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial de 1975, Noodt Taquela<br />
entiende que el requisito de que el laudo no afecte el orden público internacional del Estado<br />
donde se pretende el reconocimiento (art. 5.2.b) «debe ser interpretado en los términos del art. 20<br />
inc. f) del Protocolo de Las Leñas que indica que el laudo tendrá eficacia extraterritorial si no<br />
contraría manifiestamente los principios de orden público del Estado en el que se solicitare el<br />
reconocimiento. Se trata de la misma concepción del orden público internacional que sustenta la<br />
Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (art. 5),<br />
en la que son parte todos los países del MERCOSUR» (María Blanca Noodt Taquela, Arbitraje<br />
internacional entre particulares en el MERCOSUR, en Jurisprudencia Argentina, 1996 (Lexis Nº<br />
0003/001303), después de la nota 20).<br />
63<br />
Así, el artículo 34 de este reglamento prevé en su inciso 1) que las decisiones extranjeras no se<br />
reconocerán «si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del Estado<br />
miembro requerido».<br />
64<br />
Ver en la página http://www.idi-iil.org.<br />
65<br />
Tanto en el Reporte Final (ver ILA Interim Report (2000), como en la Resolución 2/2002,<br />
dictada en consecuencia.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 79
ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR<br />
dark») 66 . La función principal del orden público es, pues, controlar el resultado<br />
sustantivo alcanzado por este mecanismo neutral. Pasa a constituir el instrumento<br />
para corregir la ceguera de la selección del derecho en cuanto al contenido, pues<br />
obliga al juez a evaluar el resultado dado por la lex causae que debería resultar<br />
aplicable y examinar su compatibilidad con los principios básicos de justicia como<br />
resultan entendidos por la lex fori 67 . En palabras de Visher, el Estado del foro<br />
últimamente controla el derecho aplicable, y debe determinar las condiciones, los<br />
límites y el alcance de la autonomía de las partes en los contratos internacionales 68 .<br />
En esa línea se ha dicho que el orden público internacional es, en el fondo,<br />
nacional, no internacional 69 , y que la distinción resulta, en consecuencia,<br />
artificial 70 . El adjetivo internacional meramente la utiliza cuando el orden<br />
público opera dentro del Derecho internacional privado.<br />
Ya en 1929 la Corte Permanente Internacional de Justicia en el caso concernido<br />
con el pago de préstamos serbios estableció que, en el contexto internacional,<br />
el concepto de orden público, por definición, depende en cada país<br />
en particular de la opinión prevaleciente en un momento dado. Lo mismo ha<br />
dicho la Corte de Apelación de París en 1965 y así se ha expedido también,<br />
por ejemplo, la Corte de Casación belga 71 .<br />
En alusión al artículo 1502 del Código Procesal Civil Francés que menciona<br />
el «orden público internacional», comentaristas de mucho renombre –<br />
Fouchard, Gaillard y Goldman– sostienen que ello significa «la concepción<br />
francesa del orden público internacional» 72 . En Portugal el artículo 1096 (f)<br />
del Código de Procedimiento Civil de 1986 se refiere expresamente del orden<br />
público internacional «portugués».<br />
En materia de arbitraje, la Convención de Nueva York relativa a la ejecución<br />
de laudos extranjeros se refiere al orden público «del país». Sus negociadores<br />
no pretendieron, pues, subrepticiamente armonizar el orden público o<br />
66<br />
Según Raape, Rubino-Sammartano, obra citada, p. 8.<br />
67<br />
Visher, obra citada, p. 100.<br />
68<br />
Visher, obra citada, p. 139.<br />
69<br />
Esto se enlaza con un tema muy debatido en doctrina de si el Derecho internacional privado<br />
es interno o internacional. Por ejemplo, expresan Loussouarn, Bourel y Vareilles-Sommières<br />
que el Derecho internacional privado es interno por sus fuentes, pero internacional por su<br />
objeto, en que existen manifestaciones de solidaridad internacional (Yvon Loussouarn, Pierre<br />
Bourel, Pascal de Vareilles-Sommières, Droit international privé, 8e édition, Éditions Dalloz,<br />
2004, pp. 58-60).<br />
70<br />
Así lo destaca, por ejemplo, Gonzalo Quiroga, obra citada, p. 61.<br />
71<br />
Van Houtte, obra citada, p. 844 y fallos citados.<br />
72<br />
ILA Interim Report (2000), p. 6.<br />
80 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ<br />
establecer un estándar internacional común, a pesar de que la Comisión Redactora<br />
utilizó en su momento determinadas palabras no adoptadas en el texto<br />
definitivo alusivas al requerimiento de una clara incompatibilidad con el<br />
orden público o principios fundamentales del derecho, lo que evidentemente<br />
lleva a una concepción más amplia 73 .<br />
Orden público contextual o efecto atenuado o relativo del orden público<br />
internacional<br />
Si el orden público se utiliza como argumento para rechazar el derecho foráneo,<br />
el juez debe primero examinar ese sistema jurídico, antes que desecharlo<br />
sin analizarlo. En efecto, como se expuso, el modelo teórico clásico savigniano<br />
es el de reglas de conflicto neutrales, lo que precisamente justifica la<br />
operación correctiva del orden público; sin embargo —destaca Lagarde—,<br />
esto solo puede operar si el juez ha tomado noticia del derecho foráneo<br />
referido de manera abstracta y lo ha encontrado, en caso en particular, incompatible<br />
con su sistema 74 . Al respecto, expresa Visher que hoy generalmente<br />
se acepta que el enfoque no debe centrarse en la evaluación abstracta<br />
de las reglas foráneas, sino en el resultado de su aplicación al caso bajo revisión.<br />
No debe el orden público convertirse en instrumento para una hipócrita<br />
censura del derecho foráneo 75 .<br />
De modo que en el ámbito internacional, el orden público debe ser apreciado<br />
en concreto en los casos que en particular se presenten. Ello, obviamente,<br />
salvo que existan supuestos extremos chocantes en relación con el contenido<br />
abstracto de la regla foránea, como en lo relativo a discriminación racial en<br />
los países que adoptan normativa de protección a los derechos humanos 76 . De<br />
esto último hay varios precedentes en Inglaterra, como el caso Oppenheimer<br />
73<br />
ILA Interim Report (2000), p. 8.<br />
74<br />
Lagarde, obra citada, p. 9.<br />
75<br />
Visher, p. 101. De allí lo criticable de la fórmula de la Convención Interamericana sobre<br />
Normas Generales de Derecho Internacional Privado pues, como lo expresa Lagarde, ella da<br />
pie a que se declare en abstracto que una ley foránea es contraria al orden público, lo que como<br />
regla debería ocurrir sólo en su aplicación el caso particular (Lagarde, obra citada, p. 7, nota al<br />
pie).<br />
76<br />
Otra forma de expresar la idea es que la primera categoría se aplica sea cual sea la conexión de<br />
la ley aplicable a Inglaterra, en tanto que la segunda solo si Inglaterra es un país en que la<br />
cuestión tiene una real y sustancial conexión (Briggs, obra citada, p. 45).<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 81
ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR<br />
v. Cattermole (1976), relativo a la confiscación de propiedades nazi tomadas<br />
en infracción a derechos humanos, o supuestos relacionados a decretos confiscatorios<br />
que ofendan estándares de derechos humanos (Williams & Humbert<br />
Ltd. V. W. & H. Trademarks (Jersey) Ltd. (1986); The Playa Larga (1983). Settebello<br />
Ltd. V. Banco Totta and Acores (1985) 77 .<br />
Sin embargo —señala el inglés Briggs—, normalmente las circunstancias<br />
son contextuales: debe analizarse el conjunto de los hechos para determinar si<br />
existe una conexión suficiente con la norma imperativa que se pretende aplicar.<br />
Por ejemplo, una ley foránea que establezca prohibiciones para el casamiento<br />
con determinado grado de parentesco con una sobrina, puede no considerarla<br />
un juez inglés cuando nada tiene que ver con Inglaterra, y así se ha<br />
fallado en el caso Cheni v. Cheni (1965) 78 .<br />
Se han avanzado distintas teorías en el continente europeo para dar al<br />
carácter relativo del orden público un marco teórico: Inlandsbeziehung, que es<br />
la doctrina de Franz Khan en Alemania y la teoría del efecto atenuado del<br />
orden público de Francia. Esta última ha sido recibida por la Corte de Casación<br />
de este país ya en el caso Bulkley, completada en casos de 1945 y 1953,<br />
famoso caso Rivière 79 . En Inglaterra —está visto—también se habla del carácter<br />
relativo o contextual del orden público o public policy 80 .<br />
Se dice que el orden público es relativo en el espacio, en alusión al reconocimiento<br />
de derechos adquiridos en el extranjero, en que el efecto del orden<br />
público es relativizado 81 . Así, podría reconocerse la legitimidad de hijos nacidos<br />
fruto de un matrimonio poligámico válidamente contraído en otro país<br />
que así lo permite, o una herencia futura cuya renuncia ya ha sido consumada.<br />
En estos casos –como lo dice Kahn-Freund–, es el resultado del caso concreto<br />
el que debe ser examinado, no debiendo juzgarse la moralidad o deseabilidad<br />
de ley foránea 82 . La tendencia —expresa Rubino Sammartano— es admitir los<br />
derechos válidamente adquiridos en el extranjero, salvo que el resultado en sí<br />
sea chocante con respecto al orden público del juzgador 83 .<br />
77<br />
Morse, obra citada, p. 20.<br />
78<br />
Otra forma de expresar la idea es que la primera categoría se aplica sea cual sea la conexión de<br />
la ley aplicable a Inglaterra, en tanto que la segunda solo si Inglaterra es un país en que la<br />
cuestión tiene una real y sustancial conexión (Briggs, obra citada, p. 45).<br />
79<br />
Lagarde, obra citada, pp. 38-40.<br />
80<br />
Morse, obra citada, pp. 20-21.<br />
81<br />
Jayme, p. 228.<br />
82<br />
Kahn-Freund, obra citada, pp. 282-283.<br />
83<br />
Rubino-Sammartano, obra citada, pp. 17-18.<br />
82 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ<br />
Asimismo, el orden público es relativo en tiempo 84 , pues los tribunales<br />
solo intervienen contra ataques presentes a las reglas del foro, las que pueden<br />
cambiar de una época a otra 85 . Tal solución es ampliamente aceptada en derecho<br />
comparado (por ejemplo, Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia e<br />
Italia). El criterio ya proviene de la Corte Internacional de Justicia con el caso<br />
entre Serbia y Brasil de 1929 86 . En consonancia, el Instituto de Derecho Internacional<br />
en su sesión de Basilea de 1991, estableció que una cláusula de congelamiento<br />
del derecho («freezing clause»), es decir, una estipulación de que el<br />
contrato no se verá afectado por cambios futuros en la ley aplicable, no puede<br />
hacerse extensiva a disposiciones imperativas que entren a regir en el futuro 87 .<br />
El orden público internacional es además relativo con respecto al orden<br />
público interno, tal cual lo sentó nuevamente la Corte Francesa de Casación<br />
en el caso Société Grands Moulins de Strasbourg c. C. Continentale France de<br />
1991, al afirmar que el orden jurídico francés aplicable a las relaciones internacionales<br />
debe ser apreciado de manera menos rigurosa que el orden público<br />
interno 88 . Ya nos hemos referido a esta cuestión.<br />
84<br />
Lalive, después de la nota 14.<br />
85<br />
Rubino-Sammartano, obra citada, p. 9.<br />
86<br />
Lagarde, obra citada, pp. 45-46.<br />
87<br />
Un particular problema se presenta en los contratos con el Estado, cuando éste cambia el<br />
derecho durante la vigencia del contrato y altera así su contenido. Existen precedentes arbitrales<br />
en que no se ha aceptado dichos cambios que unilateralmente afectan el contrato, invocándose<br />
el orden público internacional (Caso CCI 1803/1972, Société des Grands Travaux de Marseille<br />
y East Pakistan Industrial Development Corporation, orden presidencial de Bangladesh que<br />
quería extinguir obligaciones contractuales de compañía estatal. Caso 723 del Netherlands Arbitration<br />
Institute, Setenave v. Settebello. También caso Aminoil v. Kuwait). Como alternativa<br />
se puede prever en el contrato un congelamiento del derecho del Estado contratante, que se<br />
compromete así a no efectuar cambios regulatorios durante la vigencia del acuerdo. Así también,<br />
contratos sofisticados de largo alcance normalmente admiten la posibilidad de cambios<br />
legislativos y definen consecuencias financieras para las partes. Se puede aceptar la mutación del<br />
derecho del Estado contratante, pero solo en tanto esté de acuerdo con el derecho del co-contratante.<br />
Una variante es aceptar el cambio del derecho, en tanto esté de acuerdo con reglas no<br />
nacionales, como principios generales, equidad, etcétera, tal cual se hizo en los casos de nacionalización<br />
de las concesiones de petróleo de Libia (BP Award, Texaco-Calasiatic Award, LIAM-<br />
CO Award, de los años setenta).<br />
88<br />
Marta Gonzalo Quiroga, Orden Público y Arbitraje Internacional en el Marco de la Globalización<br />
Comercial, Editorial Dykinson, Madrid, 2003, pp. 68-69, nota al pie.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 83
ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR<br />
Efectos<br />
Aquí se plantea el siguiente interrogante: ¿cuál derecho se aplica cuando la ley<br />
foránea que tendría virtualidad contraría el orden público del juzgador?<br />
En Italia y Francia se recurre, en este caso, al derecho doméstico. Tal es la<br />
llamada «solución latina». Diferente es la solución germánica de aplicar el derecho<br />
foráneo, excluyendo lo que específicamente contraríe al orden público del foro 89 .<br />
La doctrina italiana objeta que así los tribunales estarán tentados a manipular el<br />
contenido del derecho foráneo en su aplicación selectiva al caso en concreto 90 .<br />
Zekoll ha sembrado dudas también sobre la habilidad de los jueces para lidiar con<br />
solvencia con leyes extranjeras 91 .<br />
Por sobre todo, debe tenerse presente que, aunque las reglas digan lo<br />
contrario, existe una tendencia casera («homing trend») de los tribunales de<br />
aplicar el derecho propio 92 . En el caso Soulier, la Corte de Casación dijo en<br />
1910 preferir que los tribunales franceses juzguen de acuerdo al derecho autóctono<br />
antes que una ley extranjera que no conocen. Hay un similar dictum<br />
inglés de Lord Denning en The Atlantic Star (1973) 93 .<br />
Subyace, sin embargo, el interrogante si resulta apropiado el enfoque de<br />
buscar soluciones sustitutivas en leyes domésticas 94 o si la respuesta debe encontrarse<br />
en un derecho transnacional, como la lex mercatoria o principios,<br />
usos y costumbres que responden a estándares aceptables internacionalmente<br />
95 . Volveremos más abajo sobre el punto 96 .<br />
89<br />
El proyecto de ley holandesa de Derecho internacional privado en su artículo 8 extiende la<br />
excepción de orden público a la aplicación de una regla de conflicto, y permite consideraciones<br />
de razonabilidad y justicia para afectar el resultado. No sugiere la aplicación de la ley de otro<br />
país (con una conexión más cercana) a pesar de que se sostiene que esto va implícito. No hay<br />
esta flexibilidad en la ley alemana de 1986. El artículo 15 de la ley suiza no va tan lejos y<br />
permanece dentro de las soluciones tradicionales de conflicto de leyes.<br />
90<br />
Rubino-Sammartano, obra citada, p. 19.<br />
91<br />
Zekoll, obra citada, pp. 11-12.<br />
92<br />
Juenger obra citada, pp. 133-134. La expresión «homeward trend» se atribuye a Nussbaum<br />
(Kahn-Freund, obra citada, p. 280.<br />
93<br />
En la nota 33. Kahn-Freund, obra citada, p. 309.<br />
94<br />
Jan H. Dalhuisen, Dalhuisen on International Commercial, Financial and Trade Law, Hart<br />
Publishing, Pórtland and Oregon, 2000, p. 93.<br />
95<br />
Menciona Lagarde tres pasos para dar expresión concreta al orden público: Uno, considerar<br />
la ley extranjera en cuestión. Dos, las circunstancias del caso que revelen la naturaleza relativa<br />
del orden público. Y tres, relacionar el resultado a un sistema jurídico que sirve como base para<br />
la comparación. El tercero presenta un problema con el crecimiento de un orden público que se<br />
asienta en el derecho internacional o transnacional como fuente (Lagarde, obra citada, p. 44).<br />
96<br />
Puede profundizarse sobre temas relativos a la lex mercatoria recurriéndose a los siguientes<br />
84 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ<br />
Cabe destacar que lo dicho tiene virtualidad en cuanto a la determinación<br />
del derecho aplicable por parte del juzgador. Cosa distinta ocurre con<br />
la pretendida ejecución de sentencias y laudos foráneos, en que si el juzgador<br />
constata la contravención al orden público directamente procederá a su<br />
rechazo 97 .<br />
Verdadero orden público internacional<br />
Ya antes de mediados del siglo XX, la Corte de Casación impulsada por<br />
Lerebours-Pigeonnière hizo referencia a la idea de un orden público verdaderamente<br />
internacional, constituido por principios de justicia universal<br />
capaces de conformar una especie de ius gentium o derecho común<br />
cosmopolita.<br />
Un fallo de 1958 de la Corte Internacional de Justicia en un caso entre<br />
Holanda y Suecia decidió que este país no podía dar un contenido sueco a su<br />
noción de orden público, sino debería tener en cuenta las prácticas e ideas de<br />
las naciones civilizadas 98 . Sir Hersch Lauterpatch dijo en el fallo que el orden<br />
público constituía un principio general del derecho conforme al art. 38 de los<br />
estatutos de la Corte 99¨: «En la esfera del derecho internacional privado la<br />
excepción de orden público como razón para la exclusión de la ley extranjera<br />
en un caso en particular es general —o, mejor dicho, universalmente— reconocida.<br />
Es reconocida en varias formas, con diferentes niveles de énfasis y<br />
ocasionalmente con diferencias marcadas en su aplicación… En general, el<br />
resultado es el mismo en la mayor parte de países, tanto así, que el reconocimiento<br />
de la parte esencial del orden público debe ser tenido como un principio<br />
general en el campo de la ley privada internacional».<br />
En 1966 la Cámara de Apelaciones de París anuló una transacción de<br />
tráfico de armas. Si bien se inspiró en la noción del orden público verdaderamente<br />
internacional, la Cámara tuvo el cuidado de escudarse detrás de deterartículos:<br />
José A. Moreno Rodríguez, Nueva Lex Mercatoria: ¿Fantasma creado por profesores<br />
de La Sorbona?, Revista de Derecho Mercantil Internacional, Editorial Legis, Colombia (2003);<br />
José A. Moreno Rodríguez, Los Principios Contractuales de UNIDROIT: ¿Un Mero Ejercicio<br />
Académico de Juristas Notables?, en Revista Foro de Derecho Mercantil, Editorial Legis, Bogotá<br />
(2005).<br />
97<br />
Rubino-Sammartano, obra citada, p. 20.<br />
98<br />
Van Houtte, obra citada en la nota 131, pp. 845-846.<br />
99<br />
Kahn-Freund, obra citada, p. 28.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 85
ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR<br />
minados instrumentos normativos que hacían referencia al carácter internacional<br />
del orden público. La misma Cámara retrocedió de alguna forma después<br />
en el caso Comité de Défense des Actionaires de la Banque Ottomane c.<br />
Banque Ottomane», al entender que no estaban en juego principios de orden<br />
público reconocidos en el derecho francés. Sin embargo, en un segundo juzgamiento<br />
del caso, en el año 1984, la Cámara cambió su posición, al admitir un<br />
tipo de orden público, sino universal, al menos común a varios países 100 . En<br />
fecha más reciente, la Corte de París evocó en 1990 ya la «existencia de un<br />
orden publico de esencia verdaderamente internacional y de aplicación universal»<br />
(1ª Sala Civil, caso Fougerolle) 101 .<br />
Pueden encontrarse otros importantes precedentes en derecho comparado.<br />
Así, en Inglaterra, en un leading case de la Cámara de los Lores de 1958 (caso<br />
Ragazzoni/Sethia, 1958) que —como se verá más abajo— se menciona como<br />
ejemplo de la aplicación de disposiciones imperativas de un tercer país, en el<br />
fondo se inspira en la noción del orden público verdaderamente internacional y<br />
no sólo en el deseo manifiesto en el pronunciamiento de reconocer cierta solidaridad<br />
con el Estado foráneo amistoso al admitir su normativa de tinte compulsivo<br />
102 . Por su parte, la Corte Federal Suiza en el caso W. v. F y V. (1994) se mostró<br />
a favor de tomar en cuenta una concepción universal del orden público en el<br />
sentido «transnacional». Sin embargo, luego de una prolongada fundamentación<br />
en dicha línea, de indudable valor académico, se rehusó a adoptar una<br />
posición sobre el punto, inclinándose en vez hacia una solución pragmática 103 .<br />
Del examen de varios pronunciamientos, Lalive concluye que los Estados<br />
tienden a reconocer cada vez con mayor fuerza, de manera directa o subrepticia,<br />
una noción más general del orden público, quizás supranacional, que pertenece<br />
a la más amplia comunidad regional o universal 104 . De allí que se hable de<br />
un «verdadero orden público internacional» (true international public policy) o<br />
transnacional, en relación a los intereses más fundamentales de la humanidad,<br />
100<br />
Lagarde, obra citada, p. 59. Ver también Sara L. Feldstein de Cárdenas, El orden público<br />
internacional: una mirada desde el Derecho internacional privado contemporáneo, en Derecho<br />
privado, libro homenaje a Alberto J. Bueres, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 112.<br />
101<br />
En la misma línea, en 1993 la Corte de Apelaciones de París sostuvo que la buena fe es un<br />
principio general de orden público internacional (Republique de Cote d´Ivoire v. Norbert Beyrard<br />
(1993).<br />
102<br />
Lalive, después de nota 75.<br />
103<br />
ILA Interim Report (2000), p. 7 y nota al pie.<br />
104<br />
Lalive, después de nota 97.<br />
86 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ<br />
como la proscripción de la esclavitud o el respeto a derechos humanos, por citar<br />
ejemplos.<br />
Normalmente, estos intereses se encuentran resguardados también por<br />
tratados internacionales, lo que oscurece la determinación de si están protegidos<br />
por encontrarse incorporados en instrumentos que obligan al foro juzgador<br />
o por los principios mismos 105 . Por ejemplo, el Acuerdo del Fondo Monetario<br />
Internacional (Acuerdo de Bretton Woods), prevé expresamente que la<br />
simple elección de otro derecho no puede cambiar la aplicabilidad de las regulaciones<br />
sobre el cambio de divisas (Art. VIII (2) (b).<br />
Sin embargo, ello no ocurre siempre. La Declaración Universal de Derechos<br />
Humanos, por ejemplo, carece de la fuerza de un tratado diplomático y no<br />
constituye, entonces, fuente distinta que las leyes nacionales. Diferente es la<br />
situación en países que han suscripto tratados de derechos humanos como la<br />
Convención Europea de 1950 o la Convención de Naciones Unidas de 1966,<br />
pues aquí estamos ante textos adoptados por los respectivos derechos internos 106 .<br />
La principal objeción contra este verdadero orden público internacional<br />
es que solo resultaría útil si difiere del orden público nacional, pero ¿cómo un<br />
juzgador podría acudir a su auxilio sin dejar de lado su propia ley? A ello se ha<br />
respondido que la prioridad debe darse a la fuente internacional antes que a la<br />
nacional 107 . Y aquí permanece la duda de si resulta conveniente distinguirlo<br />
conceptualmente del orden público internacional. Sobre todo atendiendo a<br />
que, como lo expresa Alvarez, el orden público transnacional como noción es<br />
criticado por no ofrecer certeza, predecibilidad y definición en cuanto a sus<br />
contornos, sustancia y aplicación 108 .<br />
Orden público trasnacional como estándar<br />
Si se presenta un conflicto de leyes, el derecho extranjero no puede ser obviado<br />
sólo por diferir. Tiene que existir algún criterio.<br />
Por mucho tiempo la práctica francesa adoptó una fórmula restrictiva.<br />
Los fallos de la Corte de Casación expresaron que no sólo debe diverger<br />
la solución foránea con el orden público francés sino debe presentarse<br />
105<br />
Van Houtte, obra citada, p. 846.<br />
106<br />
Lagarde, obra citada, pp. 48-50.<br />
107<br />
Lagarde, obra citada, p. 51.<br />
108<br />
Alvarez, obra citada, p. 31.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 87
ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR<br />
una ofensa a principios de justicia universal que, en opinión francesa, poseen<br />
un valor absoluto internacional. Expresa Lagarde que esto fue criticado<br />
y ya no encuentra adeptos recientemente, puesto que restringía excesivamente<br />
el alcance del orden público y su formulación se presentaba muy<br />
descriptiva para ser útil 109 .<br />
En Alemania, Jayme propugna un examen basado en el derecho comparado<br />
de reglas foráneas que se distancian de la alemana. La excepción de orden<br />
público sería viable así si éstas se desvían substancialmente del estándar del<br />
derecho comparado. Sin embargo, dice Lagarde, lo contrario sería también<br />
cierto, es decir, ¿por qué no aplicar igualmente a las reglas del foro el mismo<br />
examen basado en la comparación? 110 .<br />
En el ya citado caso del Banco Ottoman, la Corte de París aplicó en 1984 el<br />
enfoque comparativo. El tribunal debía decidir si era compatible con el orden<br />
público que los estatutos de un banco confirieran discreción absoluta a sus directores<br />
para dar información a los accionistas sobre las cuentas del Banco. La<br />
Cámara de Apelaciones rechazó que existiera una violación al orden público<br />
francés al no encontrar suficientes vínculos con el foro (la jurisdicción había<br />
sido recurrida en base a la nacionalidad francesa de los demandantes). Se basó la<br />
Cámara en la noción de un orden público que —según lo expresó—, aunque no<br />
fuera universal, se relacionara con los intereses de personas ligadas a la vida de<br />
las sociedades de capital. La Corte hizo un examen comparativo de las prácticas<br />
del banco atendiendo las normas vigentes en Turquía (donde la sede estatutaria<br />
estaba establecida), y en Inglaterra (donde las reuniones de accionistas tenían<br />
lugar). Del examen comparativo, la Cámara concluyó que la discreción conferida<br />
a los directores con respecto a la información a brindar a accionistas del<br />
banco establecidos en Inglaterra no puede ser vista como contraria el orden<br />
público. 111<br />
Lagarde propone como fórmula que, en ausencia de un vínculo especial<br />
de la situación con el foro, si la lex fori es más demandante en la materia que la<br />
ley extranjera promedio, este promedio debe servir como base de la comparación<br />
en controlar si la ley foránea cumple con el orden público 112 .<br />
De allí la creciente importancia que se viene dando en derecho internacional<br />
a la lex mercatoria o derecho trasnacional emergente de normas comu-<br />
109<br />
Lagarde, obra citada, p. 45.<br />
110<br />
Lagarde, obra citada, p. 45.<br />
111<br />
Lagarde, obra citada, p. 45.<br />
112<br />
Lagarde, obra citada, p. 45.<br />
88 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ<br />
nes de distintos sistemas jurídicos. Esto sigue cuestionándose a nivel doctrinario<br />
en que incluso se formula una distinción entre principios fundamentales<br />
en los que se asienta el orden supranacional o trasnacional y principios generales<br />
que pueden ser deducidos de la investigación comparada 113 . Como sea,<br />
resulta innegable que se puede detectar, a través del examen comparado, principios<br />
comunes a los principales sistemas jurídicos del mundo o al menos con<br />
los cuales el contrato presenta vínculos más estrechos 114 .<br />
Orden público comunitario<br />
Se alude también a un orden público comunitario, compuesto por valores<br />
fundamentales compartidos en zonas de integración regional, como la europea<br />
115 , y así lo expresa el Libro Verde, según el cual «tradicionalmente, cada<br />
Estado miembro dispone de su propio cuerpo de normas de orden público<br />
internacional, pero con la multiplicación de disposiciones imperativas de origen<br />
comunitario, asistimos hoy en día al nacimiento de un «orden público<br />
europeo»». Alvarez refiere también que se está concibiendo un orden público<br />
de otras zonas de integración, como el emergente del Tratado de Libre Comercio<br />
de América del Norte (TLCAN).<br />
Se ha hecho notar que se sigue hablando de un Derecho inter-nacional, a<br />
pesar de que varias organizaciones no estatales son reconocidas como sujeto<br />
del derecho internacional 116 , incluso con capacidad legisferante, como ocurre<br />
en la Unión Europea. Pues bien, si la potestad regulatoria no se encuentra<br />
113<br />
Jan H. Dalhuisen, Dalhuisen on International Commercial, Financial and Trade Law, Hart<br />
Publishing, Portland and Oregon, 2000, p. 66.<br />
114<br />
Bruno Oppetit, Teoría del Arbitraje, Traducido por: Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla<br />
Espinoza y José Joaquín Caicedo Demoulin, Legis Editores, Bogotá, 2006, 199-201, quien<br />
destaca aquí el modesto papel que ello ha tenido, sin embargo, en la jurisprudencia de la Corte<br />
de La Haya.<br />
115<br />
Ello tiene argumentos a favor y en contra (Diego P. Fernández Arroyo, El Derecho Internacional<br />
Privado en el MERCOSUR: ¿Hacia un Sistema Institucional, en El Derecho Internacional<br />
Privado Interamericano en el Umbral del Siglo XXI?, Sextas Jornadas de Profesores de Derecho<br />
Internacional Privado, Segovia, 1995, Departamento de Derecho Internacional Público y de Derecho<br />
Internacional Privado, EurolexSL, Madrid, 1997, 180-183).<br />
116<br />
Jürgen Basedow, The Effects of Globalization on Private International Law, en Legal Aspects<br />
of Globalization, Conflict of Laws, Internet, Capital Markets and Insolvency in a Global<br />
Economy, Edited by Jürgen Basedow and Toshiyuki Kono, Kluwer Law International, The<br />
Hague, London, Boston, 2000, p. 4.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 89
ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR<br />
exclusivamente en cabeza de las naciones-Estados, sino se halla distribuida en<br />
diversos niveles, como el comunitario, resulta difícil entender por qué las reglas<br />
de conflicto deberían siempre referirse al derecho privado de un Estado<br />
117 , y por qué la noción del orden público debería limitarse a ser extraída de<br />
los derechos locales.<br />
En esta línea señala Jayme que el orden público también puede ser concebido<br />
a partir de valores trasnacionales compartidos. En Europa, los jueces<br />
están obligados a tener en cuenta la Convención Europea de Derechos del<br />
Hombre, de cuyos preceptos se desprende un orden público europeo o comunitario<br />
118 , y así se ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades<br />
Europeas (TJCE), por ejemplo, en el muy citado caso Krombach (C-7/98) del<br />
año 2000. Se dijo allí que entre las manifestaciones del orden público comunitario<br />
se encuentran las indicaciones proporcionadas por los instrumentos internacionales<br />
relativos a la protección de los derechos humanos a cuyo respecto<br />
los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido, entre<br />
ellos el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de<br />
las Libertades Fundamentales.<br />
Por lo demás, la Unión Europea constituye una organización supranacional<br />
cuyo derecho comunitario resulta directamente vinculante para sus Estados<br />
miembros. En cada uno de estos Estados el derecho comunitario se hizo<br />
parte del sistema jurídico doméstico. De existir conflicto prevalece el derecho<br />
europeo sobre el autóctono. Reglas básicas del derecho comunitario europeo,<br />
como el libre movimiento de bienes y personas o la libre competencia han<br />
sido hechas partes del orden público de los Estados miembros de la Unión<br />
Europea, lo que lleva a que el orden público nacional se vaya diluyendo cada<br />
vez más 119 .<br />
A este respecto ha marcado su fuerte sello el pronunciamiento del TJCE<br />
en el caso Eco Swiss China Time v. Benetton (1999), en el que se dejó sentado<br />
que la norma de defensa de la competencia del art. 85 del Tratado de Roma<br />
constituye una disposición fundamental para el funcionamiento del mercado<br />
interior de la Unión Europea. Como consecuencia, dijo el Tribunal, «en la<br />
medida en que un órgano jurisdiccional nacional deba, en aplicación de sus<br />
normas procesales internas, estimar un recurso de anulación de un laudo arbi-<br />
117<br />
Basedow, obra citada, p. 6.<br />
118<br />
Jayme, obra citada, p. 231. Ver también Loussouarn, Bourel y Vareilles-Sommières, obra<br />
citada, p. 54.<br />
90 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ<br />
tral basado en la inobservancia de normas nacionales de orden público, también<br />
debe estimar tal recurso basado en la inobservancia de la prohibición<br />
impuesta en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado».<br />
Del caso Ingmar GB Ltd contra Eaton Leonard Technologies Inc. del Tribunal<br />
de Justicia de 2000 (asunto. C-381/98) surge que determinadas disposiciones<br />
del Derecho comunitario, pueden presentar, ellas también, carácter imperativo,<br />
como ocurre con la directiva que establece protección especial a los<br />
agentes en sus vinculaciones internacionales. Ello implica que las disposiciones<br />
de protección mínima establecidas en esta directiva deben considerarse de<br />
orden público europeo y, por tanto, prevalecerán por sobre un resultado en<br />
contrario al que lleven las normas de conflicto.<br />
Este orden público europeo ha sido citado también en casos arbitrales,<br />
como en los pronunciamientos de la Cámara de Comercio 6197 de 1995 y<br />
4132 de 1983 120 .<br />
Se cuestiona si no se está, en el fondo, ante un orden público «nacional».<br />
En 1998 la Corte Suprema Austriaca concluyó en dos casos que la norma de<br />
derecho comunitario europeo directamente aplicable a los Estados miembros<br />
es, según su supremacía, automáticamente parte de orden público nacional<br />
austriaco 121 .<br />
Otras esferas de «orden público»<br />
Expresa Alvarez que el orden público se podría desarrollar asimismo dentro<br />
de ciertos temas que generan preocupaciones específicas, como áreas de comercio<br />
e inversión. Tal sería un orden público emergente de los convenios de<br />
inversión sometidos al Convenio Constitutivo del Centro Internacional de<br />
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI o ICSID en inglés),<br />
firmado en Washington en 1965 122 .<br />
119<br />
Van Houtte, obra citada, p. 848.<br />
120<br />
Es llamativo el caso Thales Air Defence c/ G.I.E. Euromissile y La S.A. EADS France, 1994,<br />
Corte de Apelación de París. En este caso, los árbitros decidieron no aplicar una norma imperativa<br />
europea sobre el derecho de la competencia. La corte de apelación llevando al máximo la<br />
visión transnacional dijo simplemente que no podía analizar ese punto bajo la denuncia de<br />
orden público porque eso significaría meterse en el fondo del asunto.<br />
121<br />
De modo que un laudo arbitral en conflicto podría ser invalidado (Ver ILA Interim Report<br />
(2000), casos citados en la p. 20).<br />
122<br />
Alvarez, obra citada, p. 34.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 91
ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR<br />
En este sentido, la Corte de Apelación de París ha sentenciado que las<br />
reglas relativas al control público sobre inversión extranjera expresan, vía<br />
normas imperativas, la idea de un orden público económico internacional,<br />
porque estas reglas apuntan a preservar en el interés público el balance entre<br />
las relaciones económicas y financieras con el resto del mundo al controlar<br />
el movimiento de capital allende las fronteras (Courreges Design v. Andre<br />
Courreges - 1990).<br />
Debe considerarse que no caben impugnaciones ulteriores a los arbitrajes<br />
de CIADI ante tribunales locales, por lo que sus laudos pueden reputarse<br />
auténticamente anacionales o deslocalizados 123 , y por ende sustraídos de particularidades<br />
locales de orden público.<br />
De alguna forma se utilizan fundamentaciones análogas en referencia a<br />
que existiría un orden público relacionado a los problemas en el arbitraje<br />
electrónico, ante la dificultad de localizar el procedimiento arbitral en el espacio<br />
virtual y la aparente falta de control en la red 124 . Incluso con respecto al<br />
ciberespacio en general se alude cada vez con mayor fuerza a un orden público<br />
cibernético 125 .<br />
Normas imperativas o leyes de policía<br />
Está visto que se atribuyen dos aspectos al orden público en el Derecho internacional<br />
privado: uno, negativo, constituye el correctivo a normas indirectas<br />
o de conflicto, en tanto ellas no podrán determinar la aplicación de otro derecho<br />
que viole los valores esenciales de la sociedad del foro en el cual se juzga la<br />
cuestión 126 . El otro, positivo, está dado por las normas directas con que cuenta<br />
cada sistema jurídico, que no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de las<br />
partes. En este sentido, coincide con la noción de «normas imperativas» del<br />
Derecho internacional privado u otras expresiones que, como se verá, se utilizan<br />
de manera análoga.<br />
123<br />
Gonzalo Quiroga, obra citada, p. 39.<br />
124<br />
Gonzalo Quiroga, obra citada, pp. 47-48.<br />
125<br />
Ver, por ejemplo, Diego P. Fernández Arroyo, El Derecho Internacional Privado en el<br />
MERCOSUR: ¿Hacia un Sistema Institucional, en El Derecho Internacional Privado Interamericano<br />
en el Umbral del Siglo XXI?, Sextas Jornadas de Profesores de Derecho Internacional<br />
Privado, Segovia, 1995, Departamento de Derecho Internacional Público y de Derecho Internacional<br />
Privado, EurolexSL, Madrid, 1997, 180-183.<br />
126<br />
Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, obra citada, p. 227.<br />
92 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ<br />
Dice el Libro Verde 127 que «la expresión «disposición imperativa» abarca<br />
una realidad múltiple: designa a la vez las leyes de policía, concepto característico<br />
del Derecho internacional privado, y las normas de orden público interno».<br />
La terminología en francés de lois de police —leyes de policía— se encuentra<br />
aparentemente utilizada por primera vez en una referencia que hizo Bouhier<br />
que vivió de 1673 a 1746 128 . Recoge la expresión el Código Civil Francés, que<br />
habla de lois de police en el artículo 3, 1, en tanto que en el artículo 6 se refiere<br />
a ordre public y bonnes moeurs (orden público y buenas costumbres).<br />
Pues bien, para los franceses, las leyes de policía son las que se aplican<br />
inmediatamente, a diferencia de la figura del orden público, que constituye<br />
una excepción luego de que el mecanismo conflictual determinó aplicable una<br />
ley extranjera 129 . Se trata de regulaciones concretas aplicables al caso, y no<br />
principios generales extraídos del sistema, como lo son los del orden público<br />
como factor correctivo de las normas de conflicto 130 . La expresión ha tomado<br />
arraigo en el derecho europeo. Así, el Libro Verde alude a la ley de policía<br />
como un «concepto de Derecho internacional privado que designa las normas<br />
a las que un Estado concede tal importancia que exige su aplicación en cuanto<br />
la situación jurídica presenta un vínculo con su territorio, cualquiera que sea,<br />
por otra parte, la ley aplicable a la situación. Contrariamente al mecanismo de<br />
la excepción de orden público internacional, el juez no descarta la ley designa-<br />
127<br />
En el contexto del Convenio de Roma, pero el comentario se hace extensivo a otros ámbitos.<br />
128<br />
Rubino-Sammartano, obra citada, p. 10.<br />
129<br />
Dice Grigera que «la técnica de la ley de policía no se basa en la localización –frecuentemente<br />
artificial– en el espacio de la cuestión litigiosa ni en reparar en el «fenómeno de la frontera». Se<br />
trata mas bien de determinar la proximidad ideal entre las cuestiones regladas en la norma<br />
sustantiva y el punto litigioso para concluir si tal norma habrá de aplicarse directamente –es<br />
decir, sin la intermediación de una norma de conflicto– o no (Horacio Grigera Naón, Los<br />
árbitros internacionales: ¿pueden o deben aplicar leyes de policía?, en Avances del Derecho<br />
Internacional Privado en América Latina, Liber Amicorum Jürgen Samtleben, Coordinadores:<br />
Jan Kleinheisterkamp y Gonzalo A. Lorenzo Idiarte, Editorial Fundación de Cultura Universitaria,<br />
Montevideo, 2002, p. 600).<br />
130<br />
Horacio Grigera Naón, Public Policy and International Commercial Arbitration: The Argentine<br />
Perspectiva (Kluwer CD), después de la nota 14. Entiende Grigera que los árbitros<br />
pueden aplicar leyes de policía que no sean del derecho aplicable al contrato sin que el laudo<br />
pueda ser impugnado. Ello bajo ciertas condiciones, como que las partes las invoquen y no sean<br />
aplicables meramente de oficio, o el contraste con el orden público internacional para determinar<br />
si es o no exorbitante, etcétera (Horacio Grigera Naón, Los árbitros internacionales: ¿pueden<br />
o deben aplicar leyes de policía?, pp. 612-615).<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 93
ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR<br />
da por sus normas de conflicto por ser contraria al orden público, sino que<br />
aplica de oficio sus propias normas» 131 .<br />
Hace notar Audit que el desarrollo de la doctrina de las leyes imperativas<br />
o de policía, otra evolución del conflictualismo, es una consecuencia de la<br />
implicación creciente del derecho público de las situaciones de Derecho internacional<br />
privado 132 . Las leyes de policía guardan relación con regulaciones de<br />
derecho público o económico, pero también con otras de resguardo a partes<br />
débiles en la contratación 133 , es decir, se corresponden con la ya mencionada<br />
distinción entre orden público de dirección y de protección 134 .<br />
Las reglas imperativas han tenido un avance al ser incluidas en distintas<br />
codificaciones del siglo XIX, a pesar de que entonces la visión económica<br />
laseferista atenuó su impacto 135 . El mayor avance se ha producido durante el<br />
siglo XX. Con ellas renace el viejo enfoque de comitas que las ideas de Savigny<br />
intentaron evitar, puesto que las disposiciones imperativas están destinadas<br />
a aplicarse al caso que corresponda según la discreción del juzgador, y no<br />
en base a un supuesto sistema neutral y automático de reparto 136 . Debe tenerse<br />
131<br />
Se propone en el Libro Verde que «El futuro instrumento «Roma I» podría, pues, proponer<br />
una definición del concepto de leyes de policía, definición que podría inspirarse en la jurisprudencia<br />
Arblade del Tribunal de Justicia [TJCE, 23.11.1999, asuntos C-369/96 y C-374/96] , según la<br />
cual la ley de policía es «una disposición nacional cuya observancia se ha considerado crucial para<br />
la salvaguardia de la organización política, social o económica del Estado miembro de que se trate,<br />
hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentre en el territorio nacional<br />
de ese Estado miembro o con respecto a toda relación jurídica localizada en él».<br />
132<br />
Audit, obra citada, p. 365.<br />
133<br />
Visher, obra citada, p. 158.<br />
134<br />
Señala, sin embargo, el Libro Verde que como reacción a la jurisprudencia Ingmar GB Ltd<br />
contra Eaton Leonard Technologies Inc. del Tribunal de Justicia [TJCE, 9.11.2000, asunto. C-<br />
381/98], algunos propusieron en Europa que en la futura regulación comunitaria debe preverse<br />
que no puede tratarse de ley de policía si la norma contempla únicamente la protección de<br />
intereses puramente privados, por oposición a las leyes que protegen el orden político, económico<br />
o social de un Estado.<br />
135<br />
La nacionalización del derecho mercantil del siglo XIX demostró sus efectos intervencionistas<br />
plenamente en el siglo XX, y ha conducido recientemente hacia la privatización de las fuentes en<br />
el derecho transnacional entre profesionales (Dalhuisen, obra citada, pp. 57-60).<br />
136<br />
Dalhuisen, obra citada, p. 86. En la Unión Europea el efecto de las reglas imperativas domésticas<br />
que no se reducen a políticas públicas, seguridad o salud ha sido grandemente reducida si<br />
atentan contra el libre movimiento de bienes y servicios y el derecho de establecerse en otra<br />
jurisdicción (artículo 43, 46(2) y 49). Luego del caso del TSCE Europea siguiendo a Dassonville<br />
y Casis de Dijon, se ha enfatizado la importancia del libre movimiento de bienes y servicios y el<br />
derecho del establecimiento por sobre regulaciones domésticas, excepto si se justifica por el<br />
bienestar general. Esto ha impactado en industrias tradicionalmente reguladas, como servicios<br />
financieros.<br />
94 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ<br />
en cuenta que el hecho de que la regla del foro (lex fori) sea imperativa no<br />
significa necesariamente que deba aplicarse incondicionalmente y dejarse sin<br />
efecto la regla de conflicto «normal». El problema no se presenta cuando la<br />
ley dice que la regla del foro tenga absoluta prioridad, en cuyo caso el juez<br />
debe cumplirla. La dificultad está en que normalmente el legislador no formula<br />
una indicación al respecto 137 , por lo que el juez deberá hacerlo en forma<br />
pragmática 138 . Esto fue indicado, por ejemplo, por la Cámara de los Lores en<br />
el caso Boissevain v. Weil (1950) 139 . No hay criterios aceptables para fijar con<br />
precisión qué reglas califican para el tratamiento especial 140 . Savigny creía que<br />
la «intención del legislador» sería el criterio. Sin embargo, en su época no<br />
había el intervencionismo de nuestros días en que cada vez más hay legislación<br />
con este carácter 141 .<br />
Otras expresiones relacionadas a leyes imperativas<br />
Existe a este respecto un destacable caos terminológico. Por ejemplo, dicen<br />
los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL) que una regla es imperativa<br />
(mandatory rule) cuando las partes no pueden desviarse de ella en su<br />
contratos. Y no imperativa cuando sí pueden hacerlo (artículo 1:103). La nota<br />
explicativa de esta norma destaca que la distinción es bien conocida en el civil<br />
law, si bien la terminología varía. En derecho francés son llamadas lois de<br />
police o regles d´ordre public o —dependiendo de sus efectos—, régles de droit<br />
impératives; las reglas no imperativas son llamadas regles de droit supplétives.<br />
En Italia, la disposición supletoria se denomina norme dispositive, en tanto<br />
que la imperativa norme imperative. En España el artículo 1255 del Código<br />
Civil utiliza las expresiones normas cogentes y normas dispositivas. La distinción<br />
era desconocida en Inglaterra, hasta su introducción en la Unfair Contract<br />
Terms Act de 1977 y el Sale of Goods Act de 1979.<br />
137<br />
Frank Visher, General Course on Private International Law, Recueil Des Cours, Collected<br />
Courses of the Hague Academy of International Law, 1992, I, Tome 232 de la collection, Martinus<br />
Nijhoff Publishers, 1993, pp. 154-155.<br />
138<br />
Fernández Arroyo, MERCOSUR p. 295.<br />
139<br />
Morse p. 17.<br />
140<br />
Juenger, recueil, p. 201.<br />
141<br />
Juenger, recueil, p. 201.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 95
ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR<br />
La noción de las «leyes de aplicación inmediata» es —para quienes la adoptan—<br />
cercana a la de leyes de policía, en el sentido de que se trata de reglas<br />
materiales o sustantivas cuyo propósito principal constituye aplicarse directamente<br />
a transacciones internacionales. Las diferenciaría que no son originalmente<br />
normas locales que en casos específicos requieren aplicación extraterritorial,<br />
sino reglas destinadas a regir directamente en casos internacionales 142 .<br />
La expresión «lois d´application immediate» fue popularizada por el francés<br />
Francescakis hace unas décadas 143 . Hace notar Visher que más delante de su<br />
exposición Francescakis prefirió utilizar la expresión «leyes de policía», subrayando<br />
más el contenido que el efecto de las reglas. Pero esto también tiene<br />
inconvenientes.<br />
Existen asimismo problemas de traducción de la terminología de leyes de<br />
aplicación inmediata. En Inglaterra ella se equipara a veces a mandatory rules o<br />
peremptory norms 144 . Sin embargo, la expresión inglesa mandatory laws, según<br />
Briggs poco ayuda, pues su significado varía de acuerdo al contexto en que<br />
aparece 145 . Resalta Lagarde que existe toda una controversia a este respecto<br />
debido a peculiaridades que tienen las mandatory rules del common law anglosajón.<br />
Las reglas de conflicto aparecen más vulnerables en el common law<br />
inglés que en el sistema de derecho civil. Cada contrato es sujeto a public policy<br />
y en la terminología legal inglesa la expresión mandatory rule comprende tanto<br />
leyes imperativas en la esfera doméstica como leyes de seguridad pública<br />
absolutamente vinculantes internacionalmente 146 .<br />
Grigera distingue entre normas de aplicación directa y normas de aplicación<br />
inmediata. Las primeras serían normas sustantivas de carácter imperati-<br />
142<br />
Su aplicación directa no está tan clara en determinados casos. Grigera cita como ejemplo el<br />
artículo 14 del Código Civil Argentino, el cual prevé que la aplicación del derecho argentino<br />
prevalece si conflictúa con la ley foránea menos favorable a validez del acto, lo cual sugiere que<br />
primeramente debe determinarse la ley aplicable a la transacción a través del método conflictualista,<br />
y solo luego aplicar la ley foránea sustantiva, la cual será dejada de lado si resulta menos<br />
favorable que el derecho argentino a la validez del acto, porque éste prevalecerá necesariamente<br />
a través de una política legislativa sustantiva de favorecer la validez de las transacciones internacionales<br />
que tengan algún contacto con la Argentina (Grigera Naón, Public Policy and International<br />
Commercial Arbitration: The Argentine Perspectiva (Kluwer CD), después de la nota<br />
17).<br />
143<br />
Las raíces se encuentran en la doctrina de Savigny (Visher, obra citada, p. 153) cuando hablaba<br />
de «leyes estrictamente positivas (Juenger, obra citada, p. 201).<br />
144<br />
Visher, obra citada, p. 154.<br />
145<br />
Briggs, obra citada, p. 166.<br />
146<br />
Lagarde, obra citada, pp. 18-19.<br />
96 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ<br />
vo, con vocación de aplicación internacional, que no se identifican con los<br />
principios básicos generales que informan el orden público internacional de<br />
un foro determinado, y no dependen para recibir aplicación de que el orden<br />
público internacional del foro haya sido violado. En tanto que las normas de<br />
aplicación inmediata estarían dirigidas específicamente a vinculaciones internacionales,<br />
como las que establecen la autonomía de cláusula compromisoria<br />
en el arbitraje internacional 147 .<br />
En Derecho comparado también existen otros rótulos como «cláusulas<br />
autolimitativas en las leyes, norme autolimitate, reglas internas espacialmente<br />
condicionadas, leyes localizadas» 148 , norme di applicazione necesaria 149 y normas<br />
legales que no pueden ser derogadas por contrato o «normas obligatorias»<br />
150 . Todas se corresponden con este aspecto positivo del orden público,<br />
equivalente a normas imperativas.<br />
Aplicación de leyes imperativas extranjeras<br />
Se plantea el debate si el juzgador debe tomar en cuenta también las leyes de<br />
policía de otro sistema jurídico, que no se encuentre referido por la regla de<br />
conflicto. Esta facultad la confieren algunos cuerpos normativos, como el artículo<br />
7º, parágrafo 1º, del Convenio de Roma de 1980 sobre derecho aplicable<br />
a las obligaciones contractuales, vigente en la Unión Europea 151 . Suele<br />
citarse como antecedente a esta norma una decisión de la Cámara de los Lores<br />
de 1958 (Caso Ragazzoni/Sethia), en la que se tuvo en cuenta el derecho impe-<br />
147<br />
Horacio Grigera Naón, Orden Público y Arbitraje, en Adriana N. Pucci (Coordinadora),<br />
Arbitragem Comercial Internacional, Editora Ltr, Sao Paulo, 1998.p. 84-88.<br />
148<br />
Ver Kahn-Freund, obra citada, p. 95.<br />
149<br />
Rubino-Sammartano, obra citada, p. 16.<br />
150<br />
Artículo 3, inciso 3 del Convenio de Roma.<br />
151<br />
Al respecto, refieren Díez-Picazo, Roca Trías y Morales que la Convención de Roma implícitamente<br />
parece distinguir entre normas imperativas ordinarias y las que se pueden llamar<br />
normas fuertemente imperativas por razones de policía, tanto del país en cuyo ámbito deban<br />
cumplirse las obligaciones contractuales, como aquellas otras que correspondan a reglas imperativas<br />
adoptadas en forma general en el derecho internacional (Luis Díez-Picazo, E. Roca Trías<br />
y A.M. Morales, Los Principios del Derecho Europeo de Contratos, Civitas Ediciones S.L., Madrid,<br />
2002, p. 148). De modo que conforme a esta convención las normas de aplicación inmediata<br />
del foro se aplican ineludiblemente. Y también las de igual carácter del derecho aplicable al<br />
contrato, salvo que fueran manifiestamente incompatibles con el orden público internacional<br />
del foro. El resto de normas de policía se «podrá» aplicar, sometidas al juicio de su oportunidad<br />
(Santos Belandro, obra citada, p. 151).<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 97
ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR<br />
rativo indica que prohibía la exportación de yute a Sudáfrica en un contrato<br />
regido por el derecho inglés 152 . Cabe destacar que, paradójicamente, Inglaterra<br />
no adoptó el artículo 7(1) 153 ; sin embargo, nada impediría que el juzgador<br />
inglés contemple esta situación. Según el Libro Verde, hasta ahora, la jurisprudencia<br />
en Europa relativa al apartado 1 del artículo 7 es aún muy rara 154 .<br />
Expresa Mayer que el juzgador debería aplicar la ley de policía extranjera<br />
siempre que le parezca necesario para la realización de los objetivos de aquélla,<br />
incluso si ella no pertenece al derecho designado por la regla de conflicto.<br />
Esto llevaría a la armonía de las soluciones, ya que la aplicación de las leyes de<br />
policía no dependería del juez sino de sus propios fines. Claro está, con la<br />
reserva de que el ámbito de aplicación de la ley no sea abusivo y que el juez lo<br />
considere legítimo 155 . Según Visher, deberá evaluarse si las regulaciones foráneas<br />
se aplican al caso, explícita o implícitamente, y si existe una conexión<br />
cercana. Hay que pesar los intereses del tercer Estado y las consecuencias de<br />
aplicación de dichas regulaciones sobre el Estado del foro y las partes. Al<br />
respecto, dispone el artículo 19, parágrafo 2 de la ley suiza: «Al decidir si dicha<br />
provisión será tomada en cuenta, uno debe considerar su objetivo y la consecuencia<br />
de su aplicación para llegar a la decisión que se apropiada teniendo en<br />
cuenta la concepción suiza del Derecho» 156 .<br />
152<br />
A pesar de que dice el Libro Verde que no parece tratarse de una resolución en la que el<br />
juzgador inglés haya efectivamente recurrido al concepto de ley de policía extranjera, ya que el<br />
supuesto se sitúa en un contexto muy anterior a la entrada en vigor del Convenio de Roma, pero<br />
se trata precisamente de una situación como la contemplada en el apartado 1 del artículo 7.<br />
153<br />
Briggs, obra citada, p. 47.<br />
154<br />
Ver Libro Verde. En los Estados Unidos, en el famoso caso The Bremen v. Zapata Offshore<br />
Co. De 1972 la Corte Suprema resolvió que solo tendría un control posterior a los fallos que<br />
afecten el orden público (public policy). El dictum del fallo sugiere que ahora se entiende que los<br />
árbitros internacionales tienen no solo el derecho sino la obligación de examinar el efecto de la<br />
legislación imperativa foránea a la ley elegida por las partes y la ley del lugar del arbitraje<br />
(Craig, Park y Paulsson, obra citada, p. 343).<br />
155<br />
Pierre Mayer y Vincent Heuzé, «Droit International Privé», 7ma. Edición, Editorial Montchrestien,<br />
Paris, 2001, p. 86. Al respecto, dice Hays que el Convenio de Roma tiene por objetivo<br />
por un lado asegurar la protección de expectativas de las partes; y por el otro, resguardar<br />
intereses que puedan tener los Estados en proteger a «partes débiles», como el consumidor y el<br />
empleado. Estos intereses pueden ser del foro o de un tercer Estado (Peter Hay, Flexibility<br />
Versus Predictability and Uniformity in Choice of Law, Reflections on Current European and<br />
United States Conflicts Law, Recueil Des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of<br />
International Law, 1991, IV, Tome 226 de la collection, Martinus Nijhoff Publishers, 1992, p.<br />
396).<br />
156<br />
Frank Vischer, New Tendencies in European Conflict of Laws and the Influence of the U.S.<br />
Doctrine – a Short Survey, en Law and Justice in a Multistate World, Essays in Honor of<br />
Arthur T. von Mehren, Transnational Publishers Inc., New York, 2002,Vischer, p. 462.<br />
98 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ<br />
Orden público, arbitraje y fraude a la ley<br />
El problema de lo imperativo, se ha dicho 157 , es uno de los más difíciles en el<br />
arbitraje. Debe tenerse en cuenta que, como consecuencia del carácter ambulatorio<br />
de este medio alterno y de que los árbitros no son magistrados o funcionarios<br />
estatales, no puede hablarse de un derecho nacional del foro o lex<br />
fori. La lex fori contiene disposiciones de Derecho internacional privado relativas<br />
a calificación, factores de conexión, orden público y fraude a la ley. Al<br />
no existir lex fori —refiere Derains— se presentan dos consecuencias mayores:<br />
no hay derecho nacional competente, o derecho que como principio deba<br />
aplicar el árbitro. Ello salvo que las partes hayan elegido el derecho del lugar<br />
del arbitraje, pero esto resulta consecuencia de la aplicación de una regla propia<br />
del arbitraje internacional y no de una particular lex fori. El segundo efecto<br />
es que no hay derecho extranjero en el arbitraje internacional. Todos los<br />
derechos nacionales tienen el mismo valor y ninguno un status privilegiado.<br />
Consecuentemente, el árbitro no tiene que asegurarse que conceptos puramente<br />
nacionales sean respetados 158 . Además, no atados por reglas específicas<br />
del foro, o derechos nacionales, los árbitros a veces optan por un derecho<br />
transnacional (como principios internacionalmente reconocidos, o lex mercatoria),<br />
que acarrea consigo un orden público independiente a los derechos<br />
nacionales 159 .<br />
Esto representa un particular problema con respecto a las normas imperativas<br />
o leyes de policía, puesto que con recurrirse a la jurisdicción arbitral<br />
podrían obviarse sus disposiciones. En el leading case Mitsubishi Motor Corp.<br />
V. Soles Chrysler-Plymouth Inc. (1985) la Corte Suprema Norteamericana permitió<br />
que se resolvieran en arbitraje cuestiones en que se hallaban en juego<br />
normas imperativas (en este caso relativas a valores-securities). Sin embargo, se<br />
dijo claramente en el fallo que si la elección del derecho o la elección del foro<br />
operan de hecho como renuncia de las partes al derecho conferido por normas<br />
imperativas (mandatory-irrenunciables), la Corte no dudaría en invalidar<br />
el recurso al arbitraje como contrario al orden público. Cabe destacar que<br />
tribunales superiores norteamericanos se negaron a dar virtualidad a cláusulas<br />
de selección del foro cuando resultaron no razonables (Corna v. American<br />
157<br />
Blessing, citado en el ILA Interim Report (2000), p. 18.<br />
158<br />
Yves Derains, Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration,<br />
Kluwer CD, No. 10.<br />
159<br />
Ver Laudo CCI 3267 de 1980, citado por Lagarde, obra citada, p. 51.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 99
ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR<br />
Hawai Cruises, Inc. (1992); Pearcy Marine v. Seacor Marine (1993); indebidamente<br />
gravosas -unduly burdensome (Effron v. Sun Line Cruises (1994); o cuando<br />
fueron directamente resultado de fraude (Farmland Indus. Inc. v. Frazier-<br />
Parrot Commodities, Inc. (1986), M.G.J. Indus. Inc. v. Greyhound Finance Corp.<br />
(1993).<br />
La inconveniencia del foro (forum non conveniens), por razones de justicia<br />
y economía procesal, fue abordada en dos casos recientes en los Estados<br />
Unidos, también de tribunales superiores, relativos al arbitraje. Tales son Melton<br />
v. Oy Nautor Ab. (1998), noveno circuito y Monegasque de Reassurance S.A.M.<br />
(Mode Re) and NAK Naftogaz of Ukraine and State of Ukraine (2002). Igual<br />
línea se sigue en los casos en que existe interés de que la disputa sea resuelta<br />
localmente (Piper Aircraft 160 ).<br />
En Inglaterra, en 2004, en línea con varios precedentes, en el caso Tonicstar<br />
Ltd. v. American Assurance Co. 161 , la High Court, Queen’s Bench Division impidió<br />
que se llevara un arbitraje a Nueva York en atención a que Inglaterra era el<br />
foro apropiado (proper forum) para el procedimiento. Ello por varias razones,<br />
ante un contrato de reaseguro en el que el predisponente había obrado abusivamente<br />
(con engaño – misrepresentation– y ocultamiento de información –nondisclosure).<br />
En Alemania, en un caso de 2005 del Bundesgerichtshof (Corte Federal<br />
Alemana) 162 se decidió que el derecho a la determinación final de la validez de<br />
acuerdos de arbitraje estaba reservado a tribunales estatales, y que su competencia<br />
en dichas materias no puede ser derogada por acuerdo de partes. Ello en un<br />
contrato con cláusulas presdispuestas para una «Managed Account» que contenía<br />
una cláusula arbitral.<br />
Paralelismos en Europa y el MERCOSUR<br />
Como se expresó, por Acuerdo y Sentencia No. 285 del 25 de mayo de 2006,<br />
la Corte Suprema de Justicia de Paraguay hizo lugar a la acción de inconstitucionalidad<br />
promovida por la empresa Gunder ICSA contra KIA Motors Corporation.<br />
El Paraguay cuenta con una ley que reglamenta determinados aspectos<br />
—sobre todo atinentes a responsabilidades por terminación injustifica-<br />
160<br />
454 U.S. 235, at 260.<br />
161<br />
Caso No. 2004, Folio 118.<br />
162<br />
Caso No III ZR 265/03.<br />
100 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ<br />
da— relativos a vinculaciones internacionales de agencia, representación y distribución<br />
(Ley 194 de 1993), irrenunciable para las partes (artículo 9º) que<br />
sujeta a las partes a la competencia de los tribunales de la República (artículo<br />
10). Esta última norma permite el arbitraje, y la discusión se planteó con respecto<br />
a si el arbitraje puede llevarse a cabo en el extranjero, con la posibilidad<br />
de que los árbitros no apliquen la ley paraguaya.<br />
La Corte Suprema no denegó que cuestiones como ésta pudieran ser sometidas<br />
a arbitraje, pero se desprende del fallo que dado el carácter de orden<br />
público de la Ley 194, el mismo debería, en su caso, llevarse adelante con sede<br />
en el Paraguay. Ello con el evidente fin de que pudiera existir un escrutinio<br />
ulterior de la Corte Suprema local con respecto a la observancia del laudo de<br />
la normativa imperativa paraguaya, llegado el caso. La Corte también hizo<br />
mención al Acuerdo y Sentencia No. 827 del 12 de noviembre de 2001, cuando<br />
sostuvo con respecto a la Ley 194 de 1993: «…No es verdad que exista una<br />
violación a la jurisdicción cuando el Artículo 10 de la Ley 194 de 1993 establece<br />
la obligatoriedad de la competencia de los tribunales ordinarios de la ciudad<br />
de Asunción. Esta norma constituye una garantía para las partes a fin de que la<br />
cuestión que se suscitare se pueda discutir en el lugar de la ejecución del contrato.<br />
Nada más lógico y justo… el Estado al promulgar esta ley interviene en<br />
esta relación señalando reglas precisas a las cuales deben ajustarse las partes» 163 .<br />
El caso Gunder contiene un ingrediente adicional muy importante, cual<br />
es el expreso pacto que hicieron las partes de que los árbitros en Corea deberían,<br />
como derecho aplicable, recurrir al sistema jurídico de aquel país. Con<br />
ello, quedaba evidente que se estaba intentando evadir fraudulentamente la<br />
ley imperativa aplicable. Aquí corresponde precisar que si bien se habla en<br />
Derecho internacional privado del fraude a la ley, corresponde destacar que la<br />
noción del orden público la ha devorado sistemáticamente. Como lo señalan<br />
Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, no existe ningún precedente claro en<br />
que el fraude a la ley haya operado aisladamente del orden público, aunque<br />
haya alusiones jurisprudenciales al fraude en las relaciones del tráfico privado<br />
externo 164 . En Latinoamérica se destaca la posición de Parra-Aranguren, con-<br />
163<br />
Este voto fue en mayoría. El voto en disidencia se inclinó por hacer prevalecer lo pactado<br />
por las partes, esto es, extender la jurisdicción a Corea.<br />
164<br />
Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, obra citada, p. 212.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 101
ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR<br />
traria a consagrar legislativamente la figura del fraude a la ley, en la que subyace<br />
este pensamiento 165 .<br />
Como sea, ya a nivel comunitario, en Europa el ya mencionado pronunciamiento<br />
del TJCE impidió que se evadiera fraudulentamente una disposición<br />
imperativa recurriéndose a otro derecho aplicable. Ello con respecto a la<br />
Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986. Entre otras<br />
cosas, se dijo en el pronunciamiento que los artículos 17 a 19 de la Directiva<br />
tienen como finalidad proteger al agente comercial, una vez que se haya extinguido<br />
el contrato. El carácter imperativo de los citados artículos se ve confirmado<br />
por el hecho de que, según el artículo 19 de la Directiva, las partes no<br />
pueden pactar cláusulas contrarias a ella en perjuicio del agente comercial,<br />
antes del vencimiento del contrato. Se dijo además en el pronunciamiento que<br />
las medidas de armonización establecidas en la Directiva tienen como finalidad,<br />
entre otras, suprimir las restricciones al ejercicio de la profesión de agente<br />
comercial, uniformar las condiciones de competencia dentro de la Comunidad<br />
e incrementar la seguridad de las operaciones comerciales. De esta forma,<br />
la finalidad del régimen previsto en los artículos 17 a 19 de la Directiva es<br />
proteger, a través de la categoría de los agentes comerciales, la libertad de<br />
establecimiento y el juego de una competencia no falseada en el mercado interior.<br />
Por este motivo, la observancia de las citadas disposiciones en el territorio<br />
de la Comunidad resulta necesaria para conseguir estos objetivos del Tratado.<br />
De allí concluye el TJCE la necesidad de reconocer que resulta esencial<br />
para el ordenamiento jurídico comunitario que un empresario establecido en<br />
un país tercero, cuyo agente comercial ejerce su actividad dentro de la Comunidad,<br />
no pueda eludir las citadas disposiciones mediante el simple juego de<br />
una cláusula de elección de la ley aplicable. Ello porque la función que desempeñan<br />
las disposiciones de que se trata exige que éstas se apliquen cuando la<br />
situación tenga una relación estrecha con la Comunidad, en particular, cuando<br />
el agente comercial desempeñe su actividad en el territorio de un Estado<br />
miembro, sea cual fuere la ley a la que las partes hayan pretendido someter el<br />
contrato.<br />
165<br />
Gonzalo Parra-Aranguren, La Excepción de Fraude a la Ley en la Convención Interamericana<br />
sobre Normas de Derecho Internacional Privado (CIDIP-II, Montevideo, 1979), en Avances<br />
del Derecho Internacional Privado en América Latina, Liber Amicorum Jürgen Samtleben,<br />
Coordinadores: Jan Kleinheisterkamp y Gonzalo A. Lorenzo Idiarte, Editorial Fundación de<br />
Cultura Universitaria, Montevideo, 2002, p. 104.<br />
102 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ<br />
Vayamos ahora a los precedentes en Bélgica. Como es sabido, este país se<br />
muestra, por regla, ampliamente liberal a favor del arbitraje. Sin embargo,<br />
esta latitud no rige en los contratos de distribución, porque allí la ley belga de<br />
1961 presume —como lo hace ley paraguaya arriba referida— una voluntad no<br />
libre del distribuidor. Consecuentemente, dicha normativa impone responsabilidades<br />
legales al principal del extranjero en caso de ruptura injustificada de<br />
la vinculación. Además, el artículo 4 de la ley del 27 de julio de 1961 dispone<br />
que el distribuidor local puede demandar al principal, en Bélgica, en caso de<br />
terminación injustificada de la vinculación contractual ejecutada en ese país.<br />
Por su parte, el artículo 6 establece que las disposiciones de la ley son aplicables<br />
pese a la existencia de cualquier cláusula en contrario que haya sido pactada<br />
antes del fin de la concesión. La interpretación prevaleciente –señala Horsmans–<br />
es permitir el arbitraje «siempre que los árbitros vayan a aplicar la ley<br />
belga» 166 . Y así lo entendió la Corte de Casación Belga en un muy importante<br />
pronunciamiento del año 2004. La corte falló que si la cláusula de arbitraje<br />
somete este tipo de contiendas a un derecho extranjero, la autoridad judicial<br />
belga puede excluir la posibilidad del arbitraje cuando permitirlo sería una<br />
violación de su derecho y orden jurídico. Ello fue reafirmado en un fallo del<br />
año 2006 167 . El paralelismo con el fallo de la Corte Suprema de Paraguay es<br />
evidente.<br />
Cabe traer a colación lo expuesto muy recientemente por la mayoría de<br />
los integrantes del Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR en la<br />
Opinión Consultiva No. 1 de 2007. Se señaló allí que las normas imperativas<br />
corresponden fundamentalmente a dos órdenes de intereses que se pretenden<br />
resguardar. Por un lado, el llamado orden público de dirección, es decir, la<br />
potestad que tiene el Estado de intervenir en cuestiones que afecten su soberanía<br />
o accionar económico, como ocurre con regulaciones relativas a la moneda<br />
o a defensa de la competencia, por citar ejemplos. Y por otro lado el llamado<br />
orden público de protección, que cada Estado lo establece y regula normalmente<br />
para salvaguardar derechos de partes débiles en la contratación, como<br />
por ejemplo los consumidores. Esta protección se establece en el entendimiento<br />
166<br />
Guy Horsmans, Actualité et évolution du droit belge de l’arbitrage, en Revue de l’arbitrage,<br />
1990 - No. 4, pp. 797-834.<br />
167<br />
Decisiones No. JC04AF2 del año 2004 y No. JC06BG5_1 de 2006. Ya la Corte de Casación<br />
Belga, Sección Francesa, Primera Cámara, se había expedido en 1979 en un caso sobre distribución,<br />
prohibiéndose de que pudiera ser resuelto aplicándose una ley extranjera en burla a la<br />
norma imperativa belga.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 103
ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR<br />
de que hay supuestos en que no la contratación no es fruto de la libre voluntad<br />
sino de otros factores… En definitiva, depende de cada Estado el alcance de su<br />
orden público de dirección o protección como límites excepcionales a la autonomía<br />
de la voluntad. Se dijo finalmente en la Opinión Consultiva que, en su<br />
caso, los abusos o las violaciones en concreto a normas o principios de tinte<br />
imperativo serán objeto de juzgamiento de parte del juzgador nacional interviniente.<br />
Consideraciones finales<br />
El monstruo del orden público se encuentra en fase de domesticación y en<br />
mucho ha contribuido para ello el arbitraje. Un afortunado párrafo de la opinión<br />
consultiva mercosureña expresa el gran desafío ante el que se enfrentan<br />
organismos legisferantes con respecto a las restricciones imperativas. Dice así:<br />
«En círculos universales y regionales suele abogarse fervientemente, cada vez<br />
con mayor ímpetu, acerca de la necesidad de que se armonicen también las<br />
restricciones de tinte imperativo, en aras de una más eficaz integración de los<br />
distintos sistemas jurídicos, y tal debería ser el Norte de los negociadores y<br />
legisladores de los países del MERCOSUR. Éstos deberían apuntar a que las<br />
restricciones de orden imperativo sean no sólo excepcionales —para no hacer<br />
mella del principio de la autonomía de la voluntad, uno de los pilares de la<br />
contratación moderna— sino, fundamentalmente, a que las soluciones sean<br />
homogéneas, tal cual vino ocurriendo en la Unión Europea con las diversas<br />
directivas de orden imperativo que atañen a la contratación internacional».<br />
El arbitraje ha tenido gran éxito reciente como eficaz mecanismo de solución<br />
de contiendas emergentes de contratos negociados paritariamente. Si bien<br />
puede hacerse extensivo a vinculaciones en que existan partes débiles —o a los<br />
que la normativa aplicable repute como tales— los precedentes arriba mencionados,<br />
de Europa y Sudamérica, marcan claramente una línea. No debe el<br />
arbitraje servir de instrumento para evadir disposiciones imperativas de resguardo<br />
o protección cuya aplicación resulte ineludible en relaciones contractuales<br />
de determinadas características.<br />
Lo ideal sería que estas normas de tinte imperativo estén armonizadas lo<br />
más posible, y en mucho contribuirá seguramente para ello la creciente sofisticación<br />
de la doctrina del orden público sumada a los procesos mundiales y<br />
regionales de homogeneización normativa. Pero esto ya es harina de otro<br />
costal. En el ínterin, el arbitraje no debe ser subvertido para evadir normas<br />
104 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ<br />
que gusten o no resulten imperativamente aplicables al caso dado. En caso<br />
contrario, flaco favor se está haciendo a este noble instrumento que se viene<br />
consolidando en tiempos recientes y cuyo éxito depende de un prudente y<br />
apropiado manejo que se haga de él, del derecho aplicable y del orden público.<br />
Un pretendido libertinaje en la utilización del arbitraje puede causarle<br />
mucho daño. Pero la buena noticia es que el arbitraje goza de buena salud. Los<br />
países lo vienen reconociendo cada vez con mayor apertura y, de lo expuesto,<br />
sólo nos queda por concluir que los límites que le han marcado los pronunciamientos<br />
aquí mencionados sólo contribuirán a fortalecerlo como noble instrumento<br />
coadyuvante al recto desenvolvimiento del comercio exterior.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 105
ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR<br />
Aplicación de la lex mercatoria internacional por los árbitros<br />
MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL*<br />
La Lex Mercatoria Internacional y su aplicación por los árbitros es un tema<br />
que suscita cada vez mayor interés para los juristas y abogados en ejercicio<br />
profesional. Sin pretender agotar el tema en este espacio, vamos sí a intentar<br />
plantear los principales temas relacionados a la existencia de la Lex Mercatoria<br />
como fuente del derecho y a su posibilidad de aplicación por parte de los<br />
árbitros.<br />
1. ¿A qué llamamos Lex Mercatoria Internacional?<br />
El crecimiento de las transacciones privadas internacionales ha llevado a la<br />
creación de una normativa paralela a la de los estados nacionales, construida<br />
* Abogada graduada en la Pontificia Universidad Católica del Perú en 1984, con estudios de<br />
especialización en la Universidad Complutense de Madrid. Tiene título de Magíster en Derecho<br />
Internacional Económico de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es socia del Estudio<br />
Luis Echecopar García. Es árbitro de la Cámara de Comercio de Lima y del CONSUCODE y<br />
tiene experiencia como abogada de arbitrajes. Es experta en derecho internacional privado y está<br />
a cargo del dictado del curso de Derecho Internacional Privado en la Maestría de Derecho Internacional<br />
Económico de la Pontificia Universidad Católica del Perú.<br />
106 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL<br />
sobre la base de usos y desarrollada generalmente en sectores de actividad<br />
específicos, que por su semejanza con el derecho mercantil de la edad media,<br />
viene siendo denominada como Nueva Lex Mercatoria Internacional. 1<br />
Este nombre surgió en el plano doctrinal, impulsado principalmente por<br />
los profesores Schimithoff y Goldman. Estos juristas denominaron Nueva<br />
Lex Mercatoria al conjunto de normas conformado por principios generales,<br />
codificaciones profesionales, contratos tipos y jurisprudencia arbitral, que se<br />
dan a través de las organizaciones profesionales, como respuesta a las necesidades<br />
del comercio internacional. 2 y 3<br />
Sostiene esta corriente, que la situación actual asemeja en mucho a la que<br />
se inició en Roma con el «Pretor Peregrinus» y permitió el desarrollo de la Lex<br />
Mercatoria en el medioevo 4 . El punto de partida es el mismo, la existencia de<br />
costumbres que escapan de los derechos locales y que regulan las relaciones<br />
mercantiles internacionales. Afirman así que existe un movimiento hacia un<br />
derecho mercantil universal homogéneo y que existen los elementos para ello.<br />
1<br />
Chulia, Vincent F., «Compendio Crítico de Derecho Mercantil «, 2da Edición, Tomo I, p. 45.<br />
2<br />
Cremades, Bernardo, Prólogo en «Seminario» sobre Régimen Jurídico de las Técnicas Bancarias.<br />
Editado por Centro de Estudios Comerciales Ministerio de Economía y Comercio y Cámara<br />
Oficial de Comercio de París, Madrid 1979, op. cit., p. 11.<br />
3<br />
Beguin, Jaques, «Le Developement de la Lex Mercatoria Menace-t-il ordre juridique international.<br />
En Mc Gill Law Journal 1985. Op. cit., p. 478.<br />
4<br />
El Derecho Mercantil como disciplina autónoma no ha existido siempre. Su aparición se<br />
produce en un momento determinado, como una rama del derecho privado, al lado del Derecho<br />
Civil por circunstancias y exigencias históricas. Es así, que pese a la intensa actividad económica<br />
ocurrida en la época del imperio romano, no surgió un derecho especial para el comercio,<br />
distinto del derecho civil. Las características del derecho romano, fundamentalmente su naturaleza<br />
dinámica y la existencia de un sistema flexible de aplicación del derecho por el pretor, lo<br />
hicieron innecesario. El Derecho Mercantil nace como ordenamiento especial de la época medieval.<br />
Con el renacimiento de las ciudades como centros de actividad económica y comercio,<br />
el derecho común existente, se adaptaba mal a las necesidades del comercio. Es la incapacidad de<br />
este ordenamiento legal, conformado fundamentalmente por el ordenamiento romano justinianeo<br />
(rígido y mal conocido), las leyes populares germánicas (toscas y formalistas) y el derecho<br />
canónico (hostil a la práctica del comercio), las que generan la formación del derecho mercantil.<br />
Surge así, fundamentalmente como un derecho creado por los propios comerciantes para regular<br />
las relaciones surgidas en el trato del comercio. Tiene un doble carácter profesional y consuetudinario.<br />
El carácter profesional viene de que nace íntimamente ligado a las actividades de<br />
los gremios y corporaciones de mercaderes que surgen en las ciudades medievales. El carácter<br />
consuetudinario lo determina el hecho de que la regulación adecuada que los comerciantes<br />
adoptan para sus relaciones, está en los usos, nacidos al margen del derecho común, como<br />
solución adecuada a sus especiales necesidades y finalidades económicas, que requieren de un<br />
derecho dinámico y flexible, nacido de la vida y la práctica. Ello lleva a sostener que el Derecho<br />
Mercantil no nace de la fuerza de la ley sino de la fuerza del uso.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 107
APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL POR LOS ÁRBITROS<br />
Llegan incluso a sostener la Lex Mercatoria constituye un derecho sustantivo,<br />
independiente de todo orden normativo nacional, aplicable a la sociedad de<br />
los comerciantes.<br />
Para estos juristas las fuentes de este nuevo orden jurídico, paralelo a los<br />
órdenes jurídicos nacionales de los Estados, serían fundamentalmente cuatro:<br />
1) Los usos profesionales<br />
2) Los contratos tipo<br />
3) Las regulaciones dictadas en el marco de cada profesión<br />
4) La jurisprudencia arbitral. 5<br />
La formulación de la idea de la existencia de este orden internacional<br />
resulta sin duda tentadora. Es una realidad palpable, que la comunidad de<br />
comerciantes ha desarrollado una insospechable cantidad de instrumentos jurídicos<br />
para su uso, que no tienen otra base jurídica para su aplicación, que la<br />
voluntad general de la comunidad o particular de las partes de aplicarlos.<br />
Uno de los ejemplos más representativos y difundidos de los cuerpos de<br />
normas que integran la Lex Mercatoria son los INCOTERMS. Los INCO-<br />
TERMS responden al trabajo que realiza la Cámara de Comercio Internacional<br />
de París 6 en su propósito de crear medios que faciliten el comercio internacional.<br />
La finalidad es establecer un conjunto de reglas internacionales para la<br />
interpretación de los términos comerciales más utilizados en las transacciones<br />
internacionales. Para solucionar estos problemas la Cámara de Comercio Internacional<br />
de París publicó, por primera vez en 1936, una serie de reglas<br />
internacionales para la interpretación de los términos comerciales. Dichas reglas<br />
han sido conocidas como los INCOTERMS 1936 y se han modificado en<br />
1953, 1967,1976,1980,1990 y 2000. 7<br />
5<br />
Beguin, Jaques, op. cit., pp. 484 y 485.<br />
6<br />
La Cámara de Comercio Internacional es una organización representativa de empresas de<br />
todos los sectores de todas partes del mundo. Fue creada en 1919 y actualmente, cuenta con<br />
miles de miembros de aproximadamente 130 países con comités nacionales en las capitales más<br />
importantes para coordinar con sus asociados. La Cámara de Comercio Internacional promueve<br />
la apertura del comercio, la inversión en una economía de mercado y la existencia de reglas<br />
para regular los negocios a través de las fronteras. Tiene el reconocimiento como entidad de<br />
consulta de mayor nivel de la Organización de Naciones Unidas y sus Agencias Especializadas<br />
(I.C.C.: página web www.icc.wbo.org)<br />
7<br />
Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional, INCOTERMS 2000. Editorial<br />
Agpograf, Barcelona, 1999.<br />
108 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL<br />
Es indudable la trascendencia que normas como los INCOTERMS juegan<br />
las transacciones privadas internacionales y ello, nos dan una idea de la<br />
importancia de la denominada Lex Mercatoria Internacional.<br />
2. Lex Mercatoria como fuente de regulación o como fuente de solución<br />
de conflictos<br />
Sin restar importancia la existencia de la Lex Mercatoria debe indicarse que, el<br />
extremo de sostener su existencia como un orden jurídico autónomo, es materia<br />
de múltiples opiniones y discrepancias y la relación de éste orden, con el<br />
orden interno de los estados no es ni mucho menos un tema que tenga una<br />
respuesta definitiva.<br />
En realidad el valor que podamos atribuir a la Lex Mercatoria, tendrá<br />
mucho que ver con la posibilidad de aplicación de la misma en caso de conflicto.<br />
No dudamos de la importancia de la aplicación pacífica de la Lex Mercatoria<br />
como regulación aceptada por las partes. Pero donde se pone a prueba su<br />
valor como derecho, es cuando existe un conflicto que es preciso resolver.<br />
Es cierto que, no pueda dejarse de resaltar la aplicación regular de los usos<br />
por parte de los comerciantes. No cabría hablar de la aplicación de la Lex<br />
Mercatoria por una autoridad en un conflicto sin la existencia de su aplicación<br />
previa como norma entre los comerciantes. Es justamente en esa aplicación<br />
previa donde reside su origen como fuente del derecho.<br />
Los usos mercantiles en el comercio internacional, surgen de la necesidad<br />
de los comerciantes de crear unas reglas comunes y justas, que se adapten a los<br />
fines de los operadores del comercio. 8 El comerciante que traspasa con sus<br />
negocios las fronteras, rechaza la idea de verse vinculado a normas nacionales<br />
ajenas a la realidad del comercio. Resulta para él inconcebible, que lo que en<br />
términos comerciales generalmente aceptados se debe de pagar o de cumplir,<br />
pueda dejar de pagarse o de cumplirse, por la aplicación de un cuerpo legal<br />
nacional determinado y tiende a actuar sobre la base de fórmulas establecidas<br />
por la comunidad de comerciantes. 9<br />
8<br />
Cremades, Bernardo, op. cit. p. 14.<br />
9<br />
Marti Mingarro, Luis, «La Patología de los instrumentos internacionales, en «El Crédito Documentario<br />
en Comercio Exterior», en Régimen Jurídico de las Técnicas Bancarias en el Comercio<br />
Internacional, Centro de Estudios Comerciales, Ministerio de Economía y Comercio,<br />
Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, Editorial Artes Gráficas, p. 223.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 109
APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL POR LOS ÁRBITROS<br />
Los comerciantes operan normalmente al amparo de estos usos creados y<br />
aceptados por ellos. Esto los convierte en la práctica en una fuente de derecho<br />
particular para su actividad. En una situación normal, incluso en caso de una<br />
divergencia cotidiana en cuanto a la interpretación de los términos de un contrato,<br />
acudirán a los usos para resolver sus problemas. La organización de<br />
estos usos, en reglas uniformes y objetivas, efectuada por instituciones gremiales<br />
como la Cámara de Comercio Internacional de París, acentúan ésta<br />
tendencia a la aplicación normal de los usos mercantiles internacionales entre<br />
los comerciantes, al permitir una mayor certeza en el contenido de los usos<br />
más generales, dándoles un sentido objetivo y cierto.<br />
Ocurre sin embargo, que puede surgir un conflicto serio entre los contratantes,<br />
un conflicto de tal importancia, que su solución, en uno u otro sentido,<br />
pueda comprometer incluso la existencia para una de las partes. En ese<br />
caso, una vez agotada la negociación directa, las partes deberán acudir a una<br />
autoridad que ponga fin al conflicto. Es en ese contexto que puede darse el<br />
caso de que una de las partes se encuentre insatisfecha con la solución que<br />
darían los usos al conflicto. Y puede suceder que, por simple conveniencia<br />
coyuntural, esa parte desee apartarse de la solución que le daría la aplicación<br />
normal de los usos.<br />
Si paralelamente a esto, el contratante desfavorecido por la solución contenida<br />
en los usos, constata que la aplicación de un derecho nacional vinculado<br />
a la relación, podría modificar el resultado en su favor, tendrá sin duda la<br />
tentación de escapar de la Lex Mercatoria. Tendremos así que, en situaciones<br />
patológicas, el comerciante desfavorecido puede intentar revelarse y escapar<br />
de los usos hasta entonces normalmente aceptados.<br />
El valor de la Lex Mercatoria se verá puesto a prueba, pues, sólo tendrá<br />
peso como norma legal, si tiene capacidad de ser aplicada por la autoridad que<br />
resuelva el conflicto.<br />
3. Los Árbitros como autoridad que resuelve un conflicto<br />
Cuando en un conflicto de ejecución o interpretación de normas entre diversas<br />
partes, éstas no consiguen llegar a una solución por mutuo acuerdo, la<br />
resolución del litigio quedará en manos de una autoridad.<br />
Como hemos dicho, es vital para que la Lex Mercatoria tenga real valor<br />
que la autoridad que resuelva el conflicto, tenga la capacidad de aplicar la Lex<br />
Mercatoria. Es frecuente que las partes de una relación mercantil hayan esta-<br />
110 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL<br />
blecido previamente un acuerdo de arbitraje como medio de solución de la<br />
controversia. En tales casos, las partes confieren a los árbitros que nombran la<br />
autoridad para resolver el conflicto. Nos interesa determinar dos cuestiones.<br />
En primer lugar, si los árbitros tienen la posibilidad de usar como norma la<br />
Lex Mercatoria. En segundo lugar, en caso la primera cuestión resulte afirmativa,<br />
determinar el valor de ejecución de su resolución o laudo.<br />
4. Árbitros y normas de conflicto<br />
Para establecer el peso que para los árbitros pueden tener los usos mercantiles<br />
internacionales, es preciso determinar a que sistema legal tendrán acceso para<br />
resolver el conflicto.<br />
En primer lugar, será importante analizar solución de conflictos será importante<br />
analizar si los árbitros estarán sujetos a un sistema de normas de<br />
conflicto que los obliguen en su actuación.<br />
En caso las partes hayan elegido el derecho aplicable, ello resultará relevante<br />
para determinar si los árbitros están atados a determinadas normas para<br />
evaluar el valor y limitaciones de la elección de un derecho. En caso no hayan<br />
elegido el derecho aplicable, permitirá establecer el margen de discrecionalidad<br />
de los árbitros para determinar el derecho aplicable.<br />
Los árbitros internacionales a diferencia de los jueces nacionales, no están<br />
vinculados irreductiblemente a una Lex Fori. Las distintas corrientes que intentan<br />
establecer una ley nacional como ley del árbitro no han prosperado.<br />
Este fracaso en el intento de vincular al árbitro a una ley nacional determinada,<br />
responde a la realidad de los arbitrajes internacionales, que no están<br />
en la práctica necesariamente vinculados a un solo estado nacional. No puede<br />
afirmarse en el caso de los árbitros, que ellos estén vinculados a un conjunto<br />
de normas de Derecho Internacional Privado. En el mejor de los casos, están<br />
vinculados a tantos conjuntos de normas de Derecho Internacional Privado,<br />
como puntos de contacto estatal tenga la relación que les haya sido sometida.<br />
No existe entonces, una norma general, que indique cuál será la forma<br />
como actuará un árbitro internacional para determinar su vinculación a un<br />
sistema de normas de conflicto. Tampoco existe una jurisprudencia oficial de<br />
todas las decisiones arbitrales 10 que permita llegar a una conclusión definitiva.<br />
10<br />
Crof, Carlo, «The applicable law in international commercial <strong>arbitration</strong>: Is still a Law of<br />
Conflict Problem?», The International Lawyers Fall 1982, p. 613.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 111
APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL POR LOS ÁRBITROS<br />
No obstante, sí podemos sacar algunas conclusiones generales, a través<br />
del estudio de las normas que se establecen en los cuerpos de reglas de arbitraje<br />
más comúnmente usados y de los casos de jurisprudencia arbitral reportados.<br />
Es así que podemos sostener que los árbitros respetarán en principio la<br />
libre elección que hayan hecho las partes.<br />
Tanto en la Convención Europea sobre arbitraje (art. VII) 11 como en el<br />
Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de París (art. 13) 12 y la<br />
Ley Modelo de Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional (Art. 28) 13<br />
Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional:<br />
Artículo 28: Normas de aplicación al fondo del litigio:<br />
se establece la libertad de las partes de señalar las normas de derecho aplicables<br />
al fondo del conflicto. En todos estos casos, no se formula restricción<br />
o limitación alguna a la elección de las partes.<br />
Aún en los casos en que no se haya remitido el arbitraje a uno de estos<br />
cuerpos legales, será difícil que los árbitros rechacen la elección del derecho<br />
aplicable realizada por las partes, máxime si se tiene en consideración, que la<br />
facultad de resolver el caso les deviene de las mismas. Podemos decir en consecuencia,<br />
que por regla general en los casos en que existe pacto contractual que<br />
11<br />
Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional hecho en Ginebra el 21 de abril<br />
de 1961. Artículo VII. «Derecho Aplicable 1. Las partes podrán según su criterio determinar de<br />
común acuerdo la ley que los árbitros habrán de aplicar al fondo de la controversia. Sino existiere<br />
indicación por las partes en lo concerniente al derecho aplicable, los árbitros aplicarán la<br />
ley procedente de conformidad con la regla de conflicto que los árbitros estimaren apropiada<br />
en el caso en cuestión. En ambos casos los árbitros tendrán en cuenta las estipulaciones del<br />
contrato y los usos mercantiles.»<br />
12<br />
Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París:<br />
Artículo 13.3: «Las partes pueden determinar libremente el derecho que el árbitro deberá aplicar<br />
al fondo del litigio. A falta de indicación por las partes del derecho aplicable, el árbitro<br />
aplicará la ley designada por la norma de conflicto que juzgue apropiada al caso.»<br />
13<br />
Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional:<br />
Artículo 28: Normas de aplicación al fondo del litigio:<br />
«El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por<br />
las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda indicación del derecho u<br />
ordenamiento jurídico de una Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario,<br />
al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes Si las partes no<br />
indican ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinan las normas de conflicto<br />
de leyes que estime aplicables. El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable<br />
componedor sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así.»<br />
112 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL<br />
señala el derecho aplicable, los árbitros no someterán el pacto a la evaluación de<br />
normas de conflicto nacionales internas, sino que lo aplicarán directamente.<br />
Puede, sin embargo, darse el caso de que no exista un derecho elegido por<br />
las partes y que en consecuencia, la determinación de las normas a aplicar<br />
quede a la decisión de los árbitros.<br />
Los tres cuerpos de normas arbitrales antes citados (Convención Europea,<br />
UNCITRAL y CCIP) señalan que a falta de una indicación de las partes,<br />
los árbitros aplicarán las normas de conflicto de leyes que estimen aplicables.<br />
Un amplio poder discrecional queda a través de esta norma en los árbitros.<br />
Esto ha sido interpretado por algunos autores como una puerta abierta a<br />
14,15 y 16<br />
la desnacionalización del arbitraje.<br />
Lo cierto es que, como veremos, en la práctica los árbitros internacionales<br />
establecen el derecho basados más en la sabiduría y experiencia, que en las<br />
normas de conflicto estatal de un determinado país. Se reportan diversos fallos<br />
arbitrales en los que el derecho aplicable ha sido directamente determinado<br />
por el árbitro sin la utilización de un proceso de determinación de un<br />
factor de conexión. 17<br />
5. Procesos arbitrales en que las partes han elegido el derecho<br />
aplicable<br />
Vamos a profundizar la primera alternativa que puede presentarse a los árbitros.<br />
Hemos indicado que, como norma general, los árbitros aceptarán la decisión<br />
de las partes que someten a su consideración un conflicto, directamente<br />
sin evaluación del valor del pacto a las luces de un derecho nacional.<br />
Vamos ahora a efectuar una nueva distinción. Los árbitros pueden encontrarse<br />
con que las partes:<br />
14<br />
Véase www.unilex.info.<br />
15<br />
Crof , Carlo, op. cit., p. 641.<br />
16<br />
Se suele hablar de la desnacionalización del arbitraje porque al no estar los árbitros obligados<br />
por normas de conflicto que establezcan la ley aplicable pueden resolver el caso sin atarse a una<br />
ley nacional determinada. Así como se verá más adelante se reportan numerosos casos en los<br />
que los árbitros han resuelto el conflicto que les es sometido sin determinar una ley nacional<br />
concreta como la ley aplicable al caso.<br />
17<br />
Ver los ejemplos de Laudos Arbitrales que se citan en el punto 6.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 113
APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL POR LOS ÁRBITROS<br />
a) Han señalado que el derecho que deben aplicar los árbitros sea la Lex<br />
Mercatoria.<br />
b) Han pactado como derecho que deben aplicar los árbitros el derecho de<br />
un estado determinado.<br />
Veamos la primera alternativa.<br />
Existe la posibilidad de que las partes hayan establecido como aplicable a<br />
su contrato un conjunto de normas de origen no estatal.<br />
La cuestión a determinar es si los árbitros podrán aplicar la elección de un<br />
derecho no estatal como norma aplicable a la solución de la controversia con<br />
las consecuencias que ello supone.<br />
El hecho de no estar atados a una Lex Fori, que les imponga el necesario<br />
uso de un grupo de normas de conflicto, que pueden establecer límites a la<br />
voluntad de las partes y el que en los cuerpos de normas arbitrales más representativos,<br />
no se establezcan límites a la libre elección de las partes, facilita a<br />
los árbitros esta aplicación.<br />
Las reglamentaciones arbitrales más representativas no establecen expresamente<br />
la posibilidad de ceñirse a un cuerpo de normas no estatal, tampoco<br />
niegan tal posibilidad, e incluso señalan que cualquiera que sea la elección de<br />
las partes, los árbitros deben de tener en cuenta los usos del comercio internacional.<br />
Esta amplitud discrecional, ha permitido en la práctica que se acepte la<br />
referencia de las partes a la Lex Mercatoria, como primera fuente normativa<br />
de los contratos. Este poder discrecional se ve reforzado por la existencia de<br />
textos como los Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales de<br />
UNIDROIT, que abren la puerta para una cómoda aplicación de la Lex Mercatoria.<br />
Es importante mencionar que el Preámbulo de los Principios, establece<br />
que estos pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato<br />
se rija por los principios generales de derecho, la Lex Mercatoria o expresiones<br />
semejantes. El artículo 1.8 establece además que las partes están obligadas<br />
por cualquier uso o práctica que hayan convenido y por los usos observados<br />
en el tráfico mercantil de que se trate 18 .<br />
18<br />
El artículo 1.8 de los Principios sobre Contratos Comerciales de Unidroit textualmente dice:<br />
1) «Las partes están obligadas por cualquier uso en cuya aplicación hayan convenido y por<br />
cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.<br />
2) Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente<br />
observado en el tráfico mercantil de que se trate por sujetos participantes en dicho tráfico, a<br />
menos que la aplicación de dicho uso no sea razonable.»<br />
114 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL<br />
El caso será distinto si las partes han elegido como derecho aplicable un<br />
derecho nacional determinado. El rol de la Lex Mercatoria, si bien no desaparece<br />
en este supuesto, varía notablemente. Si las partes han pactado expresamente<br />
un derecho nacional como aplicable, el árbitro tendrá en cuenta los<br />
usos del comercio internacional, pero no podrá dejar de lado la libre elección<br />
de las partes de un derecho nacional determinado. Esto no significa, desde<br />
luego, descartar la aplicación de la Lex Mercatoria, pero sí que, su aplicación<br />
tendrá cabida en la medida y con el peso que le asigne como fuente de derecho<br />
el derecho nacional elegido como aplicable.<br />
6. Procesos en que las partes no hayan elegido el derecho aplicable<br />
En los casos en que las partes no han elegido un derecho aplicable, la discrecionalidad<br />
de los árbitros para determinar cuál es el derecho que debe de regular<br />
la relación es muy amplia. Esta flexibilidad ha permitido que en reiterados<br />
fallos arbitrales el conflicto se haya resuelto a través de la aplicación de la Lex<br />
Mercatoria. 19<br />
Para ello los árbitros no han acudido a una norma de conflicto, sino que,<br />
sin cuestionarse su calificación como norma, la han aplicado directamente,<br />
como la fuente de derecho más apropiada para la solución del caso.<br />
Reforzando este criterio de los árbitros, vemos que el Preámbulo de los<br />
Principios sobre los Contratos de Comercio Internacional de UNIDROIT,<br />
establece que los principios pueden proporcionar una solución a un punto<br />
controvertido, cuando no sea posible determinar cuál es la regla de derecho<br />
aplicable al contrato. El punto 1.8 de los principios, establece una regla que<br />
afirma que las partes están obligadas por los usos pactados por las prácticas<br />
establecidas y por los usos conocidos y regularmente observados en el tráfico<br />
mercantil de que se trate. Vemos así que, en arbitrajes reportados, los árbitros<br />
no han dudado en aplicar la Lex Mercatoria como fuente directa para resolver<br />
el caso.<br />
Así por ejemplo, en el caso de un contrato de suministro de carbón sudafricano<br />
entre una empresa de Nueva York y una de España, en el laudo dictado<br />
en París por un árbitro único, este resolvió por la aplicación de la Lex<br />
Mercatoria. En este caso, el árbitro consideró que ninguno de los elementos<br />
19<br />
Crof, Carlo, op. cit., p. 631.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 115
APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL POR LOS ÁRBITROS<br />
de conexión con los ordenamientos nacionales en presencia, era suficiente<br />
para operar una adecuada determinación de la ley aplicable al fondo del asunto.<br />
Por el contrario, estimó que la falta de previsión, expresaba una voluntad<br />
tácita de excluir la aplicación de leyes nacionales. Así sostuvo que:<br />
«El árbitro no está obligado en principio, ni por la ley del foro ni por las<br />
normas de Derecho Internacional Privado del estado de las partes, puede<br />
no considerar las leyes nacionales más que como elementos de apreciación<br />
que le permiten, como dice el artículo 1496º del Nuevo Código<br />
Procesal Francés y el artículo 133 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara<br />
Internacional de París, encontrar la ley más apropiada. 20<br />
Añadió además:<br />
«Las partes no han elegido ningún derecho nacional y han preferido un<br />
derecho puramente internacional. Si no se trata del derecho internacional<br />
privado de Nueva York, ni del Derecho Internacional Español, puesto<br />
que tanto uno como otro forman parte del ordenamiento jurídico de los<br />
estados, podemos preguntarnos que Derecho Internacional entonces podría<br />
aplicarse.<br />
En el momento de la formación del contrato, España y Estados Unidos<br />
no estaban unidos por un convenio internacional aplicable a este contrato.<br />
Además tal convenio no habría sido aplicable sino por mediación del<br />
derecho nacional.<br />
Por el contrario el conjunto de usos de comercio internacional se aplica a<br />
todas las partes dedicadas al comercio. Constituye así un verdadero derecho<br />
internacional de los negocios…» 21<br />
En ese mismo sentido se pronuncian otros casos, como el famoso caso<br />
Norsolor, en que el Tribunal Arbitral concluyó también en la aplicación de la<br />
Lex Mercatoria. Se trataba de la resolución de un contrato de agencia entre la<br />
Corporación francesa Ugilor (Norsolor) y un agente turco (Pabalk Ticaret).<br />
En el laudo arbitral que se dictó para este caso, resulta de particular interés que<br />
20<br />
Laudo Parcial de 1 de Setiembre de 1988 y Laudo Final de 19 de Diciembre de 1989 del<br />
Tribunal de Arbitraje de la CCI Asunto 5953, reportado en la Revista de la Corte Española de<br />
Arbitraje 1990, p. 265.<br />
21<br />
Ibidem.<br />
116 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL<br />
la decisión no utilizó ningún sistema nacional de normas. Vemos así que el<br />
tribunal sostuvo que:<br />
«Faced with the difficulty of choosing national law the application of<br />
which is sufficiently compelling, the Tribunal considered that it was appropriate,<br />
given the international nature or the agreement, to leave aside any<br />
compelling reference to a specific legal system, be it Turkish or French<br />
and so apply the international Lex Mercatoria.<br />
One of the principles which comprises the lex mercatoria is that of good<br />
faith, which must be adhered to in the formation and the performance of<br />
contracts. The emphasis placed on contractual good faith is moreover<br />
one of the dominant references revealed by the convergence of national<br />
law on the matter» 22<br />
Esta tendencia a aplicar la Lex Mercatoria como derecho de los contratos<br />
internacionales parece haberse visto acentuada a partir de la aprobación y<br />
difusión de los principios sobre los contratos de comercio internacional de<br />
UNIDROIT.<br />
Vemos así que se reportan varios laudos arbitrales que así lo establecen. 23<br />
En un arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de 1999 el árbitro<br />
justifica su decisión para aplicar la Lex Mercatoria de la siguiente forma:<br />
«The arbitral tribunal considers that the difficulties to find decisive factors<br />
qualifying Japanese or French Law as applicable to the contract reveal<br />
the inadequacy of the choice of a domestic legal system to govern a<br />
case like this… The most appropriate «rules of law» to be applied to the<br />
merits of this case are those of the Lex Mercatoria, that as the rules of<br />
international trade themselves, their associations, the decisions of international<br />
arbitral tribunals and some institutions like Unidroit and its recently<br />
published principles of international commercial contracts». 24<br />
Caso 9875 citado en la página Web de UNIDROIT<br />
www.unilex.info<br />
22<br />
Pabalk Ticaret vs. Norsolor, International Legal Materials 1989, p. 360.<br />
23<br />
Además de los casos que mencionamos a continuación, véase los mencionados en la nota 2.6.<br />
24<br />
Caso 9875 citado en la página Web de UNIDROIT www.unilex.info.<br />
En esta misma página se publican por lo menos cinco fallos arbitrales más, en los cuales distintos<br />
tribunales y árbitros han efectuado razonamientos similares y han decidido resolver el caso<br />
directamente con las normas de la Lex Mercatoria. Tenemos los siguientes casos reportados:<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 117
APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL POR LOS ÁRBITROS<br />
En esta misma página se publican por lo menos cinco fallos arbitrales<br />
más, en los cuales distintos tribunales y árbitros han efectuado razonamientos<br />
similares y han decidido resolver el caso directamente con las normas de la<br />
Lex Mercatoria.<br />
Tenemos los siguientes casos reportados:<br />
Puede decirse pues que los árbitros no tienen en principio reparo para dar<br />
a la Lex Mercatoria el carácter de fuente de derecho mercantil internacional y<br />
que ya sea por elección de las partes o a falta de ésta, acuden a ella para resolver<br />
los conflictos privados internacionales de los comerciantes.<br />
Sin embargo, el que la tendencia aparentemente mayoritaria de los arbitrajes<br />
reportados lleve a demostrar la aplicación práctica de la Lex Mercatoria<br />
por los árbitros, no supone sin embargo unanimidad absoluta de criterio.<br />
Tenemos así laudos en lo que el árbitro ha considerado que su marco legal no<br />
le permitía aplicar la Lex Mercatoria y ha rechazado que los mismos constituyan<br />
una fuente normativa. En un arbitraje de la ICC de 1998 el laudo se<br />
establece lo siguiente:<br />
«This means that the Unidroit Principles can be used for reference by the<br />
parties involved for a voluntary regulation of their contractual relationship,<br />
in addition to helping the arbitrator in confirming the existence of<br />
particular trade usages, but they cannot constitute a normative body themselves<br />
that can be considered as an applicable supranational law to replace<br />
a national law, at least as long as the arbitrator is required to identia)<br />
Caso resuelto por la Corte de Arbitraje de Londres en 1995. En este caso las partes habían<br />
elegido como aplicables los principios del derecho anglosajón. El tribunal arbitral se refirió sin<br />
mayor explicación a los principios de UNIDROIT.<br />
b) Caso 7110 resuelto por la ICC en 1995 En el laudo se interpretó una referencia contractual a<br />
los principios de justicia natural como una exclusión de toda norma de derecho interno y se<br />
refirió a los principios de UNIDROIT<br />
c) Caso 9875 resuelto por la ICC en 1996 En el laudo se interpretó que el silencio en la determinación<br />
de la ley aplicable excluía a la aplicación de normas de derecho interno y llevaba a la<br />
aplicación de la Lex Mercatoria refiriéndose a UNIDROIT como una de sus fuentes.<br />
d) Caso 8502 resuelto por la ICC en 1996. El silencio en el contrato respecto de la ley aplicable<br />
y la referencia a los Incoterms es interpretada como que este debe regirse por los usos y principios<br />
aceptados de comercio internacional.<br />
e) Dos Casos resueltos por la International Arbitration Court of the Chamber of Comerce and<br />
Industry of the Russian Federation en 1999 y 2001 ante el silencio en la definición del derecho<br />
aplicable se remiten a los principios de UNIDROIT.<br />
118 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL<br />
fy the applicable law by choosing the rule of conflict that he considers<br />
the most appropriate…» 25<br />
Vemos así que si bien es innegable la tendencia de los árbitros a aplicar la<br />
Lex Mercatoria, la discusión de la doctrina, la podemos hallar reflejada también<br />
en algún laudo arbitral y si se quiere afianzar la posibilidad de aplicación<br />
de la Lex Mercatoria como fuente, es conveniente reforzar incluso el marco<br />
legal a que tienen acceso los árbitros.<br />
7. Eficacia de la aplicación de la Lex Mercatoria en sentencias arbitrales<br />
La utilización de la Lex Mercatoria por los árbitros internacionales, descrita<br />
en los puntos anteriores, ha llevado a los defensores de la Lex Mercatoria<br />
como orden jurídico, a sostener la victoria irrefutable de su posición. Es así<br />
que, consideran el fuero arbitral como parte de este nuevo orden jurídico y<br />
particularmente como el mecanismo de solución de conflictos que da fuerza<br />
obligatoria a sus normas y permite disponer su sanción jurisdiccional.<br />
Esta afirmación sin embargo, no es absoluta. A nuestro entender, existen<br />
dos limitaciones fundamentales a la aplicación de la Lex Mercatoria a través<br />
del arbitraje. En primer lugar, el carácter voluntario de la institución. En segundo<br />
lugar, la dependencia para la ejecución forzosa de los laudos de los<br />
tribunales nacionales.<br />
La limitación más seria para que el arbitraje sea el medio que espera la<br />
eficaz aplicación de la Lex Mercatoria, está en el carácter voluntario de este<br />
procedimiento de solución de controversias. Si bien cuando existe pacto de<br />
sometimiento, este medio de aplicación de la Lex Mercatoria puede resultar<br />
eficaz, a falta de convenio o sometimiento, no hay posibilidad alguna de nombrar<br />
árbitros para la solución del conflicto. Todos los reglamentos internacionales<br />
de arbitraje, establecen claramente que la competencia de los árbitros<br />
debe de constar establecida por pacto, exigiéndose que el pacto conste por<br />
escrito.<br />
Es más, el artículo V c) de la Convención de Nueva York, permite a los<br />
Estados rechazar los laudos arbitrales cuando resulte que no existió compro-<br />
25<br />
Caso 9419 de la ICC, citado en la página Web de UNIDROIT www.unilex.info.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 119
APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL POR LOS ÁRBITROS<br />
miso arbitral. 26 Vemos entonces que la jurisdicción arbitral es una jurisdicción<br />
voluntaria, que no puede ser opuesta a falta de acuerdo de las partes. Esto<br />
constituye una limitación, pues permite desconocer unilateralmente la posibilidad<br />
de arbitraje y ampararse en la jurisdicción nacional como única autoridad<br />
para resolver conflictos.<br />
Por ello, si bien el arbitraje permite consolidar la Lex Mercatoria como<br />
fuente de derecho para asignar el valor de la Lex Mercatoria como fuente de<br />
derecho no es suficiente medir su aplicación por los árbitros, sino también<br />
por los jueces nacionales, pues existe un universo de potenciales litigios para<br />
los cuales no se habrá pactado arbitraje y respecto de los cuales no será posible<br />
acudir a un fuero arbitral, sino que tendrá que apelarse necesariamente a un<br />
juez nacional.<br />
El otro punto débil de la aplicación de la Lex Mercatoria a través de un<br />
laudo arbitral, estará en el hecho de que el árbitro, o el tribunal arbitral, no<br />
tendrá la posibilidad de dar ejecución forzosa a su fallo directamente y la parte<br />
interesada deberá acudir a un juez nacional para una ejecución, si la otra parte<br />
no acata el laudo.<br />
Puede sostenerse que en el mismo caso estaría la sentencia dictada por un<br />
tribunal nacional, cuando se pretende ejecutar en el extranjero. Cabe sin embargo<br />
anotar, que mientras los jueces nacionales tendrán siempre la posibilidad de<br />
ejecutar sus fallos, por lo menos en su propio territorio, los fallos arbitrales<br />
deberán siempre ser ejecutados por autoridades judiciales nacionales.<br />
En consecuencia, el fallo arbitral, para tener eficacia, deberá ser reconocido<br />
por los tribunales de uno o más estados nacionales. De lo contrario, su<br />
ejecución quedará a la buena voluntad de las partes.<br />
Es importante señalar, sin embargo, que la aplicación de la Lex Mercatoria<br />
que haya efectuado un árbitro, será difícilmente objetable en estados cuyas<br />
normas de ejecución de fallos arbitrales no autoricen la revisión del fondo del<br />
laudo y particularmente en estados que hayan suscrito la Convención de Nueva<br />
York de 10 de junio de 1958 sobre sentencias arbitrales extranjeras. Esta Con-<br />
26<br />
«El artículo V de la Convención de Nueva York sobre Ejecución de Sentencias Arbitrales<br />
Extranjeras de 10 de Junio de 1958, señala que; «Solo se podrá denegar el reconocimiento y<br />
ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba<br />
ante la autoridad competente del país en el que se pide reconocimiento y ejecución:… c) Que la<br />
sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las<br />
disposiciones de la cláusula compromisoria o contiene decisiones que exceden de los términos<br />
del compromiso o de la cláusula compromisoria…»<br />
120 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL<br />
vención es de particular importancia porque se adoptó en la sede de la Organización<br />
de las Naciones Unidas en Nueva York y ha sido ratificada por muchos<br />
países.<br />
Las normas de conflicto nacionales de los estados no prohíben ni admiten<br />
expresamente la aplicación de la Lex Mercatoria como fuente de derecho. Si<br />
bien no puede interpretarse el silencio de las legislaciones como una aceptación<br />
de la posibilidad de aplicar la Lex Mercatoria como derecho, tampoco<br />
puede inferirse de ella una prohibición. Al no haber prohibición queda abierta<br />
la posibilidad de su aplicación.<br />
En la medida en que los ordenamientos nacionales acepten la ejecución<br />
de laudos arbitrales extranjeros, sin la revisión del proceso de elección del<br />
derecho aplicado por el árbitro, la legislación interna no limitará la eficacia de<br />
la aplicación de la Lex Mercatoria por el árbitro en su laudo.<br />
La eficacia de la aplicación de la Lex Mercatoria, depende entonces de la<br />
adopción generalizada por los estados, de normas que favorezcan el reconocimiento<br />
y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. En ese sentido, la existencia<br />
de un tratado de la importancia de la Convención de Nueva York de 1958<br />
sobre sentencias arbitrales extranjeras es de particular relevancia.<br />
Esta convención, en su Artículo V, establece expresamente los casos en<br />
que los estados parte pueden denegar la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras.<br />
Entre las causas establecidas en este dispositivo, no hay una que de<br />
base para rechazar una sentencia por el hecho de haberse resuelto el conflicto<br />
aplicando la Lex Mercatoria.<br />
Podemos decir entonces, que la debilidad del arbitraje que tratamos en<br />
este punto, es relativa y que el arbitraje resulta un medio bastante eficaz y<br />
quizá hasta más eficaz, en algunos casos, que una sentencia judicial extranjera.<br />
La mayor debilidad o fortaleza del arbitraje, estará condicionada por el contenido<br />
de las normas sobre arbitraje de los estados nacionales.<br />
Existe jurisprudencia concreta que ya ha avalado la aplicación de laudos<br />
arbitrales en que los árbitros han resuelto aplicando como norma la Lex Mercatoria.<br />
En los casos arbitrales citados en el punto 6, los laudos dictados fueron<br />
cuestionados por la parte perdedora ante jurisdicciones nacionales y las<br />
Cortes finalmente rechazaron la oposición y dieron reconocimiento y valor a<br />
los laudos.<br />
Vemos así que, en el primer caso citado, la compañía española presentó<br />
un recurso de anulación del laudo ante la jurisdicción francesa, alegando la<br />
falta de conformidad del laudo con el encargo recibido por las partes, al haber<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 121
APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL POR LOS ÁRBITROS<br />
incumplido la obligación de determinar la norma de conflicto apropiada para<br />
la localización de la ley aplicable.<br />
El Tribunal de Apelaciones de París desestimó el recurso afirmando que<br />
el árbitro al designar aplicables un conjunto de principios y usos conocidos<br />
como Lex Mercatoria había actuado conforme a la misión encomendada, dado<br />
que el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, no lo obligaba a<br />
seleccionar y aplicar una norma de conflicto de un determinado ordenamiento<br />
jurídico, sino que por el contrario el árbitro podía referirse a los principios<br />
27 y 28<br />
que rigen la materia en el conflicto de leyes.<br />
Esta sentencia guarda congruencia con otras sentencias dictadas antes,<br />
entre ellas, con la del caso Norsolor. En esto, el tema se torna incluso más<br />
interesante que el anterior, pues la sentencia fue revisada hasta por dos jurisdicciones<br />
nacionales.<br />
Por un lado, la parte perdedora pidió anulación del laudo ante la Jurisdicción<br />
de Austria y paralelamente, la parte ganadora solicitó la ejecución del<br />
laudo ante la Jurisdicción Francesa.<br />
La primera cuestión a ser definida, cuando se planteó la anulación, fue si<br />
los árbitros habían excedido el encargo y habían fallado en equidad, o como<br />
amigables componedores, sin estar autorizados para ello. Si bien hubo fallos<br />
contradictorios, en última instancia, la Corte Suprema austriaca desestimó la<br />
impugnación y aceptó la aplicación efectiva del fallo.<br />
Esta misma discusión se planteó en Francia para la ejecución del Laudo,<br />
donde también la última instancia decidió que los árbitros no habían fallado<br />
como amigables componedores y no habían excedido sus atribuciones y poderes<br />
bajo los términos del acuerdo arbitral. 29<br />
Podemos concluir entonces, que cuando los jueces nacionales cuentan<br />
con normas que facilitan la ejecución de laudos arbitrales extranjeros, estarán<br />
en capacidad de aceptar la aplicación de un laudo sin cuestionar que los árbitros<br />
hayan acudido a las normas de la Lex Mercatoria para sustentar su fallo.<br />
27<br />
Laudo Parcial de 1 de Setiembre de 1988 y Laudo Final de 19 de Diciembre de 1989 del<br />
Tribunal de Arbitraje de la CCI Asunto 5953, reportado en la Revista de la Corte Española de<br />
Arbitraje 1990, p. 265.<br />
28<br />
Pabalk Tricaret vs. Norsolor, International Legal Materials 1989, p. 360.<br />
29<br />
Ibidem.<br />
122 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL<br />
8. Árbitros vinculados al sistema jurídico peruano<br />
A continuación vamos a analizar las posibilidades de aplicar la Lex Mercatoria<br />
Internacional para un árbitro vinculado al sistema legal peruano de normas.<br />
La ley general de arbitraje peruana vigente es la Ley 26572.<br />
Esta norma establece los casos en que el arbitraje que se desarrolla al amparo<br />
de la Ley de Arbitraje Peruana es internacional en su artículo 91.Se considera<br />
un arbitraje internacional cuando se da alguno de los supuestos siguientes:<br />
• Cuando las partes de un convenio internacional tienen sus domicilios en<br />
estados diferentes.<br />
• Cuando el arbitraje se realiza en un lugar distinto a aquel en el que las<br />
partes tienen sus domicilios.<br />
• Cuando parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el<br />
lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha es<br />
diferente de aquel en el que las partes tienen sus domicilios.<br />
Se dispone a efectos de este artículo, que si alguna parte tiene más de un<br />
domicilio, el domicilio será el que guarde una relación más estrecha con el<br />
convenio arbitral y si una parte no tiene ningún domicilio, se tomará su residencia<br />
habitual.<br />
De acuerdo al artículo 83 de la Ley General de Arbitraje, el arbitraje<br />
calificado como internacional de acuerdo a las normas que acabamos de mencionar<br />
se regirá por las normas de dicha ley, sólo si el lugar de arbitraje se<br />
encuentra en el territorio de la república.<br />
Consideraremos como arbitraje internacional enmarcado dentro de la ley<br />
peruana de arbitraje, a aquel procedimiento arbitral que, de acuerdo a lo señalado<br />
en el artículo 83 antes indicado, pueda ser calificado de internacional y se<br />
lleve a cabo en el Perú.<br />
La Ley Peruana de Arbitraje establece en su artículo 103, que el tribunal<br />
arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas<br />
por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se precisa que la indicación<br />
de un derecho u ordenamiento jurídico de un estado, se entenderá referido al<br />
derecho interno del estado en cuestión, a menos que expresamente se indique<br />
lo contrario.<br />
Vemos así, que los árbitros vinculados a la ley peruana, tendrán como<br />
primera fuente de derecho para resolver un arbitraje sometido a su consideración,<br />
las normas que elijan las partes.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 123
APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL POR LOS ÁRBITROS<br />
El citado artículo 103 nos habla textualmente de «las normas de derecho»<br />
y no de la «ley». Con ello a nuestro juicio se utiliza un concepto muy flexible,<br />
que nos permite considerar que el legislador ha querido dejar abierta a las<br />
partes la posibilidad de remitirse a la Lex Mercatoria y allanar al árbitro en el<br />
camino para su aplicación. 30<br />
A falta de elección expresa por las partes de la ley aplicable, el artículo 103<br />
dispone que el tribunal arbitral aplicará las normas de conflicto de leyes que<br />
estime aplicables.<br />
Se presenta en la norma establecida en la Ley de Arbitraje peruana, la<br />
flexibilidad que en los capítulos anteriores hemos anotado suele ser característica<br />
del árbitro internacional, de no estar indefectiblemente atado a un sistema<br />
de normas de conflicto determinado, quedando a su criterio la determinación<br />
de las normas de conflicto a utilizar. Esto le permite definir con amplia libertad<br />
las normas que en última instancia regularan el problema de fondo. Le<br />
deja abierta la posibilidad de aplicar la Lex Mercatoria.<br />
En un tercer párrafo, el artículo 103, se establece que en el arbitraje internacional,<br />
los árbitros sólo podrán fallar en conciencia y equidad, cuando las<br />
partes los autoricen expresamente a hacerlo así.<br />
Finalmente, dispone que en todos los casos, el tribunal arbitral decidirá<br />
con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta, de tratarse de<br />
un asunto de carácter comercial, los usos mercantiles aplicables al caso.<br />
En síntesis, vemos que la norma contenida en el articulo 103 de la Ley de<br />
Arbitraje Peruana, recoge la solución establecida en los cuerpos de normas de<br />
arbitraje más representativos a que nos hemos referido en el punto 4.<br />
Repetimos lo expresado en tal oportunidad, en el sentido de que esta<br />
redacción deja un amplio poder discrecional a los árbitros, para llegar a una<br />
efectiva desnacionalización del arbitraje y abre el camino a los árbitros que<br />
queden vinculados a nuestro sistema de derecho, a la aplicación de la Lex<br />
Mercatoria para los casos en que ella resulte pertinente.<br />
De acuerdo a la legislación peruana, los laudos arbitrales son susceptibles<br />
de recurso de anulación. El recurso de anulación es resuelto por la Corte Superior<br />
del lugar de sede del arbitraje. Cabe indicar sin embargo, que éste recurso<br />
sólo procede declararse fundado en los casos puntuales establecidos en el<br />
artículo 106 de la Ley General de Arbitraje.<br />
30<br />
Cantuarias Salaverry, Fernando y Aramburú Yzaga, Manuel Diego, El Arbitraje en el Perú:<br />
Desarrollo Actual Perspectivas Futuras, Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, Lima, 1994,<br />
p. 370.<br />
124 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL<br />
De acuerdo al texto del referido artículo, la Corte Superior competente<br />
para conocer de una anulación, carecería de facultades para pronunciarse sobre<br />
el fondo del laudo, o sobre el proceso de elección por los árbitros de la ley<br />
aplicable al fondo del laudo. En tal sentido, la posible intervención de la autoridad<br />
estatal judicial, no mella la flexibilidad de que gozan los árbitros, conforme<br />
lo hemos señalado, para aplicar la Lex Mercatoria a un caso de derecho<br />
mercantil privado internacional.<br />
Finalmente, cabe indicar, que de acuerdo al artículo 76 de la Ley General<br />
de Arbitraje 31 establece que el laudo consentido tiene el mismo valor de ejecución<br />
que una sentencia, es decir es de obligatorio cumplimiento.<br />
En tal sentido, cuando no pueda ser ejecutado por los propios árbitros, el<br />
juez civil dispondrá su ejecución forzosa. Para tal efecto, de acuerdo al artículo<br />
79 de la Ley General de Arbitraje, sólo es preciso adjuntar copia del laudo,<br />
del documento que acredite la notificación, de la certificación de que está<br />
consentido y en caso hubiere sido anulado, de la copia de la sentencia que<br />
resuelve la apelación o anulación.<br />
Tenemos entonces que, desde el punto de vista de la Ley General de Arbitraje,<br />
las normas tienen la flexibilidad necesaria para que el pueda aplicar la<br />
Lex Mercatoria y para que el laudo dictado por el mismo sea válido y pueda<br />
ser ejecutado en el Perú.<br />
31<br />
Este artículo de la Ley General de Arbitraje está en la Sección primera de la Ley. Resulta sin<br />
embargo aplicable al Arbitraje Internacional supletoriamente conforme a lo establecido en el<br />
artículo 32 de la propia Ley.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 125
APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL POR LOS ÁRBITROS<br />
Back to the future: Los principios unidroit 3<br />
HERNANY VEYTIA*<br />
Dedicado a los abogados sin nada que aprender que están atrapados<br />
en el pringoso sótano del mundo pre-globabalizado con la esperanza<br />
que puedan regresar a ver su realidad actual y local.<br />
I. Introducción<br />
Del 4 al 8 de junio de 2007 el Grupo de Estudio para la elaboración de la<br />
tercera edición de los Principios UNIDROIT 1 sobre Contratos Comerciales<br />
Internacionales se reunió para tratar los temas que se incluirán en la tercera<br />
edición. Se ha anticipado que se abordarán tópicos como (a) unwinding of<br />
failed contracts (el retiro de contratos frustados), (b) illegality (ilegalidad o asuntos<br />
que involucran temas pocos transparentes), c) plurality of obligors and of<br />
obligees; (pluralidad de acreedores y deudores), (d) conditions; (condiciones) y<br />
(e) termination of long-term contracts for just cause (terminación de los contratos<br />
de larga vigencia por justa causa) 2 .<br />
Quien esto escribe esta tentada a opinar sobre los temas que serán abordados<br />
en esta tercera edición y comentar sus experiencias al intentar aplicar en<br />
Latinoamérica los Principios Unidroit en contratos internacionales relaciona-<br />
*<br />
Profesora de Negocios Internacionales y Arbitraje en la Universidad Iberoamericana en México,<br />
socia directora de Veytia & Vads Latinoamérica LLP en Londres y Roma. La autora agradecerá<br />
sus comentarios en dpp@veytia.net<br />
1<br />
Instituto para la Unificación del Derecho Privado.<br />
2<br />
http://www.unidroit.org/english/workprogramme/study050/main.htm<br />
126 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
HERNANY VEYTIA<br />
dos con la construcción de plantas electricas, en proyectos de financimiento<br />
de infraestructura, en la distribución de softwares para el gobierno corporativo,<br />
en convenios de transacción para solucionar conflictos sociales con comunidades<br />
indígenas que se oponen a la explotación de minas, en proyectos encuadrados<br />
dentro de la Convención del Cambio Climático de Naciones Unidas<br />
(Protocolo de Quito), en desarrollos agroindustriales en la región y en los<br />
problemas que se enfrentan para la exportación, etc. Pero pareciera que la<br />
autora se encuentra en el dilema de la película «Back to the Future».<br />
¿A quien debo dirigime? La segunda edición 3 de los Principios UNIDROIT<br />
en su traducción al español aún no se ha publicado y está por ser presentada<br />
en UNCITRAL para que esta Comisión de las Naciones Unidas la incluya<br />
entre los documentos «apoyados» 4 . Cuando acudo al estupendo sitio<br />
www.unilex.info donde se recogen las sentencias en que los Principios UNI-<br />
DROIT en su primera edición han sido citados aparecen francamente muy<br />
pocas citas de países latinoamericanos. Y lo que es peor, cuando he deseado<br />
incorporar los Principios UNIDROIT como derecho aplicable al contrato<br />
siempre encuentro oposición por parte de mi contraparte —por lo general en<br />
Europa o los Estados Unidos— y a menos que convierta esa cláusula en deal<br />
breaker, no se incorporaría en los contratos. ¿Sería mejor abordar el tema de<br />
los Principios UNIDROIT 1, como si estuviera en 1994?<br />
Cuando me encuentro en procedimientos arbitrales el Tribunal Arbitral<br />
se entusiasma con los Principios UNIDROIT y es como si recibiera una chispa<br />
que ilumina su argumentación. En palabras de un coárbitro: «this is a smoking<br />
gun». 5 El Tribunal encuentra en los Principios UNIDROIT exactamente<br />
la argumentación que necesita para fundar y motivar su laudo.<br />
La segunda edición no modifica la primera edición, pero sí la aumenta<br />
considerablemente, en algo así como un 40% (tres nuevos capítulos).<br />
En el Prólogo de los Principios UNIDROIT se señala:<br />
Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles<br />
internacionales.<br />
3<br />
http://www.unidroit.org/english/publications/review/articles/2004-1-bonell.pdf<br />
4<br />
Cfr. www.uncitral.org<br />
5<br />
La expresión «smoking gun» (disparo de arma a la que todavía le sale humo) se refiere al objeto<br />
u hecho que sirve como prueba irrefutable en un delito o acto similar. Su nombre proviene<br />
precisamente de encontrar el arma en manos de la persona a quien se reputa responsable de<br />
haber disparado a alguien y que es tan evidente como encontrarlo in fraganti.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 127
BACK TO THE FUTURE: LOS PRINCIPIOS UNIDROIT 3<br />
Estos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que<br />
su contrato se rija por ellos.<br />
Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que<br />
su contrato se rija por los «principios generales del derecho», la «lex mercatoria»<br />
o expresiones semejantes.<br />
Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes no han escogido el<br />
derecho aplicable al contrato.<br />
Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar<br />
instrumentos internacionales de derecho uniforme.<br />
Estos principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar el<br />
derecho nacional.<br />
Estos Principios pueden servir como modelo para la para la legislación a<br />
nivel nacional e internacional.<br />
Como puede verse, su utilidad en caso de necesidad no es cuestionable,<br />
sin embargo lo que los litigantes argumentan es la ausencia de fuerza vinculante<br />
de tal instrumento cuando las partes no lo han expresamente incorporado a<br />
su contrato como derecho aplicable y cuando ni el mismo UNIDROIT con<br />
sede en Roma, lo ha presentado a la comunidad internacional como una convención,<br />
ley modelo, tratado, o similar, sino que se limita a llamarlos «Principios»<br />
y además estos también llamados soft law, no tienen otro valor que la<br />
autoridad de su contenido y sus autores. En suma, pretenden ser el eslabón<br />
perdido entre la doctrina y la costumbre (que no necesita ser inveterata, sino<br />
basta que sea un uso o práctica en el sector) 6 .<br />
Los italianos suelen utilizar dos vocablos que no encuentro traducción<br />
exacta al español: autorità y autorevoleza. La primera hace referencia a la fuerza,<br />
poder, potestad de imponer sanción y la segunda al prestigio, reconocimiento<br />
y respeto que lleva una instrinseca convicción para aceptar lo dicho.<br />
Posiblemente el camino andado hasta ahora por los Principios más ha sido<br />
por la ruta de la autoreveloza que de la autoridad.<br />
6<br />
En busca de paz para la redacción de un laudo vine a Isabella, una isla del archipiélago Galapagos<br />
(Ecuador), donde en una de mis tardes de búsqueda de inspiración llegué montada en una<br />
mula al volcán que hizo erupción en 2005. Me sorprendió ver en un solo árbol ramas con hojas<br />
alargadas y otras ramas con hojas redondas y al pensar en los Principios UNIDROIT me vino<br />
a la mente ese letrero de los dos burros que está en una fuente en Lausanne, en Suiza: «por fin nos<br />
encontramos los tres». Los Principios UNIDROIT como un Restatement entre Civil Law –<br />
Common Law – Lex Mercatoria (lex negotii).<br />
128 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
HERNANY VEYTIA<br />
En opinión de quien esto escribe los Principios UNIDROIT no necesitan<br />
la «potestas» del legislador porque les sobra autorevoleza por su intrínseco<br />
contenido, por los autores que participaron, por el prestigio e independencia<br />
política del Instituto para la Unificación del Derecho Privado y finalmente,<br />
porque si se extirpa la buena fe, diligencia contractual no habría desarrollo<br />
comercial. Sin embargo, en un determinado caso y dadas las circunstancias<br />
aplicarán los parámetros de discrecionalidad —auténtica valvula de escape—<br />
de que gozan los Principios.<br />
En una época en que se cuestiona el poder, en que se impone la democracia,<br />
el carisma y el liderazgo llama la atención la regla de oro de «quien tiene el<br />
oro impone las reglas»: los bancos internacionales no gustan de someterse al<br />
arbitraje y tampoco de incluir en sus cláusulas los Principios UNIDROIT. En<br />
mi opinión, porque no los conocen. Si bien es cierto que para cambiar un<br />
modus operandi de las instituciones finacieras se requiere convencer a más de<br />
un impersonal comité, en el fondo la ignorancia del sector bancario no es<br />
culpable, los organismos internacionales enfocan sus recursos en desarrollar<br />
nuevos instrumentos jurídicos internacionales olvidándose practicamente en<br />
darlos a conocer 7 .<br />
Imagínense ustedes una empresa que cuente con el mejor equipo de investigación<br />
y desarrollo, haya invertido un gran presupuesto en la planta para<br />
producir el producto pero después se paraliza. Todo se queda en un almacén y<br />
no existe sistema de distribución y mercadotecnia, por lo tanto no hay ventas<br />
y sin venta no hay utilidades. Esa empresa iría a la quiebra y si alguien pensara<br />
que la solución es pedirle a los investigadores que sean vendedores entonces<br />
sería peor el efecto porque entonces ni siquiera en los laboratorios o círculos<br />
académicos se comentaría el producto, lo que llevaría a una quiebra incluso<br />
más rápida.<br />
En otras palabras y posiblemente sea demasiado dura y directa al exponerlo,<br />
me parece que las instituciones internacionales, y concretamente los<br />
trabajos de UNCITRAL, UNIDROIT, la Conferencia de La Haya sobre<br />
Derecho Internacional Privado y muchos otros requieren de un joint venture<br />
que se comprometa a difundir sus trabajos, a utilizarlos, a incluirlos en los<br />
7<br />
Por ejemplo www.fidic.org en sus modelos de contrato no hace referencia a los Principios<br />
UNIDROIT, en cambio, los esfuerzos de los modelos de contrato de joint venture del International<br />
Trade Center en sus cláusulas incluyen la alternativa de someter el contrato a legislación<br />
nacional o al los Principios UNIDROIT, de la misma manera que dejan la alternativa de incluir<br />
una cláusula de sometimiento al arbitraje o de elegir una jurisdicción nacional.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 129
BACK TO THE FUTURE: LOS PRINCIPIOS UNIDROIT 3<br />
contratos, a argumentarlos en los procedimientos judiciales y arbitrales y a<br />
citarlos en las sentencias y laudos. Si estos organismos hicieran un examen de<br />
conciencia 8 y tuvieran el valor de preguntarse quienes son sus usuarios finales<br />
se darían cuenta que no son los gobiernos, cuyos políticos tienen otras prioridades,<br />
sino que su administración debería enfocarse del mismo modo que lo<br />
hacen las fundaciones y exitosas ONGs, unos son los financiadores (en este<br />
caso los gobiernos) y otros son los usuarios. Cualquier empresa sabe que para<br />
relizar su venta debe convencer por lo menos a dos «clientes», por ejemplo<br />
para algunos casos a la tienda de autoservicio y al cliente, de nada serviría<br />
promocionar su producto dirigido a clientes finales si la tienda no lo vende, o<br />
lograr que lo distribuya la tienda si no es conocido por el cliente final. Lo<br />
mismo sucede con los Principios UNIDROIT y todos los trabajos de esos<br />
organismos internacionales. No basta subir a su web sus trabajos y enviarlos a<br />
los ministerios de relaciones exteriores para que sean utilizados.<br />
Para este problema la solución no es tan difícil. En las reuniones de asociaciones<br />
profesionales —como las sectoriales dedicadas a la energía, turismo,<br />
financiero, quimico, minero, etc— sobra presupuesto para sus espléndidos<br />
congresos anuales, ideales para networking, en lujosos hoteles, en centros vacacionales<br />
y sin embargo dan pena sus contenidos. Se limitan a presentar estadísticas,<br />
a comparar sus labores con las del año pasado. Vendría muy bien<br />
construir ese puente de comunicación entre los Principios UNIDROIT —asi<br />
como otros instrumentos internacionales— y sus usuarios finales.<br />
Cuando se ve la lista de los prestigiados miembros que trabajan en la<br />
tercera edición de los Principios UNIDROIT, llama la atención que todos<br />
ellos sean juristas, con muy poca experiencia de campo 9 y aunque esto es<br />
8<br />
Sobre si tienen conciencia las personas morales, si pueden ser responsables de lo desconocido<br />
véase próximamente del autor, en coautoria con Sofía Gómez Ruano la obra Gobierno<br />
Corporativo, la Responsabilidad y el Honor de ser miembro de un Consejo de Administración .<br />
México 2007.<br />
9<br />
El Grupo de Estudio para la preparación de la tercera edición de los Principios UNIDROIT<br />
sobre los Contratos Comerciales Internacionales tuvo su primera reunión en Roma del 29 de<br />
mayo al 1 de junio de 2006. Asistieron a la reunión Guido Alpa (Italy), M. Joachim Bonell<br />
(UNIDROIT), Paul-André Crépeau (Canada), Samuel Kofi Date Bah (Ghana), Benedicte Fauvarque-Cosson<br />
(France), Paul Finn (Australia), Marcel Fontaine (Belgium), Michael Philip Furmston<br />
(United Kingdom), Henry D. Gabriel (United States), Sir Roy Goode (United Kingdom),<br />
Arthur Hartkamp (Netherlands), Alexander Komarov (Russian Federation), Ole Lando (Denmark),<br />
Takashi Uchida (Japan), João Baptista Villela (Brazil), Pierre Widmer (Switzerland),<br />
Zhang Yuqing (China) y Reinhard Zimmermann (Germany). Asistieron además en calidad de<br />
130 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
HERNANY VEYTIA<br />
criticable no podría ser de otra manera para lograr unidad en la estructura de<br />
los Principios y en sus comentarios, pero lo que sería recomendable es que<br />
también se trabajara con un grupo de control. Es decir, un equipo interdisciplinario<br />
que no sólo ponga a prueba lo tratado en los Principios sino que<br />
aporte al Grupo de Estudio experiencias de lo que realmente sucede en el<br />
mercado mundial o que sería deseable para un mejor texto final. Como suele<br />
suceder con los llamados «cuartos de junto» que se integran por empresarios<br />
de alto nivel para asesorar a sus gobiernos en la negociación de tratados de<br />
libre comercio. Dicho en otras palabras, se corre el riesgo en la tercera edición<br />
de los Principios UNIDROIT de poco a poco ir adoptando el Restatement of<br />
Contract Americano, elaborado por el American Law Insitute 10 como el parámetro<br />
para la contratación internacional.<br />
II. La buena fe ¿Idioma y valor universal?<br />
La realidad entre países subdesarrollados y desarrollados es muy diferente.<br />
Nos gustaría que todo funcionara como países desarrollados, pero los márgenes<br />
de razonablidad y circunstacias que presentan los Principios deben ser<br />
adaptados a la realidad concreta. Por ejemplo, el eje de todos los Principios<br />
UNIDROIT es la Buena Fe y Lealtad Negocial. Concretamente señalan:<br />
observadores: Ibrahim Al Mulla for the Emirates International Law Center, Christine Chappuis<br />
for the Group de Travail Contrats Internationaux, François Dessemontet for the Swiss<br />
Arbitration Association, Alejandro Garro for the New York City Bar, Emmanuel Jolivet for<br />
the ICC International Court of Arbitration, Richard Mattiaccio for the American Arbitration<br />
Association, Hilmar Raeschke-Kessler for the German Arbitration Institute, Giorgio Schiavoni<br />
for the Chamber of National and International Arbitration of Milan, Jeremy Sharpe for the<br />
Center for American and International Law, Institute for Transnational Arbitration, Matthew<br />
Sillett for the London Court of International Arbitration and Renaud Sorieul for the United<br />
Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL). Cfr. www.unidroit.org<br />
10<br />
Véase www.ila.org. El American Law Institute goza de gran prestigio en los Estados Unidos,<br />
en materia contractual reunió a profesores universitarios, jueces y abogados para proponer a la<br />
comunidad jurídica un texto sin fuerza vinculatoria (en los Estados Unidos la materia contractual<br />
corresponde a cada una de las entidades federativas) para facilitar el comercio, se propuso<br />
este texto que poco a poco ha sido aceptado por jueces y abogados y sirve también para interpretar<br />
o llenar lagunas en los contratos. Este documento similar a una recopilación de prácticas,<br />
criterios legislativos y recomendaciones se conoce con el nombre de Restatement.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 131
BACK TO THE FUTURE: LOS PRINCIPIOS UNIDROIT 3<br />
ARTÍCULO 1.7<br />
(Buena fe y lealtad negocial)<br />
1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio<br />
internacional.<br />
2) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber.<br />
Este artículo del comentario oficial presenta estos ejemplos que ilustran<br />
como opera el «Principio»:<br />
Ejemplos<br />
1. «A» le otorga a «B» un plazo de cuarenta y ocho horas para aceptar su<br />
oferta. «B» decide aceptarla poco antes de vencer el plazo, pero no puede<br />
comunicarle la aceptación a «A»: ese fin de semana, el fax de «A» se encuentra<br />
desconectado y no existe una grabadora telefónica para dejar el<br />
mensaje. El lunes siguiente, «A» rechaza la aceptación de «B». En este<br />
supuesto, «A» ha actuado en contra del principio de buena fe, porque al<br />
fijar el tiempo de aceptación debió asegurarse de que estaba en condiciones<br />
de recibir efectivamente la aceptación de B dentro del plazo de cuarenta<br />
y ocho horas.<br />
2. En un contrato en el que «A» se obliga a abastecer e instalar en favor de<br />
«B» una línea especial de producción, se incorpora una cláusula según la<br />
cual «A», el vendedor, también se obliga a comunicar a «B», el comprador,<br />
de cualquier mejora realizada por «A» en la tecnología de dicha línea<br />
de producción. Un año más tarde, «B» se entera de que se han realizado<br />
importantes mejoras tecnológicas de las que no ha sido informado. «A»<br />
no se encuentra exento de su obligación de informar por el hecho de que<br />
la producción de ese tipo de línea en particular ya no se encuentre a su<br />
cargo, alegando que dicha responsabilidad le cabe actualmente a «C», una<br />
empresa filial y totalmente controlada por «A». Sería contrario a la buena<br />
fe que «A» pudiera alegar la separación y autonomía de «C», una sociedad<br />
constituida con el propósito específico de absorber dicha producción a<br />
fin de evitar la responsabilidad contractual de «A» con respecto a «B».<br />
Cuando se vive en países subdesarrollados donde existe internet, donde se<br />
tiene acceso al teléfono pero por cuestiones que apena llamarlas «culturales»,<br />
no existe el hábito de mantener la correspondencia con diligencia, pareciera<br />
que sólo se actúa cuando existe sentido de urgencia o emergencia. En estos<br />
132 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
HERNANY VEYTIA<br />
lugares [—no necesariamente países porque la realidad de una región suele ser<br />
muy diferente al entorno de negocios realizados en la capital—] no sólo reina<br />
sino es monopólica la improvisación y falta de sentido de la calidad. Hay<br />
sitios donde el «jefe» se siente feliz de actuar en un marco de excepción y<br />
privilegio y donde existe desde la infancia un supervisor del supervisor supervisado<br />
por otro super-super-visor... y falta educación a la responsabilidad individual.<br />
Es necesario desde el inicio de las negociaciones saber que entrar en<br />
negocios en países subdesarrollados tiene su costo y ese costo debe ser subsanado<br />
construyendo todo un estilo de vida dentro de la empresa completamente<br />
diferente a lo que pueda ser el de la misma persona saliendo de la empresa.<br />
Así han tenido éxito las empresas europeas de agroindustria que exigen parámetros<br />
de calidad mundial, al igual que las mineras y petroleras operando en<br />
lugares donde gran parte de sus empleados y trabajadores son locales.<br />
El día a día de estas empresas y sus operaciones internacionales y locales<br />
sólo se puede dimensionar viviendo en el lugar pero manteniendo la visión<br />
global. Para muestra cito un ejemplo: una minera vende el relave de su proceso<br />
a una empresa tercera en otro país. La venta es ExW en el yacimiento<br />
minero, la tercera empresa contrata a un transportista que sube el relave en<br />
tanques de plástico a un camión, el camión en una ocasión se voltea en la<br />
carretera. Los indígenas se acercan al accidente y se roban los tanques que<br />
vienen con la etiqueta de la empresa minera que produce oro. Poco tiempo<br />
después el «tesoro» de esos indígenas les causa problemas en la salud, puesto<br />
que los tanques tenían substancias altamente peligrosas. La comunidad indígena<br />
amenaza con demandar a la empresa minera, filial de una trasnacional. La<br />
empresa minera indemniza generosamente a los damnificados, (los ejecutivos<br />
de la minera consideraron que al tratarse de un accidente no era oportuno<br />
inicar una acción legal o económica contra el transportista para seguir manteniendo<br />
una buena relación de negocios)... los indigenas que vieron que su<br />
vecino recibía dinero y ellos no, entonces bebieron de esa substancia para<br />
decir que también ellos han sido damnificados. Los análisis demostraron que<br />
la enfermedad de los nuevos damnificados se debía a ingestión reciente. ¿Debe<br />
pagar la empresa minera? Se acercan las elecciones y uno de los candidatos<br />
ofrece negociar con la empresa minera porque sabe que están solicitando la<br />
autorización administrativa para ampliar el campamento.<br />
Este tipo de situaciones va mucho más lejos que el marco contractual<br />
pero es el día a día de las empresas que operan, ya no en «países» subdesarrollados<br />
sino en zonas subdesarrolladas y por eso es indispensable el «sembrarsupervisar-controlar-reportar-»,<br />
lo que en países desarrollados y en grandes<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 133
BACK TO THE FUTURE: LOS PRINCIPIOS UNIDROIT 3<br />
ciudades de países emergentes se denomina «buena fe» 11 no es siempre igual en<br />
todas latitudes. Por ejemplo, no se le puede pedir a un operador que reporte a<br />
tiempo una pequeña falla mecánica, pues toda su vida ha transcurrido en lugares<br />
sucios, utiliza transporte en vehículos viejos, y no tiene cerca a un jefe a<br />
quien reportarle eso y esto porque generalmente en cuanto alguien llega a<br />
cierto nivel en la jerarquía, lo ascienden y lo llevan a las oficinas corporativas<br />
lejos de la fábrica y pareciera que olvidara su origen operativo y estuviera más<br />
preocupado por su propia carrera que por el bien de la empresa. En cambio,<br />
en los paises desarrollados, por lo general, se cuenta con softwares de desempeño<br />
empresarial, programas de calidad ISO 9001 ISO 14000, y procedimientos<br />
automatizados que permiten identificar con prontitud los problemas.<br />
Los Principios UNIDROIT incluyen en numerosas ocasiones referencia<br />
a expresiones que otorgan flexibilidad como «de acuerdo a las circunstancias»,<br />
«si fuera razonable», etc.<br />
III. Comportamiento contradictorio<br />
En su segunda edición los Principios UNIDROIT incluyeron lo que en doctrina<br />
italiana se conoce como «no ir contra hecho propio». Transcribimos<br />
este artículo y su comentario para mostrar el estilo y formato utilizado en este<br />
instrumento:<br />
ARTÍCULO 1.8<br />
(Comportamiento contradictorio. Venire contra factum proprium)<br />
Una parte no puede actuar en contradicción a un entendimiento que ella<br />
ha suscitado en su contraparte y conforme al cual esta última ha actuado<br />
razonablemente en consecuencia y en su desventaja.<br />
11<br />
Por lo general en países que se consideran subdesarrollados es donde se logra obtener con<br />
mucho menos recursos un estupendo nivel de vida. Existen consultores filiales de firmas internacionales<br />
y se cuenta con lo mejor que la globalización puede ofrecer pero a menor costo. Así<br />
los empresarios y sus consultores logran niveles de vida que ni millonarios europeos o americanos<br />
pueden darse en sus ciudades de origen.<br />
134 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
HERNANY VEYTIA<br />
Comentario<br />
1. Comportamiento contradictorio y la «buena fe y lealtad negocial»<br />
Este artículo constituye una aplicación general del principio de buena fe y<br />
lealtad negocial (Art. 1.7) que se refleja en otras disposiciones de los Principios<br />
de carácter más específico. Véase, por ejemplo, los Arts. 2.1.4(2)(b), 2.1.18,<br />
2.1.20, 2.2.5(2) y comentario 3 al Art. 10.4. Esta disposición impone la obligación<br />
a una parte de no ocasionar un detrimento o desventaja a la otra parte<br />
actuando de manera contradictoria con el entendimiento de las partes respecto<br />
de su relación contractual, sobre la base del cual la otra parte haya actuado<br />
razonablemente confiando en dicho entendimiento.<br />
La prohibición contenida en este artículo puede resultar en la creación de<br />
derechos y en la pérdida, suspensión o modificación de derechos por medios<br />
diferentes al acuerdo de partes. Esto es así porque el entendimiento en el que<br />
se basaron las partes puede ser en sí mismo contradictorio con lo acordado<br />
por las partes o con sus derechos. Este artículo no establece el único medio<br />
por el cual un derecho puede ser perdido o suspendido en razón de la conducta<br />
de una parte. Véase, por ejemplo, los Arts. 3.12 y 7.1.4(3).<br />
2. Un entendimiento sobre la base del cual una parte haya confiado<br />
razonablemente<br />
Existen diferentes modos por los cuales una parte puede suscitar un cierto<br />
entendimiento en la otra con respecto al contrato que los une, su cumplimiento<br />
o su ejecución. Dicho entendimiento puede resultar, por ejemplo,<br />
de declaraciones, un cierto comportamiento o el silencio de una de las partes,<br />
quien puede razonablemente esperar que la otra se exprese a fin de corregir<br />
el error o sacarlo de la creencia errónea en que la otra parte sabía que<br />
estaba incurriendo.<br />
Para los fines del presente artículo el entendimiento no se limita a alguna<br />
cuestión en particular, siempre y cuando se refiera de alguna manera a la relación<br />
contractual mantenida por las partes. Se puede referir a cuestiones de<br />
hecho o de derecho, o a una cuestión de intención o al modo en que una u<br />
otra parte puede o debe comportarse.<br />
La única restricción es que el entendimiento debe ser tal que la otra parte,<br />
de acuerdo con las circunstancias, haya podido razonablemente confiar en él.<br />
Si esa confianza es razonable o no depende de las circunstancias, tomando en<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 135
BACK TO THE FUTURE: LOS PRINCIPIOS UNIDROIT 3<br />
consideración, en particular, las comunicaciones y el comportamiento de las<br />
partes, la naturaleza y el contexto generado razonablemente en la otra.<br />
Ejemplos<br />
1. «A» lleva un buen tiempo negociando con «B» un contrato de arrendamiento<br />
de un inmueble que pertenece a «B» y conforme al cual éste debe<br />
demoler la construcción existente con el fin de construir un edificio de<br />
acuerdo a las especificaciones de «A». «A» se comunica con «B» en términos<br />
que inducen razonablemente a «B» a entender que las negociaciones<br />
han concluido y que «B» puede comenzar a ejecutar el contrato. «B» entonces<br />
demuele el edificio y procede con las contrataciones pertinentes<br />
para iniciar la construcción del nuevo edificio. «A» se da cuenta de esto y<br />
no hace nada para impedirlo. Posteriormente «A» le hace saber a «B» que<br />
todavía existen términos adicionales del contrato que requieren ser negociados.<br />
«A» se encuentra impedido de modificar el entendimiento de «B».<br />
2. «B» cree erróneamente que su contrato con «A» puede ser ejecutado de<br />
un modo en particular. «A» se da cuenta de ello y no dice nada, mientras<br />
que «B» comienza a cumplir con el contrato. «B» y «A» se reúnen regularmente<br />
y la modalidad de cumplimiento de «B» es objeto de discusión<br />
durante las reuniones, pero «A» no hace referencia al error en que ha<br />
incurrido «B». «A» no podrá sostener posteriormente que la modalidad<br />
de cumplimiento era diferente de aquella que fue pactada en el contrato.<br />
3. La empresa «A» subcontrata regularmente a «B» para llevar a cabo trabajos<br />
de construcción en edificios. Esta actividad de «A» y sus empleados<br />
son transferidas a la empresa «A.1», que se encuentra relacionada a la<br />
empresa «A». Nada ha cambiado en el curso de los negocios en lo que<br />
respecta al trabajo que debe prestar «B». «B» continua prestando los servicios<br />
subcontratados y enviando sus facturas a «A» por el trabajo realizado,<br />
en la creencia que el trabajo continúa siendo realizado en beneficio de<br />
«A», quien no hace saber a «B» que ha incurrido en un error. «A» no<br />
podrá sostener que el contrato de «B» por el trabajo realizado no ha sido<br />
celebrado con él sino con la empresa «A.1», encontrándose por lo tanto<br />
obligado a pagar a «B».<br />
4. Debido a ciertas dificultades que experimenta con sus propios proveedores,<br />
«A» no puede cumplir en tiempo con las obligaciones contractuales<br />
que tiene con «B». El contrato impone penas por mora en la entrega de<br />
136 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
HERNANY VEYTIA<br />
materiales por parte de «A». Después que se le han dado a conocer las<br />
dificultades de «A», «B» le hace saber que no insistirá en el cumplimiento<br />
puntual del calendario de entrega. Un año más tarde los negocios de «B»<br />
empiezan a sufrir a consecuencia de las morosas entregas de «A». «B»<br />
intenta recuperar el pago de las penas debidas a causa de la morosidad de<br />
«A» y le exige que en el futuro le entregue los materiales puntualmente,<br />
conforme al calendario pactado. «B» no podrá cobrar las penalidades pactadas,<br />
pero sí le será posible insistir en el cumplimiento dentro del calendario<br />
si realiza una notificación razonable a «A» para que su cumplimiento<br />
sea puntual en el futuro.<br />
5. «B» tiene una deuda con «A» por la suma de 10,000 dólares australianos.<br />
Si bien la deuda es exigible, «A» no hace nada para cobrarla. En consecuencia<br />
«B» deduce que «A» le ha condonado la deuda. «A» no ha hecho<br />
nada para dar a entender que efectivamente ha perdonado tal deuda y,<br />
posteriormente, demanda el pago. «B» no puede confiar en la inacción de<br />
«A» para oponerse al pago.<br />
3. Detrimento y preclusión<br />
La responsabilidad impuesta por este artículo sirve para evitar un perjuicio<br />
causado por confiar de manera razonable. Esto no requiere necesariamente<br />
que la parte que ha mantenido un comportamiento contradictorio no pueda<br />
actuar como desea. La preclusión es solo uno de los posibles medios a emplear<br />
para evitar el perjuicio. Puede haber otros medios razonables, conforme a las<br />
circunstancias del caso, para evitar el detrimento que la otra parte puede sufrir<br />
como consecuencia de que la acción contradictoria fuese permitida, tal como<br />
el cursar una notificación dentro de un plazo razonable a la otra parte antes de<br />
actuar de manera contradictoria (véase el Ejemplo 4), o bien pagar una suma<br />
determinada por los costes o la pérdida sufrida a causa de la confianza depositada.<br />
Ejemplos<br />
6. «A» y «B» celebran un contrato de construcción en el que pactan que<br />
todo trabajo adicional debe documentarse en forma escrita y certificada<br />
por el arquitecto de la construcción. El director de «A» solicita verbalmente<br />
a «B» que realice trabajos adicionales, especificándole el tiempo y<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 137
BACK TO THE FUTURE: LOS PRINCIPIOS UNIDROIT 3<br />
el material a utilizar, asegurando a «B» que tales labores para este proyecto<br />
adicional se documentarán oportunamente de manera apropiada. Luego<br />
de que «B» comisiona el trabajo para el proyecto suplementario, «A»<br />
le comunica que dicho proyecto no es necesario. Los costes incurridos<br />
por la comisión del proyecto son considerablemente inferiores respecto<br />
del coste involucrado en el trabajo adicional proyectado. Si «A» paga a<br />
«B» por los gastos incurridos por el proyectista, «B» no puede quejarse del<br />
comportamiento contradictorio de «A».<br />
7. «A» no logra concluir a tiempo uno de los objetivos fundamentales estipulados<br />
en un contrato de desarrollo de software celebrado con «B». De<br />
acuerdo con el contrato, dicho incumplimiento de «A» le otorga a «B» el<br />
derecho a resolver el contrato. Sin embargo, «B» continúa solicitando<br />
cambios en el software y pagando por dichas modificaciones, además de<br />
cooperar con «A» en la continuación del programa de desarrollo de dicho<br />
software. El hecho que «A», con la anuencia de «B», continué cumpliendo<br />
con el contrato después del incumplimiento, impide a éste rescindir el<br />
contrato por el hecho de que «A» no haya alcanzado el objetivo estipulado<br />
en el contrato. Sin embargo, de acuerdo a los Principios, «B» podrá<br />
conceder a «A» un plazo adicional (Art. 7.1.5) y ejercitar su derecho a la<br />
resolución si el objetivo no fuere alcanzado dentro de dicho plazo.<br />
Este artículo refleja, mejor que cualquier otro, la realidad del comercio<br />
internacional. Muchas veces no es invitado el abogado a realizar la modificación<br />
al contrato original (si éste existió), y los operadores del comercio, con el<br />
gran móvil de la ambición y diligencia, muchas veces mayor al de la memoria,<br />
se aventuran a crear «entendimiento», a hacer creer a la otra parte sobre ciertas<br />
circunstancias que todavía no se presentan, o que en la mejor de las actitudes<br />
se espera que sucedan, pero que en el futuro pueden verse modificadas por<br />
avenimientos fuera de la razonable racionalidad.<br />
Este artículo protege a la parte que actúa confiado en las palabras, actos o<br />
actitudes de la otra parte. En la práctica muchas veces sucede que una de las<br />
partes se entusiasma tanto con el proyecto que se adelanta a la ejecución y deja<br />
«detalles» como el monto del pago para una futura etapa. Esto es muy riesgoso<br />
y es obligación de ambas dejar todo claro desde el principio.<br />
Resulta muy entendible que una parte quiera «mostrar sus credenciales»,<br />
que vean de lo que es capaz para lograr después otros proyectos mayores, pero<br />
en ocasiones la contraparte, que suele ser no quien toma la decisión sino un<br />
empleado de una trasnacional protege más su puesto que el bien de la emprea<br />
138 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
HERNANY VEYTIA<br />
y por eso no puede darse el lujo de tomar decisiones oportunas. Alguien sale<br />
perdiendo en el juego y en muchas ocasiones al no existir un contrato que<br />
proteja los intereses de quien invirtió su tiempo y recursos en la ejecución,<br />
éste se queda sin acción para poder obtener una justa contraprestación.<br />
Nuevamente los Principios hacen gala de su margen de discreción para el<br />
árbitro.<br />
Este artículo debe ser entendido en conjunto con otras disposiciones de<br />
los mismos principios, incluso a nuestro modo de ver, no era necesario ser<br />
reiterativos respecto a lo que los mismos Principios UNIDROIT trataban<br />
sobre el Nachfrist 12 . Este artículo no viene sino a reiterar lo que ya se incluía en<br />
el artículo 1.7 respecto a la buena fe y además muchos de los ejemplos y argumentos<br />
presentados versan sobre temas que la FIDIC 13 ha tratado con mayor<br />
detalle. Sin embargo, ofrece una idea muy precisa sobre lo que pasa en el día a<br />
día de los negocios. En suma, este artículo sobre la inconsistencia no es otra<br />
cosa sino un llamado a la coherencia y nuevamente viene a enfatizar la obligación<br />
más importante en los contratos internacionales: la buena fe. Esa confianza<br />
se presenta como el eje y motor de las operaciones comerciales. Un<br />
contrato jamás debe ser visto como el punto de vista de dos voluntades contrapuestas<br />
sino la suma de esfuerzos para lograr algo mejor.<br />
IV. Más allá del principio de Res inter alios acta. La nueva sección 5.2<br />
Llama poderosamente la atención cómo en el comercio internacional las personas<br />
morales actúan como jugadores de un gran equipo. Incluso cuando utilizan<br />
la misma marca de servicios o se trata de empresa matriz y filial, el velo<br />
corporativo es uno de los disfraces más versátiles. Cuando conviene son lo<br />
mismo y tan pronto surge un problema se argumenta la limitación de la responsabilidad<br />
hasta por el monto de la aportación en una sociedad, se excluyen<br />
de procedimientos arbitrales argumentando que no fueron la parte que celebraron<br />
el contrato, aunque fueran los beneficiados del mismo.<br />
Por otro lado, pareciera que los Principios ahora adoptan una manga<br />
muy ancha para definir lo que es «comercial» y distinguir de lo que se considera<br />
«protección al consumidor». Les aseguro que quien compra una capa de<br />
12<br />
Art. 7.1.5 de los Principios UNIDROIT.<br />
13<br />
Véase International Federation of Consulting Engineers en www.fidic.org.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 139
BACK TO THE FUTURE: LOS PRINCIPIOS UNIDROIT 3<br />
zorro en la calle Florida de Buenos Aires, aunque pagada con un cheque de un<br />
banco de Nueva York estaba protegida por las normas de orden público argentino<br />
en la materia interna de protección al consumidor. Aquí nos parece<br />
muy desafortunado el ejemplo 6 de este artículo 5.2:<br />
6. «A» va a una lujosa tienda, selecciona y compra un abrigo. El dice<br />
(con sinceridad) al empleado que ha comprado el abrigo para «T», la esposa<br />
de un jefe de Estado que se encuentra de visita. En el abrigo, a un<br />
costado existe una etiqueta muy visible que dice «Se ve como mink, se<br />
siente como mink pero se garantiza que está hecho por el hombre.» «A»<br />
entrega el abrigo a «T». De hecho, debido a un error del negocio, el abrigo<br />
es de real mink y «T» es objeto de una violenta y hostil crítica por los<br />
protectores de animales de ese país. «T» no puede ejercer conforme al<br />
contrato una acción en contra.<br />
Los Principios UNIDROIT se refieren a los contratos «comerciales», entendiendo<br />
por comerciales los que no son regulados por normas imperativas<br />
de carácter nacional referentes a la protección al consumidor. Los Principios<br />
UNIDROIT se pueden —y de hecho frecuentemente— son invocados en arbitrajes<br />
de «inversión» sin embargo no era la intención de los redactores de la<br />
Primera edición de los Principios abocarse a temas relacionados con protección<br />
al consumidor. En estas fechas la Conferencia de La Haya ha iniciado<br />
trabajos sobre el derecho aplicable, en el mismo sentido lo está haciendo la<br />
OEA para incluir este tema dentro de la agenda de CIDIP VII. ¿Indirectamente<br />
los Principios UNIDROIT desean también aplicarse a otros contratos? En<br />
lo personal no me parecería mala idea, pero poco a poco se abriría la manga<br />
hasta llegar a temas de familia (contrato de renta vitalicia), y otros donde la<br />
mercantilidad sería frecuentemente cuestionada por temas locales de validez.<br />
V. Capítulo ocho: La compensación<br />
Como ya se mencionó un contrato solamente puede ser entendido como un<br />
proyecto en común en donde las partes obtienen un beneficio mayor al costo<br />
de sus obligaciones. En la nueva edición de los Principios se trata el tema de la<br />
compensación y para entenderla, al menos en el modo en que este tema es<br />
expuesto en los Principios UNIDROIT, se debe tomar en cuenta que una<br />
140 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
HERNANY VEYTIA<br />
relación contractual surte sus efectos dentro de coordenadas particulares de<br />
espacio y tiempo.<br />
Durante el transcurso de la relación comercial puede darse el caso de que<br />
en cierto momento sea difícil determinar quien es el acreedor y el deudor,<br />
porque ambos lo son. La compensación podrá operar si se cumplen las reglas<br />
que establecen los Principios.<br />
Particularmente interesante resulta el hecho de que los Principios distinguen<br />
entre si la obligación surge o no del mismo contrato. En la práctica, por<br />
lo general, las relaciones comerciales suelen si bien no ser complicadas, sí complejas,<br />
en cuanto que una oportunidad de negocios da lugar a otro contrato o<br />
simplemente por cuestiones fiscales, legales, o temporales y eso da lugar a que<br />
las partes, aunque sean las mismas, les cueste trabajo distinguir la naturaleza<br />
«autónoma» de cada contrato. Este asunto se complicaría lógicamente si se<br />
involucraran sociedades relacionadas. Existen legislaciones locales en donde el<br />
velo corporativo se ha utilizado como manto invisible y protector de sociedades<br />
matrices ricas que no quieren hacer frente a las obligaciones contraídas<br />
por una filial o sociedad extranjera que incurre en quiebra. A este respecto<br />
también los tribunales de ICSID han prestado atención, 14 de la misma manera<br />
UNCITRAL en el grupo de trabajo dedicado al arbitraje.<br />
Otro punto que no puede pasar desapercibido es el hecho de que en muchos<br />
contratos internacionales lo que importa es mantener la relación a largo<br />
plazo porque es más fácil conservar al cliente, o al llamado «Value Added<br />
Reseller» o «socio comercial» que darse a la tarea de buscar a alguien más en la<br />
sede. Continuar por un camino no sólo trazado sino transitado es más fácil<br />
que iniciar una nueva relación. Por ello el tema de la compensación abre una<br />
nueva y clara solución para eliminar el problema de la identificación de acreedor<br />
y deudor.<br />
El tema de la compensación, por supuesto también plantea problemas,<br />
como podría ser el hecho de que pudiera llegarse a asimilar con el hacerse<br />
«justicia por propia mano», en el sentido de que pudiera venir a «romper con<br />
procedimientos internos de una compañía»; por ejemplo, para el pago a proveedores<br />
o cobro a clientes. Si bien es cierto la parte contractual suele ser<br />
siempre la misma persona moral, en la práctica, particularmente cuando se<br />
trata de personas morales trasnacionales complejas, pudiera dar lugar a problemas<br />
prácticos.<br />
14<br />
Véase http://www.worldbank.org/icsid/cases/sempra-sp.pdf en el arbitraje argentino.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 141
BACK TO THE FUTURE: LOS PRINCIPIOS UNIDROIT 3<br />
VI. Capítulo nueve: cesión<br />
Cuando se confronta la complejidad de los negocios internacionales con la<br />
simplicidad en materia de cesión de derechos en los países de Civil Law, particularmente<br />
en Latinoamérica donde continúan operando reglas tan rígidas<br />
como la estática sociedad del siglo XIX. Baste citar el artículo 1913 del Código<br />
Civil Chileno que señala que el deudor se libera pagando al cesionario el monto<br />
pagado por éste al cedente más los intereses. ¡Qué ridículo! Vean la diferencia<br />
por ejemplo con lo siguientes artículos del nuevo Capítulo 9 de Unidroit,<br />
más cercano a la gran flexibilidad que existe en los Estados Unidos. País cuya<br />
economía ha sido calificada de «casino», no en el sentido etimológico de la<br />
palabra 15 sino en el sentido de valorar más los intangibles que los tangibles. En<br />
gran medida la economía de los Estados Unidos Unidos se financia de las<br />
acciones que cotizan en bolsa, de la posibilidad de obtener garantía no sobre<br />
bienes reales, sino incluso sobre intangibles.<br />
Nadie compraría un crédito si el deudor se liberara pagando al cesionario<br />
lo mismo que éste pagó al cedente. En Chile esa disposición puede superarse<br />
mediante la celebración de otro contrato, por ejemplo por un contrato de no<br />
competencia, o de prestación de consultoría pero el riesgo de nulidad por<br />
simulación tiene su costo. En suma, ésta es otra ventaja de incluir como derecho<br />
aplicable los Principios UNIDROIT suplementado por el derecho que<br />
las partes elijan.<br />
Los Principios UNIDROIT en su segunda edición incluyen como parte<br />
de ese capítulo otras dos secciones, la segunda es relativa a la cesión de obligaciones<br />
y la tercera a la cesión de contratos. Vale la pena leer con calma estos<br />
capítulos pueden encontrarse temas relacionados con el factoraje financiero<br />
descritos de una manera amena y sencilla. Por lo que toca a la cesión de contratos<br />
donde opera el sinalagma y por lo tanto existen obligaciones y derechos<br />
para ambas partes, se establecen los parámetros bajo los cuales se puede ceder<br />
el contrato. Por supuesto en el caso de una fusión o adquisición de los activos<br />
totales de una empresa se deberán aplicar las normas irrenunciables de orden<br />
público en la materia, mismas que varían de jurisdicción en jurisdicción.<br />
15<br />
En italiano significa un gran desorden, similar a algo fuera de madre en hidrografía.<br />
142 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
HERNANY VEYTIA<br />
VII. El nuevo capítulo diez: la prescripción<br />
Para mostrar la dificultad del tema baste mencionar cómo la doctrina no se<br />
pone de acuerdo en si es lo mismo un «statute of limitations», «prescription»,<br />
«limitation period». Los abogados suelen hablar de prescriptio longis temporis<br />
(Common Law), prescription extintiva y libératoria (Francia), prescrizione (Italia),<br />
Verjährung (Alemania), bevrijdende verjaring (Holanda) 16 , además existen<br />
instituciones relacionadas tales como «prescription acquisitive» o usucapion<br />
(Francia), usucapione (Italia), «Ersitzung» (Alemania) y «verkrijgende verjaring»<br />
(Holanda). 17<br />
Un claro ejemplo son las convenciones precursoras de CISG 18 o la Convención<br />
de Ottawa respecto al arrendamiento financiero y factoring. 19<br />
Sobre el tema de la prescripción, posiblemente la única excepción es la<br />
que existe en materia de prescripción en compraventa internacional de mercaderias.<br />
Sin embargo, esta convención no fue muy exitosa.<br />
Lo primero que a cualquier lector puede saltar a la vista es que en muchos<br />
sistemas jurídicos el tema de la prescripción es más de índole procesal que<br />
sustantiva. ¿Por qué fue incluida en los Principios? Especialmente llama la<br />
atención que se incluya este tema que para varias jurisdicciones pudiera considerarse<br />
también una materia de orden público. Por otra parte se prestaría a<br />
confusión saber si es aplicable el tiempo de prescripción de la ley aplicable,<br />
conforme a las normas de conflicto, o si es procedente el tiempo señalado en<br />
los Principios. 20<br />
¿Cúando y en qué momento empiezan a correr los plazos para la prescripción?<br />
Si el tema fuera considerado de orden público, o como normas im-<br />
16<br />
Ibidem.<br />
17<br />
Bonell, citando a Zimmermann, Ibid., p. 69-71.<br />
18<br />
1964, Uniform Laws on the Internacional Sale of Goods (ULIS). Formation of Contracts for<br />
the International Sale of Goods (ULFC).<br />
19<br />
www.unidroit.org. Estas convenciones no han sido ratificadas por México ni por otros muchos<br />
países de Latinoamérica.<br />
20<br />
Es sabido que recientemente Québec, Países Bajos y la Federación Rusa han adoptado una<br />
postura más racional. El tema ha sido tratado por Zimmermann y por Joachim Bonell en varias<br />
publicaciones recientes, entre otras, R. Zimmermann, Comparative Foundation of A European<br />
Law of St-Off and Prescription (2002) p. 66 et seq J. Bonell: Limitation Periods, Chapter 29 obra<br />
colectiva a ser publicada. La autora agradece a su amigo y colega Joachim Bonell el permitirle<br />
leer el borrador de su obra para la elaboración de este artículo.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 143
BACK TO THE FUTURE: LOS PRINCIPIOS UNIDROIT 3<br />
perativas, éstas no podrían pactarse en contrario, sin embargo en los Princpios<br />
se otorga esta facultad a las partes. 21<br />
Los Principios UNIDROIT abordan el discutido tema de la prescripción<br />
en los procedimientos de arbitraje y otros medios de solución de controversias<br />
de verdad de forma muy salomónica rayando en lo laudable.<br />
El límite entre lo procesal y sustantivo se presenta en los Principios de<br />
Unidroit en el Art. 10. 9 (1) y 10.1 (1). A cualquier observador le saltará a la<br />
vista la flexibilidad. En el caso de México si se presentara un problema entre el<br />
tiempo para que opere la prescripción si se aplicara la Convención de Naciones<br />
Unidas o la de los Principios o la de la legislación interna sería fácilmente<br />
resuelto. Ya que si se tratara de un contrato internacional sería difícil argumentar<br />
la aplicación de los tiempos establecidos por el derecho interno, particularmente<br />
en los casos en que el contrato se ha sometido a una jurisdicción<br />
extranjera o a los Principios. Si se tratara de un contrato de compraventa<br />
internacional de mercaderías, entonces aplicaría la convención y los Principios<br />
únicamente en el caso de que expresamente esa hubiese sido la intención<br />
de las partes o si el contrato se hubiera sometido a expresiones tales como «los<br />
principios generales de los contratos comerciales internacionales» o la lex mercatoria.<br />
VIII. La tercera edición<br />
UNIDROIT se muestra muy satisfecho por el éxito que han tenido sus Principios,<br />
incluso hay quien conoce a este Instituto Intergubernamental más por<br />
los Principios que por las otras convenciones, leyes modelos, guías que ha<br />
elaborado o incluso del laudable trabajo de clasificar por materia, artículo y<br />
país el Convenio de Ginebra realtivo al contrato de transporte internacional<br />
de mercancías por carretera (Convención CMR). 22<br />
Los Principios UNIDROIT llegaron a satisfacer la certeza que requería<br />
en su momento la lex mercatoria, sin embargo hasta la fecha no se logra que el<br />
común de los abogados, —particularmente americanos— los adopten como<br />
propios. Muchas de las instituciones que tienen los Principios ya se encuen-<br />
21<br />
Los Principios Europeos sobre Contratos Legales también reconocen esta autonomía de la<br />
voluntad.<br />
22<br />
Cfr. www.unidroit.info.<br />
144 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
HERNANY VEYTIA<br />
tran en el Second Restatement of Contracts, o en códigos civiles, pero el enfoque<br />
es mucho más práctico y afortunadamente los juristas principalmente<br />
franceses, belgas y alemanes bastante han aportado a la obra.<br />
En la experiencia de quien esto escribe, 23 UNCITRAL al no ser un organismo<br />
autónomo sino que al ser simplemente 24 una «Comisión» de Naciones<br />
Unidas debe seguir con el protocolo de oir a delegados de todos los países que<br />
la integran y sinceramente en muchas ocasiones el diálogo es más político que<br />
jurídico. En cambio, en UNIDROIT el Grupo de Trabajo es designado por el<br />
mismo instituto y por las credenciales de sus miembros. La crítica es evidente,<br />
no es suficientemente representativo de los países en vías de desarrollo, quienes<br />
a final de cuenta son sus usuarios finales. Pero para ser francos, de poco<br />
serviría invitar a más miembros de esos países, donde no existe suficiente doctrina<br />
«endémica», donde los investigadores —los pocos que se pueden dar ese<br />
lujo de vida— aplican una metodologia patológica, se limitan a aprender lo<br />
que dicen los americanos y europeos y no dedican ni cinco minutos de su<br />
tiempo a realizar estadísticas, investigación de campo. Pareciera que la realidad<br />
cotidiana fuera lo último que importara frente al prodigioso monumento<br />
que la intelectualidad comparatística ofrece. Por eso soy de la opinión que<br />
para saciar el hambre —sed de justicia y equidad en la relación contractual—<br />
más vale un plato de lentejas (o pizza al taglio) que un elaborado platillo con<br />
ingredientes ideales que sólo existen en la imaginación de un chef que prefiere<br />
copiar recetas europeas que descubrir los sabores autóctonos.<br />
IX. Invitación y reto<br />
No estamos en una época de muchos cambios, sino en un cambio de época.<br />
Estamos viviendo una nueva era digital y globalizada —al menos para el capital<br />
y mercaderías— 25 . El crecimiento que están teniendo los mercados emergentes<br />
es una gran oportunidad para la presente y futura generación. Latino-<br />
23<br />
Ha sido delegada de México ante UNCITRAL, UNIDROIT, OEA y otros organismos internacionales.<br />
24<br />
La simplicidad no se debe a los temas abordados -de lo más complejo que la autora conocesino<br />
que el adjetivo se debe a que cuando se creó UNCITRAL era sólo una «Comisión» de<br />
Naciones Unidas y en aquel entonces el comercio internacional no era tan importante como<br />
ahora.<br />
25<br />
Y resulta triste considerar que la «mercadería» más valiosa, la persona humana, tenga tantas<br />
dificultades migratorias.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 145
BACK TO THE FUTURE: LOS PRINCIPIOS UNIDROIT 3<br />
américa ha dejado de ser competitiva exclusivamente por bajos salarios. Llegan<br />
capitales internaciones atraídos por los recursos naturales y un corto retorno<br />
a la inversión, pero así como llegan se van. La única forma en que se<br />
puede lograr superar esto es que se superen problemas locales como:<br />
a) El alto costo del capital o la total inaccesibilidad a fuentes de financiamiento.<br />
b) La falta de infraestructura. 26<br />
c) La baja capacitación de las personas.<br />
d) La ausencia de altas metas de productividad.<br />
Estos criterios económicos, financieros y de gestión no pueden verse como<br />
partes aisladas del marco legal. Incorporar los Principios UNIDROIT en los<br />
contratos que se celebren, ya sea como derecho aplicable o como fuente de<br />
inspiración de cláusulas, ayudará a que exista un crecimiento alineado, balanceado.<br />
Este artículo es una invitación y un reto a la comunidad latinoamericana<br />
a realmente «aportar» algo a la tercera edición de los Principios UNI-<br />
DROIT. Como lo apuntaba al principio de este artículo los tópicos ya han<br />
sido elegidos.<br />
El mapa de causa y efecto entre sociedad deseada y marco jurídico es<br />
recíproco. Esperemos —en el sentido no sólo de quien aguarda, sino quien<br />
ejercita una virtud— 27 que haya llegado el momento de crear una mayor sofisticación<br />
intelectual en la doctrina jurídica latinoamericana mediante la disciplina,<br />
el orden y el trabajo.<br />
X. Back to the future: La vida del Derecho más allá de la norma en el<br />
continente de la esperanza<br />
Juan Pablo II bautizó a América Latina como «El Continente de la Esperanza»<br />
para quien esto escribe esa expresión le recuerda el libro de Stefan Zweig<br />
26<br />
Una adecuada infraestructura garantiza no sólo un buen nivel de vida a toda la población sino<br />
también permite realizar con calidad cualquier trabajo en la cadena de producción del bien o<br />
servicio.<br />
27<br />
En el inglés esta diferencia es clara pues se utilizan dos palabras: wait/hope.<br />
146 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
HERNANY VEYTIA<br />
‘Brasil, País do Futuro’ y el triste comentario de alguien al decir «y siempre lo<br />
será».<br />
Hoy, Hoy, Hoy!!! Fue el slogan de campaña de un presidente de la región<br />
e hizo pensar al pobre pueblo que lo eligió que él sólo haría el cambio de país.<br />
Lo mismo sucede con los Principios UNIDROIT. Para que funcionen requieren<br />
ser usados, y para eso es indispensable que sean conocidos y estemos convencidos<br />
de sus beneficios.<br />
¿Qué realidad queremos y cómo la construimos cada día?, ¿los contratos<br />
son realmente un proyecto en común que brindan seguridad, certeza y equilibrio<br />
de prestaciones? El crecimiento tanto personal como de un país no se<br />
puede fundar en la indiferencia, incredulidad, desconfianza o mediocridad. Es<br />
necesario ser más ambiciosos a largo plazo. Sumemos la buena fe y lealtad<br />
negocial a la experiencia y conocimientos que ya existen en la región.<br />
Un admirado jurista 28 dice que quien quiere cobrar una deuda impaga,<br />
recobrar la reparación de un daño, proteger una propiedad o un derecho, o<br />
ejecutar un contrato debería recurrir a los tribunales de justicia con la misma<br />
confianza y seguridad con la que descuelga un teléfono para hacer una llamada,<br />
gira un cheque para que el banco en que tiene sus depósitos le pague, o<br />
llama a un taxi para que lo traslade a otro lugar. Todos podemos contribuir un<br />
poco a que esto pueda ser una realidad. Contribuyamos a construir un marco<br />
de buena fe, lealtad negocial, transparencia, honestidad, diligencia, responsabilidad<br />
en los negocios. Utilicemos ya, —Hoy— los Principios UNIDROIT y<br />
aportemos nuestros conocimientos y experiencia a la edición de próxima aparición.<br />
28<br />
MAC LEAN, Roberto, Una Justicia Para el Hombre Común, UPC, Lima, 2005, p. 279.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 147
BACK TO THE FUTURE: LOS PRINCIPIOS UNIDROIT 3<br />
Arbitrando la inversión<br />
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA*<br />
I. La aparición del arbitraje de inversión<br />
Me parece importante poner de relieve una nueva modalidad de arbitraje que<br />
ha adquirido personalidad propia y que resulta de la mayor importancia en<br />
nuestro mundo globalizado. Me refiero al arbitraje de inversión.<br />
No es una criatura que pudiéramos considerar como recién nacida. Diría<br />
más bien que ya es una categoría arbitral adolescente. Sin embargo, todavía es<br />
poco conocida y, como tiene una edad relativamente joven, queda mucho por<br />
hacer respecto de ella a fin de asegurarle un crecimiento adecuado. Por eso,<br />
considero que el tema es de la mayor relevancia y de toda oportunidad.<br />
Las categorías clásicas del arbitraje han sido las de arbitraje de derecho y<br />
arbitraje de consciencia. Los límites entre estos dos tipos de procesos son complicados:<br />
el procedimiento tiende a ser similar y los métodos de razonamiento<br />
cada vez se acercan más, particularmente cuando la materia de la controversia<br />
no es una materia estrictamente técnica sino que involucra una perspectiva<br />
* Profesor Principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.<br />
Estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad de París. Visiting scholar en Harvard<br />
Law School. Abogado del Estudio Fernando de Trazegnies Granda, Abogados.<br />
148 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA<br />
jurídica. Pero, mal que bien, la distinción ha resistido el paso de los años y,<br />
aun cuando no sabemos muy bien qué hacer con ella, está presente en todas<br />
las leyes de arbitraje.<br />
Luego se creó una diferenciación adicional entre el arbitraje nacional y el<br />
arbitraje internacional (me estoy refiriendo al arbitraje comercial o de negocios<br />
y no al arbitraje político entre Estados por razones de fronteras u otras de<br />
Derecho Público que, obviamente, es bastante antiguo). Esta división se encuentra<br />
acorde con la extraordinaria evolución del comercio mundial de los<br />
últimos cien años.<br />
Pero a fines del S. XX aparece una nueva categoría —llamada arbitraje de<br />
inversión— que, manteniéndose dentro del campo del arbitraje internacional<br />
en materia de negocios, se separa del arbitraje puramente comercial y se constituye<br />
así como un tipo independiente.<br />
En realidad, si bien los arbitrajes internacionales existen desde hace mucho<br />
tiempo -tanto en cuestiones de Derecho Público como en cuestiones de<br />
Derecho Privado- el arbitraje de inversión no se conocía en el S. XIX, probablemente<br />
porque no era necesario. Durante esa época de apogeo imperialista,<br />
las potencias internacionales invertían particularmente en sus propias colonias;<br />
motivo por el cual los conflictos eran resueltos con el Derecho de la<br />
metrópoli. Además, esta relación de metrópoli y colonia no daba cabida al<br />
conflicto —que hoy llamamos propiamente de inversión— entre un inversionista<br />
extranjero y un Estado receptor, distinto del Estado al cual pertenece el<br />
inversionista. Cuando la inversión se producía excepcionalmente en un país<br />
independiente que no era colonia del país del inversionista o cuando se suscitaban<br />
problemas comerciales con las colonias de otro país, las potencias entre<br />
sí, en defensa de sus inversionistas, planteaban reclamaciones diplomáticas de<br />
Estado a Estado y, eventualmente, acudían a la acción militar.<br />
Alguna vez se recurría excepcionalmente al arbitraje en las relaciones comerciales<br />
que afectaban a ciudadanos de dos Estados diferentes o en los actos<br />
de un Estado que lesionaban el derecho de un comerciante extranjero. Pero<br />
no se trataba de un arbitraje profesional sino político, ya que se buscaba como<br />
árbitros a destacados Jefes de Estado de países ajenos a la controversia. En el<br />
Perú tenemos un caso de arbitraje en el S. XIX, cuando el barco peruano<br />
«María Luz», que transportaba coolies chinos desde la Macao al Callao, tuvo<br />
que acogerse al abrigo del puerto de Yokohama para reparar los graves daños<br />
en su velamen causados por un temporal en medio del Océano. En esas circunstancias,<br />
la nave fue retenida por el Gobierno de Japón aduciendo que el<br />
transporte de inmigrantes chinos a América en condiciones particularmente<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 149
ARBITRANDO LA INVERSIÓN<br />
duras no podía ser aceptado por el Japón. Es así como los inmigrantes chinos<br />
fueron devueltos a su país, el Capitán peruano y su tripulación regresaron al<br />
Perú en una nave de pasajeros y el «María Luz» permaneció durante varios<br />
años en el puerto japonés sin que el Gobierno nipón diera señales de devolverlo.<br />
Finalmente, se logró pactar un arbitraje para resolver el problema. Japón y<br />
el Perú discutieron sobre los posibles árbitros, considerándose entre ellos a la<br />
Reina de Inglaterra, al Presidente de los Estados Unidos, al Emperador de<br />
Alemania, al Rey de Bélgica y otros similares. Uno y otro país objetaban cada<br />
propuesta aduciendo que se trataba de un Jefe de Estado con alianzas o cercanía<br />
política con la parte contraria. Finalmente se nombró como árbitro para<br />
dirimir esa controversia entre el Emperador del Sol Naciente y el Presidente<br />
del Perú nada menos que al Zar de todas las Rusias 1 .<br />
En el fondo, las controversias comerciales internacionales quedaban sometidas<br />
a las jurisdicciones acordadas por las grandes potencias, lo que hacía<br />
dudar de su imparcialidad irritando a los países emergentes. En este sentido,<br />
América Latina era particularmente sensible ya que, sin ser colonia de ningún<br />
otro país, estaba sometida a los dictados de las grandes potencias colonialistas.<br />
Es por ello que el planteamiento más radical y valiente surge de América<br />
Latina. El jurista y diplomático argentino Carlos Calvo, planteó como doctrina<br />
la política de no aceptar tanto la reclamación diplomática respecto de asuntos<br />
privados como tampoco la jurisdicción extranjera en los contratos celebrados<br />
por el Estado. Es en esta forma que se incorporó en dichos contratos la<br />
llamada «cláusula Calvo» por la que las partes —básicamente, el inversionista<br />
extranjero— se comprometen a no recurrir a una reclamación diplomática y a<br />
someter toda controversia a la jurisdicción de los jueces locales. De esta manera,<br />
la única vía de solución de conflictos entre un inversionista y el Estado<br />
receptor, que quedaba posible, era la de los Tribunales nacionales del país que<br />
acogía la inversión.<br />
Sin embargo, esta doctrina, imbuida de una dignidad altiva, no funcionó<br />
cuando menos en el aspecto del sometimiento del inversionista extranjero a<br />
los tribunales nacionales; por el contrario, su aplicación trajo consecuencias<br />
funestas para la economía latinoamericana.<br />
Como era de esperar, los inversionistas foráneos no estaban dispuestos a<br />
arriesgar sus capitales en América Latina colocándolos en manos de la justicia<br />
1<br />
Fernando de Trazegnies: En el país de las Colinas de Arena. Reflexiones sobre la inmigración<br />
china en el Perú del S. XIX. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.<br />
Lima, 1994. T. II, p. 385, pp. 626-634.<br />
150 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA<br />
local, de la cual pudiera temerse que fuera parcializada contra el extranjero. La<br />
cláusula Calvo era un sueño de rebeldía que satisfacía el ego latinoamericano<br />
pero producía gravísimos daños desde la perspectiva del desarrollo económico.<br />
Las inversiones se hicieron más cautelosas y no se realizaron en la magnitud<br />
deseada por los propios países en desarrollo. A falta de inversiones y dada<br />
la necesidad de capital, fue necesario recurrir a los préstamos internacionales.<br />
Algunos países latinoamericanos aceptaron excluir excepcionalmente estos<br />
préstamos de la mencionada cláusula y admitir un arbitraje en el extranjero.<br />
Pero este sistema basado en préstamos ahorcaba económicamente a los países<br />
en desarrollo, con los pagos del capital y de los intereses.<br />
Es así como se tuvo consciencia de la urgencia —aún más apremiante en<br />
un mundo en proceso galopante de globalización— de facilitar la inversión<br />
extranjera en sustitución del préstamo internacional, de manera que no hubieran<br />
armadas que pagar y que quienes traían su capital al país estuvieran sujetos<br />
a los riesgos normales de toda inversión. La inversión extranjera no debía ser<br />
considerada condenable como antaño sino que, por el contrario, debía apreciarse<br />
como condición esencial del desarrollo económico.<br />
A partir de esta nueva manera de ver las cosas, se desarrollaron varias<br />
iniciativas para buscar un sistema arbitral independiente, técnico, que diera<br />
confianza al inversionista pero que permitiera a su vez una defensa válida del<br />
Estado receptor. Entre ellas, una de las más importantes fue la creación del<br />
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (el CIA-<br />
DI o el ICSID, según sus siglas en inglés), que pone a disposición de países y de<br />
inversionistas la posibilidad de solucionar sus disputas ante árbitros internacionales<br />
expertos en la materia, bajo la supervisión de una institución también<br />
internacional de gran prestigio, como es el Banco Mundial.<br />
Y es de esta manera que, dentro del arbitraje internacional, asume personalidad<br />
propia el arbitraje de inversión, distinguiéndose del arbitraje comercial.<br />
No hay duda ahora que —como señala Bernardo M. Cremades 2 — se ha<br />
abierto una nueva categoría de arbitrajes, que va desarrollando su propia jurisprudencia<br />
y sus propios principios. Y el Prof. Thomas Waelde hace la distinción<br />
conceptual con los arbitrajes internaciones comerciales de una manera<br />
muy clara: los arbitrajes comerciales, dice, «suponen partes más o menos igua-<br />
2<br />
Bernardo M. Cremades: Recent Developments in Investment Arbitrations: Claims under Investment<br />
Treaties for Conducts that also involves Contracts with Governments or Government-attributed<br />
Entities. Transnational Dispute Management. Vol. 1, issue 3, Julio 2004.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 151
ARBITRANDO LA INVERSIÓN<br />
les que llevan a cabo complicadas transacciones comerciales internacionales.<br />
El arbitraje en materia de inversiones difiere fundamentalmente del arbitraje<br />
comercial internacional: rige la situación de un inversionista extranjero expuesto<br />
a la soberanía y a las potestades gubernamentales de un Estado en<br />
materia reglamentaria, administrativa y de otro género» 3 .<br />
II. Elementos propios del arbitraje de inversión<br />
1. Los sujetos: Estado e inversionista extranjero<br />
No cabe duda de que el origen remoto de este nuevo Derecho de la Inversión<br />
se encuentra en la lex mercatoria de la Edad Media como protección del extranjero<br />
en tanto que parte débil de la relación contractual con los naturales<br />
de un lugar.<br />
Como se recordará, hacia el S. XII se produce en Europa un auge del<br />
comercio a distancia con las caravanas de comerciantes que, corriendo múltiples<br />
riesgos, viajan hasta el Asia para traer especies, seda, perfumes y otros<br />
productos hasta entonces desconocidos en Occidente. Y luego visitan las ciudades<br />
europeas por unos días ofreciendo en ellas sus productos. Sin embargo,<br />
esos extranjeros itinerantes temían ser objeto de la envidia, de la codicia o<br />
simplemente de la trapacería local, tanto a manos de los lugareños como de la<br />
autoridad municipal. Se sentían débiles frente a la autoridad política local que<br />
podía exigirles obligaciones arbitrarias y luego aplicar severas multas por su<br />
infracción, quedándose con la mercadería que tanto esfuerzo había costado<br />
obtener a esos comerciantes viajeros. Desconfiaban también de la autoridad<br />
judicial del lugar —que en esa época se identificaba muchas veces con la autoridad<br />
política— para someter sus pleitos contra los lugareños en relación con<br />
las compraventas efectuadas, porque pensaban que esos jueces iban a tender a<br />
considerar con mejores ojos a los locales que a los extranjeros. Y es desde esta<br />
percepción de la desigualdad del extranjero que surgen las protecciones que<br />
constituyen la llamada lex mercatoria 4 .<br />
3<br />
Prof. Thomas Wälde: Opinión independiente de 26 de Enero de 2006, en el arbitraje realizado<br />
conforme al Capítulo XI del TLCAN y a las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI: International<br />
Thunderbird Gaming v. Los Estados Unidos Mexicanos. Párrafo 12.<br />
4<br />
Vid. Fernando de Trazegnies: ¿Lex mercatoria rediviva? Primera Parte: De la Edad Media a la<br />
Postmodernidad, en «Revista Peruana de Arbitraje». Editorial Jurídica Grijley. Lima, 2006. No. 3.<br />
152 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA<br />
En el mundo de hoy, ha surgido este nuevo Derecho de la Inversión<br />
Extranjera cuya principal característica es que regula las relaciones entre el<br />
inversionista extranjero y el Estado receptor, considerando —una vez más—<br />
la debilidad inherente del inversionista frente al Estado.<br />
Lo que pretende este Derecho en formación es colocar en un pie de igualdad<br />
al inversionista privado extranjero y al Estado receptor, vinculando así de<br />
manera equitativa a una persona de derecho privado con una persona de derecho<br />
público que gobierna un país distinto al del origen de la inversión. Hasta<br />
entonces, no era posible para una empresa privada iniciar un procedimiento<br />
internacional de solución de conflictos contra un Estado. Hasta la creación de<br />
este nuevo Derecho, el Estado receptor no podía ser demandado por un particular<br />
ante un Tribunal internacional. Todo lo que podía hacer el inversionista<br />
era demandar a ese Estado ante el Poder Judicial local. En cambio, en el plano<br />
internacional sólo le quedaba la posibilidad de ejercer una presión de hecho, a<br />
través de su propio Gobierno; presión que podía ser una simple intervención<br />
diplomática, una ruptura de relaciones y, finalmente, si el caso lo justificaba,<br />
la acción armada. En cambio, a través del CIADI y otros mecanismos, se<br />
instituyó un procedimiento privado, en el plano netamente jurídico, para tratar<br />
de conciliar o de resolver por arbitraje el conflicto.<br />
Este tipo de Derecho de la Inversión —y la consecuente modalidad de<br />
arbitraje— no se ocupa de los problemas del inversionista extranjero con sus<br />
proveedores locales ni con ningún otro elemento privado vinculado a su operación.<br />
El campo exclusivo al cual me estoy refiriendo como propio de esta<br />
nueva rama del arbitraje son las relaciones entre ese inversionista extranjero y<br />
el Estado receptor, en tanto que éste, a través de su ius imperium, puede perturbar<br />
la operación económica normal del inversionista. Cabe la posibilidad<br />
de que el Estado receptor, actuando como Estado, ponga dificultades anormales<br />
para dar la autorización a la actividad materia de la inversión o que discrimine<br />
entre los inversionistas nacionales y extranjeros o que afecte, directa o<br />
indirectamente, la propiedad, las ganancias y, en general, los derechos del inversionista<br />
sin un motivo legítimo.<br />
La posibilidad de un arbitraje internacional independiente, a cargo de<br />
expertos y no de políticos ni de personas vinculadas a la actividad económica<br />
ni del país inversionista ni del país que recibe la inversión, es sin duda un paso<br />
adelante para facilitar las inversiones más allá de las fronteras en todas partes<br />
del mundo. De esta forma, el Estado receptor se cuidará particularmente de<br />
no incurrir en acción alguna que afecte su imagen en el mercado de capitales,<br />
ya que le interesa ser elegido por los inversionistas a fin de promover su pro-<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 153
ARBITRANDO LA INVERSIÓN<br />
pio desarrollo económico; y, por otra parte, el inversionista sabe que no será<br />
juzgado con las leyes y por los tribunales de su país de origen pero tampoco<br />
con las leyes y por los tribunales del país con el que tiene conflicto. La resolución<br />
del conflicto estará a cargo de un tribunal independiente en el que participarán<br />
los mejores especialistas internacionales.<br />
Como puede apreciarse, la razón de esta protección al inversionista se<br />
basa en una comprobación fáctica, similar a la efectuada por los comerciantes<br />
medievales respecto del riesgo jurídico que está implícito en toda operación<br />
en el extranjero. El Estado receptor juega un doble papel que crea una gran<br />
vulnerabilidad al inversionista extranjero: es contratante y además es autoridad<br />
con imperio. En otras palabras, el Estado receptor, de un lado, es la contraparte<br />
del inversionista extranjero; de otro lado, esa contraparte es la autoridad<br />
que rige las actividades del inversionista y, por ese motivo, puede imponerle<br />
reglas que afecten sus derechos.<br />
Este rasgo protector del inversionista extranjero que domina el arbitraje<br />
de inversión lleva a una asimetría en la construcción del sistema: el inversionista<br />
puede demandar al Estado receptor, pero el Estado no puede demandar<br />
al inversionista. Pero esta asimetría se justifica en el hecho de que el Estado<br />
puede en cualquier momento aplicar el Derecho nacional al inversionista, sin<br />
consultar a nadie; por consiguiente, es al inversionista a quien hay que darle<br />
un medio de defensa a través de un juicio imparcial mediante árbitros. En ese<br />
sentido, como dice el Prof. Waelde, la aparente asimetría del arbitraje de inversión<br />
es una forma de equilibrar la asimetría constitutiva de la relación en la<br />
que el Estado tiene todos los poderes frente al inversionista. Así esa aparente<br />
asimetría arbitral es el otro lado del espejo de la asimetría que existe en la<br />
realidad 5 .<br />
2. Las fuentes del nuevo Derecho de la Inversión<br />
Otro elemento que distingue este Derecho sui generis del Derecho Internacional<br />
Comercial es el hecho de tener fuentes propias.<br />
Indudablemente, una fuente fundacional es la Convención de Washington<br />
por la que se creó el CIADI en 1966 y a la cual se ha adherido el Perú. En<br />
5<br />
Thomas W. Waelde: International Investment Law: An Overview of Key Concepts and Methodology.<br />
Report of the 2004 Research Seminar on International Investment Law. Hague Academy<br />
of International Law. Octubre 2005, p. 14.<br />
154 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA<br />
ella se establece, dentro de la línea de la Doctrina Calvo, que ningún Estado<br />
Contratante concederá protección diplomática ni promoverá reclamación internacional<br />
respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro<br />
Estado Contratante hayan consentido en acogerse a dicha Convención 6 . Pero,<br />
en vez de exigir el sometimiento a la jurisdicción de los tribunales locales, la<br />
Convención crea una jurisdicción arbitral absolutamente internacional que se<br />
extiende a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de<br />
una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política<br />
u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro<br />
por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante, siempre que las<br />
partes hayan consentido por escrito en someterlas al Centro 7 .<br />
Una de las formas que fueron empleadas para someterse a la jurisdicción<br />
del CIADI fueron los Convenios de Estabilidad Jurídica, suscritos entre los<br />
inversionistas y el Estado receptor, bajo la forma de un contrato. Sin embargo,<br />
actualmente existe un nuevo medio legal bastante novedoso que son los<br />
Tratados Bilaterales de Inversión (o BITs, según sus siglas en inglés).<br />
Los BITs (Bilateral Investment Agreements) son Tratados entre países en<br />
virtud de los cuales se establecen recíprocamente garantías para la inversión<br />
privada en sus respectivos territorios. Estos instrumentos legales —tanto los<br />
Convenios de Estabilidad Jurídica como los BITs— presentan variaciones en<br />
su redacción. Pero todos ellos contienen garantías respecto de la no discriminación<br />
del inversionista extranjero, así como sobre expropiación, transferencias<br />
de capital y otros temas similares, estableciendo generalmente que las<br />
discrepancias a este respecto podrán ser conocidas sea por los tribunales del<br />
país en el que se realizó la inversión, sea por un arbitraje del CIADI o un<br />
arbitraje ad hoc de acuerdo a las reglas de las Naciones Unidas para el Derecho<br />
Mercantil Internacional, a elección del inversionista.<br />
Por el momento, hay suscritos ya más de 2,500 BITs. El Perú ha suscrito<br />
alrededor de 30 BITs, con países de todas partes del mundo. No hay duda de<br />
que estos acuerdos, en aquello que tienen de común —y es mucho— han ido<br />
formando una cierta consciencia de lo que la comunidad jurídica internacional<br />
piensa sobre las condiciones justas del tratamiento a la inversión extranjera.<br />
Cuando el Perú suscriba el Tratado de Libre Comercio con los Estados<br />
Unidos de Norteamérica, éste funcionará como un BIT.<br />
6<br />
Convención de Washington, artículo 27 (1).<br />
7<br />
Convención de Washington, artículo 25.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 155
ARBITRANDO LA INVERSIÓN<br />
Otra fuente jurídica importante en esta materia son algunos Tratados<br />
Multilaterales que establecen también sistemas de protección al inversionista.<br />
Quizá el más característico es el North American Free Trade Agreement (conocido<br />
como NAFTA), que agrupa a México, Estados Unidos y Canadá.<br />
Sin embargo, una de las fuentes jurídicas más importantes en esta materia<br />
es la jurisprudencia que, si bien no es vinculante, va estableciendo las bases de<br />
una doctrina generalmente admitida y de un Derecho Consuetudinario Internacional.<br />
Como señala Tomas W. Waelde, si bien los tratados bilaterales, los<br />
multilaterales y los convenios de estabilidad jurídica proporcionan un importante<br />
soporte al Derecho de la Inversión, no cabe duda de que el impulso<br />
creativo de principios e interpretaciones en esta materia está dado por los<br />
tribunales arbitrales que conocen casos de inversión 8 .<br />
3. La noción de inversión<br />
Un concepto particularmente crítico es el de inversión, porque estamos vinculando<br />
todo este nuevo sistema jurídico —y el arbitraje al que da lugar— a ese<br />
tipo de operación económica; por tanto, debemos tener particular cuidado en<br />
precisar aquello que se entiende por inversión.<br />
La definición de la inversión es muy controvertida en sus límites.<br />
En los años 1970 y bajo la influencia del Fondo Monetario Internacional<br />
se designaba inversión extranjera a la asignación duradera de capital y, por ese<br />
motivo, se asimilaba esta expresión al derecho de propiedad. En cambio, actualmente<br />
los BITs incluyen generalmente las deudas dentro del término de<br />
inversión, a condición de que estén vinculadas al desarrollo nacional, es decir,<br />
que no se trate de los préstamos bancarios a corto plazo 9 . En cambio no parecen<br />
asimilables al concepto de inversión las reclamaciones pecuniarias que se<br />
deriven de operaciones simplemente de compra de bienes o servicios o del<br />
otorgamiento de créditos comerciales.<br />
En materia de deudas, hay incluso cuando menos dos casos en los que la<br />
reclamación fue planteada sobre la base de los respectivos BITs —uno contra<br />
8<br />
Thomas W. Waelde: International Investment Law: An Overview of Key Concepts and Methodology.<br />
Report of the 2004 Research Seminar on International Investment Law. Hague Academy<br />
of International Law. Octubre 2005, p. 4.<br />
9<br />
Thomas W. Waelde: The Serbian Loans Case – A Precedent for Investment Treaty Protection of<br />
Foreign Debt?. Diciembre de 2004, pp. 15 y 16.<br />
156 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA<br />
Venezuela y otro contra la República Eslovena— donde el Tribunal Arbitral<br />
resolvió que el arbitraje de inversión era competente para conocer reclamaciones<br />
sobre deudas. Thomas W. Waelde se pregunta por qué, entonces, estos<br />
casos no son más frecuentes. Y responde que ello obedece no a que el BIT no<br />
sea aplicable sino a que en las relaciones financieras se pacta generalmente que<br />
los conflictos que resulten de ellas serán resueltos por los Tribunales de Nueva<br />
York o de Londres, lo que hace inoperativo el BIT en este campo 10 . Por<br />
otra parte, los principios y remedios desarrollados por el arbitraje de inversión<br />
a los que me referiré más adelante, tales como el tratamiento correcto y<br />
equitativo, la no discriminación, la condena a la expropiación indirecta y otros,<br />
no han sido pensados en función de obligaciones financieras y, por tanto, no<br />
se ajustan adecuadamente a este tipo de reclamaciones 11 . Sin embargo, el Prof.<br />
Waelde considera que, pese a ello, el arbitraje de inversión puede adaptarse<br />
perfectamente y con ventaja a los préstamos vinculados con el desarrollo económico.<br />
4. El Derecho aplicable<br />
Un elemento peculiar del Derecho de la Inversión Extranjera es también la<br />
ley aplicable para la resolución de conflictos.<br />
A este respecto, la Convención de Washington establece que el Derecho<br />
aplicable en el arbitraje será el acordado por las partes. A falta de acuerdo, el<br />
Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo<br />
sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de<br />
derecho internacional que pudieren ser aplicables 12 .<br />
Sin embargo —y esto es de la mayor importancia— reiterada jurisprudencia<br />
de los Tribunales CIADI ha establecido que en todos los casos debe aplicarse<br />
el Derecho Internacional como fuente paralela y de alguna manera controladora<br />
de los Derechos nacionales que pudieran ser aplicables por acuerdo<br />
entre las partes o de oficio, debido a que el Derecho Internacional proporciona<br />
un standard mínimo de garantías que no pueden ser soslayadas mediante la<br />
aplicación de ningún Derecho nacional. De esta manera ha sido consagrada la<br />
10<br />
Ibidem, p. 13.<br />
11<br />
Ibidem, p. 14.<br />
12<br />
Convención de Washington, artículo 42 (1).<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 157
ARBITRANDO LA INVERSIÓN<br />
aplicación tutelar del Derecho Internacional, en razón de la debilidad de una<br />
de las partes, aquellos en los que las partes han expresamente convenido en<br />
someterse a un sistema jurídico nacional determinado, sin mencionar a las<br />
reglas de Derecho Internacional 13 .<br />
Es verdad que, en relación con el artículo 42 del Reglamento del CIADI,<br />
se ha pretendido sostener que el Derecho Internacional se aplica sólo para<br />
llenar los vacíos de la ley nacional escogida o, a falta de una elección, los<br />
vacíos de la ley nacional del país donde se hace la inversión.<br />
Sin embargo, este tema fue expresamente discutido en la Comisión que<br />
preparó el proyecto de Reglamento y, por abrumadora mayoría, ganó la tesis<br />
de que el Derecho Internacional rige plenamente en todos los casos; y el Presidente<br />
de la Comisión, Aron Broches, aclaró expresamente que un acto válido<br />
según la ley nacional daría de todas maneras lugar a responsabilidad internacional<br />
si era inconsistente con el Derecho Internacional. Esta preeminencia<br />
del Derecho Internacional se justifica en la necesidad de un control independiente<br />
de la conducta de las partes, ya no desde la perspectiva de la ley de una<br />
u otra parte sino de los standards mínimos del Derecho internacional que<br />
aspiran al desarrollo económico global, la libre circulación de los capitales y<br />
las facilidades para la inversión entre los países, todos ellos objetivos de la<br />
Convención de Washington.<br />
Un caso en el que se afirmó este criterio fue el de SPP v. Egipto, donde se<br />
discutía si se aplicaba la ley nacional egipcia por presunción o si, conforme a la<br />
alternativa del artículo 42, se aplicaba ésta y además el Derecho Internacional.<br />
Y el Tribunal declaró que este desacuerdo no tenía ningún sentido, por cuando<br />
la ley internacional es aplicable siempre, afirmando que, aun cuando fuera<br />
cierto que existía un acuerdo tácito para la aplicación de la ley egipcia, este<br />
acuerdo no podía excluir totalmente la directa aplicación de la ley internacional<br />
en ciertas situaciones 14 .<br />
Y el jurista Guido Santiago Tawil agrega que la exclusión total del Derecho<br />
Internacional como consecuencia de una elección de ley aplicable por las<br />
partes que contiene sólo Derecho doméstico, llevaría a consecuencias indeseables.<br />
Esto significaría que un inversionista extranjero, al consentir en una opción<br />
de ley aplicable, estaría renunciando al standard mínimo de protección al<br />
extranjero y a sus propiedades, desarrollado por el Derecho Internacional Con-<br />
13<br />
Guido Santiago Tawil: op. cit., p. 9.<br />
14<br />
Cit. p. Guido Santiago Tawil: op. cit., pp. 9-10.<br />
158 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA<br />
suetudinario. Esta solución sería, dice siempre Tawil, contraria al estímulo<br />
inversor que se busca a través de la creación de un c<strong>lima</strong> favorable para la<br />
inversión 15 .<br />
«Por consiguiente», agrega Tawil, «deben preservarse ciertos standards<br />
internacionales mínimos, aun en ausencia de una referencia al Derecho Internacional<br />
en una cláusula de opción de ley aplicable. Las normas mandatorias<br />
del Derecho Internacional que proveen un standard internacional mínimo de<br />
protección al extranjero, existen independientemente de cualquier elección de<br />
ley. Su naturaleza obligatoria no está abierta a la voluntad de las partes. El<br />
contrato o convenio permanece sujeto al sistema jurídico doméstico escogido<br />
por las partes. Sin embargo, esta elección es verificada por un cierto número<br />
de reglas internacionales mandatorias, tales como la prohibición de la denegación<br />
de justicia, la vulneración discriminada de sus derechos y propiedades o<br />
el repudio arbitrario de los compromisos contractuales» 16 .<br />
Y concluye Tawil diciendo que «Aun si las partes no incluyen el Derecho<br />
Internacional en su acuerdo sobre ley aplicable, el Tribunal preservará la aplicación<br />
de un minimum de standards internacionales» 17 .<br />
Schreuer, por su parte, advierte que si el pacto de ley municipal aplicable<br />
excluyera la aplicación del Derecho Internacional, «Esto significaría que un<br />
inversionista extranjero, simplemente por el hecho de pactar una ley aplicable,<br />
estaría renunciando a los mínimos standards de protección a los extranjeros<br />
y a sus propiedades desarrollados en el Derecho Internacional Consuetudinario.<br />
Esta solución difícilmente podría decirse que está de acuerdo con uno<br />
de los objetivos de la Convención: ‘promover una atmósfera de mutua confianza<br />
y así estimular un importante flujo de capital internacional en aquellos<br />
países que quieran atraerlo’» 18 .<br />
Y Schreuer afirma en tono concluyente que «…la práctica de los Tribunales<br />
de ICSID, el abrumador peso de los tratadistas e importantes consideraciones<br />
de política (policy) todo ello indica que hay cuando menos un lugar para el<br />
Derecho Internacional incluso frente a los acuerdos sobre ley aplicable que no<br />
lo han incorporado expresamente» 19 . Y, en otro pasaje del texto citado, dice<br />
que «El peso de los argumentos reseñados más arriba, milita fuertemente a<br />
15<br />
Guido Santiago Tawil: op. cit., p. 10.<br />
16<br />
Ibidem.<br />
17<br />
Loc. cit.<br />
18<br />
Christoph Schreuer: op. cit. Par. 67, p. 588.<br />
19<br />
Christoph Schreuer: op. cit. Par. 63, p. 586.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 159
ARBITRANDO LA INVERSIÓN<br />
favor de la preservación de standards mínimos internacionales, aun en el caso<br />
de ausencia de una referencia al Derecho Internacional en la cláusula que recoge<br />
el acuerdo sobre la ley aplicable» 20 .<br />
En un caso relativamente reciente, un tribunal arbitral ha determinado<br />
que el Artículo 42(1) del Convenio del CIADI exige que el Tribunal aplique<br />
«la legislación del Estado que sea parte en la diferencia (incluyendo sus normas<br />
de derecho internacional privado), y aquellas normas de derecho internacional<br />
que pudieren ser aplicables. Asimismo, aun si se sostuviera que corresponde<br />
aplicar la legislación del Perú a la interpretación del CEJ con DEI Bermuda,<br />
este Tribunal tiene la facultad y el deber de someter la legislación del<br />
Perú al control del derecho internacional 21 ». 22<br />
5. Una nueva forma de razonamiento jurídico<br />
Pero quizá la característica más interesante de este Derecho de la Inversión Extranjera<br />
es la preponderancia de los principios tanto sobre el incipiente Derecho<br />
positivo internacional como también sobre las legislaciones nacionales.<br />
En esta nueva área del Derecho Internacional nos sacudimos del positivismo<br />
para ingresar al mundo de los principios que están en permanente creación<br />
y desarrollo. Como decía Ulpiano respecto del Derecho romano; Non<br />
ex regular summatur, sed ex iure quod est regula fiat; esto es, el Derecho no se<br />
forma con la suma de las normas positivas sino con los principios que son los<br />
que dan origen a las normas positivas. Por consiguiente, no son los BITs que<br />
dan origen a los principios sino los principios que dan origen a los BITs. El<br />
BIT da cuenta de este nacimiento y se convierte en la partida registral del<br />
nuevo principio internacional.<br />
¿Y de dónde salen estos principios? Pues de la misma fuente que inspiró el<br />
Derecho romano y todas las grandes construcciones jurídicas: nacen de un<br />
análisis racional y equilibrado de las situaciones. Los romanos comparaban<br />
casos y de esta manera iban extrayendo ciertos principios; las normas positi-<br />
20<br />
Christoph Schreuer: op. cit. Par. 70, p. 591.<br />
21<br />
Caso No. ARB (AF)/97/2 del CIADI, Laudo del 1 de noviembre 1999, párrafo. 86. DOCS-<br />
MTL: 1776784\6.<br />
22<br />
Caso No. ARB /03/28 del CIADI, Duke Energy International Perú Investments No. 1, LTD v.<br />
La República del Perú, Decisión sobre competencia, 1º Febrero 2006, párr. 162.<br />
160 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA<br />
vas no eran sino la coagulación de estos principios, que podía darse como no<br />
darse. De la misma forma, el actual Derecho Internacional surge del análisis<br />
teórico de la forma como se van resolviendo los casos por distintos tribunales<br />
y de ellos infiere ciertos principios. A su vez, estos principios servirán de base<br />
para la redacción de los BITs. Pero no son los BITs que están antes que los<br />
principios sino que son los principios que están antes y que dan forma a los<br />
BITs.<br />
Como lo decía ya Ignacio Joseph de Ortega en el S. XVIII, en su obra<br />
sobre la interpretación de los Tratados, «Las palabras deben servir a la intención;<br />
no la intención a las palabras» 23 . Y Alberico Gentil sostenía que «en los<br />
contratos de los Príncipes», hay que interpretar «mirando la verdad, a quien<br />
venera el derecho de Gentes, y con la que procede la buena fe». Agrega que a<br />
veces la mala fe puede estar en la intención y ésta se esconde con palabras en el<br />
texto «cubriendo la malicia con la literal expresión de las palabras», de manera<br />
de burlar «la inteligencia, que regule el contrato con justicia y equidad». Y<br />
advierte que «con razón exclama Marco Tulio y Erasmo, diciendo que cuando<br />
supersticiosamente se estriba en las palabras, es cuando principalmente se intenta<br />
apartar de la equidad» 24 . Y frente a algunos que pretenderían afirmar que<br />
la mejor manera de evitar la mala fe es eliminando toda interpretación y tomando<br />
las palabras en su sentido literal, Ortega disiente afirmando que «de los<br />
pactos se debe separar toda interpretación dolosa, cavilosa y circunscrita» 25 ; y<br />
que una de las reglas fundamentales de la interpretación de los Tratados y<br />
contratos es que «el pacto se debe regular e interpretar según la naturaleza del<br />
acto, sobre que recae; y así todas las limitaciones, condiciones y restricciones<br />
que por su naturaleza, en justicia, equidad o legítima costumbre padezca el<br />
acto prometido, deberán sufrirse en el cumplimiento del pacto» 26 ; de manera<br />
que «un contrato se entiende que abraza todas las circunstancias y cualidades<br />
de él, sujetándose a todas las condiciones que sean naturales del contrato, aunque<br />
no se expresen» 27<br />
23<br />
Ignacio Joseph de Ortega: Questiones de Derecho Público en interpretación de Tratados de Paces.<br />
En la Oficina de Antonio Marín. Madrid, 1747. p. 1.<br />
24<br />
Cit. p. Ignacio Joseph de Ortega: op. cit., p. 4.<br />
25<br />
Ignacio Joseph de Ortega: op. cit., p. 8.<br />
26<br />
Ortega, p. 10.<br />
27<br />
Loc. cit.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 161
ARBITRANDO LA INVERSIÓN<br />
III. Los principios fundamentales: La buena fe como eje del sistema de<br />
principios del Derecho Internacional<br />
No es posible todavía establecer con claridad el orden y jerarquía de los principios<br />
que ha venido desarrollando la doctrina y la jurisprudencia internacional.<br />
Estamos ante un proceso muy activo y, como en toda superficie efervescente,<br />
es difícil decir qué burbuja se encuentra subordinada a cuál otra.<br />
Sin embargo, parecería que el elemento fundamental, la piedra angular<br />
sobre la cual se levanta toda la construcción del Derecho de la Inversión<br />
Extranjera es —como en todos los campos del Derecho— el concepto de<br />
buena fe.<br />
Es muy importante conceptualmente el hecho de que la doctrina y la<br />
jurisprudencia internacional modernas hayan también ratificado de manera<br />
categórica que el principio de la buena fe es central en el Derecho Internacional<br />
28 . Y es así como en el Derecho Internacional de la Inversión se ha sostenido<br />
que «La buena fe es un principio supremo, que rige las relaciones jurídicas<br />
en todos sus aspectos y contenidos» y cuyo contenido es básicamente «espíritu<br />
de lealtad, respeto por la ley y fidelidad. En otras palabras, ausencia de<br />
disimulación o fraude en la relación entre dos o más partes dentro de un acto<br />
jurídico». Y, más precisamente con relación al contrato, la buena fe significa<br />
ausencia de trampa, de engañifa, o de artificio durante la negociación y ejecución<br />
de instrumentos que dan lugar a una inversión, así como la lealtad, verdad<br />
e intención de mantener la ejecución recíproca de las partes 29 .<br />
De la buena fe parece derivarse el principio unánimemente aceptado del<br />
tratamiento correcto y equitativo (fair and equitative treatment) que se menciona<br />
frecuentemente, tanto en los BITs como en la jurisprudencia y en la<br />
doctrina.<br />
A su vez, podríamos decir que del tratamiento correcto y equitativo se<br />
deriva el principio de las expectativas legítimas, que juega un papel tan importante<br />
en los laudos del CIADI.<br />
Como señala uno de esos laudos, «El standard de tratamiento correcto y<br />
equitativo está, por tanto, estrechamente ligado con la noción de expectativas<br />
legítimas, que es el elemento dominante del standard», en virtud del cual los<br />
28<br />
Caso CIADI No. ARB (AF)/002/. Técnicas Medioambientales TECMED S.A. v. Los Estados<br />
Unidos Mexicanos. Laudo de 29 de Mayo de 2003, párr. 154; y Eureko B.V. v. Poland. Arbitraje<br />
ad hoc. Laudo de 19 de Agosto de 2005, párr. 235.<br />
29<br />
Inceysa Vallisoletana v. El Salvador, Laudo de 2 de Agosto de 2006, párr. 230-231.<br />
162 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA<br />
Estados asumen «la obligación de tratar a los inversionistas extranjeros de<br />
manera de evitar que se frustren las legítimas y razonables expectativas de los<br />
inversionistas» 30 .<br />
Ahora bien, la jurisprudencia arbitral ha sostenido que «Parte de estas<br />
expectativas consisten en que el inversionista extranjero asume que el Estado<br />
que recibe la inversión actuará de manera consistente, sin ambigüedades y<br />
transparentemente», así como libre de contradicciones 31 . De esta manera, aparece<br />
un nuevo principio derivado que es el de la transparencia.<br />
Su importancia es resaltada en los laudos a afirmar que: «La falta de transparencia<br />
(…) es incompatible con el (…) compromiso de asegurarle al inversionista<br />
un trato correcto y equitativo» 32 . En ese sentido, se ha establecido jurisprudencialmente<br />
que constituyen faltas de transparencia las respuestas que dé<br />
el Estado a las preguntas que le formula el inversionista a fin de decidir su<br />
inversión, si éstas son insatisfactorias y totalmente vagas 33 .<br />
Otro principio derivado de las legítimas expectativas y a su vez del tratamiento<br />
correcto y equitativo y, por último, de la buena fe, es el de la<br />
estabilidad.<br />
Este concepto implica que la situación legal de la inversión no debe ser<br />
cambiada, sin un propósito acorde con la buena fe; y, particularmente, el<br />
cambio no debe obedecer a una intención de sabotear el negocio de los inversionistas<br />
extranjeros, en favor de los inversionistas domésticos. Esto es frecuente<br />
que suceda cuando hay cambios de gobiernos que aportan políticas<br />
distintas respecto de la inversión extranjera. Pero uno de los laudos señala de<br />
manera muy gráfica que no se puede «eviscerar los acuerdos en los que un<br />
inversionista extranjero basó su inversión» debido a cambios de gobiernos y<br />
de políticas 34 .<br />
30<br />
Caso Corte Permanente de Arbitraje (UNCITRAL): Saluka Investments B.V. v. República<br />
Checa. Laudo parcial sobre el fondo del asunto. 17 de Marzo de 2006. párr. 302.<br />
31<br />
Caso CIADI No. ARB (AF)/002/. Técnicas Medioambientales TECMED S.A. v. Los Estados<br />
Unidos Mexicanos. Laudo de 29 de Mayo de 2003, párr. 154.<br />
32<br />
Vid. Caso CIADI No. ARB /97/7: Emilio Agustín Maffezini v. El Reino de España. Laudo de<br />
13 de Noviembre de 2000, párr. 83.<br />
33<br />
London Court of International Arbitration (Case No. UNCITRAL 3467): Occidental Exploration<br />
and Production Company v. The Republic of Ecuador. Laudo de 1 de Julio de 2004. párr.<br />
184.<br />
34<br />
London Court of International Arbitration (Case No. UNCITRAL): Central European Media<br />
Enterprises (CME ) v. República Checa, Laudo parcial de 12 de Septiembre de 2001, párr. 133<br />
y 611.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 163
ARBITRANDO LA INVERSIÓN<br />
Es interesante destacar que la jurisprudencia ha establecido que esta estabilidad<br />
que forma parte del principio que obliga a respetar las expectativas<br />
legítimas, no puede ser modificada aduciendo un cambio en las circunstancias.<br />
Como es conocido, Argentina, hace unos anos, modificó las tarifas que podían<br />
cobrar las empresas inversionistas a los usuarios locales por la prestación<br />
de ciertos servicios públicos, a pesar de que esas tarifas habían sido garantizadas<br />
como condición de la inversión. Sin embargo, no cabía duda de que se<br />
había producido un cambio importante en las circunstancias dada la profunda<br />
crisis económica de entonces. Pese a ello, un Tribunal Arbitral de CIADI<br />
estableció que un cambio en las circunstancias no justificaba un incumplimiento<br />
del contrato, excluyendo así la aplicación del principio rebus sic stantibus,<br />
a fin de proporcionar la seguridad y estabilidad que requiere la inversión<br />
35 .<br />
Otro de los principios derivados de los antes mencionados es la consistencia<br />
en la aplicación de la ley nacional por el Estado receptor.<br />
En el fondo, nos encontramos aquí con la versión internacional de la<br />
teoría de los actos propios, también llamada estoppel en el mundo anglosajón.<br />
En pocas palabras, esta teoría se resume como que el Estado no puede beneficiarse<br />
con su propia inconsistencia: en todo momento, se supone que el Estado<br />
está actuando de acuerdo con la ley nacional; y, por consiguiente, aquello<br />
que diga el Estado receptor debe ser entendido como una representación válida<br />
del ordenamiento vigente en el país de la inversión, de manera que el inversionista<br />
puede confiar en las afirmaciones de los funcionarios 36 . Claro está que<br />
puede suceder que tal representación en el inversionista resulte del hecho de<br />
que alguna dependencia estatal actúa en forma no concordante con las leyes.<br />
En este caso, es evidente que esa conducta de la dependencia administrativa no<br />
puede modificar la ley. Pero en la medida de que esta representación fue razonablemente<br />
considerada como verdadera por el inversionista extranjero, el<br />
Estado está obligado a pagar los daños y perjuicios al inversionista que resulten<br />
de esta falsa representación producida por la conducta del Estado a través<br />
de las múltiples formas como el Estado actúa.<br />
La jurisprudencia ha consagrado también este principio al establecer que<br />
constituye una falta contra el tratamiento justo y equitativo el hecho de que el<br />
35<br />
Caso ICSID No. ARB/01/8: CMS Gas Transmission Company v. La República Argentina.<br />
Laudo de 12 de Mayo de 2005. párr. 317.<br />
36<br />
Vid. Caso ICSID No. ARB (AF)/97/8: Metalclad Corporation v. Estados Unidos Mexicanos.<br />
Laudo de 30 de Agosto de 2000. párr. 89.<br />
164 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA<br />
Estado receptor incumpla las representaciones que hizo al inversionista y en<br />
las que éste confió razonablemente. Este principio ha sido ratificado sucesivamente<br />
en el sentido de que el tratamiento de la inversión por el Estado receptor<br />
no puede afectar las expectativas básicas que fueron tomadas en cuenta por<br />
el inversionista extranjero para decidir la inversión 37 .<br />
Y el principio es tan amplio que la doctrina y la jurisprudencia consideran<br />
que las legítimas expectativas que deben ser respetadas se establecen «no<br />
sólo sobre la base de representaciones y seguridades específicas e individuales,<br />
dadas por las autoridades competentes, sino más bien en la forma como el<br />
inversionista razonablemente vio las condiciones de inversión disponibles en<br />
el Estado receptor» 38 .<br />
Por otra parte, esta obligación de consistencia del Estado receptor no<br />
depende de la diligencia del inversionista para investigar todo lo que pudiera<br />
posteriormente afectarle sino que el Estado receptor «tiene la obligación de<br />
actuar coherentemente y de aplicar sus políticas de manera consistente, con<br />
independencia de cuán diligente es el inversor» 39 . En consecuencia, aun en el<br />
caso de que un inversionista extremadamente cuidadoso quizá hubiera podido<br />
percibir la ambigüedad de la representación de la situación efectuada por el<br />
Estado receptor, éste no deja de ser responsable por sus faltas al deber de<br />
transparencia y consistencia por cuanto, como afirma el Prof. Waelde, estos<br />
deberes no son meramente pasivos sino que tienen un carácter pro-activo 40 .<br />
Un elemento más que es de la mayor importancia dentro del Derecho de<br />
Inversión es la protección contra la arbitrariedad manifiesta, dentro de la que<br />
se incluyen los actos claramente inequitativos, los basados en una idea política<br />
y otros similares.<br />
En el S. XVIII, decía Ortega que un acto es arbitrario cuando no puede<br />
ser fundamentado de una manera razonable. Esto significa que toda fundamentación<br />
debe derivar de la aplicación de la buena fe, evitándose —como ya<br />
lo decía también Gentil en el mismo siglo— «las escrupulosas interpretaciones<br />
y disputas que estriban en los ápices y sutilezas del Derecho» 41 .<br />
37<br />
Caso CIADI No. ARB (AF)/002/: Técnicas Medioambientales TECMED S.A. v. Los Estados<br />
Unidos Mexicanos. Laudo de 29 de Mayo de 2003, párr. 154.<br />
38<br />
Prof. Thomas W. Waelde, en comunicación personal, comentando Eureko B.V. v. Poland.<br />
Arbitraje ad hoc. Laudo de 19 de Agosto de 2005.<br />
39<br />
Caso CIADI No. ARB/01/7: MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. v. Chile. Laudo de 25<br />
de Mayo de 2004. párr. 165.<br />
40<br />
Thomas W. Waelde: Comunicación personal.<br />
41<br />
Cit. p. Ignacio Joseph de Ortega: op. cit., p. 4.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 165
ARBITRANDO LA INVERSIÓN<br />
Obviamente, dentro de este esquema juega un papel muy importante el<br />
respeto a los derechos privados.<br />
Este principio consiste fundamentalmente en que los derechos del inversionista<br />
sean respetados no sólo frente a intervenciones directas y arbitrarias<br />
del Estado que pretendan afectarlos sino también frente a ataques indirectos.<br />
El Derecho es, en el fondo, un sistema de titularizaciones sobre bienes y<br />
sobre obligaciones. Quizá la más importante de ellas es la propiedad, pero no<br />
es la única. El Derecho Internacional se rige por el principio del respeto pleno<br />
de estos títulos privados, de manera que no puedan ser desconocidos. Obviamente,<br />
cabe la expropiación como una excepción; pero ésta, para ser admisible,<br />
requiere una fundamentación en el interés público, un procedimiento<br />
objetivo y un pago previo del valor del bien.<br />
En cambio, constituye una infracción a ese principio no solamente la<br />
confiscación pura y directa sino también lo que se conoce como «expropiación<br />
insidiosa o rastrera» (creeping expropiation), esto es, aquella que no se<br />
presenta abiertamente como una expropiación ni como una confiscación sino<br />
que está constituida por una serie de medidas que, acercándose de manera<br />
indirecta y encubierta al título del derecho, le quitan todo su contenido sin<br />
desconocer el título mismo. De esta manera, no ha habido formalmente expropiación<br />
y, sin embargo, el título no tiene ya significación material porque<br />
se le ha hecho perder toda su substancia: se ha procedido a eviscerarlo hasta<br />
dejarlo como un cascarón vacío.<br />
Esto puede suceder en el caso de una inversión minera a la que se le restringe<br />
la capacidad de extracción que había estado en la base del cálculo de la<br />
inversión; o de una inversión en servicios públicos a los que más tarde se le<br />
recorta la tarifa que puede cobrar a los usuarios; o una inversión en la compra<br />
de una empresa pública, a la que se le realiza posteriormente una monstruosa<br />
acotación tributaria sobre la base de hechos que sucedieron cuando esa empresa<br />
era todavía del Estado y que no le fueron revelados al venderla. El número<br />
de ejemplos puede ser infinito en la misma medida que es infinita la capacidad<br />
del ser humano para torcer las situaciones y es también infinita la capacidad y<br />
el refinamiento para encontrar razones que justifiquen actos reprimidos por<br />
la ética, la buena fe y el derecho.<br />
166 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA<br />
IV. Conclusiones<br />
Frente a este panorama tan rico, novedoso y complejo, podemos concluir que<br />
estamos ante un nuevo tipo de arbitraje con características propias.<br />
Estas características no están todavía perfectamente definidas y posiblemente<br />
nunca lo estén, porque el Derecho es cambio y adaptación permanente<br />
a los problemas sociales. Pero sin duda, se está estableciendo ya un cuerpo de<br />
doctrina, sobre la base de los trabajos de los juristas y también de la jurisprudencia<br />
de los Tribunales arbitrales, que marcan la pauta en este terreno.<br />
Cabe esperar que, después de un número tan grande de BITs, se esté en<br />
camino de encontrar un equilibrio entre los intereses de los países inversionistas<br />
y los de los países receptores. En todo caso, experiencias como las del<br />
NAFTA que convierten a países tradicionalmente inversionistas en países receptores,<br />
son particularmente interesantes porque obligan a los países desarrollados<br />
a ponerse en el lugar que antes correspondía sólo a los países en<br />
desarrollo y comprender así sus puntos de vista.<br />
La creación de un standard mínimo internacional aplicable a todas las<br />
inversiones extranjeras en cualquier país del mundo, supone la restricción de<br />
los nacionalismos respecto de ciertas medidas económicas con apoyo popular<br />
a nivel nacional pero discutibles a nivel internacional. Este es un efecto controvertido<br />
que, desde el punto de vista local, puede ser visto como nocivo y<br />
violatorio de la soberanía nacional. Sin embargo, debemos ser realistas: la<br />
adaptación de ese standard internacional mínimo parece ser la única forma de<br />
competir en la captación de capitales de inversión, tan importantes para el<br />
desarrollo de las economías emergentes.<br />
Es posible que sea necesario refinar ciertos principios y ciertos mecanismos.<br />
Por ejemplo, aun cuando la cláusula rebus sic stantibus no puede ser una<br />
regla general y ni aún tampoco una excepción fácil, no cabe duda de que en los<br />
contratos a largo plazo es preciso considerar que las circunstancias pueden<br />
cambiar de manera tan dramática que el cumplimiento de la obligación pactada<br />
resulte repulsivo. Por ello es preciso diseñar soluciones razonables para<br />
este tipo de problemas. Es probable que buena parte de la solución corresponda<br />
no al árbitro frente al hecho consumado sino a los abogados que redactan<br />
los contratos, de manera de incluir preventivamente ciertos mecanismos de<br />
adaptación 42 .<br />
42<br />
C. Frederick R. Fucci: Hardship and Changed Circumstances as Grounds for Adjustment or<br />
Non-Performance of Contracts. Practical Considerations in International Infrastructure Investment<br />
and Finance. Transnational Dispute Management. January 2007.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 167
ARBITRANDO LA INVERSIÓN<br />
Para algunos, a pesar de los tratados de no intervención diplomática, las<br />
empresas transnacionales demuestran a veces un poder tan grande o mayor<br />
que el del Estado receptor, que les permite usar medios no jurídicos de presión<br />
sobre el Gobierno del país en el cual han hecho la inversión. Esto llevaría a<br />
pensar que la debilidad del inversionista extranjero es ilusoria.<br />
Por otra parte, algunas ONGs han atacado duramente los Tratados Bilaterales<br />
de Inversión, arguyendo que son instrumentos de dominación empleados<br />
por los países desarrollados contra los países subdesarrollados 43 . Es posible<br />
encontrar en la Web textos que califican estos nuevos procedimientos<br />
arbitrales como la privatización de la justicia comercial, entendiendo por «privatización»<br />
algo horrendo y nefasto 44 .<br />
Sin embargo, si creemos que el mejor camino para solucionar los conflictos<br />
es el jurídico, no parece haber mejor método que un arbitraje verdaderamente<br />
internacional. Nadie puede negar que, en este plano, el inversionista<br />
extranjero estaría en desventaja si tiene que acudir a la justicia local.<br />
Paradójicamente, en un país eminentemente inversionista como es los<br />
Estados Unidos ha surgido recientemente una oposición fuerte contra el arbitraje<br />
de inversión, desde que se constituyó el NAFTA; porque, a partir de<br />
entonces, el Gobierno norteamericano pudo ser demandado a su vez por los<br />
inversionistas extranjeros en territorio norteamericano que son miembros del<br />
NAFTA, es decir, por México y Canadá. Y, si bien no se han presentado<br />
casos de inversionistas mexicanos en Estados Unidos, sí los hay de inversionistas<br />
norteamericanos en Canadá y de canadienses en los Estados Unidos<br />
Cuando estos dos Estados han comenzado a recibir demandas de particulares<br />
—esto es, de los inversionistas de uno y otro país— han comenzado a producirse<br />
quejas y reflexiones críticas sobre el sistema, Al punto que los grupos<br />
ambientalistas, las organizaciones de consumidores, la prensa y el Congreso<br />
plantearon en los Estados Unidos que el arbitraje de inversión socava las medidas<br />
regulatorias del Gobierno, recorta la capacidad legislativa del Congreso<br />
y entrega temas muy delicados de la economía a manos de árbitros individuales<br />
que ignoran las razones profundas de ciertas medidas gubernativas que el<br />
inversionista extranjero considera lesivas a sus derechos 45 .<br />
43<br />
Oxam Briefing Paper: Signing Away the Future. How trade and investments agreements<br />
between rich and poor countries undermine development.<br />
http://www.oxfam.org/en/files/bp101_regional_trade_agreements_0703/download<br />
44<br />
http://zmagsite.zmag.org/Dec2003/choudry1203.html<br />
45<br />
Guillermo Aguilar Alvarez y William W. Park: The New Face of Investment Arbitration:<br />
NAFTA Chapter 11.Lima Arbitration No. 1, 2006, p. 21.<br />
168 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA<br />
Sin embargo, a pesar de todas las críticas, dada la falta de confianza recíproca<br />
entre países inversores y países receptores respecto de la imparcialidad<br />
de sus jueces y la inherente debilidad del inversionista en la relación «inversionista<br />
extranjero-Estado receptor», parece que el arbitraje de inversión sigue<br />
siendo la mejor opción para atraer los capitales que necesita nuestro país.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 169
ARBITRANDO LA INVERSIÓN<br />
¿La solicitud de arbitraje en el marco del Mecanismo<br />
Complementario del CIADI implica una renuncia a los recursos<br />
ante los tribunales estatales?<br />
Reflexiones sobre el arbitraje internacional en el marco del Mecanismo Complementario del<br />
CIADI, el TBI Canadá-Venezuela y su articulación con el derecho positivo venezolano.<br />
ALFREDO DE JESÚS O.*<br />
1. El desarrollo de la jurisprudencia y la doctrina sobre el derecho de los arbitrajes<br />
relativos a inversiones es definitivamente apasionante, tanto por las discusiones<br />
jurídicas que generan y las novedades que suponen, como por la<br />
imprevisibilidad de muchas de las soluciones que aporta la práctica.<br />
2. La sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en<br />
el caso Minera Las Cristinas, C.A. c/ Corporación Venezolana de Guayana 1 se<br />
ubica, sin duda alguna, en el grupo de situaciones poco previsibles. Ante el<br />
recurso de revisión constitucional interpuesto por una compañía venezolana<br />
(Minera Las Cristinas, C.A., en lo sucesivo «MINCA») controlada por un<br />
inversionista extranjero (Vannessa Ventures, Ltd.), en contra de una sentencia<br />
* Abogado cum laude, Universidad Católica Andrés Bello. Master (DEA) de Derecho Privado<br />
General de la Universidad Panthéon Assas - Paris II. Master (DEA) de Derecho Comercial y<br />
Económico Universidad Panthéon Sorbonne - Paris I. Investigador Asociado del Centro de Investigaciones<br />
Jurídicas de la Universidad Católica Andrés Bello. Secretario General Adjunto del Comité<br />
Venezolano de Arbitraje. Socio del Escritorio Jurídico Hinestrosa, De Jesús, De Jesús &<br />
Sánchez.adejesuso@cvarbitraje.com<br />
1<br />
Sentencia N° 3.229 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 28 de<br />
octubre de 2005, en el juicio de Minera Las Cristinas, C.A. c/ Corporación Venezolana de Guayana.<br />
Magistrado Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero.<br />
170 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
ALFREDO DE JESÚS O.<br />
anterior del Tribunal Supremo de Justicia 2 , la Sala Constitucional se declaró<br />
«impedida» de analizar el fondo del asunto porque el inversionista había renunciado<br />
«de manera indubitable» a iniciar o continuar recursos ante los tribunales<br />
venezolanos. Lo curioso del caso es que para llegar a esta conclusión<br />
la referida Sala, invocando el Acuerdo entre el Gobierno de la República de<br />
Venezuela y el Gobierno de Canadá para la Promoción y Protección de Inversiones<br />
3 (en lo sucesivo, «TBI Canadá-Venezuela» o simplemente «TBI»),<br />
concluyó que la solicitud de arbitraje «formulada por la casa matriz de Minera<br />
Las Cristinas, C.A., denominada Vannessa Ventures, Ltd., ante el Centro Internacional<br />
para el Arreglo de Controversias Relativas a Inversiones», implicaba<br />
la renuncia de MINCA al referido recurso de revisión constitucional. En<br />
fin, por ese motivo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,<br />
después de declararse competente para conocer el recurso, simplemente decidió<br />
no decidir.<br />
La cuestión invita a la reflexión y a concentrar nuestra atención en los<br />
argumentos de la sentencia relativos a la renuncia del inversionista a iniciar o<br />
continuar los procedimientos ante los tribunales venezolanos y las supuestas<br />
implicaciones de la solicitud de arbitraje internacional con fundamento en el<br />
TBI Canadá-Venezuela.<br />
3. La posición de la Sala Constitucional nos lleva igualmente a plantearnos<br />
el espinoso tema de los procedimientos paralelos en materia de arbitrajes<br />
relativos a inversiones y su articulación con los tribunales estatales. En el<br />
caso concreto, la aparente duplicidad se presenta entre un arbitraje internacional<br />
administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Controversias<br />
Relativas a Inversiones (CIADI) creado por el Convenio sobre Arreglo<br />
de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros<br />
Estados (Convenio CIADI) 4 de acuerdo a su Reglamento del Mecanismo<br />
2<br />
Sentencia N° 832 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 15 de<br />
julio de 2004, en el juicio de Minera Las Cristinas, C.A. c/ Corporación Venezolana de Guayana.<br />
Magistrado Ponente: Levis Ignacio Zerpa.<br />
3<br />
Acuerdo entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de Canadá para la<br />
Promoción y la Protección de Inversiones del 1 de julio de 1996. Ley Aprobatoria del Acuerdo<br />
entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de Canadá para la Promoción y<br />
la Protección de Inversiones. Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.207 del 20 de enero de 1998.<br />
4<br />
Ratificado por la Ley Aprobatoria del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a<br />
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados. Gaceta Oficial N° 35.685 del 3 de<br />
abril de 1995.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 171
¿LA SOLICITUD DE ARBITRAJE EN EL MARCO DEL MECANISMO COMPLEMENTARIO DEL CIADI IMPLICA UNA RENUNCIA A ...?<br />
Complementario 5 (Mecanismo Complementario) y el arbitraje internacional<br />
contemplado en la cláusula compromisoria incluida en el contrato de<br />
concesión para la exploración, desarrollo y explotación de una mina de oro<br />
que vinculaba a MINCA y a la Corporación Venezolana de Guayana (un<br />
instituto autónomo del Estado venezolano).<br />
Al principio del párrafo anterior hicimos alusión a procedimientos paralelos<br />
refiriéndonos al arbitraje internacional y a los tribunales estatales. Luego<br />
dijimos que la aparente duplicidad de procedimientos se presentaba entre un<br />
arbitraje internacional bajo el Mecanismo Complementario del CIADI (una<br />
de las opciones ofrecidas al inversionista en el TBI Canadá-Venezuela) y un<br />
arbitraje internacional con fundamento en el contrato de concesión entre el<br />
inversionista y el órgano del Estado venezolano. Pero no se trata de un error.<br />
El problema es que la cláusula compromisoria incluida en el contrato de concesión,<br />
ligeramente patológica, hacía referencia a un arbitraje «de conformidad<br />
con el Código de Procedimiento Civil Venezolano, conducido de acuerdo<br />
con las normas de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de<br />
París». Una vez surgida la controversia, el inversionista, en lugar de introducir<br />
su demanda de arbitraje ante la Corte Internacional de Arbitraje de la<br />
Cámara de Comercio Internacional, decidió solicitar la formalización del arbitraje<br />
ante los tribunales venezolanos de conformidad con el Código de Procedimiento<br />
Civil venezolano 6 . En todo caso, las dificultades no surgen de la<br />
5<br />
Adoptado por el Consejo Administrativo del CIADI y que autoriza al Secretario del CIADI<br />
a administrar cierta categoría de procedimientos entre Estados y nacionales de otros Estados<br />
que están fuera del ámbito de aplicación del Convenio del CIADI. Estos son: (i) procedimientos<br />
de comprobación de hechos; (ii) procedimientos de conciliación o arbitraje para el arreglo<br />
de diferencias relativas a inversiones que surjan entre partes, una de las cuales no sea un Estado<br />
Contratante o un nacional de un Estado Contratante; y (iii) procedimientos de conciliación o<br />
arbitraje entre partes, de las cuales al menos una sea un Estado Contratante o un nacional de un<br />
Estado Contratante, para el arreglo de diferencias que no surjan directamente de una inversión,<br />
a condición de que la transacción en cuestión no sea una transacción comercial ordinaria. El<br />
Reglamento del Mecanismo Complementario incluye un Reglamento principal que regula el<br />
Mecanismo Complementario y tres Anexos: el Reglamento de Comprobación de Hechos (Anexo<br />
A), el Reglamento de Conciliación (Anexo B) y el Reglamento de Arbitraje (Anexo C). El<br />
Reglamento del Mecanismo Complementario fue objeto de algunas enmiendas que fueron aprobadas<br />
el 29 de septiembre de 2002 por el Consejo Administrativo y entraron en vigor el 1 de<br />
enero de 2003.<br />
6<br />
Es preciso señalar que el procedimiento de arbitramiento previsto en el Código de Procedimiento<br />
Civil, derogado totalmente por la Ley de Arbitraje Comercial, al igual que muchos<br />
Códigos de Procedimiento Civil latinoamericanos, requería la formalización de las cláusulas<br />
compromisorias ante los tribunales estatales. Sobre la formalización de la cláusula compromisoria<br />
bajo el Código de Procedimiento Civil, Ver. HUNG VAILLANT, Francisco. Reflexio-<br />
172 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
ALFREDO DE JESÚS O.<br />
patología de la cláusula compromisoria sino de la fuerte intervención de los<br />
tribunales estatales en el antiguo procedimiento de arbitramiento regulado en<br />
el referido código de procedimiento.<br />
El tribunal estatal (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de<br />
Justicia) se declaró competente para conocer la solicitud de formalización de<br />
arbitraje, la declaró inadmisible y condenó en costas a MINCA. Luego y por<br />
razones que no interesa analizar en este momento, MINCA intentó un recurso<br />
de revisión constitucional ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo<br />
de Justicia contra la sentencia de la Sala Político Administrativa, por el<br />
tema de la condenatoria en costas. Ya conocemos el resultado de ese recurso<br />
de revisión constitucional.<br />
4. Por las características del caso planteado y por ser el tema de la renuncia del<br />
inversionista el elemento clave empleado en la motivación de la decisión de la<br />
Sala Constitucional, haremos nuestros comentarios en torno a la renuncia<br />
como mecanismo para evitar la duplicidad de procedimientos en materia de<br />
arbitrajes relativos a inversiones (I) y como requisito de acceso a este tipo de<br />
mecanismo alternativo de resolución de conflictos (II), lo que nos conducirá<br />
al estudio sucesivo del fundamento y la oportunidad de la decisión y su relación<br />
con los principios fundamentales del arbitraje transnacional unilateral 7 ,<br />
el Mecanismo Complementario del CIADI, el TBI Canadá-Venezuela y las<br />
disposiciones pertinentes del derecho positivo venezolano.<br />
nes sobre el arbitraje en el derecho venezolano. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2001. p.<br />
72 y siguientes. Sobre la derogatoria total del procedimiento de arbitramiento previsto en el<br />
Código de Procedimiento Civil venezolano por la Ley de Arbitraje Comercial, Ver. DE MAE-<br />
KELT, Tatiana y MADRID, Claudia. «Al rescate del arbitraje en Venezuela». En El derecho<br />
privado y procesal en Venezuela. Homenaje a Gustavo Planchart Manrique. Tomo II. Universidad<br />
Católica Andrés Bello. Caracas, 2003. p. 727 – DE JESÚS O., Alfredo. «Validez y eficacia<br />
del acuerdo de arbitraje en el derecho venezolano». En Arbitraje interno e internacional. Reflexiones<br />
teóricas y experiencias prácticas (Coord. Irene de Valera). Academia de Ciencias Políticas<br />
y Sociales – Comité Venezolano de Arbitraje. Serie Eventos 18. Caracas, 2005. p. 60. nº 4.<br />
7<br />
La expresión de arbitraje transnacional unilateral la tomamos de la tesis del profesor Walid<br />
Ben Hamida (L’arbitrage transnational unilateral. Réflexions sur une procédure réservée à l’initiative<br />
d’une personne privée contre une personne publique), defendida el 24 de junio de 2003 en la Universidad<br />
Panthéon Assas (Paris II), y en la que retiene esa calificación para este tipo de arbitrajes<br />
con fundamento en leyes nacionales o tratados internacionales por la disociación de los consentimientos<br />
de las partes públicas y las partes privadas. Ver, BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage<br />
transnational unilatéral. Réflexions sur une procédure réservée à l’initiative d’une personne privée<br />
contre une personne publique. Université Panthéon Assas (Paris II). Dactyl. p. 18- 21. n° 37-44n.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 173
¿LA SOLICITUD DE ARBITRAJE EN EL MARCO DEL MECANISMO COMPLEMENTARIO DEL CIADI IMPLICA UNA RENUNCIA A ...?<br />
I. La renuncia como mecanismo para evitar la duplicidad de<br />
procedimientos en materia de arbitraje transnacional unilateral<br />
5. La multiplicidad de jurisdicciones potencialmente competentes para conocer<br />
controversias relativas a inversiones ha ocasionado un importante desorden<br />
en el contencioso transnacional 8 . A los fines de solucionar y evitar los<br />
posibles conflictos de jurisdicciones y la eventual multiplicidad de decisiones,<br />
los propios instrumentos del arbitraje transnacional han creado mecanismos<br />
para anticipar estas complicaciones 9 . Uno de estos mecanismos es el de la renuncia<br />
que se encuentra estipulada en el Capítulo de Inversiones (Capítulo<br />
XI) del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) y en<br />
otros instrumentos que lo han utilizado como modelo, entre ellos, el TBI<br />
Canadá-Venezuela.<br />
6. La renuncia prevista en el TBI Canadá-Venezuela (Artículo XII.3.b) interpretado<br />
y aplicado por la Sala Constitucional señala que el inversionista puede<br />
someter una controversia (Inversionista-Estado) al arbitraje internacional<br />
previsto en el mismo, si ha consentido a ello por escrito y si «ha renunciado a<br />
su derecho a iniciar o continuar cualquier otro procedimiento en relación con<br />
la medida que se pretende que constituye incumplimiento de este Acuerdo<br />
ante las cortes o tribunales de la Parte Contratante de que se trate o en cualquier<br />
tipo de procedimiento de arreglo de controversias». Para ser más explícito<br />
sobre esta exigencia, el TBI indica que el inversionista podrá recurrir al<br />
arbitraje «solo sí» se verifica la aludida renuncia.<br />
7. La estipulación de esta cláusula de renuncia lo que busca es coordinar los<br />
eventuales litigios que puedan resultar en relación con alguna medida que se<br />
considere que puede constituir un incumplimiento del TBI. En este sentido,<br />
cualquier pronunciamiento en el que deba analizarse si el inversionista efectivamente<br />
renunció en los términos requeridos por el TBI, debe necesariamen-<br />
8<br />
Ver, BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational face à un désordre procédural : la concurrence<br />
des procédures et les conflits de juridictions. Transnational Dispute Management (Editor<br />
Thomas Wälde). March, 2006.<br />
9<br />
CREMADES, Bernardo and CAIRNS, David. «Contract and treaty claims and choice of<br />
forum in foreign investment <strong>arbitration</strong>». In Parallel State and Arbitral Procedures in International<br />
Arbitration (Edited Bernardo Cremades and Julian Lew) Dossiers ICC Institute of World<br />
Business Law. Paris, 2005. p. 19. – BAPTISTA, Luiz Olavo. «Parallel <strong>arbitration</strong>s – Waivers<br />
and estoppel». In Parallel State and Arbitral Procedures in International Arbitration... p. 133.<br />
174 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
ALFREDO DE JESÚS O.<br />
te pasar por un examen minucioso de la naturaleza de la disputa y la aludida<br />
medida. Resulta sorprendente que estas consideraciones hayan pasado desapercibidas<br />
ante la Sala Constitucional. En este sentido, en ningún párrafo de<br />
la breve página y media de la motivación de la sentencia se hace referencia ni<br />
a la naturaleza de la reclamación de MINCA ni a la supuesta medida controvertida.<br />
8. Lo anterior nos lleva inexorablemente a plantear el tema del alcance de la<br />
renuncia prevista en el TBI Canadá-Venezuela y lo que debe entenderse por<br />
«medida que pretende que constituye incumplimiento de este Acuerdo». A<br />
estos efectos, resulta interesante traer a colación los argumentos expuestos en<br />
el laudo del caso Waste Management, Inc. c/ Estados Unidos Mexicanos (en lo<br />
sucesivo, «Waste Management»), de fecha 2 de junio de 2000 10 , un arbitraje<br />
administrado por el CIADI a través del Mecanismo Complementario con<br />
fundamento en el TLCAN, cuya cláusula de renuncia prevista en su Artículo<br />
1121, es sustancialmente idéntica a la contenida en el Artículo XII.3.b del TBI<br />
Canadá-Venezuela.<br />
9. En el caso Waste Management, el tema de la renuncia se presentó porque el<br />
inversionista al solicitar el arbitraje ante el Secretario General del CIADI renunció<br />
a iniciar o continuar procedimientos ante los tribunales mexicanos<br />
fundamentados en violaciones al TLCAN o al derecho internacional en general,<br />
reservándose de esta forma el derecho de iniciar o continuar procedimientos<br />
con fundamento en otras fuentes de derecho, dentro de ellas, el derecho<br />
mexicano 11 , sin importar que se tratara de las mismas medidas. Es decir, de<br />
acuerdo con el inversionista, la renuncia prevista en el TLCAN sólo se refería<br />
10<br />
Caso ARB(AF)/98/2. Bernardo Cremades, presidente; Keith Highet (Opinión disidente) y<br />
Eduardo Siqueiros, coárbitros.<br />
11<br />
La renuncia de Waste Management fue presentada en los siguientes términos : «Asimismo, los<br />
Demandantes renuncian su [sic] derecho de iniciar o continuar ante un tribunal administrativo<br />
o una corte gobernado [sic], o en otro procedimiento de resolución de disputas, cualquier procedimiento<br />
con respecto a las medidas tomadas por el Demandado que se aleguen ser una violación<br />
del Capítulo 11 de Nafta [sic] o las normas aplicables del derecho internacional, salvo los<br />
procedimientos de recursos equitativos como un mandamiento judicial, una sentencia declaratoria<br />
u otro recurso extraordinario que no involucren el pago de daños. Sin embargo, esta<br />
renuncia no aplica a cualquier procedimiento de resolución de disputas que involucre alegaciones<br />
que el Demandado haya violado las obligaciones impuestas por otras fuentes de ley, incluyendo<br />
las [sic] leyes de México». (énfasis propio)». Ver Laudo Waste Management del 2 de junio<br />
de 2002, p. 4, n° 4.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 175
¿LA SOLICITUD DE ARBITRAJE EN EL MARCO DEL MECANISMO COMPLEMENTARIO DEL CIADI IMPLICA UNA RENUNCIA A ...?<br />
a iniciar o continuar procedimientos antes los tribunales mexicanos en los que<br />
se alegaran violaciones al TLCAN. En el fondo, el argumento permitiría al<br />
inversionista recurrir al arbitraje internacional para alegar las violaciones al<br />
TLCAN y acudir a los tribunales mexicanos alegando violaciones al derecho<br />
mexicano. Este argumento fue rechazado por la mayoría sentenciadora porque<br />
lo que pretende evitar la renuncia prevista en el TLCAN es la duplicidad<br />
de procedimientos en relación con la misma medida, impidiendo al inversionista<br />
la eventual obtención de un doble beneficio en la reparación de<br />
los daños 12 .<br />
10. Este laudo es muy interesante porque retiene la noción de «medida litigiosa»<br />
13 como criterio para establecer el alcance de la renuncia en los términos del<br />
artículo 1121 del TLCAN, sin tomar en consideración la fuente de la reclamación.<br />
Esta afirmación es de especial importancia para el derecho del contencioso<br />
transnacional porque defiende la validez y la eficacia de las cláusulas de<br />
renuncia como mecanismos de coordinación de los litigios con la finalidad de<br />
evitar la duplicidad de procedimientos, coordinación que al parecer también<br />
se buscaba con las llamadas cláusulas de bifurcación de caminos 14 (fork in the<br />
12<br />
«En efecto, es posible contemplar que existan acciones iniciadas ante un foro nacional que no<br />
se refieran a las medidas presuntamente violatorias por un Estado parte del TLCAN, en cuyo<br />
caso sería factible que estas acciones convivieran en forma simultánea con un procedimiento<br />
arbitral al amparo del TLCAN. Sin embargo, cuando ambas acciones tengan su fundamento<br />
legal en las mismas medidas, entonces no podrían las dos continuar bajo el inminente riesgo de<br />
que pudiere obtener la parte reclamante un doble beneficio en la reparación de los daños. Esto<br />
último es precisamente lo que pretende evitar el artículo 1121 del TLCAN». Ver Laudo, p. 20,<br />
n° 27. Para un comentario sobre el caso, Ver, BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational<br />
unilatéral. Réflexions sur une procédure réservée à l’initiative d’une personne privée contre une<br />
personne publique. Université Panthéon Assas (Paris II). Dactyl. p. 380- 383. n° 630-635.<br />
13<br />
BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational face à un désordre procédural : la concurrence<br />
des procédures et les conflits de juridictions. Transnational Dispute Management (Ed. Thomas<br />
Wälde). March, 2006. n° 114.<br />
14<br />
Sobre este tipo de cláusulas Ver, BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational unilatéral…<br />
p. 374-378, n° 618-626. - BLACKABY, Nigel. «Chapter Fourteen: Arbitration under Bilateral<br />
Investment Treaties in Latin America». In International Arbitration in Latin America.<br />
Edited by Nigel Blackaby, David Lindsey and Alessandro Spinillo. Kluwer Law International.<br />
p. 403-404. - CREMADES, Bernardo and CAIRNS, David. «Contract and treaty claims and<br />
choice of forum in foreign investment <strong>arbitration</strong>»… p. 19. - «SCHREUER, Christoph. «Travelling<br />
the BIT Route of waiting periods, umbrella clauses and forks in the road». In The Journal<br />
of World Investment & Trade. 2004. p.239-249. En español, ver CREMADES, Bernardo and<br />
CAIRNS, David. «La seguridad jurídica de las inversiones extranjeras: la protección contractual<br />
y de los tratados». En Revista Internacional de Arbitraje (Dir. Eduardo Zuleta). N°1.<br />
Legis. Bogotá, 2004. p 76 y siguientes. – DE MAEKELT, Tatiana. «Tratados bilaterales de<br />
176 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
ALFREDO DE JESÚS O.<br />
road provisions) en las que el problema de diferenciación de la fuente de las<br />
reclamaciones presenta interesantes discusiones.<br />
La mención de las cláusulas de bifurcación de caminos parece pertinente<br />
porque los argumentos expuestos por el inversionista (en el caso Waste Management<br />
c/ Mexico) parecían encaminados a lograr que el tribunal arbitral, siguiendo<br />
la «jurisprudencia» 15 arbitral en materia de cláusulas de bifurcación<br />
de caminos admitiera la diferenciación entre las reclamaciones fundadas en el<br />
derecho internacional de las reclamaciones fundadas en el derecho interno,<br />
que ha servido de base para distinguir entre las reclamaciones derivadas del<br />
tratado (treaty claims) y las reclamaciones derivadas del contrato (contract claims)<br />
a los efectos de determinar el alcance de estas cláusulas de coordinación.<br />
11. Las cláusulas de bifurcación de caminos o de «elección de vías» son estipulaciones<br />
previstas en algunos instrumentos internacionales que otorgan al inversionista<br />
el derecho de escoger alguno de los medios de resolución de controversias<br />
ofrecidos en ellos. La escogencia, una vez hecha, se hace definitiva,<br />
por lo cual suele identificarse con el aforismo latino una via electa non datur<br />
recursus ad alteram (una vez que se escoge una vía, no hay recurso a la otra). Al<br />
respecto, el profesor Ben Hamida señala que, a primera vista, estas cláusulas<br />
hacen del recurso a las jurisdicciones estatales y del recurso al arbitraje internacional<br />
dos procedimientos exclusivos, por lo que la puesta en marcha de<br />
uno, impide el recurso al otro 16 . Sin embargo, llama la atención sobre dos<br />
problemas que inciden en la aparentemente armoniosa regla de la exclusividad<br />
del remedio, por un lado, el problema de la determinación de los litigios previstos<br />
en la oferta de arbitraje, y por el otro, la determinación del concepto de<br />
protección de inversiones. Análisis de las cláusulas arbitrales y su aplicación». En Arbitraje<br />
interno e internacional. Reflexiones teóricas y experiencias prácticas (Coord. Irene de Valera).<br />
Academia de Ciencias Políticas y Sociales – Comité Venezolano de Arbitraje. Serie Eventos 18.<br />
Caracas, 2005. p. 340.<br />
15<br />
El profesor Eduardo Silva Romero, invocando la Decisión sobre competencia en el caso<br />
CIADI SGS Société Générale de Surveillance S.A. c/ Filipinas, invita a referirnos a la «jurisprudencia»<br />
arbitral entre comillas. En esa decisión, el tribunal arbitral señala que «no hay una<br />
doctrina del precedente en derecho internacional, si por precedente se hace alusión a la regla del<br />
efecto vinculante de una decisión. No existe una jerarquía entre tribunales arbitrales, y si existiera,<br />
no hay ninguna buena razón para permitir que el primer tribunal resuelva cuestiones para<br />
todos los tribunales ulteriores». Ver, SILVA-ROMERO, Eduardo. «Arbitrage institutionnel et<br />
investissements internationaux». In Revista de Arbitragem e Mediação (Dir. Arnoldo Wald).<br />
Ano 2, N° 4. São Paulo, 2005. p. 120, n° 2.<br />
16<br />
BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational unilatéral… p. 374, n° 618.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 177
¿LA SOLICITUD DE ARBITRAJE EN EL MARCO DEL MECANISMO COMPLEMENTARIO DEL CIADI IMPLICA UNA RENUNCIA A ...?<br />
litigio y muy especialmente la cuestión de la identidad del litigio 17 . Una de las<br />
numerosas dificultades que se presentan es precisamente la cuestión de determinar<br />
si existe una identidad de litigios a los efectos del funcionamiento de las<br />
cláusulas de bifurcación de caminos cuando se plantea una disputa entre las<br />
mismas partes, por los mismos hechos pero fundamentadas en distintas fuentes<br />
de derecho. La doctrina parece ser unánime al reconocer que la «jurisprudencia»<br />
arbitral ha aceptado en términos restrictivos la noción de identidad de<br />
litigios 18 estableciendo que para que se verifique esa identidad, la controversia<br />
también debe tener el mismo fundamento legal 19 . En este orden de ideas y en<br />
consideración de la redacción de muchas de estas cláusulas de bifurcación de<br />
caminos, es muy probable que se admitan dos procedimientos simultáneos<br />
sobre la misma «medida litigiosa», uno ante los tribunales estatales (o ante el<br />
órgano que designe el mecanismo contractual de solución de controversias)<br />
en los que se invoquen reclamaciones derivadas de violaciones al contrato y<br />
otro, ante el tribunal arbitral previsto en el tratado en el que se ventilen las<br />
reclamaciones por violaciones al tratado.<br />
No en vano señala el profesor Gaillard que estas cláusulas tienen por<br />
objeto de hacer irrevocable la elección del inversionista de someter la diferencia<br />
relativa a la responsabilidad internacional del Estado receptor ante una u<br />
otra de las jurisdicciones susceptibles de ser intentadas a esos efectos 20 . En<br />
17<br />
BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational unilatéral… p. 375, n° 621.<br />
18<br />
Al respecto, Ver, BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational unilatéral… p. 376, n° 623.<br />
19<br />
En este sentido, Nigel Blackaby al referirse a las cláusulas de bifurcación de caminos señala<br />
que «este tipo de previsiones suelen generar gran ansiedad en los inversionistas quienes, preocupados<br />
por la posibilidad de perder su derecho de recurrir al arbitraje, prefieren abstenerse de<br />
acudir a los tribunales estatales por algún motivo vinculado con su inversión. La jurisprudencia<br />
reciente puede tranquilizarlos en gran medida. En un caso iniciado en base al TBI Estados<br />
Unidos-Argentina, el tribunal rechazó que haya precluído la posibilidad de recurrir al arbitraje<br />
previsto en el TBI por la sumisión a los tribunales estatales de acciones, interpretadas como<br />
incumplimientos de un contrato de concesión, que surgían de los mismos actos del Estado receptor.<br />
Esto sugiere que para que se verifique una elección en los términos de las cláusulas de bifurcación<br />
de caminos, la acción ante los tribunales estatales tiene que fundamentarse en la mismo<br />
reclamo de protección de inversiones previsto en el TBI». (Traducción Libre) BLACKABY, Nigel.<br />
«Chapter Fourteen: Arbitration under Bilateral Investment Treaties in Latin America… p.<br />
404. Ver a título de ejemplo, el Laudo del Caso CIADI Compañía de Aguas del Aconquija, S.A. &<br />
Compagnie Générale des Eaux c/ Argentina (Caso No ARB/97/3) en el que se trata esta cuestión<br />
interpretando el TBI Argentina-Francia y la Decisión sobre competencia en el Caso CIADI Azurix<br />
Corp c/ Argentina (Caso N° ARB/01/12) con fundamento en el TBI Argentina-Estados Unidos<br />
de América.<br />
20<br />
En efecto, también señala que «la lógica que consiste en distinguir muy claramente las normas<br />
sancionadas, por un lado el contrato y por el otro el tratado, para concebir la articulación de los<br />
178 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
ALFREDO DE JESÚS O.<br />
todo caso, esta posición de la doctrina y de la «jurisprudencia» arbitral no deja<br />
de crear discusiones 21 .<br />
12. Esta discusión sobre la diferenciación entre reclamaciones derivadas del<br />
contrato y reclamaciones derivadas del tratado a los efectos de determinar la<br />
elección definitiva del inversionista en los términos de una cláusula de bifurcación<br />
de caminos, pareciera —en los términos del laudo Waste Management—<br />
irrelevante a los efectos de la cláusula de renuncia prevista en el artículo 1121<br />
del TLCAN y, por analogía, a la cláusula contenida en el artículo XII.3.b del<br />
TBI Canadá-Venezuela 22 .<br />
13. Es incomprensible que la Sala Constitucional no se haya ni siquiera preocupado<br />
en plantearse algunas de estas cuestiones esenciales al aplicar el artículo<br />
XII.3.b del TBI Canadá-Venezuela. De hecho, la Sala intenta argumentar<br />
que el recurso de revisión solicitado se hace «en torno a la misma disputa»<br />
pero no específica a que otra disputa se refiere, si a la formalización del arbitraje<br />
intentado por MINCA ante la Sala Político Administrativa o al arbitraje<br />
iniciado por Vannessa Ventures de acuerdo al Mecanismo Complementario<br />
del CIADI y al TBI Canadá-Venezuela. La sentencia no es sólo deficiente en<br />
cuanto al fondo, también es angustiosa en cuanto a la forma. En este sentido,<br />
no es sólo que sea difícil explicarse la solución expresada en la misma, es imposible<br />
determinar cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que se<br />
presentaron en el caso. Esta situación resulta preocupante especialmente por<br />
tratarse de una sentencia del tribunal estatal de mayor jerarquía dentro del<br />
Poder Judicial venezolano.<br />
dos tipos de contenciosos susceptibles de desarrollarse en relación a una misma inversión igualmente<br />
tiene incidencia sobre las condiciones en las cuales se ejercen las cláusulas de bifurcación<br />
de caminos encontradas en algunos tratados de protección de inversiones» (Traducción Libre).<br />
GAILLARD, Emmanuel. La jurisprudence du CIRDI. Editions Pedone. Paris, 2004. p. 860<br />
21<br />
Ver, BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational face à un désordre procédural : la concurrence<br />
des procédures et les conflits de juridictions... n° 20 – 22.<br />
22<br />
Sin embargo, no puede dejar de mencionarse que un sector de la doctrina ha advertido que el<br />
argumento de fundamentarse en la «medida litigiosa» como criterio para determinar el alcance<br />
de la renuncia prevista en el TLCAN sin tomar en consideración la fuente de la reclamación<br />
pareciera haber sido abandonada indirectamente en el laudo arbitral del caso Marvin Roy Feldman<br />
Karpa c/ Estados Unidos Mexicanos. Ver, BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational<br />
unilatéral… p. 383, n° 635.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 179
¿LA SOLICITUD DE ARBITRAJE EN EL MARCO DEL MECANISMO COMPLEMENTARIO DEL CIADI IMPLICA UNA RENUNCIA A ...?<br />
14. Pero la renuncia no es sólo un mecanismo de coordinación de litigios,<br />
también debe analizarse como un requisito de la aceptación a la oferta de<br />
arbitraje contenida en el TBI Canadá-Venezuela.<br />
II. La renuncia como requisito de la aceptación al arbitraje<br />
transnacional unilateral<br />
15. El artículo XII.3 del TBI Canadá-Venezuela establece que el inversionista<br />
podrá recurrir al arbitraje internacional para ventilar cualquier controversia<br />
que se relacione con alguna medida que en su criterio constituya un incumplimiento<br />
del TBI, «solo sí: a) el inversor ha consentido por escrito en ello; b) el<br />
inversor ha renunciado a su derecho a iniciar o continuar cualquier otro procedimiento<br />
en relación con la medida que pretende que constituye incumplimiento<br />
de este Acuerdo ante las cortes o tribunales de la Parte Contratante de<br />
que se trate o en cualquier tipo de procedimiento de arreglo de controversias...»<br />
(destacado nuestro).<br />
Una de las características de los arbitrajes con fundamento en tratados<br />
bilaterales de promoción y protección de inversiones es que estos instrumentos<br />
presentan una oferta abierta de arbitraje a los inversionistas 23 . De ahí, que<br />
se hable de «arbitraje sin relación jurídica directa» 24 , de «arbitraje automático»<br />
25 o más recientemente de «arbitraje transnacional unilateral» 26 . Ante esta<br />
oferta abierta de arbitraje, los inversionistas que deseen aceptarla deben cumplir<br />
con los requisitos establecidos en los respectivos instrumentos para que el<br />
arbitraje pueda llevarse a cabo. En el TBI Canadá-Venezuela, la renuncia en<br />
los términos del Artículo XII.3.b 27 , es uno de esos requisitos.<br />
23<br />
GAILLARD, Emmanuel. «L’arbitrage sur le fondement des traités de protection des investissements».<br />
In Revue de l’arbitrage. Litec. Paris, 2003. p. 853<br />
24<br />
PAULSON, Jan. «Arbitration without privity». In ICSID Review – Foreign Investment Law<br />
Journal. Vol. 10. 1995. p. 232.<br />
25<br />
DERAINS, Yves. « L’impact des accords de protection des investissements sur l’arbitrage ».<br />
In Cahiers de l’arbitrage (Dir. Alexis Mourre). Gazette du Palais. Edition Juillet 2002. Paris,<br />
2002. p. 52.<br />
26<br />
BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational unilatéral…<br />
27<br />
Y en los términos del Artículo XII.12.a.ii que establece que «cuando un inversor someta una<br />
reclamación conforme a este Artículo en relación con el daño o la pérdida sufridos por una<br />
empresa de su propiedad o que controle directa o indirectamente, se aplicarán las siguientes<br />
disposiciones: ... tanto el inversor como la empresa deben formular la renuncia a que se refiere<br />
el subpárrafo 3.b».<br />
180 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
ALFREDO DE JESÚS O.<br />
16. Por otro lado, debe tomarse en cuenta que la apreciación del cumplimiento<br />
de la renuncia incide en el consentimiento al arbitraje y consecuencialmente<br />
en la competencia del tribunal arbitral. Dicho esto y tomando en consideración<br />
que corresponde a los árbitros el pronunciamiento sobre su propia competencia,<br />
el pronunciamiento sobre la renuncia corresponde al tribunal arbitral<br />
y no a los tribunales venezolanos, lo que nos lleva a criticar no solo el fundamento<br />
de la decisión sino también su oportunidad. La Sala Constitucional no<br />
tenía motivo para pronunciarse sobre la renuncia a la que hace alusión el<br />
Artículo XII.3.b. Ese es un dispositivo que debe ser examinado por los árbitros<br />
para determinar si son o no competentes para conocer el caso y en ningún<br />
caso influye en la jurisdicción de los tribunales estatales. En este tipo de<br />
arbitrajes no se aplican las reglas derivadas del principio de la competenciacompetencia<br />
(con sus efectos positivos y negativos) del mismo modo en que<br />
se aplican a los arbitrajes comerciales tradicionales.<br />
17. En su sentencia, la Sala Constitucional, después de invocar el Artículo<br />
XII.3.b del TBI Canadá-Venezuela, concluye que el inversionista «al haber<br />
instado al Centro Internacional para el Arreglo de Controversias Relativas a<br />
Inversiones para la resolución del conflicto suscitado, renunció de manera<br />
indubitable a iniciar o continuar cualquier proceso vinculado —mediata o inmediatamente—<br />
a la tantas veces referida controversia». Este razonamiento de<br />
la Sala se produce después de señalar que se pronunciaría «acerca de las consecuencias<br />
de la solicitud de arbitraje formulada por la casa matriz de Minera<br />
Las Cristinas, C.A., denominada Vannessa Ventures, Ltd., ante el Centro Internacional<br />
para el Arreglo de Controversias Relativas a Inversiones». Ante<br />
esta argumentación de la Sala Constitucional cabe preguntarse lo siguiente:<br />
¿Cómo concluyó que el inversionista «renunció de manera indubitable» a los<br />
procedimientos ante los tribunales venezolanos?<br />
Dos argumentos esgrimidos por las partes parecen aportar algunas luces<br />
sobre el origen de las conclusiones de la Sala Constitucional. Según se desprende<br />
de la sentencia, MINCA alegó que este procedimiento versa sobre<br />
«una materia ajena» a la disputa ventilada en el arbitraje internacional. Por su<br />
parte, la Procuraduría General de la República y la Corporación Venezolana<br />
de Guayana, alegaron que «la instauración del referido mecanismo arbitral<br />
implica la renuncia de Minera Las Cristinas, C.A., incluso a la presente revisión,<br />
pues ella guarda relación con el punto nodal de la controversia en cuestión».<br />
De lo anterior, el único hecho cierto y verdaderamente relevante que<br />
puede verificarse es la intención de MINCA de continuar el procedimiento<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 181
¿LA SOLICITUD DE ARBITRAJE EN EL MARCO DEL MECANISMO COMPLEMENTARIO DEL CIADI IMPLICA UNA RENUNCIA A ...?<br />
iniciado ante la Sala Constitucional, a pesar de la demanda arbitral presentada<br />
por Vannessa Ventures. Ante esto, una nueva interrogante: ¿Cuál es el fundamento<br />
de la Sala Constitucional para decir que MINCA, había renunciado a<br />
continuar el referido recurso de revisión constitucional, a pesar de la clara<br />
intención de ésta última en continuar con el procedimiento?.<br />
18. El argumento de la Procuraduría General de la República y de la Corporación<br />
Venezolana de Guayana, según el cual, la solicitud de arbitraje ante el<br />
CIADI implica la renuncia al recurso en curso ante los tribunales venezolanos<br />
es manifiestamente erróneo en estas circunstancias. Sin embargo, esta es la<br />
tesis que adopta la Sala Constitucional al pronunciarse «acerca de las consecuencias<br />
de la solicitud de arbitraje». Ciertamente el artículo 26 del Convenio<br />
CIADI establece que «el consentimiento de las partes al procedimiento de<br />
arbitraje conforme a este Convenio se considerará como consentimiento a<br />
dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso», lo que quiere decir<br />
que «una vez verificado el consentimiento al arbitraje CIADI, las partes pierden<br />
su derecho de buscar remedios en otros foros, nacionales o internacionales<br />
y se restringen a seguir su reclamación a través del CIADI» 28 . Es posible<br />
que el error en el que incurren los representantes de la República y la Sala<br />
Constitucional derive de la regla que contiene este artículo 26 del Convenio<br />
CIADI.<br />
Al respecto, es necesario recordar que el arbitraje entre Vannessa Ventures<br />
y Venezuela no es un arbitraje CIADI propiamente dicho. En este sentido,<br />
como Canadá no forma parte del sistema CIADI a diferencia de Venezuela, el<br />
arbitraje internacional se rige por las Reglas del Mecanismo Complementario<br />
del CIADI en concordancia con la oferta de arbitraje contenida en el Artículo<br />
XII.4.b del TBI Canadá-Venezuela 29 . Lo anterior es para señalar que el referi-<br />
28<br />
SCHREUER, Christoph. «Commentary on the ICSID Convention. Article 26». In ICSID<br />
Review-Foreign Investment Law Journal. Vol. 12, N° 1, Spring 1997. p. 154, n° 2.<br />
29<br />
El Artículo XII.4. del TBI Canadá-Venezuela establece que «La controversia podrá ser sometida<br />
a arbitraje, por el inversor de que se trate, ante: …(b) las Reglas del Mecanismo Complementario<br />
del CIADI (Mecanismo Complementario), cuando la Parte Contratante litigante o la<br />
Parte Contratante del inversor, pero no ambas, sea parte de la Convención CIADI...».<br />
Para comprobar que en efecto la oferta de arbitraje aceptada por el inversionista es la relativa al<br />
Mecanismo Complementario del CIADI puede observarse la información del caso en la página de<br />
internet del CIADI en www.worldbank.org/icsid. En la misma puede verificarse que el número<br />
asignado al caso es Case No ARB(AF)/04/6. Dentro de la nomenclatura interna de los casos<br />
administrados por el CIADI la inclusión del «(AF)» indica que se trata de un caso que se rige por<br />
el Mecanismo Complementario, «Additional Facility» en inglés.<br />
182 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
ALFREDO DE JESÚS O.<br />
do artículo 26 del Convenio CIADI no tiene aplicación en este caso por la<br />
disposición del Artículo 3 del Mecanismo Complementario, según el cual «...<br />
ninguna de las disposiciones del Convenio [CIADI] será aplicable a dichos<br />
procedimientos [Procedimientos en el marco del Mecanismo Complementario]<br />
ni a las recomendaciones, laudos o informes que se pronuncien o formulen<br />
en ellos». En virtud de lo anterior, debe descartarse que el argumento de<br />
los representantes de Venezuela, aceptado por la Sala Constitucional, según el<br />
cual, la solicitud de arbitraje implica la renuncia al recurso de revisión constitucional<br />
pueda tener como fundamento el mencionado Artículo 26 del Convenio<br />
CIADI. Dicho esto, es preciso decir que la solicitud de arbitraje en el<br />
Marco del Mecanismo Complementario del CIADI, no implica de por sí ninguna<br />
renuncia.<br />
Como comenta el profesor Schreuer, es precisamente en los casos en los<br />
que no aplica el Convenio CIADI en los que el mecanismo de la renuncia a los<br />
que se refiere el artículo 1121 del TLCAN juega un papel primordial 30 . Recordemos<br />
que el mecanismo de renuncia previsto en el referido artículo del TL-<br />
CAN es sustancialmente idéntico al previsto en el Artículo XII.3.b del TBI<br />
Canadá-Venezuela.<br />
19. De acuerdo con el laudo del caso Waste Management, «el acto de renuncia,<br />
de por sí, es un acto unilateral, ya que su efecto extintivo se ocasiona únicamente<br />
por su voluntad» 31 y que «la exigencia de una renuncia en cualquier<br />
contexto implica una dejación voluntaria de derechos en cuanto que, en términos<br />
generales, este acto produce una sustancial modificación en la situación<br />
jurídica preexistente: la pérdida o extinción del derecho» 32 . Es por ello que<br />
«cualquier renuncia debe ser clara, explícita y terminante» 33 . Esto implica «un<br />
acto formal y material por parte del que la presenta» 34 , es decir, por un lado, el<br />
acto debe cumplir con los requisitos de forma que establezca el instrumento<br />
contentivo de la oferta de arbitraje para la manifestación de voluntad en renunciar<br />
a los procedimientos paralelos y por el otro, que esa manifestación de<br />
voluntad se encuentre acompañada de «un determinado comportamiento con-<br />
30<br />
SCHREUER, Christoph. «Commentary on the ICSID Convention. Article 26… p. 176 n°<br />
52.<br />
31<br />
Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 13, n° 18.<br />
32<br />
Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 13 – 14, n° 18.<br />
33<br />
Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 14, n° 18.<br />
34<br />
Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 15, n° 20.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 183
¿LA SOLICITUD DE ARBITRAJE EN EL MARCO DEL MECANISMO COMPLEMENTARIO DEL CIADI IMPLICA UNA RENUNCIA A ...?<br />
secuente con la manifestación emitida» 35 , lo que podría exteriorizarse, por<br />
ejemplo, a través del desistimiento de las acciones iniciadas. Así pues, «para<br />
que dicha voluntad alcance significado jurídico no basta con que exista interiormente<br />
sino que ha de ser exteriorizada o manifestada, en este caso, a través<br />
de un escrito y a través de un determinado comportamiento del renunciante<br />
acorde con la declaración efectuada» 36 .<br />
20. La renuncia como requisito de aceptación al arbitraje es un requerimiento<br />
sumamente serio. Su adecuación a las exigencias del instrumento contentivo<br />
de la oferta de arbitraje será uno de los elementos esenciales para que el tribunal<br />
arbitral pueda pronunciarse sobre su propia competencia. En el caso Waste<br />
Management, el tribunal arbitral se declaró incompetente para conocer las<br />
reclamaciones porque la renuncia expresada por el inversionista no cumplía<br />
con las exigencias del artículo 1121 del TLCAN.<br />
21. Ante la importancia de un acto tan serio como éste resulta preocupante la<br />
poca ponderación con la que la Sala Constitucional examinó la cuestión, entre<br />
otras cosas, porque en la motivación de su sentencia no indica en qué<br />
argumento o norma jurídica se fundamentó para afirmar que MINCA había<br />
renunciado «de manera indubitable» a iniciar o continuar los procedimientos.<br />
Especialmente cuando MINCA insistió en continuar con el procedimiento.<br />
En los arbitrajes comerciales la actitud de MINCA podía interpretarse<br />
como una renuncia al procedimiento arbitral, pero en estos tipos de arbitrajes<br />
las circunstancias son completamente distintas.<br />
22. En todo caso, si la actitud de MINCA pudiera interpretarse como una<br />
falta a la renuncia exigida por el artículo XII.3.b. del TBI Canadá-Venezuela,<br />
el problema se presentará o debería presentarse ante el tribunal arbitral y no<br />
ante los tribunales venezolanos. Una de las posibles consecuencias es que el<br />
tribunal arbitral se declare incompetente como sucedió en el caso Waste Management.<br />
Ni la Sala Constitucional ni ningún otro tribunal venezolano tenían<br />
motivo para pronunciarse sobre la renuncia prevista en el artículo XII.3.b<br />
del TBI Canadá-Venezuela. En todo caso, si se considerase que sí lo tenía<br />
entonces creemos que, por las razones expuestas, hay un claro error de juzga-<br />
35<br />
Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 16, n° 24.<br />
36<br />
Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 16-17, n° 24.<br />
184 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
ALFREDO DE JESÚS O.<br />
miento. En nuestro criterio, no existía ningún motivo para que la Sala Constitucional<br />
se viera «impedida de realizar un examen de fondo» en torno a la<br />
revisión constitucional demandada por MINCA, «prescindiendo evaluar la<br />
justeza de la condena dineraria» operada en su contra.<br />
23. Como hemos visto, la sentencia de la Sala Constitucional genera serias<br />
críticas en lo que concierne a la oportunidad de la decisión y a su fundamento.<br />
En lo relativo a la oportunidad, porque la Sala Constitucional no tenía por<br />
qué pronunciarse sobre la renuncia y en lo referente a su fundamento, porque<br />
al pronunciarse sobre el tema, aplicó erróneamente las disposiciones del TBI<br />
Canadá-Venezuela.<br />
En todo caso, el hecho de que el tema de la renuncia contenida en el TBI<br />
Canadá-Venezuela haya sido planteada por un tribunal estatal no deja de constituir<br />
una situación curiosa, no sólo por su rareza sino también por la imprevisibilidad<br />
de la solución adoptada.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 185
¿LA SOLICITUD DE ARBITRAJE EN EL MARCO DEL MECANISMO COMPLEMENTARIO DEL CIADI IMPLICA UNA RENUNCIA A ...?<br />
El caso Siag: Nacionalidad de las personas naturales y<br />
Jurisdicción del CIADI<br />
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI*<br />
El Instituto Internacional para la Sostenibilidad y el Desarrollo, por sus siglas<br />
en inglés IISD, 1 ha informado recientemente que se ha producido una resolución<br />
por mayoría en un tribunal arbitral ante el Centro Internacional de Arreglo<br />
de Disputas Inversionista Estado; en adelante CIADI; 2 en la cual los árbitros<br />
mantienen opiniones divididas sobre el tema de la nacionalidad de los inversionistas,<br />
para decidir respecto de la Jurisdicción del CIADI, en el marco del<br />
Artículo 25 de la Convención CIADI y en lo referente al tema de personas<br />
naturales.<br />
Se trata de la decisión sobre Jurisdicción recaída en el caso Waguih Elie<br />
George Siag & Clorinda Vecchi con la República Árabe de Egipto (ICSID<br />
Case No. Arb. 05/15); 3 en adelante, caso Siag. Este arbitraje tuvo origen en el<br />
ámbito de aplicación del Tratado Bilateral de Promoción y Protección Recí-<br />
* Abogado y Profesor del curso de Arbitraje Nacional e Internacional en la Pontificia Universidad<br />
Católica del Perú, Profesor del curso Negociación, Conciliación y Arbitraje en la Universidad<br />
Peruana de Ciencias Aplicadas, miembro del Círculo Peruano de Arbitraje.<br />
1<br />
Ver International Institute for Sustainable Development; IISD; en http://www.iisd.org, revisar<br />
el texto de la resolución en http://www.iisd.org/pdf/2007/itn_siag_vs_egypt.pdf<br />
2<br />
Web de CIADI http://www.worldbank.org/icsid/<br />
3<br />
Ver http://www.investmentclaims.com/decisions/Siag-Egypt-Jurisdiction.pdf<br />
186 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI<br />
proca de Inversiones, celebrado entre Italia y la República Árabe de Egipto;<br />
en adelante, BIT Italia – Egipto. En el caso, los demandantes formulan reclamación<br />
por el supuesto perjuicio ocasionado por el Estado Egipcio, respecto<br />
de una inversión inmobiliaria en el sector turismo en un balneario ubicado en<br />
Egipto.<br />
La decisión del tribunal CIADI para determinar si tiene o no Jurisdicción,<br />
fue emitida por mayoría, estableciendo que efectivamente existe Jurisdicción<br />
por parte del CIADI, a efectos de proseguir con el arbitraje iniciado<br />
por dos personas naturales en contra de Egipto, bajo el BIT Italia – Egipto. En<br />
consecuencia, el caso pasará a una nueva etapa, en la cual se discutirán los<br />
temas de fondo y las pretensiones formuladas por los demandantes, debiendo<br />
ser laudado en su oportunidad.<br />
Como se sabe, una vez verificado el consentimiento de las partes, el arbitraje<br />
del CIADI puede ser utilizado por los países que hayan ratificado la<br />
Convención CIADI o sus nacionales, en contra de otro Estado que haya ratificado<br />
la misma Convención y siempre que se cumplan las condiciones jurídicas<br />
correspondientes. El Artículo 25(1) del Tratado precisa:<br />
Artículo 25<br />
1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica<br />
que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante<br />
(o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante<br />
acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado<br />
Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al<br />
Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente<br />
retirado. 4<br />
En consecuencia, queda claro en el artículo en mención, que la Convención<br />
CIADI solamente permite que los Estados que son parte o sus nacionales,<br />
personas naturales o jurídicas, recurran al arbitraje o a los medios de solución<br />
de controversias inversionista - Estado del CIADI. De modo que no es<br />
posible que la persona de determinada nacionalidad recurra al CIADI en contra<br />
del Estado que corresponde a su propia nacionalidad.<br />
4<br />
ICSID (2003); Convenio CIADI, Reglamento y Reglas; CIADI 15 Rev. 1; Washington D.C.;<br />
p. 11; en http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 187
EL CASO SIAG: NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES Y JURISDICCIÓN DEL CIADI<br />
La Jurisdicción del CIADI es diferente a la Jurisdicción Estatal. Es decir,<br />
el concepto de Jurisdicción en el caso del CIADI está vinculado directamente<br />
con la arbitrabilidad de la controversia. Esta se define a partir de la concurrencia<br />
de determinados factores previstos en el ordenamiento jurídico del CIADI<br />
y/o de las normas de Derecho Internacional de las Inversiones que generalmente<br />
contiene un BIT o un capítulo de inversiones en un Tratado de Libre<br />
Comercio de última generación. 5<br />
Es decir, que haya consenso formal entre las partes para arbitrar, que el<br />
conflicto sea en materia de inversiones, que el arbitraje lo inicie un inversionista,<br />
persona natural o jurídica y que la inversión se encuentre bajo la cobertura<br />
jurídica nacional o internacional correspondiente. Cabe anotar, sin embargo,<br />
que la Convención CIADI no define taxativamente qué cosa es una<br />
inversión ni qué cosa es la nacionalidad, de modo que ello debe interpretarse<br />
caso por caso, tal como ha ocurrido en el caso Siag y en otros casos.<br />
En consecuencia, el concepto de Jurisdicción en el CIADI no equivale en<br />
sus contenidos y alcances a lo que se entiende por Jurisdicción Estatal, como<br />
función pública que expresa el poder soberano de un Estado para juzgar. 6 Ello<br />
se debe, entre otras razones, a que los fines y objetivos del CIADI obedecen a<br />
la lógica del rol de las inversiones internacionales en materia de desarrollo, 7 tal<br />
como se aprecia en el Preámbulo de la Convención y de donde también se<br />
deduce la relevancia de las inversiones internacionales, como factor que demanda<br />
un tratamiento jurídico especializado en el ámbito transnacional y del<br />
Derecho Internacional de las Inversiones:<br />
Los Estados Contratantes<br />
Considerando la necesidad de la cooperación internacional para el desarrollo<br />
económico y la función que en ese campo desempeñan las inversiones internacionales<br />
de carácter privado;… 8<br />
5<br />
Ver KUNDMÜLLER, Franz (2005); El Arbitraje y los Tratados de Libre Comercio; en Revista<br />
Peruana de Arbitraje; No. 1/2005; Editorial Grijley.<br />
6<br />
Ver ROBBINS, Joshua (2006); The Emergence of Positive Obligations in Bilateral Investment<br />
Treaties; en University of Miami International and Comparative Law Review, Spring 2006; 13<br />
U. Miami Int´l & Comp. L. Rev. 403.<br />
7<br />
PORTERFIELD, Matthew (2006); An International Common Law of Investor Rights?; en<br />
University of Pennsylvania Journal of International Economic Law; 27 U. Pa. J. Int´l Econ. L.<br />
79; p. 81 – 82.<br />
8<br />
ICSID (2003); Ibid.<br />
188 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI<br />
En cuanto a los medios de solución de controversias del CIADI, cabe<br />
señalar que se trata de medios; en este caso, el arbitraje, con una conformación<br />
mixta. De manera que, una vez verificado el consentimiento, siempre se tratará<br />
de un proceso arbitral entre un Estado y un particular, persona natural o<br />
jurídica. 9 Se deben dar entonces; entre otras, las condiciones previas claramente<br />
establecidas en el artículo 25 antes citado. De lo contrario, el CIADI carece<br />
de Jurisdicción, tal como lo precisan sus propias reglas, debiendo la controversia<br />
ventilarse ante el foro que resulte competente, pero no ante el CIADI.<br />
En suma, si un ciudadano de determinada nacionalidad pretende iniciar<br />
un arbitraje en contra del Estado de su «propia nacionalidad», salvo la existencia<br />
de un contrato con un convenio arbitral, dicha controversia debería ventilarse<br />
en sede judicial ante la Jurisdicción Estatal de su propio Estado, pero no<br />
ante el CIADI.<br />
Adicionalmente, el Artículo 25(2) de la misma Convención establece los<br />
requisitos que deben cumplir las personas naturales y jurídicas respecto de su<br />
nacionalidad, a efectos de recurrir al CIADI. 10 En tal sentido, el tema de la<br />
nacionalidad es tratado en la Convención sin aportar una definición taxativa y<br />
por ende, dejando abierta la posibilidad de, por vía de interpretación y en cada<br />
caso, recurrir a los conceptos sobre nacionalidad, contenidos generalmente en<br />
el Derecho Internacional y en las leyes nacionales. La Convención CIADI establece<br />
respecto de las personas naturales el siguiente criterio sobre nacionalidad:<br />
Artículo 25 (…)<br />
2) Se entenderá como «nacional de otro Estado Contratante»:<br />
a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron<br />
someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada<br />
la solicitud prevista en el apartado (3) del Artículo 28 o en el apartado<br />
(3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del<br />
Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas<br />
que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado<br />
parte en la diferencia; y (…) 11<br />
9<br />
Ver TIETJE, Christian (2003); Grundstrukturen und aktuelle Entwicklungen des Rechts der<br />
Beilegung internationaler Investitionsstreitigkeiten; en Arbeitspapiere aus dem Institut für Wirtschaftsrecht,<br />
Martin Luther Universität, Halle – Wittenberg; Heft 10.<br />
10<br />
Ver KUNDMÜLLER CAMINITI, Franz; RUBIO GUERRERO, Roger (2006); El Arbitraje<br />
del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones: un nuevo horizonte; en Revista Lima<br />
Arbitration N° 1, en http://www.<strong>lima</strong><strong>arbitration</strong>.net/revista.htm<br />
11<br />
ICSID (2003); Ibid.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 189
EL CASO SIAG: NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES Y JURISDICCIÓN DEL CIADI<br />
La regla contenida en el Artículo 25(2) de la Convención CIADI encuentra<br />
correlato «procesal» en las Reglas de Iniciación para llevar a cabo el arbitraje<br />
ante el CIADI. Ver al respecto la Regla 1, sobre la solicitud de conciliación<br />
y/o arbitraje; y la Regla 2, sobre contenido de la solicitud de conciliación y/o<br />
arbitraje.<br />
En ambos casos se reitera el mismo principio, ya que sólo podrán recurrir<br />
ante el CIADI los inversionistas que tengan la nacionalidad del «otro Estado».<br />
También queda claro por estas reglas, que no cabe el arbitraje entre el inversionista<br />
nacional y el Estado de su país de origen, pues como ya se ha señalado<br />
líneas arriba, de esta manera se desnaturalizaría el objeto y fin del CIADI.<br />
Una regla similar ha sido recogida en el caso de las Reglas Adicionales de<br />
Facilitación del CIADI. Esta se aplica a los casos en que los Estados que no<br />
son parte de la Convención CIADI, consienten en someter controversias inversionista<br />
– Estado ante el CIADI. También en este caso se debe seguir la<br />
misma estructura conceptual, no siendo posible que el nacional de un país<br />
demande a su propio Estado, en aplicación de dichas reglas.<br />
En este contexto, al igual que en el caso de la aplicación directa de la<br />
Convención CIADI, se privilegia y preserva el carácter internacional del medio<br />
de solución de controversias, que se da entre el inversionista extranjero y<br />
el Estado. Las referidas Reglas Adicionales se suelen utilizar, por ejemplo,<br />
cuando intervienen países como Canadá y México, que no son parte de la<br />
Convención CIADI, como ya se ha dado en el caso de la aplicación del Capítulo<br />
XI sobre inversiones, del Tratado de Libre Comercio de América del<br />
Norte; por sus siglas en inglés, NAFTA.<br />
En el caso Siag, la decisión del tribunal sobre Jurisdicción se adoptó en<br />
mayoría y se presentó una opinión disidente de uno de los árbitros sobre el<br />
tema de la nacionalidad de los demandantes, no obstante que ello no fuera<br />
materia de reclamo por parte de Egipto. Antes de comentar al respecto, cabe<br />
destacar que de acuerdo a algunas fuentes, la determinación de la nacionalidad<br />
de las personas naturales no es un tema complicado, como si lo podría ser la<br />
nacionalidad de la persona jurídica. 12<br />
Por el lado del Derecho de los Tratados, cabe citar el Artículo 1 del proyecto<br />
de Convención de la Haya sobre Algunas Cuestiones Relativas al Conflicto<br />
de Leyes sobre Nacionalidad de 1930, que no obstante nunca haber<br />
12<br />
Ver VINCZE, Andrea (2004); Jurisdiction Rationae Personae in ICSID Arbitration; en European<br />
Integration Studies; Miscolc, Vol. No. 1; p. 113.<br />
190 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI<br />
entrado en vigencia, resalta la importancia de la ley local y recoge un criterio<br />
unánimemente aceptado por los Estados para efectos de la determinación de<br />
la nacionalidad:<br />
It is for each State to determine under its own law who are its nationals. This<br />
law shall be recognized by other States in so far as it is consistent with international<br />
conventions, international custom, and the principles of law generally<br />
recognised with regard to nationality. 13<br />
A su vez, si abordamos el tema por el lado de la jurisprudencia internacional,<br />
la Corte Internacional de Justicia brindó una solución al tema de la nacionalidad<br />
de la persona natural, al resolver en el caso Nottebohm lo siguiente:<br />
Different factors are taken into consideration, and their importance will vary<br />
from one case to the next: the habitual residence of the individual concerned<br />
is an important factor, but there are another factors such as the centre of his<br />
interests, his family ties, his participation in public life, attachment shown by<br />
him for a given country and inculcated in his children, etc. … 14<br />
…a legal bond having as its basis a social fact or attachment, a genuine connection<br />
of existence, interests and sentiments, together with the existence of<br />
reciprocal rights and duties. 15<br />
Como se puede apreciar, la sentencia recaída en el caso Nottebohm<br />
pone de relieve una serie de factores para determinar la nacionalidad, señalando<br />
que éstos varían de caso en caso. Pero finalmente destaca la idea del<br />
vínculo legal basado en la sujeción o conexión genuina por razón de existencia,<br />
intereses y sentimientos, sumado ello a la existencia de derechos y obligaciones<br />
recíprocos.<br />
Sin embargo, es pertinente tener en cuenta que en el caso Nottebohm<br />
también hubo un voto en discordia. En efecto, el jurista Read sostuvo que la<br />
teoría de la vinculación o «attachment» respecto de la nacionalidad, no nece-<br />
13<br />
SCHLEMMER, E.C. (2006); Investment, Investor, Nationality, Shareholders and Foreign Investment<br />
Law; en International Law Association;<br />
http://www.ila-hq/pdf/Foreign%20Investment/Schlemmer%Investment.pdf; p. 18.<br />
14<br />
SIMPSON, J.L.; FOX; Hazel (1959); International Arbitration; Law and Practice. Ed. Steven<br />
& Sons Limited; London; p. 106.<br />
15<br />
SHAW, Malcolm (1997); International Law, Cambridge University Press; p. 464.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 191
EL CASO SIAG: NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES Y JURISDICCIÓN DEL CIADI<br />
sariamente permitía tener certeza respecto de la misma, dado su carácter vago<br />
y subjetivo, resaltando la importancia de la legislación local para determinar<br />
la nacionalidad. 16<br />
De otro lado, conviene precisar que el Derecho Internacional, así como el<br />
Derecho Comparado, establecen en general y como los principios más importantes<br />
para la definición de la nacionalidad de las personas naturales, la descendencia<br />
(ius sanguinis) y el lugar de nacimiento (ius soli). 17 Es usual entonces que<br />
el hijo reciba la nacionalidad de los padres, por razón de descendencia. Esta es<br />
una regla generalmente utilizada en los países europeos que corresponden a la<br />
familia jurídica del Derecho Continental Europeo, como es el caso de Francia,<br />
Alemania y Suiza. Adicionalmente, algunos ordenamientos jurídicos europeos<br />
establecen que la nacionalidad del «hijo ilegítimo» equivale a la nacionalidad<br />
de la madre.<br />
De otro lado, los países de la familia jurídica del Common Law, como el<br />
Reino Unido, sus ex colonias y los Estados Unidos de Norteamérica, tienden<br />
a otorgar la nacionalidad a partir del principio del ius soli. De modo que, en<br />
general, cualquier niño que nace en el territorio de estos países, recibe la nacionalidad<br />
del lugar de nacimiento. La Ley de la Nacionalidad Británica (British<br />
Nationality Act) de 1948 precisa, por ejemplo, que «cualquier persona<br />
que haya nacido en el Reino Unido o en sus Colonias, será ciudadano del<br />
Reino Unido y de sus Colonias por razón de nacimiento.»<br />
En los casos de nacionalidad única, como ya se ha adelantado, siguiendo<br />
el criterio del proyecto de Convención de la Haya sobre la materia, es usual<br />
que la nacionalidad de las personas se defina por la legislación doméstica o<br />
nacional. Solamente en caso de duda o incertidumbre, generalmente en casos<br />
de doble nacionalidad, se procede a aplicar los criterios establecidos en el caso<br />
Nottebohm.<br />
Se recurre así a la noción de «vinculación efectiva» con determinada nacionalidad<br />
y con la finalidad de establecer la «nacionalidad predominante». En<br />
consecuencia, el interesado deberá sustanciar y demostrar el fundamento de<br />
sus argumentos, a efectos de ser considerado como ciudadano con determinada<br />
nacionalidad, en función de criterios como los recogidos en la referida<br />
jurisprudencia internacional. Como se sabe, ésta es fuente de Derecho Internacional.<br />
18<br />
16<br />
SIMPSON, J.L.; FOX; Hazel; Ibid.; p. 107.<br />
17<br />
Ibid.<br />
18<br />
Sobre fuentes del Derecho Internacional ver SHAW; Ibid. ; p. p. 54 y siguientes.<br />
192 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI<br />
Regresando al caso Siag, la posición del árbitro parcialmente disidente del<br />
parecer de la mayoría del tribunal arbitral, ha consistido en sostener que no<br />
puede aprobar que en el caso en mención se hayan dado las condiciones para<br />
que el CIADI tenga Jurisdicción respecto de las pretensiones de uno de los<br />
demandantes, dado que éste no cumple con los requisitos previstos en la normativa<br />
CIADI sobre nacionalidad.<br />
Es así como el Profesor Franciso Orrego Vicuña, árbitro que disiente<br />
parcialmente de la mayoría que emite resolución sobre Jurisdicción del caso<br />
Siag, ha advertido en su voto singular que la decisión de dicha mayoría sería<br />
contraria a los fines y objetivos de la Convención CIADI, pues en su concepto,<br />
uno de los demandantes es egipcio y no podría ser codemandado en un<br />
caso arbitral ante el CIADI contra la República Árabe de Egipto.<br />
Sin embargo, cabe precisar en este punto que el codemandante a que se<br />
refiere el Profesor Orrego, ostenta al menos tres nacionalidades: la italiana, la<br />
libanesa y la egipcia, generándose un problema de interpretación y aplicación<br />
de normas en el tiempo, que conducen a que el árbitro formule su voto en<br />
discordia en los términos ya comentados líneas arriba, dado que adopta una<br />
interpretación diferente a la que lleva a cabo la mayoría de miembros del<br />
tribunal, para declarar que el CIADI si tiene Jurisdicción respecto del caso.<br />
En consecuencia, el Profesor Orrego sustenta su decisión señalando que,<br />
en la medida que uno de los dos demandantes ha «ocultado» o «puesto en la<br />
sombra» su nacionalidad egipcia, para efectos de llevar adelante una controversia<br />
en el CIADI y en contra de su propio país; él se ve en la obligación de<br />
votar en discordia respecto del sentido adoptado por la mayoría de miembros<br />
del tribunal arbitral, basando su voto disidente en el Derecho Internacional y<br />
en el Derecho Egipcio sobre nacionalidad.<br />
En su sustentación, el Profesor Orrego dice que la regla sobre nacionalidad<br />
equipara en sus efectos a una norma de jus cogens 19 en el marco del Derecho<br />
Internacional de las Inversiones y para ello cita el Informe de los Directo-<br />
19<br />
Como detalladamente explica el Profesor Shaw con relación a la norma de jus cogens, refiriéndose<br />
al Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados: Such a peremptory norm is defined<br />
by the Convention as one accepted and recognised by the international community of states as a<br />
whole as a norm which no derogation is permitted and which can be modified only by a subsecuent<br />
norm of general international law having the same character. The concept of jus cogens is based<br />
upon an acceptance of fundamental and superior values within the system and in some respects is<br />
akin to the notion of public order or public policy in domestic legal orders. En SHAW; Ibid.; p. 96<br />
y siguientes.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 193
EL CASO SIAG: NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES Y JURISDICCIÓN DEL CIADI<br />
res Ejecutivos del Banco Mundial, cuando éste señala con referencia al Convenio<br />
CIADI, que:<br />
Puede observarse que bajo la letra (a) del apartado (2) del Artículo 25, la<br />
persona natural que poseyere la nacionalidad de un Estado que sea parte<br />
en la diferencia no puede ser parte en los procedimientos que se tramiten<br />
bajo los auspicios del Centro, ni aun cuando al propio tiempo tuviere la<br />
nacionalidad de otro Estado. Esta incapacidad es absoluta y no puede ser<br />
subsanada ni siquiera en los casos en que el Estado que sea parte en la<br />
diferencia hubiere dado su consentimiento. 20<br />
Por su parte, el BIT Italia-Egipto, dispone en su artículo 1(3) que las personas<br />
naturales son aquellas que tienen la nacionalidad del Estado parte en el BIT,<br />
determinada dicha nacionalidad de acuerdo con las leyes del Estado parte.<br />
En tal sentido, en el BIT se sigue el mismo orden de prelación e importancia<br />
de la ley nacional, recogido en la doctrina y donde se advierte la relevancia<br />
del Derecho interno de los países, tal como señala Schreuer en sus comentarios<br />
al ordenamiento jurídico del CIADI: 21<br />
Whether a person is a nation of a particular State is determined, in the<br />
first place, by the law of the State whose nationality is claimed (...) But an<br />
international tribunal is not bound by the national law in question under all<br />
circumstances…<br />
Regresando al voto en discordia del Profesor Orrego, él sostiene que mantiene<br />
diferencias con el tribunal, en lo que concierne a los alcances de los<br />
principios contenidos en el Artículo 25(2)(a) de la Convención CIADI para el<br />
caso Siag, en orden a que los demás miembros del tribunal asumen que el<br />
Artículo 25 sólo se aplicaría para los casos de doble nacionalidad, cuando lo<br />
que en realidad ocurre en el caso materia de análisis, es que uno de los demandantes,<br />
el Sr. Waguih Elie George Siag, carece de doble nacionalidad. Es más,<br />
agrega Orrego, el análisis a partir de la conexión con la nacionalidad efectiva<br />
(«attachment») previsto en el caso Nottebohm, se suele llevar a cabo justamente<br />
cuando hay doble nacionalidad y eso no ocurre en el presente caso.<br />
En tal sentido, según el árbitro Orrego, la situación del Sr. Waguih Elie<br />
George Siag contraviene el sentido de la Convención CIADI; en particular,<br />
20<br />
ICSID; Ibid.<br />
21<br />
SCHREUER, Christoph (2001); The ICSID Convention, A Commentary; p. 268. Citado en<br />
la resolución del Tribunal sobre Jurisdicción. Caso Siag.<br />
194 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI<br />
los alcances del Artículo 25(2)(a) y la situación de dicha persona natural es<br />
además contraria a lo que el informe de los Directores del Banco sobre el<br />
CIADI contiene al respecto. Ello se debe, prosigue Orrego Vicuña, a que uno<br />
de los inversionistas en el caso Siag era egipcio al momento de haber llevado a<br />
cabo la inversión en Egipto.<br />
Del mismo modo, prosigue el árbitro, la persona en mención se benefició<br />
con la legislación egipcia que concede derechos exclusivos a los ciudadanos<br />
egipcios y además ha sido considerado todo el tiempo como tal. Tanto el<br />
gobierno egipcio como la familia del codemandante, lo han tratado como<br />
egipcio en todo momento. El hecho de que posteriormente el Sr. Waguih Elie<br />
George Siag haya adquirido otra nacionalidad, no perjudica el análisis que<br />
realiza el árbitro que votó en discordia.<br />
A ello se suma un análisis hecho por el árbitro en el sentido que de acuerdo<br />
a los fundamentos de la Convención CIADI, queda claro que los Estados<br />
parte de la misma no deseaban ser demandados por sus propios nacionales. En<br />
consecuencia, es necesario prevenir el «abuso» de los nacionales, cuando éstos<br />
aprovechan determinadas circunstancias para demandar a su propio Estado en<br />
el marco del CIADI, internacionalizando así la solución de la controversia en<br />
forma innecesaria.<br />
Es por tal motivo que, a criterio del árbitro que emitió voto en discordia,<br />
es necesario tomar en cuenta a efectos de la nacionalidad del inversionista,<br />
cuál era la situación del inversionista al momento de producirse el compromiso<br />
o la obligación del Estado para someterse al arbitraje del CIADI. De modo<br />
que no sería suficiente con verificar la nacionalidad del inversionista a la fecha<br />
de presentación de la solicitud de arbitraje y habría que remontarse a la etapa<br />
previa, ya que sólo así se dotaría de mayores seguridades para el cumplimiento<br />
de los alcances de la normativa CIADI, en lo que concierne a la prohibición<br />
de que los nacionales de determinado país demanden por esta vía a su propio<br />
Estado.<br />
Hasta donde se conoce, el único caso en el que una solicitud de arbitraje<br />
haya fracasado por inexistencia de Jurisdicción del tribunal arbitral, debido<br />
específicamente a la aplicación del artículo 25 de la Convención CIADI sobre<br />
nacionalidad de personas naturales, es el caso Soufraki con Los Emiratos Árabes<br />
(Caso CIADI No. ARB/02/07). 22 Este caso versó sobre una inversión en<br />
materia de servicios portuarios. Justamente en este caso el Estado de Emiratos<br />
22<br />
Ver http://ita.law.uvic.ca/documents/Soufraki_000.pdf<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 195
EL CASO SIAG: NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES Y JURISDICCIÓN DEL CIADI<br />
Árabes argumentó en contra de la nacionalidad alegada por el inversionista<br />
como persona natural, lo que sirvió de base para que el tribunal arbitral deniegue<br />
por unanimidad la Jurisdicción del CIADI, ya que el demandante carecía<br />
de la nacionalidad italiana, como para invocar válidamente la protección del<br />
BIT Italia con Emiratos Árabes. 23 Sin embargo, el tribunal arbitral precisó que<br />
«de haberse tratado de una persona jurídica constituida de conformidad con<br />
las leyes italianas, el CIADI habría contado con Jurisdicción». 24<br />
De acuerdo con algunas fuentes, esto demostraría la «inconsistencia» de<br />
las reglas del CIADI sobre Jurisdicción y nacionalidad, entre las disposiciones<br />
que regulan este tema para el caso de las personas naturales y las reglas que<br />
sirven para los mismos efectos en el caso de las personas jurídicas, pues en éste<br />
último caso, solamente se necesitaría constituir la empresa en el lugar que<br />
convenga y que ello sea verificable posteriormente en el marco del BIT correspondiente.<br />
25<br />
En tal sentido, las reglas en mención incentivarían el «shopping de nacionalidades»,<br />
con la finalidad que el inversionista recurra al BIT que lo favorezca;<br />
en especial, a efectos de actuar en contra de un Estado por vía de una<br />
persona jurídica. Esta práctica se viene extendiendo paulatinamente en el arbitraje<br />
en inversiones. Por ejemplo, se sabe de inversionistas de los Estados Unidos<br />
de Norteamérica que constituyen sus empresas en Mauritius, con la finalidad<br />
de acogerse a la protección del BIT que existe entre Mauritius y la India 26 y en<br />
orden a que no existe un BIT entre su país y la India. Es más, el referido BIT<br />
cumple con el «estado actual de la técnica», ya que comprende una serie de<br />
disciplinas del Derecho Internacional de las Inversiones.<br />
Sin perjuicio de la opinión del árbitro con voto en discordia sobre el tema<br />
de la nacionalidad, en el caso Siag, los árbitros estuvieron de acuerdo por<br />
unanimidad en el sentido que el sistema de arbitraje del CIADI no establecía<br />
limitación alguna respecto del origen de los fondos usados para llevar a cabo<br />
una inversión. Es decir, no siendo necesario que dichos fondos provengan<br />
obligatoriamente del exterior del país receptor, a efectos de que califiquen<br />
como «inversión extranjera» de conformidad con el CIADI.<br />
23<br />
Ver http://www.iisd.org/pdf/2007/itn_siag_vs_egypt.pdf<br />
24<br />
Cf. SCHLEMMER; Ibid. ; p. 21.<br />
25<br />
Ibid.<br />
26<br />
Ibid.<br />
196 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI<br />
Es así como el tribunal arbitral, en el caso Siag, se remitió al caso Tokios<br />
Tokeles contra Ucrania del año 2004, 27 donde el tribunal arbitral resolvió en<br />
mayoría interpretando que la estructura jurídica del CIADI no imponía ningún<br />
requisito específico respecto del origen del capital. En consecuencia, en el<br />
caso Siag el tribunal aplicó por unanimidad el mismo criterio de interpretación,<br />
pero remitiéndose al contenido del BIT Italia – Egipto. Sin embargo,<br />
cabe referir que el caso Tokios citado por el tribunal, implicó la enérgica<br />
renuncia del presidente del tribunal arbitral, Profesor Prosper Weil, ya que él<br />
no estuvo de acuerdo con el criterio adoptado por los demás miembros del<br />
colegiado.<br />
Weil advirtió que el criterio adoptado por la mayoría, en el sentido que el<br />
origen del capital era irrelevante a efectos jurisdiccionales, en un arbitraje entre<br />
un Estado y un inversionista, atentaba directamente con el objeto y propósito<br />
del sistema jurídico de la Convención CIADI. Una decisión arbitral de<br />
este tipo, declaró Weil, atenta contra la integridad del arbitraje del CIADI, al<br />
calificar como inversión extranjera una inversión que ha sido financiada por<br />
capital doméstico «disfrazado» de capital extranjero, a partir de una serie de<br />
«creativas» acciones corporativas para aparentar que efectivamente se trata de<br />
una «inversión extranjera», algo que en el fondo no lo es.<br />
La jurisprudencia CIADI citada escuetamente líneas arriba grafica la problemática<br />
actual de este tipo de arbitraje. Algo que, de acuerdo con algún<br />
sector de la doctrina, se viene percibiendo como la inconsistencia e incluso la<br />
crisis de legitimidad del arbitraje inversionista – Estado. 28 Por cierto que en los<br />
casos citados, las soluciones adoptadas terminan imponiéndose por mayoría<br />
en los respectivos tribunales arbitrales, de modo que formalmente no se afecta<br />
la seguridad jurídica correspondiente a cada caso.<br />
No obstante ello, los casos en mención abren un amplio espacio para el<br />
debate y el análisis, ya que se trata de temas en los que se discute respecto de la<br />
arbitrabilidad de la controversia en CIADI, ya sea por el tema de la nacionalidad<br />
o por el tema de la proveniencia de los fondos que dan lugar a la inversión<br />
extranjera, a partir de la opinión de dos destacados juristas especializados en<br />
temas internacionales y en el campo del Derecho Internacional de las Inversiones,<br />
como es el caso de los Profesores Orrego Vicuña y Weil.<br />
27<br />
Ver http://www.investmentclaims.com/decisions/Tokios-Ukraine-Jurisdiction-<br />
29Apr2004.pdf<br />
28<br />
Ver FRANCK, Susan (2005); The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing<br />
Public International Law through inconsistent Decisions; en Fordham Law Review; Vol. 73.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 197
EL CASO SIAG: NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES Y JURISDICCIÓN DEL CIADI<br />
Esta diversidad de perspectivas y pareceres respecto de la relevancia de<br />
ciertas disciplinas en materia de Derecho Internacional de las Inversiones, también<br />
se puede apreciar en otro reciente caso: Enron con República de Argentina<br />
29 y respecto del caso LG&E 30 también con República de Argentina, 31 lo<br />
que ha generado un amplio debate entre expertos en arbitraje en inversiones.<br />
Por ejemplo, el Profesor Stephan Schill, de la Universidad de Nueva York, 32<br />
ha expresado su disconformidad respecto de la forma como se producen cambios<br />
de criterio que son adoptados por los árbitros en los nuevos casos, criticando<br />
el nuevo criterio adoptado en Enron respecto del «estado de necesidad»<br />
por parte del Estado argentino en la reciente crisis financiera sufrida por Argentina.<br />
El Profesor Schill no está de acuerdo con la tendencia que consiste en que<br />
los tribunales arbitrales en materia de inversiones no incluyan un razonamiento<br />
mediante el cual los árbitros fundamenten en forma consistente por<br />
qué es que están adoptando criterios diferentes a los usados por otros tribunales,<br />
que han laudado en casos similares y a partir de hechos muy parecidos. 33<br />
El foco de la crítica de Schill, que es compartida por diversos autores, 34<br />
radica en que ante la inexistencia de un ente central o permanente que decida<br />
29<br />
Ver http://www.investmentclaims.com/decisions/Enron%20-%20Argentina%20-<br />
%20Award%20(Ancillary%20Claim).pdf<br />
30<br />
Ver http://ita.law.uvic.ca/documents/lge-decision-en.pdf y también http://ita.law.uvic.ca/<br />
documents/ARB021_LGE-Decision-on-Liability-en.pdf<br />
31<br />
Paradójicamente, en el caso Enron que es más reciente, el tribunal arbitral guardó silencio<br />
absoluto respecto del «estado de necesidad», tal como este concepto fue cronológicamente tratado<br />
en el caso LG&E contra Argentina. En consecuencia, en el caso Enron el tribunal arbitral<br />
no hizo ningún intento por diferenciar su razonamiento para resolver, de aquél llevado a cabo<br />
en el caso LG&E. Al diferenciarse del criterio tomado en consideración en el caso LG&E<br />
respecto de la importancia del «estado de necesidad» como argumento de defensa del Estado<br />
argentino por un período de tiempo determinado (17 meses), el caso Enron regresa al razonamiento<br />
adoptado en el caso CMS Gas Transmisión Company contra Argentina, llevado a cabo<br />
ante el CIADI bajo el mismo BIT Argentina–USA, puesto que CMS también es una empresa<br />
americana. Ver International Institute for Sustainable Development; IISD; en http://<br />
www.iisd.org<br />
32<br />
Ibid.<br />
33<br />
Esta realidad determina que en el proyecto de Acuerdo de Promoción Comercial Perú –<br />
Estados Unidos, al igual que en el caso de otros tratados similares, se ha incluido la posibilidad<br />
de que las partes en el tratado evalúen la creación a futuro de un órgano o ente de apelaciones,<br />
tal como se puede apreciar en el caso del Anexo 10-D del Capítulo X sobre inversiones; en<br />
http://www.ustr.gov/assets/Trade_Agreements/Bilateral/Peru_TPA/Final_Texts/<br />
asset_upload_file483_9547.pdf<br />
34<br />
Ver FRANCK; Ibid.<br />
198 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI<br />
sobre disputas en materia de inversiones, la única manera de llegar a soluciones<br />
que sean aceptables y convincentes, radica en la necesaria transparencia<br />
respecto de los argumentos que sustentan dichas decisiones al interior de los<br />
tribunales arbitrales.<br />
De modo que estos argumentos convenzan a las partes así como a otros<br />
observadores, incluyendo a los Estados, a los inversionistas, al sector académico<br />
y al público general. En suma, debe quedar claro que las nuevas decisiones<br />
y sus argumentos sobre problemas similares resueltos con anterioridad, son<br />
preferibles. Esto no habría ocurrido en algunos de los casos referidos líneas<br />
arriba, abriéndose así un espacio de reflexión y debate que sin duda contribuirá<br />
al perfeccionamiento del Derecho Internacional de las Inversiones y de sus<br />
respectivos medios de solución de controversias.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 199
EL CASO SIAG: NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES Y JURISDICCIÓN DEL CIADI<br />
La naturaleza jurídica del arbitraje: Un ejercicio<br />
de balanceo químico<br />
FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO*<br />
I. Introducción<br />
La naturaleza jurídica de la institución arbitral ha mostrado ser elusiva. Ello<br />
por diferentes razones, de las que destacan dos. Primero, existe diferencia de<br />
opinión sobre cuáles son los elementos esenciales del compuesto arbitral.<br />
* González de Cossío Abogados, S.C. Árbitro en arbitrajes nacionales e internacionales. Profesor<br />
de Arbitraje y Derecho Económico (incluyendo Mercantil y Competencia Económica),<br />
Universidad Iberoamericana. Miembro del Comité de Arbitraje y Solución de Controversias<br />
del Artículo 2022 del Tratado de Libre Comercio para América del Norte; miembro, Consejero<br />
y Tesorero de la Barra Mexicana de Abogados; Coordinador del Comité de Arbitraje de la<br />
Barra Mexicana de Abogados; Presidente de la Comisión de Competencia Económica del Capítulo<br />
Mexicano de la Cámara de Comercio Internacional; miembro activo de la Comisión de<br />
Arbitraje del Capítulo Mexicano de la Cámara de Comercio Internacional; representante alterno<br />
de México ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional;<br />
miembro del International Arbitration Institute; miembro y Director General del Instituto<br />
Mexicano de Arbitraje; miembro de la rama mexicana de la International Law Association; y<br />
Árbitro de la Corte de Arbitraje Deportivo de Lausanne, Suiza (Tribunal Arbitral du Sport);<br />
miembro del Comité Editorial del Boletín de la Comisión de Mediación y Arbitraje de la<br />
Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México (CANACO). Cualquier observación<br />
es bienvenida a: fgcossio@gdca.com.mx<br />
200 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO<br />
Segundo, por su frecuente mezcla con otras instituciones (elementos) que<br />
hacen que el compuesto final sea complejo. De allí su similitud con el balanceo<br />
químico.<br />
En este ensayo se analizará dicha naturaleza. Para ello procederé a dividir<br />
los elementos del compuesto arbitral, para luego depurarlo mediante su destilación<br />
(vía comparación y diferenciación) de otras sustancias que se le asemejan,<br />
para finalizar con un comentario conclusivo que muestre al compuesto<br />
arbitral en su estado químicamente puro.<br />
II. La molécula «arbitral» a través de la separación de sus átomos<br />
A. Introducción<br />
La composición de la fórmula química de la molécula 1 arbitral ha generado<br />
debate. No se ha encontrado una que llegue a grado de ley (sea unánimemente<br />
aceptada), aunque empieza a percibirse un fórmula teórica (en la doctrina) y<br />
empírica (en la práctica arbitral) sobre cuál es la más aceptada, a raíz de sus<br />
propiedades 2 físicas y químicas (sus consecuencias jurídicas y prácticas).<br />
B. Nomenclatura Inicial: Definición legal<br />
Lejos de ayudar, la nomenclatura 3 química bajo los textos legales complica el<br />
destilado. Por ejemplo, la ley mexicana de arbitraje 4 —siguiendo la pauta de la<br />
1<br />
Una «molécula» es una agregado de por lo menos dos átomos que se mantienen unidos a través<br />
de fuerzas o enlaces químicos.<br />
2<br />
Las sustancias se caracterizan por sus propiedades y su composición. Una propiedad física se<br />
puede medir y observar sin que cambie la composición o identidad de la sustancia. Una propiedad<br />
química es observable mediante un cambio químico. (Raymond Chang, QUÍMICA, Williams<br />
College, McGraw Hill, México, Séptima edición, 2002, p. 11)<br />
3<br />
La nomenclatura química es el nombre de los compuestos químicos. (Chang, id. 53.)<br />
4<br />
El Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio (que en éste estudio llamaré en<br />
forma abreviada como «la ley mexicana de arbitraje») constituye el lugar donde se ha vertido la<br />
Ley Modelo de la UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional (la «Ley Modelo») que<br />
México adoptó en 1993. Las alusiones a derecho arbitral mexicano obedecen a la jurisdicción de<br />
origen del autor. Sin embargo, las apreciaciones son aplicables a otras jurisdicciones.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 201
LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE: UN EJERCICIO DE BALANCEO QUÍMICO<br />
Ley Modelo 5 —optó por no definir el tema. 6 O, más bien, adoptó una definición<br />
que un puritano de la lógica criticaría enérgicamente 7 y calificaría de «circular».<br />
8 El Artículo 1416 del Código de Comercio dice:<br />
Para los efectos del presente título se entenderá por (...) Arbitraje: cualquier<br />
procedimiento arbitral de carácter comercial, con independencia de que<br />
sea o no una institución arbitral permanente ante la que se lleve a cabo; (...)<br />
[énfasis añadido]<br />
La adopción de una definición circular por parte de los redactores de la<br />
Ley Modelo no fue un error sino la forma en que, a nivel de la Ley Modelo, se<br />
resolvió el problema que motiva este estudio: la dificultad de meter en un<br />
cajón conceptual a la institución arbitral. Ante ello, dado el objetivo que la<br />
Ley Modelo fuera adoptada por el mayor número de jurisdicciones posibles,<br />
se tomó un paso estratégico: evitar temas controvertidos. Este fue uno de<br />
ellos. El resultado del paso es importante: se dejó al derecho local la definición<br />
de lo que es y no es «arbitraje».<br />
A la fecha de este estudio no existe una decisión judicial mexicana que<br />
resuelva la interrogante. Ante ello, en este estudio se presentarán elementos 9<br />
que pueden ser de utilidad para cuando dicho tema se ponga bajo el microscopio<br />
de nuestra judicatura.<br />
Existen dos tipos de fórmulas: las moleculares y las empíricas. A continuación<br />
se experimentará con cada para intentar incluir en una probeta conceptual<br />
al elemento arbitral.<br />
5<br />
Aron Broches, A COMMENTARY ON THE UNCITRAL MODEL LAW ON INTERNATIONAL COM-<br />
MERCIAL ARBITRATION, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer/Boston, 1990, p. 38.<br />
6<br />
Dada la dificultad de uniformar esta área de la Ley Modelo, los redactores de la misma decidieron<br />
que una definición sobre la naturaleza del arbitraje no era necesaria. Sin embargo, quisieron<br />
cerciorarse que abarcara tanto arbitraje institucional como ad hoc.<br />
7<br />
Puesto que es un principio básico de la lógica que lo definido no puede entrar en la definición.<br />
Ver Irving M. Copi y Carl Cohen, INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA, Ed. Limusa, Noriega Editores,<br />
1995, p. 197.<br />
8<br />
Una definición circular es aquella en la que el término que se está definiendo (el definiendum)<br />
aparece en la definición (el definiens). El problema con dicho tipo de definiciones es que el<br />
significado del término queda claro únicamente a quienes ya lo entienden. Por ende, fracasan<br />
en su propósito: explicar el significado del definiendum.<br />
9<br />
En la química, un ‘elemento’ es una sustancia que no se puede separar en sustancias más<br />
simples. Comparten los mismos átomos. (Chang, QUÍMICA, ob. cit., p. 9).<br />
202 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO<br />
C. Fórmula Molecular: Definición Doctrinal<br />
Diferentes químicos han teorizado sobre la fórmula molecular 10 del compuesto<br />
11 arbitral. De las diversas definiciones académicas existentes deseo adoptar<br />
aquella que, en una brillante tesis doctoral, un experto francés (Charles Jarrosson)<br />
propone: 12 el «arbitraje» es una institución 13 por la cual un tercero resuelve<br />
una diferencia que divide a dos o más partes, en ejercicio de la misión<br />
jurisdiccional que le ha sido confiada por ellos. 14<br />
Dicho tercero es un árbitro. 15 Y sobre la figura del árbitro, otra (también<br />
brillante) tesis doctoral francesa, propone el siguiente concepto: el «árbitro»<br />
es un juez privado designado por aquellos quienes desean que resuelva su controversia.<br />
16 Otros expertos comparten la postura. Por ejemplo, Rubellin-Devichi<br />
dice que el árbitro es un juez privado investido de una misión jurisdiccional<br />
de origen contractual. 17 Por su cuenta, Motulsky dice que la misión del<br />
árbitro es la misma que la del juez. 18<br />
El que sea un «juez privado» implica que la misión del árbitro y el juez<br />
son las mismas. La única diferencia es la fuente. Comparte las facultades de un<br />
juez, pero su régimen es el de un prestador de servicios profesionales.<br />
10<br />
Una fórmula molecular indica el número exacto de átomos de cada elemento que está presente<br />
en la unidad más pequeña de la sustancia.<br />
11<br />
Un «compuesto» es una sustancia formada por átomos de dos o más elementos unidos químicamente<br />
en proporciones definidas. Es un conjunto de dos o más elementos. (Chang, QUÍMICA,<br />
ob. cit., p. 9).<br />
12<br />
Charles Jarrosson, LA NOTION D’ARBITRAGE, Bibliotheque de Droit Privé, Librairie Generale<br />
de Droit et de Jurisprudence, París, 1987, p. 372.<br />
13<br />
Jarrosson aclara que es una Institución y no técnica, pues el arbitraje es más que una técnica,<br />
tiene un régimen, es una entidad nominada, es una «institución» en el sentido exacto del término.<br />
14<br />
En sus palabras: «l’arbitrage est l’institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose<br />
deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par cellesci».<br />
15<br />
En este contexto, dada la importancia del papel y su utilidad en la definición, se hacen algunas<br />
observaciones sobre el árbitro. En caso de desear abundar sobre ello y su régimen, véase González<br />
de Cossío, EL ÁRBITRO, Homenaje al Dr. Rodolfo Cruz Miramontes, Instituto de Investigaciones<br />
Jurídicas, UNAM, 2007; y EL ÁRBITRO, Revista de Investigaciones Jurídicas, Escuela<br />
Libre de Derecho, 31, 2007.<br />
16<br />
Thomas Clay, L’ARBITRE, Dalloz, Nouvelle Biblithèque de Thèses, 2001, p. 18.<br />
17<br />
J. Rubellin-Devichi, L’ARBITRAGE, NATURE JURIDIQUE, LGDJ, 1965, Jurisclasseur de procédure<br />
civile, fascicule 1005. («l’arbitre, juge privé, est investi d’une mission juridictionnelle d’origine<br />
contractuel» son sus palabras exactas.)<br />
18<br />
Henry Motulsky, Ecrits, T. II, ETUDES ET NOTES SUR L’ARBITRAGE, p. 6. («la mission de l’arbitre est<br />
exactement la même que celle du juge».)<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 203
LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE: UN EJERCICIO DE BALANCEO QUÍMICO<br />
Habiendo discernido los átomos presentes en el elemento arbitral, diferenciémoslo<br />
mediante una fórmula empírica.<br />
D. Fórmula Empírica: Qué no es «arbitraje»<br />
Una fórmula empírica indica cuáles elementos están presentes y la relación<br />
mínima entre sus átomos. De nuevo, diferentes químicos han experimentado<br />
con diferentes elementos estableciendo nociones sobre el compuesto arbitral<br />
dentro de elementos químicos ya existentes. Siguiendo un método empírico,<br />
veamos si sus conclusiones son sostenibles.<br />
Los compuestos con los que se ha asemejado el arbitraje son (1) la mediación<br />
y conciliación, (2) el mandato, (3) la transacción y (4) expertise. A continuación<br />
se combinarán para ver si pueden disolverse en un mismo concentrado<br />
(es decir, para ver si las instituciones son semejantes).<br />
1. Mediación y Conciliación<br />
Existe un álgido (y cansado, en mi opinión 19 ) debate sobre el concepto y diferencia<br />
entre la mediación y conciliación. No será repetido en este contexto. 20<br />
Para efectos de este análisis ambos serán concebidos como mecanismos de<br />
solución de controversias en los que participa un tercero-neutral para asistir a<br />
que las partes lleguen a una solución de su controversia sin que la decisión u<br />
opinión que el tercero pueda sugerir sea ejecutable.<br />
Hay quien confunde al árbitro con el mediador o conciliador. Ello deriva<br />
de que las tres figuras comparten un átomo: en todas participa un tercero<br />
extraño que, con niveles distintos de intervención, colabora para resolver la<br />
controversia de las partes. Pero no comparten otras propiedades: las faculta-<br />
19<br />
Pues la discusión es, en buena medida, semántica. No veo que tenga mucho contenido. Es por<br />
ello que el estudio citado en la siguiente nota y en la obra ARBITRAJE (Porrúa, 2004), adopto una<br />
postura que busca prescindir de debates formales, de nomenclatura, para entrar el fondo del<br />
asunto. Al respecto propongo que existen dos instituciones parecidas mas distintas, y su diferencia<br />
da un valor agregado diverso para resolver diferentes tipos de controversias. Es por ello<br />
que en el estudio citado hago un llamado a que se entienda la (distinta) herramienta que cada<br />
una proporciona, y a que no nos perdamos en debates sobre títulos.<br />
20<br />
Para desear abundar sobre ello, consúltese MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTRO-<br />
VERSIAS. NOTA SOBRE EL DESARROLLO DEL ÁREA, Revista de Investigaciones Jurídicas, No. 28, 2004,<br />
p. 213.<br />
204 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO<br />
des del tercero. Mientras que el mediador interviene para ayudar a las partes a<br />
que ellas mismas resuelvan su controversia y el conciliador sugiere una solución;<br />
el árbitro realiza un acto jurisdiccional: emite un fallo (el laudo) que<br />
tiene fuerza de cosa juzgada y que vincula (obliga) a las partes.<br />
Una segunda diferencia es la participación de las partes en la solución de<br />
la controversia. Mientras que en la mediación y conciliación se trata de procedimientos<br />
de «caucus», en un arbitraje es un procedimiento adversarial.<br />
Como puede verse, las propiedades químicas y físicas son radicalmente<br />
distintas. Por lo expuesto, el arbitraje, la mediación y conciliación son insolubles.<br />
2. Mandato<br />
Hay quien postula que el árbitro es un mandatario de las partes, por lo cual el<br />
arbitraje es asimilable a un mandato. Se le encomienda la realización de un<br />
acto jurídico (resolver una controversia) cuyo efecto impactará un patrimonio<br />
distinto al suyo: el de sus mandantes.<br />
Considero que su masa molecular es diversa. Si bien existe cierta aproximación<br />
en su masa molar, la asimilación peca de algo importante (que diferencia<br />
su espectrometría de masas): en el mandato, los mandantes no sólo pueden<br />
encomendar qué hacer al mandatario, sino cómo hacerlo. Tomando esto en<br />
cuenta considero que se está forzando la noción. Las partes no pueden decirle<br />
al árbitro cómo resolver, por lo que la caracterización parece inadecuada.<br />
Como puede verse, el mandato y el arbitraje simplemente no se mezclan.<br />
3. Transacción<br />
Algunos postulan disolver al arbitraje con una transacción (asimilándolos). El<br />
motivo principal reside en que comparten una propiedad: mediante ambos se<br />
obtiene a un documento que tiene fuerza de cosa juzgada.<br />
Considero que hacerlo sería una reacción 21 de oxidación: implica la pérdida<br />
de electrones. Existen tres motivos por los que la institución dista de poder<br />
abarcar al arbitraje. El primero es palpable: en la transacción no hay tercero.<br />
21<br />
Una reacción química es un proceso en el que una sustancia (o sustancias) cambia(n) para<br />
formar una o más sustancias nuevas. (Chang, QUÍMICA, ob. cit., 82.)<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 205
LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE: UN EJERCICIO DE BALANCEO QUÍMICO<br />
El segundo es un poco más sutil: mediante la transacción las partes, haciéndose<br />
recíprocas concesiones, resuelven una controversia. En el arbitraje esto no<br />
sucede. No hay recíprocas concesiones. El árbitro determinará a quien asiste<br />
el derecho, sin que por dicho motivo haya ocurrido una concesión frente a la<br />
otra parte. 22<br />
Tercero, el arbitraje resulta en un acto jurisdiccional. La transacción es un<br />
contrato. En la transacción no hay una renuncia de ejercer ante tribunales un<br />
derecho de acción. En el arbitraje sí. 23<br />
Como puede verse, la transacción y el arbitraje son agua y aceite.<br />
4. Expertise<br />
Hay quien, en lo que puede caracterizarse de una reacción redox, 24 confunde<br />
al expertise con el arbitraje.<br />
Mediante un procedimiento de expertos (o el galicismo bajo el cual es<br />
más conocido: «expertise») se busca obtener una opinión sobre una cuestión<br />
técnica, que no necesariamente es jurídica.<br />
El arbitraje y el expertise comparten algo: un tercero (o varios) participa<br />
dando su opinión para resolver una controversia. Sin embargo, difieren tanto<br />
subjetiva como objetivamente. Objetivamente, mientras que en el arbitraje el<br />
árbitro resuelve una disputa después de realizar un acto jurisdiccional, el experto<br />
no hace más que dar una opinión sobre una cuestión técnica, de hecho.<br />
22<br />
Lo cual es un elemento esencial de la transacción. Existe jurisprudencia al respecto.<br />
23<br />
Lo que se conoce como el «efecto negativo» del acuerdo arbitral. En forma relevante, recientemente<br />
se ha emitido una tesis que hace eco de esta teoría, conocida como la francesa. Una tesis<br />
reciente adopta esta postura: NULIDAD DE ACTOS DENTRO DEL PROCEDIMIENTO<br />
ARBITRAL MERCANTIL. NO CORRESPONDE SU CONOCIMIENTO A UN TRIBU-<br />
NAL JUDICIAL. La existencia de un acuerdo de arbitraje produce para las partes efectos positivos<br />
y negativos. Los primeros en relación con la facultad y correlativa obligación de las partes de<br />
acudir al arbitraje como medio de arreglo de sus diferencias, cooperar en el nombramiento de<br />
los árbitros, participar en el procedimiento arbitral y aceptar de antemano el carácter obligatorio<br />
de la decisión que dicte el órgano arbitral designado por ellas. Los efectos negativos consisten<br />
en la imposibilidad de plantear la controversia o diferencia que es materia de compromiso<br />
arbitral, ante un tribunal estatal y de que éste conozca del fondo del asunto. (…) (Amparo<br />
directo 350/2006, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario<br />
Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, Novena Época, Marzo de 2007, Tesis:<br />
I.3o.C.566 C, p. 1730.)<br />
24<br />
Mediante las «reacciones redox», o de «oxidación-reducción», se transfieren electrones. En<br />
este contexto, la metáfora con dicha reacción química busca trasmitir la idea que se le da al<br />
experto un relieve que en verdad no tiene.<br />
206 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO<br />
Subjetivamente, mientras que una es un experto en un área del conocimiento<br />
humano, la otra va a resolver una disputa.<br />
En esencia, sus diferencias en propiedades químicas son: 25<br />
a) Sujeto: El árbitro es un juzgador, el experto simplemente un tercero conocedor<br />
de una disciplina particular.<br />
b) Objeto/Facultades: El árbitro emite un laudo que vincula a las partes por<br />
tener fuerza de cosa juzgada, el experto emite una opinión que (en principio)<br />
no vincula a las partes.<br />
c) Producto/Resultado: El árbitro resuelve un litigio que involucra una pretensión<br />
jurídica, el experto emite una opinión sobre un hecho.<br />
Existe una práctica que invita a una (aparente) reacción de combinación: 26<br />
con frecuencia las partes establecen cláusulas arbitrales «escalonadas» y ello ha<br />
generado dudas sobre el papel y naturaleza del perito en dicho contexto.<br />
Un «Acuerdo Arbitral Escalonado» 27 es uno en el cual se contempla más<br />
de un mecanismo para resolver las controversias que puedan surgir de su relación.<br />
28 La forma en que se conjuga la pluralidad de métodos es variable, no<br />
estática. En ocasiones implica que una tiene que agotarse antes de acudir a<br />
otra. En otras no pueden seguirse en forma paralela o complementaria. La<br />
necesidad de agotar previamente uno antes de acudir a otro es una determinación<br />
contractual y casuista. 29 Depende de lo que las partes hayan pactado. No<br />
es automática y no admite generalizaciones. Atiende a la composición molecular<br />
contractual.<br />
En fechas recientes la práctica ha mostrado diversas situaciones ambiguas<br />
en las que, estando claro que existe un procedimiento de expertos, no queda<br />
25<br />
Jarrosson, ob. cit., p. 123.<br />
26<br />
Una «reacción de combinación» es aquella en la que dos elementos distintos dan lugar a un<br />
tercero distinto. Puede expresarse así: A+B ® C<br />
27<br />
O «Multi-Tiered Arbitration Clause» como se le conoce en inglés.<br />
28<br />
Dyalá Jiménez Figueres, MULTI-TIERED DISPUTE RESOLUTION CLAUSES IN ICC ARBITRATION, ICC<br />
International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 14, No. 1, Spring 2003, p. 71.<br />
29<br />
Así lo han determinado laudos arbitrales distintos (por ejemplo, arbitraje CCI 4229, laudo<br />
interino de 26 de junio de 1985; arbitraje CCI 5872, laudo interino del 25 de abril de 1988;<br />
arbitraje CCI 6276, laudo parcial de 29 de enero de 1990; arbitraje CCI 7422, laudo interino del<br />
28 de junio de 1996; arbitraje CCI 8073, laudo final de 27 de noviembre de 1995; arbitraje CCI<br />
8462, laudo final de 27 de enero de 1997; arbitraje CCI 9977, laudo final de 22 de junio de 1999;<br />
arbitraje CCI 9984, laudo preliminar de 7 de junio de 1999; arbitraje CCI 10256, laudo interino<br />
de 8 de diciembre de 2000, y algunos recientes aún no reportados).<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 207
LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE: UN EJERCICIO DE BALANCEO QUÍMICO<br />
claro si in natura se trata de arbitraje o no. Ello dado las facultades que se le<br />
dan a los «peritos». En ocasiones ha sucedido que se le dan facultades que se<br />
asemejan más a un acto jurisdiccional que a la emisión de una opinión técnica.<br />
30 Las diferencias en las facultades que las partes pactan, aunado a la variedad<br />
de matices dentro de las mismas, han mostrado ser asombrosas. Y las<br />
posturas de diferentes expertos añaden a la complejidad. Siguiendo el principio<br />
de que la naturaleza de una institución no la dicta el título que las partes le<br />
den, sino su contenido (su régimen), hay quien postula que en ocasiones dichos<br />
«peritos» en verdad son «árbitros», y el procedimiento no es un «expertise»<br />
sino «arbitraje». Pero las posturas varían, y el motivo es claro: la ausencia<br />
de una definición clara de cada una que las distinga.<br />
Ante ello, deseo hacer eco de una teoría que puede servir para echar luz a<br />
esta polémica.<br />
E. La Teoría Jarrosson: Un Modelo para discernir<br />
La «Teoría de binomios o ecuaciones de Jarrosson» puede ayudar a diferenciar<br />
entre compuestos semejantes. 31 En la misma, dicho pensador representa,<br />
desmenuza y contrasta los elementos que puede componer un compuesto arbitral,<br />
o confundirlo con otros, de la siguiente manera:<br />
A = Árbitro, juez privado = a = Experto<br />
B = Litigio relativo a una pretensión jurídica = b = Problema técnico (de hecho)<br />
C = Laudo obligatorio entre las partes = c = Opinión no vinculatoria<br />
Según Jarrosson, la naturaleza del pacto de las partes dependerá de la<br />
conjugación in casu de estos elementos. Entendamos cada componente como<br />
si fueran químicos. 32 Cada uno es un elemento distinto, y de su mezcla con<br />
otros tendremos compuestos distintos, con propiedades jurídicas diversas,<br />
mismas que a continuación explicaré.<br />
30<br />
En un caso en el que participó el autor se facultaba al perito para emitir una «opinión técnica<br />
vinculatoria». Ello fue considerado un «arbitraje».<br />
31<br />
Charles Jarrosson, LA NOTION D’ARBITRAGE, Bibliotheque de Droit Privé, Librairie Generale<br />
de Droit et de Jurisprudence, París, 1987. Si bien la teoría es desarrollada a lo largo de su<br />
(extraordinaria) obra, el núcleo de la misma puede encontrarse en las pp. 124 a 132.<br />
32<br />
Jarrosson no lo explica así. La metáfora química es mía y busca ilustrar con más facilidad<br />
(pues su estudio es largo y complejo – además de interesante). Espero estarle haciendo justicia a<br />
Jarrosson. Pero por respeto al autor alerto al lector con la finalidad de no atribuir palabras a<br />
Jarrosson con las que posiblemente no esté de acuerdo.<br />
208 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO<br />
Tabla Periódica de Elementos — Arbitral<br />
Sustancia<br />
Compuesto<br />
ABC =<br />
abc =<br />
ABc =<br />
abC =<br />
Abc =<br />
aBc =<br />
AbC =<br />
Propiedades físicas<br />
Arbitraje en su estado puro.<br />
En este caso será un experto<br />
el que emitirá una opinión<br />
sobre una cuestión de hecho.<br />
En este caso será un árbitro<br />
el que resuelve un problema<br />
jurídico emitiendo una<br />
opinión.<br />
Un experto resuelve un<br />
problema de hecho mediante<br />
un laudo y siguiendo un<br />
procedimiento arbitral.<br />
Un tercero llamado árbitro por<br />
las partes es llamado a dar<br />
una opinión sobre una<br />
cuestión de hecho que no<br />
será ley entre las partes.<br />
Un experto emite una opinión<br />
sobre una disputa relacionada<br />
con una pretensión jurídica.<br />
Un árbitro resuelve un<br />
problema de hecho mediante<br />
un laudo.<br />
Propiedades químico-jurídicas<br />
Existirá la obligación de acudir al arbitraje, siguiendo<br />
un procedimiento adversarial, y concluyendo con un<br />
laudo que es obligatorio a las partes y tiene fuerza de<br />
cosa juzgada.<br />
Es el opuesto total al arbitraje. No necesariamente<br />
existe una obligación de acudir a ello (a menos que<br />
las partes así lo plasmen), no tiene que seguirse un<br />
procedimiento adversarial, y concluye con una opinión<br />
de hecho sobre un tema técnico que puede o no ser<br />
jurídico.<br />
Dicha opinión carece de fuerza obligatoria y no es<br />
cosa juzgada. (Es raro pero sucede.)<br />
De nuevo, es algo raro. Tiene todos los elementos de<br />
arbitraje. El que sea una litis fáctica no cambia el<br />
efecto, aunque la diferencia más importante es en el<br />
cómo: el procedimiento no es adversarial. 33<br />
No se está en presencia de arbitraje. La forma en que<br />
las partes llamen al dicho tercero es irrelevante. 34<br />
No es arbitraje. No hay delegación de poderes de<br />
juzgador (facultades jurisdiccionales). No vincula a las<br />
partes.<br />
Esto es arbitraje. Podría denominarse ‘arbitraje<br />
fáctico’. El que verse sólo sobre hechos (y no<br />
derecho) no muta su naturaleza. El laudo es<br />
obligatorio y tiene fuerza de cosa juzgada.<br />
33<br />
La jurisprudencia francesa le da más importancia al carácter irrevocable y obligatorio de la<br />
decisión del tercero y el procedimiento seguido para ello, que a la denominación que las partes<br />
le han dado al tercero.<br />
34<br />
Esto se presenció en Compagnie d’eclairage de l’Allier v. Bouchand, 31 de marzo de 1862. En<br />
este caso se mencionó la irrelevancia de la forma en que haya sido bautizado por las partes.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 209
LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE: UN EJERCICIO DE BALANCEO QUÍMICO<br />
Jarrosson advierte sobre la existencia de un «fenómeno de atracción del<br />
arbitraje»: cuando algo parece «arbitraje», y no es descalificado como tal, tenderá<br />
a pensarse que es arbitraje. 35 Como política judicial, el fenómeno parece<br />
positivo. Después de todo, es más acorde con la voluntad de las partes darle<br />
plenos efectos jurídicos a una institución cuando parezca, aunque sea lacónicamente,<br />
que desearan acudir a un mecanismo alternativo, que restarle los<br />
mismos. Lo que es más, también es más acorde con el principio de eficacia (o<br />
interpretación eficaz).<br />
Habiendo «separado los átomos» del «compuesto arbitral», vale la pena<br />
comentar sobre una institución que ha generado confusiones: el «arbitraje<br />
contractual».<br />
F. Arbitraje Contractual<br />
Existe una institución que ha complicado la separación del concepto «arbitraje»<br />
de otras figuras afines: el arbitraje contractual. 36 Esta figura es interesante<br />
pues se parece al arbitraje (como fue anteriormente depurado) pero no lo es.<br />
Para comprenderla debe uno tener interés por la alquimia, pues no todas las<br />
jurisdicciones la contemplan. De hecho, un comentario preliminar de derecho<br />
comparado es útil. Las posturas de derechos nacionales sobre esta diferencia<br />
pueden catalogarse en cinco rubros: 37<br />
1. Los países que no conocen más que el arbitraje jurisdiccional y rechazan<br />
categóricamente el arbitraje contractual (España).<br />
2. Los países que ignoran el arbitraje jurisdiccional pues su derecho nacional<br />
no lo prevé y jamás lo ha conocido. Únicamente conocen el arbitraje<br />
contractual (países de derecho musulmán).<br />
3. Los países cuyo derecho admite claramente tanto el arbitraje contractual<br />
como el jurisdiccional (Los Países Bajos e Italia).<br />
4. Los países que reflejan la postura de aquellos descritos en el párrafo que<br />
antecede, pero sin encontrar una explicación o justificación de ello. Por<br />
ende, nada impide que su práctica y doctrina lo contemple, pero de una<br />
35<br />
Jarrosson, ob. cit. p. 126.<br />
36<br />
Bruno Oppetit fue el primero en acuñar el término «arbitraje contractual», Revue de<br />
L´Arbitrage, 1980, p. 93.<br />
37<br />
Antoine Kassis, PROBLÉMES DE BASE DE L’ARBITRAGE en Droit Comparé et en Droit Internacional,<br />
Tome I, ARBITRAGE JURIDICTIONNEL ET ARBITRAGE CONTRACTUEL, L.G.D.J., 1987, p. 62.<br />
210 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO<br />
forma poco asertiva (pusilánime, en palabras de Kassis 38 ) (Francia, Alemania,<br />
Suiza, Grecia, Inglaterra y EU).<br />
5. La cuestión no ha sido planteada y no existe doctrina y jurisprudencia<br />
sobre ello (México).<br />
Habiendo visto el panorama internacional, comentaré sobre las jurisdicciones<br />
que contemplan la figura.<br />
Las jurisdicciones que la contemplan son Italia (el «arbitrato irrituale») los<br />
Países Bajos (el «Bindend Advies»), Alemania (el «Schiedsgutachten») e Inglaterra<br />
(el «valuation»). Mucho podría decirse de las mismas. En este contexto me<br />
ceñiré a indicar porqué no son «arbitraje».<br />
Para discernir si dichas instituciones son «arbitraje», es necesario acudir al<br />
régimen que el derecho correspondiente les otorga. 39 No puede hacerse genéricamente,<br />
so pena de incurrir en generalizaciones inacertadas.<br />
En Italia se distingue entre el arbitrato rituale y el arbitrato irrituale (o<br />
libero). Mientras que el primero es «arbitraje» (según lo hemos definido), el<br />
segundo no lo es. Carece de un elemento jurisdiccional. El arbitrato rituale<br />
está en un plano jurisdiccional, mientras que el irrituale está en un plano contractual.<br />
En el primero las partes desearon que el o los árbitros realizaran una<br />
función jurisdiccional emitiendo un laudo. 40 En el segundo se les dio a las<br />
partes un mandato para definir la disputa con un pronunciamiento encuadrable<br />
a la voluntad de un mandato. 41 El arbitrato rituale es un proceso que conduce<br />
a un juicio; el irrituale es una actividad transaccional privada. 42 Como<br />
dice un autor:<br />
El arbitrato irrituale es aquella modalidad de resolución de una controversia<br />
mediante la cual las partes le han dado al árbitro (o a los árbitros) la<br />
tarea de definir en vía contractual las controversias que surjan (o puedan sur-<br />
38<br />
Idem.<br />
39<br />
Aron Broches, COMMENTARY ON THE UNCITRAL MODEL LAW AN INTERNATIONAL COMMERCIAL<br />
ARBITRATION, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston, 1990, p. 38.<br />
40<br />
Andrea Sirotti Gaudenzi, GUIDA AL DIRITTO DELL’ARBITRATO, L’arbitrato nel codice di rito e<br />
nelle leggi speciali, Il Sole 24 ORE S.p.A., 2006; Paolo Cendon, TRANSAZIONE ARBITRATO, E RISO-<br />
LUZIONE ALTERNATIVA DELLE CONTROVERSIE, UTET, Wolters Kluwer Italia Giuridica S.r.L., 2006;<br />
Maurizio de Tilla, Nino Ferrelli, NUOVO ARBITRATO, CONCILIAZIONE, E COSTITUZIONE DI CAMERE<br />
ARBITRALI, I Libri di Guida al Diritto, Il Sole 24 ORE S.p.A., 2006.<br />
41<br />
Cass. Civ. Sez. un., 18 settembre 1978, n. 4167, en Omia Iuris, Cedam, 2006.<br />
42<br />
Cass. civ., sez. I, 9 giugno 1983, n. 3956, en Mass. Giur. It., 1983. Trib. Ctania, 16 Ottobre<br />
2001, en Le Società, 2002, 1, p. 63.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 211
LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE: UN EJERCICIO DE BALANCEO QUÍMICO<br />
gir) mediante una solución comparable a la voluntad de las partes y de darle el<br />
mismo valor contractual que si hubieran sido concluidas por estas. 43<br />
El arbitrato irrituale puede entenderse como un instrumento a medio camino<br />
entre el proceso y el contrato. 44 Cae dentro del esquema del mandato. 45<br />
El bindend advies es una «opinión vinculatoria», lo cual no es más que un<br />
«arbitraje contractual». Ya desde 1924 la Hooge Raad (Corte Suprema) aclaró<br />
que el régimen de dicha opinión es el Código Civil, el cual contempla el principio<br />
de autonomía de la voluntad. La opinión vinculatoria dada por un tercero<br />
para ello designado vincula a las partes como un contrato. No se trata de un<br />
laudo derivado de un procedimiento adversarial.<br />
El Schiedsgutachten es un expertise-arbitraje. Mediante el mismo, el «experto-árbitro»<br />
no resuelve la controversia jurídica, sólo hace determinaciones<br />
de hecho que vinculan a las partes. 46 La distinción entre el expertise y el arbitraje<br />
depende de la función que las partes le confíen al tercero.<br />
Algunos procedimientos debatibles (por rayar en lo fino o compartir propiedades<br />
físicas) son, por ejemplo, la adaptación de contratos («adaptation of<br />
contracts» o «supplementation») que busca llenar vacíos intencionalmente dejados<br />
en los contratos por las partes. Otros casos discutibles son los procedimientos<br />
de Expertos («Expertise» 47 ) o de Determinación de Hechos («Fact Finding»<br />
48 ). El motivo por el cual estos procedimientos generan duda —inclusive<br />
entre expertos— es que parecen ser un punto medio entre un procedimiento<br />
meramente contractual (puesto que involucran determinaciones fácticas —<br />
aunque sean técnicas— y no jurídicas) y un mecanismo de solución de controversias.<br />
43<br />
Marinelli, LA NATURA DELL’ARBITRATO IRRITUALE, Utet, Torino, 2002, p. 8. Sus palabras son<br />
«Arbitrato irrituate quella particolare modalità di definizione di una controversia, con la quale<br />
le parti hanno conferito all’arbitro (o agli arbitri) il compito di definire in via contrattuale le<br />
contestazioni insorte (o che possono insorgere) mediante una composizione riconducibile alla<br />
volontà delle parti e da valere come contratto concluso dale stesse».<br />
44<br />
«uno strumento a mezza strada fra il processo e il contratto» fueron las palabras exactas de un<br />
experto italiano.<br />
45<br />
«arbitrato irrituale dovrebbe essere collocato entro lo schema del mandato … mandato congiunto<br />
a transigere» (Rubino Sammartano, IL DIRITTO DELL’ARBITRATO, Cedam, Padova, 2004, p.<br />
79.)<br />
46<br />
Kassis, ob. cit., p. 239.<br />
47<br />
Por ejemplo, el seguido por las reglas de Expertise de la CCI.<br />
48<br />
Por ejemplo, el seguido mediante el Mecanismos Complementario del CIADI.<br />
212 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO<br />
Como conclusión, si bien el que dichos procedimientos puedan calificar<br />
como «arbitraje» o no es dependiente del derecho del Estado en particular 49 y<br />
el diseño que las partes hayan pactado, por lo general las instituciones aludidas<br />
tienden a no ser «arbitraje» pues carecen de los elementos del mismo. Más<br />
bien tienen un sabor meramente contractual, pues no implican la resolución<br />
de una controversia mediante un documento final y obligatorio.<br />
Todo lo anterior exige una pregunta que deseo responder como comentario<br />
final a esta sección: ¿en caso de que un contrato contemple expertise, arbitraje<br />
contractual o mecanismos similares que tienen un ingrediente contractual<br />
mas no jurisdiccional, cuál es el papel del árbitro (jurisdiccional) cuando<br />
dichos instrumentos contemplan pluralidad de método?<br />
Si bien sujeto a la estructura molecular contractual específica que las partes<br />
hayan pactado en el caso particular, una respuesta frecuente es que la misión<br />
del árbitro (jurisdiccional) que se encuentre con una resolución de un<br />
experto o un árbitro contractual, consistirá en analizar si, surgida la controversia,<br />
el contenido de la opinión técnica (en caso de expertise) o elemento<br />
contractual (en caso de arbitraje contractual) ha sido cumplido por las partes,<br />
y la consecuente determinación sobre su posible responsabilidad al respecto.<br />
Dicho de otra manera, la misión de un árbitro jurisdiccional ante los<br />
resultados de un árbitro contractual o expertise es determinar el cumplimiento<br />
por las partes de las obligaciones contractuales que la opinión técnica (expertise)<br />
o elemento contractual (en caso de arbitraje contractual, valuación,<br />
llenado de lagunas, etc.) ha tenido lugar. Se trata de un ladrillo más del contrato<br />
que simplemente fue incluido con posterioridad por una persona distinta a<br />
las partes, siguiendo el mandato de las mismas.<br />
Es natural que lo anterior despierte dudas en la mente del lector. Después<br />
de todo, se trata de la criptonita del arbitraje: sólo se encuentra en jurisdicciones<br />
lejanas.<br />
III. Comentario final: teoría atómica del arbitraje<br />
La definición de «arbitraje» debe dejar de ser dependiente de la alquimia jurídica.<br />
Para ello, son tres los grupos que deben tener cuidado al experimentar<br />
con los reactivos jurídicos correspondientes:<br />
49<br />
Aron Broches, COMMENTARY ON THE UNCITRAL MODEL LAW AN INTERNATIONAL COMMERCIAL<br />
ARBITRATION, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston, 1990, p. 38.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 213
LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE: UN EJERCICIO DE BALANCEO QUÍMICO<br />
1. Las partes: quienes deben ser cuidadosas al redactar sus contratos y elaborar<br />
esquemas de solución de controversias donde se mezclen soluciones<br />
(instituciones) distintas.<br />
2. Los árbitros: deben (a) tener claro lo que compone al compuesto arbitral,<br />
y (b) el «fenómeno de atracción» del arbitraje.<br />
3. La judicatura: debe (a) tener claros los componentes de la solución arbitral,<br />
(b) deferir a las determinaciones que sobre dichos precipitados realicen<br />
los tribunales arbitrales, y (c) respetar la regla de oro en su actuar que<br />
cataliza la eficiencia del mecanismo: el principio de no intervención. 50<br />
Cuando se mezclen los elementos siguientes el resultado será una «combustión»,<br />
una reacción exotérmica, que arroje un compuesto arbitral, sin importar<br />
la nomenclatura bajo la cuál se ostente:<br />
1. Quién: Que el tercero que resuelva una controversia actúe como juez, no<br />
sólo experto;<br />
2. Qué: El litigio tienda a versar sobe una cuestión jurídica y no únicamente<br />
fáctica;<br />
3. Para Qué: La resolución sea final y vinculatoria, entendiendo por «final»<br />
que no exista una apelación sobre el fondo (hechos y derecho) y por<br />
«vinculatoria» obligatoria.<br />
4. Cómo: El método sea adversarial y no mediante una negociación, mediación<br />
o concesión (transacción) de posturas para arribar a un resultado<br />
mutuamente aceptable.<br />
Quienes así entiendan y manejen estos elementos se convertirán en el<br />
Rey Midas de la eficacia del arbitraje.<br />
50<br />
Artículo 1421 del Código de Comercio.<br />
214 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO<br />
Los árbitros en el sistema español<br />
ANA MONTESINOS GARCÍA*<br />
I. Introducción<br />
El arbitraje, como medio heterocompositivo de solución de controversias que<br />
es, consiste necesariamente en un actus trium personarum, en donde se requiere<br />
la presencia de al menos dos personas enfrentadas entre si y que ocupen<br />
posiciones jurídicas contrapuestas: las partes, y la de un tercero neutral y ajeno<br />
a la litis que proporcione la solución al conflicto, es decir, el árbitro, a<br />
quien vamos a dedicar este trabajo.<br />
La ley arbitral española, la ley 60/2003, de 23 de diciembre (en adelante<br />
LA) dedica dos títulos a los árbitros: el título III (arts. 12 – 21 LA) en donde<br />
bajo la rúbrica, «De los árbitros», se contemplan numerosos aspectos, entre<br />
otros, el número de árbitros que debe intervenir en un arbitraje, la capacidad<br />
de éstos, el arbitraje institucional, el nombramiento de los árbitros, etc. 1 y, el<br />
título IV (arts. 22 – 23 LA) que regula la competencia de los árbitros. A todos<br />
estos extremos vamos a referirnos a continuación.<br />
*<br />
Doctora en Derecho Procesal por la Universidad de Valencia.<br />
1<br />
Se trata de un título inspirado claramente en el capítulo III de la Ley Modelo de la Comisión<br />
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante, UNCITRAL);<br />
reflejo de ello es el artículo 13 LA que es casi idéntico al artículo 11 de la Ley Modelo.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 215
LOS ÁRBITROS EN EL SISTEMA ESPAÑOL<br />
Debemos remarcar que el legislador español utiliza el término «árbitro» y<br />
no tribunal arbitral como hacía la anterior ley de arbitraje de 1988, con el<br />
objetivo de evitar confusiones con los tribunales jurisdiccionales, tal y como<br />
explica la misma Exposición de Motivos de la LA.<br />
II. Estatuto de los árbitros<br />
El número de árbitros que va a resolver la controversia objeto de arbitraje<br />
podrá ser fijado libremente por las partes, siempre y cuando no se opte por el<br />
arbitraje institucional, en cuyo caso se estará a lo que digan los estatutos de<br />
dicha institución, o se difiera a un tercero tal decisión (art. 4. a, LA).<br />
En todo caso, el número deberá ser impar para evitar con ello los empates<br />
y las dificultades de lograr mayorías en las votaciones cuando los árbitros son<br />
más de uno, lo que resulta totalmente lógico y se corresponde con la composición<br />
de los órganos judiciales; en el supuesto en que las partes no alcancen<br />
un acuerdo, se designará únicamente un árbitro 2 . Lo contrario sucedía en la<br />
ley de arbitraje de 1988, en donde se optó por establecer que, a falta de acuerdo,<br />
se designarán tres árbitros en vez de uno; en la nueva ley, el criterio se ha<br />
modificado con el objetivo de agilizar y abaratar el procedimiento arbitral,<br />
pues tal y como señala la Exposición de Motivos de la ley, se trata de una<br />
«opción guiada por razones de economía», sobre todo en aquellos supuestos en<br />
los que las controversias sometidas a arbitraje son de una cuantía poco relevante,<br />
como puede ser un pequeño litigio surgido a través de una compra<br />
2<br />
Existen argumentos a favor y en contra de que sea tan solo un árbitro el que decida el laudo. Los<br />
argumentos a favor se centran en: una mayor economía de medios y mayor rapidez en la sustentación<br />
del procedimiento arbitral, mientras que por el contrario, se entiende que la existencia de<br />
varios árbitros conlleva, por ejemplo, una responsabilidad compartida y mayores posibilidades de<br />
acierto en el enjuiciamiento, sobre todo para arbitrajes que contemplan cuestiones complejas. En<br />
los arbitrajes internacionales, y por ello el contenido del artículo 10 Ley Modelo UNCITRAL, la<br />
colegialidad del árbitro está más consolidada por diversos factores, tales como: el deseo de los<br />
implicados en la participación de árbitros de parte, de constituir un tribunal neutral con respecto<br />
a la nacionalidad de las partes, necesidad de nombrar árbitros especializados en diferentes materias,<br />
etc. GISBERT POMATA, M., «Título II. de los árbitros» en, Comentarios a la nueva ley de arbitraje,<br />
AAVV, (coord. HINOJOSA SEGOVIA, R), Difusión jurídica y Temas de Actualidad Ed., Barcelona,<br />
2004, p. 80. Debemos tener en cuenta, que cuando ante un arbitraje sectorial nos encontremos,<br />
por ejemplo, ante un arbitraje de consumo, la regla general, a la inversa de lo que sucede con el<br />
resto de arbitrajes, es que el número de árbitros sea tres, al resultar necesario que dos sectores<br />
implicados se encuentren representados, lo que exige la existencia de un órgano colegiado.<br />
216 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
ANA MONTESINOS GARCÍA<br />
venta realizada en la Red. Nada impide que si las partes acuden a un arbitraje<br />
institucional, éste prevea otra norma al respecto 3 .<br />
Sin embargo, la ley arbitral no fija un número máximo de árbitros aunque,<br />
generalmente, éste número no suele ser elevado dado que los honorarios<br />
de los árbitros son las partes quienes los sufragan y podría encarecerse enormemente<br />
el proceso.<br />
La determinación del número de árbitros forma parte del contenido típico<br />
del convenio arbitral, a pesar de que la ley no exija que conste necesariamente<br />
en él (art. 9 LA); las partes también podrán determinarlo en un momento<br />
posterior, a través de acuerdos complementarios (SAP León de 14 de<br />
junio de 1993 4 ). Si por error las partes designasen un número par, tal designación<br />
no será válida, se tendrá como no puesta y se exigirá una nueva designación,<br />
o a falta de acuerdo, el árbitro será uno (AAP Cantabria de 9 de septiembre<br />
de 1993 5 ). Si, aunque se trate de un hipotético caso bastante improbable, el<br />
arbitraje se desarrollase con un número par de árbitros, todo él sería nulo y<br />
podría interponerse posteriormente la acción de anulación del laudo (art. 41.1.<br />
d, LA).<br />
Una vez aclarado el número de árbitros que pueden actuar en el proceso<br />
arbitral, debemos determinar quiénes pueden serlo, es decir, quiénes ostentan<br />
la capacidad suficiente para ser árbitros. La respuesta la hallamos en el artículo<br />
13 LA, que proclama que sólo pueden ser árbitros las personas físicas, nunca<br />
las jurídicas 6 , que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, es decir,<br />
que tengan plena capacidad jurídica de obrar, lo que conlleva una remisión a<br />
las normas del Código Civil 7 . Sin embargo, establece expresamente la ley una<br />
3<br />
Numerosos reglamentos de tribunales o cortes arbitrales prevén que la propia institución<br />
determine el número de árbitros ante la ausencia de acuerdo de la partes; entre ellos, destacamos<br />
el Reglamento de la Corte de Arbitraje de Valencia, aprobado por acuerdo el 29 de marzo<br />
de 2004 del Pleno de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Valencia, cuyo<br />
artículo 15 dispone: «de no estar previsto en el convenio arbitral, la Junta de Gobierno designará el<br />
árbitro o árbitros, en número de uno o tres, con entera libertad de criterio, atendiendo preferentemente<br />
a la naturaleza de la cuestión planteada y al lugar de celebración del arbitraje, sin más limitaciones<br />
que las que imponga la Ley».<br />
4<br />
AC 1993/1258.<br />
5<br />
AC 1993/1601.<br />
6<br />
Cuestión distinta es la condición de persona jurídica que ostenta la institución arbitral que<br />
administra el arbitraje, en donde sus árbitros si serán personas físicas.<br />
7<br />
En este sentido, la Exposición de Motivos de la ley señala: «En cuanto a la capacidad para ser<br />
árbitro, se opta por el criterio de la mayor libertad de las partes, como es hoy la regla general en los<br />
países más avanzados en materia de arbitraje: nada impone la Ley, salvo que se trate de personas<br />
naturales con capacidad de obrar plena».<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 217
LOS ÁRBITROS EN EL SISTEMA ESPAÑOL<br />
excepción al respecto: siempre que la legislación a la que están sometidos en el<br />
ejercicio de su profesión no lo impida (art. 13 LA) 8 .<br />
Nos preguntamos en que momento debe exigirse la concurrencia de estos<br />
requisitos. La nueva ley arbitral, a diferencia de la ley de 1988, no se pronuncia<br />
al respecto, pero —consideramos— que tal condición deberá ostentarla en<br />
todo momento, desde que se propone su nombramiento hasta que dicta el<br />
laudo definitivo 9 .<br />
El mismo artículo 13 LA, al igual que el artículo 11.1 de la Ley Modelo,<br />
declara que la nacionalidad de una persona no deberá resultar un obstáculo a<br />
la hora de designar a un árbitro, aunque, una vez más, añade: «salvo acuerdo en<br />
contrario de las partes», lo que significa que las partes si podrán acordar una<br />
determinada nacionalidad del árbitro/s que va a dirimir su controversia, sin<br />
que por ello, el arbitraje y el laudo dejen de ser españoles. Además, será posible<br />
que exista un colegio arbitral integrado por árbitros de distinta nacionalidad<br />
10 .<br />
Como hemos mencionado supra, la exigencia general para todo árbitro<br />
debe ser la de estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles, mientras que<br />
proclama la ley de arbitraje un requisito adicional para el arbitraje de Derecho:<br />
«ser abogado en ejercicio 11 », salvo acuerdo expreso en contrario, pudien-<br />
8<br />
Enunciación general que sustituye al artículo 12.2 de la LA de 1988, en donde se señalaba:<br />
«tampoco podrán actuar como árbitros los Jueces, Magistrados y Fiscales en activo, ni quienes ejerzan<br />
funciones públicas ni retribuidas ni por arancel». Ahora la nueva LA se limita a decir: «siempre<br />
que no se lo impida la legislación a la que pueden estar sometidos en el ejercicio de su profesión»,<br />
como, por ejemplo, ocurre en el caso de los fiscales, a los cuales su Estatuto (art. 57 EOMF),<br />
impone que el ejercicio de los cargos fiscales es incompatible con el de cualquier jurisdicción,<br />
así como la participación en actividades u órganos de arbitraje.<br />
9<br />
La ley arbitral de 1988 exigía que los árbitros se hallaran en pleno ejercicio de sus derechos<br />
civiles «desde su aceptación», lo que provocó numerosos interrogantes.<br />
10<br />
El único problema que podría surgir, es el referente a la ley aplicable para determinar la<br />
capacidad del árbitro, pero, como opina MONTERO AROCA, nada impide acudir al artículo 9.1<br />
CC, con la consiguiente remisión a la ley personal del árbitro determinada por su nacionalidad.<br />
Comentario breve a la ley de arbitraje, Civitas, Madrid, 1990, p. 76. El artículo 15. 6 LA manifiesta<br />
al respecto: «En el supuesto de que proceda designar un solo árbitro o un tercer árbitro, el tribunal<br />
tendrá también en cuenta la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la<br />
de las partes y, en su caso, a la de los árbitros ya designados, a la vista de las circunstancias concurrentes».<br />
11<br />
Dicha condición la ostentan, «quienes, incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad<br />
de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al<br />
asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados», tal y como<br />
dispone el artículo 9.1 RD 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General<br />
de la Abogacía.<br />
218 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
ANA MONTESINOS GARCÍA<br />
do, por tanto, esta condición ser obviada por las partes (art. 15.1 LA) 12 . Excepción<br />
esta última que se convierte en una novedad sumamente importante<br />
introducida en la nueva ley arbitral, por la que se permite la entrada a determinados<br />
profesionales del Derecho que, hasta el momento, no les era permitido<br />
ser árbitros y que, evidentemente, pueden resultar sumamente eficaces y cualificados<br />
para ejercer dicha función, tanto o más que cualquier abogado en<br />
ejercicio. La exigencia de que los árbitros sean abogados en ejercicio —consideramos—<br />
carece actualmente de justificación 13 . Existen, por ejemplo, jueces<br />
y magistrados que ya no están en activo, catedráticos de Derecho, etc., en<br />
definitiva, personas con una sólida formación en el mundo del Derecho y<br />
sumamente dotados de conocimientos y experiencia para arbitrar conflictos<br />
que hasta la llegada de la nueva ley arbitral, por carecer de la condición de<br />
abogados en ejercicio, no podían hacerlo 14 .<br />
Nada impide la ley que las partes, en ejercicio de su libre autonomía,<br />
acuerden que sea árbitro, quien además de ser experto en Derecho (en el caso<br />
12<br />
Considero que dicha exigencia debería haberse contemplado en el artículo 13 LA relativo a la<br />
capacidad de los árbitros, y no en este artículo 15 LA referente a su nombramiento. Se trata de<br />
una exigencia que se proclama, lógicamente, solo del arbitraje de Derecho, mientras que para<br />
los arbitrajes de equidad no se requiere ninguna exigencia adicional, es decir, no se requiere que<br />
los árbitros sean profesionales o expertos en la materia objeto de arbitraje, pues resulta evidente<br />
que deberán ostentar tal condición.<br />
13<br />
En idéntico sentido, STAMPA CASAS, G.,»Motivos y propuestas para la reforma de la Ley de<br />
arbitraje», Diario La Ley, nº 5785, de 21 de mayo de 2003, p. 171<br />
14<br />
En esta misma línea se pronuncia, aunque con respecto de la ley de 1988, RUIZ GIMENEZ, J. A.,<br />
quien señala expresamente: «La condición de ser abogado en ejercicio no es de ningún modo, garantía<br />
de un «manejo» adecuado del derecho aplicable al asunto, ni mucho menos de una correcta<br />
motivación del laudo. Además, aplicando este criterio, se dejan de lado a personas igualmente o más<br />
válidas para llevar a cabo un arbitraje de Derecho que un abogado en ejercicio. Es este el caso, por<br />
ejemplo, de Profesores y Catedráticos de Derecho, de abogados no ejercientes o, simplemente, de<br />
licenciados en Derecho que, de un modo u otro, puedan estar igualmente familiarizados con el<br />
«manejo» de las leyes y su aplicación…Por tanto, en principio, el criterio de tener preceptivamente<br />
que ser abogado en ejercicio para poder ser árbitro de Derecho no satisface la finalidad perseguida y,<br />
cuando menos, debería de producirse cierta relajación, de algún modo, en este requisito constitutivo<br />
de la capacidad para ser árbitro de Derecho en orden a una mayor integración del arbitraje de<br />
Derecho en determinados colectivos ajenos al exclusivo ámbito de la abogacía ejerciente, pero no por<br />
ello menos preparados o cualificados para llevar a cabo un arbitraje de Derecho o para desempeñar<br />
las funciones arbitrales propias de aquél». «El árbitro «escabino»: hipótesis de la preceptiva especialización<br />
del árbitro como requisito esencial constitutivo de la capacidad para ser o actuar<br />
como árbitro en el ámbito de la Ley 36/1998 de arbitraje», RVDPA, 2001-1, pp. 329-341. Vid,<br />
FERNÁNDEZ DOMINGO, J. I., «Notas en torno al artículo 12 de la ley de arbitraje», Actualidad<br />
civil, 1997- 4, pp. 969-1003.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 219
LOS ÁRBITROS EN EL SISTEMA ESPAÑOL<br />
de un arbitraje de Derecho), lo sea en una materia concreta y especializada 15 .<br />
Sin embargo, en la nueva ley arbitral nada se impone, salvo que se trate de<br />
personas naturales con capacidad de obrar plena. La ley tampoco exige al<br />
fututo árbitro conocimientos específicos en materia de arbitraje 16 .<br />
III. Nombramiento y aceptación del árbitro<br />
El nombramiento del árbitro se regula en el artículo 15 LA donde, ante todo,<br />
se prima la libertad de las partes para determinar el procedimiento de designación<br />
de los árbitros, siempre y cuando no se vulnere el principio fundamental<br />
de igualdad de las partes en el proceso 17 .<br />
Son diversas las posibilidades de nombramiento de los árbitros, pues éstos<br />
podrán ser designados: a) Por las partes de mutuo acuerdo cuando ante un<br />
arbitraje ad hoc nos encontramos, b) Por un tercero, distinto de las instituciones<br />
mencionadas en el apartado siguiente, elegido por las partes para la elección<br />
de los árbitros, (art. 4 LA), c) Por corporaciones de Derecho público o<br />
asociaciones sin ánimo de lucro, cuando nos hallemos ante un arbitraje institucional,<br />
d) Por el juez de primera instancia del lugar del arbitraje (art. 8.1<br />
LA).<br />
Cuando las partes no se pongan de acuerdo en la designación de los árbitros<br />
que van a dirimir su controversia (englobamos en este supuesto, las tres<br />
primeras opciones mencionadas supra), la ley arbitral otorga unas reglas subsidiarias<br />
previstas en el artículo 15. 2 LA que requieren la intervención judicial<br />
con el fin de evitar la paralización del arbitraje y que éste no se vea frustrado.<br />
En estos supuestos, la designación judicial de los árbitros dependerá del núme-<br />
15<br />
Por ejemplo, en el caso de hallarnos ante una arbitraje que resuelve un conflicto sobre comercio<br />
electrónico, resultará mucho más adecuado que las partes acudan a un especialista en la<br />
materia, como puede ser un catedrático de Derecho mercantil especializado en Derecho y nuevas<br />
tecnologías que a un abogado que ostente la condición de abogado en ejercicio, que por el<br />
mero de hecho de haber finalizado la carrera y haberse colegiado no supone que sea capaz de<br />
arbitrar la controversia.<br />
16<br />
Sin embargo, la ley arbitral no requiere una experiencia temporal mínima en lo que al ejercicio<br />
de la abogacía se refiere, como hacía la ley arbitral de 1988 en su artículo 41. 2 que exigía<br />
«más de cinco años de ejercicio profesional».<br />
17<br />
En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley señala: «Serán las partes directamente o las<br />
instituciones arbitrales las que con total libertad y sin restricciones —no adecuadas a la realidad del<br />
arbitraje— designen a los árbitros».<br />
220 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
ANA MONTESINOS GARCÍA<br />
ro de árbitros a los que las partes han decidido acudir, y con base en ello, la<br />
misma ley diferencia tres situaciones:<br />
I) En el caso en el que las partes hayan decidido acudir a un solo árbitro o<br />
bien las partes no se hayan pronunciado al respecto, en virtud del artículo<br />
12 LA, se acudirá a un solo árbitro que será nombrado por el tribunal<br />
competente a petición de cualquiera de las partes.<br />
II) En el arbitraje con tres árbitros se resolverá de la siguiente manera: cada<br />
una de las partes, que podrá estar formada por una pluralidad de personas,<br />
nombrará a un árbitro en un plazo de treinta días desde la recepción<br />
del requerimiento de la contraparte para que proceda a realizarlo, y el<br />
tercero será designado por éstos dos árbitros elegidos por las partes también<br />
en el plazo de treinta días siguientes al día que acepte el último árbitro<br />
designado por una de las partes; éste tercero actuará como presidente<br />
del colegio arbitral.<br />
Observamos como en este supuesto, si todo se desarrolla correctamente<br />
no se requiere la presencia judicial, sin embargo, si alguna de las partes, las<br />
dos, o los árbitros que deben nombrar al tercero no lo deciden en el plazo<br />
previsto legalmente, cualquiera de las partes podrá requerir la intervención<br />
judicial para dicho nombramiento.<br />
En caso de pluralidad de demandantes o de demandados, éstos nombrarán<br />
un árbitro y aquéllos otro. Si los demandantes o los demandados no<br />
se pusieran de acuerdo sobre el árbitro que les corresponde nombrar,<br />
todos los árbitros serán designados por el tribunal competente a petición<br />
de cualquiera de las partes.<br />
III) Finalmente, cuando se haya solicitado la existencia de más de tres árbitros,<br />
todos ellos serán nombrados como en el primer supuesto, es decir,<br />
por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes.<br />
El nombramiento judicial de los árbitros requiere, en todo momento, la<br />
petición de parte, que deberá dirigirse al juez competente, que es, tal y como<br />
predica el artículo 8.1 LA, el juzgado de primera instancia del lugar del arbitraje<br />
y en caso en el que éste no esté aún determinado, será el del domicilio o<br />
residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno de ellos tuviere<br />
domicilio o residencia habitual en España, será el del domicilio o residencia<br />
habitual del actor, y si éste tampoco los tuviere en España, el de su elección.<br />
18<br />
Su no tramitación por la vía del juicio verbal debe dar lugar a la nulidad de las actuaciones, tal<br />
y como señala el AAP Gerona de 8 de marzo de 2000, (AC 2000/592).<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 221
LOS ÁRBITROS EN EL SISTEMA ESPAÑOL<br />
Dicho nombramiento se sustanciará por los trámites de un juicio verbal<br />
(arts. 437 y ss LEC) 18 . Presentada la solicitud, acompañando el convenio y<br />
demás acuerdos complementarios, el juez solamente puede pronunciarse sobre<br />
aquello que le ha sido sometido a su consideración, sin poder entrar a<br />
valorar otros aspectos como podría ser la arbitrabilidad de la controversia, la<br />
capacidad de las partes, etc. El único control de oficio que podrá llevar a cabo<br />
el juez competente será cuando de los documentos aportados no resulte la<br />
existencia de un convenio arbitral, y en este supuesto si se podrá recurrir en<br />
apelación, a diferencia de lo que ocurre con el resto de resoluciones definitivas<br />
del juez que decidan sobre el nombramiento de los árbitros, contra las que no<br />
cabrá recurso alguno.<br />
El juez resolverá teniendo en cuenta, de nuevo, el número de árbitros, de<br />
tal forma que si el número de árbitros es tres o superior, el juez deberá confeccionar<br />
una lista con tres nombres por cada árbitro que deba ser nombrado, al<br />
confeccionar dicha lista deberá tener en cuenta los requisitos establecidos por<br />
las partes para ser árbitro y tomará las medidas necesarias para garantizar su<br />
independencia e imparcialidad; mientras que si se trata de un solo árbitro<br />
deberá tener también en cuenta la conveniencia de nombrar un árbitro de<br />
nacionalidad distinta a la de las partes y, en su caso, a la de los árbitros ya<br />
designados, a la vista de las circunstancias concurrentes. En ambos casos se<br />
procederá al nombramiento mediante sorteo (art. 15. 6 LA).<br />
En lo que a la figura del presidente del colegio arbitral se refiere, su designación<br />
dependerá de si nos encontramos ante un arbitraje institucional o no 19 .<br />
En el primer supuesto, estaremos a lo dispuesto en el reglamento de la institución<br />
correspondiente, mientras que si nos encontramos ante un arbitraje ad<br />
hoc, distinguimos dos supuestos: a) si se trata de un arbitraje con tres árbitros,<br />
serán los dos árbitros designados por las partes quienes lo nombren, mientras<br />
que, b) en el arbitraje con más de tres árbitros, todos los árbitros serán nombrados<br />
por el tribunal competente, sin que contenga la ley referencia alguna a<br />
la figura del presidente; en este caso, lo más usual en la práctica será que el<br />
tribunal designe al presidente de entre los árbitros nombrados. Sin embargo,<br />
no prevé la ley el nombramiento de un secretario (aunque tampoco lo prohí-<br />
19<br />
Recordemos que cuando haya más de un árbitro, toda decisión que deba adoptarse, se hará<br />
por mayoría de árbitros, salvo que las partes hubieren dispuesto otra cosa. Si no hubiere mayoría,<br />
la decisión será tomada por el presidente. Además, salvo acuerdo de las partes o de los<br />
árbitros en contrario, el presidente podrá decidir por sí solo cuestiones de ordenación, tramitación<br />
e impulso del procedimiento (art. 35 LA).<br />
222 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
ANA MONTESINOS GARCÍA<br />
be), a diferencia de su predecesora que si contemplaba esta figura (art. 20 LA<br />
1988); ante tal omisión, solo cabe comprender que serán bien las partes de<br />
común acuerdo o los propios árbitros quienes decidan si se requiere su intervención<br />
o no, cuyas funciones serán únicamente administrativas.<br />
El nombramiento del árbitro debe llevar aparejada la aceptación por su<br />
parte del cargo, que deberá ser notificada a la persona, institución u órgano<br />
judicial que los haya designado, siempre y cuando las partes no hayan convenido<br />
otro plazo, dentro de los quince días siguientes a la comunicación del<br />
nombramiento, comunicación que, a pesar de que nada diga la ley, debe contener,<br />
como mínimo, además del nombramiento del árbitro, el plazo para<br />
contestar, así como una somera descripción o referencia del objeto de la controversia,<br />
con el objetivo de que éste pueda aceptar su encargo (art. 16 LA) 20 .<br />
Para evitar demoras en el procedimiento arbitral, lo deseable será que<br />
presente tal aceptación tan pronto como adopte su decisión, sin necesidad de<br />
agotar el plazo previsto legalmente 21 . En todo caso, si el árbitro contesta rechazando<br />
tal proposición o, en el plazo previsto no comunica su aceptación,<br />
se entenderá que no acepta su nombramiento (art. 16 LA), e implica la necesidad<br />
de proceder a una nueva designación. La aceptación extemporánea del<br />
árbitro puede convertirse en un motivo de anulación del laudo (art. 41 .1 d,<br />
LA), sin embargo, si la designación la realizaron las partes, nada impide a que<br />
éstas, de común acuerdo, den por válida la aceptación del árbitro realizada<br />
fuera de plazo, (SAP Madrid de 24 de septiembre de 2002 22 ).<br />
Debemos tener claro que el árbitro no tiene obligación alguna de aceptar<br />
la designación como árbitro ni tampoco de justificar su rechazo, pues la función<br />
de árbitro no constituye una carga, sino un mero encargo de libre acepta-<br />
20<br />
Se ha suprimido la referencia que contenía la ley de arbitraje de 1988 que requería que su<br />
aceptación se formulara por escrito.<br />
Evidentemente, una vez las personas que procedieron a la designación y posterior comunicación<br />
al árbitro han sido notificadas de la aceptación del árbitro deberán comunicárselo inmediatamente<br />
a las partes, siempre y cuando claro está, no fueron ellas las que procedieron a su<br />
nombramiento. En este momento debemos puntualizar, como ha hecho MONTERO AROCA, J.,<br />
que en el supuesto en el que procedió a la designación de los árbitros un tercero nombrado por<br />
las partes, en virtud del artículo 4 LA, éste no tendrá la obligación de comunicar su nombramiento<br />
a los árbitros, en la medida en que el tercero ha cumplido el encargo poniendo en<br />
conocimiento de las partes la designación que ha realizado, debiendo las partes, por tanto,<br />
encargarse de tal misión. Comentario breve a la Ley de Arbitraje, Civitas, Madrid, 1990, p. 90.<br />
21<br />
El momento de esta comunicación a las partes no implica ya, como regla general, a diferencia<br />
de lo que disponía la ley arbitral de 1988, el inicio del arbitraje.<br />
22<br />
JUR 2003/22969.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 223
LOS ÁRBITROS EN EL SISTEMA ESPAÑOL<br />
ción 23 . Si el árbitro acepta, comenzará su actuación en el proceso debiéndose<br />
comprometer a ejercer su misión y cumplir fielmente su encargo, siendo responsable<br />
a partir de entonces de las actividades que lleve a cabo, que deberá<br />
finalizar con el laudo correspondiente.<br />
IV. Recusación y cesión del cargo<br />
En el arbitraje, y más si se pretende el recurso a esta institución como sistema<br />
alternativo de solución de conflictos, resulta imprescindible que se garantice<br />
que la figura del árbitro sea imparcial e independiente tanto de las partes como<br />
respecto del objeto de la controversia, como ocurre con los jueces y tribunales<br />
judiciales.<br />
En esta línea, el artículo 17 LA regula los motivos de abstención y recusación<br />
de los árbitros. Exigencia que existía con la antigua ley y que con la<br />
nueva ha desaparecido, es que los árbitros podían ser recusados por las mismas<br />
causas que los jueces, supresión que se ha realizado por considerar, tal y como<br />
proclama la Exposición de Motivos LA, que no siempre son adecuadas dichas<br />
causas ni cubren todos los supuestos, por lo que se prefiere la cláusula general,<br />
«Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial.<br />
En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional<br />
o comercial».<br />
La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias<br />
que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia.<br />
El principal problema que puede llegar a plantear el artículo 17 LA<br />
se encuentra en que se entiende por «dudas justificadas». Como señala MONTE-<br />
RO AROCA, esta palabra debe concebirse en el sentido de duda objetiva que<br />
responde a hechos probados y, aunque resulta obvio que ya no son aplicables<br />
directamente las causas de recusación del artículo 219 de la Ley Orgánica del<br />
Poder Judicial (LOPJ), no debe desconocerse que las mismas pueden ser utilizadas<br />
como criterios válidos de lo que se entiende por «duda objetiva» objeto<br />
de recusación o abstención 24 .<br />
23<br />
MANTILLA SERRANO, F., Ley de arbitraje. Una perspectiva internacional, Iustel, Madrid, 2005, p.<br />
113. Distinta es la situación de la institución arbitral, a ella nos referiremos con posterioridad.<br />
24<br />
Comentarios a la ley de arbitraje (ley 60/2003, de 23 de diciembre), AAVV, (coord. BARONA<br />
VILAR, S.), Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 680. Define este autor la abstención, como un<br />
acto realizado por un juez o magistrado por medio del cual, de oficio, pone de manifiesto la<br />
concurrencia en su persona de una de las causas de recusación y se aparta del conocimiento del<br />
224 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
ANA MONTESINOS GARCÍA<br />
Llama la atención que el legislador haga referencia a la independencia y a<br />
la imparcialidad, cuando únicamente se puede predicar de los árbitros la nota<br />
de imparcialidad, pero no de independencia, en tanto el árbitro es nombrado<br />
para un proceso en concreto en donde lo único que puede entrar en duda es su<br />
imparcialidad pues además, carece de estatuto propio 25 . Las causas de imparcialidad<br />
suelen ser las relativas a relaciones de parentesco, de negocio, de amistad,<br />
etc.<br />
En síntesis, y siguiendo al mismo autor, son dos principalmente los deberes<br />
que ostenta el árbitro al respecto: a) Revelar todas aquellas circunstancias<br />
que puedan provocar dudas justificadas sobre su imparcialidad, tanto en el<br />
momento inicial del nombramiento como en momentos posteriores por circunstancias<br />
sobrevenidas y, b) No debe mantener con ninguna de las partes<br />
relación personal, profesional, comercial, etc.; este último supuesto se refiere<br />
a después del nombramiento del árbitro, pues antes de éste las partes pudieron<br />
perfectamente haberle nombrado, a pesar de tales parentescos o relaciones 26 .<br />
Además, en cualquier momento se les permite a las partes que soliciten a los<br />
árbitros la aclaración de sus relaciones con algunas de las otras partes.<br />
Las partes podrán, por tanto, recusar al árbitro cuando consideren que<br />
concurren en él circunstancias que dan lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad<br />
o bien, si el árbitro no posee las cualificaciones convenidas por las<br />
asunto antes de que se le recuse. Al respecto, considera que aunque la ley arbitral hable de<br />
abstención y recusación, el árbitro es una persona que ostenta la confianza de las partes y es esa<br />
confianza la razón por la que le han nombrado; si esto es así, la abstención carece de sentido.<br />
25<br />
Vid. respecto de la imparcialidad e independencia de los árbitros, MONTERO AROCA, M., Comentarios<br />
a la Ley de arbitraje…, cit. pp. 659- 683. Este autor entiende que la independencia se ha<br />
referido tradicionalmente a los jueces, y considera que la comprensión de lo que es para ellos,<br />
constituye el paso previo para entender que puede ser la independencia de los árbitros; en esta<br />
línea, manifiesta que la independencia comporta, positivamente sumisión solo a la ley y, negativamente<br />
no sumisión a nada y a nadie más. Expone a continuación, que si bien la independencia<br />
es absoluta (no se refiere a un proceso determinado), la imparcialidad es relativa y necesariamente<br />
tiene que atender a un concreto proceso. En este sentido, la independencia no puede<br />
predicarse de los árbitros, pues esta nota atiende a un aspecto externo (frente a elementos externos<br />
al mismo, especialmente otros poderes del Estado, pero también fuerzas sociales) y a otro<br />
interno (frente a órganos del propio Poder Judicial), por lo que si los árbitros se nombran para<br />
conocer de un arbitraje determinado, lo que puede entrar en duda es su imparcialidad, con<br />
referencia a su relación con alguna de las partes o a su interés en el objeto del arbitraje, pero<br />
difícilmente podrá cuestionarse su independencia, pues carecen de estatuto propio que regule<br />
los requisitos que deben concurrir en la profesión de árbitro (no existe tal profesión). Debemos<br />
pues, partir de que la norma se refiere a la imparcialidad, y de que lo que está diciendo realmente<br />
es que el árbitro debe ser imparcial, estableciendo seguidamente las garantías de tal imparcialidad.<br />
26<br />
Vid. SAP Baleares de 4 de febrero de 1997, (AC 1997/318).<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 225
LOS ÁRBITROS EN EL SISTEMA ESPAÑOL<br />
partes, tanto por causas anteriores como sobrevenidas a la aceptación del cargo,<br />
excepto la parte que designó al árbitro que únicamente podrá recusarlo en<br />
el supuesto de causa sobrevenida 27 .<br />
El procedimiento de recusación viene regulado en el artículo 18 LA y<br />
puede ser pactado libremente por las partes sustanciándose ante los mismos<br />
árbitros, a falta de acuerdo, la ley establece dicho procedimiento 28 . El escrito<br />
de recusación deberá exponer los motivos objeto de recusación dentro de los<br />
quince días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la aceptación o de<br />
cualquiera de las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre<br />
su imparcialidad. Su presentación suspende la tramitación del curso del<br />
procedimiento 29 .<br />
Del escrito se dará traslado a la parte contraria para que se pronuncie<br />
sobre la aceptación de la recusación. Si la acepta, el árbitro deberá apartarse de<br />
sus funciones, procediéndose a su sustitución, en virtud de las reglas previstas<br />
en el artículo 20 LA, mientras que si la rechaza, el árbitro debe pronunciarse<br />
al respecto, estimando o no la recusación. En el supuesto en el que dicha<br />
recusación no prosperase, podrá la parte recusante con posterioridad hacer<br />
valer el motivo de la recusación en el momento de formular la acción de<br />
anulación del laudo que éste dicte.<br />
Además de estas causas de recusación, existen dos supuestos contemplados<br />
en el artículo 19 LA, por los cuales el árbitro deberá cesar en su cargo<br />
antes del cumplimiento de su función, éstos son: a) Cuando para ejercer sus<br />
funciones se vea impedido de hecho (fallecimiento, enfermedad, etc., en definitiva,<br />
cualquier impedimento físico que le pudiera perturbar 30 ) o de derecho<br />
27<br />
Es por ello que en la SAP Navarra de 24 de mayo de 2004 (JUR 2004/198818), se inadmite la<br />
nulidad del laudo pues el impugnante conocía al letrado designado como árbitro y por tanto,<br />
pudo recusarle antes de haberlo nombrado, pero lejos de hacer esto fue nombrado libre y voluntariamente<br />
por todas las partes, entre las que se incluye el impugnante, quien ya tenía conocimiento<br />
de las causas que ahora alega, y por tanto, no puede hacerlo ahora. En sentido similar<br />
se pronuncia la SAP Santa Cruz de Tenerife de 26 de marzo de 2004, (JUR 2004/135776) que<br />
inadmite el recurso de nulidad manifestando que los árbitros sólo pueden ser recusados por<br />
causas que hayan sobrevenido después de su designación y por causas anteriores cuando no<br />
hubieran sido nombrados directamente por las partes o cuando aquéllas fueren conocidas con<br />
posterioridad.<br />
28<br />
Respecto del arbitraje institucional, habrá que estar a lo dispuesto en el reglamento de la<br />
institución correspondiente.<br />
29<br />
MONTERO AROCA, J., Comentarios a la ley de arbitraje…, cit., p. 689.<br />
30<br />
Como señala, MARTÍNEZ GARCIA, E., debemos entender aquí incluidas las amenazas y otros<br />
casos que supongan un impedimento para continuar en el cargo por causa mayor e inimputable<br />
a él mismo. Comentarios a la ley de arbitraje (ley 60/2003, de 23 de diciembre), AAVV, (coord.<br />
BARONA VILAR, S.), Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 697.<br />
226 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
ANA MONTESINOS GARCÍA<br />
(cuando el árbitro incurre sobrevenidamente en unas condiciones de incompatibilidad<br />
de sus funciones, que provocan dudas sobre su independencia o,<br />
incluso que le inhabilitan del cargo) y, b) Cuando por cualquier otro motivo<br />
no ejerza su cargo o funciones dentro de un plazo razonable, tanto si éste<br />
renuncia como si las partes acuerdan su remoción.<br />
En caso de desacuerdo de las partes sobre dicha remoción y si previamente<br />
éstas no han acordado como resolverlo, se aplicarán las reglas del artículo<br />
19.1 LA, por lo que la pretensión de remoción se sustanciará por los trámites<br />
del juicio verbal ante la jurisdicción ordinaria (arts. 437 y ss LEC) y se podrá<br />
acumular la solicitud de nombramiento del árbitro sustituto para el caso de<br />
que se estime la de remoción. Contra las resoluciones definitivas que se dicten<br />
no cabrá recurso alguno.<br />
Nada dice la ley arbitral sobre la competencia para conocer la remoción<br />
pero, consideramos, que debemos aplicar el artículo 8.1 LA relativo al nombramiento<br />
judicial de los árbitros, por lo que será competente el juzgado de<br />
primera instancia del lugar del arbitraje, de no estar éste aún determinado, el<br />
del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno<br />
de ellos tuviere domicilio o residencia habitual en España, el del domicilio<br />
o residencia habitual del actor, y si éste tampoco los tuviere en España, el de<br />
su elección.<br />
La solución legal es diferente cuando ante una pluralidad de árbitros nos<br />
encontramos y uno de ellos es removido, pues en este supuesto, al no haber<br />
acuerdo entre las partes, serán los demás árbitros quienes decidirán la cuestión.<br />
Si no pudieren alcanzar una decisión, se aplicará el sistema de remoción<br />
judicial del artículo 19.1 LA.<br />
Finalmente, tal y como dispone el artículo 20 LA, en el supuesto en que<br />
un árbitro fue nombrado y aceptó su cargo pero posteriormente dejó de intervenir<br />
en el proceso, deberá ser sustituido. Son diversas las causas por las que se<br />
puede llegar a la situación de tener que nombrar a un árbitro sustituto, pues si<br />
bien el artículo 20 LA únicamente señala: «cualquiera que sea la causa por la que<br />
se haya de designar a un nuevo árbitro», éstas son las que se regulan en los<br />
artículos 17, 18 y 19 LA, es decir, abstención, recusación, remoción y renuncia<br />
de los árbitros. Dicha sustitución se realizará por el mismo procedimiento<br />
de designación de los árbitros contemplado en el artículo 15 LA, al que nos<br />
remitimos.<br />
Una vez nombrado el sustituto y aceptado por éste su encargo, el resto de<br />
árbitros deberán discutir, previa audiencia de las partes, si ha lugar a repetir o<br />
no las actuaciones ya practicadas (art. 20.2 LA).<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 227
LOS ÁRBITROS EN EL SISTEMA ESPAÑOL<br />
Si se trata de un tribunal arbitral colegiado, el resto de árbitros decidirá,<br />
siempre otorgando a las partes la posibilidad de que se pronuncien previamente,<br />
si deben repetirse o no las actuaciones. Claro está que si se trata de un único<br />
árbitro, éstas deberán repetirse en aras a proteger la salvaguarda del principio<br />
de inmediación. Consideramos, en todo caso, que aún hallándonos en el supuesto<br />
de encontrarnos ante un tribunal colegiado, las pruebas ya practicadas<br />
deberán repetirse si se optó por la oralidad, pues el nuevo árbitro sustituto<br />
que ahora debe adoptar una decisión, lo hará directamente sobre lo que ha<br />
visto y percibido; en caso contrario, la parte que se viera perjudicada podrá<br />
interponer un recurso de anulación. Sin embargo, si el proceso arbitral ha<br />
sido escrito, el árbitro sustituto si podrá decidir sobre lo documentado sin<br />
necesidad de repetición de las actuaciones.<br />
Podrá interponerse la anulación del laudo cuando en la designación del<br />
árbitro sustituto no se respetaron los principios fundamentales de igualdad y<br />
contradicción (art. 41.1. d LA), o no se ajustó al procedimiento pactado por<br />
las partes (art. 41.1. f LA).<br />
V. Responsabilidad<br />
La ley de arbitraje obliga a los árbitros, y en su caso a la institución arbitral<br />
correspondiente, a cumplir fielmente su encargo responsabilizándoles de sus<br />
actuaciones; en este sentido se pronuncia el artículo 21 LA en donde se señalan<br />
los diferentes supuestos de responsabilidad en que pueden incurrir; éstos<br />
son tres 31 :<br />
a) Responsabilidad de los árbitros<br />
La responsabilidad de los árbitros declarada judicialmente por las actividades<br />
desempeñadas en el ejercicio de sus funciones, lógicamente, solo será posible<br />
una vez ha procedido a aceptar su cargo 32 . Los árbitros pueden incurrir en tres<br />
31<br />
Se contiene en la ley otro precepto relativo a la responsabilidad de los árbitros, es el artículo<br />
37 LA que proclama que una vez expirado el plazo sin que haya dictado laudo el árbitro,<br />
determinará la terminación de las actuaciones y el cese de los árbitros, sin perjuicio de la responsabilidad<br />
en que hayan podido incurrir los árbitros.<br />
32<br />
Respecto a la responsabilidad del árbitro, recomendamos la lectura de MERINO MERCHÁN, J. F., El<br />
estatuto y la responsabilidad del árbitro, Ley 60/2003 de arbitraje, Thomson Aranzadi, Navarra, 2004.<br />
228 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
ANA MONTESINOS GARCÍA<br />
tipos de responsabilidad, que se corresponden con la responsabilidad de los<br />
jueces y magistrados en sus vertientes civil, penal y disciplinaria:<br />
1. Civil: Los árbitros serán responsables civilmente cuando en el ejercicio<br />
de la función arbitral no cumplan fielmente su cargo y provoquen daños<br />
y/o perjuicios con mala fe, temeridad o dolo; se excluye la responsabilidad<br />
por mera negligencia o culpa 33 . Es la única de las responsabilidades<br />
del árbitro que aparece regulada en la LA, aunque no en su totalidad, sino<br />
únicamente en lo que respecta a la responsabilidad civil derivada del no<br />
cumplimiento de sus funciones, dejando de lado otras responsabilidades,<br />
como puede ser la responsabilidad civil que deriva del delito 34 .<br />
2. Penal: Los árbitros pueden incurrir en responsabilidad penal por las acciones<br />
u omisiones llevadas a cabo en el ejercicio de su cargo y que se<br />
encuentren tipificadas en el código penal. A título de ejemplo, el artículo<br />
422 del Código Penal español (CP) hace extensiva la regulación del cohecho<br />
a los árbitros y, el artículo 440 CP en relación con el artículo 439 CP,<br />
tipifica las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos<br />
así como los abusos en el ejercicio de su función 35 .<br />
3. Disciplinaria: Los árbitros no incurren propiamente en dicha responsabilidad,<br />
si bien si lo harán con ciertos matices y, reservada únicamente a los<br />
33<br />
La novedad que presenta esta ley respecto de su predecesora consiste en la sustitución de la<br />
exigencia de que los daños y perjuicios sean causados por «dolo y culpa», por la que éstos sean<br />
causados por «mala fe, temeridad o dolo». Se pasa de una responsabilidad por culpa a un sistema<br />
que conllevará, en la mayoría de ocasiones, la inmunidad de los árbitros e incluso la de la<br />
institución arbitral.<br />
Ejemplos de tal responsabilidad los podemos encontrar en supuestos tales como, la no emisión<br />
del laudo en el plazo convenido por las partes, el incumplimiento de las normas propias del<br />
procedimiento, la admisibilidad de pruebas innecesarias, etc.<br />
34<br />
Los árbitros que incurran en un delito, también serán responsables civilmente de los daños<br />
que se hayan derivado (arts. 109 y ss CP).<br />
35<br />
Se trata de dos artículos en los que aparece expresamente la responsabilidad penal de los<br />
árbitros, lo que no significa que no puedan incurrir en cualquier otro tipo de responsabilidad<br />
penal. Serán aplicables analógicamente determinados delitos contra la administración de justicia<br />
(arts. 445 y ss CP) como, a título de ejemplo: el árbitro que, a sabiendas dictare resolución<br />
injusta (art. 446 CP); el árbitro que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara<br />
resolución manifiestamente injusta (art. 447 CP); etc. Sin embargo, manifiesta ALMAGRO NOSETE<br />
que determinados delitos, como el delito judicial por antonomasia: el de prevaricación, no<br />
pueden predicarse de los árbitros, ni siquiera en la modalidad que pueden cometer los funcionarios<br />
de la administración, ya que en este sentido no están equiparados a los jueces. Lo que no<br />
quiere decir que estas conductas no puedan ser origen de responsabilidad civil, otra cosa es que<br />
como tales conductas no tipificadas, no den lugar a la imposición de una pena. «La responsabilidad<br />
de los árbitros», trascripción de la conferencia celebrada el 11 de noviembre de 1996 en la<br />
Jornada sobre Régimen jurídico de los árbitros, Barcelona, p. 21.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 229
LOS ÁRBITROS EN EL SISTEMA ESPAÑOL<br />
supuestos en los que sean funcionarios y profesionales colegiados cuando<br />
de conformidad con las pautas de comportamiento, vigiladas y sancionadas,<br />
incumplan determinadas conductas o exigencias con respecto al colegio<br />
profesional o institución a la que pertenecen 36 . En realidad, como<br />
señala, ALMAGRO NOSETE, los árbitros están exentos de responsabilidad<br />
disciplinaria en sentido estricto; el carácter no funcionarial del árbitro<br />
tiene en este aspecto una de sus manifestaciones más claras. Cabe, sin<br />
embargo, pensar en una «responsabilidad paradisciplinaria» en relación con<br />
el arbitraje institucional, en cuanto que las personas designadas como árbitros<br />
pueden estar sometidas, en virtud de su vinculación contractual<br />
con la entidad, a determinados comportamientos, cuya exigibilidad dependerá<br />
del ámbito legítimo que marque en su desarrollo el principio de<br />
autonomía de la voluntad 37 .<br />
Cuando se trate de un colegio arbitral, sin contar con aquellos casos en<br />
que sea posible determinar la responsabilidad individual de alguno de los árbitros,<br />
la responsabilidad será de todos los integrantes del mismo, excepto de<br />
aquellos que presentaron su discrepancia a la hora de pronunciarse el laudo.<br />
b) Responsabilidad de la corporación o asociación por sus propios<br />
actos u omisiones<br />
Aceptado el arbitraje por la institución arbitral, ésta quedará obligada a su fiel<br />
cumplimiento y, tal y como establece el artículo 21.1 LA, si no lo hiciere,<br />
incurrirá en responsabilidad civil por los daños o perjuicios que causaren por<br />
mala fe, temeridad o dolo. La extensión de responsabilidad será distinta en<br />
función de las tareas encomendadas y asumidas por la institución arbitral.<br />
Son dos los motivos por los cuales la institución arbitral incurrirá en<br />
responsabilidad: 1) Cuando haya procedido a comportarse negligentemente o<br />
hubiere incumplido el encargo al cual se ha comprometido, siempre y cuando<br />
se hayan producido daños y/o perjuicios concurriendo mala fe, temeridad o<br />
dolo y, 2) En el supuesto de no aceptación de la administración del arbitraje<br />
que se le confía, sin motivo alguno justificado pues, como ha señalado MONTE-<br />
36<br />
OLAVARRIA IGLESIA, J., Comentarios a la ley de arbitraje (ley 60/2003, de 23 de diciembre), AAVV,<br />
(coord. BARONA VILAR, S.), Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 728.<br />
37<br />
«La responsabilidad de los árbitros»…, cit., p. 21.<br />
230 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
ANA MONTESINOS GARCÍA<br />
RO AROCA, «las corporaciones o asociaciones, al redactar los reglamentos, pueden<br />
introducir en ellos todas las causas de no aceptación que sean razonables, pero no<br />
la reserva discrecional de no aceptación, pues de lo contrario no existiría seguridad<br />
jurídica» 38 .<br />
No se habla en la ley arbitral de la posibilidad de una responsabilidad civil<br />
de los árbitros o instituciones arbitrales frente a terceros en el proceso; a pesar<br />
de no ser nada común en la práctica, consideramos que en estos casos deberá<br />
acudirse, una vez más, a las normas procesales pertinentes, pudiendo dicho<br />
tercero ejercer contra éstos la acción de responsabilidad extracontractual prevista<br />
en el artículo 1902 cc.<br />
En lo que respecta al plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones<br />
que tratan de exigir responsabilidad civil de los árbitros o de las instituciones<br />
arbitrales, ante el silencio de la LA, debemos acudir al artículo 1964 cc, quien<br />
señala que las acciones personales que no posean término especial de prescripción,<br />
lo harán a los quince años desde el día en que pudieron ejercitarse (art.<br />
1969 cc). La ley arbitral no establece el procedimiento que se tiene que llevar<br />
para exigir responsabilidad a los árbitros; aplicaremos, por tanto, las normas<br />
de la LEC, dependiendo de la cuantía reclamada se seguirá el procedimiento<br />
verbal o el ordinario (arts. 249 y 250 LEC).<br />
c) Responsabilidad directa de la entidad por la actuación de los<br />
árbitros<br />
En el arbitraje institucional, el artículo 21.1 in fine LA concede una acción<br />
directa a la parte perjudicada contra la institución arbitral por los actos y<br />
omisiones realizados con mala fe, temeridad o dolo por los árbitros, que le<br />
provocaron daños y perjuicios, ya que la Corporación o Asociación correspondiente<br />
debió velar por la correcta actuación del árbitro durante el desempeño<br />
de la actividad arbitral 39 . Con ello se trata de evitar el riesgo de insolven-<br />
38<br />
Comentario breve a la ley de arbitraje…, cit., p. 97.<br />
39<br />
Nada impide que se pueda demandar, además, a la institución arbitral y al árbitro de forma<br />
mancomunada.<br />
No se distingue en la LA los supuestos en que fue la institución quien nombró a los árbitros de<br />
los supuestos en que éstos fueron nombrados directamente por las partes. La acción directa es<br />
contra la institución, sea cual sea la forma de nombramiento. Sin embargo, autores como COR-<br />
DÓN MORENO, F y MONTERO AROCA, J., consideran que la acción directa solo puede existir cuando<br />
los árbitros han sido nombrados por la institución. CORDÓN MORENO, F., El arbitraje en el<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 231
LOS ÁRBITROS EN EL SISTEMA ESPAÑOL<br />
cia del árbitro. Posteriormente, una vez finalizado el proceso de responsabilidad<br />
civil, nada impide que la institución pueda repetir contra el árbitro negligente<br />
40 .<br />
VI. Provisión de fondos<br />
Finalmente, el mismo artículo 21.2 LA otorga el derecho a los árbitros, y en<br />
su caso, a las instituciones arbitrales, de percibir los correspondientes honorarios<br />
de las partes del proceso, permitiéndoles exigir las provisiones de fondo<br />
que consideren necesarias para atender a sus honorarios y gastos, así como<br />
para los que puedan derivarse de la administración del arbitraje, que se fijarán<br />
en el correspondiente laudo (art. 37.6 LA), conforme a lo dispuesto en las<br />
normas de honorarios de sus respectivos colegios profesionales y teniendo en<br />
cuenta los parámetros utilizados para ello, como son, la cuantía del objeto, el<br />
trabajo realizado, las normas colegiales así como determinados preacuerdos,<br />
tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo STS de 18 de octubre de<br />
2002 41 .<br />
La ley no se pronuncia sobre la regulación de los honorarios de los árbitros,<br />
por lo que, resulta sumamente aconsejable que las partes acuerden su<br />
régimen en el convenio arbitral. En defecto de pacto, serán los mismos árbitros<br />
los que fijen dicha cuantía así como los gastos de gestión del arbitraje; en<br />
el arbitraje institucional, dichos honorarios y gastos se determinarán en su<br />
reglamento.<br />
Derecho español: interno e internacional, Aranzadi, Pamplona, 1995, p. 160 y, MONTERO AROCA,<br />
J, Comentario breve a la ley de arbitraje…, cit, p. 98.<br />
Como señala OLVARRÍA IGLESIA, J., parece pacífico que no nos encontramos ante una acción<br />
directa en sentido estricto, esto es, ante una acción que puede ejercitar un acreedor contra el<br />
deudor de su deudor, dado que la institución arbitral no es deudora de los árbitros. Entendemos<br />
que se trata de un supuesto de responsabilidad impuesto por la Ley como garantía del acreedor,<br />
objetiva, extracontractual, directa y no subsidiaria. Comentarios a la ley de arbitraje…, cit., p.<br />
757.<br />
40<br />
No son escasos los reglamentos de instituciones arbitrales que expresamente prevén la exoneración<br />
de responsabilidad de sus árbitros e incluso la de la propia institución. Ejemplo claro lo<br />
podemos observar en el artículo 34 del Reglamento de la CCI que proclama: «Ni los árbitros, ni<br />
la Corte o sus miembros, ni la CCI o sus empleados, ni los Comités nacionales de la CCI serán<br />
responsables, frente a persona alguna, de hechos, actos u omisiones relacionados con el arbitraje».<br />
41<br />
RJ 2001/8643.<br />
232 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
ANA MONTESINOS GARCÍA<br />
Debemos tener en cuenta que en la mayor parte de los casos, los honorarios<br />
vienen configurados en atención al monto de la cuantía objeto del litigio,<br />
de ahí que es importante tener en cuenta un dato: la LA permite que se puedan<br />
ir concretando las pretensiones de las partes a lo largo del procedimiento<br />
arbitral (art. 29.2 LA), lo que puede afectar directamente a la cuantía que fija<br />
el monto de lo pedido y, por tanto, de lo que va a obtener el árbitro como<br />
honorarios. Parece, en consecuencia, razonable entender que en el momento<br />
en que se entienda precluida la formulación de la pretensión será el momento<br />
de saber acertadamente cuanto cobrará el árbitro, y si bien la provisión de<br />
fondos se fijó inicialmente sobre la base de lo pedido por las partes, consideramos<br />
que nada debe impedir que ésta varíe en el proceso siempre y cuando tal<br />
modificación se encuentre justificada.<br />
El sistema de provisión de fondos es fundamental para el arbitraje, principalmente<br />
para que se pueda llevar a cabo su correcto desarrollo, puesto que<br />
estas cantidades entregadas a cuenta posibilitarán el ir pagando los créditos<br />
vencidos, líquidos y exigibles que se han ido provocando a lo largo del proceso<br />
arbitral. En el arbitraje institucional, además del deber de pago de los honorarios<br />
de los árbitros, las partes tendrán que pagar el coste del servicio otorgado<br />
por la institución administradora del arbitraje 42 . Las partes podrán impugnar<br />
la cuantía de los honorarios de los árbitros ante la jurisdicción ordinaria<br />
en un proceso posterior.<br />
La ley de arbitraje no se pronuncia respecto al supuesto en el que las<br />
partes no estén de acuerdo con los conceptos, o las cuantías de éstos, incluidos<br />
en el pronunciamiento de las costas. Tenemos claro que no será viable pretender<br />
por medio de la acción de anulación prevista en la ley arbitral impugnar<br />
tal decisión del árbitro, pues ni se incluye en los motivos de anulación posibles,<br />
ni a través de dicha acción se pretende modificar el contenido del laudo.<br />
Consideramos que en aquellos supuestos en que las costas puedan considerarse<br />
indebidas o excesivas, las partes deberán gozar de algún mecanismo<br />
para protegerse, y como señala BARONA VILAR, todos los caminos parecen aproximarse<br />
a la LEC 43 . La partes, a pesar de la ley arbitral no decir nada sobre tal<br />
posibilidad, ni siquiera en su artículo 8 LA relativo a la intervención judicial<br />
en el arbitraje, tendrán siempre la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria<br />
donde analógicamente se aplicarán los artículos 241 y ss LEC relativos a<br />
42<br />
No debemos olvidar el carácter gratuito de los arbitrajes de consumo.<br />
43<br />
Comentarios a la ley de arbitraje…, cit., p. 1248.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 233
LOS ÁRBITROS EN EL SISTEMA ESPAÑOL<br />
la impugnación de costas. Ello responde a la falta de protección con la que se<br />
podrían encontrar las partes que acudieran al arbitraje y estuvieran en alguno<br />
de estos supuestos. Aún cuando no está expresamente recogida, parece la opción<br />
más acorde con el sistema de tutela.<br />
Aunque la ley nada diga al respecto, se aplicará analógicamente lo dispuesto<br />
en el artículo 1720 cc, por el que, una vez dictado el laudo, el tribunal<br />
arbitral entregará a las partes un estado de cuentas de los depósitos recibidos y<br />
les reembolsará todo saldo no utilizado. Dicho reembolso comprenderá los<br />
intereses de cantidad anticipada a contar desde el día en que se hizo la anticipación<br />
(art. 1728 cc).<br />
Con respecto a la ley anterior, se establece la novedad de otorgar a los<br />
árbitros la facultad de suspender o concluir las actuaciones arbitrales en los<br />
supuestos de falta de provisión de fondos; en estos casos, los árbitros, antes de<br />
acordarla, lo deberán comunicar a las demás partes, por si tuvieren interés en<br />
suplirla dentro del plazo que les fijaren 44 . Además, como veremos cuando<br />
estudiemos la ejecución del laudo, también podrá el árbitro reclamar el coste<br />
de los servicios prestados en el trámite de la ejecución forzosa del laudo, siempre<br />
y cuando se incluya dicho coste en el apartado de costas de éste.<br />
VII. Competencias<br />
A los árbitros, como ya sabemos, les corresponde la competencia objetiva de<br />
resolver el conflicto que las partes, de común acuerdo, han decidido someter a<br />
su arbitrio. Además, la ley arbitral reserva un título IV para referirse a la<br />
competencia de los árbitros, dicho título comprende dos preceptos: el artículo<br />
22 LA concerniente a la competencia de los árbitros para decidir sobre su<br />
propia competencia y, el 23 LA relativo a la competencia de los árbitros para<br />
adoptar medidas cautelares.<br />
44<br />
Ejemplo de ello lo observamos en el Reglamento de ACAM, cuyo artículo 12 proclama: «…Si<br />
cualquiera de las cantidades que pudieran corresponder a las partes no fuese abonada, ACAM podrá<br />
rechazar la petición inicial, la contestación a la solicitud o archivar el procedimiento arbitral, en<br />
función de la situación en que el mismo se hallase en el momento del impago».<br />
234 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
ANA MONTESINOS GARCÍA<br />
A) Kompetenz- Kompetenz<br />
Consiste en la potestad que corresponde a los árbitros de controlar su propia<br />
competencia y que viene regulada en el artículo 22 LA, precepto que además<br />
de regular la competencia de los árbitros, también recoge las causas o motivos<br />
de oposición al arbitraje que pueden emplear las partes y que la ley denomina<br />
«excepciones».<br />
Este artículo de la ley arbitral es un de los pocos preceptos que debe<br />
considerarse imperativo y que huye de la libertad y autonomía de la voluntad<br />
de las partes que impera el procedimiento arbitral. Por ello, su contenido debe<br />
ser respetado en todo momento por las partes, sin posibilidad alguna de pactar<br />
algo en contrario, como ocurre en numerosos preceptos de la ley cuando se<br />
emplea el término «salvo a cuerdo de las partes». En definitiva, las partes no<br />
podrán bajo ningún obstáculo pactar que se prive a los árbitros de su facultad<br />
de controlar de oficio su propia competencia y demás excepciones del artículo<br />
22 LA 45 .<br />
Se trata de la regla que la doctrina ha bautizado con la expresión alemana<br />
Kompetenz-Kompetenz (competencia sobre la competencia) y que ya la ley<br />
anterior de 1988 trató de consagrar (art. 31.1 LA de 1988), por la que los<br />
árbitros controlan de oficio la falta de competencia para decidir sobre el conflicto<br />
objeto de la controversia, es decir, controlan de oficio su propia competencia.<br />
La novedad reside, respecto de la ley anterior, en que dicho control se<br />
extiende asimismo a comprobar si concurren las excepciones relativas a la<br />
existencia y validez del convenio arbitral o incluso, mostrando cierta flexibilidad<br />
el legislador, a cualesquiera otras cuya estimación impida entrar a conocer<br />
sobre el fondo del asunto 46 .<br />
En definitiva, se le otorga la posibilidad al árbitro de ser el primero en<br />
analizar, en primer lugar su propia competencia, pero también si la controversia<br />
objeto de arbitraje entra en el ámbito del convenio arbitral, si existe y es<br />
válido dicho convenio ya que sin convenio no existe arbitraje, y por tanto, el<br />
árbitro no puede ser competente y, además, también podrá pronunciarse so-<br />
45<br />
Vid. GUZMAN FLUJA, V., Comentarios a la ley de arbitraje (ley 60/2003, de 23 de diciembre),<br />
AAVV, (coord. BARONA VILAR, S.), Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 808.<br />
46<br />
No se trata de ningún numerus clausus. Dentro de estas excepciones que se pueden oponer,<br />
destacamos, entre otras: cuando la materia sobre la que recae la controversia no es susceptible<br />
de arbitraje, existe litispendencia, existe cosa juzgada, las partes no ostentan la capacidad necesaria,<br />
etc.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 235
LOS ÁRBITROS EN EL SISTEMA ESPAÑOL<br />
bre otras excepciones. El momento pertinente para dicho control de oficio<br />
será tras recibir la demanda o la contestación, aunque nada impide que se<br />
postergue al momento de dictar el laudo definitivo.<br />
Esta ampliación de las facultades del árbitro parece lógica, como señala<br />
GUZMÁN FLUJA, primero porque le permite efectuar un examen del elemento<br />
sobre el que se fundamenta la posibilidad de que pueda solucionar el conflicto,<br />
el convenio arbitral; es natural que éste pueda rechazar el arbitraje, si considera<br />
que no se basa en un convenio arbitral o que éste es nulo. Y en segundo<br />
lugar, porque se permite al árbitro que pueda comprobar la concurrencia de<br />
cualquier otra causa que impediría la resolución de fondo y, en consecuencia,<br />
se le faculta para que ponga fin al arbitraje en cuanto resulte esa comprobación,<br />
con evidente ahorro de tiempo y costes 47 .<br />
Como señala la Exposición de Motivos de la ley, esta regla también abarca<br />
lo que se conoce como separabilidad del convenio arbitral respecto del<br />
contrato principal, por la que la validez del convenio arbitral no depende de la<br />
del contrato principal y la nulidad de éste no necesariamente conlleva la de<br />
aquél; los árbitros tienen competencia para juzgar incluso sobre la validez del<br />
convenio arbitral, pudiendo pronunciarse sobre la nulidad del contrato principal,<br />
sin que ello conlleve la nulidad del convenio arbitral.<br />
Dicho control de oficio no implica que las partes (cualquiera de ellas,<br />
incluso aquella que designó al árbitro) no puedan alegar la falta de competencia<br />
de los árbitros por la vía de la excepción, pues la ley es clara en este sentido<br />
e indica «los árbitros están facultados», lo que no significa que estén obligados a<br />
ello; por lo que junto al control de oficio, existe el control de parte de la<br />
existencia de las posibles excepciones que impedirían al árbitro entrar a resolver<br />
el fondo del litigio 48 .<br />
Estas excepciones deberán oponerse como muy tarde en el momento de<br />
presentar la contestación; el hecho de haber designado o participado en el<br />
nombramiento de los árbitros no impide oponerlas. Sin embargo, cuando se<br />
pretende alegar que el árbitro se excede del ámbito de su competencia, ésta<br />
47<br />
Comentarios a la ley de arbitraje…, cit, p. 810.<br />
48<br />
Es por ello que la Exposición de Motivos de la ley explica: «El hecho de que una de las partes<br />
colabore activamente en la designación de los árbitros no supone ningún tipo de renuncia tácita a<br />
hacer valer la incompetencia objetiva de éstos. Es una lógica consecuencia de la regla de Kompetenz-<br />
Kompetenz: si son los árbitros los que han de decidir sobre su propia competencia, la parte está<br />
simplemente contribuyendo a designar a quien o a quienes podrán decidir sobre dicha competencia.<br />
Lo contrario abocaría a la parte a una situación absurda: debería permanecer pasiva durante la<br />
designación de los árbitros para poder luego alegar su falta de competencia sobre la controversia».<br />
236 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
ANA MONTESINOS GARCÍA<br />
deberá oponerse tan pronto como se plantee la materia que exceda de dicho<br />
ámbito. Los árbitros sólo podrán admitir excepciones opuestas con posterioridad<br />
si la demora resulta justificada (art. 22.2 LA).<br />
Queda a la apreciación de los árbitros la conveniencia de que las cuestiones<br />
relativas a su competencia sean resueltas con carácter previo o junto con<br />
las cuestiones de fondo, pues los árbitros podrán decidir estas excepciones con<br />
carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativas<br />
al fondo del asunto, es decir, bien en un laudo parcial que se pronuncie<br />
sobre dichas excepciones, o bien cuando resuelva en el laudo final. La decisión<br />
que adopten los árbitros sobre su propia competencia, únicamente podrá impugnarse<br />
mediante el ejercicio de la acción de anulación del laudo que se haya<br />
adoptado 49 .<br />
B) Adopción de medidas cautelares<br />
Una de las principales novedades que ha incorporado la nueva ley de arbitraje,<br />
es esta materia de medidas cautelares, cuyo antecedente inmediato hallamos<br />
en los artículos 6, 9 y 17 de la Ley Modelo UNCITRAL, al otorgar su artículo<br />
23 LA potestad a los árbitros para adoptar cuantas medidas cautelares sean<br />
necesarias, potestad cuya condición única previa procede de la naturaleza misma<br />
del arbitraje, es decir, de la voluntad y acuerdo de las partes, pues los<br />
árbitros poseerán dicha facultad siempre y cuando las partes no hayan acordado<br />
previamente que los árbitros no gocen de ella, pudiendo por tanto ser<br />
excluida por las partes 50 .<br />
En esta línea la Exposición de Motivos de la ley reza: «El artículo 23 incorpora<br />
una de las principales novedades de la Ley: la potestad de los árbitros para<br />
adoptar medidas cautelares. Dicha potestad puede ser excluida por las partes, directamente<br />
o por remisión a un reglamento arbitral; pero en otro caso se considera<br />
que la aceptan. La Ley ha considerado preferible no entrar a determinar el ámbito<br />
de esta potestad cautelar».<br />
El artículo 23 LA, que reconoce la potestad cautelar de los árbitros, debe<br />
estudiarse conjuntamente con los artículos 8. 3 LA, que regula el órgano com-<br />
49<br />
Si la decisión fuese desestimatoria de las excepciones y se hubiera adoptado con carácter<br />
previo, la interposición de la acción de anulación no suspenderá el procedimiento arbitral.<br />
50<br />
De esta manera se sintoniza nuestra ley con gran parte de leyes de países extranjeros tales<br />
como Alemania (£ 1041 ZPO alemán), Bélgica (arts. 1096 y 1679 código judicial belga), etc.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 237
LOS ÁRBITROS EN EL SISTEMA ESPAÑOL<br />
petente para la adopción judicial de medidas cautelares y con el artículo 11.3<br />
LA, que indica que el convenio arbitral no impedirá a las partes con anterioridad<br />
a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal<br />
la adopción de medidas cautelares. Ante la parquedad del régimen jurídico<br />
aplicable a las medidas cautelares en el arbitraje contemplado en la ley arbitral<br />
y, a pesar de que la ley arbitral nada diga al respecto, su alcance y regulación<br />
deberán completarse con la remisión a la LEC.<br />
Por tanto, cuando las partes en un proceso arbitral pretendan solicitar<br />
una medida cautelar podrán acudir a dos vías: 1) Solicitar la medida al árbitro<br />
en virtud del artículo 23 LA o bien, 2) Acudir a la vía judicial y solicitar las<br />
medidas ante el juez competente, según prevén los artículos 11.3 y 8.3 LA.<br />
Desde luego, debemos tener claro que ello no significa, en absoluto, que ambas<br />
vías puedan ejercitarse al mismo tiempo, es decir, no podrá simultanearse<br />
dos peticiones ante dos órganos distintos con el objetivo de buscar la respuesta<br />
más conveniente a las partes. Las partes deberán decidirse por una u otra<br />
vía.<br />
Esta novedad refuerza la institución arbitral como medio alternativo y<br />
eficaz a la Justicia, además de garantizar el principio de inmediatez, pues la<br />
medida cautelar podrá ser pedida y otorgada ante el mismo órgano arbitral.<br />
En definitiva, se trata de garantizar la tramitación del proceso arbitral con el<br />
fin de que las partes puedan obtener por esta vía alternativa a la Justicia una<br />
tutela realmente efectiva.<br />
La potestad de los árbitros para adoptar medidas cautelares constituye<br />
una facultad que les es atribuida salvo acuerdo en contrario de las partes, pues<br />
la regla general que contiene el artículo 23 LA es la de adopción de dichas<br />
medidas por el árbitro a instancia de parte, siempre y cuando éstas no hubieren<br />
excluido de dicha potestad a los árbitros. Por tanto, las medidas cautelares<br />
únicamente podrán acordarse a instancia de parte, de cualquiera de las partes<br />
del arbitraje con independencia de la posición que ocupen, activa o pasiva<br />
(art. 31.2 LA), nunca de oficio 51 . En este punto se distancia del proceso judicial<br />
en el que únicamente será la parte demandante la que pueda solicitar la<br />
medida cautelar (art. 721. 1 LEC).<br />
51<br />
En este mismo sentido se pronuncia el artículo 722 LEC cuando señala que podrá pedir al<br />
tribunal medidas cautelares «quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en España; o,<br />
en su caso, haber pedido la formalización judicial a que se refiere el artículo 38 de la Ley de Arbitraje;<br />
o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo a la<br />
institución correspondiente...».<br />
238 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
ANA MONTESINOS GARCÍA<br />
De este modo, la facultad de los árbitros no es plena, sino que se condiciona<br />
a que no haya sido excluida por las partes. Las partes podrán suprimir<br />
dicha potestad tanto explícitamente donde, por razones de seguridad jurídica,<br />
es conveniente que las partes así lo acuerden inicialmente en el convenio arbitral<br />
para evitar situaciones que den lugar a confusión 52 , como indirectamente,<br />
modalidad que si bien no aparece expresamente recogida en el artículo 23 LA,<br />
a ella se refiere tanto el artículo 4 LA como la Exposición de Motivos de la<br />
LEC y tendrá lugar cuando las partes acudan a un arbitraje institucional y el<br />
reglamento de dicha institución prohíba expresamente que los árbitros adopten<br />
medidas cautelares 53 . Mientras las partes no se pronuncien al respecto excluyendo<br />
dicha potestad de los árbitros, deberá entenderse que los árbitros si<br />
gozan de ella.<br />
Esta potestad de los árbitros consiste en la función declarativa de dictar la<br />
medida, pero no ejecutiva, pues esta última corresponde exclusivamente a los<br />
jueces y tribunales. Además, en los supuestos en los que los árbitros no puedan<br />
adoptar una medida concreta deberán acudir al auxilio judicial instando al<br />
tribunal competente la adopción de la medida cautelar correspondiente.<br />
A titulo de ejemplo, consideramos que se deberá acudir al auxilio de los<br />
órganos judiciales para adoptar medidas tales como el embargo preventivo, las<br />
anotaciones registrales de demandas (art. 727 LEC), etc. mientras que no resultará<br />
necesario en aquellos supuestos de depósito de cosas muebles (art. 727.3<br />
LEC), la formación de inventarios de bienes (art. 727.4 LEC), etc., en definitiva,<br />
en aquellas medidas que no exigen la prestación de un auxilio judicial<br />
para su ejecución pues el árbitro puede hacerlo por sí mismo y, en principio,<br />
se supone que las partes van a colaborar al sustentarse el arbitraje en un acuerdo<br />
de voluntades. Evidentemente, la falta de cumplimiento voluntario si que<br />
justificará la intervención judicial para imponer su cumplimiento forzoso 54 .<br />
52<br />
A pesar de nada disponer al respecto el artículo 9 LA, al basarse el arbitraje en la autonomía<br />
de la voluntad de las partes, razones de seguridad jurídica, tal y como reza CUCARELLA GALIANA,<br />
L., hacen aconsejable que esa limitación en materia cautelar quede previamente pactada por<br />
escrito. «La potestad de los árbitros para decretar medidas cautelares», Anuario de Justicia Alternativa,<br />
nº 5, 2004, p.100.<br />
53<br />
La gran mayoría de los reglamentos de las instituciones arbitrales internacionales más importantes<br />
prevén expresamente la competencia de los árbitros para acordar medidas cautelares,<br />
entre ellos destacamos, el artículo 25 del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de<br />
Londres, artículo 21 del Reglamento de Arbitraje de la Asociación Americana de Arbitraje<br />
(AAA), artículo 23 del Reglamento de la CCI, etc.<br />
54<br />
GARBERÍ LLOBREGAT, J., - Comentarios a la ley 60/2003 de 23 de diciembre, de arbitraje, (coord.<br />
GARBERÍ LLOBREGAT, J), Bosch, Barcelona, 2004, p. 462.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 239
LOS ÁRBITROS EN EL SISTEMA ESPAÑOL<br />
El principio de la competencia arbitral<br />
en la actualidad mexicana<br />
LEONEL PEREZNIETO CASTRO *<br />
JAMES A. GRAHAM **<br />
El arbitraje no tiene la vida fácil en los derechos latinoamericanos, en particular<br />
en México. Después de años de rechazo o al menos, dudas sobre este modo<br />
alterno de solución de controversias, la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre<br />
Arbitraje Internacional fue incorporada en el Código de Comercio mexicano.<br />
Varios litigantes han intentado, sin éxito, que los tribunales mexicanos declaren<br />
al arbitraje como un procedimiento inconstitucional 1 . Ante el fracaso de<br />
* Abogado y Árbitro internacional. Doctor en Derecho por la Universidad de Paris; Profesor<br />
Titular de Carrera de la Universidad Nacional Autónoma de México. Socio de Dávalos y Asociados.<br />
Director de la Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado. Ex Presidente de la<br />
Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado.<br />
Contacto: lpereznieto@bdavalos.com.mx.<br />
** Abogado y Árbitro internacional. Doctor en Derecho por la Universidad de Paris I; Profesor<br />
Titular de Carrera de la Universidad de Monterrey y Profesor fundador de la Cátedra de<br />
Arbitraje internacional, Escuela de Doctorado de la Universidad Autónoma de Nuevo León.<br />
Socio de Lobo & Graham. Director de la Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje.<br />
Presidente de ABO Sport. Presidente del Club de Arbitraje Internacional de Monterrey. Presidente<br />
de la Comisión de Arbitraje de la Asociación Nacional de Abogados de Empresas. Contacto:<br />
graham@lobo-graham.com.<br />
1<br />
Pereznieto & Graham, Chroniques de jurisprudence Mexicaine, Revue d’arbitrage, 2005.775;<br />
Pereznieto & Graham, CNUDMI Model Law Related Case Law, Revista Latinoamericana de<br />
Mediación y Arbitraje, 2004.190, www.med-arb.net; Graham, La fase post-arbitral en materia de<br />
240 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
RLEONEL PEREZNIETO CASTRO / JAMES A. GRAHAM<br />
los recursos, conocidos como amparos, la estrategia ha cambiado. Se intenta<br />
más y más, como en los Estados Unidos de América, de provocar litigios<br />
paralelos para forzar la competencia judicial y entorpecer el procedimiento<br />
arbitral. En este sentido una decisión reciente de la Suprema Corte de Justicia<br />
de la Nación (SCJN) ha provocado muchas inquietudes al considerar que sólo<br />
los tribunales estatales tienen jurisdicción para conocer de la nulidad del acuerdo<br />
arbitral. Esta decisión, como lo veremos más adelante afecta de forma directa<br />
al principio de la kompetenz-kompetenz. En otras palabras, se debilita la<br />
competencia arbitral (A) para extender la competencia judicial (B), contraviniendo<br />
así a las tendencias mundiales a favor del arbitraje como se puede ver<br />
en Europa y otras regiones.<br />
A. La competencia arbitral<br />
El derecho arbitral mexicano otorga al tribunal arbitral no sólo competencia<br />
obligatoria para las partes, sino también le da la facultad de la kompetenzkompetenz;<br />
es decir, el poder de pronunciarse sobre su propia competencia 2 .<br />
En efecto, el artículo 1432 del Código de Comercio faculta el tribunal arbitral<br />
para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas<br />
a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje. En una tesis aislada, y en<br />
nuestra opinión contra legem, un tribunal federal declaró que los árbitros pueden<br />
pronunciarse sobre su competencia, únicamente si las partes lo han pactado<br />
expresamente así:<br />
COMPROMISO ARBITRAL, NULIDAD DEL. (sic) COMPETENCIA<br />
DEL ÁRBITRO Y NO DEL JUEZ ORDINARIO PARA CONOCER<br />
DE LA ACCIÓN DE NULIDAD RESPECTIVA, PORQUE LOS AR-<br />
TÍCULOS 1424 Y 1432 DEL CÓDIGO DE COMERCIO TIENEN<br />
COMO PROPÓSITO DAR EFICACIA A LOS ACUERDOS DE ARcontroversias<br />
comerciales internacionales, Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales,<br />
# 5, 2004.9; Graham, La figura del amparo y la ejecución de los laudos en México, Revista<br />
Brasileña de Arbitraje; 2004.100; Pereznieto & Graham, Arbitration News, Mexico Update,<br />
American Bar Association, 2005; Graham, Guía practica para la ejecución de sentencias y laudos<br />
comerciales internacionales, Lazcano, 2006.31.<br />
2<br />
Graham, Tijerina, Leal-Isla, Guía practica para el arbitraje comercial internacional, Lazcano,<br />
2005.48.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 241
EL PRINCIPIO DE LA COMPETENCIA ARBITRAL EN LA ACTUALIDAD MEXICANA<br />
BITRAJE Y FACILITAR LA REALIZACIÓN DE LOS PROCEDI-<br />
MIENTOS ARBITRALES.<br />
Para interpretar los preceptos que regulan el arbitraje en el Código de<br />
Comercio, desde el punto de vista teleológico e histórico, es necesario tener<br />
en cuenta que el antecedente de los mismos se encuentra en la Ley Modelo<br />
Sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas<br />
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), cuyas disposiciones fueron<br />
incorporadas a la legislación mercantil nacional a fin de ajustarla a los<br />
aspectos favorables para el arbitraje que se advirtieron en esa propuesta normativa,<br />
como se desprende de la exposición de motivos del decreto de reforma<br />
y adiciones publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintidós de<br />
julio de mil novecientos noventa y tres, así como de los correspondientes<br />
dictámenes emitidos por las respectivas Cámaras de Origen y Revisora, a saber,<br />
de Diputados y de Senadores, de tal suerte que resulta conveniente acudir<br />
al texto de la mencionada ley modelo, en los preceptos que guardan similitud<br />
o identidad de contenido, y a la explicación que de dichos dispositivos hace la<br />
secretaría de la mencionada comisión internacional. Esa semejanza en contenido<br />
normativo se advierte entre los artículos 1424 y 1432 del Código de<br />
Comercio, y 8 y 16 de la ley modelo, cuyo propósito es facilitar y dar eficacia<br />
al reconocimiento de los acuerdos de arbitraje, así como evitar la práctica de<br />
tácticas dilatorias, aunque se trate del ejercicio de las facultades de supervisión<br />
o de control que se reconocen como necesarias por parte de los tribunales<br />
judiciales. La anterior finalidad de la regulación de la remisión al arbitraje y de<br />
la facultad de determinar la competencia por parte del tribunal arbitral, basada<br />
en el principio arbitral de origen alemán denominado «Kompetenz-Kompetenz»,<br />
o competencia-competencia, que implícitamente se encuentra en el<br />
texto de los artículos 1424 y 1432 del Código de Comercio, dado el origen que<br />
tienen y la semejanza con las normas que los inspiraron, revela que el legislador<br />
mexicano buscó dar cabal eficacia al compromiso arbitral y facilitar la<br />
realización de los arbitrajes, en caso de existir un acuerdo sobre esa forma de<br />
resolución de controversias, impidiendo el empleo de dilaciones en la sustanciación<br />
de esos procedimientos, aun cuando se ejerciera el necesario control<br />
judicial sobre la validez del pacto arbitral, el que, en términos del artículo<br />
1432 del Código de comercio, puede hacerse antes de que se dicte el laudo<br />
arbitral, o con posterioridad a éste, es decir, puede ser previo o ex post. Por<br />
tanto, cuando existe pacto arbitral sobre la competencia del árbitro para conocer<br />
de la nulidad del acuerdo de arbitraje, queda excluida la competencia del<br />
242 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
RLEONEL PEREZNIETO CASTRO / JAMES A. GRAHAM<br />
Juez ordinario del Estado, para respetar cabalmente la voluntad de las partes<br />
al convenir la resolución de las controversias, incluyendo la nulidad del pacto<br />
arbitral, a través del procedimiento arbitral 3 .<br />
A primera vista parecería contradictorio que un tribunal arbitral que es el<br />
producto de un acuerdo arbitral pueda constituirse para pronunciarse sobre la<br />
nulidad del acuerdo; en efecto, si el acuerdo es nulo, se podrá considerar que<br />
nunca existió. Esta fue la posición de la SCJN en su fallo, el que constituye un<br />
precedente obligatorio para los tribunales inferiores. En efecto, este alto tribunal<br />
concluyó:<br />
[…] la competencia de los árbitros proviene de la autonomía de la voluntad<br />
de las partes, de manera que si se alega, por ejemplo, la existencia de<br />
algún vicio de la voluntad en el acto que otorga competencia al árbitro, la<br />
acción de nulidad debe resolverse previamente por el órgano jurisdiccional,<br />
quedando a salvo los derechos de las partes para que en términos del<br />
segundo párrafo del referido artículo 1,424 puedan iniciarse las actuaciones<br />
arbitrales relativas a la disputa sobre el cumplimiento e inclusive la<br />
existencia o validez del propio contrato que contiene la cláusula compromisoria,<br />
ya que a ese respecto el tribunal arbitral conserva su competencia<br />
exclusiva. 4<br />
No compartimos este punto de vista, por las siguientes razones: la SCJN<br />
equivoca su enfoque al asimilar al acuerdo arbitral al contrato siendo que se<br />
trata de convenios diferentes. No es fácil para quien no conoce el arbitraje,<br />
hacer esta distinción. En el derecho arbitral existe la opinión generalizada —<br />
de tribunales y doctrina— en el sentido de que acuerdo arbitral y contrato son<br />
3<br />
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisión 14/<br />
2005. Servicios Administrativos de Emergencia, S.A. de C.V. 19 de mayo de 2005. Unanimidad<br />
de votos, con voto aclaratorio del Magistrado Anastacio Martínez García. Ponente: Neófito<br />
López Ramos. Secretario: Raúl Alfaro Telpalo.<br />
4<br />
ARBITRAJE COMERCIAL. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA ACCIÓN DE<br />
NULIDAD DEL ACUERDO DE ARBITRAJE PREVISTA EN EL PRIMER PÁRRAFO<br />
DEL ARTÍCULO 1,424 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, CORRESPONDE AL JUEZ Y<br />
NO AL TRIBUNAL ARBITRAL. Contradicción de tesis 51/2005-PS. Entre las sustentadas por<br />
los Tribunales Colegiados Sexto y Décimo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 11 de<br />
enero de 2006. Mayoría de tres votos. Disidentes: Olga Sánchez Cordero de García Villegas y José<br />
Ramón Cossío Díaz. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Eligio Nicolás Lerma Moreno.<br />
México, Distrito Federal, treinta de marzo de dos mil seis.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 243
EL PRINCIPIO DE LA COMPETENCIA ARBITRAL EN LA ACTUALIDAD MEXICANA<br />
convenios diferentes y no es requisito previo conocer si el contrato es válido<br />
para de ahí derivar la validez de la cláusula. Esto implica que el tribunal arbitral<br />
puede perfectamente constituirse y acto seguido declarar que el contrato<br />
es nulo e incluso declarar la nulidad del propio acuerdo arbitral. Por otro<br />
lado, el principio kompetenz-kompetenz que rige al acuerdo arbitral no implica<br />
una incompetencia absoluta del juez estatal a pronunciarse también sobre<br />
la cuestión. En efecto, el multimencionado principio sólo es una regla<br />
cronológica y no de jerarquía, que indica que el árbitro es el primero en ser<br />
llamado a pronunciarse a través de un laudo 5 . Después, si las partes lo quieren<br />
así, el juez estatal intervendrá en el momento que le corresponde y que es<br />
durante el recurso de nulidad en contra del laudo cuando se alegue falta de<br />
competencia.<br />
Sin embargo es menester señalar que esta regla de prioridad no es absoluta<br />
en la medida que el artículo 1424 establece también la posibilidad de plantear<br />
la cuestión de la validez de la cláusula compromisoria ante los tribunales judiciales<br />
antes que el árbitro se haya pronunciado sobre su propia competencia.<br />
Como lo veremos más adelante, opinamos que se trata sólo de un control<br />
prima facie de la validez del acuerdo arbitral lo que no deroga al principio de la<br />
kompetenz-kompetenz 6 .<br />
B. La incompetencia judicial<br />
Si el tribunal arbitral es competente para pronunciarse sobre el acuerdo arbitral,<br />
lógicamente el tribunal judicial tiene que ser incompetente (a). Sin embargo,<br />
cabe una duda muy seria sobre esta incompetencia de principio en<br />
presencia de una acción judicial en razón de una alegada nulidad del acuerdo<br />
arbitral (b).<br />
5<br />
Fouchard-Gaillard-Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, 1996.655;<br />
Dimolitsa, Autonomie et kompetenz-kompetenz, Revue de l’arbitrage, 1998.305.<br />
6 Juez Segundo de Distrito en Materia Civil en el DF. Amparo 556/2004-I, /8/11/04.<br />
6<br />
Infra.<br />
244 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
RLEONEL PEREZNIETO CASTRO / JAMES A. GRAHAM<br />
a) Incompetencia de principio<br />
El artículo 1424 del Código de Comercio prevé la obligación para el juez de<br />
remitir a las partes al arbitraje en presencia de un acuerdo arbitral 7 . La legislación<br />
mexicana prevé así el principio de la incompetencia de los tribunales<br />
judiciales cuando existe un acuerdo arbitral. Sin embargo, el mismo artículo<br />
1424 del Código de Comercio también establece que este principio de incompetencia<br />
desaparece cuando una parte compruebe que el acuerdo arbitral es<br />
nulo, ineficaz o de ejecución imposible. Se debe tratar, como lo veremos más<br />
adelante, sólo de una facultad de control prima facie 8 .<br />
b) La excepción del acuerdo arbitral nulo<br />
La hipótesis del artículo 1424 del Código de Comercio consiste en que una de<br />
las partes puede presentar el fondo del asunto ante el órgano jurisdiccional<br />
para que resuelva la controversia y entonces el juez tiene la obligación de<br />
remitir a las partes al arbitraje salvo que el acuerdo sea nulo, ineficaz o de<br />
ejecución imposible. Sin embargo, en un caso inédito 9 , la parte no presentó el<br />
fondo del asunto sino la propia cuestión de la nulidad del acuerdo arbitral ante<br />
la autoridad judicial. El Juez Segundo de Distrito en Materia Civil en el DF<br />
resolvió que la demanda de nulidad del acuerdo es tácitamente parte del presupuesto<br />
del artículo 1424 del Código de Comercio y que consecuentemente no<br />
se puede remitir al arbitraje hasta que se resuelve sobre la nulidad o no del<br />
acuerdo arbitral. Sin embargo, no se trataba de saber si la hipótesis de una<br />
demanda de nulidad del acuerdo arbitral entra en el presupuesto del artículo<br />
1424, sino que en realidad se trata de saber cual es el valor del principio de la<br />
kompetenz-kompetenz, tal como lo dispone el artículo 1432 del Código de<br />
Comercio. En efecto, éste justamente establece que es el tribunal arbitral el<br />
que debe pronunciarse sobre la validez del acuerdo. Es en este sentido que<br />
expresó el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito 10 ,<br />
7<br />
Pereznieto Castro, Interpretación del artículo 1424 del Código de Comercio por el Cuarto<br />
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito (amparo directo, exp. 9514/99), Pauta,<br />
2000.<br />
8<br />
Infra.<br />
9<br />
Amparo 556/2004-I, 11/8/04.<br />
10<br />
Recurso en revisión, RC 3836/2004, 11/11/2004.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 245
EL PRINCIPIO DE LA COMPETENCIA ARBITRAL EN LA ACTUALIDAD MEXICANA<br />
consagrando así la kompetenz-kompetenz exclusiva a favor del tribunal arbitral.<br />
Sin embargo, el Décimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer<br />
Circuito tuvo otro punto de vista 11 , estableciendo una competencia concurrente,<br />
en el sentido de que el tribunal estatal tiene competencia para pronunciarse<br />
sobre la nulidad del acuerdo en el presupuesto del artículo 1424, sin que<br />
esto constituya una violación del artículo 1432 en la medida que el artículo<br />
1424 autoriza al tribunal arbitral para continuar con sus actuaciones mientras<br />
se resuelve el procedimiento judicial. Poco tiempo después del fallo del Décimo<br />
Tribunal, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito<br />
también se pronuncio sobre la cuestión 12 . Para los magistrados, se trató<br />
de un problema de competencia de los tribunales judiciales. Es decir, si una<br />
parte solicita que el tribunal estatal se pronuncie sobre el caso en el que existe<br />
la nulidad del acuerdo arbitral la otra parte reclama la remisión del caso al<br />
arbitraje en razón de la aparente validez del acuerdo arbitral. En estas condiciones,<br />
el juez debe decidir si es competente o no para examinar el asunto. En<br />
razón de la contradicción de posiciones entre los Tribunales Colegiados, el<br />
caso se reenvió ante la Suprema Corte la que —erróneamente en nuestra opinión—<br />
resolvió a favor de la competencia judicial. Es importante que veamos<br />
un fragmento de la sentencia en la que, como se puede apreciar, además de la<br />
confusión antes anotada, ese máximo órgano no logra desprenderse del fuerte<br />
contenido estatista en la impartición de justicia:<br />
«La posibilidad de apartar la intervención de la justicia estatal en un conflicto,<br />
a fin de someterlo al arbitraje comercial, es una manifestación de la<br />
potestad de los particulares para renunciar a sus derechos subjetivos y establecer<br />
los dispositivos legales a los cuales desean someterse; de ahí, que un acuerdo<br />
de arbitraje pueda estar incluido en un contrato como cláusula compromisoria,<br />
lo que por regla general y en términos del artículo 1,432 del Código de<br />
Comercio, otorga su competencia a los árbitros para intervenir, conocer y<br />
decidir aún sobre la existencia o validez del propio contrato, así como de<br />
dicha cláusula compromisoria, lo contrario violaría la voluntad de las partes.<br />
Sin embargo, existe una excepción a dicha regla, cuando en términos del artículo<br />
1,424 del citado Código, ante un órgano jurisdiccional se somete el diferendo,<br />
sobre un contrato que contenga una cláusula compromisoria, y se ejer-<br />
11<br />
Amparo en revisión 31/2005. Servicio Electrónico Digital, S.A. de C.V. 1o de marzo de 2005.<br />
Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Hugo Díaz Arellano. Secretaria: Martha Patricia Solano<br />
Hernández.<br />
12<br />
Amparo en revisión. RC 14/2005. ADT Security Services. 19/5/2005.<br />
246 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
RLEONEL PEREZNIETO CASTRO / JAMES A. GRAHAM<br />
za al mismo tiempo la acción para que la misma se declare nula, ineficaz o de<br />
ejecución imposible, la que en dicho supuesto haría necesaria una decisión<br />
judicial previa, sobre la acción de nulidad. Lo anterior porque, por un lado,<br />
no debe soslayarse la existencia del debido control judicial sobre el arbitraje y,<br />
por el otro, la competencia de los árbitros proviene de la autonomía de la<br />
voluntad de las partes, de manera que si se alega, por ejemplo, la existencia de<br />
algún vicio de la voluntad en el acto que otorga competencia al árbitro, la<br />
acción de nulidad debe resolverse previamente por el órgano jurisdiccional,<br />
quedando a salvo los derechos de las partes para que en términos del segundo<br />
párrafo del referido artículo 1,424 puedan iniciarse las actuaciones arbitrales<br />
relativas a la disputa sobre el cumplimiento e inclusive la existencia o validez<br />
del propio contrato que contiene la cláusula compromisoria, ya que a ese<br />
respecto el tribunal arbitral conserva su competencia exclusiva 13 y 14 .»<br />
No cabe duda en nuestra opinión, que, como lo ha fallado el Segundo<br />
Distrito en Materia Civil en el DF, el artículo 1424 incluye tácitamente la<br />
posibilidad de pedir al juez estatal sólo la nulidad del acuerdo arbitral, sin<br />
embargo, al contrario de la opinión del Segundo Distrito, se trata de un control<br />
prima facie y en caso de duda tiene que remitir al tribunal arbitral. Sin<br />
embargo, en el derecho legislado mexicano no existe disposición alguna que se<br />
refiera a una verificación de principio o prima facie que le permita al juez<br />
pronunciarse en un sentido determinado, por lo que hay que recurrir a la<br />
jurisprudencia en materia de amparo y ahí analizar lo que ésta considera la<br />
«apariencia de buen derecho». En efecto, existe tesis 15 que nos dice que de<br />
acuerdo a la teoría de la apariencia del buen derecho «existe la posibilidad de<br />
13<br />
ARBITRAJE COMERCIAL. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA ACCIÓN<br />
DE NULIDAD DEL ACUERDO DE ARBITRAJE PREVISTA EN EL PRIMER PÁRRA-<br />
FO DEL ARTÍCULO 1,424 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, CORRESPONDE AL JUEZ<br />
Y NO AL TRIBUNAL ARBITRAL. Contradicción de tesis 51/2005-PS. Entre las sustentadas<br />
por los Tribunales Colegiados Sexto y Décimo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 11<br />
de enero de 2006. Mayoría de tres votos. Disidentes: Olga Sánchez Cordero de García Villegas<br />
y José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Eligio Nicolás Lerma<br />
Moreno. LICENCIADO MANUEL DE JESÚS SANTIZO RINCÓN, SECRETARIO DE<br />
ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA<br />
NACIÓN, CERTIFICA: Que el rubro y texto de la anterior tesis jurisprudencial fueron aprobados<br />
por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha veintinueve de marzo de dos<br />
mil seis.- México, Distrito Federal, treinta de marzo de dos mil seis.<br />
14<br />
Pereznieto & Graham, Mexican Supreme Court Rejects the Principle of Kompetenz-Kompetenz,<br />
Arbitration, 2006.388; Graham & Leal-Isla, Commentaire sous Cour Suprême du Mexique,<br />
30/3/2006, Revue de l’arbitrage, 2006.1039.<br />
15<br />
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. T. XVI, diciembre 2002, p. 581.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 247
EL PRINCIPIO DE LA COMPETENCIA ARBITRAL EN LA ACTUALIDAD MEXICANA<br />
conceder la suspensión del acto reclamado cuando es evidente que en relación<br />
con el fondo del asunto asiste un derecho al quejoso que hace posible anticipar<br />
con cierto grado de acierto que obtendrá la protección federal que busca…».<br />
Dicho en otras palabras, la apariencia del buen derecho apunta a una credibilidad<br />
objetiva y seria que descarte una pretensión manifiestamente infundada,<br />
temeraria o cuestionable, lo que se logra a través de un conocimiento superficial<br />
mediante una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del<br />
derecho discutido en el proceso, lo que en nuestra opinión constituye el principio<br />
prima facie, tal y como se conoce internacionalmente. Y tal interpretación<br />
corresponde al termino «comprobar» utilizado por el artículo 1424 del<br />
Código de Comercio. En efecto, el Código de Comercio emplea en materia<br />
de sentencias que deben emitir los jueces, los verbos «decidir» y «resolver»,<br />
por lo que el uso en el artículo 1424 del verbo «comprobar» se refiere en<br />
estricto sentido a verificar, que no es otra cosa que examinar y contrastar la<br />
verdad de una cosa, en nuestro caso, la existencia o no de un acuerdo arbitral<br />
acción que difiere de una decisión o de una resolución judicial como lo es una<br />
sentencia.<br />
De manera general la kompetenz-kompetenz del tribunal arbitral tiene<br />
que ser completo, y el artículo 1424 debe leerse como una excepción en caso<br />
haya prima facie un acuerdo nulo o ineficaz. Si no es el caso, el juez tiene que<br />
remitir al tribunal arbitral que tomará su decisión. Sin embargo, la remisión<br />
no quiere decir aprobación. En el caso, el juez decidirá definitivamente sobre<br />
este punto al momento de la acción en nulidad o inejecución sobre la validez<br />
del acuerdo. Por eso, el juez no tiene que «fallar» sobre la nulidad o no, sino<br />
remitir, en ausencia de una nulidad prima facie, por una resolución declarativa,<br />
a las partes al arbitraje.<br />
Conclusión<br />
Mientras que en el derecho comparado, la tendencia es a reforzar el principio<br />
de la competencia del tribunal arbitral a pronunciarse sobre su propia competencia<br />
16 , México desafortunadamente eligió otro camino. Sin embargo, no queremos<br />
caer en un pesimismo absoluto. No cabe duda que en lo general, la<br />
16<br />
Pereznieto & Graham, Some recent decisions on Kompetenz-Kompetenz and related issues,<br />
Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, 2006.131, www.med-arb.net.<br />
248 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007
RLEONEL PEREZNIETO CASTRO / JAMES A. GRAHAM<br />
SCJN se ha mostrado favorable a los métodos alternos de solución de controversias,<br />
no obstante algunas decisiones recientes criticables, entre otras, la que<br />
es objeto de las presentes líneas. En el caso de México, en la medida que los<br />
ministros que la componen se familiaricen más con el arbitraje y entiendan<br />
que se trata de armonizarlo internacionalmente, es posible que sus decisiones<br />
tomen otro cauce. Tanto en México como en la doctrina latinoamericana<br />
debe continuar la lucha para la modernización del derecho arbitral. En este<br />
sentido, nuestra propuesta a favor de un derecho arbitral que no esté anclado<br />
sólo en el derecho del Estado de ejecución del laudo puede parecer demasiado<br />
«liberal» 17 , pero estamos convencidos que tal postura permite eliminar o al<br />
menos limitar los inconvenientes de litigios paralelos en el Estado sede, sobre<br />
todo cuando todavía existen concepciones nacionalistas y en ocasiones visiones<br />
premodernas sobre un derecho como el arbitral que tiene una franca vocación<br />
internacional.<br />
17<br />
Pereznieto & Graham, ¿La muerte programada del Estado sede del arbitraje?, Mélanges Picand-Albónico,<br />
La Editorial Jurídica de Chile, 2006.595.<br />
LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 249