El Menor ante el Delito - Derecho Penal en la Red

XIVPRÓLOCO A LA SEGUNDA EDICIÓNEs preciso ahondar los estudios de los factoresinteractuantes y delinear precisamente los mediosa implementar para abordar la atención de la conductaminoril desviada, a partir de una política integralque abarque todos los aspectos de dichaproblemática.Sigue siendo ello un imperioso reclamo, cuyadesatención constituye tal vez el más grave incumplimientode quienes tienen a su cargo asegurar elbien común.Esta segunda edición de El menor ante el delitoactualiza los contenidos, conforme con las reformaslegislativas producidas en el orden nacional einternacional; así como también los datos estadísticosconsignados en la primera edición.Se incorpora un nuevo capítulo primero, destinadoa desarrollar el aspecto de la incapacidadpenal del menor y se analiza en detalle el régimenlegal vigente sobre la conducta minoril quetipifica una figura penal.Los propósitos siguen siendo los que enunciáramosen el Prefacio.

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR DE EDADl. LA CONDUCTA MINORIL DESVlADA Y SU APREHENsrónrPOR EL DERECHO DE MENORES. - Cuando hacemosreferencia al delito como hecho típico, antijurídicoy culpable nos estamos refiriendo a una parceladel comportamiento humano que ha sido rigurosamentedelineada a los fines de proteger bienes jurídicosespecíficos.Desde ese unto de vista, la sanción penal queapareja la ad 2% c ación de una conducta a lo legalmentetipificado como delito aparece como unainstitución social de reproche, de respuesta o, aldecir de Mezger, de "contrapeso" exigido por lahumana predisposición delictiva l.Cuando trasladamos estas realidades jurídicasal ámbito de la minoridad apreciamos su inaplicabilidad.Hemos sostenido al respecto que, comoreproche, la pena se muestra a modo de individualizacióngravosa irremediable para quien afronte1. D'Antonio.1 Mezger, Edmundo, Tratado de derecho penal, t. 11, p. 375.

2 EL MENOR ANTE EL DELITOlas consecuencias legalmente previstas, vulnerandola prevención y que tales elementos esencialesde la sanción penal sirven, precisamente, para destacarla ineficacia o improcedencia de su vigenciaen el ámbito de la minoridad*.Es que la prevención del delito y los efectos disuasivosy aun reeducadores de la sanción sólopueden tener como destinatarios a sujetos con posibilidadesde comprensión suficiente, es decir, alos adultos.Las peculiaridades del sujeto del derecho demenores -como ser el desarrollo bio-psicosocial y,por consiguiente, necesario de protección- determinantotalmente la inaplicabilidad de los elementose instituciones jurídicas vigentes en el derechopenal.Mas a su vez y como aparente contrapartida,la necesidad de tutela y la aplicación de medidasprotectorias no se agota en aquellas conductas minorilesque, ejercidas por adultos, constituiríandelito. Contrariamente a ello, la tutela de la normadebe extenderse a situaciones ajenas a lo calificadocomo ilícito penal y abarcar todo acontecimientoque demuestre por sí mismo o que puedaser considerado como antecedente de un cuadro decarencia situacional o de abandono.Tenemos en consecuencia y de forma inicial,dos aspectos esenciales de índole diferenciadora;en primer lugar la calidad del sujeto, y en segundotérmino el espectro de conductas abarcadas porlas normas de resguardo y tutela.2 D'Antonio, Daniel H., Derecho de menores, ed., p. 94-95.

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR DE EDAD 3Como corolario de lo expuesto, nace una ramaespecífica en el mundo jurídico que, asentada en laespecificidad y peculiaridad del sujeto, contienenormas signadas por su finalidad tuitiva. Su origense encuentra, precisamente, en la necesidad dedistinguir al menor en la esfera de lo delictivo penal,sosteniéndose que existe un conjunto normativodiverso, diferenciado del derecho penal común,con caracteres de independencia y autonomía, elcual compondría no un ordenamiento exclusivamentejurídico sino comprensivo de aspectos psicológicos,sociológicos y pedagógicos 3.Esta perspectiva criminológica, a la que no escapapor cierto el adulto que viola la ley penal,particulariza su característica preocupación portodos los factores que concurren en la produccióndel comportamiento cuando se trata de menores ¿feedad, alcanzando tal entidad que toda la normatividadreferida a dichos sujetos aparece impregnadapor el enfoque criminológico.Sostiene en tal sentido David4 que el fenómenode la criminalidad juvenil, si bien pueda explorarsedesde múltiplesY(perspectivas, adquiere sucontorno plenario sólo en la medida en que las perspectivassociológicas y psicológicas se integrencon una consideración de los problemas jurídicosinsertados en el fenómeno delincuencial, resultandode dicho ensamble que sociología jurídica, criminaly criminología son sinónimos.La jerarquía científica de la criminología fueSabater Tomas, Antonio, Los delincuentes jóvenes, p. 55.David, Pedro R., Sociología criminal juvenil, p. 37.

4 EL MENOR ANTE EL DELITOsostenida por quienes pretendieron, como metaesencial, humanizar el contenido del derecho penalal rodearlo de elementos provenientes de otrasdisciplinas produciendo una síntesis que significaraun decisivo adelanto para el derecho. Así seafirmó que la criminología es una ciencia autónomae interdisciplinaria, de estrecha vinculacióncon el derecho penal, la medicina, la psicología yla sociologíaPor nuestra parte sostenemos, en relación alderecho de menores, que en todas sus normas seproduce necesariamente tal concurrencia y, al detenernosen el tema del integrativismo científico,hemos manifestado que al encontrarse el derechode menores enraizado en la problemática social,en virtud de que el estudio y tratamiento del sujetoimportan necesariamente dicha consecuencia,la norma jurídica respectiva traducirá comportamientossociales y valores comprometidos con lasociedad integral, siendo menester para su conocimientoy aplicación, correlacionarla con los principiosvigentes en otras disciplinas que tienencomo objeto el estudio de la sociedad toda o aspectosde la persona del menor que colaborarán parala comprensión del funcionamiento de la normadel derecho de menores 6.Del mismo modo, tales conocimientos se constituyencon frecuencia en las fuentes que originan5 Schneider, Hans J., Criminologia. Punto de vista y problemas;ver comentario bibliográfico de Enrique Ramos Mejía, LL,156- 1503.6 D'Antonio, Derecho de menores, 3" ed., p. 18.

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR DE EDAD 5las propias normas del derecho de menores, o sirvenpara adecuarlas a la realidad social modificandosus contenidos.En la aplicación y, por consiguiente en latarea de interpretación del derecho de menores,la apreciación de los elementos provenientes deaquellas otras disciplinas constituye un presupuestobásico y fundamental. Ello pone de resaltola complejidad y trascendencia de dicha labor,así como también la calidad y el nivel de idoneidadde quienes son llamados a desempeñarla.Sin perjuicio de la vigencia de los aspectosque consideramos en toda la normatividad referidaa los menores de edad, es cuando éstos asumenuna conducta desviada que las notas caracterizantesalcanzan su máxima expresión y cuando parala solución del caso es menester recurrir a principiosprovenientes de otras disciplinas afines.Esta circunstancia ha llevado a una evidenteconfusión a un sector de la doctrina el cual, cercenandoinjustificadamente el ámbito propio del derechode menores, pretende que esta disciplinaautónoma sólo abarque al menor con conductaasocia1 o irregular.Entre quienes limitan injustificadamente elcampo de aplicación del dere* de menores encontramosa Cavállieri ', que circhnscribe el ámbitode conocimiento de dicha disciplina a los menoresen situación irregular; a Bluske de Ayala8, para' Cavallieri, Alyrio, Direito de menor, p. 5.8 Bluske de Ayala, Gloria, Derecho de menores, p. 39.

6 EL MENOR ANTE EL DELITOquien abarca sólo a los menores en estado de abandonoo peligro material o moral, y Córdoba9, quiense adhiere a la que denomina "tesis intermedia dela situación irregular".En la tesis amplia, que sostiene la incumbenciadel derecho de menores respecto de toda relaciónjurídica que lo tenga como sujeto, sea en su personao en sus bienes, se enrolan Sajón lo, Zannoni 11,Mendizábal Osés 12, Baviera 13, Chunga Lamonja 14,entre otros autores, y es a la que hemos prestadodecisiva adhesión al definir al derecho de menorescomo "la rama del derecho que, tomando en consideraciónla calidad del sujeto en razón de su especificidad,regula las relaciones jurídicas e institucionesreferidas al menor de edad" 15.Podríamos sostener entonces que existen posicionesnegatorias de la autonomía del derecho demenores y otras que, reconociéndola, lo cercenainjustificadamente. La primera posición prescindede considerar que la segmentación del derechoes meramente instrumental y que, en definitiva, elmundo jurídico constituye unidad, resistiéndose ala pérdida de elementos o instituciones o a su traspasoa otras ramas.9 Córdoba, Eduardo R., Derecho de menores, p. 54.10 Sajón, Rafael, El nuevo derecho de menores.11 Zannoni, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t.11, p. 799.12 Mendizábal Osés, Luis, Derecho de menores, p. 6 1 .13 Baviera, Ignacio, Diritto minorille, p. 46.14 Chunga Lamonja, Fermín C., Derecho de menores, p. 27.15 D'Antonio, Derecho de menores, 3a ed., p. 3.

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR DE EDAD 7La doctrina penal, con importantes excepciones,niega la existencia de lo que la propia legislaciónevidencia, es decir, la migración absoluta ydefinitiva del menor del ámbito de las relacionesjurídico-penales. Desde dicha perspectiva se hablade una "delincuencia de menores" l6 o se planteael problema entre la correlación de la "ayudasocial" con la "punibilidad", como lo hace Kaufmann17.Consecuencia de tales posiciones son los ordenamiento~legales que se refieren al hecho puniblejuvenil; pena juvenil y a un procedimiento penal juvenil,en el cual se aplican subsidiariamente loselementos del procedimiento penal "general", talcomo ocurre con la Ley Judicial Juvenil (JCC) alemanade 1974.La doctrina civil, en cambio, evidencia unamejor disposición para aceptar la realidad delmundo jurídico que registra el advenimiento deuna nueva rama del derecho, signada por la especificidaddel sujeto menor de edad.Para especialistas en derecho de familia, poseedoresde una visión abarcante y totalizadora delacontecer jurídico, es el derecho de menores unadisciplina autónoma, ocurriendo así con Zannoni l816 Argibay Molina, José F. - amia ano vi* Laura T. - MorasMom, Jorge R. - Vergara, Esteban R., Derecho pdnal. Parte general,t. 11, p. 132-133.l7 Kaufmann, Hilde, prólogo, en Elbert, Carlos A., Ley judicialjuvenil anotada de la República Federal de Alemania.l8 Zannoni, Derecho de familia, t. 11, p. 799, nota 11.

8 EL MENOR ANTE EL DELITOy López del Carril 19, quien, además, sostiene la necesidadde sancionar un régimen especial.3 2. LA INCAPACIDAD COMO ELEMENTO PROTECTORIOGEN~RICO. - La condición básica de incapacidad enque se encuentran los menores de edad constituyeuna manifestación liminar y trascendente de laprotección jurídica a la que son acreedores en razónde su insuficiente desarrollo psíquico y físico.Constituye una premisa insoslayable, en consecuencia,detenerse en el estudio de dicha incapacidady procurar delimitar su verdadera extensión.Al hacerlo surgirá necesariamente el interrogantesobre si dicho elemento protectorio reviste caracteresabarcantes o si sólo comprende determinadosaspectos de la realidad jurídica minoril.Existe un importante sector de la doctrina quelimita el concepto de capacidad al campo de losactos lícitos, excluyendo la posibilidad de su extensiónal ámbito de los actos ilícitos.Sostiene en tal sentido Llambíasz0 que una yotra capacidad constituyen siempre una aptituddestinada a actuarse, a pasar de la potencia al19 López del Carril, Julio J., Derecho de familia, p. 421-422.Este mismo autor sostiene que deben existir códigos de menores,pero con limitación a ciertos aspectos, de lo contrario produciría unquebrantamiento del sano orden jurídico, una falta de concatenaciónde las instituciones y un caos metodológico. Por nuestra partehemos señalado la resistencia de la doctrina especializada en institucionesfamiliares para permitir la reubicación de las institucionesminoriles en la rama específica del derecho que les concierne; cfr.D'Antonio. Derecho de menores, ed., p. 15.20 Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, t.1, p. 550.

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR DE EDAD 9acto, y se refiere también al campo de lo lícito,porque nadie tiene aptitud reconocida por el derechopara ejecutar actos ilícitos, compartiendo talposición Aráuz Castex 21.La tesis'opuesta, a la cual nos adherimos, otorgaamplios alcances conceptuales a la capacidad,incluyendo los actos ilícitos.Afirma en tal sentido lar en^^^ que ni la capacidadjurídica ni la capacidad de obrar, en susmanifestaciones como capacidad negocial y comocapacidad delictual, están simplemente puestas alarbitrio de un ordenamiento positivo, y que la capacidadjurídica se distingue de la capacidad dela persona para obrar con eficacia jurídica, y enespecial la capacidad de producir, mediante negociosjurídicos, efectos jurídicos para sí y para otros(capacidad negocial), y la de hacerse responsablepor las propias acciones (capacidad delictual), lacual se trata de la capacidad delictiva o de culpabilidad,esto es, la capacidad de hacerse responsablepor la propia conducta culposa.En igual orientación se encuentra Orga~~~,para quien obrar en la vida jurídica quiere deciractuar por sí mismo, dirigir las propias acciones,todo lo cual supone radicalmente la voluntad, yesa capacidad puede ser considerada en tres aspectosprincipales: a) en relación a los actos jurídicos2' Aráuz Castex, Manuel, Derecho civil. /parte general, t. 1,no 462. 1 1122 Larenz, Karl, Tratado de derecho civil alemán. Parte general,p. 104.t23 Orgaz, Alfredo, Personas individuales, p. 178.

1 0 EL MENOR ANTE EL DELITO(art. 944, Cód. Civil); b) en relación a. los simplesactos lícitos (art. 899, Cód. Civil), y c) en relación alos actos ilícitos (art. 1066 y SS., Cód. Civil).Agrega dicho autor que hay también, finalmente,una capacidad delictual; ésta consiste en laaptitud de las personas para realizar actos ilícitosque les sean jurídicamente imputables 24.El acierto de esta posición radica en la imposibilidadjurídica de distinguir, por su esencia, entreaquellos actos que dan origen, modifican o extinguenrelaciones jurídicas lícitas de los que acarreanigual resultado en el campo de lo ilícito.Por nuestra parte siempre sostuvimos que enel ámbito de la conducta desviada minoril correspondíareferirse a la incapacidad genérica del menorcomo elemento protectorio que produce susefectos en tales situaciones para oportunamente, yen su caso, aplicar el tratamiento adecuado en funciónde la problemática que presente el supuest~ insistiendo ~ ~ , en que la incapacidad trasciendela órbita de las relaciones civiles, y que siendo unainstitución del derecho de menores, se dirige alsujeto de él y lo comprende en sus distintas vinculacionesjurídicas 26.Es necesario destacar al respecto que no hayuna ilicitud que sea exclusivamente civil, penal,etc., sino que el carácter del acto que resulta deuna cualquiera de las ramas del derecho se extien-24 Orgaz, Personas individuales, p. 186.25 D'Antonio, Derecho de menores, 3a ed., p. 81.26 D'Antonio, Derecho de menores, 3a ed., p. 91.

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR DE EDAD 11de a todas las otras, conforme lo enseña Brebbiaz7.Agrega este autor que esa contrariedad respecto a"todott el ordenamiento jurídico, no impide que lailicitud se configure de diversa manera, pudiendohablarse con propiedad técnica de ilicitud penal,fiscal, administrativa, etc., presentando diferentesnotas en cada uno de esos campos del derechoza.5 3. INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR.-A partirde la idea acerca de la relatividad del concepto deilicitud arribamos a la conclusión de que la punibilidadde una conducta se ha independizado delas motivaciones religiosas e, incluso, de las morales.Sostiene en tal sentido Middendorffz9 quemientras en las sociedades primitivas la tarea delderecho penal es hacer realizables las exigenciasreligiosas, en nuestra sociedad secularizada losconceptos se separan ampliamente, y el mayor delos abismos se ha abierto paulatinamente entre losconceptos "inmoral" y "punible".Despejadas en consecuencia estas motivaciones,aparece con claridad que la respuesta social ala conducta delictiva sólo encuentra fundamentoen el necesario resguardo de valores sociales para27 Brebbia, Roberto H., Hechos y actos jurídicos, t. 1, p. 57.28 Brebbia, Hechos y actos jurídicos, t. 1, p. 57.29 Middendorff, Wolf, Criminologfa de la juventud, p. 21-24.El mismo autor explica que la, extensión del concepto de criminalidadmás allá de los tipos penales es correcto, porque a la criminalidadjuvenil pertenece también la corrupción moral en sus diferentesformas, adhiriendo a la tesis amplia de considerar relevante laconducta desviada, aunque la misma no se adecue a una figura eenal.

12 EL MENOR ANTE EL DELITOasegurar la armónica convivencia, correlacionadocon la puesta en funcionamiento de organismos yservicios que procuren la resocialización de quienha delinquido.La pena, no obstante, en tanto reproche quepriva de un valor humano apreciable -la libertadambulatoria-, contiene en sí misma el elementovindicativo. Lo disuasivo del catálogo contenidoen la ley penal se convierte en represivo cuando lafigura allí prevista es completada por la conductarespectiva.Hemos considerado en el 3 2 que también elcampo del accionar ilícito se encuentra comprendidopor la capacidad, destacando las opiniones deOrgaz y de Brebbia en nuestro derecho y de Larenzen derecho alemán que abarcan el concepto de capacidadpara incluir a los actos ilícitos.En tal sentido ha sostenido Núiiez30 que lacondición de imputable resulta de la capacidad deactuar culpablemente y Jiménez de Asúa 31 destacóque la imputabilidad no es un elemento o característicade la culpabilidad, sino que asume el papelde presupuesto de ella, y lo es precisamente portratarse de un problema de capacidad.Por su parte, afirma von Hi~pel~~ que si faltala imputabilidad, falta la culpabilidad, y aquéllaexige la conciencia, la salud intelectual y la madurezde juicio, aspectos todos que, según se observa,atañen a la capacidad.30 Núfiez, Ricardo. Derecho penal argentino, t. 11, p. 24.31 Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de derecho penal, t. V, p. 74.32 Von Hippel, Roberto, Manuale di diritto penale, p. 183.

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR DE EDAD 13En Alemania se ha comenzado a distinguir,produciéndose una reacción contra la denominadainimputabilidad del menor y comenzándose a destacarque se trata en rigor de supuestos de exclusiónde la responsabilidad 33.Destaca Zaffar~ni~~ que es prácticamente innegableque hay menores de dieciséis años que tienenla posibilidad de comprender la antijuridicidadde su conducta, como lo pone de manifiesto lapsicología evolutiva, pero rechaza que pueda hablarsede presunciones, pues de ser ello así se trataríade una ficción de inimputabilidad.Para este autor la imputabilidad consiste enla capacidad psíquica de culpabilidad y la delimitacomo una de las cuatro capacidades constitutivasde lo que denomina "capacidad psíquica de delita".Sigue Terán Lomas35 la concepción de Soler alconsiderar que imputable es el que es capaz de tenerconciencia de la criminalidad de su acto; mientrasque culpable es el que la ha tenido. En tantolo primero es una posibilidad, lo segundo consisteen una realidad.Destacándola como presupuesto subjetivo dela culpabilidad sostiene el mismo autor que "laimputabilidad es la capacidad del sujeto para serautor culpable de un hecho delict~oso"3~. Otros33 D'Antonio, Daniel H., Irnputabilidad y responsabilidad delmenor de edad, Zeus, t. 8-D, p. 19.J4 Zaffaroni, Eugenio R., Peorfa del delito, p. 150.35 Terán Lomas, Roberto A., Derecho ena al. Parte t. 2,p. 45.36 Terán Lomas, Derecho penal, t. 1, p. 432.,

14 EL MENOR ANTE EL DELITOhan señalado que se denomina imputabilidad a lacapacidad psíquica de culpabilidad, y que un sujetoes imputable cuanto tiene aquella capacidad 37.Advertimos así las consecuencias de pretenderaplicar a la realidad minoril instituciones típicamentepenales, en las cuales no se encuentran adecuadasrespuestas, determinándose una puja doctrinariaestéril.Hemos sostenido que en el derecho de menoreslas posibilidades de aplicación de medidas tutelaresy reeducativas, incluidas las que muestran aspectosde reproche, responderán al régimen establecidocomo excepción a la natural incapacidaddel menor y a lo que mejor resulte para su protecciónintegral38; posición que se refleja en la obrade Frías Caballero 39 sobre imputabilidad penal, entanto el distinguido penalista, bajo el acápite "Temasexcluidos", señala que queda fuera de las materiastratadas el problema de la imputabilidaddel menor, pues es sabido que desde hace muchosaños el menor ha salido, en realidad, del derechopenal.Como una evidencia de la improcedencia deaplicar elementos e instituciones de índole penal ala problemática minoril, la Ley Judicial Juvenilalemana de 1974 confunde decididamente los conceptosde capacidad con responsabilidad, definien-37 Breglia Arias, Ornar - Gauna, Ornar R., Código Penal y leyescomplementarias. Comentado, anotado y concordado, 2a ed., p. 107.38 Sikes, Gresham M., El crimen y la sociedad, p. 17; Kahn, AlfredJ., Planeamiento de las servicios de comunidad para menores endificultades, p. 20.39 Frías Caballero, Jorge, Irnputabilidad penal, en "Revista dela Sociedad de Crirninología", p. 47.

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR DE EDAD 15do esta última situación diciendo que "un menores penalmente responsable si en el momento delhecho era suficientemente maduro conforme a sudesarrollo moral y mental, para comprender lo injustodel hecho y actuar según esta comprensión"(Parte Segunda, cap. 1, secc. la), pasando luego aregular la calificación del hecho como crimen odelito; las consecuencias del hecho punible juvenily distintas medidas, entre las que se destaca la"pena juvenil", que procede cuando las pedidasformativas no sean suficientes (3 5, inc. 2O) y que"consiste en la privación de libertad en un establecimientopenal juvenil" (secc. 4a, -17)'O.Insistimos acerca de la necesidad de excluirdefinitivamente la aplicación de instituciones típicamentepenales a la realidad minoril de la conductadesviada, debiendo recurrirse a' lo que enrealidad otorga debida respuesta, como ocurre conla incapacidad como elemento protectorio de naturalvigencia en dicho ámbito.La condición básica de incapacidad del menorde edad reviste carácter genérico y sus connotacionesprotectorias se extienden a las distintas esferasde actuación del menor.3 4. LA INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR EN LA CON-VENCI~N SOBRE LOS DERECHOS DEL NINO. - Producidala ratificación por nuestro país -mediante ley 23.849-de la Convención sobre los Derechos del Niño,adoptada por la Asamblea General de las Naciones40 Elbert, Ley judicial juvenil de la República Federal de Alemania.

16 EL MENOR ANTE EL DELITOUnidas el 20 de noviembre de 1989, y dada la trascendenciaque ésta adquiere en lo que atañe a losderechos fundamentales del menor y diversos aspectosque se vinculan con las instituciones y elementosprotectorios, destácase las referencias quedicha Convención efectúa en relación con la incapacidadpenal de los menores de edad.En el art. 40, inc. 3O, se consagra que "los EstadosPartes tomarán todas las medidas apropiadaspara promover el establecimiento de leyes, procedimientos,autoridades e instituciones específicospara los niños de quienes se alegue que han infringidolas leyes penales o a quienes se acuse o declareculpables de haber infringido esas leyes, y enparticular: a) el establecimiento de una edad mínimaantes de la cual se presumirá que los niños notienen capacidad para infringir las leyes penales".Según se advierte, la Convención acoge el sentidoamplio de la incapacidad minoril como elementoprotectorio y lo extiende y aplica a la esferade las conductas desviadas que asumen una figurapenal, lo cual constituye un claro acierto y unaevidencia de la necesidad de desterrar la utilizaciónde instituciones penales.La Convención igualmente consagra disposicionestendientes a asegurar al menor una justiciaespecializada, independiente e imparcial, así comotambién el ejercicio de prerrogativas procesalesespecíficas (ver 3 77, en el cual nos ocupamos delmenor ante los tribunales).

LA DENOMINADA DELINCUENCIA JUVENIL3 5. Cu~snd~ TERMINOL&ICA O CONCEPTUAL. - Unade las primeras cuestiones que se nos plantea alconsiderar el ámbito de la ilicittid referida a losmenores de edad, se encuentra constituida por' ladiversidad de la terminología empleada, cuyas diferenciasno responden -como suele acontecer- ameras interpretaciones o imprecisiones del lenguaje,ni a desajustes en los términos utilizados,sino que importan una disparidad decidida deposiciones teóricas. Tal diversidad deriva de lasdiferentes perspectivas existentes respecto del problemay conforma una discrepancia que, por sunaturaleza y trascendencia, resulta poco menosque irreconciliable.Delincuencia juvenil por un lado; inconducta,desviación, inadaptación, irregularidad, asociabilidad,parasociabilidad, marginación, rebeldía porel otro, constituyen verdaderos agrupamientos decomponentes de los sectores que se disputan laprimacía en este aspecto de la problemática minoril.-

18 EL MENOR ANTE EL DELITOEs notorio que el primer sector aparece directamenteinfluido por las ideas penalistas y, consiguientemente,sus adeptos rechazan toda posibleespecificidad de las normas jurídicas que tienencomo destinatario al menor. Consecuencia de talpostura viene a ser el rechazo absoluto de la posibilidadde excluir al menor del ámbito positivo penaly el mantenimiento de ideas sancionatorias,reprochantes o represivas.Afirman los sostenedores de esta posición que,quienes pretenden el éxodo del menor del derechopenal, han confundido política con derecho y expresanque la delincuencia de menores es un tipoespecial de delincuencia, sólo diferenciada por lacalidad de sus autores 41. Consecuencia ineludiblede la tesitura que comentamos es la de ampliar elcampo de la imputabilidad infanto-adolescente ydar a la conducta minoril desviada de naturalezadelictiva una respuesta de índole sancionatoria(ver 5 48 y 49).Por el contrario, quienes pretenden la especificidadde la situación del menor cuya conductaaparece narrada en una figura penal, expresan queexiste un conjunto normativo diverso, diferenciadodel derecho penal común, con caracteres de independenciay autonomía, el cual compondría noun ordenamiento exclusivamente jurídico sinocomprensivo de aspectos psicológicos, sociológicosy pedagógicos 42.41 Así lo expresan Argibay Molina - ~amianovich - MorasMom - Vergara, Derecho penal. Parte general, t. 11, p. 13 1.42 Sabater Tomas, Los delincuentes idvenes, p. 55.

LA DENOMINADA DELINCUENCIA JUVENIL 19Esta última corriente interpretativa del aludidofenómeno entronca con las modernas orientacionessostenedoras de la idea según la cual "el fenómenode la criminalidad juvenil, si bien puedeexplorarse desde múltiples perspectivas, adquieresu contorno plenario sólo en la medida que lasperspectivas sociológicas y psicológicas se integrencon una consideración de los problemas jurídicosinsertados en el fenómeno delin~uencial"~~,resultando de dicho ensamble que sociología jurídicacriminal y criminología son sinónimos 44.C, 6. LA PERSPECTIVA CRZMZNOLÓCICA. - El necesarioconocimiento del mundo psíquico y del acaecersociológico, cuya inserción con la norma jurídicasitúa al estudioso en la visión criminológica,ha llevado a la inexactitud de entender que quienesparticipan de tal posición integradora equivocanel sendero preciso y se alejan del tratamientocientífico del tema. No obstante, al considerar elpanorama de los factores que inciden sobre la problemáticade la conducta minoril desviada, se veráclaramente que todo análisis que se pretenda integraly ajustado deberá efectuarse mediante el aporteproveniente de los distintos campos científicos, integradoresdel plexo interdisciplinario.En consecuencia, no es obra de la casualidadque las leyes reqúieran, de quienes son llamados adesempeñarse como jueces de menores, conocimientosfundamentales de las disciplinas que43 David, Sociología criminal juvenil, p. 37.44 David, Sociología criminal juvenil, p. 37.

20 EL MENOR ANTE EL DELITOconstituyen el marco criminológico, o que se losrodee de profesionales que vendrán a suplir o acomplementar el bagaje jurisdiccional con losaportes provenientes de las otras ciencias paraque, a modo de síntesis, se extraiga la correcta dimensióndel caso.Así, al otorgarse jerarquía científica a la mencionadasíntesis, se afirma que la criminología esuna ciencia autónoma e interdisciplinaria, de estrechavinculación con el derecho penal, la medicina,la psicología y la sociología 45.9 7. RAZONES DEL EMPLEO DE LA LOCUCZ~N #DELIN-CUENCIA JUVENIL): - Determinada la posición que anuestro entender es la correcta, observamos, noobstante, que aun los sostenedores de la tesis queconsideramos precisa suelen utilizar la denominación"delincuencia juvenil" para hacer referenciaa la conducta desviada de los menores, queencuadra en una figura penal.El desacierto terminológico ha sido aceptadopor razones prácticas, en homenaje a su empleogeneralizado, haciéndolo así autores y congresosespecializados de índole internacional, cuyos aportesenriquecen los estudios sobre la materia. Demanera tal que nosotros mismos emplearemos enesta obra el término, dejando reconocida su inexactitud,puesto que no es posible hablar en esteámbito de delincuencia ni se puede constreñir el45 Tal lo que afirma Schneider, Criminologfa. Punto de vista yproblemas (ver comentario bibliográfico de Enrique Ramos Mejía,LL, 156-1503).

LA DENOMINADA DELINCUENCIA JUVENIL 2 1panorama de las conductas disconformes minorilessólo al sector juvenil. Nuestra toma de posiciónal tratar los diferentes temas que atañen alcomportamiento desviado del menor impedirá dudaracerca de la verdadera acepción que otorgamosal término.3 8. LA DELINCUENCIA JUVENIL EN LAS LEGISLACIO-NES Y CONGRESOS INTERNACIONALES. - Como veremos,la situación del menor que ha consumado un hechoque aparece narrado en la ley penal, en nadadifiere de la que muestra un menor abandonado.Antes bien, existe mayor entidad de desamparo enciertos menores -por ejemplo, la menor que seprostituye o el menor que se droga-, queel vigenteen un menor que ha robado y no evidencia problemasen su personalidad o medio ambiente.Esta posición amplia de considerar la denominadadelincuencia juvenil como eventual elementointegrador de la situación de abandono no es compartidaunánimemente en las reuniones científicassobre el tema ni seguida por las legislaciones en sutotalidad.a) En los Estados Unidos de América la mayoríade las leyes estatales definen como delincuentesjuveniles a quienes incurren en hechos ilícitosY, además, a los que consuman una serie de infraccionesa las normas de conducta de la más variadagama, como el vagabundeo o la inasistencia escolar.Otro tanto ocurre en Japón, donde el denominadordelincuencia1 abarca las contravenciones aleyes especiales.

2 2 EL MENOR ANTE EL DELITOb) El Segundo Seminario sobre P.revención yTratamiento del Delincuente, celebrado en Copenhagueen septiembre de 1959, bajo los auspicios delas Naciones Unidas, declaró que los términos inadaptacióny delincuencia no son intercambiables;que el problema del menor delincuente es distintodel inadaptado, y que por delincuencia de menoresdebe entenderse la comisión de actos que, cometidospor adultos, serían delitos.c) Sentando la posición que compartimos, elSeminario Latinoamericano sobre Prevención delDelito y Tratamiento del Delincuente celebrado enRío de Janeiro en 1953, al discutir el término "delincuenciajuvenil" concluyó que es técnicamenteinadecuado por no reunir los elementos esencialesdel concepto doctrinal del delito, aunque se reconocióque por ser preciso y no darse sustitutos suficientes,puede continuarse con su utilización.Pero donde con mayor precisión, a nuestro entender,se definió la idea que sustentamos fue en elSeminario Europeo sobre Bienestar Social, celebradoen París en 1949, en el cual se prestó especialatención a la cuestión, concluyéndose que ladelincuencia de menores no debe considerarsecomo un hecho en sí, sino como la culminación deuna serie de influencias físicas, mentales, psicológicas,sociales, económicas e incluso políticas, queexigen una acción general y coordinada y que puedeexplicarse por la inadaptación del niño a su medioambiente. El mencionado Seminario sentóque los principios aplicables en esta materia debenreferirse tanto a los delitos definidos comotales en la ley penal como al comportamiento anor-

LA DENOMINADA DELINCUENCIA JUVENIL 2 3mal del menor que, al revelar un estado que llamade inadaptación, constituye un aviso de probablesdelitos futuros y exige una pronta acción.d) Por su parte, el Seminario del CercanoOriente celebrado en El Cairo en 1953 y el Seminariode Asia y el Lejano Oriente, reunido en Rangúnen 1954, expresaron que no debe hacerse distinciónentre delincuentes y otros menores cuyas circunstanciaso conductas requieren medidas deprotección y reeducación. Siempre dentro de estaacertada apreciación, la delegación del Reino Unidoa la primera reunión de carácter mundial celebradapor el Grupo Consultivo de las NacionesUnidas en Ginebra, año 1961, opinó que, a los finesde la prevención, la delincuencia juvenil debeequipararse a uno de los muchos síntomas de. lainadaptación y de las condiciones de los dtadospredelictivos.En aquella misma reunión, la delegación delos Estados Unidos de América defendió la concepciónamplia de la delincuencia juvenil, comprensivade conductas como la desobedeciencia y faltade sumisión a la autoridad paterna, mientras quela representación de Francia puso de manifiesto laimposibilidad de fundar el accionar preventivoen el concepto jurídico abstracto de la delincuencia.e) El Seminario de las Naciones Unidas sobreTratamiento de Menores Delincuentes en Institutos,reunido en Viena en 1954, evidenció en susconclusiones la dificultad de definir la delirilcuentiajuvenil, pero afirmó que el grupo de menoresque la constituye es susceptible de reconocerse y

24 EL MENOR ANTE EL DELITOser sujeto de tratamiento adecuado, a fin de evitarsu conversión en delincuentes adultos.fl En el Segundo Congreso de las NacionesUnidas sobre Prevención del Delito y Tratamientodel Delincuente, celebrado en Londres en agostode 1960, se llegó a las siguientes conclusiones:"lo) Que el significado de la frase 'delincuenciade menores' se limite lo más posible a las transgresionesde derecho penal.2O) Que no se creen, ni siquiera con fines deprotección, nuevas formas legales de delito quecastiguen las pequeñas irregularidades o manifestacionesde inadaptación de menores, pero por lascuales no se procesaría a los adultos".Es notoria la posición penalista de las conclusionesadoptadas en este Congreso. Admite en suprimer punto la efectiva existencia de un derechopenal de la minoridad al delimitar las conductasjuveniles encuadrantes en una figura penal y considerarlasmanifestaciones de una especie de la delincuenciagenérica, apartándose de la posiciónque hemos considerado ajustada y a la que hicimosreferencia (ver 5).9. RELATIVIDAD DE LOS CONCEPTOS Y ACTITUD SO-CIAL. - Finalizando con esta reseña de las posicionesasumidas en los distintos congresos internacionalesdonde fue tratado el problema de la denominadadelincuencia juvenil, expresaremos que enel año 1965 se reunió en Estocolmo un congresoauspiciado por la Organización Mundial de la Salud,el cual puso de manifiesto que el concepto dedelincuencia incluye a quienes han cometido un

LA DENOMINADA DELINCUENCIA JUVENIL 2 5hecho enumerado en el Código Penal y han sidodescubiertos, aclarando que las leyes penales noincluyen muchos hechos socialmente peligrosos, nimuchos hechos llegan a ser detectables por las autoridadesno obstante su ilicitud. Igualmentedestacó este Congreso las relaciones entre la sociedady el delincuente, al que se lo sindica, dirigiéndosela acción represiva más contra su personaque contra el fenómeno de la delincuencia46.Estas conclusiones a las que hemos hecho alusiónen último término poseen trascendencia en elámbito del estudio de la conducta juvenil desviadade naturaleza delictiva. En primer lugar señalala relatividad de los conceptos, así como de la deteccióndel accionar delictivo, aspectos que tendremosoportunidad de considerar cuando nos detengamosen la observación del menor y el fenómenocriminoso (ver 3 18) y al tratar de los delitos queno recogen las estadísticas y se incluyen en 1011que se denomina "cifra negra" de la delincuencia(ver 3 56). Por otra parte, dicho Congreso evidenció,si no en toda su magnitud por lo menos p'arcialmente,la actitud social frente al condenado, ala que también hemos de referirnos más adelante(ver 3 48).De las argumentaciones y conclusiones vertidasen las reuniones científicas que hemos mencionado,rescatamos para su reiteración la del Congresode Río de Janeiro del año 1953, que puso énfasis146 Sobre las conclusiones a que arribaran los congresos y semi-"arios mencionados, ver Sabater Tomas, Los delincuentes jóvenes, p.23 Y siguientes.

2 6 EL MENOR ANTE EL DELITOsobre lo inadecuado que resulta el término delincuenciareferido a menores de edad, pero señaló lainexistencia de sustitutos y la utilidad de su empleo,ya que explica de manera sencilla el fundamentopráctico de la expresión, usada incluso porquienes distan mucho de considerar al menor incluidoen el ámbito penal.1 O. CRITICA LA TESIS CONCEPTUAL AMPLIA. -Entre los autores es frecuente encontrar referenciasque los suman a la tesis amplia, es decir a laque considera delincuente a quien adopta una conductadesviada, aun cuando no se la encuentreconsignada como una figura pena1 47. Ello motivacríticas, primordialmente en cuanto se afirma, contoda razón, que bajo esa tesis cualquier menorcomprendido en los márgenes de edad es o será delincuente48.En el desarrollo de nuestras opiniones hemosde hacer frecuentemente referencia a la conductajuvenil desviada de naturaleza delictiva, al comportamientojuvenil delictuoso, al accionar ilícitominoril y aun a la delincuencia juvenil. Mas cuandoutilizamos este último término, haremos tácitaremisión a las conclusiones del recordado Seminariode Río de Janeiro, quedando nuestra posiciónalejada de toda reminiscencia penalista de la que,47 Así, a modo de ejemplo, expresa Middendorff: "La extensióndel concepto de criminalidad más allá de los tipos penales es correctopara nuestros fines, porque a la criminalidad juvenil pertenecetambién la corrupción moral en sus diferentes formas" (Criminologíade la juventud, p. 24).48 Johnson, Harry M., Sociología, p. 624.

LA DENOMINADA DELINCUENCIA JUVENIL 27por lo demás, todo el desarrollo de este libro pretendeexcluir al menor.Y cuando manifestemos el accionar del menoren la forma que hemos señalado, trataremos indudablementedel estado particularísimo y genéricodel abandono, el cual, por su relevancia y especificidad,requiere consideración aparte.Destaquemos finalmente que una legislaciónmoderna, como el Estatuto da crianza e do adolescentedel Brasil (ley 8069, del 13 de julio de 1990))define a la conducta minoril desviada que tipificauna figura penal como "acto infraccional", disponiendoel art. 103 de dicho Estatuto: "Considéraseacto infraccional la conducta descripta como crimeno contravención penal".

MENOR Y ESTADO DE ABANDONO3 1 1. DETERMINACI~N CONCEPTUAL DEL ABANDONO.Pensamos que existe un vocablo que, con su amplitud,traduce acertadamente la situación de desprotecciónen que se encuentra inmerso el menor cuyaformación personal ha sid~ malograda o está sometidaa peligro. Tal vocablo es el de abandono.En la legislación internacional que trata delmenor que se encuentra en esta especial situaciónes frecuente encontrar el empleo de la palabra"desamparo". No obstante, estamos persuadidosde que la primera expresión refleja más acabadamentela idea de abdicación de obligaciones porparte de los responsables del menor, incluido ,elgrupo social todo.IHemos expuesto ya que consideramos abandonadoa todo menor sujeto pasivo de conductas osituaciones que influyan negativamente en su formaciónpersonal. De ello se desprende que constituyeelemento de abandono todo factor que altereel pleno desarrollo personal del ser en maduración.Como consecuencia de lo que venimos expresando,un menor que encuentre satisfechas sus ne-

30 EL MENOR ANTE EL DELITOcesidades materiales, sus requerimientos de alimentación,vestuario, habitación e instrucción seencontrará abandonado si le es negado el afectoque imperiosamente necesita para su evoluciónnormal, habiéndose destacado acertadamente ental sentido que el niño abandonado no sólo resultade una ausencia paterna, sino también del desinterés,falta de afecto, incomprensión e incapacidadde comunicación de los padres respecto del hijo49.De la misma manera, aquel niño que disfrutede todo el amor prodigado por sus progenitores, seencontrará abandonado si no se le brindan losrecaudos materiales imprescindibles para hacerfactible su pleno desarrollo.Existen también denominaciones que procuranhacer referencia a los menores en razón delcomportamiento que observan, olvidando totalmentelos factores que concurren y determinan lasconductas. Estas referencias ponen énfasis en elmenor, pareciendo atribuirle a él, de manera exclusiva,la situación por la cual atraviesa, adoptandouna postura de defensa, a todo trance, de lasociedad.49 Montaldo, Eddy E., Psicología y asistencia social individual,p. 40. Resulta de interés señalar que la legislación del Estado deMinnesota (EE.UU.) especifica el desamparo afectivo como un motivopara la intervención tutelar (ver Kahn, Planeamiento, p. 388).La trascendencia de la convivencia familiar es destacada por Amado,quien denomina "el espíritu de la casa" y que se transmite de losadultos a los niños, quienes se impregnan sensiblemente de él y cuyaestructura se modifica bajo esta influencia. Sostiene el autor queal penetrar los niños en tal espíritu es cuando empiezan a aprendera ser ellos mismos; es decir, a hacerse libres (Amado, Georges, Losniños difíciles, p. 191).

MENOR Y ESTADO DE ABANDONO 3 1En esa posición se alinean las expresiones"asociabilidad", "parasociabilidad", "inadaptación","desadaptación", "rebeldía", etc ., habiendo determinadouna de ellas la siguiente reflexión: "iinadaptadoa qué? ja una familia insegura, a condicionessocio-económicas intolerables, a una escuelainsuficiente, a unas distracciones inexistentes, auna sociedad en crisis?"El Instituto Interamericano del Niño especificala situación de abandono con el término "irregularidad"y define la situación irregular diciendoque es "aquella en que se encuentra un menor tantocuando ha incurrido en hechos antisociales,como cuando se encuentra en estado de peligro,abandonado material o moralmente, o padece undéficit físico o mental", y como segunda acepcióncomprendería también "a los menores que no recibenel tratamiento, la educación y los cuidadosque corresponden a sus individualidades" 51.Al primer concepto puede criticársele quecomprende en la definición el propio estado de abandono,que en sus aspectos material y moral abarca,a nuestro entender, todas las situaciones de desamparo,y a la acepción de irregularidad la ya señaladapostura de considerar la situación desde el puntode vista de la sociedad, sin tener en cuenta losfactores que han actuado para que tal estado sePresente.50 Amado, Georges - Roy, Jacqueline, La observación de los niñosdifíciles, p. 10.51 Sajón, Rafael - Achard, José P., Menores en situación irregular,en "Boletín del Instituto Interamericano del Niño". sep. 1975, nol94, p. 315.

32 EL MENOR ANTE EL DELITOLos conceptos que pretenden definir el particularestado de abandono poseen la característicaesencial de su latitud, tornando imprecisos loslímites de la desprotección. Así lo señala Kahn5*cuando, siguiendo al juez Gill, de Connecticut, manifiestaque las fronteras del desamparo distanmucho de ser claras.Sin embargo, esto que podría parecer un inconvenientese transforma en ventaja al dejar ampliomargen para el criterio judicial especializado,el cual podrá encuadrar la particular situaciónque se presenta dentro de la esfera de tutela, aplicandolas medidas que sean aconsejables para lasuperación del abandono.1 2. REFERENCIAS LEGALES SOBRE EL ABANDONO. -La caracterización del estado de abandono influyeen el ámbito jurídico, especialmente en lo concernientea la incidencia de dicho estado sobre la patriapotestad, en lo vinculado con la adopción y enlo que atañe al régimen legal de los menores incursosen hechos ilícitos.En otro ámbito, la delimitación del abandonoadquiere interés a los fines de encuadrar las referenciasde las legislaciones de protección al menor,realizadas tanto por normas nacionales comoprovinciales. Tales disposiciones dan lugar a laintervención de los organismos de protección enla medida y con los alcances que contemplan.Siendo el estado de abandono el núcleo fundamentalen torno al cual se mueven los estudios del52 Kahn, Planeamiento, p. 336.

MENOR Y ESTADO DE ABANDONO 33derecho de menores y dada la particular asimilaciónde éste por parte de la criminología, no esextraño que ambas disciplinas se muestren preocupadaspor la determinación precisa de la desprotección.No obstante, las previsiones legales no logranesclarecer en qué consiste el abandono, siendo significativoque algunos cuerpos tutelares provincialesse esfuercen por lograr una acabada delimitaciónque culmine particularizando respecto de situacionesque no agotan las posibilidades reales. En talsentido, una ley de avanzada, como la de la provinciade San Juan, señala: "Entiéndese por menorabandonado o en peligro moral o material a todoaquel que careciendo de padres, tutores o guardadoreslegales, se encuentre en cualquiera de esassituaciones parcial o totalmente; o que teniéndolos,no sea objeto de los debidos cuidados, con perjuiciode su salud moral o física, de acuerdo a lasprescripciones de las leyes nacionales y provinciales"(ley 1156, art. 3O, B.O., 9/8/48).1 3. EL ABANDONO EN LA LEGISLACI~N COMPARADA.Un anteproyecto de Código de Menores para el Brasildefine el estado de abandono como el padecidopor los menores de dieciocho años que, teniendopadres o responsables, presentes o no, se encuentranmaterialmente desamparados por la privaciónde los medios indispensables para su subsistenciao de los cuidados indispensables a su saludfísica 53.53 "Estudio del Servicio Social del Departamento Na.ciana1 deMenores del Brasil", comentario al anteproyecto de Código$k,Meno--. .. *,. . 'b11;-' D Antonio , - 1 -

34 EL MENOR ANTE EL DELITOLas legislaciones estadounidenses, especialmente,se deslizan por un sinnúmero de particularizacionesen el afán de concretar el abandono,recordando que en ese país el concepto se confundecon el de delincuencia juvenil (ver 5 8).Cuando las leyes procuran ser parcas, parcializanel problema y dejan fuera de cuadro la mayorparte de las posibilidades. En tal error incurre laFamily Court Act para el Estado de Nueva York, de1962, que considera desamparado al varón menorde dieciséis años y a la mujer menor de dieciochoaños cuyo padre o persona responsable no prestaasistencia material o guía moral, que padece degrave perjuicio por una tutela inadecuada y solicitaayuda del tribunal y, por último, que es abandonadoo dejado por sus padres u otro responsable desu cuidado 54.Similar inexactitud se observa en la famosaAct inglesa de 1933, la cual describe el desamparocomo "la falta de un cuidado razonable, es decir,la omisión de los pasos que daría un padre prudente"55.El Código del Menor de la República del Paraguay(ley 903, de 198 1) dispone en su art. 22 1 : "Seconsidera en estado de abandono material o morala los menores, en los siguientes casos:a) Cuando no tengan hogar, carezcan de vigilancia,vivan de mendicidad o de la caridad pública.res, art. 9O, presentado por Alberto A. Cavalcanti de Gusrnáo, Río deJaneiro, 1969.54 Kahn, Planearniento, p. 335.55 Kahn, Planeamiento, p. 335.

MENOR Y ESTADO DE ABANDONO35b) Cuando se hallen al cuidado de padres oguardadores bajo cualquier titulo, que sean ebriosconsuetudinarios, drogadictos o mentalmente incapaces,o de conducta inmoral, que los indujerana la mendicidad u otra forma de vida reñidas conla rnoral y las buenas costumbres, o a atentar contrael orden público.c) Cuando no reciban o se les impida recibirla educación escolar correspondiente a su edad, oellos mismos voluntariamente faltaren a la asistenciay a los deberes escolares.d) Las menores que hallándose grávidas esténprivadas de la atención adecuada".El art. 222, en tanto, destaca situaciones en lascuales se considera al menor presuntamente en .estadode peligro, enumerándose la manifiesta tendenciaa delinquir; la ingesta habitual de bebidasalcohólicas; la prostitución; compra o venta dematerial pornográfico; otros vicios o desarreglosde conducta; víctimas habituales de malos tratos;ocupaciones contrarias a la moral o las buenascostumbres e inclinación a otros tipos de conductaspeligrosas.En el Estatuto del Niño y el Adolescente delBrasil (ley 8069, del 13 de julio de 1990) la delimitaciónde la situación de abandono surge de lo dispuestoen el art. 98, el cual establece que la- a medidasde protección serán aplicables siempre que10s derechos reconocidos al menor fueran amenazadoso violados por un acto u omisión de la sociedado del Estado; por falta, omisión o abuso depadres o responsables del menor o en razón de suconducta.

3 6 EL MENOR ANTE EL DELITO5 14. EL ABANDONO EN NUESTRO DERECHO. - Veamos,a continuación, su evolución legislativa.a) En el Código Civil argentino, el art. 307,inc. ZO, según redacción otorgada por ley 23.264,establece que el padre o madre quedan privados dela patria potestad por el abandono que hicierede algunos de sus hijos. La nueva redacción eliminóla anacrónica referencia a la exposición delhijo, contenida en el texto legal anterior.b) La actual regulación legal adoptiva hacereferencia a las contingencias que tornan inadmisiblela presentación a juicio del padre o la madredel adoptado, señalándose en el art. l l, inc. d,de la ley 19.134, que no se admitirá dicha comparecencia"cuando el desamparo moral o materialdel menor resulte evidente, o por haber sido abandonadoen la vía pública o sitios similares y talabandono sea comprobado por la autoridad judicial".La comprobación judicial del estado de abandonoa que hace referencia el texto precitado respondeparcialmente al antecedente que ejerció indudableinfluencia en la reforma del año 1971, esdecir, a la ley española sobre adopción del 4 de juliode 1970. Ésta define el estado de abandono ensu art. 174 expresando: "Se considerará abandonadoel menor de catorce años que carezca de personaque le asegure guarda, alimento y educación", ypasa luego a especificar distintos supuestos queconstituyen igualmente abandono, entre los cualesse encuentra la entrega del menor a establecimientosbenéficos en condiciones similares a las queseñala la legislación argentina en el art. 11, inc. b,

MENOR Y ESTADO DE ABANDONO 37situación que torna posible el otorgamiento de laadopción.Cuando la doctrina española hace la crítica dela definición de abandono que da la ley de adopción,señala preferentemente que crea una situaciónmeramente objetiva o de resultado. Así Arce yFlorez - Valdés señala que el concepto de abandono,tanto jurisprudencia1 como doctrinariamente,se ha referido siempre al desamparo por parte dequienes estaban obligados naturalmente respectodel menor. Este concepto nos parece que constriñeel problema y lo circunscribe en lo que respectaa la obligación proteccional a la reducida esfera delos directamente responsables 56.c) En lo que atañe al régimen legal sobre menoresincursos en hechos ilícitos, la ley 14.394,. alhacer mención de las medidas tutelares que autorizabadecía en su art. 2O que procederán si el menor"se hallara abandonado, falto de asistencia, enpeligro material o moral, o presentare graves problemasde conducta".Según se advierte, la ley suponía de maneradisyuntiva situaciones que, a nuestrc entender, secomprenden en el concepto de abandono, el que consu amplitud abarca todas las disposiciones consideradas.El régimen legal vigente establece, en relacióncon la procedencia de lo que denomina disposicióndefinitiva, que cualquiera fuese el resultadode la causa, si de los estudios realizados apare-56 Arce y Florez - Valdés, Joaquín, Análisis de la nueva legislaciónsobre adopción, en "Documentación Social", 1971, no 3, p. 29.

38 EL MENOR ANTE EL DELITOciere que el menor se halla abandonado, falto deasistencia, en peligro material o moral, o presentaproblemas de conducta, el juez dispondrá dichamedida, previa audiencia de los padres, tutor oguardador (art. 2O, ley 22.278, modificado por ley22 303).Cabe formular a este dispositivo las mismascríticas que a su antecedente mencionado, ya queel concepto de abandono es globalizador y abarcante,y comprende las situaciones que se mencionanen la norma, las que constituyen sólo distintasformas de tipificación del abandono.En el proyecto de ley de protección integral demenores de la senadora Liliana Gurdulich de Correa,de 1988, se estableció que "se considerarásituación irregular aquella donde aparezca unaamenaza cierta, relevante e inminente de los derechosdel menor contenidos en el art. 5O de esta ley;o una restricción que por su gravedad, reiteración opermanencia los afecte; o cuando haya sido suprimidoalguno de ellos" (art. 41) y en el art. 43 sedispuso que "serán considerados menores en situaciónde abandono: a) quienes se vean privadosfrecuentemente de alimentos o de las atencionesque requiere su salud; b) quienes habitualmente sevean privados del afecto o del cuidado de sus padres;c) quienes sean objeto de malos tratos físicoso mentales, y d) quienes sean objeto de cualquiertipo de explotación".1 5. EL ABANDONO EN LOS CONGRESOS ESPECIAL I-ZADOS. - La trascendencia de la determinación dela situación de abandono ha llevado a que se ocupende ella los congresos especializados en minoridad.

MENOR Y ESTADO DE ABANDONO 39El XI Congreso Panamericano del Niño, celebradoen Bogotá en el año 1959; concluyó que,para los fines estadísticos, debe considerarse abandonadoa todo niño que se halle en una o varias delas siguientes situaciones:a) Quienes no tengan habitación cierta.b) Quienes carezcan de medios de subsistencia.c) A quienes sin causa justificada se les impidala educación.d) Quienes están frecuentemente privados dealimentos o de las atenciones que requieran susalud.e) Quienes están empleados en ocupacionesprohibidas, contrarias a la moral y a las buenascostumbres, o que pongan en peligro su salud o suvida.f) Quienes frecuenten la compañía de malvivienteso vivan con ellos.Dicho Congreso estableció que debe entendersepor menor abandonado a todo aquel que carezcade la tutela y de los cuidados domésticos normales,y que siendo el abandono de menores fuente deincalculables daños para la sociedad, deben los Estadosamericanos prevenirlo y remediarlo.Las Primeras Jornadas Interprovinciales de laMinoridad (Córdoba, 1967) establecieron que la acciónasistencia1 en su faz proteccional debe dirigirsea 10s menores abandonados o en peligro material omoral y el 1 Encuentro Sudamericano de Bienestardel Menor (Río de Janeiro, 1968) concluyó sobre lanecesidad de desarrollar siempre la política de fortalecimientoal núcleo familiar como medida preventivade la marginalización del menor.

40 EL MENOR ANTE EL DELITOEl XIV Congreso Panamericano del Niño, reunidoen Santiago de Chile en 1973 destacó que elproblema del menor víctima de maltrato físicoo psíquico es de importancia en los países de Américay el 111 Encuentro Nacional de Magistrados yFuncionarios de la Justicia de Menores (Colón, EntreRíos, 1982) definió el abandono como la situaciónde peligro real o potencial, de carácter físicoo moral, en que puede encontrarse un menor por elejercicio abusivo o deficiente de la patria potestado de algún régimen análogo, por parte de quientiene su titularidad o de hecho la ejerce, o por noestar sometido a ella, de hecho o de derecho.16. CONVENCI~N AMERICANA SOBRE DERECHOSHUMANOS Y CONVENCZ~N SOBRE LOS DERECHOS DEL NINO.El abandono adquiere particular significación enlas declaraciones internacionales que consagrannormas destinadas a prevenirlo o superarlo.La Convención Americana sobre Derechos Humanos(Pacto de San José de Costa Rica) estableceen su art. 19 bajo el título Derechos del Niño, que"todo niño tiene derecho a las medidas de protecciónque su condición de menor requiere por partede su familia, de la sociedad y del Estado".La Convención sobre los Derechos del Niño(ley 23.849) consagra el espíritu protectorio y preventivodel abandono principalmente por la armoniosaconcordancia de lo normado por sus arts. 6O,24, 27 y 28, los cuales hacen referencia, respectivamente,a aspectos esenciales del desarrollo minorilque se convierten en elementos superadores de situaciones.de abandono.

MENOR Y ESTADO DE ABANDONO 4 1Es así como el art. 6O establece el reconocimientode que todo niño tiene el derecho intrínseco a lavida y la garantía de la posible supervivencia y desarrollo;mientras que por el art. 24 se le reconoceel derecho al disfrute del más alto nivel posible desalud.El art. 27 hace referencia al derecho del niño aun nivel de vida adecuado para su desarrollo físico,mental, espiritual, moral y social, y el art. 28 consagrasu derecho a la educación.Se trata, según se advierte, del reconocimientode derechos esenciales para lograr el pleno desarrollodel menor y, por consiguiente, de prerrogativasque se erigen en preventivas del abandono.1 7 . E~PECZFZCZDAD DEL ABANDONO. - Oportunamentehemos procurado señalar con caracteres meramenteenunciativos los estados que constituyenabandono y, así, destacamos que revisten esa entidadlos siguientes:a) Menor no sujeto a patria potestad, tutela oguarda.b) Menor cuyo representante legal o guardadorno cumple con sus obligaciones o lo somete aactos que hacen peligrar su personalidad.c) Menor autor de hecho ilícito o contravenchalque por su naturaleza indica que hay unaposibilidad de desviación de conducta.d) Menor víctima de hecho delictivo o contra-"encional que, por su naturaleza, pueda influir ensu formación.e) Menor de inconducta manifiesta.

42 EL MENOR ANTE EL DELITOf) Menor que trabaja en actividad o en condicionesque hacen peligrar su personalidad57.Esta mera relación de supuestos no pretendeen modo alguno agotar las posibilidades concretasde abandono. Es más, cada una de ellas se difundeen otras, como ocurre en la especie del menor cuyorepresentante o guardador no cumple sus funciones,donde entra el caso del menor en estado depobreza o falta de instrucción, por ejemplo.Resultarían vanos los esfuerzos por determinarconcretamente los distintos casos constitutivosdel estado de abandono. La exacta dimensiónpodrá vislumbrarse mediante el cabal conocimientode la personalidad minoril en desarrollo, lacomprensión de los factores que inciden sobrela conducta del niño y el joven y el estudio de dichoaccionar en un contexto social determinado.El caudal que se recaude con los elementospreindicados servirá para apreciar si la especieque actúa sobre el menor enerva, obstaculiza odistorsiona la armoniosa e integral cristalización57 D9Antonio, Derecho de menores, 3a ed., p. 30. Respecto delúltimo supuesto cabe señalar que la Organización Internacionaldel Trabajo informa que el 3,3% de la población mundial de menos decatorce años, o sea más de cuarenta millones de niños son "económicamenteactivos", perteneciendo de tal cantidad el 90% a países"en vías de desarrollo" (Boletín del Instituto Interamericano delNiño, sep. 1972, no 182, p. 470). En el caso de América latina, se indicaque trabaja el 80% de menores entre los diez y los catorce añosen Bolivia y Panamá, y más del 60% en Brasil, Costa Rica, Cuba, ElSalvador, Haití, México y Venezuela (Centro Latinoamericano de Investigacionesen Ciencias Sociales, Situación social de América latina,p. 321).

MENOR Y ESTADO DE ABANDONO 43en el ser humano. Es decir, será útil para estimarsi nos encontramos o no ante lo que ha dado en denominarse"una de las formas más deletéreas y encubiertasdel sacrificio filial" 58.58 Rascovsky, Arnaldo, El filicidio, p. 275.

MENOR Y CONDUCTA DESVIADA DELICTIVA18. MENOR Y DELITO. - La comisión de unhecho catalogado en la ley penal como delito dalugar a que habitualmente se haga referencia alautor designándose10 con la palabra "delincuentev.De la misma manera, el estudio de la realidadcriminosa o de la globalidad del accionar delictivoes comúnmente designado como "delincuencia" oactividad delincuencial.Es notorio que la acepción "delincuente" implicapor sí algo más grave que la comisión de unhecho penalmente ilícito. Requiere, en caso deser aceptada, una cierta pxocIiuidad delictiva, unahabitualidad o reincidencia que ponga de manifiestola presencia de una personalidad propensa ala conducta desviada.Pero el hombre que delinque no difiere, enesencia, de aquel que ajusta su accionar a lo normado,habiéndose dicho con razón que la tendenciaa realizar hechos criminales no se circunscribea una determinada especie humana sino que, como

46 EL MENOR ANTE EL DELITO"criminalidad latente", instintiva, existe en todoslos hombres, incluso en los mejores 59.5 1 9. EL INSTINTO AGRESIVO SUBYACENTE. - Caberecordar que el ser humano nace con un potencialpsíquico que es genérico de la especie y que habitualmentese denomina "instinto" 60. La naturalezadel instinto humano parece alcanzar entidadpotencialmente criminosa y así se sostiene que elcriminal manifiesta nuestros impulsos reprimidos,obteniéndose con el delito una satisfacción sustitutivaO que la demostración de poder que produceel Estado como administrador exclusivo de la potestadrepresiva lleva a la identificación de aquellaspersonas que ven así expresada una agresividadexteriorizada por el delincuente y que ellasmismas no se sienten capaces de demostrar abiertamente62.3 20. RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ILICITUD. -A esta conclusión acerca del instinto agresivo subyacente,que puede emerger delictuosamente encualquier instante, se agrega la circunstancia advertidade que los conceptos de ilicitud y licitudno son socialmente fijos. Lo que hoy consideramoslícito puede en el futuro dejar de serlo, asícomo acontecer lo contrario, según lo demuestranlos antecedentes jurídicos que en ciertos períodos59 Mezger, Tratado, t. 11, p. 375.60 Montaldo, Psicologia y asistencia social individual, p. 12; vertambién, Gambara, L., Los deficientes, p. 61.6' Sykes, El crimen y la sociedad, p. 7.62 Heintz, Peter, Curso de sociología, p. 124.

MENOR Y CONDUCTA DESVIADA DELICTIVA 47de la humanidad legalizaron el homicidio o la esclavitud,considerando esta última una necesidadbásica para el Estado.La expresión según la cual "la idea de una naturalezainmutable con una escala fija de lo buenoy lo malo no se ajusta a los hechos de la realidad"63,al par que absolutamente ajustada, sirvepara comprender más acabadamente el fenómenodelictivo en su dimensión hombre-hecho. Esteentendimiento habrá de completarse necesarianientecon un enfoque total del proceso social,pues para ackwztit- Irt-~oT?d~ta&sviadaes.menes~ter apreciar integralmente el e9eclro social, en el -cual el accionar conforme o..adecuado a la normaaparece como el asumido por la mayoría.2 1 . ACTITUD INDIVIDUAL Y SOCIAL RESPECTO DE LANORMA. REPROCHES. - Igualmente, debemos considerarla actitud individual en relación a la norma.Cuando ésta se encuentra institucionalizada existeuna adhesión general, pero debe atenderse a la circunstanciade que muchas personas no prestansu consenso a la norma, a la que no obstante ajustansu conducta ante el temor de las sanciones queacarrearía la desviación.La conformidad esperada, única que con su generalizaciónpermite la convivencia social, nosiempre es una adhesión consciente. Hay un sinnúmerode personas que ajustan sii accionar al ordenamientovigente sin vislumbrar que determinadasconductas se apartarían de él y ello concuerda63 Sykes, El crimen y la sociedad, p. 17.

48 EL MENOR ANTE EL DELITOcon la circunstancia de que el propio ordenamientolegal no roza, sino en pequeña escala, a la totalidadde los individuos, que en sus interaccionesevaden la inmensa mayoría de la legislación positiva,por serle inaplicable.Pero concretamente, la desviación de la norma\produce efectos inmediatos que van desde el resul=tado dañoso para el cuerpo social hasta la repulsadelos demás, pasando por el reproche sancionato;rio cuya imposición ha resguardado el Estado yque, no obstante los notorios avances penológicos,sigue poseyendo marcados tintes vindicativos, derespuestas o reproches en atención al orden socialperturbado por el delito.Cuando se trata de un adulto se piensa que lasfinalidades de la pena a que se ha hecho menciónno merecen críticas, pues es lo habitual que la alteracióndel mundo circundante por obra del hombreconstituya el resultado de lo "querido", es decir,la consecuencia de la voluntad libremente dirigidaa un logro.Mediando capacidad de respuesta, es decirimputabilidad, la sanción aplicable, una vez probadasla materialidad del acto y la autoría culpable,es de rigor. Pero tratándose de un menor deedad es evidente que aquella capacidad no existe;que si jurídica y socialmente se lo considera incapaz,mal puede pretenderse hacerlo responder poractos, en su vida interrelacional especialísima, queno ha podido comprender cabalmente por su incompletaformación bio-psicosocial.Como se ve, los puntos de consideración setrastruecan y la preocupación no se dirige ya al

MENOR Y CONDUCTA DESVIADA DELICTIVA 49evento sino que gira en torno de la personalidaddel menor y de las causas que han-determinado elevento o concurrido a que el hecho se concrete.En cuanto a éste, sólo adquiere trascendencia mientrassirva como medio para detectar una situaciónde abandono eventualmente presente y posibilitarasí el paso a las medidas tutelares correspondientes.5 22. SUPUESTOS DE DISCONFORMIDAD DELICTZVA. -Son los que enumeramos a continuación.a) DISCONFORMIDAD OCASIONAL O ACCIDENTAL. Encuanto a la conducta infanto-juvenil desviada esposible realizar algunas diferenciaciones acerca delos supuestos que la realidad evidencia.Sin afán de agotar las posibilidades, procuraremosenunciarlas.En primer término h_y - un gran número demenores que asumen, en el transcürso'de la etapade desarrollo que todo ser humano se ve constiéñidoa atravesar, conductas que aparecen narradasen la ley penal. Durante ese período de inmadurezson frecuentes los pequeños hurtos, las lesioneso los daños; pero: sin embargo, dicho accionar porsí solo no determina necesariamente la preocupaciónde la ley, ni la intervención de los organismosproteccionales, pues el accionar del menor gene-:ralmente se agota con el resultado, no reconoceotras causas que las de su endeble personalidad nise muestra como antecedente destacable por suinfluencia negativa.Rememorando nuestra infancia advertiremos,seguramente, una serie de incidentes que analizadoscon el material estrictamente jurídico resultarían

. ao EL MENOR ANTE EL DELITOdelitos. Conocidas son las eaerien~ias realizadasen las escuelas norteamericanas '&n alumnado pro--"-veniente'de clase alta que demostraron que la casitotalidad de los jóvenes había cometido ya algúil:delito. Pero sin recurrir a tales ejemplos piénseseen los daños que cotidianamente causan los meno--.-res en sus juegos, o en los clásicos hurtos que conel argumento del "recuerdo" consuman los integrantesde las excursiones estudiantiles en sus viajes.¿Inquietarían tales conductas al derecho y sejustificaría la movilización de los organismos detutela con motivo de tales hechos? Indudablementela respuesta no puede menos de ser negativa,ya que es notorio que se trata de actitudes propiasde la irreflexión de la corta edad.b) DISCONFORMIDAD OCASIONAL DE PROYECCI~N EVEN-TUAL. Puede igualmente darse la situación atesreferida, 'de'naturaleza ocasip_al o circunstancial,pero desprenderse de la índole de la infracción cometidaque la conducta observada puede determinartrastornos en la futura evolución personal &lmenor.Si éste ha participado en un acto de violación,ha concurrido con otros en la práctica de comportamientoscorruptores, o se lo ha encontrado encompañía de quien traficaba con estupefacientes,a modo de ejemplo, será necesario adoptar medidastutelares de índoleeientiva; dando ala intervención de los organismos proteccionalespara el estudio del caso, la apreciación del problimay el'cotejo del daño que proyectivamentepueda ocasionar el hecho en la evolución personaldel menor.

MENOR Y CONDUCTA DESVIADA DELICTIVA 5 1Aquí, la naturaleza del evento determinará laintervención tutelar aun cuandio -eL.menor no pre- ,sente antecedentes dezandono, en tanto su inmadurezpuede hacer que los rastros del suceso desvíensu comportamiento posterior.c) DISCONFORMIDADSÍNTOMAS DE ABANDONO. Peroel caso que más preocupa al derechay mayormentemoviliza y orienta el planeamiento de los serviciosde tutela, así como también ocasiona _I ____.------el m-daño al cuerpo social, lo constituye, sin duda, eldel menor que con su conducta - tipifica un hecho----)r -penalmente ilícito, Yacompaña a taraccionar uncuadro -de dificuitades en su desarrollo de personalidademergente de causales cuya determinaciónprecisa se considera ineludiblemente necesaria.9 23. EL DELITO COMO SINTOMA DE ABANDONO. -Generalmente el delito es la culminación del problemadel menor. Y cuando se da una reiteracióno recaída en la conducta desviada de naturalezadelictiva, ello significa habitualmente la permanenciao el agravamiento de los factores que incidieronen aquella -. primera manifestación criminosa.Esto que expresamos ha'sido destacado porKahn al hacer referencia a la movilización de lasinstituciones y servicios de comunidad con motivode la conducta minoril desviada y como consecuenciadel rastreo realizado en el estudio particular,7donde constató que "cuando se reúnen las historiasde casos, inevitablemerite descubrimos queaños antes del incidente en los titulares o del hechodescripto en una instancia judicial, hubo otrosque justificaban la preocupación de padres, parien- j4-

5 2 EL MENOR ANTE EL DELITOtes, sacerdotes, maestros, médicos o asistentes sociales"64.Se obnubilaría, pues, totalmente el problemay nos aIejaríamos seguramente de la solución ade- 'cuada si sólo apreciáramos el accionar del menorque nos presenta el hecho por el cual ha sido llevadoante los órganos de tutela. Antes bien, la preocupaciónmayor debe trasladarse a los antecedentesdel caso, procurando delimitar las causales quehan incidido o inciden respecto del menor, quiencon su propio accionar nos está poniendo de manifiestoque el problema ha adquirido magnitud yque se torna imperioso aplicarle el correspondientetratamiento para superarlo.3 24. INADVERTENCIA SOCIAL DE LA PROYECCI~N DELA CONDUCTA DESVIADA. - Infortunadamente existeuna inadvertencia social respecto de la importanciade las conductas minoriles desviadas, verdaderosalertas que el menor manifiesta. Igualmente,no se vislumbran los alcances de repercusión y difusiónde tales conductas en el panorama delictivo.Hasta parece que la sociedad asumiera posicionesde ofensa, de respuesta ante lo que consideraun ataque por parte del menor que delinque y reactualizala etapa de actitud puramente represiva ymarginante ante el delito, sin distinción algunapor la condición del sujeto.El paso a la actitud tutelar y pedagógica sebasa, precisamente, en la paulatina advertencia delas consecuencias desastrosas de aquella tesitura y64 Kahn, Planeamier~ro, p. 20.

MENOR Y CONDUCTA DESVIADA DELICTIVA 53ha sido gráficamente destacada por Col1 65, cuandoafirmó que la protección a la infancia no es cuestiónde mero sentimentalismo, sino obra inteligentede defensa social.Necesariamente esa obra, sea que sus fines ú1-timos consistan en el afán de defensa o se comprendanen una política general de bienestar social,no pueden menos de traducirse en el tratamientode las causales que inicialmente perturbanel desarrollo de la personalidad del menor, seanéstas familiares, económicas o de otra índole. Estetratamiento responde a los objetivos básicos detoda política destinada a la infancia y la juventudy se lo ha señalado como necesario para la proteccióndel individuo en una edad vulnerable y la preparaciónde él para que en el futuro contribuya ala modernización de la sociedad66.65 C011, Jorge E., conferencia pronunciada en la UniversidadNacional de Córdoba el 27/5/30, en "Revista de la Universidad deCórdoba", año XViI, no 3-4, may.-jun. 1930.Así lo indica He~ward, E. J., El nirío y el joven, motores deldesarrollo, p. 11. Destacamos que señalamos estos objetivos sinperjuicio de discrepar en cuanto a los modos de implementación quedestaca el autor, especialmente en lo referido a la disminución delcrecimiento demográfico y la implantación de servicios de planificaciónfamiliar, a los que consideramos contrarios al orden naturalY, consiguientemente, ilegítimos (cfr. Mazzinghi, Jorge A., Derechode familia, p. 18).

FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA CONDUCTAJUVENIL DESVIADA3 25. FACTORES QUE ACTÚAN SOBRE LA MINORIDADABANDONADA. - Cuando se procura desentrañar elorigen de un fenómeno social es frecuente mencionarla palabra "causa", la cual da idea de elementogenerador o fuente. En cambio, tratándose de laproblemática del menor cuya conducta desviadaencuadra en una figura penal, es preferible indicarla presencia de factores sociales que inciden en elproceso de disconformidad, ya que es imposibleatribuir con exclusividad a determinado fundamentocomo el origen de la delincuencia juvenil.Los factores sociales, entendidos como elementoscontribuyentes a un resultado observableen la estructura social, pueden igualmente adquiriruna relevancia destacable cuando se adviertesu papel determinante en el fenómeno. No obstante,tampoco ocurre así en materia de conductajuvenil desviada, pues no es dado atribuir semejanteentidad a uno u otro de los factores que concurreno se advierten al estudiar la problemiitica aque aludimos.

5 6 EL MENOR ANTE EL DELITOCabe aseverar que la delincuencia juvenil puedeemerger de la amalgama de diversos factores, oque, indistintamente, se advierte la presencia deun factor o de otro. Esto viene a sumarse, sinduda, a las dificultades propias de la cuestión yreafirma el concepto de que toda acción con probabilidadesde éxito debe abarcar los distintoscampos en que se mueven las diferentes posibilidadesde desviación.Pero, sin perjuicio de lo afirmado, coincidentementese señalan elementos de la realidad socialcuya incidencia sobre la desviación ilícita aparecereiteradamente reconocida. Procurando delimitarlos,hemos de referirnos seguidamente a losmás frecuentemente observables, comenzando conel factor biológico para seguir con el psíquico y tocar,finalmente, el factor social. Dentro de éste,pero otorgándole lugar predominante, trataremossomeramente del status del adolescente, previoanálisis de las carencias afectivas motivadas porlos conflictos de la familia y del estado de pobrezay educación.5 26. EL FACTOR BIOLÓGICO. - El logro de la plenitudpsicofísica exige del ser humano un lapsoproporcionalmente largo en relación a su promediovital, tomando en consideración a los demásseres vivientes. Por esa razón el hombre se encuentralanzado a las interrelaciones sociales sinque su personalidad haya madurado íntegramentey sin que en el aspecto orgánico se encuentre totalmentedesarrollado.La conformación ósea culmina alrededor delos veintidós años en las mujeres y veinticuatro en

FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA CONDUCTA 57el hombre, sin perjuicio de las variantes determinadaspor razones de raza y motivos climatológicoso socio-económicos.La potencialidad músculo-visceral se alcanzaentre los dieciocho y veintitrés años, en tanto quela madurez psicosexual se considera que culminaentre los dieciocho y los veinte años67.€j 27. EL FACTOR BIOL~GICO Y LA DENSIDAD DEMO-GRÁFICA. - LOS países latinoamericanos poseen unalto índice de población, comprendido en las edadesque corresponden al estado de minoridad, aspectosumamente importante en orden a establecerel grado de previsibilidad de conductas desviadasy la proporción futura del problema.En tal sentido se señala que en el ano 1970 elporcentaje de menores de catorce años en relacióncon la población total en algunos de los países erael siguiente 68:Argentina 29,3%Chile 39,3%Bolivia 42,6%Perú 45 ,O%Paraguay 46,5%Honduras 46,7%Ecuador 46,9%Colombia 47,0%Estos altos índices muestran a las claras la incidenciadel factor natalidad, ya que su tasa tiene67 Nicéforo, Alfredo, Crirninología, t. 11, p. 78.68 Sabater Tomas, Los delincuentes jóvenes, p. 72.

58 EL MENOR ANTE EL DELITOque ser elemento fundamental en la programaciónde toda política sobre minoridad y dada su notoriaproyección respecto de la sociedad futura.3 28. LA CENÉTICA. - Otro aspecto digno de tomarseen cuenta es el vinculado con la evoluciónglandular, cuya trascendencia se ha reactualizadovivamente. Así se señala que los modernos estudiosdemuestran bien de qué modo las glándulasde secreción interna, como la tiroides, la hipófisis,el timo, las suprarrenales y las paratiroides, alelaborar productos especiales conocidos como hormonas,influyen no sólo en el desarrollo y la arquitecturadel cuerpo humano sino también en losaspectos fisiopatológicos, psíquicos y psicopatológicos69.Puesta en evidencia la importancia que poseeel funcionamiento glandular, observamos ahora dequé manera corresponde distinguir el mundo biológicodel menor en relación con el del adulto. Enefecto, las glándulas suprarrenales pesan seis gramosa los quince años, trece a los veinte y catorcea los veintinco años, en tanto que la tiroides pesarespectivamente dieciséis, veinticinco y veintiochogramos70, signo evidente de la diferencia de funcionamientohormonal en los individuos, según lasdistintas edades.No pretendemos dar aquí una cabal síntesis delos estudios en el campo criminológico que procu-69 Montesinos, Raúl V., Planificación del desarrollo y formaciónde las nuevas generaciones en América latina, en Heyward, "El niño yel joven", p. 160.70 Sabater Tomas, Los delincuentes jóvenes, p. 73.

FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA CONDUCTA 5 9ran destacar la trascendencia de la genética, perola apuntada disparidad de capacidad hormonal nopuede dejar de ser considerada en su exacta dimensión,así como tampoco debe desvinculárseladel desarrollo somático y psíquico del individuo.En cuanto al primero, señala Nicéforo71 queya la antropología criminal reconoció que no pocossignos somáticos evidenciados por ella puedenreferirse en cada caso a un padecimiento endocrino-simpáticoque lo explique, coincidiendo así conPende, quien afirmó que el desequilibrio endocrino-simpáticoda cuenta de muchas anomalías morfológicasque existen en los tipos criminales.3 29. EL DESARROLLO BIOL~GICO RETARDADO, DIS-MINUIDO O TRUNCADO. - Como lo hemos señalado, laculminación del desarrollo humano se produce enel transcurso de un largo lapso cronológico. Sinembargo, debemos destacar can énfasis que tal desarrollono cumple acabadamente su propósito nifructifica en todos los casos, y lo que es más, aparececiertamente retardado, entorpecido o truncadoen un elevado porcentaje de casos.La estadística realizada por el Instituto dedicadoal estudio de la problemática infantil americana,sobre datos recogidos en dieciséis países,concluyó que la situación alimentaria en algunosde ellos refleja carencias o insuficiencias, especialmenteen lo referente a alimentos básicos. Igualmentedestacó dicho estudio que el deterioro en lasituación alimentaria se refleja en los elevados ín-71 Nicéforo, Criminología, t. 11, p. 81

60 EL MENOR ANTE EL DELITOdices de morbilidad y mortalidad, especialmentepor desnutrición y complicaciones infecciosas 72.Otro estudio, referente esta vez al Brasil, indicaque la mortalidad infantil en dicho país alcanzabaen el primer año de vida al doce por mil, unade las más altas del mundo. Señala a su vez dichoinforme que en la región Nordeste el índice demortalidad infantil se elevaba al ciento setenta yseis por mi1 73.Tomando siete países latinoamericanos, latasa de mortalidad infantil respecto de la mortalidadpoblacional y total y considerando en la estadísticaa los menores de cinco años, era, en ellapso correspondiente a 1967- 1968, la siguiente 74.Ecuador 54,2%Paraguay 52,6%Colombia 46,7%Perú 46,2%Honduras 39,4%Chile 3 1,2%Argentina 15,8%Algunas reflexiones pueden realizarse de lasimple lectura de las cifras preindicadas. Prime-72 Instituto Interamericano del Niño, Estudio sobre la alimentaciónen la ninez en América, en "Boletín del Instituto Interamericanodel Niño", jun. 1973, p. 161, no 185.73 Estudio presentado por un grupo de trabajo de asistentes socialesdel Departamento Nacional de Menores del Brasil, Río de Janeiro,1969.74 Montesinos, Planificación, en Heyward, "El nirio y el joven".p. 161.

FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA CONDUCTA 6 1ramente se destaca la notoria diferencia existenteentre la República Argentina y las naciones hermanasen este aspecto del acontecer demográfico.Queda así colocada en una situación de privilegioo excepcionalidad, aunque resulta sumamente difícilcalificar una primacía en tan lamentable aspecto.Pero lo que es ciertamente llamativo es la proporciónde mortalidad infantil y el porcentaje demenores de catorce anos que hemos puesto de manifiestoen la respectiva estadística consignadaanteriormente (5 27), lo cual parece indicar una relacióno constante entre mayor población infantily mortalidad, seguramente derivada de la presenciade factores económico-sociales que provocanuna incrementada tasa de natalidad donde las'posibilidades de supervivencia son menores.Volviendo a la incidencia de las carencias odeficiencias alimentarias sobre el desarrollo, surgecon claridad que la mala nutrición influye decisivamenteen la conformación físicu y que sus consecuenciasson irreversiblemente nocivas cuandoello se da en la etapa de formación, retardandoo impidiendo una plena culminación del desarrollopersonal.Ya a principios de siglo, Féré7= destacaba lagran influencia de las carencias alimentarias, declarandoque no es solamente durante la concepcióny la gestación cuando se hace sentir una nutricióndefectuosa sino que es durante toda la vida,75 Féré, Charles, ~e~enerac'ión y criminalidad, p. 72

6 2 EL MENOR ANTE EL DELITOpero principalmente en los períodos en los que eldesarrollo es más activo, es decir en la infancia yen la adolescencia.Palmariamente resulta, por consiguiente, queno sólo la edad constituye un elemento indicadorpara apreciar el grado de desarrollo de la personalidadindividual. El factor nutricional apareceregulando dicho desarrollo en forma tal que puededeterminar un estancamiento biológico, no obstanteel adelanto cronológico de la edad.5 30. FACTOR BIOLÓCICO Y DISPOSICION CRIMINAL. -Señalaremos ahora que en este tratamiento delfactor biológico hemos dejado de lado la teoría dela disposición criminal, que tuvo en César Lombrosoa su máximo exponente. No obstante, pesea los ataques a que se sometió la conocida tesislombrosiana, es preciso destacar que actualmentees dable encontrar opiniones que expresan que,aunque no haya una disposición criminal, hay, sinembargo, disposiciones heredadas que tornan másprobable que el hombre delinca 76.Las referencias más frecuentes atañen a perturbacionesdel intelecto que hacen del hombreun disminuido en su capacidad de comprensión yse designan generalmente con el impreciso nombrede debilidades mentales. Los débiles mentales,o semilocos al decir de los franceses, son unarealidad cotidiana en los tribunales penales y hacenque los llamados a juzgar sus conductas se interroguensi las escalas sancionatorias son válidas76 Middendorff, Criminología de la juventud, p. 94.

FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA CONDUCTA 6 3para esos supuestos, donde el agente no posee unaexacta dimensión de su mundo.circundante yuna cabal valoración del hecho injusto.Este verdadero ejército que desfila por los tribunalesdel crimen responde primordialmente alas consecuencias del alcoholismo, pero igualmentees dable apreciar que el analfabetismo malogratambién el entendimiento humano. Para poderresponder acabadamente acerca de la potencialidadcriminosa de ese conglomerado social es necesariocontar con el dato del grado de debilidadmental que presenta la sociedad global y, de talmodo, apreciar si existe proporción entre la debilidadmental y la conducta desviada en relación alos débiles mentales que adecuan su accionar alproceso ajustado a la norma.En este aspecto soslayamos necesariamentelos otros factores a que seguidamente haremos referencia.Obedece ello a que resulta difícil en extremosituar la debilidad mental como resultado oefecto de la incidencia de uno u otro factor, habiéndoseafirmado en tal sentido que no es posibleestablecer la proporción en que la deficiencia mentalresponde a causas ambientales o a causas hereditarias,pero que la cifra en favor de las primerases bastante alta77.77 Ogburn, William F. - ~imkoff, Meyer F., Sociología, p.277. Mucho tiempo atrás Grasset, siguiendo a Saleiles, afirmabaque el hombre es una entidad capaz de responsabilidad y que la normalidaddebe referirse a la facultad de determinación por sí mismo,añadiendo que la sociedad debe siempre asistencia y tratamiento aldébil mental, pues es un enfermo a quien debe aplicarse un régimenPenitenciario especial y vigilancia y tratamiento después de la pena(ver Grasset, J., Semi-locos y semi-responsables, p. 315 y siguientes).

64 EL MENOR ANTE EL DELITOEsta imposibilidad de divorciar la herencia delos otros factores, especialmente del social, quesuele designarse en este aspecto como medio ambiente,ha llevado con justa razón a asegurar quesi se negase la importancia de la herencia no setendría más justificación que si se desconociera laimportancia del medio ambiente, entre los cualesexiste una constante interacción 78.5 3 1. EL FACTOR PSÍOUICO. - ES notorio y redundanteseñalar que a la inmadurez física del menorcorresponde una disminución de la potencialidadpsíquica en relación a la que presenta una personaen su edad adulta.La armoniosa interrelación entre el desarrollosomático y el mental se traduce en feliz situaciónen el ámbito social, infrecuentemente apreciada,por el contrario, en el quehacer criminoso. Hemoshecho ya alusión a los débiles mentales y sólovolveremos aquí un instante sobre ellos para indicarque los tribunales, interpretando y aplicandoajustadamente la ley penal vigente en nuestro paísy salvo excepcionalísimos fallos79, sostienen que lasdebilidades mentales, psicopatías u otra clase depadecimientos que no impiden la comprensiónde la criminalidad del acto, no colocan al impu-78 Mac Iver, R. M. - Page, Charles H., Sociología, p. 91-92.79 La CPen la Tucumán, en fallo del 8/7/71, publicado en "Revistade Derecho Penal, Criminología y Criminalística", jul.-sep.1972, no 3, p. 396, consideró insuficiencia o alteración de las facultadesmentales la imputabilidad disminuida o semi-imputabilidadque ubica al agente fuera de un control consciente y revela una situaciónpatológica.

FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA CONDUCTA 6 5tado en la categoría de irresponsable ante la leypenalPero en uno u otro caso, el estudioso de la criminalidadinserta en el contexto social no puededejar de considerar las pautas seguidas para detectarlas fallas*psíquicas de los imputados, así comode apreciar la proporción de disminuidos mentalesque muestra la generalidad del entorno. En talsentido Sykessl ha señalado que no podemos usarla anormalidad mental como explicación total de laconducta criminal, en tanto los diagnósticos psiquiátricosno confirmen que la población criminaldifiere marcadamente, en términos de desórdenesmentales u otras desviaciones de la personalidad,de la población general.9 32. LA PERSONALIDAD ~ U I C INFANTO-JUVENZL.AEn el ámbito de la minoridad o de la conducta juvenildeben sumarse estos presupuestos a la necesidadde tener presente las especiales característicasde la personalidad psíquica del menor, cuyoconocimiento sólo es posible mediante el estudio,en profundidad y de manera sistemática, de las característicasdel proceso evolutivo de dicha personalidad.Tal estudio debe otorgar la capacidadsuficiente para determinar en cada caso el origendel padecimiento, deslindándolo de otros elementosque habitualmente entorpecen la visión claradel factor básico de la inconducta.Ver, entre otros, CCrimCorr Cap., Sala V, JA, 1968-VI-31.81 Sykes, El crimen y la sociedad, p. 73, donde comparte la opiniónde Schessler y Cressey.

66 EL MENOR ANTE EL DELITOPor las razones expuestas, el auxilio para eljuzgador especializado en este ámbito, debe provenirde especialistas que complementen eficazmenteel saber jurídico-social. Tales profesionales debenpertenecer al campo específico de la minoridad,porque la psicología moderna ha revelado que elniño no es un adulto en miniatura y que los psiquiatrasde niños se han alejado progresivamentede la psiquiatría de los adultos82.Pero sin dejar de lado lo expuesto, el criminó-10go debe tener igualmente presente que hay opinionescontrovertidas en lo referente a la personalidadinfantil básica. Tales dispares pareceresoscilan entre aquel que piensa que la naturalezade la personalidad infantil es de índole bondadosay altruista y el que la concibe como una personalidadcargada de primitivismo, egoísmo y, a veces,perversidad, caracteres que desaparecen pocoa poco, pero que pueden volver a la superficiecuando la evolución no se realiza completamentea3.Por lo demás, han de tomarse en consideraciónlas peculiaridades psicológicas del pueblo, raza ygrupo de pertenencia, como bien lo ha estudiadoMiddend~rff~~, especialmente en lo que conciernea la influencia que sobre el menor poseen los denominadosgrupos primarios. Si estos grupos primariosno apoyan la adhesión a la norma establecidao se identifican con otros grupos que violan82 Amado - Roy, La observación de los niños difíciles, p. 11.83 Nicéforo, Criminologia, t. 111, p. 23.84 Middendorff, Criminología de la juventud, p. 102 y siguientes.

FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA CONDUCTA 67las leyes, crece la probabilidad criminal, según lodemuestra la teoría de la asociación diferencial expuestapor Sutherland 85.€j 33. TEOR~A DE LA ASOCIACI~N DIFERENCIAL Y ANO-MIA. - Esta teoría de la asociación diferencialdisputa las preferencias de los autores con la enunciadapor Durkheim y por Merton y conocida comúnmentecomo teoría de la anomia. Según ésta,la conducta desviada encuentra su primordial origenen la diferencia existente entre los fines señaladosculturalmente y el acceso socialmente organizadoa tales fines por medios legítimos, lo cualdetermina la internalización de objetivos específicosde éxito a los que no es posible acceder.Las peculiaridades del comportamiento juvenildelictuoso nos llevan a postular como ajustadala idea de la asociación diferencial, sin perjuiciode señalar que en ciertas modalidades de la conductadesviada adulta, e incluso en ciertas formas delaccionar delictivo juvenil, podemos encontrar elementosque confirmen la tesis de la anomia, queaparecería así presente en forma minoritaria en larealidad delictiva.Advirtiéndose que las conclusiones de la sociologíade la conducta desviada y la teoría de la asociacióndiferencial atribuyen a las condiciones dela comunidad a la cual pertenece el individuo unaincidencia trascendente en la incitación a delin-85 Así lo pone de manifiesto Sykes, El crimen y la sociedad,p. 70.

6 8 EL MENOR ANTE EL DELITOquir, se ha insistido en la centralización de la asistenciasocial criminológica sobre tal comunidad 86.Con la misma atención, cuando el menor habuscado infructuosamente en su natural entorno satisfacerlas carencias afectivas y encontrar modelosde identificación, llegando en su fracaso a sumarsea grupos de menores constitutivos de bandas o pandillas,es menester apreciar la especificidad psicológicade tal grupo y la de sus componentes parapoder llegar a un tratamiento adecuado.3 34. LA INTERRELACI~N BIO-PSICOSOCIAL. - Entodos los casos debe considerarse la interrelaciónbiológica, psíquica y social que muestra el fenómenodelincuencial. Sólo así transitaremos caminosacertados, pues, como ya se advirtiera al estudiarel factor biológico, poniendo énfasis o centrando elenfoque excluyentemente en uno de los elementosgeneradores, llegaríamos a conclusiones distantesde las correctas.Así queda explicada la posición que modernamenteadoptan los estudiosos de las distintas disciplinasque concurren al enfoque criminológico,sosteniendo el psiquiatra uruguayo Murguía 87 quees comprensible que actúen decididamente en eldeterminismo criminógeno que perturba la evolucióninstintivo-afectiva, sobre todo el abandono, la86 Buteler, Patricio, Criminología y condena de ejecución condicional,JA, doctrina 1970-144.87 Murguía, Daniel L., Delincuencia juvenil en la sociedad actual,relato en "Jornadas Latinoamericanas de Psiquiatría del ConoSur", p. 5.

FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA CONDUCTA 69sobreprotección, la rigidez, la desorganización familiar,el alcoholismo, la promiscuidad, la miseriafísica y la privación moral, factores todos ellos queinciden decididamente en el desorden del carácterque puede conducir a la delincuencia.Con otras palabras pero no menor precisión,Amado y Royg8 hacen alusión al hecho de que lostres elementos: el material biológico, las condicionesexternas y los conflictos afectivos se entremezclandurante todo el desarrollo del niño, dando lugara un producto dialéctico complejo al que esdifícil buscar la causa precisa.El reconocimiento de la influencia del factorsocial, sumado a la incidencia recordada del factorbiológico y a las destacadas implicancias delelemento psíquico, dan muestras claras de las d'ificultadesque ordinariamente se presentan paradiscriminar los distintos agentes actuantes sobrela conducta desviada, al par que evidencian la necesidadimperiosa de su tratamiento multidisciplinario.En psicología social suele advertirse que elindividuo lleva consigo a la sociedad, plasmadaen su interior de manera tal que lo integra, comoel individuo conforma la sociedad. Consiguientemente,si en la realidad no es dable aislar o distinguiren forma parcelaria uno u otro factor, tampocoes ello posible en el marco del conocimiento científicoque, para su desarrollo, parte de los datosque esa misma realidad le ofrece.Esto que aquí señalamos es de considerar muyespecialmente en el tratamiento de la problemáti-Amado - Roy, La observación de los niños difíciles, p. 12.

70 EL MENOR ANTE EL DELITOca minoril, y su olvido puede determinar un monismocondenado al fracaso.3 35. EL FACTOR SOCIAL. - Cuando se alude alfactor social la referencia se dirige a las particularidadesde la estructura social y, por lo tanto, demanera directa a los modos en que se dan la coherenciay el equilibrio en transformación del ordensocial, es decir al control social. Dicho control sociales objeto de estudio a fin de identificar susdeficiencias o fallas respecto de aquellos instintossubyacentes en la especie humana a los que hemoshecho alusión al considerar el factor psíquico ymencionado como instinto (ver 5 19).La explicación de la conducta desviada haprocurado realizarse a través de concepciones distintas,pero que poseen el común denominador dela observación detenida y científica de la estructurasocial en cuanto génesis del proceso de disconformidad.Dentro de tales concepciones se hanesbozado y concretado teorías que, como la referentea la asociación diferencial, nos parece que reflejanajustadamente la problemática de la desviaciónjuvenil, especialmente cuando ésta encuentraen los grupos de pandillas o bandas de menores suexpresión subcul tural.3 36. METAS CULTURALES Y POSIBILIDADES SOCIALESDE ACCESO. - Creemos llegado el momento de detenernosa exponer una teoría que ha encontradoamplia acogida y que fue enunciada por MertonS9.89 Merton, Robert K., Teoría y estructura sociales, p. 140 y siguientes.

FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA CONDUCTA 7 1Ha sido expuesta por el autor a partir de su concepciónde la estructura social con la presencia,entre otros de dos elementos de importancia inmediata,constituido el uno por los objetivos, propósitose intereses culturalmente definidos y reconocidoscomo legítimos por los demás individuos, e integradoel otro por los modos socialmente admisiblesde alcanzar tales objetivos.El núcleo de la teoría de Merton es su afirmaciónde que la conducta desviada puede considerarse,desde el punto de vista sociológico, como unsíntoma de disociación entre las aspiraciones culturalmenteprescriptas y los caminos socialmenteestructurados para llegar a tales aspiraciones. Ala sociedad así estructurada se la denomina, siguiendoa Durkheim, sociedad anómica.Cierto resulta que las manifestaciones de la estructurasocial sólo son advertibles cuando nosadentramos en la sociedad misma y en el estudiode las interrelaciones individuales o grupales.Igualmente, un panorama aproximado de la realidadsocial sólo puede emerger de la consideraciónactualizada de la estructura que no pierda de vistasu constante transformación, aun en aquellos elementosque regulan tradicionalmente las relacionessociales.Al tomar específicamente la conducta desviadajuvenil y otorgar a los agentes sociales que actúansobre ella la calidad de concurrentes, nosocuparemos de instituciones que, aun reconociéndolescarácter de vínculos sociales, muestran paradójicamenteen la actualidad aspectos propiosde desorganización.

7 2 EL MENOR ANTE EL DELITOConsideraremos así la estructura social en laque Merton encuentra la presencia de los dos elementosmencionados, y podremos concluir si efectivamenteconstituye el susodicho ámbito distorsionado.37. EL GRUPO FAMILIAR. - Comenzaremos porel grupo familiar, de pertenencia primaria. Siendoque el hombre se encuentra inserto en gruposque compone y que se interrelacionan directa o indirectamente,es indudable que las variantes ytransformaciones que se operen sobre tales gruposvendrán a repercutir sobre el ser humano, influyendoen su personalidad. La propia personalidades un producto de las relaciones socialesg0 ylas improntas de su formación estarán marcadaspor la índole, entidad de afianzamiento y frecuenciade tales relaciones.El marco sociocultural más importante, porconstituir el más próximo grupo de "pertenencia",es la familia. Consiguientemente, hemos de ocuparnosdetenidamente de este grupo primario y desus interacciones permanentes, toda vez que lasmutaciones que en él se produzcan vendrán a repercutiren el individuo inexorablemente.Por lo demás, la incidencia de las variantes estructuralesy funcionales del grupo familiar sobreel estado y la sociedad toda, deriva de la circunstanciade encontrarse éstos conformados por la interrelaciónde los círculos familiares. Siendo así,90 Rummey, Jay - Maier, Joseph, Sociología, la ciencia de la sociedad,p. 102.

FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA CONDUCTA 7 3los efectos se producen en la personalidad de maneradirecta por la pertenencia del sujeto al grupo,e indirectamente por la repercusión de las variantessufridas por el grupo sobre el contexto socialtotal.5 38. PAPEL CONDICIONANTE DEL GRUPO FAMILIAR. -La trascendencia del estudio de la conformacióny las particularidades de interacción del grupo familiaraparecen fundamentadas en la decisiva circunstanciade que la personalidad minoril en formaciónestá condicionada a tal grupo primario, alcual se aferra el niño en su afanosa búsqueda demodelos de identificación y premiosa necesidadde satisfacer su anhelo afectivo.Se expresa en tal sentido que durante toda lainfancia los progenitores constituyen una parteimportante del propio "yo" del menor, su yo auxiliar,viniendo en consecuencia todo abandono mayoro menor por parte de los padres a ser un verdaderocercenamiento del niño 91.Igualmente, se ha señalado la significación delos cuidados suministrados al niño en su infancia,considerándose esencial para ella el calor, la intimidady la relación constante con la madre o conquien la sustituya92. Y en tanto el grupo familiarconforma el reducto natural y propicio para el otorgamientode los cuidados a que aludimos, la estructuraciónde él debe estar acorde con la posibilidad91 Rascovsky, El filicidio, p. 276.92 Bolwby, John, Los cuidados maternales y la salud mental,'p. 13.

74 EL MENOR ANTE EL DELITOde brindar los mencionados elementos nutricios deíndole espiritual, tornándose de lo contrario dificultosao imposible la normal conformación personaldel menor y ocasionando a éste irremisiblementeun perjuicio de consecuencias graves, unode cuyos capítulos será la conducta desviada.5 39. LAS CARENCIAS AFECTIVAS. - Destaca VarelaFernánde~~~ que la carencia afectiva de carácterabsoluto conduce a un deterioro integral de la personalidaddel niño y en idéntico sentido consignaCha~al~~ que, con toda certeza, la mayor parte delos jóvenes que han incurrido en hechos ilícitoshan sufrido una carencia afectiva producida por lamuerte de ambos padres o de alguno de ellos, opor la separación, indiferencia, frialdad, actitudegoísta o incapacidad de amar de los progenitores.Siempre dentro del ámbito de la incidencia dela carencia afectiva sobre la conducta desviadaminoril, señalemos que un estudio psicoanalíticosobre adictos a la heroína mostró que habían sidogroseramente descuidados y no recibieron amor desus madres, en tanto los padres evidenciaban unaactitud pasiva95.El deterioro en la personalidad determinadopor las fallas del grupo familiar se convierte enagente generador de las conductas rninoriles des-93 Varela Fernández, Julia, El problema de la infancia abandonada,en "Documentación Social", no 3, p. 16.94 Chazal, Jean, La infancia delincuente, p. 23.95 Savitt, Robert A., Estudios psicoanalíticos sobre la adicción,en "Psicología del drogadicto", p. 49.

FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA CONDUCTA 7 5viadas, sean o no de carácter delictivo. Pero debemosseñalar que por sí misma la desintegraciónde la familia, su mala conformación por la presenciadel factor ilegitimidad96, su inestabilidad y laexistencia de estados conflictivos en su seno, determinanla situación de abandono y resultan argumentossuficientes para dar lugar a la intervenciónde los organismos de protección.Es interesante señalar que un estudio realizadosobre menores internados en establecimientos detutela en el Estado de Guanabara, Brasil, cuya causade institucionalización no respondía a conductas delictivas,determinó que sobre mil novecientos cincuentafamilias estudiadas, sólo doscientas once,es decir el 10,8 por ciento, estaba regularmenteconstituida, con ambos progenitores presentes 97.El cuadro correspondiente a la información quemencionamos es el siguiente:Menores internados que tienen sólo madre: 871.Menores internados que tienen sólo padre: 104.Menores internados sin padre ni madre: 764.Menores internados con padre y madre: 21 1(10,8%).La significativa desproporción de las cifras seevidencia nuevamente cuando el estudio hace unasubdivisión en orden a las causas de carencia pa-96 Sobre la ilegitimidad en Iberoamérica, ver Zannoni, Eduardo A., La ilegitimidad conyugal en Iberoamérica, LL, 135-1407.97 Centro de Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Católicade Río de Janeiro, Familia e menor internado no Estado daG~tanahara, p. 18-19.

76 EL MENOR ANTE EL DELITOterna y de la orfandad de los menores, lo cual arrojael siguiente cuadro:Madres presentes, padres fallecidos: 232.Madres presentes, padre que abandonó al hijo:639 (32,7%).Menores abandonados por ambos padres: 435(22,3%).9 40. PREVENCI~N DEL DETERIORO FAMILIAR. - Lalabor de los organismos de protección, como consecuenciade lo emergente de las referencias doctrinariasy lo informado por las investigacionessociales, se orienta hacia el grupo familiar enfermoy distorsionado o enervado en su misión formadora.Las medidas de prevención en este campodeben necesariamente girar alrededor de quienesconforman el grupo protagónico de la familia, esdecir la pareja conyugal en su función paterna, ypor eso afirma David98 que sería inútil tratar delograr éxitos contra la delincuencia si los esfuerzosde la comunidad no se vuelcan en apoyo de las obligacionesde sostén de padres y esposos respecto desus hijos.Igualmente destacable aparece la posición dealgunas legislaciones que procuran el afianzamientodel grupo familiar, como ocurre con el Códigode la Familia de la República DemocráticaAlemana, del 20 de diciembre de 1965, que imponeel deber para los padres de preparar a los hijospara que tomen plena conciencia de sus responsa-98 David, Sociología crimiiial juvenil, p. 142.

FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA CONDUCTA 77bilidades en el matrimonio y en la familia (art. 42).Por su parte, en los fundamentos de la legislaciónsoviética del año 1968 se puntualiza como objetivoel reforzamiento permanente de la familia99.Pero así como señalamos las funestas consecuenciasderivadas de la privación del afecto maternosobre la personalidad del niño, resulta igualmentedestacable la relevancia de la función paterna enun adecuado desarrollo del menor. A partir de supropia experiencia personal, así lo ha expresadosignificativamente Albert-Lambert loO, corroborándolocon las palabras del presidente del TribunalSuperior en lo Criminal de Brooklin, Estados Unidos,cuando manifestó que en su afanosa búsquedahabía encontrado, como única solución para la delincuenciajuvenil, el restablecimiento de la autoridaddel padre como jefe de la familia lol.Coincidentemente con tales opiniones, Chaza1'O2 destaca que la observación de los jóvenes delincuentesindica habitualmente la responsabilidadfamiliar de la debilidad paterna.Las consecuencias sumamente nocivas de estasituación aparecen derivadas, por lo tanto, de la99 Balsells, Héctor H., La legislación soviética de familia de1968, ED, 36-933.100 Albert-Lambert, Jacqueline, El papel del padre, p. 25.101 Citado por López Riocerezo, José M., Delincuencia juvenil.Profilaxis y terapéutica, t. 11, p. 42. Burlingham y Freud, por su parte,pese a enfatizar la importancia del contacto materno y considerarloinsustituible, seíialan que no existe ningún sustituto que puedaocupar el lugar que deja vacío el padre (Burlingham, Dorothy -Freud, Anna, Nitios sin familia, p. 102).'02 Chazal, La infancia delincuente, p. 22.

78 EL MENOR ANTE EL DELITOfalta de predisposición para asumir en plenitudlas funciones que corresponden a la condición depadres, lo cual se destaca con gran frecuencia enlos casos de conducta desviada. Se aleja de talforma nuestra sociedad actual de aquella que predijeraSpencer 'O3 cuando sostuviera que en las familiasfuturas se daría una mayor consistencia delvínculo, determinada por el interés que la crianzade los hijos despertaría en los progenitores.4 1 EDUCACI~N FAMILIAR. - Una profilaxis detal padecimiento social se orienta hacia la necesidadde impartir educación para la vida familiar,sosteniéndose que estaría indicado perfeccionar laeducación actual con el agregado de una especiede educación con miras al matrimonio, que tuviesepor objeto suscitar una disciplina moral, una higienemental, así como una mayor conciencia de laresponsabilidad personal 'O4. La importancia deesta preparación para la vida familiar es s,ociológicamentedestacada por Mac Iver y Page 1°5, quienesseñalan que debe estar basada en hechos, no enilusiones, y que dicha educación debe comprenderno sólo la información sexual apropiada sino igualmentela apreciación del papel que desempeña lafamilia en la sociedad, en el sentido de que constituyeuna de las condiciones que son precisas parala solidaridad y la firmeza social.103 Spencer, Herbert, Principios de Sociología, t. 11, p. 298.104 Hafter, Carl, El divorcio y la suerte de los hijos, en "La infidelidaden el matrimonio", p. 87.'05 Mac Iver - Page, Sociología, p. 285.

FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA CONDUCTA 79€j 42. SERVICIOS DE ORIENTACI~N Y CONCILIACI~NFAMILIARES. TRIBUNALES DE FAMILIA. - Las medidaspedagógicas a que aludimos deben complementarsenecesariamente con la normatización y puestaen funcionamiento de servicios para la orientaciónfamiliar, para el asesoramiento de la pareja y delgrupo familiar, los cuales obrarán como elementosde terapéutica social.Es habitual que ante los conflictos de pareja ofamilia se recurra al auxilio de personas que, porsu proximidad afectiva con alguno de los miembrosde la unión, se vuelcan decididamente en favorde la posición de uno u otro, profundizandoentonces el problema. Pero aun cuando quien intervieneoficiosamente se despoje de prejuicios ysentimientos, no bastará ello ante la imperiosa necesidadde que todo accionar, en tales supuestos,se concrete mediante la labor desplegada por profesionalesespecializados en la materia, a riesgo deproducir un mal mayor que el que se pretende curar.Los modernos estudios sobre psiquiatría familiary el empleo de terapias especiales para el grupofamiliar van adquiriendo cada vez mayor desarrolloy su generalización data del año 1950, enque surgió la idea de tratar a una familia paracambiar los canales por los que se contactan susmiembros entre sí, llegándose en la década 1960-1970 a una psicoterapia familiar en decidida evolución106.Si está plenamente acreditada la necesidad deuna existencia estable y armoniosa de la familia'O6 Haley, Jay, Tratamiento de la familia, p. 1-10.

80 EL MENOR ANTE EL DELITOpara el logro de una sana formación de la personalidadinfantil, y si fehacientemente se han constatadolos disturbios ocasionados por las carencias ofallas del grupo familiar, fuente generadora deconductas desviadas, corresponde a una elementalplanificación política estructurar y poner en funcionamientolos elementos idóneos para consolidarel grupo, aventando las posibilidades de disociación.Por tal razón, muchos países -advertidos de larealidad imperante a nivel mundial- han establecidoorganismos de índole conciliatoria. Talesservicios se estructuran mediante la conciliación através del Poder Judicial, como ocurre en los EstadosUnidos de América y en el Japón, o por la actuaciónde organismos de índole administrativa, destinadosespecialmente a dicha finalidad y con dependenciaoficial o reconocimiento por parte de las autoridades.Así están estructurados en Australia, Sueciay Gran Bretaña 'O7.La República Argentina se ha sumado, con lasanción de la ley 21.180, del 30 de septiembre de1975, a las legislaciones que instrumentan normativamenteorganismos judiciales específicos sobremateria familiar y brindan servicios de conciliacióndentro del propio ámbito del Poder Judicial.Lo ha hecho tímida y restringidamente. Loprimero, porque la instancia conciliatoria quedareservada a la intervención del asesor de menores,funcionario judicial que, si bien aparece acompa-107 Ver sobre el tema al que aludimos Szmulewicz, Musia, Reconciliaciónde matrimonios desavenidos en la legislación comparada,JA, 1966-1-51, secc. doctrina.

FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA CONDUCTA 8 1ñado de un cuerpo de auxiliares técnicos (art. 6",ley 21.180), no está a nuestro criterio suficientementedotado de los presupuestos básicos para eldesempeño de tan delicada tarea y mientras paraacceder al cargo no se contemple el requerimientode conocimientos especiales sobre la materia (art.5O, ley 21.180).La limitación a que hacemos referencia derivade la concreción de los tribunales y organismosconciliatorios a la esfera restringida de la CapitalFederal, circunstancia que si bien no puede sermateria de críticas a la ley, ya que responde a ladistribución jurisdiccional propia de un Estadofederal, sí debemos destacar, en tanto, que la difusiónde la problemática familiar a toda la sociedadexigiría que se otorgara a la creación de este fuerojerarquía de medida nacional, invitando a las provinciasa sumarse con su legislación a la dictadaen el orden nacional.Pero lo que interesa primordialmente evidenciares que la creación de estos organismos judicialesespecializados, investidos de una función directamentedirigida a resguardar la estabilidad y cohesióndel grupo familiar, constituye sin duda un notorioavance, que es de esperar prosiga y culmineen una total política de protección familiar. Destácaseen doctrina que con el dictado de esta ley elEstado ha cumplido con parte de su obligaciónfrente a la familia y que resta quizá lo más importante,que es instrumentar el fuero en forma quesea realmente útil y eficaz los.108 Lafiandra (h.), Félix, La nueva ley 21.180 que crea los Tribunalesde Familia, ED, 64-725.

8 2 EL MENOR ANTE EL DELITOEstamos persuadidos de que la urgente necesidadque existe de dotar a la sociedad de organismosde orientación y conciliación familiar haceque pueda independizarse la creación de ellos dela del fuero especializado. Nada impide que secreen tales organismos dependientes del ámbitoadministrativo, sin perjuicio de la coordinación ycolaboración que ha de dárseles ineludiblemente,y que se legisle en el sentido de no dar curso a acciónalguna que pueda avanzar sobre la integridaddel grupo familiar, sin previa intervención de losórganos conciliadores.Esta acción tendiente a resguardar a la familiareconoce antecedentes en las culturas primitivas oanteriores, que ya advertían con claridad la negativaincidencia de la disociación familiar sobre laformación de los hijos. Así, podemos citar queentre los andamanes del Archipiélago de Bengala,el divorcio no era posible si había nacido un hijo.La provincia de Córdoba creó, por ley 7676 de1988, los tribunales de familia, integrándose dichamagistratura con el Tribunal Superior de Justicia,las cámaras de familia y los juzgados de familia.Funcionan en dicho ámbito, igualmente, fiscalesy asesores de familia y un cuerpo auxiliar técnicomultidisciplinario.La competencia del tribunal de familia comprendelas siguientes causas: a) oposición a la celebracióndel matrimonio; b) venia supletoria matrimonialy otras autorizaciones; c) separaciónpersonal, divorcio y liquidación de la sociedad conyugal;d) disolución y liquidación de la sociedadconyugal sin divorcio; e) nulidad del matrimonio y

FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA CONDUCTA 83liquidación del patrimonio adquirido durante launión; f) alimentos; g) filiación; h) guarda de menores;i) patria potestad; j) régimen de visitas; k)adopción; 1) tutela; 12) autorización para disponer ysupuestos del art. 1277 del Cód. Civil, y m) todaotra cuestión personal derivada de las relacionesde familia (art. 16, ley 7676).El VI1 Encuentro Nacional de Magistrados yFuncionarios de la Justicia de Menores, celebradoen Santa Rosa, La Pampa, en septiembre de 1988,concluyó que se requiere, por la especificidad de lamateria, la creación de tribunales de menores ytribunales de familia independientes, ya que elsujeto de derechos es distinto, con una problemáticadistinta y con objetivos también distintos. Igualmente,propició que la experiencia de creación delos tribunales de familia en la provincia de Córdobasea propuesta para todo el país, respetando lasparticularidades locales.Un muy importante antecedente y elemento loconstituye, en esta materia, la Declaración Interamericanade los Derechos de la Familia, aprobadapor la Asamblea General de la OEA en la sesión plenariadel 18 de noviembre de 1983.Ésta proclama como derechos de la familia lossiguientes:"Artículo lo - Toda persona y especialmentetodo niño tiene derecho a una familia y a la estabilidadde la institución familiar.Art. Z0 - Los padres tienen derecho a ejercer suresponsabilidad en cuanto a la transmisión de lavida y a la protección de los hijos.

84 EL MENOR ANTE EL DELITOArt. 3O - La familia tiene derecho a la intimidadde la vida familiar.Art. 4O - La familia tiene derecho a dirigir laeducación de sus hijos y a transmitirles sus valoresculturales, sociales, morales, religiosos y otros.Art. 5O - Los miembros de la familia tienenderecho a profesar su propio credo y a defenderlo.Art. 6' - La familia tiene derecho a gozar decondiciones sociales, económicas y culturales quepropendan a su afianzamiento y desarrollo integral.Art. 7O - La familia tiene derecho a obtener delEstado el apoyo y ayuda necesarios para, en casode riesgo, poder subvenir a sus necesidades básicasy acceder a un sistema de protección y seguridadsocial.Art. 8O - La familia tiene derecho a una viviendadigna y humana.Art. 9O - La familia tiene derecho a un tiempolibre que favorezca el desarrollo de los valores culturalesy familiares.Art. 10. - La familia tiene derecho a formarparte de cualquier tipo de asociaciones civiles, culturalesy en especial de bien público".La Convención sobre los Derechos del Niño(ley 23.849 de 1990) enumera diversos principiosque garantizan al niño la pertenencia a un marcofamiliar cohesionado y estable.El art. 8O de dicha Convención consagra elderecho del niño a preservar las relaciones familiaresy el art. 9O garantiza la permanencia delcontacto con los progenitores.

FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA CONDUCTA 8 5El art. 18, por su parte, reconoce el principiode que ambos padres tienen obligaciones comunesen lo que respecta a la crianza y el desarrollo delniño y garantiza la asistencia de los Estados Partesa los padres para el desempeño de sus funciones.Del armonioso juego y la interrelación de diversasdisposiciones de la Convención fluye sumarcado acento protectorio de la minoridad a travésdel resguardo de la máxima institución social.fj 43. CONFORMACI~N ACTUAL DEL GRUPO FAMILIAR.No obstante, algunos sociólogos atribuyen el particularefecto que se produce sobre la personalidadfilial a las características de la sociedad actual,que, al decir de Johnson 'O9, pone de manifiesto queen las sociedades compuestas, donde existe mayornúmero de adultos y los lazos paterno-filiales noson tan estrechos, la pérdida de uno de los padresno es tan desastrosa para el hijo.Podemos pues, concluir que a las desfavorablescondiciones de la familia contemporánea seañade la conformación del grupo como de carácterpequeño, reducido a los progenitores y su prole,con pérdida de relevancia de la función de losabuelos y demás parientes allegados que operabancorno factor supletorio de las deficiencias mostradaspor los componentes de la familia nuclear. Enconsecuencia, las posibilidades de perturbación enla conducta infanto-juvenil se acrecientan por lapresencia de un grupo conformante del marco socio-culturalbásico reducido.109 Johnson, Sociología, p. 204-205.

86 EL MENOR ANTE EL DELITO5 44. DIVORCIO Y POLITICA FAMILIAR. - No sin dejarde señalar los esfuerzos advertibles en la estructurasocial para lograr el reforzamiento delgrupo familiar y que, en algunos casos, han logradonaturaleza estatal como parte de un accionarmás completo en esa materia, se ha señalado queen el propio seno social se dan condiictas que contribuyena la inestabilidad familiar. En tal sentidose afirma que existen fuerzas contrapuestas que,consciente o inconscientemente, tienden a la eliminaciónde la familia y contra las cuales la sociedadno parece capaz de combatir con eficacia, residiendoen tales fuerzas la denominada crisis de la familiallo.La ineficacia o inoperancia social para resolverlos problemas familiares, al traducirse en cómplicede la causal más reconocida o del factor mayormentedetectado en relación con las conductasdesviadas minoriles, constituye una de las másgraves fallas de la actividad comunitaria y estatal.Las reacciones que se vienen produciendo al advertirsela entidad del problema cabalgan, las másde las veces, sobre situaciones inexorablemente deterioradas.De todas maneras, resultarán igualmenteirrelevantes y estarán destinadas a un fracaso,que en la especie se añade a la irremisiblepérdida de tiempo, si no van acompañadas de unapolítica qiie actúe igualmente sobre los restantesfactores que convergen sobre el menor para desconformarlocon las normas sociales imperantes.La labor del Parlamento argentino registró nume-110 Así lo sostiene Guastavino, Elias P., Derecho de familia patrimonial.Bien de farnilia, p. 78.

FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA CONDUCTA 87rosísimos proyectos presentados en su seno quepropugnaban el establecimiento del divorcio vincularen nuestra legislación positiva, culminandocon la sanción de la ley 23.515, la que establecióun doble régimen de separación personal y divorciovincular.La reforma se fundamentó en la realidad vigenteen el ámbito familiar, la cual demostraría laexistencia de un elevado número de matrimoniosdisociados y consiguientes uniones con terceros, lasque a la luz de nuestro actual ordenamiento revistenel carácter de uniones de hecho, sin adquirirentidad jurídica respecto de los que han entabladotal clase de relación, a excepción de las que últimamentele están reconociendo leyes previsionalesy laborales.Generalmente la doctrina del derecho de familiaadopta las posiciones que tradicionalmente seindican como "divorcistas" y "antidivorcistas", dirigidaslas primeras a aceptar la disolución delvínculo matrimonial -con la posibilidad de contraernuevas nupcias y engendrar hijos legítimosylas segundas orientadas a la consagración de unrégimen que acepte la separación de cuerpos, consus importantes efectos en cuanto a la persona ylos bienes de los cónyuges, pero sin disolver elvínculo. La disputa ha perdido énfasis luego dela sanción de la ley 23.5 15, en el año 1987.En favor de una u otra tesis se han aportadoargumentaciones de índole social, moral o ética yreligiosa. No podía menos de ser así, ya que todoel derecho de familia está imbuido por la influenciade tales factores.

8 8 EL MENOR ANTE EL DELITOTambién aparece cierto que el factor religiosoes considerado en ocasiones para adoptar o rechazardeterminada posición, con exclusión de la consideraciónde los restantes elementos de la realidad socialque, como queda dicho, actúan decididamenteen esta materia. Igualmente, que al hacérselo, laorientación no se constriñe al aspecto del divorciosino que se generaliza para avalar distintas concepcionesdel mundo y de la vida.Nos parece que es preciso abstraerse en lo posiblede las argumentaciones que estriban en justificacionespersonales o de grupo y partir de dospresupuestos que se muestran con nitidez.En primer lugar cabe señalar que ni el másfervoroso de los sostenedores de la posición "divorcista"deja de reconocer las bondades y la relevanciade un vínculo matrimonial estable, dotado de permanenciaque permita el logro de los fines conyugales;ni el mayor sostenedor de la tesis "antidivorcista"dejará de reconocer que hay circunstancias-traducidas en motivos o causales- que tornan totalmenteimposible la convivencia matrimonial yadmiten, cuando no imponen, la separación de loscónyuges.Pero un segundo aspecto es el que consideramosde trascendencia mayúscula: lo constituye la nosuficientemente advertida necesidad de que, conanterioridad a la reforma legislativa debió dotarsea la sociedad argentina de un ordenamiento positivoque contemplara la implantación y el funcionamientode organismos idóneos a los fines de convertirseen elementos positivos para la estabilidady cohesión del grupo familiar, como parte integran-

FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA CONDUCTA 8 9te de una resuelta política familiar. La ausenciade tales previsiones no se compadece con la esencialfunción estatal de protección al grupo familiar.9 45. ESTADO DE POBREZA, INTERACCI~N Y CONTROLSOCIAL. - Un ordenamiento social justo debe permitirel acceso pleno del hombre a sus fines terrenales.Uno de los factores más advertibles como elementotensional y conflictivo y, á la vez, uno de los quemás impiden aquella satisfacción de las finalidadeshumanas, lo constituye el desnivel social de índoleeconómica.En el ámbito criminológico parece existir unaconstante entre miseria y delito, constante a la cualno se sustrae el menor, antes bien, sobre la cual seasienta la conducta de éste en forma destacable.Sabido es que la mayor frecuencia del acaecerdelictivo juvenil se da respecto de los denominadosdelitos contra la propiedad y que la reiteraciónespecífica en tales especies delictivas es unfenómeno observado generalmente. Cabe, por tanto,interrogarse si nos encontramos ante una anheladasatisfacción de necesidades que de otro modono sería posible llenarse y, en cierto modo, ello espuesto en evidencia por las características de losobjetos habitualmente sustraídos que resultan dedirecto consumo o fácil intercambio y comercialización.Pero, ciertamente, en el estudio particular decasos emerge continuamente el trasfondo de protestaque el menor dirige hacia la sociedad y setraduce en su afán de afligir con su accionar desviadoun valor de estimación adulta, primordialmentela propiedad.

90 EL MENOR ANTE EL DELITOLo más afligente es aquello que ante los ojosdel menor adquiere una constelación de posibilidadesy, del mismo modo, infiere un deterioroen lo que considera el motivo de su padecimiento.El accionar preventivo o terapéutico en esta esferase muestra limitadísimo, ante la escasa posibilidadde romper el cerco de miseria que rodea almenor y que han llevado a Kenney y Pursuit1I1 ainterrogarse acerca de la posibilidad aludida, conrespuesta negativa ante lo que llaman el factorbásico de la delincuencia, constituido por la transmisiónde la pobreza a través de las generaciones.Pero la probada circunstancia de que los barriosque condensan población de bajos ingresosmuestran altos índices delincuenciales no puedeexplicarse mediante la atribución única de tal fenómenoa la pobreza. En esas zonas la interacciónentre los pobladores y quienes han delinquidoes continua e intensa, y dicha circunstancia aportaen alto grado al fenómeno delictivo.Cabe considerar, además, el difuso control socialque se ejerce en tales ámbitos, donde se produceuna adhesión hacia quienes violan la norma.Esta conducta opera también como elemento contribuyentedel acontecer ilícito.3 46. CARENCIAS EDUCATIVAS. - Si a la miseriao factor económico se lo puede señalar como agentegenerador delictivo, resulta empero mayormentedestacable la imposibilidad de aislarlo del elemen-111 Kenney, John P. - Pursuit, Dan C., Técnica policíaca y administraciónde justicia para el comportamiento juvenil delictuoso, p. 30.

FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA CONDUCTA 9 1to educativo. Sus estrechas vinculaciones se dan,no sólo en el proceso de disconformidad, sino tambiéndentro del marco general de la conducta humana,destacando Sykes 1 12 que no es que la educaciónotorgue cierta inmunidad, sino que la falta deeducación empuja al individuo a una situación enla cual pierde ya significación el empleo de medioscriminales.La carencia de educación o la educación insuficienteno constituye tampoco por sí misma unfactor determinante, susceptible de ser consideradoexcluyentemente. Si bien ello ocurre con todoslos factores que venimos considerando, es menesterdestacarlo expresamente, pues existe unatendencia, observable en algunos autores, que tratade otorgar a la educación la condición de elementogenerador absoluto del accionar desviado l13.Quizá lo ajustado sea señalar, en este aspecto,que la comprensión cabal del problema del menorpor parte de la comunidad y la consiguiente actitudde participación para la solución de él sea,efectivamente, una cuestión de educación. Esaeducación no ha llegado a implementarse ni, enconsecuencia, dado muestras de una disposiciónsocial para encarar la problemática indicada."2 Sykes, El crimen y la sociedad, p. 69."3 En tal posición, Rende, Dornénico, 11 tribunale per i minorenni,p. 68, afirmaba: "tutto il problema della delinquenza kper me unproblema di educazione"; mientras que Gruhle, citado por Middendorff,Criminología de la juventud, p. 24, nota 24, concibe el abandonocorno "un estado de falta de vigilancia y de necesidad de educaciónque está condicionado porque el niño no encuentra el mínimode educación que corresponde a su disposición".

92 EL MENOR ANTE EL DELITOEn el ámbito de la prevención, la pobreza y laeducación constituyen objetivos primordiales deactuación para los organismos tutelares, debiendola tarea ir acompañada por la intervención respectode los demás factores actuantes sobre la inconductaminoril.El estado de abandono del menor se tipificacon la presencia de la situación de pobreza o carenciaeducativa como uno de los supuestos de laamplia gama del abandono. La primera de las situacionesha sido jurisprudencialmente reconocidapor fallos que, en este sentido, muestran unacorrecta apreciación de la realidad social l14.3 47. EL IMPRECISO %TATUS DEL ADOLESCENTE. -Una cuestión que afecta no a toda la minoridadpero sí a una etapa trascendental de la vida delmenor, es la que se refiere a la posición que le correspondeen la sociedad actual durante el lapsodenominado de la adolescencia. Esa etapa se caracterizapor ser una transición entre las fases dela niñez y la edad adulta y ha sido objeto de minuciososestudios de índole psicológica en atención alas enormes variantes o transformaciones que seadvierten en la personalidad de los menores.En lo que atañe al interés sociológico de laadolescencia, se destaca ella por la indefinicióndel status social del menor, a quien se aplican sis-114 CApel Rosario, Sala Crim, 6/9/45, DigLL, XI-2019, no 35;este fallo sentó, con todo acierto, que deben comprenderse dentrodel tkrmino "abandono" aquellos estados en que el menor carece demedios de subsistencia. por la extrema indigencia de sus padres.

FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA CONDUCTA 9 3temas normativos distintos y hasta contradictorios,oscilantes entre los que corresponden a la niñezy los propios de la edad adulta. Es, además,una etapa trascendente para su estudio por elagrupamiento de los jóvenes en cuerpos informales,con sus culturas propias l15.El período de adolescencia no es socialmentedestacado de los demás estadios por los que atraviesael ser humano, ni se reconocen al adolescentecambios sociales en el status, mientras el matrimonioo la actividad laboral hacen que el joven cambiede manera relativamente violenta de papelessubordinados a funciones independientes l 16.Esta situación para el adolescente se traduceen inseguridad y falta de pertenencia al entornoglobal social, circunstancia que puede alcanzarentidad criminógena, especialmente en cuanto a laseñalada integración de grupos juveniles caracterizadospor la identidad de problemas. Señala ental sentido el doctor Chein 117, de la Universidad deNueva York, que la "hospitalidad" del medio respectode la delincuencia juvenil obedece primordialmenteal fracaso en suministrar elementos quepermitan una transición eficaz de la primera adolescenciaa la edad adulta, destacando las reducidasoportunidades que tiene el adolescente de cumplirel rol del adulto en un medio honesto, medioque por el contrario ofrece estímulos y oportunidadespara los actos delictivos."5 Heintz, Curso de sociología, p. 227."6 Ogburn - Nimkoff, Sociología, p. 328.117 Citado por Kahn, Planeamiento, p. 54.

94 EL MENOR ANTE EL DELITOPonemos de relieve que la solución a esta búsquedade status definido para el adolescente debeprocurarse sin perder de vista las peculiaridadesde nuestra sociedad. Los tipos de personalidadson variables de unas culturas a otras y, si bien seatribuye significación a las características de la culturanorteamericana, no debe olvidarse la peculiaridadde nuestra estructura social o las particularidadesde la interacción a la que nos venimosrefiriendo.Es verdad que los problemas que aquejan a lasociedad norteamericana son cada vez más destacablese igualmente parecen detectarse en nuestrasociedad, siendo así de suma utilidad los estudiosque se realizan en aquélla. No en vano observacionesque se formulan sobre la estructura socialdel país del Norte reflejan una realidad generalmentecorrelacionable, como ocurre con la afirmaciónde que la cultura norteamericana se distinguepor la preocupación por el éxito, el logro de un statusque distinga a la persona, lo cual se refleja a suvez en su yo ideal l18.El conocimiento de esta manifestación de losrasgos esenciales personales, en cuanto influyensobre la exteriorización de las conductas, será utilizablea los fines de encarar una política que encauceal adolescente por canales que le permitanllegar al desarrollo personal integral.118 Simpson, George, El hombre en la sociedad, p. 143.

INCAPACIDAD PENAL DEL MENORY RESPONSABILIDAD POR LA CONDUCTAJUVENIL DESVIADAtj 48. NATURALEZA DE LA PENA Y MINORIDAD. - Elrestablecimiento del orden social alterado por unaconducta desviada de contenido delictivo se ha consideradosatisfecho, a través de los tiempos, con laretribución derivada de la medida sancionatoriaimpuesta al sujeto perturbador.Destacada con posterioridad la trascendenciadel aspecto prevencional, se lo ha encarado comoun amago de reproche, que se convierte en aplicaciónde la respectiva sanción en el caso concreto,cuando la conducta se opera y un hombre encuadratal accionar en el molde legalmente preestablecido.En su faz preventiva la pena aparece, entonces,como una premonición cuya gravedad serelaciona con el valor otorgado al bien vulnerado,el cual es jurídicamente protegido, siendo segúnMezger1I9 una institución social que obra como"9 Mezger, Tratado, p. 375.

96 EL MENOR ANTE EL DELITOsanción y constituye un contrapeso exigido por lahumana predisposición general al delito.Como reproche la pena se presenta a modo deindividualización gravosa irremediable para quienafrontó las consecuencias legalmente previstas, esdecir, para quien vulneró la prevención. A esteconcepto deben adicionársele elementos derivadosde la acreditación de la materialidad, autoría yresponsabilidad, ingredientes que culminan el ciclode respuesta.En el mencionado aspecto preventivo podemosinterrogarnos, entre otras cuestiones, acerca de losdestinatarios de la premonición. En lo que atañea la esfera del reproche, podemos plantearnos la finalidadque se le reconoce.Es indudable que la amenaza de sanción sólopuede ir dirigida a quienes sean capaces de comprenderlay, consiguientemente, puedan de tal modoadecuar sus conductas a lo legalmente esperado.Por lo demás, el reproche en expectativa no puedesólo pretender -en el actual estado de la humanidad-una finalidad vindicativa, sino que su búsquedase orientará hacia la recuperación de quiensucumbió no obstante la amenaza de castigo120.Estos dos aspectos, venganza y reeducación, semuestran plenamente vigentes y combinados en la120 Cuando en 1858 el gobierno de la provincia de Córdobaconmutó la pena de muerte decretada contra Alberto López, destacóya en los considerandos de la medida "los principios fundamentalesen que toda penalidad reposa: la expiación, la prevención, la ejemplaridado intimidación y la rehabilitación moral" (citado por Vidal,Humberto S., La legislación sobre delitos y penas en la provincia deC6rdoba, en "Cuadernos de los Institutos", no 71, p. 121).

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR 97actualidad. Por eso podemos argumentar que elresarcimiento es posible y congruente respecto dequien obró a sabiendas de la ilicitud de su conducta,con culpa atribuible, lo cual se vincula con laredención que se espera de quien ha comprendidocabalmente la entidad desviada de su comportamiento.En este tema de la pena o sanción penal cabeacotar que se pone de manifiesto, como consecuenciade la aplicación de la pena, una actitud socialfrente al condenado que aparece como una reacciónde rechazo y tendencia al aislamiento, lo cualimpide una eficaz reintegración del individuo almedio, al par que se convierte en factor cooperantea la recaída en la conducta delictiva.Consecuencia rigurosa de lo que hemos venidoexpresando es considerar que pena y menor sontérminos absolutamente irreconciliables, concluyendoque las motivaciones y finalidades vigentesen el ámbito del derecho penal común -con susconnotaciones de resarcimiento, venganza y enmienda-resultan totalmente extrañas en el campodel comportamiento juvenil desviado.3 49. IMPUTABILIDAD Y RESPDNSABILIDAD DEL MENOR.NOTICIA HISTÓRICA. - NO obstante aparecer incontrastablelo que dejamos expresado, no hace muchotiempo que el menor quedó excluido de la posibilidadde ser sometido al reproche penal, recordándoselos casos en que, por aplicación del derechogermano, se condenó a, menores de muy corta edada sufrir penas corporales e, incluso, la muerte.Sin embargo, ya en Roma se con~i~derabaexentos de responsabilidad penal a quienes se en-7. D'Antonio.

98 EL MENOR ANTE EL DELITOcontraban desprovistos de la capacidad de obrar ya los cuales no era aplicable, por tanto, la ley moral.Tales personas comprendían a quienes no habíanllegado a la plenitud de la edad que, en las DoceTablas, se consideraba adquirida con la pubertad.Con posterioridad a aquel Código, el precepto delantiguo derecho según el cual sólo podían ser condenadoslos púberes se siguió respetando únicamenterespecto de delitos castigados con la pena de muerte,quedando para los demás la aplicación de lapena correspondiente, sujeta a la determinaciónde las particulares circunstancias que acompañarana cada caso en concreto, destacando MommsenlZ1que tratándose de un infans, es decir de un menorde siete años, no se proponía la cuestión del discernimiento,pero sí después de esa edad, aunque erapoco común la condena de niños próximos al límiteseñalado.Las Leyes de las Siete Partidas, por su lado, excluíande la posibilidad de acusación al menor dediez años y medio y preveían que hasta los catorceaños la pena imponible no debía ser igual a la delos mayores, sino mucho más leve. Asimismo,contemplaban que en casos de delitos de lujuria,la imposibilidad de acusación se extendía hastalos catorce años 122.9 50. LA INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR EN LA LE-GISLACI~N MODERNA. - En el derecho actual, la situacióndel menor cuya conducta encuadra en una121 Mommsen, Teodoro, El derecho penal romano, t. 1, p. 83-84.'22 Partida Séptima, Ley 9.

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR 99figura penal es universalmente contemplada demanera específica, siendo su desmembramiento enrelación al derecho penal ordinario, paulatino eirreversible.En Alemania se señala que, a partir de las leyesde tribunales de menores de los años 1943 y1953, en los casos de falta de madurez fisiológicadebida al crecimiento, o sea en los supuestos de niñosy menores, no se habla ya de inimputabilidadsino de exclusión de responsabilidad, calificándoseal menor, cuando es imputable, de "responsable".Tales discrepancias terminológicas son justificadaspor Ma~rachl~~ diciendo que, ante la falta demadurez ético-intelectual propia de la etapa delcrecimiento natural y fisiológico de los menores,debe evitarse la expresión "inimputabilidad", lacual se refiere a perturbaciones de índole patológica,agregando este autor que existe una razón demayor importancia todavía, a saber, que en elderecho penal general, de la apreciación de la imputabilidadse sigue la punibilidad del autor, mientrasque en el derecho de menores, de la responsabilidadno sigue aún esa consecuencia.Si bien observamos, que en nuestro derecho lascausales de inimputabilidad derivan, efectivamente,de trastornos de la facultad o de la conciencia(art. 34, inc. lo, Cód. Penal) y la condición de imputableresulta de la capacidad de responder penalmenteo, como dice Núñez 124, ser imputable significa,en definitiva, que el autor puede ser punible.'23 Maurach. Reinhart, Tratado de derecho penal, t. 11, p. 124.124 Núñez, Derecho penal argentino, t. 11, p. 29.

1 00 EL MENOR ANTE EL DELITOLas consecuencias del desarrollo de la teoríade la responsabilidad del menor en nuestro ámbitoy la exclusión de la noción de inimputabilidad importaríael reconocimiento de la especificidad delas normas referentes al menor, las que en este casose independizarían de la sistemática y de los principiosimperantes en el derecho penal ordinario,respondiendo al apartamiento ya concretado delmenor respecto de la ley penal sustantiva.Como fundamento de la posición que consideraal menor irresponsable y no inimputable, podríaponerse la circunstancia legalmente reguladaen relación a los menores comprendidos entre loscatorce y los dieciséis años de edad, sobre quienesse afirma que existe imputabilidad, pese a que lapena no es consecuencia rigurosa de la capacidadsancionatoria. De aplicar estrictamente los principiosque regulan la ley penal común, el reprochesería de rigurosa procedencia y no cabrían las alternativasautorizadas por el tratamiento legal específicosobre minoridad.Pero cabe señalar que en la misma Alemaniala posición que distingue entre responsabilidad einimputabilidad -y a la que nos hemos referidonoencuentra plena acogida. Así, Me~ger'~~, despuésde definir al imputable como quien posee enel tiempo de la acción las propiedades personalesexigibles para la imputación a título de culpabilidad,expresa que el menor que no alcanza la edadlegal es "incapaz de pena" y señala que la tesis'25 Mezger, Tratado, t. 11, p. 53-54.

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR 10 1predominante es la que entiende que se trata deuna causa de exclusión de la imputabilidad 126.3 51. ASIMILACI~N FORZADA DEL RÉCIMEN PENAL ALA MINORIDAD. - Indudablemente, estas desarmoníasprovienen de la forzada asimilación de la minoridada instituciones jurídicas que no le son aplicablesen atención a su especificidad y cuya incidenciaes tan arraigada, que, pese a la existencia decuerpos legales propios y de tribunales de menores,no ha sido posible aún lograr una desvinculacióntotal.Aceptada generalmente la inimputabilidad delmenor, se la extiende de manera absoluta hastauna edad -habitualmente fijada en los dieciséisaños- en que la imposibilidad de aplicar el reprochees total. Se fundamenta tal actitud legal en elinmaduro desarrollo psicofísico del menor, excluyentede la eventualidad de una sanción por conductasasumidas sin la posibilidad de plena comprensiónde sus alcances.Para estos supuestos, en nada influyen las diferentescalidades intelectivas que puedan existirentre los menores, ni el mayor o menor grado decomprensión que evidencien en particular, perteneciendoa la historia del derecho aquellas legislacionesque, como la ley del Reich del Tribunal deMenores, del año 1943, establecían que la responsabilidadde los "niños precoces" debía ser examinadaen ciertos delitos graves 127.'26 Mezger, Tratado, t. 11, p. 60 y nota 4.12' Maurach, Tratado, t. 11, p. 125.

102 EL MENOR ANTE EL DELITOEn el caso de los menores comprendidos entrelos catorce y los dieciséis años, según la reformaoperada en la legislación argentina, la eventualidadde sanción no se vincula con el desarrollo delas facultades intelectivas, sino con la respuestaque el menor otorgue al tratamiento tutelar oportunamentedispuesto.Traspuesta la edad mencionada, en principiose somete al menor al régimen de responsabilidadde los delincuentes adultos. No obstante, la legislaciónalemana sobre tribunales de menores delaño 1953 dispone que serán sometidos al régimende irresponsabilidad de los menores, quienes, teniendouna edad comprendida entre los dieciochoy los veintiún años, ya han sido judicialmenteequiparados al menor en razón de su personalidad,regulación que se considera que responde alprogresivo reconocimiento por parte de la psicologíajuvenil de que el desarrollo espiritual-moraldel hombre no concluye nunca a los dieciochoaños de edad 128.9 52. RECULACI~N LEGAL DE LA INCAPACIDAD PENALDEL MENOR. EVOLUCI~N. - Aprehender en la regulaciónnormativa lo concerniente a la incapacidadpenal del menor importa tomar posición respectode la especificidad del tratamiento de las institucionesminoriles y reconocer que dicha regulaciónconstituye un capítulo de la integralidad concernienteal derecho de menores.128 Maurach, Tratado, t. 11, p. 129

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR 103Al analizar los alcances del sistema de normasdirigido a regular la incapacidad penal del menoradvertimos inicialmente una esencial contradicción.En efecto, por un lado se aprecia que la intenciónlegislativa, acentuada por diversas disposiciones,consiste en excluir total y definitivamente almenor del ámbito del derecho penal. Ello por sísolo estaría indicando que habrán de dejarse delado las instituciones típicamente penales paraconceder al menor un tratamiento específico y diferenciado.Mas habremos de advertir que ella no se da alconcretarse positivamente tal regulación, conviviendoaquella orientación marcadamente tutelary protectoria con el mantenimiento de institucionesde origen, raigambre y aplicación en el ámbitode la legislación penal.Sin perjuicio de señalar esta situación comonegativa para el adecuado tratamiento de la incapacidadpenal del menor pasamos a destacar lasdistintas etapas de la respectiva regulacijn legalpor nuestro derecho positivo.a) C~DIGO PENAL. El Código Penal argentino de1921 expresamente dedicó al menor de edad disposicionesmarcadamente protectorias regulando, dentrodel título sobre imputabilidad, con los arts. 36a 39 un sistema en virtud del cual se excluía de penaal menor de catorce años y sometía a un régimentutelar con exclusión de la aplicación de pena a losmenores entre catorce y dieciocho. Este régimende protección podía extenderse, en determinadoscasos, hasta la mayoría de edad.

104 EL MENOR ANTE EL DELITOAnte la presencia de elementos que regulan situacionesdonde la doctrina de la peligrosidad esintroducida, sostiene Jiménez de Asúa 129 que la leypenal argentina muestra la influencia de la políticacriminal en el mantenimiento conjunto del viejoconcepto de imputabilidad y de la moderna formadel estado peligroso.Cierto es que, pese a dicha observación, el CódigoPenal argentino procuró excluir la regulaciónde la incapacidad penal del menor de su esfera,mas concluyó por incluirlo, dedicándole normasque hacen referencia a la imputabilidad, la cualconstituye una institución jurídica típica del derechopenal, como así también una diferenciaciónpor categorías de menores según edades, que lucecomo gravamen infundado.b) LEY 14.394. El 14 de diciembre de 1954 sesanciona le ley 14.394, cuya vigencia constituyó unimportante avance en materia de protección a laminoridad en atención a los marcados acentos tutelaresy pedagógicos de sus normas.Esta ley dividió el espectro minoril en las categoríasde menores inimputables (hasta los catorceaños); imputables de sanción eventual (menoresentre catorce y dieciséis años) y menores imputablescon tratamiento especial para su detención y prisión(los comprendidos entre los dieciséis y la mayoríade edad).129 Jiménez de Asúa, Luis, El nuevo Código Penal argentino y 10srecientes proyectos complementarios ante las modernas direcciones delderecho penal, p. 194.

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR 105La acentuación de las manifestaciones tutelaresde la intervención judicial constituyó la característicamás avanzada de la regulación normativaimpuesta por la ley 14.394, concediendo a la actuaciónde los jueces una amplitud signada por laorientación proteccional de la tarea.Igualmente, las medidas tutelares que podíandisponer los jueces abarcaban un amplio espectroque permitía atender con los elementos correspondientesel caso particular.Todo ello nos llevó a sostener que se tratabade una ley típicamente enmarcada entre las normascorrespondientes al derecho de menores, enatención a su finalidad tutelar y pedagógica. Agregamosoportunamente que constituyó un considerableavance legislativo en materia de protecciónal menor, y durante su vigencia las fallas observadasprovenían más de la carencia de organismosespecializados encargados de su aplicación que dela instrumentación legal misma '30.c) LEY 22.278 (MODIFICADA POR LEY 22.803). Fuesancionada el 25 de agosto de 1980, modificándoselaa través de-la ley 22.803, del 5 de mayo de 1983.Existe una marcada identidad teleológica entreel nuevo régimen legal y las disposiciones de laley 14.394, lo cual constituye un reconocimientoa las bondades de la ley derogada. Esta realidadfue reconocida en el mensaje que acompañó al proyectode la ley 22.278, lugar en el cual se admite130 D'Antonio, Derecho de menores, 3a ed., p. 99.

106 EL MENOR ANTE EL DELITOque se han mantenido los lineamientos generalesde la ley 14.394.La primera y esencial observación que podemosformular a esta regulación legal deriva de ladenominación con la cual es individualizada y dasu ubicación en la sistematización legislativa.En efecto, ella es conocida como "régimen penalde la minoridad" e incluida como normatizacióncomplementaria del Código Penal.Tal situación nos evidencia que se controviertepalmariamente la intención legislativa, doctrinariay jurisprudencia1 que ha orientado su esfuerzoa excluir al menor total y definitivamente de la regulaciónlegal de índole penal, significando un marcadoretroceso para nuestro derecho positivo queencuentra insuficiente explicación en el hecho deno contarse con un Código del Menor que incluya,entre sus diversos aspectos, lo concerniente a laincapacidad penal del sujeto del derecho de menores.Realizada esta observación de carácter generalpasamos a analizar el contenido de este régimennormativo.53. RÉGIMEN LEGAL VIGENTE. - Veamos los distintossupuestos regulables:, a) EDAD LIMITE DE LA INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR.Comienza la ley determinando el límite de la incapacidadpenal del menor, estableciendo su inimputabilidadplena hasta los dieciséis años.La necesidad de consagrar una edad hasta lacual las consecuencias de una conducta puedan

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR 107consistir en reproches sancionatorios, guarda directavinculación con la idea de respuesta condenatoriay es propia de una posición eminentementepenalista.Recordemos que el antiguo derecho germánicoaplicó a los menores penas corporales e, incluso, lapena de muerte, mientras que en Roma comenzóa considerarse exentos de responsabilidad penal aquienes estuviesen desprovistos de la capacidad deobrar, entendiéndose por tales a los que no habíanllegado a la plenitud de la edad, que, según las XIITablas se adquiría con la pubertad.Con posterioridad, esta limitación de condenasólo a los púberes se aplicó respecto a delitoscastigados con pena de muerte, quedando para losdemás menores la aplicación de la pena correspondiente,pero sujeta a la determinación de las particularescircunstancias del caso concreto. SeñalaMommsen l3I que tratándose de un infante, esdecir de un menor de siete años, no se planteaba lacuestión del discernimiento, la que sí se considerabadespués de esa edad, aunque era poco común lacondena de niños próximos a ese límite.Las Leyes de las Siete Partidas excluyeron almenor de diez años y medio de la posibilidad deser acusado y consagraron que hasta los catorceanos la pena a imponer no debía ser igual a la de10s mayores de' edad, sino mucho más leve. Encaso de delitos de lujuria la acusación se extendíahasta los catorce años (Partida VII, Ley ga).13' Mommsen, El derecho penal romano, t. 1, p. 83-84.

108 EL MENOR ANTE EL DELITOEn nuestro derecho, el Código Penal de 1921excluía de pena al menor de catorce años; edadque mantuvo la ley 14.394 y que permaneció en laley 22.278, aun cuando esta última amplió el espectrode los menores imputables de sanción eventual,según se destacará al tratar el tema de las categoríaslegales.-La ley 22.803, finalmente, vino a establecer ellímite de los dieciséis años para el que denominamenor no punible.Cabe apreciar la inconsistencia en estableceruna edad determinada para dar lugar a la aplicaciónde un régimen que debe ser exclusivamentetutelar, pedagógico y reeducador.Siendo tales sus finalidades y orientaciones,ninguna edad puede excluir la aplicación del sistemanormativo protectorio, pero sí es singularmenteprovechoso individualizar las medidas tutelaresa aplicar según los diversos elementos a ponderarpor el juez, entre los cuales la edad constituye unantecedente de indudable valor. Mas, como señalamos,no encontramos base de sustentaciónsuficiente a una fijación de límites al accionar jurisdiccionalcuando el mismo tiene por finalidadproteger a quien se encuentra necesitado, debiendoponderar todos los aspectos de su situaciónpara apreciar la procedencia de las medidas tutelares.La edad de catorce años, aunque coincidentecon la fijada en el art. 54 del Cód. Civil para establecerla categoría de menores impúberes como incapacesabsolutos de obrar, no resulta menos caprichosao arbitraria que la de dieciséis años.

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR 109Las diferencias existentes entre la diversidadde personalidades minoriles que deben atender losmagistrados especializados, lleva a una natural eimprescindible averiguación del grado de comprensiónque media en el caso concreto. Sin ladeterminación casuística de tal antecedente resultaimposible aplicar medida tutelar alguna o decidirque no debe aplicarse ninguna.,- El parámetro que fija inexcusablemente la ley22.278 con la modificación introducida por la 22.803,lleva a que el menor que sobrepasa el límite deedad quede sometido "al respectivo proceso" (art.ZO), mas según habrá de analizarse, no se excluye.la actuación jurisdiccional de tutela para quienesno han arribado a tal edad.Ello por sí mismo nos evidencia la incongruenciade la ley, que pretende distinguir en categoríassignadas por la edad cuando, en realidad, elespectro minoril es sólo uno. Mas se observa laausencia de disposiciones que concedan al juez facultadesamplias de apreciación y en las cuales laedad constituya sólo un elemento referencial.En su momento sostuvimos (ver 5 51) 132 quemedia imposibilidad para determinar con precisiónel momento culminante del desarrollo espiritual ymoral del hombre y que, aun cuando la ley civil disponeque se consideran realizados con discernimientolos actos practicados por los menores adultos(art. 921, Cód. Civil) en la normatización generalde los actos que pueden cumplimentar válidamen-'32 Conforme Maurach, Tratado de derecho penal, t. 11, p.125-1 29.

110 EL MENOR ANTE EL DELITOte los menores encontramos la necesidad de contarcon la autorización de los representantes legales ola elevación de dicha edad para supuestos determinados.b) Drs~osrcró~ JUDICIAL PROVISIONAL Y OTRAS MEDIDASTUTELARES. En el art. lo, párr. 2O de la ley 22.278(modif. por ley 22.803) se consagra lo que se denominadisposición provisional por parte del juezque entiende en el caso, posibilitándosele la adopciónde medidas típicamente protectorias, segúnhabrá de verse.- Comienza la norma en este lugar estableciendoque estas medidas se adoptarán "si existiereimputación" contra estos menores, lo cual constituyeuna abierta contradicción en tanto se trata demenores no punibles, es decir, inimputables.- Trátase, en rigor, de situaciones donde se sindicaa un menor de dieciséis anos como autor deun hecho que, asumido por un adulto, constituiríacielito y en tales supuestos se abre para el órganojurisdiccional la facultad y el deber de tomar enconsideración precisa el hecho acaecido o la conductaobservada para, a partir de allí, meritarcuáles han de ser las medidas tutelares de aplicación.Como se advertirá, concurren en la especie deberesjurisdiccionales funcionales expresamenteimpuestos por el régimen legal sobre incapacidadpenal del menor y aquellos que derivan de su propiacondición de magistrado, consagradas en la leyde patronato del Estado en relación a menores deedad (ley 10.903).

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR 111Este aspecto ha motivado una discusión, en lacual se plantea si en estos casos -como ocurre tambiénen los supuestos de disposición definitiva queluego habrán de considerarse- tienen vigencia lasdisposiciones de la citada ley de tutela oficial o siéstas sólo se aplican cuando los menores han sidovíctimas de delitos.Por la posición amplia, a la que nos adherimos,se inclina Martínez Vivot, quien señala que"no se dispone de un menor porque haya sido autordel ilícito que se le impute sino que se disponedel menor porque se halla moral y materialmenteabandonado o en peligro moral, situaciones que elpropio art. 21 de la ley 10.903 se encarga de definir"133Resulta evidente que cuando el juez adopta algunade las medidas tutelares, y aun cuando seabstiene de determinar alguna, se encuentra efectivizandouna tarea protectoria que conjuga susatribuciones y deberes específicamente impuestosen el sistema normativo sobre incapacidad penaldel menor y las que derivan para todo magistradode la ley específica sobre tutela oficial de menores.Su competencia es abarcante y doblementecomprensiva, a punto tal que si el magistrado pudierano resultar competente por operatividad de10 dispuesto en la ley 22.278 (modif. por ley 22.803)podría resolver sobre la persona del menor en fun-133 Martinez Vivot (h.), Julio J., Reflexiones acerca de la plenavieencia de la ley 10.903 en el ámbito jurisdiccional penal, LL, 1980-C-807.

112 EL MENOR ANTE EL DELITOción de su competencia amplia derivada de la ley10.903, la cual comprende a todos los magistradosen cumplimiento de sus fines tutelares.C) Drs~osrcró~ DEFINITIVA DEL MENOR INIMPUTABLE.Si de conformidad al estudio del hecho, de la personalidaddel menor, de su medio ambiente socioculturaly de los protagonistas del mismo, de larespuesta que el menor haya podido otorgar respectode las medidas tutelares de protección y demáscircunstancias que el juzgador haya podidoapreciar en su accionar tutelar, se encontrara queresulta procedente disponer del menor en formadefinitiva, el juez así lo decidirá mediante resoluciónfundada.En rigor trátase de la adopción eventual deuna medida protectoria luego del análisis pormenorizadode las circunstancias del caso. Ello nosignifica que el juez está disponiendo del menor,ni mucho menos que tal proceder configure unaposición definitiva.Debe entenderse el propósito de la ley comoqueriendo determinar que el juez que entiende enel supuesto debe pronunciarse acerca de las medidastutelares que hubiera adoptado oportunamente,calificadas como provisionales, confirmándolas,modificándolas o dejándolas sin efecto. Elloimporta una decisión de mérito acerca de la situaciónpresentada por el menor y, si ésta es calificadacomo de abandono, constituye ineludible consecuenciael aplicar una medida protectoria.Esta resolución debe ser suficientemente fundada,no sólo por cuanto así lo imponen las garantíasdel debido proceso sino porque es necesario contar

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR 113con el antecedente que habrá de servir para considerarposteriormente si se ha operado'una modificaciónen la situación del menor que permita o noalterar la profundidad y los alcances de la medidaimpuesta.La audiencia previa a los progenitores, tutor oguardador del menor constituye un presupuestoque incluye a las personas que, sin revestir la calidadde representantes, sea necesario oír para resolveradecuadamente lo que mejor responda a losintereses del menor.d) MENORES CON CAPACIDAD PENAL RELATIVA Y SANCI~NEVENTUAL. El régimen legal referido a los menoresde edad se ocupa de los menores que denominaeventualmente "punibles", estableciendo la franjade menores comprendidos entre los dieciséis y dieciochoaños de edad.El estudio de esta etapa del desarrollo personalminoril ocupa detenidamente a los profesionalesque se especializan en la psicología evolutiva, lasociología y la criminología.Trátase del sector que ha sido catalogado, condenominación de raigambre internacional, deadultos jóvenes delincuentes y ha merecido las inquietudesde quienes pretenden esclarecer el fenómenode la conducta juvenil desviada.El despertar de diversas manifestaciones en eladolescente, sumado a su particular estado dentrode la estructura social en la que se desenvuelve, determinala aparición de conductas que marginan otrasvasan los límites socialmente impuestos, apareciendocomo transgresiones de pautas adultas,

114 EL MENOR ANTE EL DELITOgeneralmente vulneradas sin que se aprecien lasverdaderas motivaciones o pueda desentrañarse lafinalidad de dichos procederes.Oportunamente nos referimos a las peculiaiidadesdel desarrollo de la personalidad minoril enese peculiarísimo estadio que constituye la juventudo adolescencia, deteniéndonos especialmenteen el impreciso status del joven (ver 3 47) para,luego de detallar sus características más notorias,asegurar que "esta situación para el adolescente setraduce en inseguridad y falta de pertenencia alentorno global social, circunstancia que puede alcanzarentidad criminógena, especialmente encuanto a la señalada integración de grupos juvenilescaracterizados por la identidad de problemas" 134.Sostiene David 135 que la pérdida de ejemplaridadde las conductas adultas, hace que adolescentesy jóvenes recreen un mundo, donde limitadamente,buscan ensamblaje en el estilo de vida quepueden ejercitar más comodamente, el de la conductadesviada, postulando por sobrepasar prejuiciosantiguos, abriendo caminos para una participaciónmás activa del adolescente en nuestra estructurasocial.Habiendo ya resaltado las inconveniencias deestablecer edades fijas, cristalizando indebidamenteel panorama de la incapacidad penal del menory desdeñando la consideración de cada supuestopara determinar la medida que mejor consulte la134 Seguimos a Chein, citado por Kahn, Planeamiento, p. 54.135 David, Pedro R., Criminologfa y sociedad, p. 72-73.

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR 115problemática presentada, no podemos dejar de criticarel límite de los dieciocho años como edad quepretende poner fin a la actividad tutelar.Hemos sostenido al respecto que media imposibilidadpara determinar con precisión el momentoculminante del desarrollo humano, a lo que podemosagregar que la función estatal protectoria debeextenderse hasta la culminación del estado de minoridad.Siendo la regulación legal de la incapacidadpenal del menor una de las manifestacionesdel accionar protectorio del Estado o de la tutelaoficial, no deben mediar distinciones entre los menoressegún sus diversas edades a los fines de laaplicación de las medidas de resguardo.Esta posición encuentra respaldo legal en lodispuesto por los arts. 6" y 9 O de la ley 22.278, se-, gún habrá de verse al comentar los mencionadosartículos.Conforme hemos dejado precisado con anterioridad,la ley hace referencia a la punibilidad delmenor, debiendo entenderse que se dirige a establecersu condición de imputable, aun cuando désanción punitiva eventual, conforme lo dispuestopor su art. 4O.El sometimiento "al respectivo proceso" debeentenderse que comprenderá una actividad procesalque mostrará analogías con la correspondienteal régimen penal de mayores. Mas se debe aclararque el procesamiento de los menores guardadeStacables diferencias, resultando de rigurosaaplicación en la especie las disposiciones locales,esencialmente las de aquellas jurisdicciones quecuentan con tribunales especializados en la atención

116 EL MENOR ANTE EL DELITOde la problemática minoril, que han diferenciadola situación procesal de los menores consagrando lainaplicabilidad a su respecto de instituciones procesalestípicas del proceso de mayores. -Incluso jurisdicciones que aún no han consagradola magistratura especializada en minoridad,con el consiguiente régimen procesal específico,regulan una tramitación especial en lo concernienteal procedimiento de menores, excluyendo expresamentela aplicación a su respecto de institucionesprocesales típicas del proceso de mayores deedad 136.Una interesante, reflexiva y altamente fundadaopinión, vertida por Pettigiani 13' sostiene que deconformidad a una recta hermenéutica y en atenciónal contenido de la norma, que expresa que "espunible el menor de dieciséis a dieciocho años", lacalidad de menor relativamente imputable o imputablede sanción eventual se extiende a quienescuenten con menos de diecinueve años cumplidosal momento de la comisión del hecho. Dicho autorhace aplicación de la interpretación extensivaen pro del menor procesado, es decir, del principiofavor minoris.Por nuestra parte, sin dejar de reconocer elmérito de la observación formulada, consideramosque la invariable interpretación jurisprudencia1 ydoctrinaria, en el sentido de considerar que la impu-I136 NOS referimos a los ordenamientos procesales que han seguidoel denominado "regimen procesal penal mixto", con acentuadaoralidad ante los tribunales de juicio.137 Pettigiani, Víctor G., El principio "favor minoris" en el pro--eso penal de los menores adultos, LL, 1980-D-1113.

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR 117tabilidad plena comienza el día en que se cumplenlos dieciocho años, es la ajustada.En efecto, cabe advertir que la propia ley hacemención, en su art. lo, al menor "que no haya cumplidodieciocho años" y en su art. 4O, inc. 2') al menor"que haya cumplido dieciocho años de edad",por lo que resulta notorio que el sistema normativodistingue en función del cumplimiento de dichaedad por el menor. Por lo demás, resulta de aplicaciónanalógica lo consagrado por el art. 128 delCód. Civil con relación a la finalización del estadode minoridad, lo cual ocurre el día en que se arribaa los veintiún años, como una excepción al principiogeneral conforme al cual los plazos abarcanel día completo (art. 27, Cód. Civil).-* De todas formas, una buena técnica Iegislativadebiera evitar la posibilidad de interpretacionesconflictivas, señalando que son imputables de sancióneventual los menores comprendidos a partirde los dieciséis años cumplidos y hasta el día enque cumplan dieciocho años, en que pasan a serplenamente imputables. Ello sin perjuicio de reiterarnuestra posición contraria a la diferenciacióndel espectro minoril en función de edades, ala cual hemos hecho ya referencia.Por la identidad de principios aplicables, remitimosa la consideración de los aspectos relacionadoscon los menores imputables de sancióneventual en lo que atañe a su disposición provisionalo definitiva a lo consignado respecto de los menoresinimputables.e) RECAUDOS Y ALCANCES DE LA DISPOSICI~N JUDICIAL.El art. 3O de la ley 22.278 procura determinar los

118 EL MENOR ANTE EL DELITOalcances de la actividad a cumplir por el órganojurisdiccional competente al disponer del menor,debiendo entenderse que su contenido abarca tantola disposición provisional como la definitiva., Se destaca en primer lugar la amplitud delcontenido de la tarea asignada al juez interviniente,pudiendo sostenerse que la ley es excesiva enlas finalidades que se propone en cuanto alude a laadecuada formación y protección integral del menor,funciones propias de la patria potestad o institucionesasimiladas.La actividad judicial estará orientada primordialmentea superar la situación carencia1 presentadapor el menor e intervenir en todos aquellosaspectos que hayan podido incidir plenamente en supresentación.- Adviértase que la disposición provisional operclministerio Iegis y no requiere de la efectiva presenciade situaciones de abandono. En la disposicióndefinitiva, en cambio, media una condición previaque posibilita su dictado y el abandono constituyeun presupuesto de la respectiva resolución que laimpone.La denominación de "custodia" a la intervenciónjudicial es desafortunada, ya que en materiade instituciones minoriles tal designación es reservadaa la guarda remunerada 138.138 D'Antonio, Derecho de menores, ed., p. 379. En la reuniónde juristas especializados en derecho de menores, celebrada enQuito en el año 1959 se definió a la custodia como la guarda remunerada.

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR 119La amplia gama de medidas que la norma autorizaincluye la adopción de cualquiera de las medidastutelares aplicables a los menores de edad.LO abarcante de la disposición, lejos de merecercrítica, aparece como absolutamente justificada, entanto el juez se encuentra actuando sustentadoen la orientación tutelar y protectoria, a la par queeducativa o pedagógica, que impregna toda sutarea.- El artículo que mencionamos autoriza al jueza imponer restricciones en el ejercicio de la patriapotestad o de la tutela. Se trata de una importantedisposición que debe ser cuidadosamente analizada,no sólo por cuanto se origina en la intervenciónde un magistrado que no es el habitualmentellamado a actuar en las cuestiones concernientes aambas instituciones de protección, sino tambiénen razón de poder enjuiciarse lo que se decida alrespecto, aludiendo a la no satisfacción de las debidasgarantías procesales, especialmente de ladefensa en juicio.La medida constituye un desmembramientode la patria potestad que incide particularmente,en la tenencia del hijo o pupilo, pero que puede serampliada estableciéndose que cesan determinadosderechos y deberes, primordialmente el de representación.. Encontrándose vigente el sistema denominado"de ejercicio conjunto", en lo concerniente a la patriapotestad podrá el juez limitar la medida a unode los progenitores, produciéndose una situaciónanáloga a la contemplada por el art. 264 ter delCód. Civil (modif. por ley 23.264).

120 EL MENOR ANTE EL DELITO- Podrá eventualmente ser necesaria la designacióhde un tutor especial a los fines de suplir la carenciade representación del menor, aspecto quequedará sujeto a la apreciación judicial de las circunstanciaspara ponderar si dicha designación esbeneficiosa para el menor. Consideramos que lamedida debe contener el plazo de duración, ya queno es prudente su fijación sin límites temporales.Ello, sin perjuicio de que sea ampliada o prorrogadaconforme la situación planteada.La restricción a que aludimos puede ser igualmenteimpuesta al guardador del menor, siendotal conclusión lógica, ya que si puede imponerse alos progenitores o al tutor es de rigor que puedaaplicarse a los guardadores.- Autoriza el citado art. 3O de la ley 22.278 la designaciónde guardador, haciendo referencia a sudiscernimiento por una asimilación desajustada ala tutela. Trátase de un supuesto de guarda judicial,en tanto la prerrogativa judicial es concedidaen función de la tarea tutelar asignada, recordandoque Cafferata139 indica como una especie deguarda judicial la conferida por el juez en funcióndel ejercicio del patronato del Estado.- Como habíamos anticipado, la disposición,aun cuando calificada como definitiva, puede sermodificada o dejada sin efecto en cualquier momentopor decisión judicial fundada. Alcanzadala mayoría de edad igualmente se extingue, porc'esarlos fundamentos de la protección derivada delestado de minoridad.'39 Cafferata, José 1.. La guarda de menores, p. 55.

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR 121, En caso de emancipación por matrimonio opor habilitación de edad la disposición se mantiene,ya que ambas instituciones no afectan la intervenciónjudicial de tutela (ver art. 9O, ley 22.278),sin perjuicio de que constituyan aspectos esencialespara meritar si la nueva situación del menorpermite alterar la disposición resuelta.La ley 23.742, del año 1989, incorporó comoart. 3" bis al régimen legal sobre incapacidad penalde los menores de edad una disposición destinadaa asegurar el aspecto del tratamiento institucionalen el ámbito nacional. El tratamiento institucional dispuesto judicialmentequeda a cargo del organismo técnico-administrativode protección y todo lo concernienteal mismo constituye aspectos de su exclusiva competencia,sin perjuicio de los informes periódicosque deban rendirse al juez interviniente para hacerlesaber la evolución presentada o las novedadesde importancia que se registran respecto delmenor asistido.El organismo de ejecución no puede alterar,modificar ni hacer cesar el tratamiento dispuesto,siendo tales medidas imprescindiblemente derivadasde la decisión judicial fundada. Mas en loque concierne al tratamiento en sí, el órgano técnico-administrativoasume en plenitud la tarea, pudiendoaplicar, por ejemplo, un régimen progresivoque incluya la semilibertad o puertas abiertassi con ello no desnaturaliza la disposición impuesta.La norma hace referencia a la autoridad técnico-administrativaen ejercicio del patronato, cuandoen realidad dicha autoridad es una de las lla-

122 EL MENOR ANTE EL DELITOmadas a desempeñarlo en tanto la titularidad dela tutela oficial corresponde al Estado140, en estecaso el nacional, y su ejercicio a los organismos judicialeso técnico-administrativos que legalmentese señalen.f) EVENTUALIDAD DE IMPOSICI~N DE PENA. MODALI-DADES. El art. 4O de la ley 22.278 regula la eventualidadde aplicar sanción a la conducta minoril;constituye la más clara manifestación de la improcedenciade aplicar al régimen sobre incapacidadpenal del menor elementos e instituciones típicasdel derecho penal.En primer lugar regula la posibilidad de aplicar"pena" al menor imputable de sanción eventual,olvidando todos los fundamentos Iegislativosque se orientaron a excluir al menor en forma definitivadel ámbito del derecho penal y que, comohemos sostenido reiteradamente, pena y menorson términos absolutamente irreconciliables y quelas motivaciones y finalidades vigentes en el ámbitodel derecho penal común -con sus connotaciones deresarcimiento, venganza y enmienda- resultan totalmenteextrañas en el campo del comportamientojuvenil desviado 141.140 DIAntonio, Derecho de menores, ed., p. 306. El proyectode ley de protección de menores de la senadora Liliana Gurdulich deCorrea, del ano 1988, en el cual colaboramos, seriala en su art. 26que el patronato corresponde al Estado Nacional y a los Estadosprovinciales, mientras que el art. 27 expresa que su ejercicio correspondea los jueces, al ministerio público de menores y al organismotécnico del poder administrador, quienes actuarán coordinadamenteen el cumplimiento de sus competencias específicas.14' Reiteramos este concepto en nuestro discurso de clausura

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR 123~quí radica y se sustenta la calificación de "punible"que se otorga a los menores en el art. 2O, aunque-como se verá- la sanción es de aplicación eventualy está condicionada al cumplimiento de los,presupuestos que la misma norma impone.Esta sanción no sólo depende de que se en-''cuentren satisfechos los requisitos contenidos enlos incs. lo, 2O y 3O del art. 4O sino que sólo proce-1derá si el menor evidencia el mantenimiento deuna sintomatología abandónica en la que él mismoes factor concurrente, habiéndose tornado estérilal tratamiento impuesto.. Las modalidades del hecho y los antecedentesdel menor, por sí solos, no co~stituyen basamentoeficaz para imponer sanción. Es el resultado deltratamiento tutelar a que se refiere la propia normael elemento decisivo para fundar la imposiciónde reproche, y es en este aspecto donde la decisiónjurisdiccional debe ser fundada con suficientedesarrollo.Del mismo modo, la no aplicación de sanci6qserá el resultado de la respuesta eficaz al tratamiento,siendo la absolución a que se refiere el ar- )tículo otra consecuencia de utilizar institucionesajenas al ámbito minoril. /La absolución, procesalmente, requiere comoantecedente riguroso la presencia de acusación yello se vincula directamente con la intervencióndel ministerio fiscal como titular de la acción pe-del 1 Encuentro Nacional de Magistrados y Funcionarios de la Justiciade Menores, celebrado en Santa Fe en 1980.

124 EL MENOR ANTE EL DELITOnal, aspectos todos extraños a las finalidades tutelaresy pedagógicas del régimen sobre incapacidadpenal de los menores.-'La forma en que está redactada la norma permiteque se absuelva aun cuando no haya mediadoacusación previa y también cabe concluir que eljuez podrá aplicar penas pese a no haber existidoacusación. Todo ello en razón de las peculiaridadesdel régimen legal de minoridad, que torna másevidente la inaplicabilidad de institutos extrañosa él.La redacción de la norma permite formularlecrítica en razón de que su estructura comienza previendola imposición de pena, cuando debiera iniciarsecon la regulación de la inaplicabilidad desanción por la respuesta otorgada al tratamiento.Pareciera que la ley presume que no mediaránresultados positivos a las medidas tutelares dispuestas,reflejando las inquietudes de la doctrina y delos propios magistrados especializados en minoridaden cuanto a la ausencia de una apoyatura tutelarque permita un efectivo tratamiento 142.g) ZNAPLICABILIDAD DEL INSTITUTO DE LA REINCIDENCIA.El art. 5" de la ley 22.278 elimina la aplicación dela institución de la reincidencia, con los alcancesque la norma señala.Se excluye al menor imputable de sanción1 eventual de las consecuencias gravosas de la reincidencia,como principio general.142 Martínez Vivot (h.), Julio J., Volver sobre la punibilidad delos menores, LL, 1983-C-840.

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR 125Llegado a la edad de la imputación plena yjuzgado por hechos cometidos a partir de ella seabre la posibilidad de que el juez tome o no encuenta la sanción o sanciones aplicadas antes delos dieciocho años para considerarlo reincidente.Se trata de un reexamen de la situación delmenor, que llevará en su momento a aplicarle sanciónpor su falta de respuesta al tratamiento dispuestoy que ahora alcanza una nueva manifestacióna través del hecho cometido y por el cual se lojuzga. Mas para que proceda la consideración dereincidente el nuevo hecho debe demostrar que sevincula con la situación de abandono del menor yque ella le es atribuible al mismo o, cuando menos,que no ha puesto de sí lo suficiente como paraevitarla.h) INTERNACI~N EN INSTITUTOS ESPECIALIZADOS. LaConvención Americana sobre Derechos Humanosya contemplaba la internación de los menores procesadosen establecimientos separados de los adultos(art. 5O, inc. So) y la Convención sobre los Derechosdel Niño (ley 23.849) extiende dicho principiogarantizando el debido tratamiento del-menor quese alegue ha infringido las leyes penales, o a quien seacuse o declare culpable de ello (art. 40).La aplicación de tales declaraciones y disposicionesobliga a toda autoridad que entienda en lamateria a respetar la dignidad de la persona del menor,evitando situaciones que puedan profundizarsu conflicto.La privación de la libertad ambulatoria comosanción impuesta a los menores de edad careceríade toda significación si no fuera acompañada de

126 EL MENOR ANTE EL DELITOlos elementos que hacen a un verdadero tratamientoinstitucional, en el cual aquella privación constituyesólo un medio para concretarlo.No solamente el menor debe ser institucionalizadoen dependencias especialmente dirigidas aldesarrollo del tratamiento cuando se defina su situaciónprocesal a través de la respectiva sentencia,sino que su alojamiento desde las etapas iniciales dela disposición tutelar debe encontrarse en lugaresdestinados a su adecuada atención.La tipificación de los institutos debe ser suficientecomo para dar adecuadas respuestas a losdistintos casos y diferencias de entidad en cuantoa la profundidad de la situación de abandono. Debencomprender, en consecuencia, institutos de semilibertado puertas abiertas para los casos leveshasta los de máxima seguridad, impidiendo en todaocasión la convivencia entre menores con marcadadisparidad de situaciones de abandono.Ii) RESOLU~I~N JUDICIAL SOBRE LA PATRIA POTESTAD, LATUTELA O LA GUARDA. El art. 7O de la ley 22.278 concedeal juez interviniente facultades sobre la patriapotestad, tutela o guarda.Al comenzar el análisis de la norma debemosdestacar que ella es aplicable a los menores inimputablesy a los imputables de sanción eventual.Con relación a la privación de la patria potestadque sobre ellos pueda decretarse, correspondeseñalar que esta modalidad, al igual que todo elcontenido del artículo que mencionamos tiene SUantecedente en el art. 7O de la ley 14.394 y rigen a

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR 127respecto las observaciones que oportunamenteformuláramos en relación al resguardo de las garantía~constitucionales de debido proceso y defensaen juicio.Es por ello que, sin dejar de lado las modalidadespropias del procedimiento referido a la incapacidadpenal del menor, deben ser oídos losprogenitores y dárseles la oportunidad de rendirmaterial probatorio respecto de la situación quepueda acarrearles la pérdida o suspensión de lapatria potestad, entendida esta última modalidadcomo pérdida de su ejercicio, pese a la redaccióndel artículo que comentamos y conforme a la reformaintroducida por la ley 23.264 en el art. 309del Cód. Civil.Debe dejarse precisado que las facultades concedidasal juez que entiende en el caso sólo podrándeterminar que se imponga la privación de la patriapotestad o la suspensión en el ejercicio de éstasi se dan los supuestos contemplados en los arts.307 y 309 del Cód. Civil. En caso de imponersesólo a uno de los progenitores, la patria potestad osu ejercicio quedará en manos del otro, acorde elprincipio de patria potestad compartida que haimpuesto la reforma de la ley 23.264 y lo dispuestopor el art. 310 del Cód. Civil.No existiendo otro progenitor o siendo ésteinidóneo o incapaz, se designará tutor legal al menorsegún corresponda o él quedará bajo el patronatodel Estado nacional o provincial (art. 310,Cód. Civil). En los supuestos de privación de tutelao guarda. igualmente el juez debe proveer ladesignación de representante para el menor o ubi-

128 EL MENOR ANTE EL DELITOcarlo bajo la guarda del organismo técnico-administrativode protección.Según se advierte, la norma otorga a los juecesque intervienen una posibilidad que puede ejercerseo no. En caso de que el juez no contara con un-'panorama suficiente como para tomar la medidaseñalada por la ley pero existieran elementoscomo para considerar que se dan las situacionesque autorizan al pronunciamiento, podrá remitirlos antecedentes al órgano jurisdiccional con competenciaen materia de menores o al ministerio demenores, a los fines de que se inicien los procedimientosespecíficos.No'se tratara en tal supuesto de una delegaciónde funciones, sino que el juez con competenciaen la incapacidad penal del menor debe abstenersede resolver si no cuenta con un panoramasuficiente y con la seguridad de haberse resguardadolas garantías constitucionales antes mencionadas,cumpliendo con su función si se pronuncia dándoseestos presupuestos o si posibilita el examen dela cuestión en la esfera de competencia que aseguredichas garantías.j) CASO DEL MENOR QUE ALCANZA DIECIOCHO ANOS DEEDAD. El art. 8O de la ley 22.278 considera los supuestosposibles de sometimiento a proceso de menorcon dieciocho años cumplidos.Trátase de situaciones en las que la actividadprocesal da comienzo o continúa con posterioridadal cumplimiento, por el menor, de la edad quelo ubica en la condición de plenamente imputable,donde el tratamiento tutelar se atempera en susmodalidades y alcances, encontrándose supeditado

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR 129a lo que fuere posible en función de la edad alcanzadapor el menor.La solución, aun cuando criticable en razón desustentarse en la categorización por edades, encuentrasustento lógico ya que dicho tratamientono habrá de alcanzar el grado de eficacia para suponderación judicial en atención a lo avanzado dela edad del menor.Pese a ello, deberán cumplimentarse las medidastutelares que sean posibles y éstas deberán sercomplementadas por una amplia información sumaria,según exige la ley. Trataríase de una gravedesviación del contenido normativo al reemplazarlas medidas tutelares por la aludida informaciónsiimaria, que sólo suple el tratamiento en caso deque el proceso comenzara o se reanudara luegode alcanzar el imputado la mayoría de edad.k) APLICACI~N DEL RÉGIMEN NORMATIVO AL MENOR EMAN-CIPADO. Ante la posibilidad de modificar la edadcon la cual se alcanza la mayoría, repercutirá en laemancipación dativa que desaparecerá o se adecuaráal nuevo régimen. El art. 9O de la ley22.278 amplía su esfera de aplicación a los menoresemancipados.La emancipación constituye la forma legal enque los menores adquieren su capacidad en la esferade las relaciones civiles, sin perjuicio de las incapacidadesde derecho que, para los menores emancipadospor matrimonio, contemplan los arts. 134Y 135 del Cód. Civil.El cese de la incapacidad como condición básicade los menores pareciera excluir la posibilidadde mantener la aplicación de la normatividad

130 EL MENOR ANTE EL DELITOprotectoria, mas en materia de incapacidad penalla solución es distinta.La extensión del régimen sobre incapacidadpenal de los menores a quienes se hayan emancipadopor matrimonio o a través de la habilitación de ;edad constituye una reiteración de la posición adoptadapor la ley 14.394, aun cuando limitada a laemancipación por matrimonio, en tanto era la únicaforma emancipatoria vigente.Cabe advertir la importancia de la norma cuandose aparta de los efectos típicos que la emancipaciónproduce en relación a las instituciones protectoriasparticulares. La patria potestad se extinguecon la emancipación legal (art. 306, inc. 4O, Cód. Civil)y queda suspendida en su ejercicio con la emancipacióndativa, efectos que se extienden a la tutela.Mas en lo que respecta a la tutela oficial o patronatodel Estado, ésta continúa, por cuanto elemancipado, pese a su nuevo status jurídico, siguesiendo un menor de edad, y la actividad estatal deprotección no ha cesado como función a cumplir.Como consecuencia de lo expuesto, la nulidaddel matrimonio, el divorcio vincular o la separaciónpersonal y la revocatoria de la habilitación deedad en nada incidirán respecto de la aplicacióndel régimen legal sobre incapacidad del menor,que sólo cesará con la mayoría de edad.-- 1) INTERNACI~N DE MENORES CON CAPACIDAD PENAL. Elart. 10 de la ley 22.278 extiende a los menores concapacidad penal el régimen especial de internaciónque consagra en su art. 6O.De llevarse la mayoría de edad a los dieciochoanos, las penas privativas de libertad deberán cum-

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR 131plirse en instituciones especializadas, extendiéndolasa quienes no hayan alcanzado los veintiún años.Una primera observación se dirige a destacarque la privación de la libertad ambulatoria consistesólo en una manifestación del tratamiento institucionalal cual se somete al menor, por lo que lanorma debió hacer referencia a dicho tratamientoy no a una de sus manifestaciones.En segundo lugar, debe resaltarse que el tratamientoinstitucional para menores, a partir de ciertaedad debe cumplirse en establecimientos separadosde aquellos que atienden a los de más cortaedad. En ese aspecto se advierte que el art. 6O serefiere a los menores de imputabilidad relativa yde sanción eventual y a los establecimientos quelos albergan, siendo altamente contrario a su resguardoy reeducación la convivencia con menoresplenamente imputables. Éstos deben contar coninstitutos especiales, tipificados de conformidad algrado de abandono que presenten y demás circunstanciasde apreciación, mas en todo caso separadose independientes de los destinados a los menoresimputables de sanción eventual.La imposibilidad de dar cumplimiento a lodispuesto por la ley, tanto en este artículo como enel mencionado art. 6O plantea la cuestión de quédebe resolverse en caso de no contarse con establecimientosespecializados.Consideramos que el tratamiento institucionalo la sanción impuesta de internación debe, inexcusablemente,cumplirse en una institución especificamentedestinada, dentro del organigrama administrativo,a tales fines. El incumplimiento de tal

132 EL MENOR ANTE EL DELITOpreceptiva legal dará lugar a recursos y accionesde remedio inmediato, por conculcarse lo dispuestoen el art. 18 de la Const. Nacional, especialmenteen lo concerniente al lugar donde deben cumplirselas penas privativas de libertad, de aplicación ex-,tensiva al desnaturalizarse abiertamente el indicadopor la ley.Igualmente, aparecería violada la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos -Pacto de SanJosé de Costa Rica-, al cual ha adherido nuestropaís, ya que por su art. 7O, inc. 2O, nadie puede serprivado de su libertad física, salvo por las causas"y en las condiciones fijadas de antemano por lasConstituciones políticas de los Estados Partes opor las leyes dictadas conforme a ellas".Consicieramos, en consecuencia, que de noexistir los establecimientos especializados aludidos,no contarse con vacantes para ubicación enellos o ante otra circunstancia que imposibilite elingreso del menor, los jueces deberán abstenersede disponer la ejecución de la sentencia hasta contarcon dicha posibilidad.Esta situación, por cierto no querida por nadie,impide ocasionar un mal mayor que -precisamente-ha sido intención de la ley evitar a travésde disposiciones que no admiten apartarse de ella.- m) COLABORACIÓN DE AUTORIDADES JUDICIALES NACIO-NALES. El art. 11 de la ley 22.278 consagra la obligaciónde las autoridades judiciales de cualquierjurisdicción de la República de prestar la colaboraciónque se les solicite por otro tribunal, aceptandola delegación que circunstancialmente se leshaga de las respectivas funciones. Se trata de la

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR 133necesidad de suplir carencias funcionales marcadamentevigentes en el territorio nacional y lo imperiosoque resulta satisfacer con prontitud medidastendientes a resguardar la persona del menor.El pedido de colaboración se justifica y es procedentecuando en la jurisdicción respectiva no secuenta con establecimientos especializados o losmismos no tienen vacantes. También procedecuando, en atención a la situación carencia1 delmenor, la tipificación de los institutos no asegurala debida respuesta en el tratamiento.Mas en todo caso debe evitarse que este pedidode colaboración se prolongue en el tiempo másallá de lo prudencialmente aceptable, ya que deacontecer así se estaría haciendo cumplir la sanciónen lugar improcedente, infligiéndose al menorel daño que la ley quiere evitar.Por dicha razón consideramos que debe establecerseineludiblemente un plazo para que la colaboraciónse concrete y que éste no debe ser demasiadoextenso, atendiendo a las particularidadesdel caso.Vencido dicho plazo, queda el menor en la si-.tuación a que aludiéramos en el artículo anterior yel juez deberá expedirse al respecto, sin perjuiciode que se pueda disponer la internación en caso deobtenerse ulteriormente la plaza.De concretarse la reforma del régimen de lamayoría de edad, llevándola a los dieciocho años,la privación de libertad de quien incurriese en delitoen los dieciocho y los veintiún años se haráefectiva, durante ese lapso, en establecimient~s comunes.

134 EL MENOR ANTE EL DELITO5 54. DECLARACIONES FUNDAMENTALES DE LA CON-VENCI~N SOBRE LOS DERECHOS DEL NINO RESPECTO DE LAINCAPACIDAD PENAL DEL MENOR. - En el transcurso deesta obra (ver 3 4) tuvimos oportunidad de detenernosen la precisión y justeza de la Convenciónsobre los Derechos del Niño, aprobada por nuestropaís mediante ley 23.849 de 1990, en cuanto hace referenciaa la incapacidad penal del menor, reemplazandoconceptos referidos a instituciones típicamentepenales, extrañas al ámbito de la minoridad.La misma Convención asegura a todo niño dequien se alegue que ha infringido las leyes penales,o a quien se acuse o declare culpable de haberlasinfringido, a ser tratado de manera acorde con 'el fomento de su sentido de dignidad y el valor,que fortalezca el respeto del niño por los derechoshumanos y las libertades fundamentales de tercerosy en la que se tengan en cuenta la edad delniño y la importancia de promover la reintegraciónde éste y a que asuma una función constructivaen la sociedad (art. 40).Seguidamente, la aludida Convención y en distintosincisos pasa a enumerar las garantías quedeben rodear la situación del menor en tal situación,pudiendo señalarse las siguientes:a) Ley previa al hecho o suceso que determinasu intervención.b) Presunción de inocencia.c) Información sobre los cargos.d) Tramitación sin demoras por tribunal competentey defensa técnica.e) No obligación de aportar cargos contra símismo.

INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR 135f) Garantía de impugnación de decisionesante tribunal de grado.g) Asistencia gratuita de intérprete de idioma.h) Respeto a la intimidad.i) Leyes, procedimientos, autoridades e institucionesespecializados.j) Edad mínima de incapacidad penal (ver 3 4).. k) Medidas tutelares no judiciales cuando ellosea posible.2) Medidas tutelares específicas alternativas ala institucionalización.El reconocimiento de este amplio espectro dederechos garantiza al menor un adecuado tratamientode su conducta, eventualmente desviada, yconstituye un trascendente elemento para la atenciónde dicha problemática.€j 55. LA 'INCAPACIDAD PENAL DEL MENOR EN LOS có-DIGOS Y ESTATCITOS ESPECIALIZADOS EN MINORIDAD. - Determinarel límite de edad respecto de la culminaciónde la incapacidad penal del menor es aspectoque dista de encontrarse despejado de aristas conflictivas.El sistema argentino ha sido calificado de régimendual 143 Y no constituye el mayoritariamenteadoptado por las legislaciones americanas. Lospaíses americanos fijan una edad de comienzo de143 Así lo califican Sajón, Rafael - Achard, Pedro - Calvento,Ubaldino, Menores en situación irregular, en "Boletín del InstitutoInteramericano del Niño", no 194, p. 315.144 Sajón - Achard - Calvento, Menores en situación irregular,en "Boletín del Instituto Interamericano del Niño", no 194. p. 315.

136 EL MENOR ANTE EL DELITOla capacidad penal que oscila entre los quince ylos dieciocho años, habiéndose pronunciado poresta última edad Brasil, Colombia, Ecuador, Honduras,México, Panamá, Perú, República Dominicana,Uruguay y Venezuela 144.Refiriéndose a la legislación vigente en el Perúafirma Chunga Lamonja 145 que el Código de Menoresdel 2 de julio de 1962 considera como menora la persona hasta los dieciocho años de edad, señalándoseasí el tránsito a la imputabilidad; de lairresponsabilidad penal a la responsabilidad.El moderno Estatuto del Niño y el Adolescentedel Brasil (ley 8069, del 13 de julio de 1990) calificacomo "acto infraccional" la conducta descriptacomo crimen o contravención penal (art. 103) y consagraque son penalmente inimputables los menoresde dieciocho años, sujetos a las medidas previstasen dicho Estatuto (art. 104).El Código del Menor de la República del Paraguay,en cambio, establece que son inimputableslos menores de catorce años (art. 219, ley 903 del18 de diciembre de 1981).Adviértese, en consecuencia, la diversidad desoluciones en lo concerniente a las edades límitesde la incapacidad penal, lo cual no se justifica antela marcada identidad de factores que actúan sobrela problemática minoril americana.'45 Chunga Lamonja, Derecho de nienores, p. 46.

ENTIDAD Y TENDENCIA DEL COMPORTAMIENTOJUVENIL DESVIADOtj 56. IMPORTANCIA DE LAS EST-TICAS. - Cuandonos proponemos llegar a conclusiones de contenidocientífico, no podemos menos que apoyarnos enel estudio metódico del material y de los datosallegados. Su oportuno análisis servirá para extraerde ellos conclusiones corroborantes o excluyente~de las hipótesis trazadas.Entre los instrumentos básicos con que contamospara el trabajo en el campo de la criminalidad,la estadística ocupa un lugar preponderante y>su importancia es generalmente reconocida. Noobstante, del mismo modo se ha puesto en evidenciala imposibilidad de otorgarle en la investigaciónsocial un valor absoluto, pues no todo resulta eneste ámbito contable y susceptible de medida, alpar que no es posible efectuar una tarea estadísticacon alcances exhaustivos 146.'46 Poviña, Alfredo, Sociología, p. 68.

138 EL MENOR ANTE EL DELITOCon motivo de esta reconocida relatividad, enel marco delincuencia1 se ha destacado la granproporción de conductas que no llegan a ser registradaspor la presencia de circunstancias diversas.Así, se menciona la denominada "cifra negra" delas estadísticas criminológicas, es decir la cantidadde delitos que no engrosan los denominadoresespecíficos, cuya importancia ha sido destacada yque responde, en gran parte, a los delitos que no sedenuncian, publican o acusan, a las indeterminacionesde los sujetos activos, a la presencia de unacausal excluyente de culpabilidad, etcétera.Esta distorsión entre la realidad delictiva y lacorroboración efectiva de ella parece acentuarseen el caso de los menores de edad, señalándose laexistencia de una falta de disposición para denunciarlos hechos ilícitos consumados por menores,así como también la incidencia que poseen las peculiaresestructuraciones sociales cuando, comoocurre en latinoamérica, muestran primacía deafectividad 14'.Pero así como hay factores que llevan a suponerde enorme entidad la cifra correspondiente aconductas ilícitas no registradas estadísticamente,es preciso señalar una circunstancia que viene acontrarrestar esa situación. El mayor desenvolvimientoy el accionar preciso de los servicios de tutela,encargados de ocuparse del menor incurso enhecho ilícito, vendrán a acrecentar seguramente elcampo registrable de conductas desviadas de contenidoilícito y constituye un elemento que debe147 David, Sociología criminal juvenil, p. 38.

ENTIDAD Y TENDENCIA DEL COMPORTAMIENTO JUVENIL 139ser objeto de consideración en aquellos ámbitosdonde la tarea de los organismos es cumplimentadacabalmente.En la República Argentina el importante elementoestadístico no es de frecuente aplicaciónni median aportes de relieve que constituyan antecedentesde valor para la programación y puestaen funcionamiento de las correspondientes políticassobre minoridad.Ha sido afirmado con razón que en materia deestadísticas criminales se avanza a ciegas y quemarchamos detrás de los acontecimientos 148. Estevacío se muestra aún mayor si se correlaciona talsituación con los trabajos y esfuerzos que se concretana través de reuniones especializadas, congresosy demás eventos que tienen al menor comosujeto, y a los aportes de la doctrina sobre dichamateria.Mención separada merece la tarea que despliegala Dirección General del Registro Nacional deReincidencia y Estadística Criminal, dependientedel Ministerio de Educación y Justicia de la Nación149, la que recepta toda la información provenientedel país para elaborar sus trabajos que seconstituyen, así, en trascendente elemento para elestudio de la realidad de la conducta desviada.148 Brousalis, Praxíteles, Delincuencia y protección de menores,ED, 17-973.14' Por ley 11.752 (sancionada el 29/9/33, ~romulgada el 9110133; B.O., 13110133) se creó esta Dirección General. Posteriormentefue modificada por ley 22.1 17 (sancionada y promulgada el 1011 2/79;B.O., 14/12/79), que mantiene su vigencia.

140 EL MENOR ANTE EL DELITO5 57. CONDUCTA DESVIADA MINORIL EN RELACIÓN ALCUADRO GENERAL. - En base al aporte de dicho organismopasamos a detallar los datos estadísticosgenerales y, en particular, los vinculados conlos menores de edad. Al hacerlo debemos destacarque, lamentablemente, hasta el año 1991 dichosregistros se efectuaron sin deslindar las edades deincapacidad penal plena y capacidad penal relativa,distinguiéndose por la edad de veintiún años,lo cual constituyó un error ya superado.Pese a lo indicado, el cuadro estadístico resultaigualmente ilustrativo a los fines de ponderar laincidencia de la conducta desviada minoril.TOTAL GENERALM ayoresMenoresde veintiún años de veintiún años1986 177.697 27.2151987 167.925 30.1021988 183.101 36.1231989 198.644 39.9221990 190.867 32.317Consignamos que trátase de la estadística comparativade hechos delictuosos con intervenciónpolicial y que se refiere a totales del país. Adviértesenotoriamente una proporcionalidad entre elincremento y la disminución de la conducta desviadaminoril y la referida a los mayores de edad,lo cual puede constituirse en un elemento de importanciapara considerar la incidencia genéricade ciertos factores sociales.5 58. DIFERENCIACI~NPOR SEXO.- Respecto deeste tema, veamos el siguiente cuadro:

ENTIDAD Y TENDENCIA DEL COMPORTAMIENTO JUVENIL 141MayoresMenoresde veintiún anos de veintiún añosVarones Mujeres Varones MujeresLos datos que hemos consignado nos aportanun panorama similar al que presenta el orden mundial,ya que se consigna en general que la proporciónde la criminalidad masculina alcanza al ochentapor ciento lS0.Pese a ello, se sostiene que la adscripción porla mujer a roles sociales que anteriormente se encontrabanreservados al hombre determina un incrementoen las tasas criminales. Existiría asíun correlato entre status social y conducta desviada,la cual se acrecentaría cuando la mujer asemejadicho status al del hombre lS1.3 59. TENDENCIA DEL ACCIONAR DESVIADO. - Laconfrontación de los datos estadísticos referidosA la conducta minoril desviada nos corrobora quela tendencia a la agresividad, como protesta afectivacontra la situación padecida, toma como objetoa los bienes y a las personas, en un orden que sesustenta en la preferencia de acciones dirigidas a150 Ver en este tema, Sykes, El crimen y la sociedad, p. 60,quien indica que es del 80% la proporción de varones arrestados.I5l Sykes, El crimen y la sociedad, p. 60-61.

142 EL MENOR ANTE EL DELITOla obtención de elementos materiales destinadosa satisfacer los propósitos de los autores.Los informes del orden mundial nos señalan laproclividad juvenil a atacar la propiedad ajena 152,debiendo destacarse que el hurto y el robo constituyenlas figuras primordiales tipificadas por menores,actuando individualmente o en grupos.Volviendo al cuadro estadístico que venimosreflejando encontramos los siguientes datos:Delitos contra las personas19861987198819891990Homicidios19861987198819891990Menoresde veintiún años3.6163 .O073 .O773.5683.814Delitos contra la propiedad1986 15.5111987 18.1181988 24 .O7 11989 27.8181990 21.247Existe un evidente incremento en los índicesde conductas ofensivas de los bienes particulares.152 Ver Middendorff, Crimirzología de la ircvetztud, p. 44-45.

ENTIDAD Y TENDENCIA DEL COMPORTAMIENTO JUVENIL 143La proporción para un quinquenio es llamativa y,entre otros factores, puede incluirse la incidenciade la adicción a estupefacientes, que obra comoelemento generador de otras conductas desviadas.tj 60. DROCADICCI~N. REFLEJO ESTADISTICO. - Lascifras que arroja la adicción a estupefacientes paramenores de veintiún anos, en el quinquenio queanalizamos son las siguientes:Para los demás aspectos de la drogadicción ysu entidad en el comportamiento juvenil desviadonos remitimos a los €j 66, 67 y 68.tj 6 l. REITERACI~N DE LA CONDUCTA DESVIADA. -Otro de los aspectos a ser considerado es el de lareincidencia en el comportamiento juvenil desviado.En el aspecto estadístico se encuentran dificultadesde comprobación, en razón de que sólo seregistran los casos donde ha recaído sentencia condenatoria,careciéndose de datos que abarquen todoslos supuestos, especialmente a los fines de considerarla incidencia de los tratamientos tutelaresdispuestos. Igualmente, se carece de datos relacionadoscon la conducta y respuesta de los menoresa 10s tratamientos institucionales y otros vinculadosCon el comportamiento del menor en los períodosdispositivos.

144 EL MENOR ANTE EL DELITOLa ausencia de elementos que puedan conformarla historia personal del menor impide la investigacióncientífica que se designa como predicción;sostiene Kahn 153 que la necesidad predictivase extiende no sólo a la delincuencia sino respectode toda situación de desviación.5 62. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Y AGRESIVI-DAD. - LOS delitos contra la propiedad permiten almenor descargar la agresividad de la cual eran depositariosoriginarios los padres y que debía seroportunamente aceptada y elaborada por ellos Is4.El día 13 de mayo de 1975 se juzgó ante la CámaraPrimera en lo Criminal de Paraná un caso derobo y daños a una escuela de campaña. El imputado,autor reconocido del hecho, manifestó que alos nueve años había sido "dejado", por sus padres,de los que ignoraba el paradero, en poder de unmatrimonio de agricultores. Contaba a la fechadel hecho veinte años y carecía de toda instrucción;no sabía leer ni escribir pese a que la escuelase encontraba a cien metros del domicilio de susguardadores. Durante la audiencia de juicio oralreiteró lo que ya había manifestado ante el juez deinstrucción. Expresó que no lograba explicarse elhecho que había cometido -carecía de todo antecedentepenal- y sólo consideraba que pudiera atribuirsea su frustración por no haber concurridonunca a aquella escuela que a diario observaba y153 Kahn, Planeamiento, p. 102.154 Rascovsky, El filicidio, p. 276.

ENTIDAD Y TENDENCIA DEL COMPORTAMIENTO JUVENIL 145que, según dijo, era su deseo. Había sustraídoefectos sin utilidad alguna, a los que había enterrado,y destrozado sin motivos, puerta, ventana yotros elementos del local escolar.En alto porcentaje, los delitos contra la propiedad,en los casos de menores, son resultado delaccionar de bandas y pandillas, grupos sociales enlos que el menor procura satisfacer su anhelo deafirmación personal y lograr el molde que sustituyaal natural ausente o deficiente. Estos gruposse convierten en cuerpos referenciales que otorgansoluciones de adaptación, y en ellos la autoestimase basa en el éxito de las audacias de la banda,determinando una posición no conformista compulsivaque aleja al menor por completo de las pautassociales de clase media 155.Aparece de tal manera la subcultura delincuente,que teóricamente ha sido explicada por Shaw,MacKay y Sutherland lS6, diciendo que se trata deun proceso por el cual las personas se incorporan aambientes de aprendizaje delictivo y, finalmente,son inducidas a asumir roles criminales.' 3 63. CUADRO ESTADISTICO DE CONDUCTAS DESVIA-DAS DISCRIMINADAS POR JURISDICCIONES. - De tallamosseguidamente el cuadro estadístico de hechos consideradosdelictuosos consignados por el RegistroNacional de Reincidencia y Estadística Criminalpara 1990.155 Johnson, Sociología, p. 628-629.156 Ver al respecto Kahn, Planeamiento. p. 57.

JURISDICCIONESCANTIDAD DE DELITOSCON CANTIDAD CON CANTIDADCONOCIDA DESCONOCIDADEDEINCULPADOS INCULPADOS.DE 2I Y MAS ANOS TOTALPARCIALVarones MujeresCANTIDAD DE INCULPADOSMENORES DE 21 ANOSCapital Federal ................. 54.687 64.267133.583 180.1381 2.4331.162 31.5823 4.0882 9.656498 3.905- 2.976932 3.675- 6.34726 3.884- 2.3373.095 16.471- 4.0101.005 1.80727 3.693- 15.410- 4.48763 1.914139 1.398327 32.310285 9.5492.229 12.444- 38438 628- 1.2601.477 1.710-8.910 52.293 7.316 1.134 8.450 1.036 94 1.130 Buenos Aires ..................... 73.731 49.806 39.833 1.393 41.226 5.033 296 5.329 Catamarca ......................... 1.997 2.442 1.941 308 2.249 143 40 183 Córdoba ........................... 25.735 45.369 23.741 2.714 26.455 3.426 539 3.965 Corrientes .......................... 3.348 8.516 3.416 236 3.652 394 39 433 Chaco ................... ......... 6.688 16.455 6.843 906 7.749 1.728 177 1.905 Chubut ............................ 2.559 3.439 2.039 263 2.302 1.004 101 1.105 Entre Ríos ......................... 2.934 11.666 2.090 204 2.294 645 37 682 Formosa ............................ 2.456 1.821 1.852 211 2.063 627 53 680 Jujuy .................................. 5.801 9.616 4.819 900 5.719 529 99 628 LaPampa .......................... 2.718 3.875 2.617 348 2.965 819 74 893 La Rioja ........................... 2.037 1.391 1.803 187 1.990 324 23 347 Mendoza ........................... 11.857 18.530 10.108 1.680 11.788 1.436 152 1.588 Misiones ............................ 3.487 5.971 2.445 478 2.923 902 185 1.087 Nruquén ............................ 1.278 7.747 430 46 476 300 26 326 Río Negro ........................ 2.593 7.431 2.404 158 2.562 1.031 73 1.104 Salta .................................. 15.408 16.900 9.896 1.841 11.737 2.325 1.348 3.673 SanJuan ........................... 2.985 12.333 3.382 466 3.848 563 76 639 SanLuis ............................ 1.640 1.627 1.567 127 1.694 148 9 157 Santacruz ........................ 967 2.427 638 67 705 509 45 554 Santa Fe ........................... 26.057 36.672 21.250 5.897 27.147 4.142 694 4.836 Santiago del Estero .......... 8.107 8.178 7.734 927 8.661 589 14 603 Tucumán ........................... 8.218 8.095 9.283 61 1 9.894 288 33 321 Territorio Nacional de laTierra del Fuego .......... 280 320 301 38 339 42 3 45 Prefectura Naval Argentina 333 626 481 50 531 52 7 59 Gendarmería Nacional ..... 856 2.105 1.109 139 1.248 11 I 12 Superintendencia de Interior 2181.391 171 29 200 30 3 33 Total general ..................... 223.198 337.042 169.509 21.358 190.867 28.076 4.241 32.317 199.579 422.763 5VarontsYujrres.TOTALPARCIALSINIDENTIFICARSEXO Y10 EDADTOTALINCUfAM)S

ENTIDAD Y TENDENCIA DEL COMPORTAMIENTO JUVENIL 1473 64. OBSERVACI~N DE MENORES JUDICJALMENTE DE-CLARADOS AUTORES RESPONSABLES DE HECHOS DELICTIVOS.Una observación que realizamos sobre menoresimputables de sanción eventual, jurisdiccionalmentedeclarados autores de un hecho encuadrableen una figura penal y que se encontraban en elperíodo entonces legalmente establecido para la ulteriorintegración de la sentencia con la pena correspondienteo con la medida tutelar que procediera,arrojó los siguientes indicadores 15'.Edad al cometer el hechg:dieciséis añosdiecisiete añosSexo:masculinofemeninoTipo de delitos:contra la propiedad 87%contra las personas 7%contra la Administración 6%Delitos contra la propiedad segúnmodo consumativo:consumado en banda 10%participación de adultos 3 1 %1-57 Se trata de casos juzgados por ante la Cámara en lo Criminalde Paraná, Entre Ríos, de la cual formamos parte como fiscal,según observación efectuada al mes de mayo de 1975.

148 EL MENOR ANTE EL DELITOSegún antecedentes penalescon antecedentescon sólo un antecedentecon dos antecedentescon tres antecedentescon más de tres antecedentesSegún filiación y grupo familiar:hijos extramatrimonialespadres separadosconviven con padresconviven sólo con la madreconviven con otras personasSegún nivel de instrucción:sin instrucciónprimer gradosegundo gradotercer gradocuarto gradoquinto gradosexto-séptimo gradosSegún residencia:zonaurbanazona ruralSegún ocupación:jornalerovendedor ambulantevendedor de diariosalbaiiilsin ocupación

ENTIDAD Y TENDENCIA DEL COMPORTAMIENTO JUVENIL 1493 65. ANÁLISIS DE LOS DATOS ESTAD~STICOS. - Unligero análisis, sin otra pretensión que la de presuponeruna observación superficial de los casos estudiados,en su proyección corroborante o desautorizadorade las conclusiones que hemos venidoformulando en relación a los indicadores generalesparece determinar la presencia de una sorprendenteconcordancia con lo que emerge de las estadísticasnacionales.Especialmente en lo que atañe a sexo, tipo dedelitos y edades, las similitudes son significativas.Pero por la circunstancia de tratarse de una realidadque nos es conocida, podemos hacer algunasreflexiones basadas en los datos recogidos y que,ante la presencia de elementos indirectos, nos aventuramosa realizar.Primordialmente señalaremos la proporcióncriminosa que muestran los menores estudiadosen su clasificación según zonas de referencia. Ymerece particular atención la especie por cuantopor las características de la estructura social y delos grupos de pertenencia, vigentes en el medio alcual corresponden los casos, puede decirse quecoexisten las dos sociedades que habitualmente setoman en consideración a los fines sociológicos: lasociedad rural, con sus características de sociedadtradicional, y la sociedad urbana, con sus peculiaridadesde masificación y cambio.Destácase a simple vista la enorme desproporciónexistente entre el índice delincuencia1 de ambaszonas, lo que induce a creer que existe unamarcada diferencia, en cuanto a la conducta desviadao regular, en una y otra sociedad.

150 EL MENOR ANTE EL DELITOLa sociedad tradicional, es decir la rural, presentalos caracteres de una cultura estable o decambios no apreciables, control social riguroso,correlación entre madurez biológica y psíquica,limitación de la elección de funciones -con la consiguientelimitación de finalidades-, interaccionesy tensiones disminuidas. La sociedad urbana, porel contrario, evidencia una cultura en actividad ycambio, control social laxo, falta de correspondenciaentre la maduración biológica y la psíquica,funciones electivas numerosas y determinadas porla propaganda, la moda y el afán de éxito, finalidadescorrespondientes a tales funciones y cuyos mediosson dirigidos por una actitud competitiva ymaterialista e interacciones frecuentes, inestablesy tensionales.La potencialidad criminosa de la sociedad urbana,evidenciada por las estadísticas, torna rigurosoel estudio de su composición y funcionamiento.Reiteramos que de los datos tomados y de la confrontaciónde ellos, esta observación acerca de lazona de referencia es la que más nos impresionó ydetuvo nuestra atención, por ser característicapropia de la estructura social a la cual pertenecíanlos menores estudiados.3 66. DROGADICCI~N. - Uno de los aspectos máslastimosos del abandono minoril lo constituye ladrogadicción. Si bien no conforma por sí mismaun accionar ilícito, su vinculación con la esfera delictivaes manifiesta y la determinación de losfactores que inciden para la proliferación de los estupefacientesexige la atención detenida de las realidadessociales, que comprenden desde el desme-

ENTIDAD Y TENDENCIA DEL COMPORTAMIENTO JUVENIL 151dido afán lucrativo hasta la consideración de losconflictos bélicos como escuelas de dependencia.El aspecto individual, es decir la consideraciónde las motivaciones y conductas personalesen su exteriorización social, viene a ser sólo elcampo propicio para un estudio que considere lagerminación de aquellos factores. No se debe perderde vista al realizar el análisis subjetivo de ladrogadicción que, para que arraigue la enfermedad,se requiere la presencia de aquellos elementos externosy que, si se los eliminara, este verdaderoazote de la juventud no poseería la gravedad queactualmente presenta.El efecto difusivo de la drogadicción quizá seasu aspecto más destacable y atendible, si se la pretendecombatir. El drogadicto se convierte en enfermode padecimiento transmisible, pues a fin deallegarse ingresos suficientes para adquirir la droga,asume la calidad de traficante, procurando sumaradictos entre sus allegados o conocidos parade ese modo asegurarse su propia provisión dedosis.Este aspecto adquiere notable interés en orden,a la consideración de la punibilidad de la conductadel drogadicto, quien suele tener en su poder lacantidad suficiente tanto para comercializar el productocomo para satisfacer su vicio. Por tal razón,el Código Penal de 192 1, con la redacción otorgadapor las leyes 11.309 y 1 1.33 1, en su art. 204 reprimía,entre otros supuestos, a quienes no estandoautorizados para la venta, tuvieran en su poderdrogas y no justificaran la razón legítima de su tenencia.

152 EL MENOR ANTE EL DELITOUn amplio debate se originó a consecuenciade la interpretación que correspondía dar al textolegal en relación con la tenencia de drogas. Unaopinión consideró que tener una cantidad que excedierala dosis habitual del drogadicto no configurabaconducta delictiva, en tanto su opuesta sostuvoque debía reprimirse la tenencia en todos loscasos, ya que el uso personal no debe admitirsecomo excusa o justificativo.3 67. .INCRIMZNACI~N DEL DROGADICTO. - Esta segundaopinión encontró reiterada acogida jurisprudenciala través de dos fallos plenarios lS8, perola primera alcanzó consagración legal por obrade la reforma operada en el Código Penal el año1968, donde se reguló que constituía delito la tenenciade dosis que excediera la necesidad terapéutica(art. 204 bis, Cód. Penal, modif. por ley17.567).La sanción de la ley 20.509 suscitó nuevos problemasinterpretativos, superados al entrar en vigenciala ley 20.771 del año 1974, la cual siguióuna posición diametralmente opuesta a la ley quereemplazó, estableciendo en su art. 6' la incriminaciónde "quien tuviese en su poder estupefacientes,aunque estuvieran destinados a uso personal",pero autorizando al juez interviniente a imponeral condenado una medida de seguridad a los finesde su tratamiento y rehabilitación en caso de queevidenciara dependencia física o psíquica respectode la droga (art. 9O).158 CCrimCap, 17/10/30, JA, 34-599; íd., 12/7/66, JA, 1966-IV-371.

ENTIDAD Y TENDENCIA DEL COMPORTAMIENTO JUVENIL 153Las diferentes orientaciones que en el tema haseguido nuestra legislación y los fallos que procuraronaplicar la ley ante situaciones que muchasveces excedían el marco social considerado por lanorma al ser sancionada, determinaron que en elano 1989 se modificara nuevamente el régimen legalaplicable a los estupefacientes, entrando envigencia la ley 23.737, que modificó nuevamente elart. 204 del Cód. Penal y derogó parcialmente laley 20.77 1.El art. 12 de la ley 23.737 reprime con prisiónde dos a seis anos y multa al que usare estupefacientescon ostentación y trascendencia al público (inc.b) y el art. 14 de dicha ley sanciona con prisión deuno a seis anos y multa "al que tuviere en su poderestupefacientes", reduciendo la pena de un mes ados años cuando, por su escasa cantidad y demáscircunstancias, surgiere inequívocamente que latenencia es para uso personal.El art. 15 de la misma ley excluye de punibilidada la tenencia y el consumo de hojas de coca ensu estado natural, destinado a la práctica del coque0o masticación, o a su empleo como infusión,.prácticas a las cuales no considera como tenenciao consumo de estupefacientes.Cuando el condenado dependiere física o psíquicamentede estupefacientes, el juez impondrá,además de la pena, una medida de seguridad curativa.Mas si se trata de consumo para uso personal,declarada la culpabilidad y acreditada ladependencia el juez podrá dejar en suspenso la aplicaciónde pena y someter a medida de seguridadcurativa (art. 17). Tal proceder es igualmente

154 EL MENOR ANTE EL DELITOaplicable durante la tramitación del sumario, maspara la aplicación del tratamiento curativo se exigeel consentimiento del imputado (art. 18)) requisitoque plantea, tratándose de menores de edad,el problema relacionado con la posibilidad deque el representante legal sea quien otorgue dichoconsentimiento o si se trata de un acto reservadoal propio menor.La cuestión se traslada a la exclusión de losderechos personalísimos de la representación, loque ha sido establecido por la doktrina lS9 y receptadopor la jurisprudencia I6O. Mas consideramosque prestar consentimiento para la aplicación deltratamiento curativo no constituye un derechopersonalísimo sino que tipifica un derecho subjetivodel menor, al mismo tiempo que conforma underecho-deber integrante de la patria potestad,comprendido entre los que procuran asegurar elpleno desarrollo personal del menor (art. 264 yconcs ., Cód. Civil).Ello es extensivo al tutor, quien encontraráaplicables por extensión las disposiciones referidasal régimen legal de la patria potestad.La ley 23.737 va más allá en su orientaciónprotectoria y establece que cuando se trata de supuestosde tenencia para uso personal si no mediadependencia física o psíquica por tratarse de un159 Llambías, Tratado de derecho civil, t. 1, no 616.160 Así se ha resuelto que los derechos personalísimos se encuentranexcluidos del principio general de que los incapaces puedencelebrar todos los actos lícitos por intermedio de sus representanteslegales (CNCiv, Sala A, 4/9/80, LL, 1980-D-435).

ENTIDAD Y TENDENCIA DEL COMPORTAMIENTO JUVENIL 155"principiante o experimentador", el juez de la causapodrá, por única vez, sustituir la pena por unamedida de seguridad educativa, comprendiendotal medida el cumplimiento obligatorio de un prograrnaespecializado, con una duración mínima detres meses. Si el tratamiento no da resultados satisfactorios,el tribunal hará cumplir la pena en laforma fijada en la sentencia (art. 21).El art. 35 de la ley 23.737 protege a la personanacida de mujer que diera a luz durante el cumplimientode una condena por infracción a la ley deestupefacientes. Por dicho artículo se incorpora ala ley 10.903, como art. 18 bis, un dispositivo queasegura someter al niño, dentro de los cinco díasposteriores al nacimiento, a una revisación médicaespecializada para determinar si presenta síntomasde dependencia. Igual obligación recae sobreel padre, tutor o guardador.El art. 36 de dicha ley establece que, si comoconsecuencia de infracciones a la misma, el juezadvirtiere que el padre o la madre han comprometidola seguridad, la salud física o la moralidad desus hijos menores, deberá remitir los antecedentespertinentes al juez competente para que resuelvasobre la procedencia de las previsiones del CódigoCivil relativas a la sanción de pérdida de patriapotestad.Adviértese que estas dos últimas disposicionescitadas contienen una marcada finalidad protectoriadel menor, insertándose entre aquellas que conformanel régimen legal específico sobre minoridad,en atención a sus peculiaridades tutelares y pedagógicas.

156 EL MENOR ANTE EL DELITOCorresponde señalar que la Convención sobrelos Derechos del Niño, adoptada por la AsambleaGeneral de las Naciones Unidas en Nueva York el20 de noviembre de 1989 y aprobada por la RepúblicaArgentina mediante ley 23.849, del 27 de septiembrede 1990, en su art. 33 dispone: "Los EstadosPartes adoptarán todas las medidas apropiadas,incluidas medidas legislativas, administrativas, socialesy educacionales, para proteger a los niñoscontra el uso ilícito de los estupefacientes y sustanciaspsicotrópicas enumeradas en los tratadosinternacionales pertinentes, y para impedir que seutilice a niños en la producción y el tráfico ilícitosde estas sustancias".Como se advierte, la finalidad de la Convenciónes avanzar sobre los trascendentes aspectosde la prevención, que en esta materia constituye elcampo donde mayormente se centran los esfuerzospara dar debida respuesta a este lamentable aspectode la realidad minoril.3 68. POTENCIALIDAD CRIMINOSA DE LA DROCADIC-CI~N. - Los efectos producidos por las distintas drogassobre el organismo difieren sensiblemente ysus respectivas entidades criminógenas no hansido aún debidamente esclarecidas. La marihuana,por su mayor consumo y difusión entre los jóvenes,es la que ha merecido una más detenida consideración,bastando señalar a los fines de destacarla difusión que ha encontrado la cannabis la afirmaciónvertida según la cual el fumarla se ha transformadoen los Estados Unidos de América en unode los "principales pasatiempos nacionales", y el

ENTIDAD Y TENDENCIA DEL COMPORTAMIENTO JUVENIL 157hecho de que el Instituto Nacional de Salud Mentalde dicho país informa que entre ocho y doce millonesde personas han probado marihuana, mientrasque la "Encuesta Harris" estimó para 1968 enquince millones los consumidores de dicha droga yen un tercio de los adolescentes encuestados, susadictos 161.La condición de umbral hacia otras drogas, especialmentela heroína, le ha sido reconocida a lamarihuana. A esta calidad sumamente nociva sele agregan circunstancias que enervan totalmentela justificante habitualmente esgrimida por losdrogadictos de que es menos perjudicial que el alcoholy que, por tanto, merece, al igual que éste,su inclusión en la categoría de "droga social".Sin embargo, tales argumentaciones ceden ensu poder de convicción cuando se advierte que lamarihuana impulsa a la dependencia, iniciando uncamino que frecuentemente culmina en la heroína,es decir en la locura y la muerte. Por lo demás, suingestión en dosis elevadas produce un efecto similaral del LSD -ácido lisérgico-, es decir, determinaconsecuencias imprevisibles en el accionar dequien se droga 162, da lugar a cambios de personalidadacentuados con su consumo prolongado e impideun mínimo de contralor en cuanto a su utilización,a causa de que se la ingiere sin la necesariaetapa de industríalización que se da en el alcohol.161 Snyder, Solomon H., Usos de la marihuana, p. 85.162 Así lo consignan Kenney - Pursuit, Técnica policfaca, p. 153.Además, sobre la imprevisibilidad de la conducta en el UD,ver elcaso comentado por Snyder - Lemoyne, Investigación de homicidios,p. 287.

158 EL MENOR ANTE EL DELITOEs comprobada la entidad delictiva de las drogasestimulantes o euforizantes. Pero si bien lasdepresivas, generalmente derivadas del opio, difícilmenteprovocan un accionar delictivo inmediato,llegan ellas también a adquirir potencialidadcriminosa al requerir del adicto ingresos suficientespara poder conseguirse la droga, la que por susituación no puede adquirir por medios lícitos, actuandoentonces como factor concurrente en la criminalidad.Aunque la magnitud de las consecuencias de ladroga en la esfera delictiva no ha sido perfectamentedilucidada todavía, en un testimonio presentadoante un subcomité del Senado del Estadode California se indicó que los robos consumadospor los adictos a las drogas en Los Ángeles representabanalrededor de doscientos mil dólares diarios163. Pero, concrétense o no las conductas ilícitaspenales, es indudable que un menor que ha penetradoen el ámbito de los estupefacientes se encuentraen estado de abandono y es preciso actuar inmediatamentesobre él, comenzando por detectar losfactores que inciden sobre su persona para inclinarloa la adicción. .Es significativo que hasta los sostenedores deuna amplia libertad en lo que respecta a la adquisiciónde drogas consideren que debe prohibirse alos menores'64, siendo indudable que aun los quepropugnan un marco de liberalidad, también eneste aspecto reconocen los peligros constituidos'63 Kenney - Pursuit, Técnica policíaca, p. 156.164 Szasz, Thomas S., La ética de la adicción, en "Psicología deldrogadicto", p. 107.

ENTIDAD Y TENDENCIA DEL COMPORTAMIENTO JUVENILIpor las drogas para la inmadura personalidad juvenil,en la que se acrecientan los que ya de por síposeen tales drogas.Ej 59. SITUACI~N DE LA DROGADICCI~N EN LA ARGEN-TINA. - En nuestro país la drogadicción ha alcanzadoproporciones que han alarmado a la opiniónpública y a las autoridades. Al plantearse la inconstitucionalidadde la competencia federal enlos delitos contemplados en el régimen legal sobreestupefacientes, la Sala Penal de la Cámara Federalde Buenos Aires, al rechazar el mencionado recurso,destacó que el auge desbordante y sorpresivode la acción delictiva relacionada con estupefacientes,psicotrópicos y demás sustancias aptas paraproducir dependencia física o psíquica ha llegadoal grado de poner en verdadero peligro la saludpresente y futura del potencial humano nacional.Estas palabras por sí solas resultan suficientes,máxime por provenir de magistrados que porsu especialización se encuentran en inmejorablescondiciones para poder apreciar la entidad delproblema.+ Corroborando tales apreciaciones, se informaque de setecientos cincuenta jóvenes, cuyas edadesoscilaban entre los dieciocho y los veintiún años yque se encontraban detenidos en el Instituto deDetención de la Capital Federal, treinta y ocho -loque equivale al cinco por ciento- se encontrabanprocesados por tráfico y tenencia de estupefacientes165 (ver también 5 60).165 Levene (h.), Ricardo, La toxicomanía como factor criminóge-

160 EL MENOR ANTE EL DELITO3 70. DROGADICCI~N Y ESTADO DE ABANDONO. - Rigenpara el menor adicto a la droga los mismos argumentosexpuestos al tratar de los factores queconcurren a provocar la conducta desviada juvenil.Precisaremos aquí que, generalmente, el comportamientodel menor que se droga importa una pretensiónde evasión o escape de una realidad que nolo satisface y contra la cual se rebela de ese modo.Igualmente puede significar una búsqueda del afectonegado por quienes debían otorgárselo y que enla droga se procura sustituir insaciablemente 166.Es menester determinar el origen de la conductadesviada, para una vez individualizado, atacarloen su entraña y exterminarlo. De tal forma,se evitará la distorsión y final aniquilamiento dela personalidad del menor.En la actividad tutelar se tropezará con obstáculosprovenientes no sólo del menor sino tambiénde sus propios padres, quienes han de procuraren muchos casos ocultar la realidad, agravandoasí más todavía el problema 16'.Dejamos de lado, en estas consideraciones, aquienes, por su automarginación social, han acudidoal uso de las drogas para procurarse éxito en lasfinalidades perseguidas, utilizándolas como mediosde los que difícilmente podrán después evadirse.no, en "Revista de Derecho Penal, Criminología y Estadística", oct.-dic. 1972, no 4, p. 585.'66 Sobre psicología y adicción, ver Savitt, Estudios psicoanalítico~sobre la adicción, en "Psicología del drogadicto", p. 56 y siguientes.167 Así lo manifiestan con razón Kenney - Pursuit, Técnica policíaca,p. 160.

EL MENOR ANTE LOS TRIBUNALES7 1 . FUNDAMENTOS DE LA JURZSDZCCI~N ESPECZALI-ZADA. - La presencia ante los estrados judicialesobedece, en general, a diversidad de factores. Elejercicio de un interés legalmente protegido que sepretende desconocer; el resguardo de derechos reconocidospor la norma positiva; el reconocimientoestatal del estado de inocencia que ampara atodo imputado; la destrucción de dicho estado medianteuna sentencia condenatoria, son algunas delas circunstancias que determinan el conocimientojurisdiccional.Los órganos socialmente instituidos para dirimirlas controversias judiciales, aplicar la potestadsancionatoria, ejercer, en suma, la función jurisdiccionaltendiente a restablecer el orden jurídicoperturbado por alguna conducta desviada o disconformecon la norma vigente, responden a la tradicionalidea del juzgador profesionalmente técnico,experto en derecho y que interpreta y aplica laley según la esfera material a la cual pertenece.En caso de que la conducta humana se encuentredescripta en una figura penal, toca al juez de

162 EL MENOR ANTE EL DELITOtal órbita entender en la causa, distinguiéndosegeneralmente su competencia según la entidadsancionatoria con que el Código Penal recrimina eldelito. Así, se separan las cuestiones generalmentecalificadas de "criminales" de las menos penadas,habitualmente denominadas "correccionales".Esta distinción que se hace procesalmente pone entela de juicio la afirmación común de que en nuestroordenamiento jurídico no existe la división tradicionalde las legislaciones que aceptan la clasificacióntripartita de las infracciones penales, esdecir la que distingue los comportamientos irregularesen delitos graves (crímenes), menos graves(delitos) y contravenciones.Pero lo que mayormente nos interesa destacaraquí es otra clase de discriminaciones jurisdiccionalesreferidas a la calidad del sujeto llevado antelos estrados de justicia. Estas diferencias fueronnegadas durante mucho tiempo, obedeciendo elloa la natural resistencia de hacer distinciones deesa índole ante el resabio de odiosos privilegiosy consiguientes injusticias que en épocas anterioresse habían cometido basadas, precisamente,en el diferente origen o condición social del procesado.El antiguo derecho español, por ejemplo, distinguíasegún la calidad social del delincuente yla diferencia de tratamiento legal dependía de lacondición de noble, libre, siervo u hombre de aldeao villa (villano). La reacción legislativa operadacon la Revolución Francesa excluyó toda distinciónbasada er, las condiciones personales del imputado,con lo cual generó iguales o mayores injusti-

E~ MENOR ANTE LOS TRIBUNALES 163cias al convertir a los jueces en meros autómatas 168.Con estas posiciones, que es oportuno recordar, senegaba el fundamental principio de igualdad, queen sede penal puede interpretarse estableciendoque a igualdad de conductas, igualdad de adecuacióna determinadas escalas penales 169.No obstante, paulatinamente llega a reconocerseque existe la imperiosa necesidad de realizar,al menos, una liminar distinción a causa de laedad de los sujetos sometidos a conocimiento judicial,respondiéndose así a la moderna orientaciónde los sistemas de tratamiento de la conducta juvenildesviada y que se funda en principios de individualizacióny especialización ya mencionadoshace casi ochenta años por el R. P. Jerónimo MontesI7O, cuando proclamaba que el menor requierejuez especial, procedimiento especial y medios especialesde corrección en vez de penas.El conjunto de instituciones jurídicas especializadasen minoridad conformaría lo que sociológicamentese ha denominado una "cultura legal especialpara jóvenes"171, pero en fin de cuentas losignificativo socialmente es que constituye una li-.mitación o autolimitación para ser más precisos,del poder estatal. Si este poder estatal es reconocidoy aceptado en su faz represiva con miras al168 Cfr. Chichizola, Mario I., La individualización de la pena,p. 13-15.169 Fontán Balestra, Carlos, Un enfoque actual de los elementosfundamentales del delito, "Sociedad de Criminologia de Rosario", oct.1968, no 18, p. 12.'70 Montes, Jerónimo, Derecho penal español, p. 368-369.171 Ogburn - Nirnkoff, Sociología, p. 328.

164 EL MENOR ANTE EL DELITObienestar general, no menos cierto es que existeuna desconfianza en la utilización de la fuerza o,como dice Sykes 172, el hombre desconfía del leviatánherido.La concentración de poder en manos del Estadose traduce en exclusiva administración del derecho,lo cual sirve no sólo para asegurar el ordennormativo sino también para reforzar el sentimientode seguridad en los miembros de la sociedad173.Pues bien, aquella confianza y esta seguridadhabrán de reafirmarse con los modos en quese presente la administración del derecho por partedel Estado, siendo de rigor que una adecuadadistribución de los organismos jurisdiccionales encargadosde conocer de manera especializada enlos distintos aspectos de las interrelaciones sociales,contribuirá seguramente al logro de tales resultados.Sostienen Mac Iver y Page 174, que la especializaciónde los tribunales para jóvenes correspondea una administración más científica de la justiciay atestigua la destrucción de una de las bases tradicionalesde quienes confían en la fuerza pura ysimple.DAD.3 72. Los TRIBUNALES ESPECIALIZADOS EN MINORI-ANTECEDENTES HIST~RICOS. - El nacimiento de172 Sykes, El crimen y la sociedad, p. 8.173 Heintz, Curso de sociología, p. 125.174 Mac Iver - Page, Sociología, p. 166. Una muestra de la nolejana institucionalización de la fuerza y de la asunción por el Estadodel poder de administración del derecho nos la da el art. 15 de laley sobre organización de la justicia del Imperio de Alemania, dt-

EL MENOR ANTE LOS TRIBUNALES 165los tribunales de menores tuvo su causa básica enla elemental diferenciación biológica de la edadcronológica, pero no obstante lo elemental de ladistinción su origen no se remonta a muchos añosatrás.El establecimiento de estos organismos jurisdiccionalesespecializados se produjo de maneradesincronizada en relación a la especialización delos restantes servicios que actúan en la atenciónde la conducta desviada minoril. En efecto, primeramentese hace la distinción en el ámbito delos establecimientos penitenciarios, ante la reconocidaevidencia de los graves perjuicios ocasionadosa los menores recluidos en cárceles comunesy determinantes de la distorsión personal de ellospor la convivencia con delincuentes adultos reincidentesy habituales.Señala Rende 175 el reordenamiento introducidopor disposición de S.S. Clemente XI, en fecha14 de noviembre de 1703, en el Ospizio di S. Michelea Ripa y por el cual aquel establecimiento quedóconvertido en una institución destinada a menoresde veinte años que hubieren delinquido y, además,con la finalidad de servir de internado para losmenores "díscolos y desobedientes con sus padreso tutores que demostrasen malos principios o pésimainclinación al vicio".En Estados Unidos de América esta primerapreocupación por los establecimientos especializa-1877, que establecía: "Los tribunales son tribunales del Estado.Queda abolida la jurisdicción particular".'75 Rende, Il tribunale per i rninorenni, p. 4.

166 EL MENOR ANTE EL DELITOdos para menores se concreta a partir de la fundaciónde la casa de refugio para adolescentes enNueva York, en 1825. A aquel establecimiento lesiguió otro similar erigido en Massachusetts el ano1847 y se señala que para 1875 aquella clase deinstituciones se había extendido a casi todos losEstados 176. Organizaciones humanitarias y religiosas,por su parte, habían intervenido ya paracrear instalaciones especializadas en Boston, en1826, y en Filadelfia, en 1828, mientras que en 1851se creó el Asilo Juvenil de Nueva York, destinado arecibir los niños menores enviados a la Casa deRefugio 177.Como dijimos, la advertencia social se dirigióinicialmente a las instituciones donde se alojabanlos menores, por lo cual afirman con acierto Kenneyy Pursuit que la primera prueba de preocupaciónestatal se refirió a la última etapa del manejo deun caso y no hizo nada para que el arresto y el juicioestuvieran de acuerdo con los esfuerzos en prode la rehabilitación 178.En efecto, los servicios policiales juveniles seorganizaron después, con los tribunales de menores,si bien es necesario destacar el efecto difusivode la creación del órgano jurisdiccional especiali-176 Kenney - Pursuit, Técnica policíaca, p. 72; Kahn, Planeamiento,p. 416. Una publicación de las Naciones Unidas destacacomo primera institución especializada la "House of Correction" deDetroit, Michigan, establecida en 1861, señalando que en 1876 secreó un reformatorio de menores en Elmira (Naciones Unidas, Adultosjóvenes delincuentes, p. 2).177 Kahn, Planeamiento, p. 416.178 Kenney - Pursuit, Técnica policíaca, p. 72.

EL MENOR ANTE LOS TRIBUNALES 167zado. De tal manera, el poder del Estado se distribuyea los fines de una mejor administracióndel derecho en una rama especializada en minoridada partir de la instalación del Tribunal de Menoresdel Condado Cook, en Illinois, Estados Unidos,en 1899,5 73. DIFUSI~N INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALESDE MENORES. - La proyección internacional de aquellacreación se manifestó al erigirse tribunales demenores en Suiza el 9 de mayo de 1903; en Inglaterra,Birminghan, el 13 de abril de 1905; en Francia,París, el año 1906; en Alemania, Colonia, 1907;en Austria-Hungría el 19 de agosto de 1908; en elImperio Ruso, San Petersburgo, en 1910; en Portugalen 191 1 ; en Bélgica en 1912; en Austria en1919; en España, Bilbao, el lo de mayo de 1920;en Holanda en 1921, y en Italia en 1934 179. Por suparte América latina los crea en Perú por obra delCódigo Penal de 1926; en México mediante leyesde los años 1926 y 1928; en Brasil por el Código deMenores del 12 de octubre de 1927; en Chile porley 4447 del 23 de octubre de 1928; en la RepúblicaOriental del Uruguay por obra de su Código del'Niño del 6 de abril de 1934; en Guatemala por leydel 15 de noviembre de 1937, y en Ecuador a travésdel Código de Menores del lo de agosto de 1938.Esta reseña de las fechas y lugares de implantacióndel fuero especializado en minoridad da cuentade la proyección que tuvo la instauración del primertribunal especializado, de extraordinaria rapidez179 López Riocerezo, Delincuencia juvenil, t. 1, p. 354-355.

168 EL MENOR ANTE EL DELITOsi consideramos que en la época de las respectivascreaciones las comunicaciones internacionales noposeían las características actuales. Sin lugar adudas el reconocimiento de las fundamentacionesde los organismos jurisdiccionales para la minoridadencontró general acogida y la jurisdicción, entendidasegún la clásica acepción de potestad ofacultad otorgada a los jueces y tribunales paraadministrar justicia180, encontró una determinaciónparticularísima, porque a la vez que constituíaobjetivamente una competencia más, es decir,un conjunto normativo delimitante de la aptitudtribunalicia para ejercer la jurisdicción I8l, concedíasocialmente a la inmensa población infanto-juvenilun organismo especializado para entender entodo lo referente a la persona y los intereses delmenor. Se aseguró de tal manera en los Estadosque adoptaron el fuero especializado, una premisabásica de la obligación estatal, como es la de administrarjusticia por los organismos naturalmentellamados a hacerlo, en cada caso.5 74. LA JVRISDICCIÓN DE MENORES EN LA REPUBLI-CA ARGENTINA. - La jurisdicción especializada en materiade minoridad se ha ido concretando en la RepúblicaArgentina a partir de la advertencia, porparte de las diversas provincias, de la imperiosanecesidad de contar con tales organismos, en con-180 Así la concibe Aguilera de Paz, Enrique, Comentarios a lalev de enjuiciamiento criminal, t. 1, p. 108.1st Ibañez Frocham, Manuel, La jurisdicción, p. 32, define lacompetencia como el conjunto de reglas que determinan la aptitud decada tribunal en el ejercicio de su jurisdicción.

EL MENOR ANTE LOS TRIBUNALES 169sonancia con las posibilidades presupuestariasque no pocás veces han postergado o posterganaún tales creaciones. A partir del año 1937 enque se instaura el Tribunal de Menores en la provinciade Buenos Aires, siguen la orientación especializantelas provincias de Mendoza en 1939, SanJuan en 1947, Santa Fe en 1949, Chaco en 1956,Córdoba en 1957, Salta en 1961, Santiago del Esteroen 1968, Formosa en 1969, ~brrientes en 1970,Catamarca en 1983, y Entre Ríos en 1991.De ese modo la situación del menor en el ámbitojudicial, pero también dentro del marco social,varía de manera fundamental según se tratede lugares en los cuales su conducta es sometida aconocimiento de un magistrado especializado o selleva, por ejemplo, ante un juez del fuero penal ordinario,que entiende además en las causas dondehay imputados mayores y aplica normas destinadasa la delincuencia adulta que lo sitúan en puntosde vista notoriamente disímiles del que rigela tarea del juez de menores.a) ANTECEDENTES. Las ajustadas disposicionesde la ley 22.278 (modif. por ley 22.803) vienen apaliar la desventajosa situación en que se encuentrael menor que comparece ante un magistradodel fuero común en lo penal, ya que dicha ley regulaun procedimiento aplicable en todos los casos yque obliga al juez iio especializado a arbitrar medidasde típico contenido tutelar.Sería sobreabundante señalar que la tónica deactuación de los tribunales de menores se caracterizapor la índole proteccional y reeducadora quefundamenta su instalación. Estas improntas ab-

170 EL MENOR ANTE EL DELITOsolutamente destacables han llevado a cierta jurisprudenciaa afirmar que los tribunales de menoresno son tribunales de justicia, sino de corrección,de amparo y de disciplina instituidos con el propósitode proteger al menor 18*. Este concepto parecearraigarse en una similar posición sentadapor la doctrina y la jurisprudencia italianas, perodebemos señalar que se fundamentan en la circunstanciade que en aquel país la especial conformacióndel tribunal de menores hace que lo desvinculedel. ordenamiento judicial, así como en elhecho de carecerse en Italia de un procedimientoespecial para menores 183.Lo cierto es que en nuestro ordenamiento judiciallos tribunales de menores son tribunales dejusticia, con las especiales connotaciones consiguientesa su accionar con miras a la protección dela minoridad, que los tiñe de aspectos tutelares ypedagógicos que, lejos de apartarlos del ámbito judicial,los sitúa en la aplicación estricta del derecho,con miras a un ordenamiento social justo.b) CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN (LEY 23.984).Recientemente sancionado, el nuevo Código se enrolaen la moderna tendencia de la oralidad, con el182 Así lo sienta un fallo de la CApelCivMinas Mendoza, LL,16-765.183 Leone, Giovanni, Tratado de derecho procesal penal, t. 11,p. 426, nota 1, señala que el tribunal de menores no constituye unjuez especial, citando un fallo de casación del a80 1951, reiterado alaño siguiente. Indica que faltan a1 tribunal de menores dos notas:la desvinculación con el Poder Judicial y la disposición de un procedimientoespecial, pues aplica en lo sustancial el esquema del procedimientoordinario.

EL MENOR ANTE LOS TRIBUNALES 171objeto de brindar mayor dinamismo al proceso y,en especial, lo referido al régimen que se aplica alos menores.1) CONSAGRACI~N DE LA JURISDICCI~N ESPECIALIZADAEN EL ÁMBITO NACIONAL. La ley 23.984, promulgadael 4 de septiembre de 1991, estableció la jurisdicciónespecializada en materia de minoridad en elámbito nacional, incorporándose de tal forma dichoespectro territorial a las regulaciones localesque paulatina e incesantemente fueron reconociendola necesidad de dotar al menor de su fuero específico.,Prevista la implementación de los organismosque tendrían a su cargo la puesta en funcionamientodel nuevo Código de Enjuiciamiento paraun año después de la mencionada promulgaciónlegal (1992), se mostró así como el punto inicialde una respuesta a los incesantes reclamos socialespara abandonar el sistema escrito y pasar almoderno sistema procesal mixto, con sus corolariosde inmediación, oralidad preminente, concentracióne impulso ajeno a la actividad oficiosa deljuzgador.En lo que respecta al menor de edad, se estableceun fuero especializado, con las característicasque se pasan a señalar, y se dan importantespasos adelante, los que sin constituirse en soluciónideal aproximan a la idea de un servicio de justiciaacorde a las necesidades más notorias de la minoridad.2) ORGANISMO.S COMPETENTES. El nuevo CódigoProcesal Penal de la Nación implementa como organismosespecializados para conocer en materia

172 EL MENOR ANTE EL DELITOde menores al tribunal de menores y al juez de menores.Por el art. 28 fija la competencia del tribunalde menores estableciendo que éste "juzgará en únicainstancia en los delitos cometidos por menoresque no hayan cumplido dieciocho años al tiempode la comisión del hecho, aunque hubiese excedidodicha edad al tiempo del juzgamiento, y que esténreprimidos con pena privativa de la libertad mayorde tres años".Según Se advierte, la norma sigue la corrientemayoritaria y de más acentuada raigambre a losfines de fijar el elemento fáctico determinante dela competencia del tribunal de menores, inclinándosepor la fecha de la comisión del hecho, temperamentoque igualmente adopta para determinarla competencia del juez de menores (art. 29).El tribunal de menores, a diferencia de lo queocurre con el juez de menores, limita su conocimientoa los supuestos de conductas que, seguidaspor adultos, tipificarían delito. A su vez, restringesu ámbito de conocimiento a aquellos delitossancionados con penas privativas de la libertad superioresa los tres años.En consecuencia, escapan del marco de juzgamientodel tribunal los supuestos de inconducta oabandono, que según se verá, conforman materiaespecífica del juez de menores.El juez de menores, en tanto, conocerá: "lo) enla investigación de los delitos de acción públicacometidos por menores que no hayan cumplidodieciocho años al tiempo de la comisión del hecho;20) en el juzgamiento en única instancia en los de-

EL MENOR ANTE LOS TRIBUNALES 173litos y contravenciones cometidos por menoresque no hayan cumplido dieciocho años al tiempode la comisión del hecho y que estén reprimidoscon pena no privativa de la libertad o pena privativade la libertad que no exceda de tres años; 3")en los casos de simple inconducta, abandono materialo peligro moral de menores que no hayancumplido dieciocho años al tiempo de encontrarseen esa situación, conforme lo establecen las leyesespeciales1' (art. 29).Surge con evidencia la amplia gama de funcionesy tareas asignadas al juez de menores, quiense constituye en el bastión donde serán dilucidadaslas cuestiones más importantes que aquejan almenor.En primer lugar se destaca su doble función deinvestigación y juzgamiento. La primera muestraalcances generales y comprende todos los delitos ycontravenciones cometidos por menores, cualquieraque sea la naturaleza o entidad de la sanciónprevista para ellos.Si se trata de delitos reprimidos con pena privativade la libertad superior, a los tres años eljuzgamiento corresponderá al tribunal de menores.Mas si se trata de delitos o contravencionesreprimidos con penas no privativas de la libertad,o con pena privativa de la libertad inferior a lostres años, el juez de menores ejerce la doble funciónde investigación y juzgamiento.Se le suma a tan importante esfera de competenciala que la ley le asigna para conocer en lossupuestos de simple inconducta, abandono materialO peligro moral, temas que constituyen el mar-

174 EL MENOR ANTE EL DELITOco natural de desenvolvimiento del órgano especializado,pudiendo sostenerse que esta atribuciónde competencia constituye una feliz contribucióndel nuevo sistema procesal para dotar a laminoridad de una jurisdicción potencialmenteapta para otorgar respuestas satisfactorias.3) PROCEDIMIENTO. El título 11 del libro 111contiene la regulación de los denominados "Juiciosespeciales", en tanto el título 1 del referido libro 111había normado detalladamente, lo concerniente al"Juicio común".El capítulo 11 del mencionado título 11 se destinaal "Juicio de menores", sentándose de inicio,como regla general, que "en las causas seguidas contramenores de dieciocho anos se procederá conformea las disposiciones comunes de este Código,salvo las que se establecen en este capítulo" (art.410). El art. 411 se refiere a la detención y alojamientodel menor, estableciendo que sólo procederácuando hubiera motivos para presumir que nocumplirá la orden de citación o intentará destruirlos rastros del hecho, o se pondrá de acuerdo consus cómplices, o inducirá a falsas declaraciones.Señala dicho artículo que, en tales casos, el menorserá alojado en un establecimiento o sección especial,diferentes a los de los mayores, donde se loclasificará según la naturaleza y modo de ejecucióndel hecho que se le atribuye, su edad, desarrollo psíquicoy demás antecedentes y adaptabilidad social.Consagra igualmente la norma que toda medida seadoptará previo dictamen del asesor de menores.Lo dispuesto en relación con la detención delos menores concuerda y otorga debida respuesta

EL MENOR ANTE LOS TRIBUNALES 175a lo establecido por el art. 37 de la Convención delos ~erechos del Niño, aprobada por ley 23.849, encuanto expresa que la detención se utilizará tansólo como medida de último recurso durante el períodomás breve que proceda (inc. b).En lo que respecta al lugar donde deba cumplirsela privación de la libertad señala el mencionadoart. 37 de la Convención que "en particular, todoniño privado de libertad estará separado de losadultos, a menos que ello se considere contrario alinterés superior del niño, y tendrá derecho a mantenercontacto con su familia por medio de correspondenciay de visitas, salvo en circunstancias excepcionales"(inc. c).Según se observa, la Convención amplía aspectosrelacionados con la privación de la libertaddel menor, detallando aspectos que se refieren alaseguramiento de derechos del menor que deberánser observados por las autoridades de aplicación.El art. 412 del Cód. Proc. Penal de la Nación-ley 23.984- menciona a lo que denomina "medidastutelares", las cuales se orientan a preservar lapersona y los intereses del menor durante el desarrollodel juicio. Preceptúa en primer lugar quese evitará, en lo posible, la presencia del menor en10s actos de instrucción y que se observará lo dispuestoen el aft. 76, el cual contempla que cuandoel imputado fuere menor de dieciocho años, susderechos de parte podrán ser ejercidos tambiénPor SUS padres o tutor.Cabe al respecto interpretar que en lo que serefiere a los padres regirá el principio de presunciónde consentimiento para los actos cumplidosPor uno solo de los progenitores, consagrado como

176 EL MENOR ANTE EL DELITOprincipio general por el art. 264, inc. 1, del CódigoCivil, por no encontrarse el supuesto dentro de lasprevisiones del art. 264 quater del mismo Código.Ello a excepción de que mediara expresa oposicióndel otro progenitor, en cuyo caso la intervención de lospadres deberá ser cumplida en forma compartida.En sus párrafos segundo y tercero, el mencionadoart. 412 hace referencia a las facultades dedisposición provisional que tiene el tribunal y a laposibilidad de entrega del menor en guarda, aspectostodos que se vinculan con las amplias prerrogativasque les corresponden a los organismosjurisdiccionales especializados en minoridad.Se contempla igualmente la designación de undelegado para que ejerza la protección y vigilanciadirecta del menor, el cual deberá informar periódicamenteal tribunal sobre conducta y condicionesde vida de aquél.Cabe apreciar que la guarda a la cual se refierela norma igualmente deberá ser sometida alcontrol del tribunal, por intermedio de los profesionalesdel servicio social que corresponda, yaque resulta imprescindible que el órgano jurisdiccionalse mantenga informado de la evolución enla situación del menor.Igualmente, tales informes periódicos deberánser proporcionados por los encargados de las institucionesa cuyo cargo haya quedado el menor, seacon la periodicidad que el tribunal establezca ocuando se considere necesario requerirlos.En lo que atañe a las normas que habrán deobservarse en el debate, el art. 413 del Cód. Proc.Penal de la Nación consagra: a) publicidad restringida,realizándose el debate a puertas cerradas y

EL MENOR ANTE LOS TRIBUNALES 177con la sola presencia del fiscal, las otras partes,sus defensores, los padres, tutor o guardador delmenor y las personas con interés legítimo; b) presencialimitada del menor imputado, que sólo asistiráal debate cuando fuere imprescindible, siendoalejado una vez cumplido el objeto de su presencia;c) asistencia obligatoria del asesor de menores,bajo pena de nulidad, y ú) facultades del tribunal.El órgano jurisdiccional podrá oír a los padres, altutor o al guardador del menor, a los maestros,empleadores (la norma expresa "patrones"); superiores,autoridades tutelares y cuanta persona puedaaportar datos útiles para apreciar la situaciónfáctica y el desarrollo personal del menor.Por el art. 4 14 del mismo Código se autoriza altribunal a revocar, de oficio o a petición de parte,las medidas de seguridad y educación adoptadascon respecto al menor, pudiendo a tal efecto practicarla información sumaria que fuere convenientey oír a los interesados antes de dictar resolución.Esta disposición del Código concuerda con elcarácter provisional de toda medida que se adopteen relación al menor, las cuales, al estar siempredirigidas a otorgarle protección, deberán necesariamenteir modificándose a la par de las variacionesque se presenten en la situación personal delmenor.4) APLICACIÓN DE LEYES ESPECIALES. La ley 23.984,por la cual se promulga el Código Procesal Penalde la Nación, ha previsto la derogación de todas lasdisposiciones que se le opongan.El art. 538 del mencionado Código así lo establece,mas igualmente hace referencia a que mantie-

178 EL MENOR ANTE EL DELITOnen su vigencia las leyes especiales, en todo lo queno se le opongan.Ello así, y como resulta rigurosamente lógico,mantienen operatividad todas las normas especialesreferidas a la minoridad, en particular las relacionadascon la tutela oficial o patronato del Estadoy las que conforman el denominado régimenpenal de los menores de edad.Se reafirma, en tanto, la vigencia y necesariaaplicación de las disposiciones contenidas en la Convenciónsobre los Derechos del Niño (ley 23.849),respecto de la cual el Código Procesal Penal de laNación, en la regulación referida a la minoridad,concuerda armoniosamente.9 75. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE MENORES. -Examinemos los casos en que ésta corresponde.a) DETERMINACI~N POR EL ESTADO DE MINORIDAD. Lacompetencia emergente del estado de minoridadresponde a la fijación de tal facultad jurisdiccionalpor razón de las personas que intervienen en el casosometido a conocimiento.Pero es preciso señalar que la competencia deltribunal de menores no se corresponde perfectamentecon el mencionado estado minoril, que, comoes sabido, se extiende hasta el día en que se cumplenlos veintiún anos de edad. Generalmente las leyesrespectivas atribuyen el conocimiento de lascuestiones civiles y sociales al juez especializadohasta el mencionado momento, pero en lo que atañeal régimen procesal del menor incurso en hechoilícito, es posible que la extensión sólo comprendaa los menores que no han cumplido la edad de die-

EL MENOR ANTE LOS TRIBUNALES 179cinueve años, respondiendo de tal manera a lascategorías que rigen en la ley especial y a la consagradaimputabilidad plena de los mayores de dieciochoaños la4.b) COMPETENCIA. Expuesto lo que antecede, analizaremosahora el preciso límite de la competenciapor edad. Se ha determinado que la edad máximaa los fines de atribuir competencia al tribunalde menores, está determinada por la fecha de comisióndel hecho, siendo tal el principio seguidopor el Estatuto de la Minoridad de la provincia deCórdoba. San Juan, en cambio, establece comomomento determinante de la competencia el dela toma de conocimiento por parte del tribunalde menores del hecho acaecido, con prescindencia dela fecha de la comisión del hecho; la provincia de Corrientesadopta la fecha de la indagatoria comoelemento fijador de la competencia la5.No parece que haya suficientes razones paraapartarse de la fecha de la comisión del hechocomo determinante de la competencia del tribunalde menores, pero las leyes que se apartan de tal sistemaprocuran solucionar la prolongación de laintervención judicial en relación con la fecha decomisión del evento, lo cual encuentra legal soluciónmediante otras disposiciones. En efecto, ellímite que se ha mencionado suscita problemas184 Córdoba, ley 4873 (estatuto de la minoridad), art. lo, inc. a;Buenos Aires, ley 10.067, art. 10, inc. a; Corrientes, ley 2902, art. 6O,inc. lo; Formosa, ley 399, art. 6O, inc. lo; Santa Fe, ley 361 1, art. 49.'85 Córdoba, ley 4873, art. lo, inc. a; San Juan, ley 1156, art.50, y Corrientes, ley 2903, art. 7O.

180 EL MENOR ANTE EL DELITOcuando la tramitación de la causa se retarda y elmenor traspone, a veces con exceso, los dieciochoaños de edad.En el caso que nos ocupa, los fundamentos quedeterminaron la intervención del tribunal especializadose diluyen, razón por la cual algunas leyesse preocupan por establecer el momento del apartamientodel tribunal de menores. Mendoza sepronuncia por una distinción según la edad quese presente al cumplimentarse determinados estadiosprocesales, fijando como límite de la competenciala edad de veinte años para la etapa de la citacióna juicio, disposición justificada por Clariá OlmedolS6como afectación del carácter inalterable dela competencia penal, en consideración a las razonesque la informan.En cambio, para superar el inconveniente, laslegislaciones de Santa Fe y Formosa disponen quesi durante la sustanciación de la causa llega elimputado a los dieciocho años de edad, se pasaránlas actuaciones al juez en lo criminal la7.La edad del menor, que reviste enorme trascendenciaa los fines de determinar la competenciadel tribunal especializado según lo vamos viendo,se acredita de conformidad con lo emergente delos arts. 79 y 80 del Cód. Civil, es decir, con lasrespectivas partidas o certificados de nacimientoexpedidos por las oficinas públicas del RegistroCivil. Pero no siempre es posible aportar tales ex-186 Clariá Olmedo, Jorge A., Tratado de derecho procesal penal,t. 11, p. 209.187 Santa Fe, ley 361 1 , art. 50; Formosa, ley 399, art. 8 O.

EL MENOR ANTE LOS TRIBUNALES 181tremos a la causa, obedeciendo ello principalmentea la gran cantidad de menores cuyo nacimientono ha sido objeto de la correspondiente denuncia ocuyos datos identificatorios no han podido ser establecidos.En tales casos las legislaciones establecenque habrá de atenerse a lo que surja del respectivoinforme médico y que en caso de duda seconsidere a la persona menor de edad ln8.Pensamos que en caso de una imposible determinaciónfehaciente de la edad por ausencia departidas o certificados oficiales, adquieren valor aeste efecto los denominados "papeles de familia"-libretas de familia, constancias bautismales o escolares,etc.- e, incluso, podrían ser consideradosdocumentos de índole privada si de ellos pudieraextraerse con certeza la edad del menor.C) CONCURRENCIA DE MENORES Y MAYORES DE EDAD.Otra situación controvertida en el ámbito procesalde la minoridad es el caso de concurrencia, en elhecho traído a juicio, de menores y mayores deedad. Debe contemplarse liminarmente que elprincipio de especialización del tribunal debe serresguardado, pero que existen motivos ineludiblesque, como consecuencia de la necesidad de la eficacia,prontitud y economía procedimental, puedenavanzar sobre dicha especialidad y excluirmomentánea o totalmente la intervención del tribunalde menores.Para solucionar el problema presentado por laconcurrencia de menores y mayores, un sector de188 Así lo resuelve la provincia de Santa Fe, ley 3460, en suart. 41.

182 EL MENOR ANTE EL DELITOopinión propugna la doble instrucción de causas,que en consecuencia se tramitan en forma paralela.Este sistema se complementa con la oportuna remisiónde la sentencia por parte del juez común aljuez de menores a fin de que este magistrado procedaa integrar el fallo respecto del menor de edad.Esta forma de resolver la situación tiene suantecedente más destacado en la facultad que enItalia otorgó el real decreto ley del 20 de julio de1934 y por la cual el procurador ante la Corte puedesolicitar, como excepción al conocimiento de lacausa por el juez ordinario, que respecto del menorde dieciocho años se proceda separadamente.En la República Argentina siguen esta opinión,con ligeras variantes, la provincia de BuenosAires por disposición del art. 27 de la ley 10.067 yla provincia de San Juan en virtud de lo previstoen la ley 1 156, art. 5 1, inc. a, y art. 52. Por el contrario,la mayor parte de las legislaciones provincialesotorgan al juez ordinario la potestad deconocer y resolver, poniendo al menor bajo la jurisdiccióndel tribunal de menores en lo que respectaal resguardo y la vigilancia de la persona delmenor y con obligación en dicho magistrado desuministrar los informes y antecedentes que seannecesarios. Por este sistema, una vez pronunciadasentencia por el juez en lo criminal, la cual selimitará a declarar la responsabilidad o irresponsabilidaddel menor y con la copia del decisorio, eljuez de menores resuelve respecto del menor lg9.189 Ésta es la solución que para el caso otorgan las leyes de lasprovincias de Córdoba, ley 4873, art. 7O; Corrientes, ley 2902, art. 6O,

EL MENOR ANTE LOS TRIBUNALES 183Esta solución, a la cual se ha plegado mayoritariamenteel ordenamiento especial para el procedimientode menores, es la que consideramos másacertada porque evita la instrucción paralela delcaso que acarrea desgaste jurisdiccional al par queabre posibilidades de probanzas disímiles parauna misma finalidad procesal.d) EMANCIPACI~N. LOS casos acogidos por lacompetencia del tribunal de menores se ven extendidospor los supuestos de emancipación matrimonial,ya que en virtud de lo previsto por la ley 22.278en su art. 9O y como excepción a la asimilación civilistaderivada del art. 128 del Cód. Civil, tambiénlos menores emancipados por matrimonio estánsometidos al régimen especial de tutela y reeducaciónconsagrado por la mencionada ley.Los efectos producidos por la emancipaciónmatrimonial sobre la patria potestad, con la consiguienteexclusión de la autoridad paterna -art. 306,inc. 4") Cód. Civil- derivan del inconciliable estadofamiliar de cónyuge y de hijo bajo patria potestad.El menor emancipado no puede encontrarse antela eventualidad de atender sus deberes matrimonialesy los que derivarían de la relación filial depatria potestad.Esta situación, que afectaría a las relacionesde parentesco y a la institución matrimonial, no seinc. c; Formosa, ley 399, art. 6O, incs. 4' y 7O (este último modificadopor ley 430, art. 3O, que atribuye el conocimiento de la causa al juezordinario y por ley 431, art. 24, el cual dispone la resolución por eljuez de menores del tratamiento tutelar que corresponda), y EntreRíos, ley 8490, art. 58.

184 EL MENOR ANTE EL DELITOpresenta al tratarse de la intervención judicial respectodel menor ya emancipado. Las razones quefundamentan la intervención del órgano jurisdiccionalespecializado y el procedimiento tutelar,subsisten plenamente a pesar del matrimonio delos menores, y ningún interés familiar queda afectadopor esa intervención 19O.Con mayor razón procede plenamente la intervencióndel tribunal de menores y la aplicación dela regulación legal específica, cuando se trata de unmenor emancipado por habilitación de edad (art.131, Cód. Civil, y art. 9") ley 22.278), ya que losefectos que produce esta institución son muchomás restringidos que los derivados de la emancipaciónmatrimonial.5 76. INMEDIACI~N. - La trascendencia de lainmediación judicial, comunicación dialoga1 dequienes participan en el proceso, al decir de CarneluttiI9l, si es innegable en relación a la generalidadde los supuestos, aparece reforzada tratándosede menores de edad llevados a juicio. Es que lamisión del juzgador en esos casos requiere unaplena valoración de las circunstancias personalesevidenciadas por el menor y una aproximación suficientepara poder detectar aquellas facetas que190 Contrariamente a lo aquí señalado, en lo que hace al sistemaproteccional de la ley 10.903, de patronato del Estado, las cámarascriminales de la Capital en pleno han resuelto que los menoresemancipados por matrimonio no se encuentran sometidos a él (plenariodel 6/10/50, LL, 106-969).191 Carnelutti, Francesco, Derecho procesal civil y penal, t. 11,p. 151.

EL MENOR ANTE LOS TRIBUNALES 185los informes suministrados por los auxiliares técnicosno hayan sacado a la superficie.Pero, además de los argumentos ya expuestos,existe una razón de peso en relación con la inmediaciónque debe ineludiblemente existir entre juezy menor; y es la constituida por el carácter de lamedida que oportunamente determine con alcancesresolutivos el órgano jurisdiccional, que debeser acogida por el menor con la convicción de sujusteza, entendiéndola como una manifestaciónmás de quien en todo instante le ha exteriorizadoun afán proteccional y reeducador 192.La resolución del juez debe poseer para el menorla autoridad suficiente para que sea plenamenteaceptada, subjetivamente considerada justa,dándole la convicción de que, al igual que las disposicionespaternas, va dirigida a su propio bienestar.Tal situación, evidentemente, sólo puederesultar de la profundidad de la relación interpersonal,y la inmediación constituye formalmente elmedio para lograr esa clase de vinculación.Como medida de refuerzo tendiente al logro dela estrecha relación, se afirma con frecuencia queel ámbito material en que se desenvuelva la funcióndel juez de menores debe diferir mucho del delos tribunales comunes, con sus instalaciones desprovistasdel calor que cabe proyectar para el tra-192 Friedlander, Kate, Psicoanálisis de la delincuencia juvenil,p. 12. El término "reeducación", para esta autora, implica un métodode tratamiento diferente al proceso educacional común y quienlo tome a .cargo debe poseer la necesaria preparación en el conocimientode las fuerzas que determinan reacciones antisociales, asícomo en los métodos para transformarlas en sociales.

186 EL MENOR ANTE EL DELITOtamiento de los distintos casos. Por el contrario,las dependencias del tribunal de menores debenser, al par que funcionales, lo más parecidas a unhogar familiar, donde quienes intervienen dialoganacerca de lo que se considera más beneficiosopara la personalidad del principal protagonista: elmenor.En los códigos que siguen el sistema procesaldenominado mixto, es decir con la etapa del juiciodotada de primacía oral, la inmediación está aseguradaen lo que respecta a tan fundamental aspectodel conocimiento judicial. Esto reviste importanciaen el caso de que la organización judicial delEstado no haya contemplado la instalación de lostribunales de menores, pues las que cuentan con elórgano jurisdiccional especializado han reguladoun procedimiento que contempla la inmediaciónde modo primordial, según vamos a verlo en seguida.Pero aun en aquellas legislaciones que poseentodavía el procedimiento denominado escrito yque carecen de tribunal de menores, la ley 22.278opera asegurando que igualmente se concrete lainmediación. En efecto, dicha ley se preocupa deque, desde el primer momento en que el menoraparece sometido a la potestad jurisdiccional, juezy menor ineludiblemente establezcan una especialrelación signada por la inmediación (art. 2O, ley22.278).Esta disposición de la ley que establece el régimenespecial que legalmente contempla la situaciónde los menores incursos en hechos ilícitos, sesuma a las otras disposiciones que contiene y noslleva a elogiar esta ley, que respeta el espíritu de

EL MENOR ANTE LOS TRIBUNALES 187la 14.394, pensada por quienes conocían a fondo laproblemática del menor en su integridad. La inmediaciónque se impone es una de las cláusulasde índole procesal que la ley contiene y cuya observanciay respeto por parte de las legislacionesprovinciales han sido justificadas doctrinariamenteen atención a la especialidad de la materia y ala unidad normativa que ella exige 193.77. ~OCEDIMIENTO. - Como acabamos de señalar,la ley nacional impone reglas de actuaciónde índole procesal obligatoria para las provincias,las cuales pueden considerarse fundamentos mínimospara la intervención jurisdiccional.El respeto a tales disposiciones y la conciliaciónde ellas con las normas específicas del ámbitoprovincial no puede suscitar problema alguno, porcuanto todas aparecen signadas por la orientacióntutelar y pedagógica del derecho de menores. Lasprevisiones de las leyes estatales o locales no podránmenos de reiterarse, o vendrán a complementararmoniosamente la orientación del texto nacional.Podemos señalar sin temor a equivocarnos queel derecho procesal de menores presenta característicasespecíficas y principios que se diferenciande los aplicables en el derecho procesal común.Los mismos distan de constituirse en merosenunciados, ya que su efectiva vigencia es el únicomedio de asegurar una justicia independiente e193 Clariá Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, t. V. p.304, y t. VI, p. 423.

188 EL MENOR ANTE EL DELITOimparcial, conforme lo requiere la Convención sobrelos Derechos del Niño (ley 23.849, art. 40, inc.2, b, iii, b, v y concs.) y especializada en la materia,como lo reclama el mismo art. 40, inc. 3 O, de dichaConvención.En tal sentido podemos destacar los siguientespresupuestos de toda legislación referida al conocimientoprocesal sobre menores: a) órgano jurisdiccionalespecializado; b) inmediación; c) procedenciade medidas tutelares y cautelares específicas;d) procedimiento preeminentemente oral; e) reservade las actuaciones; fl impulso procesal de oficio;g) recurribilidad restringida; h) no caducidadde la instancia; i) ausencia de plus petitio; j) amplitudprobatoria; k) ausencia de nulidades absolutasy restricción de las nulidades procesales; 2) informaciónal menor de medidas y actos procesales; Ií)presencia del defensor técnico; m) intervención delministerio de menores, y n) intervención de auxiliarestécnicos del juez.Éstos son principios generales de aplicación atodo tipo de procedimiento de menores y algunosde ellos son propios del procedimiento a aplicar enlos supuestos de incapacidad penal del menor. Soncomplementados con otras disposiciones que evidenciansimilar orientación tutelar, siendo así quela ley 3908 de la provincia de Catamarca, en suart. lo sienta que la interpretación de la ley debeefectuarse en el sentido más favorable al menor.La finalidad tutelar del menor aparece igualmentepresente cuando, como ocurre con la ley10.067 de la provincia de Buenos Aires, se estableceque el juez debe "adoptar todas las medidas tu-

EL MENOR ANTE LOS TRIBUNALES 189telares necesarias para dispensarle amparo" (art.2O, inc. a).Otros aspectos que atañen a la labor del organismojurisdiccional especializado se refieren alámbito material donde debe desenvolver sus tareas,ya que es prudente que no se encuentre integradoal resto de tribunales de otras materias y funcionenen sitios que no otorguen la tradicional imagende un juzgado común.Reviste decisiva importancia que el tribunalde menores cuente con posibilidades de comunicarsefluidamente con los organismos técnicos yadministrativos de protección, razón por la cual suubicación física debe encontrarse en lugares noalejados de los restantes organismos protectorios.Al no haberse completado la evolución de laincapacidad penal del menor, se siguen aplicandoelementos e instituciones propias del proceso común.Es así como la doctrina considera que elmenor inimputable debe ser sobreseído, destacandoClariá Olmedo que ello es así por cuanto mediaimposibilidad de formularse acusación válida 194.La mencionada Convención sobre los Derechosdel Niño, aprobada por nuestro país mediante ley23.849, consagra disposiciones que garantizan losesenciales derechos del menor cuando es sometidoal conocimiento de los órganos jurisdiccionales.El art. 40, inc. 2O, de la Convención estableceen tal sentido: a) vigencia de la ley nacional o in-194 Clariá Olmedo, Tratado de derecho procesal pena!, t. V, p.334-335, nota 238.

190 EL MENOR ANTE EL DELITOternacional al momento de comisión del acto; b)presunción de inocencia; c) información sin demoray directa de los cargos; d) asistencia para la defensa;e) tramitación sin demora por autoridadcompetente, independiente e imparcial; f) prohibiciónde declarar contra sí mismo; g) derecho ainterrogar o hacer que se interrogue a testigos; h)derecho a que toda medida se someta a autoridadcompetente, independiente e imparcial; i) asistenciagratuita de intérprete de idioma, y j) respeto dela intimidad.Todas estas previsiones, sumadas a las contenidasen el mismo art. 40 de la Convención relacionadascon el trato digno (inc. lo); establecimientode edad mínima de incapacidad (inc. 3O, a); tratamientosin procedimiento judicial en casos posibles(inc. 3O, b) y adopción de medidas tutelares(inc. 4O), conforman un plexo de disposiciones queconcurren a afianzar los derechos del menor en lossupuestos donde debe ser considerada su conductacuando se alegue que ha infringido las leyes penales.Es de destacar que en el mencionado inc. 4O dela Convención se enumeran diversas medidas de índoletutelar, indicándose a modo ejemplificativo:a) el cuidado; b) las órdenes de orientación y supervisión;c) el asesoramiento; d) la libertad vigilada;e) la colaboración en hogares de guarda, y f)los programas de enseñanza y formación profesional,y finalizando con la mención de "otras posibilidadesalternativas a la internación en instituciones",para asegurar que los niños sean tratados demanera apropiada para su bienestar yque guardeproporción tanto con sus circunstancias como conla infracción.

EL MENOR ANTE LOS TRIBUNALES 19 1Las medidas tutelares, a su vez, pueden ser revisadasen cualquier momento, dada su naturalezajurídica y finalidad 195.78. SERVICIOS TÉCNICOS AUXILIARES DEL TRIBUNALDE MENORES. - La formación del juez llamado a entenderen las causas sobre menores de edad debeincluir los imprescindibles conocimientos sobre psicologíade la personalidad infanto-juvenil, del contextosocial donde la conducta del menor se concreta,del marco sociocultural familiar que conforma elmedio natural en el cual la personalidad en formaciónalcanza desarrollo integral y de todo otro elementoque, sumándose al caudal jurídico e insertándoseen el plexo interdisciplinario, permita aljuzgador apreciar con mayor precisión la naturalezay los alcances del problema que aflige al menortraído a su presencia.No obstante, sería imprudente exigir en el juezde menores una formación que le permita bastarsea sí mismo en la delicada tarea que tiene que realizar.Por tales motivos, se le rodea generalmentede profesionales de otras disciplinas integradoras,así como de técnicos, los cuales vendrán a suplir,complementar y enriquecer la capacidad judicial,orientándola hacia el logro de la meta final.Estos colaboradores del órgano jurisdiccionalconstituyen los denominados servicios técnicos au-195 Las medidas tutelares a que hacemos referencia poseen unanaturaleza jurídica distinta de la calificación del hecho y demás aspectosde la parte dispositiva de la sentencia, que adquieren oportunacalidad de cosa juzgada. Por ello, pueden ser variadas en casode aparecer convenientes para el menor, habiéndolo así resuelto laSCBA, ED, 24-893.

192 EL MENOR ANTE EL DELITOxiliares del tribunal de menores y primordialmentese trata de profesionales médicos, psicológos,psicopedagogos, educadores especializados en minoridady egresados del servicio social.En la historia de estos servicios se destaca lacreación del " Juvenile Psychopathics Institute" comoórgano del Tribunal de menores de Chicago, en elaño 1909. Tenía este instituto la misión de estudiara los menores incursos en hechos delictivosque debían comparecer ante el tribunal y su instalaciónfue rápidamente seguida de sus similarescreados en Washington, Detroit, Rochester, SanLuis y Cleveland, designándoselos con la denominaciónde centros de observación en sus posteriorescreaciones en Bélgica, Suiza, Inglaterra, Francia,México y Venezuela 196.En Francia, por su parte, el servicio social penetraen los tribunales a partir de la incorporacióndel respectivo gabinete en el Tribunal de Menoresde París, por obra de Olga Spitzer. Prontamente,este fundamental auxiliar del juez de menoresfue instalado en los tribunales de menoresdel resto del país 19'.Cabe destacar aquí que el Código de Menoresdel Perú, en vigencia a partir. del lo de julio de1962, en sus arts. 61, 98, 124 y 136 se refiere a losservicios técnicos denominados Gabinetes de Observacióny Orientación. Estos servicios, dice, con-196 Sajón, Rafael - Achard, José P., Centro de observación paramenores inadaptados sociales, en "Boletín del Instituto Interamericanodel Niño", mar. 1985, no 152, p. 16.197 Albert - Lambert, El papel del padre, p. 25.

EL MENOR ANTE LOS TRIBUNALES 193tarán con médicos, psicólogos, pedagogos especializadosy asistentes sociales, a fin de poder realizarun estudio del menor desde diferentes puntos devista y trazar el diagnóstico de su personalidad.5 79. ALCANCES DE LA ACTIVIDAD DE LOS ORGANISMOSAUXILIARES. - Como se apreciará, en los casos quevenimos comentando los organismos técnicos auxiliaresposeen independencia funcional respecto deltribunal y cumplen una tarea que no participa dela eminentemente jurisdiccional. Su labor, sibien de alcances trascendentes, no es vinculantepara el juez, puesto que las opiniones y conclusionesde los servicios técnicos no obligan al magistradoen sus decisiones, pudiendo apartarse de lodictaminado u opinado por aquellos cuerpos técnicos.No obstante, para que tal apartamiento seproduzca deben concurrir circunstancias de especialescaracterísticas, pues indudablemente el jueztendrá siempre muy en cuenta lo manifestado porsus auxiliares técnicos y generalmente sus resolucionesguardarán estrecha relación con las conclusionesde tales servicios. La fundamentaciónde la decisión, en caso de no seguir el dictamen delos auxiliares, deberá ser cuidadosamente concretadapor el órgano jurisdiccional, especificando lasrazones que lo inducen a no seguir el temperamentopropuesto por los auxiliares especializados.Tal vez por la aludida circunstancia acerca delcarácter no vinculante de la opinión vertida, se haconsiderado conveniente integrar los profesionalesque rodean al juez al respectivo tribunal, el cualha ae presentar entonces una conformación multi-

194 EL MENOR ANTE EL DELITOcápite o colegiada, de naturaleza multidisciplinaria.Así ocurre, por ejemplo, en Italia, donde envirtud del real decreto ley del 20 de julio de 1934,con las modificaciones impuestas por el art. 4O dela ley del 27 de diciembre de 1956 -que lleva elnúmero 1441-, al establecer tribunales de menoresante toda sede de Corte de Apelación o sección deella, se los integró bajo la presidencia de un magistradode Corte y dos ciudadanos, un varón y unamujer, que deben ser personas destacadas en asistenciasocial, biólogos, psiquiatras, antropólogos,pedagogos o psicólogos, de más de treinta años deedad 19*.Nuestra tradición, en lo que atañe a la organizaciónjudicial, exige que la potestad jurisdiccionalse encuentre reservada a los jueces profesionales,egresados del nivel universitario de estudiosjurídicos. Empero, a los conocimientos del derecho,estos profesionales habrán de sumar una especializaciónsumamente necesaria en esta materia.De las más importantes funciones a que sonllamados los auxiliares técnicos se destacan primordialmentelos exámenes físicos y psicológicos delmenor, realizados mediante entrevistas y aplicaciónde pruebas o tests, según corresponda en cadacaso. Sobre estos análisis se ha evidenciado sumanifiesta utilidad para lograr una cabal comprensiónde la personalidad del menor y apreciarlos factores que sobre él actúan, señalándose acer-198 Leone, Tratado de derecho procesal penal, t. 1, p. 264, y t. 11,p. 425.

EL MENOR ANTE LOS TRIBUNALES 195ca del examen médico y psicológico que sirve principalmentepara analizar la personalidad en perspectivadinámica, es decir, en relación con la vidafamiliar, escolar y de trabajo, que permita formularun pronóstico y proponer un tratamiento adecuado.Dicho examen no es un análisis del estadomental del sujeto para determinar su responsabilidad,difiriendo en esto del peritaje psiquiátricoque, en el adulto, procura hacer esa determinaciónde manera primordial '99.El servicio social profesional, por su parte, tienetareas específicas, como las de confeccionar lahistoria criminológica y producir los informes ambientales,elementos de la denominada "encuestaIgualmente, le corresponde tomar a sucargo el tratamiento no institucional de mayor significación,a saber, la libertad vigilada, en la quesu actuación sobre el menor establece una especialísimarelación de asistencia, con cuyo éxito podrátenerse por totalmente superado el problema presentado.Las legislaciones provinciales han reconocidola importancia de los organismos técnicos auxiliares,implementándolos como servicios complementariosen calidad de gabinetes, los cuales operanpor lo común desde la denominada SecretaríaSocial del Tribunal de Menores. Su labor complementariade tutela y reeducación presenta con-199 Tizio de Barba, Georgelina, Delincuencia y servicio social,p. 45.200 Tizio de Barba, Delincuencia y servicio social, p. 44.

196 EL MENOR ANTE EL DELITOdiciones similares a las que corresponde, en su esfera,al órgano jurisdiccional especializado. Susmetas son las mismas.La ley 10.067 de la provincia de Buenos Airesestablece en su art. 8' que cada juez será asistidopor personal técnico constituido por un médico especializadoen psiquiatría infanto-juvenil, un auxiliarpsicólogo y asistentes sociales con título habilitante.

PREVENCIÓN Y TRATAMIENTODE LA CONDUCTA JUVENIL DESVIADACj 80. POSIBILIDAD DEL ACCIONAR PREVENTIVO SOBRELA CONDUCTA JUVENIL. - El panorama que hemos contempladoen relación al menor cuya conducta semuestra de naturaleza desviada delictiva nos permiteconcluir acerca de la imperiosa necesidad deplanear una acción social efectiva, tendiente a prevenirlos estados de abandono. La prevención delaccionar desviado juvenil aparece así como el primerplanteamiento que cabe formularse en unapolítica de minoridad con caracteres integrales, yse muestra acompañado en su formulación de interrogante~vinculados con las posibilidades concretasde ejecución en la estructura social que muestra elproblema, el cual se pretende superar anticipadamente.Si la respuesta afirmativa procede, se encararála puesta en marcha de un programa de tutela preventivabasado en los antecedentes aflictivos, programaciónque comprende correlativamente losobjetivos que se pretenden alcanzar, la especifica-

198 EL MENOR ANTE EL DELITOción y delimitación de actuación de los organismoso servicios adscriptos a la planificación y losmétodos que habrán de utilizarse en el desarrollodel programa.Pero retornemos a la .formulación del interroganteabierto acerca de las posibilidades de ejecutarun programa de prevención en la estructura socialparticular para expresar que un conocimientocabal de los factores que actúan en dicha estructuraes imprescindible para cualquier planificación,ya que en este caso de la conducta juvenil desviadade naturaleza delictiva, pueden considerarsefactores según un criterio generalizado, en atencióna la comprobada incidencia internacional deellos, pero sin dejar de contemplarse la estructurasocial específica, que puede incidir con sus maticespropios.8 l. LA PREVENCI~N EN AMRICA LATINA. - En elsentido expresado se ha establecido en el Seminariodel Cercano Oriente sobre Prevención del Delitoy Tratamiento del Delincuente, celebrado en ElCairo en 1953, que la prevención de la delincuenciade menores, que es tanto o más importante queel tratamiento de los menores delincuentes, no haalcanzado en Europa mayores progresos en losmétodos aplicados, siendo superada en este aspectopor los métodos destinados al tratamiento201.Esta afirmación, referida a una estructura socialdistinta de la latinoamericana es, sin embargo,perfectamente aplicable a esta última realidad201 Sabater Tomas, Los delincuentes jóvenes, p. 17 1.

PREVENCI~N Y TRATAMIENTO DE LA CONDUCTA JUVENIL 199social. Se sostiene con razón que los países deAmérica latina carecen todavía de una políticade prevención directa de la delincuencia juvenil202,a lo cual agregaremos que a esa falla se le sumanlos dispersos y desorganizados esfuerzos relativosal tratamiento, con lo cual la carencia se hace mássensible.Pero reiteramos que la estructura social debeser considerada en su especificidad, señalando EsguerraBarry para América latina que los numerososestudios realizados permiten concluir que laefervescencia social, cultural y política de la regiónes una crisis vital de transición hacia un niveladulto de desarrollo, y que en la planificación sehan descubierto vacíos o deficiencias, como restriccionesen los programas destinados a una sociedadde tales características, reducida experienciapara la puesta en marcha de planes a largo plazo,desconocimiento del potencial de instituciones privadasy lento proceso de percepción, por parte delos sectores sociales claves, de la importancia quetiene para el desarrollo un nuevo enfoque de lasituación y las potencialidades de la niñez y la adolescencia,especialmente la concentrada en lo queeste autor denomina tugurios y en poblaciones periféricas,así como también la dispersa en el ámbitorural de la agricultura de subsistencia203.202 Así se afirma en Delincuencia juvenil en América latina, en"Revista Internacional de Política Criminal", no 5, citado en SabaterTomas, "Los delincuentes jóvenes", p. 172, nota 244.203 Esguerra Barry, Roberto, Desarrollo de los programas asistidospor el UNICEF en la región de las Américas, en Heyward, "El ninoy el joven", p. 164.

200 EL MENOR ANTE EL DELITOEstas especiales connotaciones estructuraleslatinoamericanas no sólo no deben dejar de considerarse,sino que puede afirmarse que constituyenla base imprescindible para toda planificación sobreminoridad, pues sobre esa estructura habránde actuar los factores y sobre esa realidad socialadquieren éstos entidad diversa, originando modalidadesdiferentes en la misma problemática. Laignorancia o insuficiente comprensión de las particularidadessociales determinará el desajuste oel fracaso de toda planificación, siendo por tantoinsoslayable la intervención de los especialistas ensociología que, al par de sus aportes en lo referenteal conocimiento de la estructura social, señalaránlos distintos modos de interrelaciones que se danen dicho basamento social.5 82. MODALIDADES DEL ACCIONAR PREVENTIVO.SERVICIOS Y ACTITUD SOCIAL. - Ocioso sería destacarque un capítulo importante en la planificación delaccionar preventivo está constituido por la consideraciónde los modos en que el problema ha sidoencarado hasta el presente, un análisis detallado ya fondo de los servicios e instituciones que se hanocupado directa o indirectamente del tema, un estudiode los organismos que han permanecido marginadoso se han sustraído a sí mismos de interveniren la solución del problema, pero que evidencianposibilidades de aportar elementos constructivosen la tarea prevencional y, finalmente, el panoramaemergente de la actitud social en relación a laminoridad y la consiguiente participación o exclusiónde la comunidad, tanto en la ejecución de programaspreventivos como en el aislado comporta-

miento ante problemas específicos (delincuenciajuvenil y repulsa general, menores abandonados yfalta de disposición para ofrecimientos de guarda,número de familias dispuestas para ejercer la custodia,solicitudes de adopción de niños abandonados,etcétera).En cuanto a las maneras en que habrán de implementarselos programas de prevención no podemosdejar de señalar que deben responder a laidea de que gran parte de la acción se centrarámucho menos en los elementos típicamente juvenilesque en los pertenecientes a los adultos. Sobrelos comportamientos y las interrelacionesadultas recae el mayor peso de la labor tendiente amodificar la operatividad de los factores que actúancomo generadores de procesos desviados juveniles,y es ahí, precisamente, donde radica unode los mayores problemas preventivos, ya que noes sencillo concretar una labor orgánica y en profundidaddentro del marco de las interrelacionesadultas, donde los prejuicios, la justificación y elindividualismo constituyen barreras difícilmentesuperables.Los trabajadores sociales conocen perfectamentelos entorpecimientos causados a su laborpor progenitores y asistidos adultos que rechazanlo que estiman una invasión de su ámbito privadoy el traslado de lo que ellos consideran un accionarque debe centrarse en el menor y no en ellos,que, paradójicamente, muchas veces fueron quienesllevaron a conocimiento de los organismos deprotección el problema. Y, como precisamente eshabitual que la tarea deba desarrollarse principalmentedentro del marco de las relaciones adultas,

202 EL MENOR ANTE EL DELITOpor encontrarse allí el núcleo de la situación afligente,al advertirlo así los adultos varía totalmentesu primitiva actitud.3 83. PREVENCI~N Y PLANIFICACI~N SECTORIAL. -Es éste uno de los problemas que es dado señalaren el accionar preventivo sobre la conducta juvenildesviada. La verdadera dimensión del fenómenola extraeremos de afirmaciones como la que aseveraque el problema de una prevención básica estan amplio y tan difícil como el problema del cambiosocial genera1204, o específicamente, en el ámbitolatinoamericano, la vertida en el sentido de que noes suficiente fomentar la asistencia a la niñez desvalidasino que deben promoverse, al mismo tiempo,acciones tendientes a eliminar las causas queprovocan el estado de marginalidad crónica y lamentablementeprogresiva *O5.Como se observa, un planteamiento de esta índoleque, por lo demás, es el adecuado en consideracióna la magnitud del problema que tratamos,excede las posibilidades de una planificación sectorialy excluye todo anhelo de lograr éxitos independientesde una tarea conjunta. Las solucionesdeben buscarse coordinando los objetivos, programasy métodos de la tarea prevencional juvenilcon los correspondientes de una política social integral.204 Kahn, Planeamiento, p. 77.205 Esguerra Barry, Desarrollo de los programas asistidos por elUNICEF en la región de las Américas, en Heyward, "El niño y el joven",p. 172.

3 84. PREVENCI~N Y TRATAMIENTO. LABOR DE LOSORGANISMOS SECTORIALES. - Como queda dicho, la implementaciónde un programa de prevención esimperioso a fin de accionar con posibilidades deéxito en la terapia delincuencia1 juvenil, posibilidadesque se acrecientan a medida que dicha prevenciónva acompañada del cumplimiento de programassociales generales.Prevención y tratamiento poseen una vinculaciónestrecha. En términos económicos se muestrancomo una relación proporcionalmente inversa,pues cabe afirmar que a mayor prevención seguirámenor tratamiento y que el tratamiento habrá deser mayor cuando la prevención haya sido menor.Los organismos que tomen a su cargo la prevencióndeben imprescindiblemente tomar concienciade que su labor es sólo parte de un accionarcomplejo y que esa labor sólo será eficiente sise la realiza en coordinación con los demás servicios,los cuales si bien reconocen diferencias estructuralesy hasta de esencia, poseen identidad defines.Pero lo hasta aquí afirmado tiene una premisaque consideramos básica. Cada organismo debeposeer una cabal idea de cuáles son sus metas yresponsabilidades, así como de qué manera ensamblanellas con las metas y responsabilidadesde los otros organismos, que por tanto resulta imperiosoconocer.Lo antes expresado puede parecer una argumentaciónsobreabundante, ya que tales presupuestosson lógicamente más o menos exigibles entodo quehacer social coherentemente realizado.

2 04 EL MENOR ANTE EL DELITOSin embargo, la falta de coordinación entre los diversosservicios ha alcanzado tal entidad en el ámbitode la minoridad, que podemos afirmar que setrata de una deficiencia crónica, que no ha podidoser generalmente superada y ha determinado queen los temarios de congresos especializados se incluyael aspecto de las relaciones entre los distintossectores como punto primordial de tratamiento 206.No poco que ver en esta situación tiene la circunstanciade que los distintos organismos de protecciónde la minoridad responden a diversos ámbitoso sectores del poder público y arrastran,consciente o inconscientemente, prejuicios derivadosde su origen respectivo. La subyacente actitudde primacía que muestra un sector sobre elotro se traduce en atribuciones excesivas de competencia,disminución o desconocimiento del valorsocial de la tarea de los otros organismos, aislamientodel servicio con la pretensión de que bastepor sí mismo y consiguiente proyección de unaimagen parcializada a la sociedad, excluyente delos otros sectores.La discordancia funcional determina un segurofracaso de la tarea proteccional ya que ésta sólopuede dar frutos en la armónica confluencia de esfuerzos,con el reconocimiento por parte de los distintosservicios de la identidad en los fines perseguidos.No superar la frecuente situación de falta206 Universidad Nacional de Córdoba, I Jornadas Interprovincialesde la Minoridad, t. 1, p. 4. En estas Jornadas, celebradas enCórdoba (Argentina), del 13 al 16 de agosto de 1967, figuró primordialmenteel aspecto de las relaciones intersectoriales y la coordinaciónentre los distintos organismos tutelares.

PREVENCIÓN Y TRATAMIENTO DE LA CONDUCTA JUVENIL 205de coordinación importa, al par del aludido fracaso,un incumplimiento de la obligación estatal y socialde protección a los sectores más débiles, cuyarepercusión y consecuencias no siempre son suficientementeadvertidas.3 85. NECESIDAD DE UN ACCIONAR COORDINADO. -Pero, además de los factores que hemos señalado yque entorpecen o anulan totalmente la labor tutelary reeducadora, la ausencia de coordinación yconsecuente eficacia en el accionar proteccionalsuele obedecer a la probada carencia de un programaconcretamente establecido y signado en sus metas,con perfecta delimitación de las distintas esferasde actuación y límites precisos de los modos deimplementación. Igualmente, se advierte una sorprendentefalta de normas que regulen las interrelacionesentre los diversos organismos, aspecto queasume caracteres de gravedad ante la ineludiblecomunicación que debe existir entre los distintosservicios y sin cuya existencia es imposible alcanzaruna eficacia mínima.Nuevamente recurrimos a Kahn *O7 para esclarecerlas ideas hasta aquí expuestas, quien ponecomo título al tema que nos ocupa las siguientessugestivas palabras: "Coordinación, integración,responsabilidad.. . y flexibilidad", y destaca lo excepcionaldel cumplimiento unilateral de la coherenciabásica de los objetivos, la consulta habitualentre los organismos, la necesidad de eficiencia,capacidad para trabajar en cooperación, responsa-207 Kahn, Planeamiento, p. 8 1.

206 EL MENOR ANTE EL DELITObilidad de información a la comunidad y flexibilidad,diversidad y variaciones necesarias para respondera las diferencias culturales.86. MODALIDADES DE LA PREVENCI~N. - Entendemosque la prevención puede mostrar diversasformas, según se concrete en distintas etapas delacontecer juvenil de naturaleza delictiva. Así, resumiendoesas distintas maneras de prevención,señalamos las siguientes:Sobre los factores sociales(prevención general)Sobre el menor abandonadoPrevención(prevención detectada)Sobre el menor incurso en hechoilícito (prevención específica)5 87. PREVENCZ~N GENERAL. - En el accionarpreventivo que denominamos prevención general,la tarea recae sobre aquellos factores que hemosindicado como mayormente actuantes en relacióncon la conducta juvenil desviada de naturaleza delictivay perteneciente al sector social (ver § 35), esdecir, sobre el ámbito familiar, como potencial determinantede una personalidad minoril entorpecidaen su normal desarrollo, sobre el elemento económicoque hemos señalado al considerar el estadode pobreza, sobre el factor educacional en cuantocircunstancia individual y colectivamente consideradocomo posición social para la comprensión delproblema y, finalmente, sobre el status adolescentey la posición que se le reconoce o desconoce enla estructura social al joven, con las correspondien-

tes consecuencias de las imprecisiones observablesen tal aspecto.3 88. PREVENCI~N DETECTADA. - La prevenciónque hemos llamado detectada opera sobre el menorque se ha visto que presenta un síntoma deabandono y conforma una tarea de alcances trascendentes,muy vinculada con la oportunidad desu realización a fin de evitar el desarrollo del problemay su culminación en una conducta delictiva.Trátase de lo que se ha dado en llamar predicciónde la delincuencia y que ya hemos mencionado anteriormente(ver 5 56)) la cual no siempre ha sidoreconocida en su justa significación, ya que se señalaque a pesar de ser un nuevo instrumento demucho interés para el criminólogo, el pedagogo, eltrabajador social y otros especialistas, no debeexagerarse la importancia de las tablas de predicciónpor su valor relativo, indicándose asimismoque no todos los jóvenes con características correspondientesllegan a ser delincuentes, por lo cual susometimiento a tratamiento preventivo es cuestionable208.Entendemos que el acertado enfoque del accionarpreventivo detectado sobre un menor enestado de abandono jamás puede producir inconvenientesal menor sino, muy al contrario, beneficiarloen su personalidad. Si se somete al menora tratamiento reeducador y tutelar es porque se haevidenciado algún elemento que puede obrar en superjuicio, determinándolo al delito y no es de creer20s Sabater Tomas, Los delincuentes jóvenes, p. 187.

208 EL MENOR ANTE EL DELITOque al actuar sobre los factores que inciden sobrela personalidad minoril mediante el tratamientocorrespondiente, pueda infligirse algún perjuicioal menor.3 89. LA PREVENCI~N DETECTADA Y LOS ESTADOS PE-LIGROSOS. - Estimamos que, efectivamente, existela delincuencia potencial, o lo que en criminologíay a los fines de la aplicación de las denominadasmedidas de seguridad, se denominan estados peligrosos.Esta última acepción responde, sin lugara dudas, a posiciones defensistas que en sede minorilno encuentran cabida, ya que todo accionarsobre la persona del menor posee finalidades proteccionalesy pedagógicas, extrañas al afán represivoo vindicativo.En un enfoque integral de la problemática juvenildisconforme, de índole delictuosa, el hechoilícito suele ser comúnmente la culminación de ladesviación de la personalidad en desarrollo. Noactuar oportunamente y cerrar los ojos con prejuiciosabsolutamente alejados de la realidad juvenil,importa no sólo una inadecuada posición teóricasino una actitud irremisiblemente perjudicial parala política integral sobre menores.Ij 90. PREVENCI~N ESPECIFICA. - La prevenciónespecífica actúa respecto del menor que ha tipificadocon su accionar una conducta aprehendidapor una norma positiva penal. Al respecto hemosevidenciado los distintos supuestos que solemos encontrarentre las infracciones juveniles de lo esperadolegalmente y remitimos a los casos ya considerados(9 17) para destacar que, naturalmente,

serán los casos reseñados en los apartados b y c losque moverán a la oportuna adopción de medidaspreventivas, las cuales en la especie no se dirigen aevitar la comisión de un hecho catalogado comodelito sino a impedir la reincidencia en la conductailícita, sea de la misma o menor entidad criminosa,sea de una mayor delictuosidad, como generalmenteocurre ante la inoperancia prevencional.Es quizás en este aspecto donde las fallas socialesse muestran con mayor claridad. Si nos interrogáramosacerca de cuánto es lo que no hemoshecho por los jóvenes que con su conducta nos manifestaronla problemática que presentaban y quecon posterioridad volvimos a encontrarlos despuésde haber profundizado su abandono, la respuestano dejaría de conmovernos.9. LOS ORGANISMOS DE PROTECCIÓN Y LA PRE-VENCI~N. - Tenemos que detenernos ahora, siquierasea momentáneamente, en los modos y posibilidadesde intervención de los organismos que habitualmentese ocupan de la tarea proteccional, segúnlas variantes de prevención indicadas.Precisemos que cuando nos referimos a talesservicios aludimos a los de índole estatal, puesdescontamos que en todo accionar debidamenteplanificado sobre minoridad, los organismos privadoso comunitarios aparecerán integrados e insertadasu función en la política oficial de tutela.En la especie que catalogamos como prevencióngeneral, la función de los organismos proteccionalesde la minoridad aparecerá conjuntamente ejercidacon la de otros entes y servicios pertenecien-

210 EL MENOR ANTE EL DELITOtes primordialmente al ámbito del bienestar social.Ello resultará de rigor en atención a la amplituddel campo de acción, a lo vasto del objetivo quecumplir y a la diversidad de modalidades de actuaciónque habrá que desarrollar.En la prévención general corresponde al sectortécnico-administrativo o ejecutivo una intervencióntrascendente, sobre todo en lo que atañe alcumplimiento de programas que se encaren enrelación con el grupo familiar y tiendan a lograr lacohesión y estabilización de él mediante tareas conciliatoriaso tratamientos grupales para superarsituaciones afligentes para la personalidad del menor.Por la naturaleza de estos organismos deprotección y por la especialización de sus componentes,se hallan en favorables condiciones paraaportar su positiva cooperación a los programasde prevención general sobre familia y menor en estadode abandono.En lo que hemos denominado prevención detectada,la labor de protección compete igualmentea los servicios técnico-administrativos por losmismos argumentos que hemos señalado ya, perodebemos destacar que en esta especie de prevenciónlas policías del menor o policías juvenileshabrán de desempeñar una función importantísimapor cuanto es en el ámbito donde dicho serviciopresta tareas en el que habrá de detectarse concaracteres de predicción delictiva la conducta desviadaminoril potencialmente criminosa. Igualmente,compete a los organismos encargados de laeducación una labor de prevención, mediante la oportunadetectación de factores perturbadores del com-

PREVENCIÓN Y TRATAMIENTO DE LA CONDUCTA JUVENIL 21 1portamiento infanto-juvenil, en un medio sumamentepropicio para realizarlo.Debemos ahora ocuparnos de la que calificamosprevención específica, pero no sin antes tratar deaclarar un concepto. Se advertirá que esta modalidadpreventiva se confunde con el tratamiento y nopuede menos de ser así porque todo tratamientoimporta la aplicación de métodos tendientes a superarun padecimiento, siendo en este caso al mismotiempo impeditivo de la recaída delictiva.Consiguientemente, prevención específica significatratamiento y éste comporta una especie deprevención detectada, mas esta vez no sobre unmenor que evidencia síntomas de abandono, sinoparticularmente sobre el que ha encuadrado su accionaren una figura penal.En la prevención que nos ocupa la labor a desarrollarse concreta mediante los esfuerzos concurrentesdel organismo jurisdiccional especializado,a través de los servicios técnicos auxiliares que posee,así como a través del organismo ejecutivo deprotección a la minoridad que principalmente porla labor del servicio social profesional y de los gabinetespsicopedagógicos, tendrán a su cargo ladelicada tarea de evitar que el menor reitere su accionardesviado.5 92. POLICIA JUVENIL Y PROTECCION PREVENTIVA. -La policía del menor o policía juvenil es uno de losorganismos asignados a la tarea de otorgar proteccióna la minoridad y, por tanto, viene a ser uno delos elementos funcionalmente dispuestos para larelevante misión social de procurar tutela y reeducaciónpara el sector más expuesto.

2 12 EL MENOR ANTE EL DELITONo obstante la trascendencia que le otorgamos,sobre todo en lo referente a la prevención quellamamos detectada, ha sido negada su importanciaporque se afirma que carece de suficiente preparaciónpara realizar la tarea de organización dela comunidad, siendo cuestionable que un departamentopúblico y, especialmente, una autoridadpueda o deba ofrecer personal para la superaciónlocal o para actividades de auto-ayuda 209.En la labor a la cual hemos asignado mayorpositividad, la policía juvenil detecta problemasque afligen al menor en el ámbito más propiciopara desarrollar su accionar desviado, es decir enla calle o en los lugares públicos. Las posibilidadesde abandono emergen allí aun de la mera presenciadel menor, sin descuidar las propias actitudesde éste que por sí mismas indiquen una desviaciónpersonal.3 93. PREPARACI~N DEL PERSONAL POLICIAL. - Laactividad policial en la vía pública o en los lugaresde público esparcimiento debe desempeñarse porpersonal eficazmente preparado para detectar situacionestipificantes de abandono. Y con laoportuna advertencia de ellas, seguida de las medidastutelares correspondientes, se logrará unaprevención provechosa y de gran valor en la políticade minoridad. En tales ocasiones el personalpolicial deberá actuar con sumo cuidado y ductilidady en tal sentido William W. Wattenber, psicólogode la Universidad Estatal Wayne, ha puesto209 Kahn, Planeamiento, p. 232.

de manifiesto que los primeros contactos con lapolicía crean el escenario para la disminución dela reincidencia y de la delincuencia21°.Si ello es cierto, {cuánto se podrá exigir a losfuncionarios policiales encargados del trato conmenores de edad? Puede afirmarse que de su capacidady del modo de conducirse ellos con el menordependerá en gran parte la eficacia del accionartutelar futuro y que el adecuado manejo delcaso en su fase inicial puede representar una ayudaincluso de carácter definitivo para la superacióndel problema minoril.Es evidente que para lograr una adecuada intervenciónpolicial, el personal que integra el serviciodebe ser especializado y que esa especialización debeprovenir del conocimiento de las motivaciones queorientan la conducta juvenil en su proceso integral,es decir, en los modos de conformidad y enlos comportamientos desviados. El estudio delmenor en sus aspectos biológicos y psíquicos ha deir acompañado del análisis de los factores socialesque inciden sobre la conducta infanto-juvenil conpotencialidad desviatoria, complementados, comoes de rigor, con los imprescindibles conocimientosreferentes a la estructura social en que tales factoresactúan.La especialización a que aludimos ha determinadola creación de organismos internacionales denucleamiento del personal policial encargado de laatención de los jóvenes. En el año 1957 se fundóuna asociación de esta índole. Así también, se210 Kenney - Pursuit, Técnica policiaca, p. 363.

214 EL MENOR ANTE EL DELITOhan creado publicaciones destinadas al personalde las policías juveniles y a nivel universitario sehan organizado programas de adiestramiento intensivo,siendo ejemplar en tal sentido la laborque realiza el Instituto de Control de la Delincuenciade la Universidad del Sur de California, consede en Los Ángeles y cuyo plan de estudios comprendeprimordialmente estos cuatro aspectos:causas del crimen y de la delincuencia; prevencióny control de la delincuencia; administración y técnicaspoliciales, y liderazgo y relaciones humanas*".3 94. LAACTIVIDADPOLICIALDEAVANZADA.- Hemosdicho que la intervención de la policía juvenilse realiza en los inicios de la detectación del problemadel menor y que la tarea primordial que debecumplir es la adopción de las primeras medidasproteccionales. En caso de que la situación delmenor no sea grave, es decir cuando se trate deuna mera manifestación de inmadurez, la policíaestá facultada para dar por concluido el incidentey no disponer medida tutelar alguna; allí se agotala intervención prevencional protectoria.Pero si la conducta del menor encuadra en unafigura penal, aunque no aparezcan síntomas deabandono, o se trata de una conducta no delictiva,pero que por sí sola evidencia un estado de abandono,la policía juvenil, después de adoptar lasmedidas protectoras de urgencia, pondrá al menora disposición del juez de menores que corresponda.En el primero de los casos mencionados deberá,asimismo, confeccionar el sumario de prevención21 1 Kenney - Pursuit, Técnica policíaca, p. 38, 143 y 147.

y en ambos supuestos, al comunicar el hecho y ponera disposición del organismo jurisdiccional almenor, deberá hacer una sucinta relación de loacontecido y consignar los datos personales y ambientalesdel menor.9 95. ALTERNATIVAS POSTERIORES A LA INTERVENcró~POLICIAL. - Finaliza así la intervención policialespecializada, quedando el menor sujeto a las medidasque sobre él disponga el magistrado intervinientey sin perjuicio de que la policía pueda actuarcomo auxiliar del organismo jurisdiccional siéste considera procedente alguna medida que losfuncionarios policiales puedan cumplir.Si el juez de menores resuelve acerca de laprocedencia de un tratamiento institucional daráintervención al organismo técnico-administrativoo ejecutivo de protección para la puesta en marchade él. De tal manera, el gráfico común de la intervenciónpolicial en caso de delitos o conductasdesviadas juveniles, así como los distintos casos deactuación de los demás organismos de tutela, puedeexpresarse así:[- POLICIA JUVENILdelito o abandono conducta desviada sin abandono *Itribunal de menores -guarda-custodia-libertad vigiladalibertad compromisoria-libertad *tratamiento institucionalmenor-imputable1 consejo del menor1..I+.penitenciariatratamiento post-institucional--,

216 EL MENOR ANTE EL DELITO3 96. EDUCACZ~N Y PROTECCI~N PREVENTIVA. - Laeducación ha sido generalmente puesta en destacadorelieve en su aspecto de instrucción públicacomo la determinante del adelanto de los pueblos,y hasta se le ha atribuido condiciones de "panaceaque ha de curar todos los males y ha de proporcionara las naciones todo linaje de beneficios". Seha señalado también su incidencia para el triunfoen la guerra, alcanzado por unas naciones más instruidassobre otras menos instruidas *12.Muy diferente es el enfoque de la educaciónque aquí nos interesa señalar, sin tocar siquiera elaspecto ajeno al quehacer científico que muchasveces detiene el esclarecimiento de la realidad.Nuestras miras están centradas en determinar lafunción que la educación cumple dentro del marcosocial, o para decirlo según las expresiones deMerton213, para apreciar la función que dicha actividadcumple en la vida social como un todo y laaportación que hace a la conservación de la unidadestructural.En este sentido pondremos de manifiesto la relevanciade la educación sobre la formación integralde la personalidad minoril, enfatizándola afuer de elemento básico, primordial e ineludible,212 Alcántara García, Pedro, Teoría y práctica de la educación yla enseñanza, p. 2 1.213 Merton, Teoría y estructura sociales, p. 31-32 y nota 6. Ensu prólogo a la publicacijn de UNICEF, El niño y el joven, motoresdel desarrollo, afirmaba Jorge Luis Borges que "conjugar de un modoarmonioso la sabiduría, el conocimiento y la información es el arduoproblema que la enseñanza tiene que resolver", agregando que "laeducación no es un instrumento falible (ninguno lo es), pero es elmás precioso de todos. Tal vez el único".

de un desarrollo adecuado y sin el cual las "unidadesesenciales" del acontecer social apareceránirremisiblemente desplazadas de la posición queles corresponde, bloqueadas sus finalidades terrenasy convertidas en integrantes de la enormemasa de carenciados sociales. La consecuencia aque aludimos vendrá a constituirse en caldo decultivo de las conductas desviadas y, también, delcomportamiento rebelde.5 97. DEWENCIA EDUCACIONAL. - Pero tan perjudicialcomo la carencia educativa es la falta odeficiencia educacional. No nos referimos a lasdistintas técnicas utilizadas ni a los diversos sistemasque en el ámbito de la pedagogía se disputanla primacía. Hacemos referencia a lo que Ayala214señala como lo destinado a incorporar las nuevasgeneraciones al complejo viviente de la cultura,respondiendo a un determinado ideal de vida, locual implica un prototipo humano que orienta elmodelamiento cultural de los nuevos miembros dela comunidad.La determinación del ideal de vida a que nosreferimos no aparece logrado en nuestra sociedad,si bien se realizan esfuerzos para conseguirlo. Talcarencia importa un serio deterioro en la cohesiónsocial y sus perjuicios son tanto o más observablesque los causados por la falta de educación.5 98. ACTIVIDAD PREVENTIVA DE LOS SERVICIOS EDU-CATIVOS. - Respecto de la conducta disconforme, lapredicción delictiva y Ea prevención predictiva en-214 Ayala, Tratado de sociología, t. 11, p. 438

2 18 EL MENOR ANTE EL DELITOcuentran en los servicios educativos eficaces elementoscontribuyentes. La predisposición del escolaro estudiante para reflejar en el ámbito educativolos síntomas de su problema no suele seracogida o utilizada suficientemente, desaprovechándosede tal manera oportunidades que difícilmentehan de reiterarse.Así, por ejemplo, una llamativa disminuciónen el rendimiento del educando, la deserción escolaro la pérdida de cursos responden generalmentea la presencia de un factor de desviación cuya oportunadetección permitiría adoptar las medidas tutelarescorrespondientes y evitaría el acrecentamientode los efectos perturbadores. Por tal motivose expresa que la escuela desempeña un papel muyestratégico en la prevención de la delincuenciay en la rehabilitación de los menores2I5.En razón de que para lograr una detecciónoportuna es preciso contar con profesionales idóneoso personal especializado, en el Seminario deAsia y el Lejano Oriente, celebrado en Rangún en1954, se recomendó la asignación a las escuelas deespecialistas en servicios sociales y psicología. Perosi necesaria aparece la implementación de talesservicios en el nivel escolar primario, no menos urgentese muestra su funcionamiento en los nivelessecundarios y terciarios, donde nuestros jóvenescarecen de toda ayuda que no provenga de la accidentalperspicacia del educador, quien por lo demásno alcanzará a prestársela en la dimensión requerida.215 Kenney - Pursuit, Técnica policiaca, p. 353.

PREVENCI~N Y TRATAMIENTO DE LA CONDUCTA JUVENIL 219La concurrencia a las dependencias educacionalesmultiplicaría las consecuencias positivaspara el menor. Su perfeccionamiento personal yla modelación de sus ideales irían acompañadosde un servicio de ayuda que le permitiría solicitarprotección u orientación respecto del problemaque lo afligiera, señalando el factor que incidieraperturbadoramente y que se hallara imposibilitadopara ponerlo de manifiesto en otro ámbito, porser generalmente en ellos donde reside el elementogenerador de la conducta desviada.3 99. LA PREVENCI~N EN LA LEGISLACI~N ESPECIALI-ZADA. - LOS ordenamientos legales que estructuranel funcionamiento de los organismos jurisdiccionalesy técnico-administrativos de protección a laminoridad frecuentemente hacen referencia a la prevención,ya sea al tratar de las funciones asignadasal tribunal de menores, al que suele asignarse unasecretaría prevencional y determinarse su actuaciónen tal ámbito, o al referirse a la organizacióny funciones de los servicios administrativos detutela.Así, la ley 10.067 de patronato de menores dela provincia de Buenos Aires (del 25 de octubrede 1983) establece en el art. 2O, inc. c, que la Subsecretaríadel Menor y la Familia es la encargada deplanificar y ejecutar -por sí o a través de las municipalidades-la política general de la minoridad,tanto en sus aspectos preventivos cuanto en los relativosa la formación y reeducación de los menoresinternados en establecimientos de su dependenciao contralor.

220 EL MENOR ANTE EL DELITODesde una perspectiva en apariencia distinta,pero que en realidad concurre y se ensambla conla tarea prevencional en la esfera de la minoridad,la ley 7676 sobre creación de los tribunales defamilia de la provincia de Córdoba contiene normassobre instituciones típicamente tutelares dela minoridad, como lo son las que organizan elfuncionamiento y tareas de los asesores de familias(arts. 26, inc. lo, 42 y concordantes).Igualmente, dicha ley modifica la ley 4873 dela mencionada Provincia y determina, por su art.185, que la conformación del tribunal de menoresincluirá una secretaría de prevención y corrección,contemplando que para acceder al cargo respectivodeberá preferirse al abogado con versación enderecho de menores.El Código del Menor de la República del Paraguay,en su art. 318, incs. lo y 11, concede a laDirección General de Protección de Menores, dependientedel Ministerio de Justicia y Trabajo,la función de promover la investigación de los distintosaspectos atinentes al desarrollo del menory propiciar la formación y el perfeccionamientode los recursos humanos necesarios para la ejecuciónde la política de protección integral del menor,disposiciones claramente de contenido preventivo.El Estatuto del Niño y el Adolescente del Brasil(ley 8069 del 13 de julio de 1990) destina su título111 a la prevención y regula lo que denominaprevención especial en tres secciones (arts. 70 a85), concediéndole al tema la importancia que legislativamentemerece.

9 100. LA PRE VENCI~N EN LA CONVENCI~N SOBRELOS DERECHOS DEL NINO. - La Convención sobre losDerechos del Niño (aprobada por nuestro país medianteley 23.849, del 27 de septiembre de 1990)consagra en su art. 10, inc. 2O, que las medidas deprotección deberán comprender, según corresponda,procedimientos eficaces para el establecimientode programas sociales con objeto de proporcionarla asistencia necesaria al niño y a quienes cuidande él, así como para otras formas de prevención.

ÍNDICE GENERALPrefacio ........................................................... IXPrólogo a la segunda edición ........................... XIIIINCAPACIDAD PENAL DEL MENOR DE EDAD1. La conducta minoril desviada y suaprehensión por el derecho de menores 15 2. La incapacidad como elemento protectoriogenérico ....................................... 85 3. Incapacidad penal del menor .............. 114. La incapacidad penal del menor en laConvención sobre Derechos del Niño .. 15LA DENOMINADA DELINCUENCIA JUVENIL5 5. Cuestión terminológica o conceptual .. 175 6. La perspectiva criminológica .............. 19

XVI5 7. Razones del empleo de la locución "delincuenciajuvenil" ...............................5 8. La delincuencia juvenil en las legislacionesy congresos internacionales .....5 9. Relatividad de los conceptos y actitudsocialINDICE GENERAL.....................................................5 10. Crítica a la tesis conceptual amplia ....MENOR Y ESTADO DE ABANDONO5 1 1. Determinación conceptual del abandono12. Referencias legales sobre el abandono .5 13. El abandono en la legislación comparada.......................................................14. El abandono en nuestro derecho .........5 15. El abandono en los congresos especializados...................................................5 16. Convención Americana sobre DerechosHumanos y Convención sobre Derechosdel Niño ................................................5 17. Especificidad del abandono .................MENOR Y CONDUCTA DESVIADA DELICTIVA§ 18. Menor y delito ......................................9 19. El instinto agresivo subyacente ..........§ 20. Relatividad del concepto de ilicitud ...

IhDICE GENERALXVII¿j 2 1 . Actitud individual y social respecto dela norma. Reproches .......................... 47¿j 22. Supuestos de disconformidad delictiva 49a) Disconformidad ocasional o accidental . .. . . ... . . ... .. . ..... . . . . ..... . . ... ... . . . . . 49b) Disconformidad ocasional de proyeccióneventual .. . .. . ....... ................. 50C) Disconformidad con sínt.omas deabandono ......................................... 5 15 23. El delito como síntoma de abandono . 5 15 24. Inadvertencia social de la proyecciónde la conducta desviada ....................... 52FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA CONDUCTAJUVENIL DESVIADAFactores que actúan sobre la minoridadabandonada ...................................El factor biológico ................................El factor biológico y la densidad dernográfica. ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .La genética ...........................................El desarrollo biológico retardado, disminuidoo truncado ..............................Factor biológico y disposición criminalEl factor psíquico .................................La personalidad psíquica infanto-juvenil.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . . . . . .. .. .Teoría de la asociación diferencial yanomia .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . .

XVIII1NDlCE GENERALLa interrelación bio-psicosocial ........El factor social ...................................Metas culturales y posibilidades socialesde acceso .......................................El grupo familiar ...............................Papel condicionante del grupo familiarLas carencias afectivas ......................Prevención del deterioro familiar . . . . .Educación familiar ............................Servicios de orientación y conciliaciónfamiliares. Tribunales de familia ....Conformación actual del grupo familiarDivorcio y política familiar ...............Estado de probreza, interacción y controlsocial ............................................Carencias educativas .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .El impreciso "status" del adolescenteINCAPACIDAD PENAL DEL MENORY RESPONSABILIDAD POR LA CONDUCTAJUVENIL DESVIADA5 48. Naturaleza de la pena y minoridad ..5 49. Imputabilidad y responsabilidad delmenor. Noticia histórica ..................5 50. La incapacidad penal del menor en lalegislación moderna ...........................5 5 l. Asimilación forzada del régimen penala la minoridad ....................................

INDICE GENERAL3 52. Regulación legal de la incapacidad penaldel menor. Evolución ................a) Código Penal .................................b) Ley 14.394 ............ . . . .... . ...... ... . ... . .. .c) Ley 22.278 (modificada por la ley22 303) ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .3 53. Régimen legal vigente .......................a) Edad límite de la incapacidad penaldel menor ...............................b) Disposición judicial provisional yotras medidas tutelares ...............c) Disposición definitiva del menorinimputable ..... ......... .. ............ . .. . . .d) Menores con capacidad penal relativay sanción eventual ............e) Recaudos y alcances de la disposiciónjudicial ..............................f) Eventualidad de imposición depena. Modalidades ....................g) Inaplicabilidad del instituto de lareincidencia . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .h) Internación en institutos especializados.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .i) Resolución judicial sobre la patriapotestad, la tutela, o la guarda ...j) Caso del menor que alcanza los dieciochoaños de edad .....................k) Aplicación del régimen normativoal menor emancipado ..................1) Internación de menores con capacidadpenal ...............................m) Colaboración dr autoridades judicialesnacionales .......................

xxINDICE GENERAL¿j 54. Declaraciones fundamentales de laConvención sobre los Derechos del Niñorespecto de la incapacidad penaldel menor ............................................ 1343 55. La incapacidad penal del menor en loscódigos y estatutos especializados enminoridad ... ...... ... .... ....... .. ..... .. .... . ... . . 135ENTIDAD Y TENDENCIA DEL COMPORTAMIENTOJUVENIL DESVIADOImportancia de las estadísticas .........Conducta desviada minoril en relaciónal cuadro general ................................Diferenciación por sexo .....................Tendencia del accionar desviado . . . . . .Drogadicción. Reflejo estadístico ..:Reiteración de la conducta desviada ..Delitos contra la propiedad y agresividad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Cuadro estadístico de conductas desviadasdiscriminadas por jurisdiccionesObservación de menores judicialmentedeclarados autores responsables dehechos delictivos ................................Análisis de los datos estadísticos ..... .Drogadicción . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Incriminación del drogadicto ............Potencialidad criminosa de la drogadicción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

INDICE GENERAL5 69. Situación de la drogadicción en la Argentina.... . ..... . .... .. .... . . ...... . ..... . ... . . . .. . ...3 70. Drogadicción y estado de abandono .XXIEL MENOR ANTE LOS TRIBUNALES7 l. Fundamentos de la jurisdicción especializada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .5 72. Los tribunales especializados en minoridad.Antecedentes históricos ....5 73. Difusión internacional de los tribunalesde menores ................................5 74. La jurisdicción de menores en la RepúblicaArgentina ...............................a) Antecedentes .................................b) Código Procesal Penal de la Nación(ley 23.984) ....................................1) Consagración de la jurisdicciónespecializada en el ámbito nacional. . . . ... . . .. . ... . . . . .. .. . .. ... .... . .. ... .2) Organismos competentes ........3) Procedimiento ..........................4) Aplicación de leyes especiales ..5 75. Competencia del tribunal de menoresa) Determinación por el estado de minoridad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) Competencia . . .. . . . . . .. .. . . . .. . . . . . . . . ... .. ...c) Concurrencia de menores y mayoresde edad ....................................d) Emancipación ...............................

XXIIINDICE GENERALInmediación .... . . . . .. . . . .. . . . .. . . ... . ...... ....... . 184Procedimiento .... . . .. . ... . . . . . . . .. . . . .... . . .... . . 187Servicios técnicos auxiliares del tribunalde menores ........... .................... 191Alcances de la actividad de los organismosauxiliares . . .. . . . . . . . .. . . . .. . . . . .. .. . . . .. 193PREVENCIÓN Y TRATAMIENTODE LA CONDUCTA JUVENIL DESVIADA5 so.Posibilidad del accionar preventivosobre la conducta juvenil ..................La prevención en América latina ......Modalidades del accionar preventivo.Servicios y actitud social ...................Prevención y planificación sectorial ...Prevención y tratamiento. Labor delos organismos sectoriales .................Necesidad de un accionar coordinadoModalidades de la prevención ...........Prevención general .............................Prevención detectada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .La prevención detectada y los estadospeligrosos . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Prevención específica .........................Los organismos de protección y la prevención. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Policía juvenil y protección preventivaPreparación del personal policial .. . . .La actividad policial de avanzada ..

INDICE GENERALXXIIl5 95. Alternativas posteriores a la intervenciónpolicial ........... .............. ............. 2 153 96. Educación y protección preventiva . . . 2 165 97. Deficiencia educacional ................... 2 173 98. Actividad preventiva de los servicioseducativos . . . . . . . .. . . . .. . . . . . .. .. . . . .... . . . . . . . . . . . 2 173 99. La prevención en la legislación especializada..... . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 193 100. La prevención en la Convención sobrelos Derechos del Niño ................ 221Bibliografía .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . 223