INTERPONE RECURSO ADMINISTRATIVO DE REPOSICIÃN ... - Siss
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<strong>INTERPONE</strong> <strong>RECURSO</strong> <strong>ADMINISTRATIVO</strong> <strong>DE</strong> REPOSICIÓN<br />
SEÑOR SUPERINTEN<strong>DE</strong>NTE <strong>DE</strong> SERVICIOS SANITARIOS<br />
EMPRESA <strong>DE</strong> SERVICIOS SANITARIOS <strong>DE</strong> ATACAMA S.A., sociedad anónima del<br />
giro de su denominación, en adelante también e indistintamente “EMSSAT”,<br />
domiciliada en calle Copayapu Nº 823, Copiapó, representada por su Gerente General<br />
don Gabriel Caldés Contreras, al Señor Superintendente de Servicios Sanitarios, con<br />
respeto digo:<br />
Que encontrándonos dentro de plazo, y de conformidad a lo dispuesto en los artículos<br />
10 de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de Administración<br />
del Estado, cuyo texto refundido fue fijado por el DFL Nº 1/19653, de 13 de diciembre<br />
de 2000, 31 de la Ley 18.902, y 59 de la Ley 19880, que Establece Bases de los<br />
Procedimientos Administrativos, vengo en interponer recurso administrativo de<br />
reposición en contra de la Resolución N° 1490, de 4 de junio de 2004, que resuelve las<br />
observaciones formuladas por mi representada a las Bases Preliminares del Cuarto<br />
Proceso Tarifario de EMSSAT y fija sus Bases Definitivas, a fin de que éstas últimas<br />
sean corregidas, enmendadas, modificadas o complementadas, según corresponda de<br />
acuerdo al mérito del presente recurso y a las correlativas observaciones que nuestra<br />
representada EMSSAT formulara en tiempo y forma de acuerdo a lo dispuesto en el<br />
D.F.L. N° 70, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas y su Reglamento, contenido en<br />
el Decreto Supremo N° 453, de 1989, del Ministerio de Economía Fomento y<br />
Reconstrucción, a objeto que de dicha manera las Bases Definitivas del Cuarto<br />
Proceso Tarifario de EMSSAT contemplen las observaciones rechazadas en el<br />
documento denominado “Respuestas a Observaciones a las Bases Preliminares<br />
Estudio Tarifario Empresa de Servicios Sanitarios de Atacama S.A.” y que son materia<br />
de esta reposición.<br />
Los fundamentos del presente recurso son los siguientes:<br />
ANTECE<strong>DE</strong>NTES<br />
Con fecha 23 de abril de 2004, nuestra representada presentó observaciones<br />
fundadas a las “BASES PRELIMINARES ESTUDIO TARIFARIO EMSSAT S.A.”<br />
formuladas por la Superintendencia.<br />
Con fecha 4 de junio de 2004, esta Superintendencia dictó la resolución N° 1490 por la<br />
cual resuelve las observaciones presentadas por EMSSAT, aprobando por una parte<br />
el documento denominado “Respuestas a Observaciones a las Bases Preliminares<br />
Estudio Tarifario Empresa de Servicios Sanitarios de Atacama S.A.", y por la otra el<br />
documento denominado “Bases Definitivas Estudio Tarifario Empresa de Servicios<br />
Sanitarios de Atacama S.A. "<br />
Recurso contra resolución a las observaciones a las Bases Preliminares EMSSAT S.A.<br />
1
La Resolución que se impugna mediante la interposición del presente recurso fue<br />
notificada mediante carta certificada despachada el día 4 de junio de 2004, por lo que<br />
en conformidad a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 18.902, la notificación debe<br />
entenderse hecha el día 9 del mismo mes y año.<br />
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 18.575, Orgánica<br />
Constitucional de Bases Generales de Administración del Estado y artículo 31 de la<br />
Ley 18.902, el plazo para interponer el recurso de reposición es de cinco días hábiles<br />
contados desde la notificación del acto administrativo impugnado, en este caso la<br />
Resolución pronunciada por esa Superintendencia, ya individualizada.<br />
FUNDAMENTOS Y PETICIONES<br />
Aceptación a la observación 2.2, Polinomios de indexación: Índices a<br />
utilizar<br />
La observación planteada por la empresa es que las bases establecen en forma<br />
taxativa los índices que se deben utilizar, en circunstancias que la Ley de Tarifas en su<br />
artículo 9, inciso 4º permite en forma explícita utilizar cualquiera de los índices de<br />
precios informados por el Instituto Nacional de Estadísticas. Por lo tanto, mal pueden<br />
las Bases restringir lo que permite la Ley.<br />
La respuesta a la observación no aborda el problema planteado por ésta, cual es que<br />
las Bases alteran aquello que establece claramente la Ley. Más aún, la respuesta se<br />
refiere a índices “propuestos”, lo que distorsiona el caso, porque en la práctica las<br />
Bases Definitivas en su actual redacción implican eliminar índices que la Ley<br />
expresamente autoriza.<br />
De acuerdo a lo expuesto se solicita indicar que el estudio de la empresa, de acuerdo<br />
con lo que establece el articulo 9, inciso 4º de la Ley de Tarifas, no tendrá restricciones<br />
para plantear el conjunto de índices de precios que su análisis indique como más<br />
representativos de las estructuras de costos involucradas en las diferentes etapas del<br />
servicio sanitario, siempre que sean informados por el Instituto Nacional de<br />
Estadísticas.<br />
Rechazo Parcial a la observación 2.3, Restricción de Discrepancias<br />
La observación planteada por la empresa impugnó la introducción del “Capítulo V.3<br />
Definición de Resultados”, solicitando su eliminación completa. Por otra parte, el texto<br />
de las Bases Definitivas, en este punto, ha quedado carente de sentido a<br />
consecuencia de la modificación introducida por la SISS en sus respuestas.<br />
La introducción de este capítulo V.3, en el texto de las Bases Preliminares, contenía<br />
cierta imprecisión acerca de aquello que es objeto de discrepancia. También restringía<br />
el ámbito de las discrepancias que pudieran presentarse entre los estudios tarifarios<br />
de la SISS y el prestador por una doble vía: alterando el concepto de parámetro, que<br />
pasaba a ser mero fundamento o antecedente de cálculo de los resultados;<br />
Recurso contra resolución a las observaciones a las Bases Preliminares EMSSAT S.A.<br />
2
estringiendo el concepto de resultados de los estudios tarifarios de SISS y prestador a<br />
aquellos que taxativamente quiso la SISS imponerse a si misma bajo la fórmula “A<br />
continuación se definen los resultados a que llegará el estudio de la<br />
Superintendencia.”.<br />
La imprecisión se refería, y aún lo hace en el texto de las Bases Definitivas, al<br />
confundirse en el primer párrafo del Capítulo V.3 aquello que según la ley es<br />
discrepancia entre “resultados de los estudios tarifarios de SISS y empresa”, con<br />
estudio tarifario de SISS, por una parte, y empresa por la otra. Esto es, de<br />
discrepancia entre objetos (resultados), a discrepancia entre objeto (resultado de<br />
estudio de la SISS), y sujeto (empresa). La parte final del inciso 3 y la parte inicial del<br />
inciso 4 del artículo 10 de la Ley de Tarifas son claras en este aspecto. Al señalar<br />
estas normas que “Si no hay discrepancias entre los resultados del estudio realizado<br />
por la Superintendencia y el del prestador…” y “Las discrepancias que pudieren existir<br />
…”, queda en claro que las discrepancias son de resultados y que los resultados son<br />
de los estudios. El concepto relacional “discrepancia”, es entre dos objetos y no entre<br />
dos sujetos o entre un objeto y un sujeto.<br />
La alteración del concepto de parámetro se sancionaba bajo la siguiente expresión,<br />
ahora eliminada de las Bases Definitivas: ”En consecuencia, cualquier otro elemento<br />
contenido en el estudio tarifario distinto de los resultados que a continuación se<br />
definen, sólo constituirá fundamento o antecedente de cálculo del mismo, de acuerdo<br />
a la norma legal citada y al artículo 6 del reglamento de tarifas.”<br />
La restricción del concepto de resultado se sancionaba en las Bases Preliminares, y<br />
aún se sanciona en la Bases Definitivas, con las siguientes expresiones, carentes de<br />
sentido, que se han mantenido sin variación: “A continuación se definen los resultados<br />
a los que llegará el estudio de la Superintendencia. A continuación se presentan los<br />
resultados que deberán contener los respectivos estudios tarifarios”<br />
Sin bien compartimos ciertos aspectos de la argumentación de la SISS en su<br />
respuestas a las observaciones, específicamente aquellos que reconocen la plena<br />
competencia condicional de la Comisión de Expertos para pronunciarse sobre los<br />
parámetros toda vez que éstos, por disposición expresa de la Ley de Tarifas (inciso 6<br />
del artículo 10), también pueden ser objeto de discrepancias a resolver por dicha<br />
Comisión si se cumplen ciertas condiciones previas (que haya discrepancias de<br />
resultados entre los estudios tarifarios de SISS y empresa; que ésta última los<br />
represente en la forma dispuesta por la ley; y que no se haya llegado a acuerdo entre<br />
SISS y prestador) no compartimos otra serie de afirmaciones, fundamentos y<br />
presupuestos que no tienen sustento legal alguno.<br />
En cuanto al recurso de protección deducido y ganado por Aguas Andinas en primera<br />
instancia, yerra seriamente la SISS al atribuir al desistimiento del recurrente el mismo<br />
efecto que una “sentencia desestimatoria”. El desestimiento podrá equivaler a la no<br />
interposición de dicha acción cautelar por Aguas Andinas, el que por lo demás fue<br />
motivado por la acción correctora de la propia SISS que eliminó por completo la<br />
introducción al Capítulo V.3. Esto, más que rechazo de la acción, constituye un<br />
verdadero allanamiento de la SISS a las pretensiones del actor ya que, en definitiva,<br />
se eliminó por completo de sus Bases Definitivas el párrafo introductorio, lo que no se<br />
hizo respecto de EMSSAT. Esta decisión claramente discriminatoria entre una y otra<br />
empresa no tiene más justificación que la mera discriminación y debe ser corregida.<br />
En cuanto a la cita que por otra parte se hace del artículo 54 de la Ley 19880,<br />
fundamento para no adoptar respecto de EMSSAT la misma decisión que respecto de<br />
Recurso contra resolución a las observaciones a las Bases Preliminares EMSSAT S.A.<br />
3
Aguas Andinas y Esval, no tiene pertinencia alguna. El hecho que EMSSAT no haya<br />
ejercido aún las acciones jurisdiccionales que el ordenamiento le franquea no justifica<br />
que respecto de una misma situación no se aplique la misma decisión administrativa.<br />
Máxime si como lo señala la propia SISS en la respuesta a la observación de<br />
EMSSAT, “la racionalidad subyacente de la decisión de este organismo regulador es<br />
la misma”. Si es la misma para introducir lo cuestionado en las Bases Preliminares de<br />
Aguas Andinas, Esval y EMSSAT, ha de ser la misma para eliminarlo de las Bases<br />
Definitivas de todas ellas. ¿Cómo explica la SISS que entendiendo rechazado el<br />
recurso de protección de Aguas Andinas haya eliminado de las Bases Definitivas de<br />
Aguas Andinas y Esval aquello que mantiene respecto de EMSSAT<br />
No compartimos tampoco el sesgo de supremacía legal que atribuye la SISS a su<br />
estudio tarifario versus el de la empresa. En efecto, no se sabe qué argumento puede<br />
esgrimir la SISS para hacer prevalecer el artículo 8 de la Ley de Tarifas por sobre el<br />
artículo 10. Esa supuesta supremacía de los estudios de la SISS por sobre los del<br />
prestador, de existir, sólo la puede atribuir la empresa prestadora o la Comisión de<br />
Expertos, pues sólo a aquella cabe aceptar o no aceptar, representar o no representar<br />
una diferencia de resultados entre ambos estudios, y solo a ésta dirimirla.<br />
En materia de diferencia de resultados, nada cabe hacer a la SISS más que intentar<br />
concordar con el prestador. La iniciativa que la legislación atribuye a la SISS en la<br />
proposición y fijación de las Bases obedece a su carácter de órgano público, a sus<br />
potestades-función, que, no debe olvidarse, constituyen un deber de actuar cuya<br />
infracción acarrea responsabilidades. Distinta es la posición del prestador que puede<br />
libremente tomar la iniciativa para discrepar o no discrepar, aceptar o no aceptar<br />
diferencias entre los estudios de ambos, impugnar o no impugnar. Gozando la<br />
empresa de autonomía de voluntad, el no ejercicio de sus atribuciones no le acarrea<br />
responsabilidad alguna.<br />
Finalmente, en cuanto a la restricción que trata de imponer la SISS al concepto de<br />
resultados de los estudios tarifarios, ello por la vía de restringirlos sólo a los que<br />
taxativa y directamente quiso imponerse a si misma, e indirectamente al prestador,<br />
bajo la formula del Capitulo V.3 - “A continuación se definen los resultados a los que<br />
llegará el estudio de la Superintendencia. A continuación se presentan los resultados<br />
que deberán contener los respectivos estudios tarifarios.” – no cabe sino insistir en el<br />
texto de la propia Ley de Tarifas, cuyo artículo 4 señala expresamente: “La<br />
determinación de las fórmulas tarifarias, constituidas por las tarifas y sus<br />
mecanismos de indexación se hará sobre la base de los costos incrementales de<br />
desarrollo”.<br />
Por lo tanto, son resultados de los estudios que ordenan realizar los artículos 8 y 10 de<br />
la misma Ley no sólo las fórmulas de tarifas, sino también los mecanismos de<br />
indexación de las mismas que, no obstante, no son tratados en el capítulo V.3,<br />
quedando por tanto excluidos “en cuanto resultados de los estudios tarifarios” de toda<br />
posibilidad de discrepancia. Esto constituye un error manifiesto.<br />
En definitiva, se solicita eliminar por completo el texto introductorio del capítulo V.3 y<br />
aclarar que los mecanismos de indexación son resultados de los estudios tarifarios<br />
susceptibles de discrepancia.<br />
Recurso contra resolución a las observaciones a las Bases Preliminares EMSSAT S.A.<br />
4
Rechazo a la observación 2.5 Dimensionamiento sin trayectoria óptima de<br />
crecimiento<br />
La observación de la empresa impugna que en el Cap III.5.1 se establezca que “El<br />
dimensionamiento sólo podrá diferir del estrictamente asociado a esta demanda, por<br />
consideraciones a los tamaños comerciales existentes en el mercado”, porque ello<br />
contradice lo que expresamente establece el artículo 24 del Reglamento, en el sentido<br />
que el cálculo del costo total de largo plazo deberá corresponder al diseño de una<br />
empresa eficiente que inicia su operación, considerando para ello su trayectoria<br />
óptima de crecimiento (énfasis añadido).<br />
La respuesta de esa Superintendencia no menciona en parte alguna lo dispuesto en el<br />
artículo 24 del Reglamento, por lo tanto no fundamenta el rechazo a nuestra solicitud<br />
de no contradecir lo que dispone dicho artículo.<br />
La respuesta corrige el error de la observación de la empresa, de plantear que las<br />
Bases obligan a los prestadores a contar, ab initio, con los derechos necesarios para<br />
el año 5.<br />
Es cierto que dicha obligación no es parte integrante de las Bases, pero la obligación<br />
existe en los términos indicados y la oportunidad de acreditar el cumplimiento es el<br />
intercambio de estudios.<br />
Una empresa que tuviera los niveles de perdidas de la empresa modelo y que enfrente<br />
demanda creciente, tendría que contar al momento de intercambio de estudios con<br />
derechos de agua mayores que los necesarios para satisfacer la demanda de<br />
autofinanciamiento, con lo cual el proyecto de reposición optimizado no tendría un<br />
valor actualizado neto igual a cero.<br />
Por lo tanto, en este aspecto, la respuesta de esa Superintendencia corrige lo<br />
accesorio pero no aborda el fondo.<br />
Se solicita excluir la restricción citada<br />
Rechazo a la observación 3.5 Fuentes Subterráneas<br />
La empresa solicitó eliminar el siguiente texto del Cap III.3.1 Fuentes Subterráneas:<br />
“Por último, en ningún caso corresponderá aplicar conceptos de probabilidad de<br />
excedencia a las fuentes subterráneas”, y permitir el uso del concepto de probabilidad<br />
de excedencia en captaciones subsuperficiales y subterráneas, observación que la<br />
SISS desechó por improcedente argumentando que ni el Código de Aguas, ni las<br />
normativas de la DGA, ni la legislación sanitaria mencionan el concepto de<br />
probabilidad de excedencia en captaciones subsuperficiales, agregando que esta<br />
categorización no existe.<br />
Es efectivo que ni el Código de Aguas, ni la Res. 186 de 1996 de la DGA (que<br />
establece normas de exploración y explotación de aguas subterráneas), mencionan<br />
explícitamente el concepto de probabilidad de excedencia en captaciones<br />
subsuperficiales. En esas normativas tampoco se menciona explícitamente el<br />
concepto práctico admitido por la DGA y conocido por la SISS, que señala que un<br />
derecho superficial permanente se asocia a una probabilidad de excedencia de 85%.<br />
Con todo, este último concepto sí se encuentra establecido en el "Manual de Normas y<br />
Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos" que la DGA aprobó por<br />
Res. 1503 de 2002, para su uso en la administración de los recursos hídricos.<br />
Recurso contra resolución a las observaciones a las Bases Preliminares EMSSAT S.A.<br />
5
Por otro lado, la dependencia o interferencia entre una captación subsuperficial y un<br />
cauce superficial, según el antes mencionado cuerpo normativo que utiliza la DGA, se<br />
establece relacionando o ligando los caudales superficiales del río con el caudal de<br />
extracción de una captación subterránea cercana, la que produce efecto sobre el<br />
escurrimiento del río. Es más, en el punto 3.5.11.6 de esa norma de la DGA, se<br />
establece lo siguiente:<br />
a) Si la componente principal del agua extraída proviene del río (es decir, interferencia<br />
mayor a 50%), corresponde el tratamiento de la solicitud de acuerdo a la situación de<br />
dicho cauce. Lo anterior significa que si el cauce se encuentra agotado, procede<br />
denegar la solicitud por afección a derechos de terceros. Si dicho cauce no se<br />
encuentra agotado es posible acceder al análisis de la solicitud de agua subterránea,<br />
condicionándola a la disponibilidad del cauce.<br />
b) Si la componente principal proviene del acuífero (es decir, interferencia menor o<br />
igual a 50%), corresponde evaluar los impactos que provoca la explotación del agua<br />
subterránea sobre el río, distinguiéndose dos situaciones:<br />
b1) Si el caudal de interferencia es menor o igual al 10% del Qmin 85% es posible<br />
constituir el derecho, dado que la interferencia está dentro de los márgenes de la<br />
incertidumbre de las variables asociadas, por lo cual se asume que no es significativa<br />
y en consecuencia se considera despreciable.<br />
b2) Si el caudal de interferencia es mayor al 10% del Qmin 85% es posible constituir el<br />
derecho, condicionando su ejercicio a una modalidad tal que no perjudique ni<br />
menoscabe derechos de terceros o considerando la aplicación de lo dispuesto en los<br />
Arts. 158 y siguientes del Código de Aguas."<br />
Lo anterior significa que se está aceptando implícita pero derechamente la natural<br />
relación que existe entre un escurrimiento superficial y la extracción de agua<br />
subterránea que se realiza en su cercanía, y cuyo acuífero se recarga directamente<br />
desde el cauce. Más aún si se trata de agua subsuperficial asociada al mismo cauce<br />
del río, en que esta relación natural es mucho más estrecha. A la luz de lo anterior<br />
resulta obvio que ello significa que se está trasladando la naturaleza estocástica o<br />
probabilística de los caudales del río al embalse subsuperficial o acuífero asociado al<br />
cauce.<br />
En definitiva, se reitera la solicitud de eliminar la exclusión que establece el referido<br />
texto del Cap III.3.1 Fuentes Subterráneas y permitir el uso del concepto de<br />
probabilidad de excedencia en captaciones subsuperficiales y subterráneas,<br />
Rechazo a la observación 3.9 Costo de estudios de impacto ambiental<br />
La observación de la empresa impugna que en el Cap III.6.2.e) se establezca que “…<br />
sólo se reconocerán los costos originados por el SEIA de los proyectos indicados en la<br />
letra o) del artículo 3 del reglamento del SEIA, que efectivamente se hayan sometido y<br />
cuenten con la respectiva resolución de calificación ambiental (RCA)”, porque<br />
Reglamento establece, en su art. 24 que “…el cálculo del costo total de largo plazo<br />
deberá considerar el diseño de una empresa eficiente que inicia su operación …”, y<br />
por lo tanto incluye todos los costos que enfrentaría una nueva empresa,<br />
independientemente si los incurrió la empresa real o no.<br />
La respuesta de esa Superintendencia se limita a señalar la dificultad de estimar los<br />
costos asociados al ingreso al SEIA, pero no aborda el punto que dichos costos<br />
Recurso contra resolución a las observaciones a las Bases Preliminares EMSSAT S.A.<br />
6
efectivamente existirían para la empresa modelo y por lo tanto, no considerarlos<br />
importa no cumplir el mandato normativo que el valor actualizado neto del proyecto de<br />
reposición optimizado debe ser igual a cero.<br />
Se solicita reconocer la pertinencia de los costos asociados al ingreso al SEIA de<br />
cualquier proyecto de la empresa modelo que lo requiera. Será materia de los estudios<br />
cuantificar y fundamentar los costos que corresponde considerar en cada caso.<br />
POR TANTO,<br />
En mérito de lo expuesto y disposiciones legales citadas,<br />
RUEGO AL SEÑOR SUPERINTEN<strong>DE</strong>NTE se sirva tener por interpuesto el presente<br />
recurso de reposición, acogerlo en todas sus partes y modificar las Bases Definitivas<br />
del Cuarto Proceso Tarifario de EMSSAT en la forma y aspectos solicitados en el<br />
cuerpo de este escrito.<br />
Recurso contra resolución a las observaciones a las Bases Preliminares EMSSAT S.A.<br />
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