12_ROGER MERINO - Justicia social
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JUSTICIA SOCIAL Y ECONOMÍA<br />
EN LA TEORÍA DEL DERECHO<br />
Las intersecciones entre el Derecho,<br />
la Economía y la Política
Roger Merino Acuña, Ph.D.<br />
Profesor de la Universidad del Pacífico<br />
JUSTICIA SOCIAL Y ECONOMÍA<br />
EN LA TEORÍA DEL DERECHO<br />
Las intersecciones entre el Derecho,<br />
la Economía y la Política<br />
Presentación de<br />
Ugo Mattei<br />
Palestra Editores<br />
Lima — 2016
JUSTICIA SOCIAL Y ECONOMÍA EN LA TEORÍA DEL DERECHO<br />
Las intersecciones entre el Derecho, la Economía y la Política<br />
Roger Merino Acuña<br />
Primera edición, julio 2016<br />
Queda prohibida la reproducción total o<br />
parcial de esta obra sin el consentimiento<br />
expreso de los titulares del Copyright.<br />
© Copyright: Roger Merino Acuña<br />
© Copyright 2016: Palestra Editores S.A.C.<br />
Plaza de la Bandera <strong>12</strong>5 Lima 21 - Perú<br />
Telf. (511) 6378902 - 6378903<br />
palestra@palestraeditores.com<br />
www.palestraeditores.com<br />
Impresión y encuadernación:<br />
Grández Gráficos S.A.C.<br />
Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Los Olivos<br />
Julio, 2016<br />
Diseño y diagramación: Danitza M. Hidalgo Velit<br />
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2016-08920<br />
ISBN: 978-6<strong>12</strong>-4218-57-6<br />
Tiraje: 500 ejemplares<br />
Impreso en el Perú<br />
Printed in Peru
Contenido<br />
Presentación.......................................................................................................9<br />
Agradecimientos..............................................................................................15<br />
Introducción: Reivindicar la justicia en la Teoría del Derecho.......................19<br />
Capítulo I<br />
Teoría crítica y Derecho:<br />
Revisando los fundamentos de la legalidad liberal<br />
1. El contrato y la propiedad como paradigmas legales de la modernidad.......29<br />
2. La consolidación de la perspectiva dogmática ............................................37<br />
3. Las tendencias irracionales del Derecho......................................................46<br />
3.1. Contrato, propiedad y Marxismo......................................................46<br />
3.2. Las primeras aproximaciones sociológicas..........................................49<br />
3.3. El decisionismo de Schmitt...............................................................53<br />
4. La neodogmática del interpretacionismo: entre Kelsen y Radbruch............58<br />
5. Las teorías críticas del Derecho en el siglo XXI ..........................................60<br />
Capítulo II<br />
Derecho como Economía: la nueva dogmática<br />
1. Derecho como economía: el análisis económico como<br />
nueva dogmática........................................................................................67<br />
2. El mainstream económico y los estragos de la racionalidad:<br />
neo y post keynesianismo, la economía conductual, institucionalismo,<br />
neoinstitucionalismo, la perspectiva austriaca y la crítica post moderna......69<br />
3. El mainstream económico y los estragos del equilibrio:<br />
El poder de mercado, la competencia “cataléctica” y la traición a<br />
Adam Smith .............................................................................................87<br />
4. El mainstream económico y los estragos de la eficiencia:<br />
Los criterios éticos frente al Teorema de Coase, la eficiencia<br />
Kaldor-Hicks, maximización de la riqueza y Pareto....................................96<br />
5
<strong>ROGER</strong> <strong>MERINO</strong> ACUÑA<br />
5. El mainstream económico y su retórica política:<br />
La mejor lección de Hayek para los Chicago Boys....................................106<br />
6. Reflexión final sobre el Derecho como Economía ....................................111<br />
6<br />
Capítulo III<br />
Derecho privado y constitucionalismo: ¿Constitucionalización<br />
del Derecho privado o privatización del Derecho público?<br />
1. Derecho Privado y Derecho Constitucional: encuentros y desencuentros......113<br />
2. La eficacia (¿directa o indirecta?) horizontal de los derechos<br />
fundamentales en las relaciones privadas...................................................117<br />
3. ¿Derechos fundamentales para un nuevo Leviatán? Corporaciones y<br />
derechos fundamentales en el capitalismo global......................................<strong>12</strong>8<br />
3.1. La posición hegemónica del derecho corporativo estadounidense.........<strong>12</strong>8<br />
3.2. Teorías clásicas sobre la naturaleza jurídica de las corporaciones.......131<br />
3.3. Discursos nuevos: la corporación como contrato, propiedad<br />
y persona.........................................................................................133<br />
3.4. La sociedad global como el reino del nuevo Leviatán.......................140<br />
3.5. La actual paradoja de los derechos fundamentales............................144<br />
Capítulo IV<br />
Utopía y realidad de la autonomía privada:<br />
Teoría crítica y justicia contractual<br />
1. Los fundamentos socio-políticos del contrato:<br />
liberalización y <strong>social</strong>ización del contrato.................................................151<br />
1.1. Los límites clásicos de la autonomía contractual..............................162<br />
1.2. Fundamento de la existencia de límites particulares<br />
de la autonomía contractual............................................................163<br />
1.3. Los límites particulares de la elección y la regulación ......................165<br />
2. El fundamento del derecho “fundamental” a la libertad<br />
de contratación .......................................................................................172<br />
2.1. La autonomía contractual entre dogmática e historia.......................173<br />
2.2. Protección constitucional (¿directa o indirecta?)<br />
de la autonomía contractual ..........................................................181<br />
2.3. El contrato entre poder público y poder privado:<br />
La autonomía contractual como ideología.......................................187<br />
2.4. Las paradojas del discurso hegemónico: Constitucionalización<br />
del contrato y deconstitucionalización del mercado.........................194
CONTENIDO<br />
2.5. El poder de la regulación entre la protección constitucional<br />
(art. 62 de la Constitución) y la intervención estatal<br />
(artículo 1355 del Código Civil).....................................................197<br />
2.6. La experiencia jurídica norteamericana:<br />
Deconstruyendo los falsos discursos................................................199<br />
2.7. El parámetro del “interés <strong>social</strong>” como cláusula general<br />
de intervención legal........................................................................206<br />
3. El abuso de poder en el contrato, a propósito de los intentos de<br />
reconstruir una categoría general..............................................................208<br />
3.1. La categoría general del contrato frente a la<br />
comparación jurídica.......................................................................211<br />
3.2. Las viejas y nuevas (o viejas/nuevas) doctrinas del contrato<br />
en el contexto de la hegemonía del mercado....................................217<br />
3.3. Contra una categoría general del contrato.......................................220<br />
4. Instrumentos de justicia contractual ........................................................223<br />
4.1. La buena fe contractual...................................................................224<br />
4.2. La lesión contractual como instrumento contra<br />
el abuso contractual ........................................................................229<br />
Capítulo V<br />
Descolonizar la propiedad:<br />
Perspectivas críticas sobre el “Derecho y desarrollo”<br />
1. Derechos de propiedad y desarrollo..........................................................235<br />
2. La teoría de los orígenes legales................................................................236<br />
3. La propiedad privada y la nueva ola del “Derecho y Desarrollo”...............242<br />
4. Descolonizando el derecho de propiedad .................................................253<br />
5. ¿En qué momento se jodió el Sur?............................................................263<br />
Capítulo VI<br />
Resarcimiento, prevención y desarrollo<br />
1. Los fines de la responsabilidad civil y la retórica del<br />
“desarrollo de la industria” .......................................................................267<br />
2. ¿La responsabilidad civil debe ocuparse del bienestar general?:<br />
La función preventiva...............................................................................273<br />
3. Crítica a la retórica del desarrollo y el progreso para sustentar el<br />
subsidio de la industria como finalidad de la responsabilidad civil............277<br />
7
<strong>ROGER</strong> <strong>MERINO</strong> ACUÑA<br />
4. Análisis crítico del régimen de responsabilidad civil por<br />
accidentes de tránsito...............................................................................287<br />
4.1. El régimen normativo de responsabilidad civil por accidentes<br />
de tránsito.......................................................................................289<br />
4.2. Análisis comparativo del criterio de imputación en los<br />
accidentes de tránsito......................................................................291<br />
4.3. Seguro obligatorio en la arquitectura de un sistema adecuado<br />
de responsabilidad civil por accidentes de tránsito...........................299<br />
4.4. El rol de la culpa.............................................................................306<br />
4.5. La culpa escondida en los argumentos objetivos de los<br />
tribunales: Un ejemplo de disociación entre formantes legal y<br />
jurisprudencial................................................................................308<br />
4.6. El marco institucional ignorado en la implementación<br />
del sistema de responsabilidad civil por accidentes<br />
automovilísticos .............................................................................316<br />
Capítulo VII<br />
Derecho y sociedad de consumo<br />
1. ¿Si digo regulación digo fascismo o <strong>social</strong>ismo? .......................................321<br />
2. El eterno retorno: más empresas – menos consumidores...........................325<br />
3. La regulación de las cláusulas abusivas......................................................331<br />
3.1. Requisitos de las cláusulas contractuales..........................................331<br />
3.2. Inaplicación de las cláusulas abusivas...............................................337<br />
3.3. El legislador en su laberinto: el problema institucional en la<br />
regulación de los contratos de consumo...........................................343<br />
4. Los fundamentos del derecho de desistimiento ........................................349<br />
5. Los transgénicos y el derecho a la alimentación........................................354<br />
5.1. Deconstruyendo los tomates asesinos de Alfredo Bullard.................355<br />
5.2. El principio precautorio y los transgénicos.......................................357<br />
<strong>Justicia</strong> y poder en la Teoría del Derecho:<br />
Notas conclusivas y nuevas perspectivas.................................................... 361<br />
Bibliografía............................................................................................... 369<br />
8
Presentación<br />
Permítanme decirlo sin ambages: <strong>Justicia</strong> Social y Economía en la Teoría<br />
del Derecho es un libro importante y oportuno. Roger Merino, mi exestudiante<br />
en la International University College of Turín (IUC), tiene que ser<br />
felicitado por la audacia y profundidad de su propuesta académica.<br />
Roger Merino fue parte de la segunda promoción del IUC, en donde<br />
he sido Coordinador Académico desde su inauguración hace 10 años<br />
(con la excepción de dos años que estuvo a cargo del prestigioso Profesor<br />
Günther Teubner). El objetivo principal del IUC fue crear un lugar donde<br />
la crítica —y quiero decir la crítica profunda más allá de cualquier tabú—,<br />
pueda desarrollarse libre de cualquier restricción o respeto indebido hacia<br />
los poderosos y su discurso dominante. Para ello, convocamos estudiantes<br />
destacados, especialmente de la periferia y semiperiferia del mundo, expuestos<br />
a una narrativa neoliberal que silenciosa e incrementalmente penetraba<br />
el discurso académico de sus países a través de la cultura del espectáculo,<br />
la corrupción o las políticas internacionales de chantaje (en el lenguaje del<br />
Fondo Monetario Internacional, esto se conoce como “condicionalidad”).<br />
Descubrimos que algunos de estos estudiantes, si se les proveía de educación<br />
crítica con estándares de clase mundial, accesibles de manera gratuita bajo<br />
la promesa de un exigente trabajo intelectual, florecerían y serían parte de<br />
una generación de intelectuales capaces de revolucionar el pensamiento<br />
legal y <strong>social</strong>. Y es que estábamos convencidos de la imperiosa necesidad<br />
de nuevas voces críticas después de décadas de neoliberalismo y su retórica<br />
autocomplaciente, su ocultamiento de la inequidad, su desinterés hacia la<br />
sostenibilidad ambiental, su deshonestidad intelectual y la manera como<br />
9
UGO MATTEI<br />
promociona una forma agresiva de capitalismo extractivo que está llevando<br />
a la civilización humana a una catástrofe.<br />
Atraer potenciales intelectuales críticos no es una tarea fácil. Muchos<br />
estudiantes brillantes han sido capturados en sus años de pregrado por la mitología<br />
dominante de la calidad académica basada en rankings sesgados, por<br />
lo que preferirían endeudarse y acudir a instituciones estadounidenses donde<br />
la crítica genuina en la teoría jurídica y <strong>social</strong> está en decadencia. Otros que<br />
no podían pagar los costos de la educación en los Estados Unidos o que no<br />
deseaban “invertir” tanto dinero vendrían al IUC habiendo ya desarrollado<br />
unos profundos sesgos neoliberales (o neocoloniales) que los hacían incapaces<br />
de observar los procesos <strong>social</strong>es desde la perspectiva de los verdaderos perdedores<br />
de estos procesos, perdedores que conforman un grupo <strong>social</strong> al que no<br />
pertenecían y con el que no se sentían identificados. Algunos podrían cambiar,<br />
otros no. Un pequeño grupo, no obstante, ya había desarrollado una capacidad<br />
crítica impresionante antes de ser parte del Máster interdisciplinario del IUC<br />
(Máster en Derecho Comparado, Economía y Finanzas), y Roger Merino fue<br />
claramente uno de ellos. Por esta razón, la gran exigencia intelectual de nuestro<br />
programa, donde los procesos de transformación global son críticamente abordados<br />
con lentes interdisciplinarios desde abajo hacia arriba, fueron muy bien<br />
aprovechados por Merino para desarrollar sus capacidades técnicas como jurista,<br />
y este libro es, antes que nada, prueba de esa capacidad y madurez intelectual<br />
que le permite llevar a cabo un trabajo legal interdisciplinario, sin complejos<br />
de inferioridad frente a las ciencias <strong>social</strong>es dominantes. Es, sin duda, un libro<br />
que está a la altura de los mejores estándares académicos de cualquier ambiente<br />
intelectual que conozco.<br />
En este libro, Roger Merino examina profundamente el “corazón”<br />
del “corazón” de la tradición jurídica occidental y contribuye a preparar el<br />
camino para la enorme tarea colectiva de construir un orden legal alternativo<br />
a la ilegalidad del actual Estado de Derecho. Hay pues una necesidad global<br />
de construir un orden libre del pensamiento binario que hace una separación<br />
artificial e interesada entre lo legal y lo ilegal. Y es que un entendimiento<br />
genuino de lo legal como aquel orden que limita la libertad individual pero<br />
que es reconocido <strong>social</strong>mente por actos colectivos de respeto, es el prerrequisito<br />
de cualquier posibilidad de crítica intelectual y resistencia política.<br />
Por ello, en realidad lo que el poder político trata de imponer a la fuerza o<br />
a través de la gobermentalidad solo se convierte en legal en la medida que es<br />
10
PRESENTACIÓN<br />
obedecido y no resistido. Es responsabilidad inmanente de cada uno de nosotros<br />
elegir, como Rosa Parks o Nelson Mandela famosamente lo hicieron:<br />
obedecer o resistir las injusticias de un orden legal aparentemente neutral,<br />
de esta forma “votamos” por su legalidad o ilegalidad en nuestra vida diaria.<br />
Abordar las instituciones claves del Derecho Privado (el contrato, la<br />
propiedad, la responsabilidad civil y la corporación) y al mismo tiempo<br />
desafiar la autonomía de lo jurídico frente a lo político y lo económico, como<br />
Roger Merino lo hace en este libro, es para cualquier jurista un verdadero<br />
acto de rebeldía intelectual. La división de las ciencias <strong>social</strong>es en las cuatro<br />
disciplinas tradicionales (Economía, Sociología, Ciencia Política e Historia)<br />
ha sido parte del proyecto moderno de dividir los dominios del conocimiento,<br />
ocultando una ideología que pretende ser subrepticia y perenne. Así, los<br />
dominios de lo económico, lo <strong>social</strong> y lo político fueron artificialmente separados<br />
a través de la construcción de una ontología trascendental, permitiendo<br />
que estas disciplinas sean profesionalizadas y tecnificadas. De esta forma,<br />
no obstante el sociólogo, el economista, el politólogo y el historiador lidian<br />
con el mismo conjunto de acciones humanas, a través de su profesionalismo<br />
académico se ha contribuido a despolitizar la teoría <strong>social</strong>. En particular, la<br />
historia se convierte en la ciencia del pasado, así que cualquier daño realizado<br />
(por ejemplo, la colonización) puede ser acusado como algo malo en<br />
el pasado, mientras que al mismo tiempo se sigue realizando en el presente.<br />
Al abogado, en este escenario, se le dice que es un “científico <strong>social</strong>”<br />
(sobre todo en el ambiente académico estadounidense) y que, por lo tanto,<br />
también debería desarrollar una forma de positivismo científico. La retórica<br />
de la cientificidad <strong>social</strong> en el Derecho es el actual imperialismo académico<br />
que produce nuevas formas de dependencia intelectual y que se encuentra cada<br />
vez más vigente en la periferia. Bajo este enfoque, la propiedad, el contrato,<br />
la responsabilidad civil y la corporación son explicados en sus propios términos,<br />
aceptados como “formas naturales” antes que ser cuestionados como<br />
instrumentos legales a través de los cuales la modernidad ha transformado<br />
sistemáticamente los bienes comunes en capital, ha construido una sociedad en la<br />
cual el valor de intercambio que permite la acumulación se antepone al valor de<br />
uso basado en el libre acceso y la distribución. Como resultado de este régimen<br />
de conocimiento legal (cuestionado por el ilustrado trabajo interdisciplinario de<br />
Merino), millones de personas son desposeídas y viven en pobreza extrema,<br />
debido a que una minoría consume mucho más que la mayoría.<br />
11
UGO MATTEI<br />
Para superar esta situación y develar la gruesa capa (construida por el<br />
profesionalismo académico dominante) que recubre la ideología del capitalismo<br />
extractivo, necesitamos una crítica intelectual implacable, llevada a<br />
cabo por estudiosos técnicamente incuestionables, dotados de conocimiento,<br />
cosmopolitanismo, cultura y pasión, todo lo que puede observarse en este<br />
libro.<br />
Este es solo el primer paso, y lo hemos subrayado con la antropóloga<br />
Laura Nader en Plunder: When the rule of Law is ilegal (Blackwell, 2008),<br />
un libro que expresa algo de la atmósfera crítica que Roger Merino estuvo<br />
respirando durante sus estudios de postgrado en Torino y que ha transformado<br />
espléndidamente en este importante libro que da nuevas luces<br />
sobre la teoría del Derecho Privado. Derribar las barreras del conocimiento<br />
disciplinado es una parte crucial en el proyecto colectivo de largo aliento<br />
de construir una Ecología del Derecho, tarea que el ecologista Fritjof Capra<br />
y yo planteamos en nuestro nuevo libro The Ecology of Law: Toward a Legal<br />
System in Tune with Nature and Community (Berrett-Koehler, 2015). En<br />
efecto, es indispensable parar las constantes y prolongadas violaciones de<br />
las leyes de la naturaleza que están poniendo en riesgo la sobrevivencia de<br />
nuestra civilización. Un Derecho Privado generativo, en sintonía con la naturaleza<br />
y la comunidad, y no subordinado a la extracción capitalista debe<br />
desarrollar instituciones claves (propiedad, contrato, responsabilidad civil,<br />
corporación) cuyo propósito fundamental sea lo opuesto a transformar los<br />
bienes comunes en capital. Hoy en día, a diferencia de los primeros años<br />
de la modernidad, hemos concentrado demasiado capital mientras que los<br />
bienes comunes están siendo totalmente exterminados. Necesitamos un<br />
sistema jurídico capaz de transformar el capital en bienes comunes. Este<br />
es el orden legal generativo que seremos capaces de construir si podemos<br />
contar con abogados y académicos de la calidad y pasión de Roger Merino.<br />
Ugo Mattei<br />
Profesor de Derecho Comparado e Internacional de la<br />
Universidad de California, Hastings College<br />
Profesor de Derecho Civil en la Universidad de Turín, Italia<br />
Torino, 6 de Diciembre del 2015<br />
<strong>12</strong>