13_PIERRE BON - Derechos Administrativo

DERECHO ADMINISTRATIVO
Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Pierre Bon
Profesor emérito de la Université de Pau et des Pays de l’Adour (Francia)
Codirector de la Revista Francesa de Derecho Administrativo (París, Dalloz)
DERECHO ADMINISTRATIVO
Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Compilación, traducción y presentación de
Alejandro Vergara Blanco
Profesor Titular de Derecho Administrativo
de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Palestra Editores
Lima — 2016

DERECHO ADMINISTRATIVO Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Pierre Bon
Primera edición, julio 2016
Queda prohibida la reproducción total o
parcial de esta obra sin el consentimiento
expreso de los titulares del Copyright.
© Copyright: Pierre Bon
© Copyright de la traducción: Alejandro Vergara Blanco
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Multigrafik SAC
Julio, 2016
Diseño de carátula y diagramación: Danitza Hidalgo Velit
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2016-08927
ISBN: 978-612-4218-59-0
Tiraje: 1000 ejemplares
Impreso en el Perú
Printed in Peru

Contenido
Presentación.......................................................................................................9
§ 1. LOS ACTOS LEGISLATIVOS DEL EJECUTIVO
[DECRETOS CON FUERZA DE LEY]................................................. 15
I. Los actos adoptados a partir de delegación previa del legislador........... 19
A. La ley de delegación....................................................................... 23
a) Autor de la delegación................................................................ 23
b) Beneficiario de la delegación...................................................... 24
c) Forma de la delegación............................................................... 25
d) Ámbito de la delegación............................................................ 26
e) Duración de la delegación.......................................................... 31
f) Protección de la delegación.............................................................. 33
g) Modificación de la delegación.................................................... 34
B. El acto adoptado a partir de la delegación...................................... 35
a) La naturaleza jurídica del acto adoptado por delegación............. 37
b) El control parlamentario del acto adoptado por delegación........ 41
c) El control jurisdiccional del acto adoptado por delegación......... 45
II. Los actos adoptados en caso de urgencia sin delegación previa
del legislador ....................................................................................... 51
A. Dictación....................................................................................... 53
B. Confirmación................................................................................ 61
a) El procedimiento parlamentario de confirmación del decreto ley..... 61
b) El control jurisdiccional del decreto ley confirmado................... 66
III. Los actos adoptados en ausencia de urgencia y sin delegación previa
del legislador ....................................................................................... 68
A. Legislación gubernamental exclusiva.............................................. 68
B. Legislación gubernamental competitiva.......................................... 69
C. Legislación gubernamental complementaria................................... 70
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PIERRE BON
§ 2. EL RÉGIMEN DE LAS CONCESIONES ADMINISTRATIVAS.. 73
I. Diversidad de concesiones administrativas........................................... 73
A. Las concesiones de servicio público................................................ 74
B. Las concesiones de obras públicas................................................... 77
C. Las concesiones de ocupación del dominio público........................ 88
II. Actualidad del régimen de las concesiones de servicio público............. 89
A. Modificaciones concernientes a la selección del concesionario........ 81
a) El régimen general..................................................................... 85
b) El régimen agravado.................................................................. 86
c) El régimen simplificado.............................................................. 87
B. Modificaciones relativas a la duración de la concesión.................... 88
a) La duración inicial de las concesiones......................................... 88
b) La renovación del plazo de las concesiones................................. 89
C. Modificaciones relativas al control de la concesión......................... 89
a) El control de las jurisdicciones administrativas........................... 90
b) El control de las jurisdicciones financieras.................................. 94
§ 3. EL DOMINIO PÚBLICO ANTE EL DERECHO
ADMINISTRATIVO FRANCÉS.............................................................. 97
I. El criterio del dominio público............................................................ 98
A. La pertenencia a una persona pública............................................. 98
a) ¿Los establecimientos públicos pueden tener, del mismo
Modo que las colectividades territoriales, un dominio público?...... 98
b) ¿Pueden disponer de un dominio público las personas
Privadas concesionarias de servicios públicos?................................. 99
B. La afectación al interés general..................................................... 100
a) La afectación al uso público..................................................... 100
b) La afectación a un servicio público........................................... 103
II. El régimen del dominio público........................................................ 106
A. El régimen de protección............................................................. 106
a) El principio de la inalienabilidad del dominio público............. 106
b) La police de la conservación del dominio público.................... 108
c) La obligación para la administración del cuidado del
Dominio público......................................................................... 109
d) La protección del dominio público contra los ocupantes
Sin título ..................................................................................... 110
B. El régimen de uso........................................................................ 111
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CONTENIDO
a) la utilización del dominio público afectado al uso público........ 111
b) la utilización del dominio público afectado a un servicio
Público ..................................................................................... 118
C. El régimen de vecindad................................................................. 119
a) las cargas de vecindad que benefician al dominio público. ....... 119
b) las cargas de la vecindad que gravan al dominio público........... 121
§ 4. EL ESTATUTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE
PROPIEDAD EN FRANCIA................................................................. 123
I. El estatuto constitucional de la propiedad privada....................................124
A. El rango constitucional del derecho de propiedad privada..................124
a) La formulación de 1982.................................................................126
b) La formulación de 1989.................................................................127
B. El régimen constitucional del derecho de la propiedad privada...........128
a) Las normas de competencia............................................................128
b) Las reglas materiales o de fondo.....................................................130
II. El estatuto constitucional de la propiedad pública....................................139
A. El valor constitucional del derecho de propiedad pública....................139
B. El régimen constitucional del derecho de propiedad pública. .............140
a) Las normas que regulan la competencia
b) Las normas materiales....................................................................141
§ 5. EL CONSEIL CONSTITUTIONNEL FRANCÉS Y EL MODELO
DE CORTES CONSTITUCIONALES EUROPEAS .................................145
I. El enfoque originario: el Conseil Constitutionnel francés, una
institución opuesta al modelo de cortes constitucionales europeas ...........151
A. El constituyente ha creado el Conseil Constitutionnel con el fin
de vigilar al Parlamento......................................................................151
a) Competencias relacionadas con la vigilancia del Parlamento...........153
b) Las otras competencias...................................................................156
B. La doctrina ha visto en el Conseil Constitutionnel un órgano
de naturaleza política..........................................................................156
a) El carácter político de la composición del Conseil Constitutionnel...157
b) El carácter político de la técnica del control a priori.......................158
II. La visión contemporánea: el Conseil Constitutionnel francés, un
elemento mejorable del modelo de las cortes constitucionales europeas ...160
A. El Conseil Constitutionnel pertenece incontestablemente a la
familia de las Cortes constitucionales europeas...................................160
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PIERRE BON
a) Un papel que ha cambiado considerablemente...............................161
b) Una composición que no es tan singular........................................164
c) Una técnica de control que no merece el oprobio del que
está cubierta.......................................................................................166
B. El Conseil Constitutionnel puede ser parcialmente reformado para
aproximarse más al tipo ideal de las Cortes constitucionales europeas.167
a) Reformas referentes a la composición del Conseil............................167
b) Reformas relativas al procedimiento ante el Conseil........................170
c) Reformas relativas a las competencias del Conseil............................171
§ 6. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN FRANCIA...........................177
I. 1958: La creación del Consejo Constitucional..........................................177
II. 1971: La incorporación de los derechos fundamentales dentro
del bloque de la constitucionalidad...................................................179
III. 1974: La ampliación de las personas habilitadas para someter
un caso en materia de control abstracto.............................................181
IV. 2008: La instauración de un control concreto..........................................182
Origen de los artículos.....................................................................................189
Bibliografía......................................................................................................191
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Presentación
La Doctrina francesa del Derecho Público, en especial la del Derecho
Administrativo, siempre ha llamado la atención en Iberoamérica; en varios
temas relevantes su influencia es notoria, en especial por sus métodos y
por los temas que han desarrollado ampliamente los autores franceses. Es
suficiente para comprobarlo observar las notas a pie de página de las obras
de autores iberoamericanos o sus listados bibliográficos finales; quizás no
de un modo sistemático y más bien selectivo.
En Iberoamérica, el modelo francés ha marcado especialmente a la
doctrina, legislación y jurisprudencia colombiana; y en menor medida a la
de otros países, como Perú y Argentina. El caso de Chile es extremo, pues es
el único país de América Latina que no siguió el modelo francés de justicia
administrativa, y no creó jamás un Tribunal Administrativo único, similar al
Consejo de Estado Francés, del que tanto ha bebido la doctrina francesa. La
creación de un tribunal administrativo, quizás, habría acercado aún más a la
Doctrina de Derecho Administrativo francesa con la chilena. Pero, como he
tenido ocasión de remarcarlo en la reciente obra en Homenaje a Pierre Bon
[Long cours. Mélanges en l’honneur de Pierre Bon (París, Dalloz, 1168 pp.)], en
que hemos colaborado administrativistas franceses, europeos y aun algunos
latinoamericanos, esa posible transposición a suelo chileno ya no ocurrió, y
probablemente no ocurra jamás, dada la vigente y vigorosa tendencia actual
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ALEJANDRO VERGARA BLANCO
del legislador chileno a crear tribunales administrativos hiperespecializados.
Lo que no sabemos aún es si estos novísimos tribunales mostrarán la soltura
y creatividad del Conseil d’État o del Conseil Constitutionnel, como lo pone
en evidencia Pierre Bon en estos textos que, ahora ordenados, ponemos en
manos del lector de lengua castellana. Quizás esta publicación sirva para
observar una vez más la relevancia de la jurisprudencia para completar la
tarea legislativa, e ir más allá de la Ley, en búsqueda de soluciones y conformando
las distintas instituciones jurídicas.
Esta muestra de algunos temas de Derecho administrativo y constitucional
y de la labor Conseil d’État y del Conseil Constitutionnel, si bien
es selectiva, permite ofrecer un marco de los modos de construcción de las
disciplinas en suelo francés, en varios temas específicos, como es la delegación
legislativa, las concesiones administrativas, el dominio público, el
estatuto de la propiedad; y, además, con una crónica tan bien sintetizada
de la justicia constitucional francesa, como la que ofrece Pierre Bon en sus
apreciados textos.
Esta publicación es una nueva selección de mi labor, ya antigua, de traductor
de algunos textos de dos relevantes autores del derecho administrativo
francés. Primero, fue el caso de Franck Moderne, del que publiqué hace más
de una década la traducción de varios trabajos suyos de Teoría del Derecho
y Derecho Administrativo [Moderne, Franck, Principios generales del derecho
público (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005) 301 pp., precedido de
un precioso prólogo del profesor Eduardo García de Enterría; del cual se
publicará en breve una segunda edición]. Ahora es el caso de Pierre Bon.
Ambos han dirigido su mirada a Latinoamérica, a través del Instituto
de Estudios Ibéricos e Iberoamericanos, creado en la Université de Pau et
des Pays de l’Adour, Francia, fundado por el profesor Moderne, y dirigido
por él hasta 1982; y luego dirigido por el profesor Bon, hasta 2013; y desde
ahí han mantenido constantes relaciones académicas y de colaboración con
variadas universidades y profesores de Latinoamérica. Y, entre ellas, desde
1993, con la Pontificia Universidad Católica de Chile.
Pierre Bon, además de ser un gran viajero y navegante (de ahí el título
de los Mélanges, recientemente publicados en Francia), ha desarrollado
una carrera académica impecable, primero en la Universidad de Burdeos,
donde la inició, y luego en la Universidad de Pau, en donde la desarrolló
sin pausa alguna, durante 35 años. Los principales temas en que ofreció sus
10

PRESENTACIÓN
investigaciones (múltiples libros, artículos de revistas, comentarios de jurisprudencia,
entre otros) fueron, en primer lugar y notoriamente, el derecho
ibérico e iberoamericano, y luego, temas de derecho francés, como derechos
fundamentales, derecho constitucional, responsabilidad administrativa,
derecho de bienes públicos y derecho local. Actualmente, es el co-director
de la más relevante revista de la disciplina en Francia: la Revue française de
droit administratif (Dalloz, trimestral). Y, por cierto, más modestamente en
nuestro caso, el profesor Bon ha honrado a mi país aceptando ser miembro
de los comités editoriales de la Revista Chilena de Derecho y de la Revista
de Derecho Administrativo Económico, ambas editadas por la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.
Si repasamos brevemente cada uno de los trabajos que aquí ofrecemos
traducidos 1 , podemos constatar su relevancia y actualidad.
i) El primer capítulo, “Los actos legislativos del ejecutivo”, parte de la
facultad que posee el poder ejecutivo de dictar normas con fuerza de ley,
por razones de celeridad y oportunidad. En concreto, desarrolla el autor tres
categorías de actuación: primero, los actos adoptados por delegación previa
del legislador; segundo, sin delegación —en caso de urgencia—; y tercero,
de carácter excepcional, sin delegación ni urgencia. Estudia cada caso por
separado, desde el punto de vista del derecho comparado, confrontando
diferentes ordenamientos jurídicos europeos; ofreciendo una visión conjunta
que permite así esclarecer nuevos aspectos del Derecho nacional. He
1
Las siguientes son las sedes en que por vez primera publiqué los trabajos traducidos
y que ahora nuevamente, reunidos, publico: § 1. “Los actos legislativos del Ejecutivo
[Decretos con Fuerza de Ley]”, en: Revista de Derecho Administrativo Económico,
Nº 13 (2004), pp. 1-40; § 2. “El régimen de las concesiones administrativas”,
en: Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 15 (2005), pp. 1-15; § 3. “El
Dominio Público ante el Derecho Administrativo francés”, en: Revista Chilena de
Derecho, Vol. 25 Nº 2, pp. 309-327 (1998); § 4. “El estatuto constitucional del
derecho de propiedad en Francia”, en: Revista Chilena de Derecho, Vol. 25 Nº 3
(1998), pp. 533-547; § 5. “El Conseil Constitutionnel francés y el modelo de cortes
constitucionales europeas”, en: Revista Chilena de Derecho, Vol. 20 (1993), pp.
379-394; y, § 6. “La Justicia constitucional en Francia”, inédito. Intervención del
autor ante el Tribunal Constitucional chileno el 6 de diciembre de 2012. En esta
edición se realizaron solo ajustes formales y se agregaron las referencias bibliográficas
al final del libro.
11

ALEJANDRO VERGARA BLANCO
señalado, en su título, la aclaración de que la técnica francesa se corresponde
con la nuestra de los decretos con fuerza de ley (DFL).
ii) En el segundo capítulo, “Régimen de las concesiones administrativas”,
sitúa a estas bajo la genérica denominación francesa de “contratos
administrativos”, dividiéndolos en concesiones de servicio público, de obras
públicas y de ocupación de dominio público, explicando de forma somera
las particularidades que a cada una corresponde. A continuación, a partir
de la teoría concesional clásica, nuestro autor despliega aquellas cuestiones
prácticas que en la actualidad se derivan de la aplicación de su normativa
reguladora y de la praxis habitual, destacando aspectos tales como los criterios
de selección del concesionario, la duración concesional o los extremos
relacionados con el terreno procesal en este campo.
iii) La necesidad de delimitar el concepto de dominio público del
dominio privado forma parte del contenido del tercer capítulo, “Dominio
público ante el Derecho Administrativo francés”, extrayéndolo a partir de
la Jurisprudencia, la Doctrina y de diversas cuestiones de índole práctica.
Con tal propósito, según el profesor Bon, debe partirse de dos parámetros
clásicos: que el bien pertenezca a una persona pública y que esté afecto al
interés general. Por otra parte, estudia los tres componentes básicos de su
régimen jurídico, desgajando ello en el régimen de protección, su uso por
los administrados, y el régimen de vecindad, principio este último que
comporta el establecimiento de gravámenes sobre el dominio privado y
sobre el mismo dominio público.
iv) La temática del cuarto capítulo, “El estatuto constitucional del
Derecho de la propiedad en Francia”, versa sobre la diferente situación de
la propiedad privada y de la pública desde el prisma constitucional. Recalca
cómo, respecto de la primera, únicamente puede ser objeto de limitaciones
provenientes de un interés general legítimo, desarrollando su condición
jurídica a lo largo de la exposición. En otro orden de cosas, respecto de
la posición constitucional de la propiedad pública, explica las incidencias
que desde el sector privado afectan al tipo, por medio de la privatización,
debiendo considerar ciertas limitaciones.
v) Como sabemos, la idea de un control de la constitucionalidad de
las leyes, surgida a partir de la célebre sentencia norteamericana Marbury
vs. Madison, no fue evidente en los estados europeos hasta bien entrado
el siglo XX. De ahí que es relevante que el profesor Bon desarrolle en el
12

PRESENTACIÓN
quinto capítulo, “El Conseil Constitutionnel francés y el modelo de cortes
constitucionales europeas”, la existencia y régimen jurídico de dicho órgano
en Francia como poder anulatorio de leyes contrarias a la Constitución,
para, a continuación, establecer una comparación/aproximación del mismo
con respecto a otras cortes constitucionales europeas, sugiriendo el autor
la introducción de cambios tendentes a mejorar la propia institución, sin
perjuicio de valorar el camino recorrido.
vi) En fin, una retrospectiva de la evolución que ha experimentado
Francia durante los últimos cincuenta años es la que se desarrolla en el
capítulo sexto, “La justicia constitucional en Francia”, el más reciente de
todos, que data de 2012: desde la creación del Consejo Constitucional en
1958, pasando por un mejoramiento en las condiciones para ejercer la acción
constitucional en los años setenta, para finalizar con la consolidación
de la propia institución hacia finales de la primera década de los dos mil,
sin perjuicio todo ello, como apunta el autor, de seguir perfeccionando la
propia institución por necesidades de justicia material.
Todos estos temas, plenos de actualidad, son analizados por el profesor
Bon con unos criterios doctrinarios perdurables, dada su razonabilidad y
elegante argumentación.
Quisiera pensar que no he cometido errores en la traducción, traicionando
los textos del original francés, al que he intentado ser fiel en todo lo
posible, y del que solo me he despegado en la medida necesaria para hacerlo
más comprensible según la sintaxis del castellano.
Esta publicación es, asimismo, un homenaje más a Pierre Bon, cuya
colaboración académica y amistad ha perdurado ya más de veinte años. Aún
queda, por cierto, espero, una larga travesía.
Alejandro Vergara Blanco
Profesor Titular de Derecho Administrativo
Pontificia Universidad Católica de Chile
Santiago, enero de 2016
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