12_ROGER MERINO - Justicia social

JUSTICIA SOCIAL Y ECONOMÍA
EN LA TEORÍA DEL DERECHO
Las intersecciones entre el Derecho,
la Economía y la Política

Roger Merino Acuña, Ph.D.
Profesor de la Universidad del Pacífico
JUSTICIA SOCIAL Y ECONOMÍA
EN LA TEORÍA DEL DERECHO
Las intersecciones entre el Derecho,
la Economía y la Política
Presentación de
Ugo Mattei
Palestra Editores
Lima — 2016

JUSTICIA SOCIAL Y ECONOMÍA EN LA TEORÍA DEL DERECHO
Las intersecciones entre el Derecho, la Economía y la Política
Roger Merino Acuña
Primera edición, julio 2016
Queda prohibida la reproducción total o
parcial de esta obra sin el consentimiento
expreso de los titulares del Copyright.
© Copyright: Roger Merino Acuña
© Copyright 2016: Palestra Editores S.A.C.
Plaza de la Bandera 125 Lima 21 - Perú
Telf. (511) 6378902 - 6378903
palestra@palestraeditores.com
www.palestraeditores.com
Impresión y encuadernación:
Grández Gráficos S.A.C.
Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Los Olivos
Julio, 2016
Diseño y diagramación: Danitza M. Hidalgo Velit
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2016-08920
ISBN: 978-612-4218-57-6
Tiraje: 500 ejemplares
Impreso en el Perú
Printed in Peru

Contenido
Presentación.......................................................................................................9
Agradecimientos..............................................................................................15
Introducción: Reivindicar la justicia en la Teoría del Derecho.......................19
Capítulo I
Teoría crítica y Derecho:
Revisando los fundamentos de la legalidad liberal
1. El contrato y la propiedad como paradigmas legales de la modernidad.......29
2. La consolidación de la perspectiva dogmática ............................................37
3. Las tendencias irracionales del Derecho......................................................46
3.1. Contrato, propiedad y Marxismo......................................................46
3.2. Las primeras aproximaciones sociológicas..........................................49
3.3. El decisionismo de Schmitt...............................................................53
4. La neodogmática del interpretacionismo: entre Kelsen y Radbruch............58
5. Las teorías críticas del Derecho en el siglo XXI ..........................................60
Capítulo II
Derecho como Economía: la nueva dogmática
1. Derecho como economía: el análisis económico como
nueva dogmática........................................................................................67
2. El mainstream económico y los estragos de la racionalidad:
neo y post keynesianismo, la economía conductual, institucionalismo,
neoinstitucionalismo, la perspectiva austriaca y la crítica post moderna......69
3. El mainstream económico y los estragos del equilibrio:
El poder de mercado, la competencia “cataléctica” y la traición a
Adam Smith .............................................................................................87
4. El mainstream económico y los estragos de la eficiencia:
Los criterios éticos frente al Teorema de Coase, la eficiencia
Kaldor-Hicks, maximización de la riqueza y Pareto....................................96
5

ROGER MERINO ACUÑA
5. El mainstream económico y su retórica política:
La mejor lección de Hayek para los Chicago Boys....................................106
6. Reflexión final sobre el Derecho como Economía ....................................111
6
Capítulo III
Derecho privado y constitucionalismo: ¿Constitucionalización
del Derecho privado o privatización del Derecho público?
1. Derecho Privado y Derecho Constitucional: encuentros y desencuentros......113
2. La eficacia (¿directa o indirecta?) horizontal de los derechos
fundamentales en las relaciones privadas...................................................117
3. ¿Derechos fundamentales para un nuevo Leviatán? Corporaciones y
derechos fundamentales en el capitalismo global......................................128
3.1. La posición hegemónica del derecho corporativo estadounidense.........128
3.2. Teorías clásicas sobre la naturaleza jurídica de las corporaciones.......131
3.3. Discursos nuevos: la corporación como contrato, propiedad
y persona.........................................................................................133
3.4. La sociedad global como el reino del nuevo Leviatán.......................140
3.5. La actual paradoja de los derechos fundamentales............................144
Capítulo IV
Utopía y realidad de la autonomía privada:
Teoría crítica y justicia contractual
1. Los fundamentos socio-políticos del contrato:
liberalización y socialización del contrato.................................................151
1.1. Los límites clásicos de la autonomía contractual..............................162
1.2. Fundamento de la existencia de límites particulares
de la autonomía contractual............................................................163
1.3. Los límites particulares de la elección y la regulación ......................165
2. El fundamento del derecho “fundamental” a la libertad
de contratación .......................................................................................172
2.1. La autonomía contractual entre dogmática e historia.......................173
2.2. Protección constitucional (¿directa o indirecta?)
de la autonomía contractual ..........................................................181
2.3. El contrato entre poder público y poder privado:
La autonomía contractual como ideología.......................................187
2.4. Las paradojas del discurso hegemónico: Constitucionalización
del contrato y deconstitucionalización del mercado.........................194

CONTENIDO
2.5. El poder de la regulación entre la protección constitucional
(art. 62 de la Constitución) y la intervención estatal
(artículo 1355 del Código Civil).....................................................197
2.6. La experiencia jurídica norteamericana:
Deconstruyendo los falsos discursos................................................199
2.7. El parámetro del “interés social” como cláusula general
de intervención legal........................................................................206
3. El abuso de poder en el contrato, a propósito de los intentos de
reconstruir una categoría general..............................................................208
3.1. La categoría general del contrato frente a la
comparación jurídica.......................................................................211
3.2. Las viejas y nuevas (o viejas/nuevas) doctrinas del contrato
en el contexto de la hegemonía del mercado....................................217
3.3. Contra una categoría general del contrato.......................................220
4. Instrumentos de justicia contractual ........................................................223
4.1. La buena fe contractual...................................................................224
4.2. La lesión contractual como instrumento contra
el abuso contractual ........................................................................229
Capítulo V
Descolonizar la propiedad:
Perspectivas críticas sobre el “Derecho y desarrollo”
1. Derechos de propiedad y desarrollo..........................................................235
2. La teoría de los orígenes legales................................................................236
3. La propiedad privada y la nueva ola del “Derecho y Desarrollo”...............242
4. Descolonizando el derecho de propiedad .................................................253
5. ¿En qué momento se jodió el Sur?............................................................263
Capítulo VI
Resarcimiento, prevención y desarrollo
1. Los fines de la responsabilidad civil y la retórica del
“desarrollo de la industria” .......................................................................267
2. ¿La responsabilidad civil debe ocuparse del bienestar general?:
La función preventiva...............................................................................273
3. Crítica a la retórica del desarrollo y el progreso para sustentar el
subsidio de la industria como finalidad de la responsabilidad civil............277
7

ROGER MERINO ACUÑA
4. Análisis crítico del régimen de responsabilidad civil por
accidentes de tránsito...............................................................................287
4.1. El régimen normativo de responsabilidad civil por accidentes
de tránsito.......................................................................................289
4.2. Análisis comparativo del criterio de imputación en los
accidentes de tránsito......................................................................291
4.3. Seguro obligatorio en la arquitectura de un sistema adecuado
de responsabilidad civil por accidentes de tránsito...........................299
4.4. El rol de la culpa.............................................................................306
4.5. La culpa escondida en los argumentos objetivos de los
tribunales: Un ejemplo de disociación entre formantes legal y
jurisprudencial................................................................................308
4.6. El marco institucional ignorado en la implementación
del sistema de responsabilidad civil por accidentes
automovilísticos .............................................................................316
Capítulo VII
Derecho y sociedad de consumo
1. ¿Si digo regulación digo fascismo o socialismo? .......................................321
2. El eterno retorno: más empresas – menos consumidores...........................325
3. La regulación de las cláusulas abusivas......................................................331
3.1. Requisitos de las cláusulas contractuales..........................................331
3.2. Inaplicación de las cláusulas abusivas...............................................337
3.3. El legislador en su laberinto: el problema institucional en la
regulación de los contratos de consumo...........................................343
4. Los fundamentos del derecho de desistimiento ........................................349
5. Los transgénicos y el derecho a la alimentación........................................354
5.1. Deconstruyendo los tomates asesinos de Alfredo Bullard.................355
5.2. El principio precautorio y los transgénicos.......................................357
Justicia y poder en la Teoría del Derecho:
Notas conclusivas y nuevas perspectivas.................................................... 361
Bibliografía............................................................................................... 369
8

Presentación
Permítanme decirlo sin ambages: Justicia Social y Economía en la Teoría
del Derecho es un libro importante y oportuno. Roger Merino, mi exestudiante
en la International University College of Turín (IUC), tiene que ser
felicitado por la audacia y profundidad de su propuesta académica.
Roger Merino fue parte de la segunda promoción del IUC, en donde
he sido Coordinador Académico desde su inauguración hace 10 años
(con la excepción de dos años que estuvo a cargo del prestigioso Profesor
Günther Teubner). El objetivo principal del IUC fue crear un lugar donde
la crítica —y quiero decir la crítica profunda más allá de cualquier tabú—,
pueda desarrollarse libre de cualquier restricción o respeto indebido hacia
los poderosos y su discurso dominante. Para ello, convocamos estudiantes
destacados, especialmente de la periferia y semiperiferia del mundo, expuestos
a una narrativa neoliberal que silenciosa e incrementalmente penetraba
el discurso académico de sus países a través de la cultura del espectáculo,
la corrupción o las políticas internacionales de chantaje (en el lenguaje del
Fondo Monetario Internacional, esto se conoce como “condicionalidad”).
Descubrimos que algunos de estos estudiantes, si se les proveía de educación
crítica con estándares de clase mundial, accesibles de manera gratuita bajo
la promesa de un exigente trabajo intelectual, florecerían y serían parte de
una generación de intelectuales capaces de revolucionar el pensamiento
legal y social. Y es que estábamos convencidos de la imperiosa necesidad
de nuevas voces críticas después de décadas de neoliberalismo y su retórica
autocomplaciente, su ocultamiento de la inequidad, su desinterés hacia la
sostenibilidad ambiental, su deshonestidad intelectual y la manera como
9

UGO MATTEI
promociona una forma agresiva de capitalismo extractivo que está llevando
a la civilización humana a una catástrofe.
Atraer potenciales intelectuales críticos no es una tarea fácil. Muchos
estudiantes brillantes han sido capturados en sus años de pregrado por la mitología
dominante de la calidad académica basada en rankings sesgados, por
lo que preferirían endeudarse y acudir a instituciones estadounidenses donde
la crítica genuina en la teoría jurídica y social está en decadencia. Otros que
no podían pagar los costos de la educación en los Estados Unidos o que no
deseaban “invertir” tanto dinero vendrían al IUC habiendo ya desarrollado
unos profundos sesgos neoliberales (o neocoloniales) que los hacían incapaces
de observar los procesos sociales desde la perspectiva de los verdaderos perdedores
de estos procesos, perdedores que conforman un grupo social al que no
pertenecían y con el que no se sentían identificados. Algunos podrían cambiar,
otros no. Un pequeño grupo, no obstante, ya había desarrollado una capacidad
crítica impresionante antes de ser parte del Máster interdisciplinario del IUC
(Máster en Derecho Comparado, Economía y Finanzas), y Roger Merino fue
claramente uno de ellos. Por esta razón, la gran exigencia intelectual de nuestro
programa, donde los procesos de transformación global son críticamente abordados
con lentes interdisciplinarios desde abajo hacia arriba, fueron muy bien
aprovechados por Merino para desarrollar sus capacidades técnicas como jurista,
y este libro es, antes que nada, prueba de esa capacidad y madurez intelectual
que le permite llevar a cabo un trabajo legal interdisciplinario, sin complejos
de inferioridad frente a las ciencias sociales dominantes. Es, sin duda, un libro
que está a la altura de los mejores estándares académicos de cualquier ambiente
intelectual que conozco.
En este libro, Roger Merino examina profundamente el “corazón”
del “corazón” de la tradición jurídica occidental y contribuye a preparar el
camino para la enorme tarea colectiva de construir un orden legal alternativo
a la ilegalidad del actual Estado de Derecho. Hay pues una necesidad global
de construir un orden libre del pensamiento binario que hace una separación
artificial e interesada entre lo legal y lo ilegal. Y es que un entendimiento
genuino de lo legal como aquel orden que limita la libertad individual pero
que es reconocido socialmente por actos colectivos de respeto, es el prerrequisito
de cualquier posibilidad de crítica intelectual y resistencia política.
Por ello, en realidad lo que el poder político trata de imponer a la fuerza o
a través de la gobermentalidad solo se convierte en legal en la medida que es
10

PRESENTACIÓN
obedecido y no resistido. Es responsabilidad inmanente de cada uno de nosotros
elegir, como Rosa Parks o Nelson Mandela famosamente lo hicieron:
obedecer o resistir las injusticias de un orden legal aparentemente neutral,
de esta forma “votamos” por su legalidad o ilegalidad en nuestra vida diaria.
Abordar las instituciones claves del Derecho Privado (el contrato, la
propiedad, la responsabilidad civil y la corporación) y al mismo tiempo
desafiar la autonomía de lo jurídico frente a lo político y lo económico, como
Roger Merino lo hace en este libro, es para cualquier jurista un verdadero
acto de rebeldía intelectual. La división de las ciencias sociales en las cuatro
disciplinas tradicionales (Economía, Sociología, Ciencia Política e Historia)
ha sido parte del proyecto moderno de dividir los dominios del conocimiento,
ocultando una ideología que pretende ser subrepticia y perenne. Así, los
dominios de lo económico, lo social y lo político fueron artificialmente separados
a través de la construcción de una ontología trascendental, permitiendo
que estas disciplinas sean profesionalizadas y tecnificadas. De esta forma,
no obstante el sociólogo, el economista, el politólogo y el historiador lidian
con el mismo conjunto de acciones humanas, a través de su profesionalismo
académico se ha contribuido a despolitizar la teoría social. En particular, la
historia se convierte en la ciencia del pasado, así que cualquier daño realizado
(por ejemplo, la colonización) puede ser acusado como algo malo en
el pasado, mientras que al mismo tiempo se sigue realizando en el presente.
Al abogado, en este escenario, se le dice que es un “científico social”
(sobre todo en el ambiente académico estadounidense) y que, por lo tanto,
también debería desarrollar una forma de positivismo científico. La retórica
de la cientificidad social en el Derecho es el actual imperialismo académico
que produce nuevas formas de dependencia intelectual y que se encuentra cada
vez más vigente en la periferia. Bajo este enfoque, la propiedad, el contrato,
la responsabilidad civil y la corporación son explicados en sus propios términos,
aceptados como “formas naturales” antes que ser cuestionados como
instrumentos legales a través de los cuales la modernidad ha transformado
sistemáticamente los bienes comunes en capital, ha construido una sociedad en la
cual el valor de intercambio que permite la acumulación se antepone al valor de
uso basado en el libre acceso y la distribución. Como resultado de este régimen
de conocimiento legal (cuestionado por el ilustrado trabajo interdisciplinario de
Merino), millones de personas son desposeídas y viven en pobreza extrema,
debido a que una minoría consume mucho más que la mayoría.
11

UGO MATTEI
Para superar esta situación y develar la gruesa capa (construida por el
profesionalismo académico dominante) que recubre la ideología del capitalismo
extractivo, necesitamos una crítica intelectual implacable, llevada a
cabo por estudiosos técnicamente incuestionables, dotados de conocimiento,
cosmopolitanismo, cultura y pasión, todo lo que puede observarse en este
libro.
Este es solo el primer paso, y lo hemos subrayado con la antropóloga
Laura Nader en Plunder: When the rule of Law is ilegal (Blackwell, 2008),
un libro que expresa algo de la atmósfera crítica que Roger Merino estuvo
respirando durante sus estudios de postgrado en Torino y que ha transformado
espléndidamente en este importante libro que da nuevas luces
sobre la teoría del Derecho Privado. Derribar las barreras del conocimiento
disciplinado es una parte crucial en el proyecto colectivo de largo aliento
de construir una Ecología del Derecho, tarea que el ecologista Fritjof Capra
y yo planteamos en nuestro nuevo libro The Ecology of Law: Toward a Legal
System in Tune with Nature and Community (Berrett-Koehler, 2015). En
efecto, es indispensable parar las constantes y prolongadas violaciones de
las leyes de la naturaleza que están poniendo en riesgo la sobrevivencia de
nuestra civilización. Un Derecho Privado generativo, en sintonía con la naturaleza
y la comunidad, y no subordinado a la extracción capitalista debe
desarrollar instituciones claves (propiedad, contrato, responsabilidad civil,
corporación) cuyo propósito fundamental sea lo opuesto a transformar los
bienes comunes en capital. Hoy en día, a diferencia de los primeros años
de la modernidad, hemos concentrado demasiado capital mientras que los
bienes comunes están siendo totalmente exterminados. Necesitamos un
sistema jurídico capaz de transformar el capital en bienes comunes. Este
es el orden legal generativo que seremos capaces de construir si podemos
contar con abogados y académicos de la calidad y pasión de Roger Merino.
Ugo Mattei
Profesor de Derecho Comparado e Internacional de la
Universidad de California, Hastings College
Profesor de Derecho Civil en la Universidad de Turín, Italia
Torino, 6 de Diciembre del 2015
12