144_CUAD 06 - PEDRO

LOS PRECEDENTES VINCULANTES
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
(2007-2008)

LOS PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2007-2008)
Coordinadores: Edgar Carpio Marcos y Pedro Grández Castro
Primera edición, octubre 2008
Publicación independiente. Obra auspiciada por
Palestra del Tribunal Constitucional, revista mensual
de jurisprudencia.
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esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.
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Hecho el Depósito Legal en la Bibliotena Nacional del Perú N.º 2008-12971
ISBN: 978-9972-224-87-4
Proyecto Editorial N.º 31501220800718
Tiraje: 800 ejemplares
Impreso en el Perú
Printed in Peru

Contenido general
Estudio Introductorio:
Los precedentes del Tribunal Constitucional. Notas sobre su funcionamiento
en nuestro sistema jurídico.............................................. 05
Sumillas de los precedentes vinculantes 2007-2008.............. 13
Sentencias con precedentes vinculantes 2007- 2008.............. 17
I. Exp. N.º 1333-2006-PA/TC.................................................. 19
II. Exp. N.º 9381-2006-PA/TC.................................................. 31
III. Exp. N.º 7281-2006-PA/TC.................................................. 41
IV. Exp. N.º 4853-2004-PA/TC.................................................. 53
V. Exp. N.º 6612-2005-PA/TC.................................................. 75
VI. Exp. N.º 10087-2005-PA/TC................................................ 89
VII. Exp. N.° 00061-2008-PA/TC................................................ 103
Índices............................................................................................ 113
Índice temático.............................................................................. 115
Índice normativo........................................................................... 121
Índice analítico.............................................................................. 125
Cuadro estadístico........................................................................ 131
Sumario de precedentes vinculantes 2006-2008....................... 135

Estudio introductorio
LOS PRECEDENTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
NOTAS SOBRE SU FUNCIONAMIENTO EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO
I
PEDRO P. GRÁNDEZ CASTRO*
En el verano de 2007, publicamos los primeros precedentes emitidos por el
Tribunal Constitución (TC) desde la vigencia del Código Procesal Constitucional
(CPC), en diciembre de 2004, y hasta diciembre de 2006 1 . El primer
precedente se publicó el 2 de febrero de 2005 y durante este primer año, se
llegaron a publicar 17 precedentes que invocaban el artículo VII del CPC 2 . En el
año 2006, la cifra de precedentes publicados bajó a 9, mientras que durante el
2007 se llegaron a publicar sólo 6 precedentes vinculantes.
Si bien a la fecha no superan la cifra de 33 precedentes publicados (al 30 de agosto
de 2008, sólo se ha publicado un nuevo precedente en lo que va del año), la
proyección y alcances de los precedentes publicados va desde la incorporación
de derechos no reconocidos expresamente en la Constitución, como es el caso
del derecho al plazo razonable en la investigación del proceso penal 3 , hasta la
delimitación del contenido constitucional de algunos derechos fundamentales
como el derecho a la pensión 4 , pasando por el control de los actos de los entes
autónomos como el Jurado Nacional de Elecciones o el Consejo de la Magistra-
* Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y en la Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Católica del Perú
1 Cfr. El Precedente Constitucional (2005-2006), Palestra, Lima, 2007.
2 Debe advertirse que en los primeros precedentes, una cierta confusión, llevaría al
Tribunal a invocar en algunos casos el artículo VI (STC 2798-2004-PHC/TC y 1805-
2005-PHC/TC) y en otros casos se hacía expresa referencia a la idea del “precedente
vinculante”, pero sin precisar el extremo de la sentencia que adquiría dicho carácter
(STC 3760-2004-AA/TC), o en todo caso, extendiendo los efectos vinculantes a extremos
que claramente no constituían la ratio decidendi de la sentencia (STC 3361-2004-PA/TC
y 2802-2005-PA/TC)
3 STC 3771-2004-HC/TC
4 STC 1417-2005-AA/TC

6
Los Precedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional (2007-2008)
tura 5 , e incluso, ordenando al órgano correspondiente la expedición del Documento
de Identidad 6 .
Es claro que, a estas alturas, el precedente constitucional forma parte de las
funciones normativas del Tribunal Constitucional a través de sus sentencias, aun
cuando se hace notar, cada vez con más insistencia, la necesidad de reflexionar sobre
sus peculiaridades, sus límites, sus diferencias con la doctrina jurisprudencial,
y sobre todo, sobre los niveles en que debe darse su vinculación respecto de los jueces
y demás operadores jurídicos. De la forma como usa el poder de dictar precedentes
y de los límites que se auto imponga el propio Tribunal, así como del nivel
de recepción por parte de los demás operadores del sistema, parece depender en el
futuro, el desarrollo y aceptación de los precedentes en nuestro sistema jurídico.
II
Es claro que el modelo del precedente peruano, al menos tal como ha sido establecido
en el artículo VII, se aparta de la tradición del Common Law. Esto no sólo
por el poder que se le confiere al TC para que sea éste, en el fallo de sus decisiones,
el llamado a incorporar cual fórmulas canónicas, “el extremo del efecto vinculante”,
es decir, la regla precisa que a criterio del propio Tribunal resulta vinculante
en el caso en cuestión; sino también, y directamente vinculado a lo anterior, porque
la forma de trabajo con los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional,
pareciera no auspiciar un nivel deseable de atención a los casos y su configuración,
sino directamente a las reglas. Se trata para decirlo en términos sencillos, de un
modelo de precedente en el que, al final de cuentas, pareciera que el caso, antes que
un referente obligado para establecer la eficacia vinculante de los precedentes, se
convierte a veces en un simple dato de legitimación para que el TC pueda legislar.
Es decir, para crear Derecho, y por cierto, no cualquier derecho, sino Derecho de
rango Constitucional 7 .
Legislar sin embargo, no es la tarea principal de los jueces, y desde luego,
tampoco de los jueces constitucionales. Esto es una premisa elemental, de
modo que la actividad de “legislación constitucional” por parte del Tribunal y
a través de sus precedentes, ha de realizarse en el marco de las comptencias
jurisdiccionales y sin invadir las funciones de los demás órganos constituidos.
Ello implica el desarrollo de un conjunto de reglas de autorrestricción
que legitimen la actuación del Tribunal en esta labor de creación de reglas
constitucionales
5 STC 3361-2004-AA/TC; para el caso del Consejo de la Magistratura, y STC 5854-2005-
PA/TC; para el caso del JNE.
6 STC 1966-2005-HC/TC
7 Spadaro, A. “Las motivaciones de las sentencias de la Corte como “técnica” de creación
de normas constitucionales”; en Palestra del Tribunal Constitucional, Nº 4, abril 2006, pág.
546.

Presentación 7
Hay que advertir no obstante, que esta actividad de creación de normas
jurisprudenciales, se ha venido realizando al margen o sin la necesidad de la
incorporación de la figura del precedente vinculante. De modo que “legislar”,
esto es, crear reglas con efectos generales para todos los poderes públicos y
los particulares mediante sentencias, no puede decirse que sea una cualidad
excepcional sólo atribuible a los precedentes vinculantes, puesto que de ser
así, la incorporación del precedente vinculante, vendría a restar importancia
a la jurisprudencia constitucional, que también es, desde siempre, fuente de
Derecho y tiene efectos vinculantes.
De manera que la identidad del precedente vinculante no podía hacerse a
partir de su “efecto vinculante”. Esto porque, tal como el propio Tribunal lo advertiría
tempranamente, tanto la jurisprudencia como el precedente “tienen en
común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad,
funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio” (STC 3741-
2004-AA, F. J. 43). En tal sentido, vino a sostener que la nota distintiva entre
género (jurisprudencia) y especie (precedente vinculante), vendría dado por el
hecho de que, (…) el Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder
normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto” (ibidem).
No obstante, ejercer un poder “normativo general” a través de sus decisiones,
tampoco parece una cualidad relevante para distinguir la jurisprudencia
(género) del precedente en las decisiones del TC, puesto que también “(…) la
jurisprudencia constitucional, en tanto doctrina sobre las interpretaciones de los derechos
fundamentales previstas en la Constitución o en la ley, vincula a todos los jueces
en los fundamentos relevantes que han incidido en la solución del conflicto de derechos
(ratio decidendi) (STC 06167-2005-HC, F. J. 2). Siendo esto así, al parecer, la única
distinción, entre precedente y jurisprudencia, consistiría en resaltar aquello que
bien podría ser considerado más bien un defecto 8 de nuestro precedente, esto es,
el poder en manos del Tribunal para resaltar el ámbito normativo vinculante en
la sentencia 9 . En tal sentido el TC establecerá que la distinción se traslada al ám-
8 En sentido contrario se pronuncia Roger Rodríguez, quien considera que de no ser
que se autorice al propio TC la selección del extremo vinculante en sus motivaciones,
el seguimiento a los precedentes se encontraría en peligro; así sostiene que, “En un
sistema jurídico como el nuestro que carece de raigambre jurisprudencial, el principle
of percolation que rige en el sistema norteamericano y conforme al cual la interpretación
por parte de los jueces comúnmente es consecuencia de un precipitado de resoluciones
judiciales, difícilmente tendría posibilidad de éxito. Cfr. “Amparo y residualidad. Las
interpretaciones subjetiva y objetiva del artículo 5.2 del CPConst. Peruano, en Justicia
Constitucional, Nº 2, Lima, 2005, pág. 127
9 Es ilustrativa la frase del Profesor Monroy sobre la figura del precedente vinculante
“inexorable” que se ha incorporado en el artículo VII del Título Preliminar del CPConst.,
quien considera que el modelo considerado como una regla que no admite disidencias
judiciales lleva a una suerte de “dictadura jurídica” “(…) inexistente en el mundo”,
por lo que llega a considerar que “somos el único olmo que da peras”. Cfr. Entrevista

8
Los Precedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional (2007-2008)
bito funcional del precedente. Mientras para el caso de la jurisprudencia “(…)la
identificación del ámbito de vinculación es competencia del juez que va a aplicar la jurisprudencia
vinculante en los términos en que lo hace el referido artículo VI del Código
Procesal Constitucional”, en cambio en el caso del precedente vinculante, regulado
en el artículo VII, tal identificación queda en manos del propio Tribunal, configurándose
de este modo, “una institución constitucional-procesal autónoma, con características
y efectos jurídicos distinguibles del precedente vinculante, con el que mantiene
una diferencia de grado” (STC 06167-2005-HC, F. J. 2).
De este modo, la distinción entre precedente vinculante como técnica de selección
de las reglas jurisprudenciales establecidas por el propio Tribunal y doctrina
jurisprudencial, en cuanto conjunto de decisiones emanadas con el mismo carácter
vinculante pero cuyo ámbito normativo debe ser establecido por los propios
operadores jurídicos, se traslada a una cuestión meramente accidental: es decir, la
distinción dependerá, de quien selecciona la ratio decidendi o regla vinculante. En el
primer caso, dicha tarea le ha sido confiada al propio Tribunal Constitucional; en
el segundo caso, la tarea de distinción entre ratio o holding y obiter dictum, ha sido
dejada para los operadores jurídicos, y dentro de éstos, al juez que deberá utilizar
los criterios de selección que proporciona el Derecho comparado.
En ambos casos, sin embargo, no puede decirse que exista un grado mayor
o menor de vinculación como a veces se sugiere 10 , pues se trata de decisiones
de un mismo órgano con las mismas competencias y atribuciones que no puede
“seccionarse” para emitir precedentes vinculantes y para emitir sentencias vinculantes.
Una vez identificado la regla vinculante, ya sea por el propio Tribunal,
en los precedentes vinculantes, o por los demás jueces en el caso de la doctrina
jurisprudencial, la vinculación no es un asunto que pueda someterse a escalas o
grados, a menos claro está, que se opte por dar razones, ya sea para apartase del
precedente establecido (lo que en el caso del precedente vinculante sólo lo puede
realizar el propio TC), o para realizar una distinción de cara al caso en concreto
(esto vale sobre todo para los Jueces del Poder Judicial).
a Juan Monroy, en Jus Constitucional, N° 1, Enero de 2008, Pág. 120.
10 Una opinión en este sentido es la del Profesor Aníbal Torres, para quien, “de acuerdo
a las normas constitucionales, las sentencias del Tribunal Constitucional, pueden o no
ser vinculantes para el propio Tribunal y los demás órganos del Estado. Constituirán
precedente vinculante cuando así lo exprese el texto de la sentencia, en cambio, cuando
no contenga esta declaración, no lo serán”. Cfr. Entrevista a Anibal Torres Vasquez,
en, en Jus Constitucional, N° 1, Enero de 2008, Pág. 120. Similar criterio parece asumir
Luis Castillo Córdova, quien considera que, “una razón suficiente declarada como
precedente vinculante tiene una doble consecuencia que no tiene la razón suficiente
no declarada precedente vinculante: Primero, que le Juez del Poder Judicial no podrá
dejar de considerarla como ratio decidendi, con los consecuentes efectos vinculativos
(sic); y segundo, que se le habrá atribuido una eficacia erga omnes”. Cfr. “Configuración
jurídica de los precedentes vinculantes en el ordenamiento constitucional peruano”,
en JUS Constitucional, Nº 1, enero de 2008, pág. 67.

Presentación 9
De ahí que resulte pertinente precisar que, una cosa es el efecto vinculante
que en abstracto se predica tanto de la doctrina jurisprudencial como del precedente
vinculante, y otra distinta la forma cómo en la práctica y de cara a los
casos concretos en que deben operar como precedentes, los jueces aplican los
criterios establecidos por el Tribunal en sus argumentos. Aquí resulta relevante
tener en cuenta que la formulación de los precedentes responde no solamente al
“principio de autoridad” sino más bien al principio de racionalidad y coherencia
en la argumentación. Esto supone que no cualquier argumentación puede pasar
a convertirse por simple mención del Tribunal en precedente constitucional, con
todo lo que supone en cuanto a consecuencias, sino que debe tratarse de razones
que “cumplan con una regla fundamental de la argumentación racional como es
la universalización”; de manera de no encubrir con la formula del precedente,
cualquier arbitrariedad o aparente motivación 11 .
Por ello es que no resulta de recibo la tesis conforme a la cual todo lo que
toca o pronuncia el Tribunal de pronto se convierte en Constitucional 12 por ese
simple hecho, pues no es solo su autoridad la que hace a los precedentes sino
como ya se dijo, su carga argumentativa, su racionalidad y su coherencia. La
incorrección en el razonamiento objetivamente puesto de manifiesto no genera
vinculación, pues sería un contrasentido “seguir” a ciegas una argumentación
sobre la que se puede fundamentar, falta de coherencia, error o probada inconsistencia
13 . De ahí que con Taruffo, hay que convenir en la opinión pacífica sobre
la relatividad del efecto vinculante de los precedentes, asumiendo como válido el
11 Cfr. Marina Gascón, La técnica del Precedente y la argumentación racional, Tecnos, Madrid,
1993, pág. 96
12 Sorprende en este punto la tesis recientemente expuesta por un crítico del TC como
Luis Castillo, quien en efecto sugiere la tesis conforme a la cual el efecto vinculante
de los precedentes devendría de la posición que ocupa el máximo Tribunal y no de
la racionalidad de su argumentación, “(…) si interpretar la Constitución significa dar
contenido normativo a sus distintas disposiciones, y el Tribunal Constitucional es el
supremo intérprete de la Constitución, entonces, lo que este formule como interpretación
pasará a formar parte de la Constitución misma”. Con esta premisa este autor avanza
aún más para afirmar que, “La sanción de no sujetarse al precedente vinculante viene
a ser la misma que la sanción por no sujetarse a la Constitución: La invalidez jurídica
(…)”. Ob. Cit. Pág. 71.
13 En el caso Lawrence V. Texas la Corte Suprema de los EE. UU, decidió apartarse de
un precedente anterior (Bowers ) donde se había consignado una afirmación como la
siguiente: “Prohibiciones contra tales conductas(se refiere a la sodomía) tienen antiguas raíces”
Id, en 192. La Corte determinó, como argumento para apartarse de dicho precedente, el
que, “En ensayos académicos, y en mucho de los eruditos amicus curiae alegatos presentados para
asistir a la Corte en este caso, hay críticas fundamentales de las premisas históricas, confiadas
en la mayoría y concurrentes opiniones en Bowers.,”, llegando a determinar, luego de una
larga argumentación sobre los errores del precedente en cuestión, que: “Bowers no fue
correcto cuando fue decidido, y no es correcto hoy. No debería permanecer como un precedente
vinculante”.

10
Los Precedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional (2007-2008)
postulado conforme al cual “el precedente es eficaz sólo cuando el juez del caso
sucesivo considera oportuno no apartarse” 14 .
III
Si se considera que la distinción entre precedente vinculante y doctrina jurisprudencial,
no se ubica en el ámbito de su efecto vinculante, la siguiente cuestión
que debe responderse es, de qué depende entonces que el Tribunal Constitucional
use la figura del precedente vinculante, extrayendo por sí mismo la regla que
considera es el núcleo de su argumentación en un caso concreto. El propio TC,
siguiendo en este punto algunas de las pautas que suele usar la Corte Suprema
Norteamericana para seleccionar las causas materia de pronunciamiento a través
del certiorari 15 , ha establecido algunos de los supuestos donde queda habilitada
su competencia para emitir precedentes vinculantes conforme al art{iculo VII del
CPConst.
Tales supuestos serían los siguientes:
a) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del
Tribunal Constitucional, de la existencia de divergencias o contradicciones latentes
en la interpretación de los derechos, principios o normas constitucionales, o de relevancia
constitucional.
b) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del
Tribunal Constitucional, de que los operadores jurisdiccionales o administrativos,
vienen resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma del
bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de
la misma.
c) Cuando se presenten vacíos o deficiencias normativas que resulten indispensable
para responder a un asunto referido a la tutela de los derechos fundamentales (STC
024-2003-AI/TC)
d) Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el
Tribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposición normativa
que no solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una
amenaza latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, al momento
de establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la aplicación, a
futuros supuestos, de parte o del total de la disposición o de determinados sentidos
interpretativos derivados del mismo; o puede también establecer aquellos sentidos
interpretativos que son compatibles con la Constitución.
14 Cfr. Taruffo, Michele, “Dimensiones del precedente judicial”, en: Cinco Lecciones Mexicanas,
Tribunal Electoral, 2003, pag. 193 y ss.
15 Cfr. Landa Arroyo, César, “Lineamientos para la incorporación del recurso de certiorari
a través del recurso de agravio constitucional”, en Gaceta Constitucional, enero-marzo
de 2006.

Presentación 11
e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante” (STC
3741-2004-AA, F. J. 41).
Aun cuando este no es el lugar para analizar si tales supuestos vienen siendo
tomados en cuenta en la práctica de establecer precedentes por parte del TC,
especial relevancia tiene a nuestro parecer la regla o supuesto contenido en el
punto d). Se trata de una suerte de habilitación para el control popular de Constitucionalidad
de la Ley, en la medida que permite que cualquier ciudadano que vea
lesionado sus derechos por la actividad legislativa, pueda mediante un proceso
de tutela de derechos, habilitar la competencia del Tribunal para expurgar del
sistema jurídico una ley inconstitucional, con el mismo efecto como lo haría tras
la instauración de un proceso de control abstracto.
Al margen de considerar las cuestiones que se abren a discusión con esta habilitación
16 , consideramos que se trata de un mecanismo que permite un espacio
de comunicación entre control concreto y control abstracto, ausente en nuestro
sistema que, en cuanto al control abstracto de constitucionalidad de la ley, se ha
desarrollado sin la participación del juez ordinario 17 . En este sentido, la técnica
del precedente vinculante, que se habilita en un supuesto como el que comentamos,
(esto es, cuando en un proceso de control concreto el juez constitucional
advierte que una ley es inconstitucional con efectos no sólo en la parte que la impugna,
sino en términos generales), permite la expulsión de dicha ley del sistema
jurídico, restableciendo de este modo la vigencia del principio de igualdad que
se vería comprometido si es que la ley, aunque declarada inaplicable en el caso
concreto, sin embargo siguiera siendo aplicado a casos similares.
Como vemos, el precedente o stare decisis se va haciendo camino en nuestro
sistema jurídico y, aunque a veces muestra algunas perplejidades tanto en su
formulación formal como en su funcionamiento, la mesura con que el propio Tribunal
actúe en su emisión y seguimiento, así como la racionalidad y coherencia
en que se sustente, serán las claves para su defensa en un sistema que ya no está
dispuesto a que la autoridad valga por el simple hecho de llamarse tal, sino que
exige que sus decisiones vengan respaldadas en razones objetivas y suficientes.
Por lo demás, este volumen en la línea del anterior que recogía los precedentes
de los años 2005 y 2006, ha sistematizado los precedentes emitidos
16 No sólo los problemas referidos a la legitimación para cuestionar la ley, sino también
eventualmente, los problemas referidos a la defensa del Parlamento que no podría
hacerse valer en un proceso de amparo.
17 Debe recordarse en este punto, que en los sistemas jurídicos europeos, el Juez ordinario
participa activamente en la depuración de las leyes incompatibles con la constitución
a través de mecanismos procesales que permiten articular los procesos ordinarios con
el proceso de control abstracto de constitucionalidad, o incluso, al propio Tribunal
que, en el caso español, puede auto plantearse una cuestión de constitucionalidad, lo
que le permite sustentar una decisión con efectos generales sobre una ley a partir de
un proceso de tutela de derechos.

12
Los Precedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional (2007-2008)
durante el año 2007 y los que se han expedido durante el presente año hasta el
mes de agosto. Se han incorporado, además, los índices habituales así como un
índice general que recoge todos los precedentes emitidos desde el 2006 hasta
agosto de 2008 a efectos de que sirva como guía de orientación a los operadores
jurídicos.
Un sistema que se orienta por precedentes de los Tribunales de máxima jerarquía,
no puede prescindir de mecanismos rápidos y fáciles de ubicación de dichas
pautas jurisprudenciales, por lo que estamos convencidos de que esta labor
de difusión de los precedentes, ayuda también a la predictibilidad, la seguridad
y la justicia.
Lima, primavera de 2008.