GARCÍA YZAGUIRRE-Excepciones implícitas e interpretación

EXCEPCIONES IMPLÍCITAS E INTERPRETACIÓN
Una reconstrucción analítica

Víctor García Yzaguirre
EXCEPCIONES IMPLÍCITAS E
INTERPRETACIÓN
Una reconstrución analítica
Lima — 2022

EXCEPCIONES IMPLÍCITAS E INTERPRETACIÓN
Una reconstrucción analítica
Víctor García Yzaguirre
Primera edición, junio 2022
© 2022: Víctor García Yzaguirre
© 2022: Palestra Editores S.A.C.
Plaza de la Bandera 125 - Lima 21 - Perú
Telf. (+511) 6378902 - 6378903
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Impresión y encuadernación:
Grández Gráficos S.A.C.
Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Los Olivos
Junio, 2022
Diagramación:
Gabriela Zabarburú Gamarra
Cuidado de Estilo y Edición:
Manuel Rivas Echarri
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2022-05071
ISBN: 978-612-325-266-3
Tiraje: 500 ejemplares
Impreso en el Perú / Printed in Peru
TODOS LOS DERECHOS RESERVADOS. QUEDA PROHIBIDA LA REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DE ESTA OBRA, BAJO
NINGUNA FORMA O MEDIO, ELECTRÓNICO O IMPRESO, INCLUYENDO FOTOCOPIADO, GRABADO O ALMACENADO EN
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A mis padres
A Carla

Contenido
AGRADECIMIENTOS......................................................................13
INTRODUCCIÓN.............................................................................15
Capítulo I
TEORÍAS SOBRE LA DERROTABILIDAD
Y TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN
1. Introducción................................................................................. 31
2. Teorías y metateórías sobre la derrotabilidad................................. 33
2.1. Elenco de objetos sobre los que se predica
el carácter de derrotables....................................................... 33
2.2. Estudios metateóricos sobre la noción de derrotabilidad........ 66
3. Teoría de la interpretación............................................................ 95
3.1. Sentidos de «interpretación».................................................. 99
3.2. Reinterpretación: identificación y preferencia
entre posibles significados.................................................... 124
3.3. Interpretar: descubrir y/o elegir normas............................... 144
3.4. Derrotabilidad y reinterpretación: formas de
presentar la interpretación restrictiva................................... 148
7

CONTENIDO
Capítulo II
ENFOQUE DISPOSICIONAL DE LA
DERROTABILIDAD
1. Introducción............................................................................... 151
2. Libro Maestro y Sistema Maestro................................................ 153
2.1. Completitud como parte del modelo reconstructivo............ 160
2.2. Completitud y consistencia mediante interpretación........... 167
3. Sistema Maestro y derrotabilidad................................................ 169
3.1. Disposiciones valorativas del legislador................................ 170
Capítulo III
DERROTABILIDAD COMO IMPOSIBILIDAD DE
VALORAR TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS
1. Introducción............................................................................... 195
2. Circunstancias posibles y valoraciones......................................... 196
2.1. Antecedentes nunca suficientes para el consecuente............. 203
2.2. Normas inderrotables como normas que poseen
la máxima especificación..................................................... 211
3. Normas derrotables como normas sin regla de
clausura de la relevancia de las propiedades................................. 225
Capítulo IV
DERROTABILIDAD Y
LAGUNAS AXIOLÓGICAS
1. Introducción............................................................................... 245
8

CONTENIDO
2. Relevancia normativa: noción y distinciones............................... 246
2.1. Relevancia descriptiva y prescriptiva: tesis de la
relevancia e hipótesis de la relevancia................................... 249
2.2. Distinción entre hipótesis de relevancia
prescriptiva y descriptiva..................................................... 259
3. Lagunas axiológicas..................................................................... 275
3.1. Lagunas normativas, casos no regulados y
lagunas axiológicas.............................................................. 276
3.2. Lagunas axiológicas como sustitución de
una norma por otra más restrictiva...................................... 286
4. Lagunas axiológicas y el argumento de la disociación.................. 309
Capítulo V
DERROTABILIDAD Y
EXPERIENCIAS RECALCITRANTES
1. Introducción............................................................................... 325
2. La norma prescriptiva como generalización de
una razón subyacente.................................................................. 326
2.1. Sobre la identificación de normas........................................ 337
2.2. Sobre la identificación de las razones subyacentes................ 340
2.3. Sobre la noción de «regla»................................................... 343
2.4. Tipos de conflictos entre la generalización
prescriptiva y las razones...................................................... 346
3. Modelos de actitud frente a las normas....................................... 353
4. Derrotabilidad como solución a una
experiencia recalcitrante.............................................................. 362
9

CONTENIDO
Capítulo VI
DERROTABILIDAD E ILÍCITOS ATÍPICOS
1. Introducción............................................................................... 373
2. Primer momento de la distinción entre
reglas y principios....................................................................... 374
2.1. Criterios de clasificación...................................................... 376
2.2. Ilícitos y lícitos atípicos....................................................... 386
2.3. Problemas de la distinción entre
reglas y principios................................................................ 395
3. Segundo momento de la distinción entre reglas y principios....... 401
3.1. Distinción funcional entre reglas y principios...................... 404
3.2. Tipos de casos sujetos a ponderación................................... 409
4. Derrotabilidad de reglas y principios........................................... 415
Capítulo VII
DERROTABILIDAD Y VAGUEDAD
1. Introducción............................................................................... 431
2. Vaguedad actual.......................................................................... 431
2.1. Tipos de vaguedad según la fuente del problema................. 437
2.2. Vaguedad actual y derrotabilidad......................................... 450
3. Open texture................................................................................ 454
3.1. Aproximaciones a la noción de open texture......................... 455
3.2. Distinción entre open texture y derrotabilidad...................... 464
10

CONTENIDO
Capítulo VIII
SÍNTESIS DE LA DISCUSIÓN:
DERROTABILIDAD COMO REINTERPRETACIÓN
1. Introducción............................................................................... 467
2. Balance: diferentes aproximaciones de un mismo concepto......... 468
BIBLIOGRAFÍA................................................................................483
11

Agradecimientos
Para la elaboración de esta investigación he contado con la ayuda
de muchas personas, sin la cual no hubiese podido concretar esta
la labor.
Quiero agradecer, de manera muy especial, a Álvaro Núñez Vaquero,
por su enorme paciencia y guía. Este trabajo no hubiese sido posible
sin las numerosas discusiones y sin su generosa ayuda. Sobre todo, lo
que más quiero agradecerle es la amistad que hemos construido. A Ester
González Bertrán por su valiosa compañía y constante ayuda.
Estoy muy agradecido con María Cristina Redondo, Daniel González
Lagier, Isabel Lifante, Ángeles Ródenas, María Beatriz Arriagada,
José Pedro Úbeda, Daniela Accatino, Carla Iuspa Santelices, Gonzalo
Vera Gutiérrez y Hugo Osorio Morales. Todos sus comentarios y críticas
fueron imprescindibles para lograr este trabajo. Agradezco de manera
muy afectuosa a Giovanni Battista Ratti y Jorge Luis Rodríguez. Aprendí
muchísimo de sus comentarios y discusiones. Sus observaciones y críticas
fueron muy relevantes para este trabajo, muchas de las cuales, me temo,
sigo adeudando respuesta.
Asimismo, quiero agradecer la ayuda dada por Leticia Morales, Alí
Lozada, Federico Arena, Alejandro Calzetta, Sebastián Reyes, Donald
Bello Hutt, Pedro Caminos, Eugenio Camadro, Loreto Navarro, Seren
Ataoglu, Consuelo Reyes Crisostomo, Andrej Kristan, Julieta Rábanos,
13

VÍCTOR GARCÍA YZAGUIRRE
Natalia Scavuzzo, Marin Kersic, Luca Malagoli, Elena Marchese, Luis
Eduardo Franco Mendoza, Rafael Vásquez Álvarez, Rafael Buzón Ibáñez,
Daniel Mayorga, Juan Vío, Patricio Rondini, Daniel Silva, Karen Asenjo,
y Daniel Zapata Azurín.
14

Introducción
El objetivo de este libro es explicar que los aplicadores del derecho,
al derrotar una norma, están realizando una reinterpretación
restrictiva de una disposición normativa. Esto supone haber realizado:
i) una primera y provisoria interpretación de un texto normativo;
ii) considerar que dicho resultado es valorativamente insatisfactorio por
no contener en el antecedente todas las distinciones que debería; y iii)
identificar y elegir otra interpretación de ese mismo texto que es, en
comparación, más restrictiva (esto es, que contiene todas las distinciones
que debiese contener una norma axiológicamente aceptable).
Para alcanzar este objetivo voy a realizar un análisis conceptual de
las principales propuestas de conceptualización de la noción de derrotabilidad
ofrecidas por los teóricos del derecho. Partiré por describir cada
una de estas y, tras ello, analizaré su contenido para determinar si quien
la propone emplea una o más nociones de derrotabilidad.
Para un adecuado análisis he considerado necesario reconstruir, al
momento de dar cuenta de cada propuesta, el lenguaje teórico empleado,
pues cada una de estas propuestas se justifica en diferentes presupuestos
teóricos. Ahora bien, ¿qué tipo de problemas de la práctica jurídica les
preocupa a los teóricos del derecho cuando hablan de derrotabilidad?
Veamos algunos casos hipotéticos y reales.
15

VÍCTOR GARCÍA YZAGUIRRE
Durante la pandemia del Covid-19 un gran número de países implementaron
una serie de medidas restrictivas de la libertad de movimiento
a efectos de reducir la tasa de contagios. En este contexto imaginemos un
país que estableció un régimen de cuarentena obligatoria que prohibía
a las personas salir de su residencia habitual, salvo aquellas acreditadas
por el Estado que realizaban una labor considerada esencial. Quienes
quebrantaran la cuarentena eran sancionados con una multa (para el
costo de vida promedio del país) muy onerosa.
El confinamiento produjo afectaciones de diverso tipo (pérdidas
de trabajo, pérdida de contacto entre familiares, entre muchas otras),
incluyendo someter a un intenso y constante nivel de estrés a quienes la
padecieron. Dicha afectación fue particularmente severa para un determinado
grupo dentro del conjunto de personas que viven con Trastorno
del Espectro Autista (TEA). Para ellos, supuso una perturbación de su
rutina diaria que les produjo un notorio aumento de severas crisis de
ansiedad. Sucedió que el padre de un menor de edad con TEA decidió
sacar de la casa a su hijo y dar un paseo corto por su calle a efectos de
que se sintiese mejor y no tenga, ese día, un nuevo ataque de ansiedad.
Una vez en el parque un policía les detuvo y le impuso la multa (además
de ordenarle y coaccionarle a que vuelva a casa). La multa fue apelada y
el aplicador del derecho consideró que, a pesar de haberse verificado el
supuesto de hecho, no debía imponerse dicha consecuencia normativa,
pues la salida de casa se debió a necesidades de salud las cuales operan
como excepciones implícitas 1 .
El caso más famoso en la literatura especializada sobre la derrotabilidad
es el de una ley de Bolonia que previa: «quienquiera que derramara
1
Me expreso en términos de caso hipotético, pero me baso en los hechos ocurridos
en Perú y España, y probablemente, en cada país en los que hayan implementado
medidas de confinamiento y tengan población con TEA. Cabe anotar que dichos
países adoptaron, poco después de implementar medidas de cuarentena obligatoria
y tras verificarse el tipo de situaciones descritas en el texto principal, un régimen de
salidas terapéuticas para todas aquellas personas que requirieren, por razones médicas,
salir brevemente de sus casas como medida útil para reducir los niveles estrés.
16

INTRODUCCIÓN
sangre en las calles debería ser castigado con la mayor severidad». En
este contexto, un barbero accidentalmente cortó un grano a su cliente,
lo cual supuso que su sangre salpicara en la vía pública. Este sujeto fue
sometido ante las autoridades por haber vulnerado la mencionada ley.
Los aplicadores del derecho consideraron que, si bien se había satisfecho
el antecedente de la norma («derramara sangre en las calles»), se decidió
que la norma, bien entendida, no era aplicable a ese tipo de supuestos 2 .
La literatura especializada suele rescatar tres casos de la jurisprudencia
de la Corte Suprema norteamericana. En el primero, United
States v. Kirby, ocurrió que un oficial de policía arrestó a un cartero por
mandato judicial. Es el caso que durante dicho tiempo (mediados del
siglo XIX) estaba vigente una ley que condenaba cualquier acto que
obstruyese el envío de correspondencia. En ese contexto, se consideró
que el oficial había impedido que el correo llegue a su lugar de destino,
lo cual suponía castigarle. Al respecto, la Corte consideró que dicha ley
no debía ser aplicada, pues el antecedente de la norma debía ser entendido
conforme a los propósitos para los cuales fue dictada los cuales no
incluían el supuesto analizado en dicho caso.
En el segundo, United States Vs. Church of the Holy Trinity, una iglesia
fue llevada a proceso debido a que había contratado a un nuevo pastor
procedente de Inglaterra, lo cual implicaba, como parte de los beneficios,
pagar los costos del viaje para llegar al país. Ocurrió que durante dicha
época (fines del siglo XIX), estaba vigente una ley federal que prohibía
a los empleadores el pago de pasajes de trabajadores extranjeros a los
Estados Unidos. Ante esta situación, la Corte Suprema estadounidense
consideró que el hecho de que la persona sea «pastor» era relevante y que
la misma, de haber sido considerada en su momento por los legisladores,
2
Alchourrón, 2010 [1996c], p. 169. Bulygin, 2005b, p. 75. Este caso fue difundido
por Pufendorf en De iure naturae et gentium. Algunos autores suelen presentar este
ejemplo señlando que fue un cirujano realizando una intervención médica en la
calle y no un barbero (así aparece en United States v. Kirby, Atria, 2001 y en Schauer,
1991). En cualquiera de las dos versiones el punto a poner de relieve es el mismo.
17

VÍCTOR GARCÍA YZAGUIRRE
hubiera motivado una excepción. En atención a ello, decidieron que no
era aplicable la prohibición en dicho caso 3 .
El tercero es el famoso caso Riggs Vs. Palmer 4 . En dicha sentencia se
discutió el supuesto en el que un nieto que estaba por heredar de su abuelo
y que aquel, a efectos de adelantar la herencia, lo mata. Las normas civiles
vigentes durante esos tiempos no preveían como causal de indignidad
para heredar el matar al causante; sin embargo, resultaba absurdo permitir
la herencia en dicho supuesto. Ante tal caso, los juzgadores decidieron no
autorizar la herencia creando para ello una excepción implícita en vista
de que nadie puede aprovecharse de sus propias injusticias.
Un caso similar fue discutido de manera reciente en la jurisprudencia
de los Países Bajos 5 . En 1997 una mujer de 97 años hospitalizada vivía
3
«Suppose in the Congress that passed this act some member had offered a bill which
in terms declared that, if any Roman Catholic church in this country should contract
with Cardinal Manning to come to this country and enter into its service as pastor and
priest; or any Episcopal church should enter into a like contract with Canon Farrar; or
any Baptist church should make similar arrangements with Rev. Mr. Spurgeon; or any
Jewish synagogue with some eminent Rabbi, such contract should be adjudged unlawful
and void, and the church making it be subject to prosecution and punishment, can it
be believed that it would have received a minute of approving thought or a single vote?
Yet it is contended that such was in effect the meaning of this statute. The construction
invoked cannot be accepted as correct». Corte Suprema de los Estados Unidos de
América, 29.02.1892, Nº 143.
4
Este caso fue empleado (y popularizado) por Ronald Dworkin para mostrar la
existencia y operatividad de los principios. Ver Dworkin, 2009, p. 73. Si bien el
caso ha sido descrito como un supuesto de aplicación de principios, en esta investigación
daré razones para considerar también que es un buen ejemplo de una
noción de derrotabilidad en el derecho. En la jurisprudencia inglesa podemos ver
un caso similar en R v National Insurance Commissioner ex p. Connor resuelto por
el Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra y Gales. En dicho caso se discutió el
caso de una mujer que mató a su marido y que, luego de condenada por ello, exigió
el pago de una pensión de viudez. La Corte argumentó que el hecho de haber sido
ella la causante de la muerte operaba como una excepción implícita a percibir dicha
pensión.
5
HR 7-12-1990, NJ 1991, 593 del Tribunal Supremo de los Países Bajos. Para un
análisis de este caso ver Soeteman, 1995.
18

INTRODUCCIÓN
bajo el atento cuidado de un enfermero de 37 años. Ocurrió que ella
quería poder beneficiarlo con sus bienes (al parecer como un gesto de
agradecimiento por su trabajo), y a efectos de evitar una discusión familiar
se casó con él en secreto. Sucedió que el esposo, luego de cinco semanas
del matrimonio, la mató. Tras ser condenado por este acto requirió la
mitad de los bienes de su exesposa como herencia. El Tribunal Supremo
de los Países Bajos decidió que, si bien la intención de la difunta era que
el esposo se beneficie de su muerte, ella no tenía intención (o, por lo
menos, no pudo ser probada otra cosa) de que él la mate. Dado que el
sistema normativo no preveía este supuesto, el Tribunal creó la excepción
en el régimen de sucesiones por la cual quien mata intencionalmente a
otra persona no debe percibir ningún beneficio de dicho acto.
En la Argentina se resolvió el caso de Jan Saguir y Nélida Dib,
quienes actuaron a nombre de su hija menor de edad, Claudia G. En
dicha controversia, se discutió la autorización judicial para que Claudia
G. pueda donar uno de sus riñones a su hermano. Este pedido se dio
durante la vigencia de una norma que prohibía la donación de órganos
por parte de menores de edad. Ante dicha situación, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación Argentina sentenció a favor del pedido de los
padres tras haber considerado las implicancias materiales de seguir la
prohibición y el grado de madurez de la hija (tanto por el contenido de
su decisión de donar un órgano a su hermano como por el hecho de que
le faltaban 4 meses para tener la mayoría de edad) 6 .
Una discusión similar se resolvió en España. En los juzgados de
Sevilla se discutió la situación de una menor de edad que requería con
urgencia un trasplante de hígado, siendo el caso que la donante idónea
para ello era su madre, quien también era menor de edad. La legislación
española vigente en ese momento tenía prevista una prohibición
expresa a la donación de órganos de menores de edad, de manera que, a
primera vista, a la madre se le aplicaba dicha prohibición. Ello tenía la
repercusión inmediata que la madre tenía una imposibilidad jurídica de
6
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, 06.11.1980, fallos 302:1284.
19

VÍCTOR GARCÍA YZAGUIRRE
realizar la donación que salvaría a su hija. Este escenario fue llevado ante
la judicatura, la cual no aplicó la mencionada prohibición basándose en la
plena consciencia de la madre de los riesgos que implicaba la operación 7 .
En Italia, la Corte Constitucional tuvo que analizar un caso no
previsto por el legislador al momento de regular las reglas de negación de
paternidad. El Código Civil de dicho país, hasta el año 2014, establecía
que un hombre podía rechazar la paternidad de un niño siempre que
pueda acreditar que padecía de impotencia durante el tiempo en el que,
presuntamente, se produjo la concepción. Al respecto, la Corte introdujo
una excepción implícita a efectos de hacer inaplicable dicha potestad
en supuestos de fertilización asistida bajo la modalidad de fertilización
heterogénea. En estos casos, si bien el hombre es incapaz de procrear,
se determinó que no era aplicable dicha norma por no concretizar el
propósito de la regulación 8 .
Podemos identificar o imaginarnos una infinidad de casos prácticos
adicionales 9 . Al respecto, numerosos teóricos del derecho han tratado
7
Juzgado de Primera Instancia de Sevilla, 18.10.2007, auto 785/07.
8
Caso propuesto por Poggi, 2021, pp. 413. Sentencia de la Corte Constitucional
de Italia N° 347/1998.
9
Solo menciono dos más, por ahora. Luis Prieto Sanchís nos propone pensar en
lo absurdo que resultaría aplicar ciertas reglas sin considerar posibles creaciones
de excepciones. Nos pide imaginar un escenario de aplicación sin excepciones del
artículo 582 del Código Civil español el cual señala lo siguiente: «No se puede abrir
ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca
del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan
y dicha propiedad. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la
misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia». Esta regla tendría aplicaciones
absurdas en caso, por ejemplo, en los que habite una persona con necesidad
médica de tener la ventana abierta (la única ventana disponible estaría sujeta a la
prohibición citada). Prieto Sanchís, 1998, p. 64. Por otra parte, creo que podemos
imaginar consecuencias absurdas a partir de un tipo de interpretación del artículo
378 del Código Civil peruano, el cual regula los requisitos para poder adoptar a
una persona. El segundo numeral de dicha disposición establece lo siguiente: «que
la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del
hijo por adoptar». Supongamos que una persona de 30 años ha decidido formar
20

INTRODUCCIÓN
de explicar qué es lo que hacen quienes participan de la práctica jurídica
y crean excepciones implícitas. Para ello introdujeron un nuevo
concepto teórico que les permita una mejor reconstrucción: la noción
de derrotabilidad.
El carácter derrotable de las normas jurídicas usualmente es entendido
como la imposibilidad de listar sus excepciones de manera exhaustiva
y ex ante a su aplicación a un caso individual 10 . Esta expresión requiere,
como veremos a lo largo de esta investigación, de muchas precisiones,
pues es una formulación empleada desde diversas aproximaciones y
diferentes formas de entender y estudiar el derecho 11 .
Cabe precisar que «derrotabilidad» (traducción en nuestro idioma
de «defeasibility») es un término que ha sido empleado en distintos
una familia con la madre de un niño de 13 años. Como parte de su plan de vida
decide adoptar al menor, pero, aparentemente, no lo podrá hacer, pues la legislación
vigente le exige que tenga por lo menos 31 años (la mayoría de edad se da a los
18 años, sumados a los 13 años, el adoptante debiera tener por lo menos 31 años
para poder cumplir con el requisito señalado). Asumiendo que se dan todas las
condiciones para generar una familia (emocionales y otro tipo), estaríamos ante
una regla que, de ser aplicada, generaría desconcierto.
10
Cabe precisar que muchos autores que hablan de derrotabilidad están pensando en
maneras en las que un aplicador del derecho puede evitar un resultado indeseable.
Cómo evitar los efectos de una calificación normativa injusta o indeseable es un
problema más grande y, tal vez, uno de los más importantes de la teoría del derecho.
Sobre este punto debo señalar que en esta investigación no pretendo dar cuenta
de todas las posibles maneras posibles de evitar un resultado de este tipo, sino
únicamente las diferentes versiones de un conjunto de posibilidades: derrotando
normas.
11
Jorge Rodríguez lleva razón al señalar que la idea general de la derrotabilidad está
conectada con la noción de normalidad. Ello en el sentido de que, al formular una
estructura condicional, lo hacemos (o lo solemos hacer) asumiendo circunstancias
normales, pero admitimos que en cualquier caso anormal la afirmación se hace
falsa. En contextos jurídicos ello es precisado señalando que todas las reglas legales
están necesariamente sujetas a implícitas y no especificables excepciones. Rodríguez,
2017a, p. 244. O como bien señalaba MacCormick, la fuente y significado
de la derrotabilidad pueden ser rastreadas a la inseguridad de la predicción de las
decisiones judiciales en los casos difíciles. MacCormick, 1995, p. 107.
21

VÍCTOR GARCÍA YZAGUIRRE
campos de estudios. Por ejemplo, en la ética, la filosofía moral, los
estudios sobre el razonamiento práctico, la lógica, la inteligencia artificial,
la filosofía de la acción, la filosofía de la ciencia, la filosofía de
la religión, la epistemología, la filosofía del lenguaje, la teoría de la
argumentación, la filosofía de la mente, entre otros 12 . En la teoría del
derecho este término fue introducido por H.L.A. Hart en 1948 en el
artículo «The ascription of responsibility and rights», quien la utilizó a
efectos de presentar un concepto que, según él, no existía una expresión
que le haga referencia. Dicho en extrema síntesis, incorporó el término
para señalar que la satisfacción de las condiciones de aplicación de un
concepto no es suficiente para garantizar su aplicación. Lo hizo en los
siguientes términos:
«When the student has learnt that in English law there are positive conditions
required for the existence of a valid contract (…) his understanding of
the legal concept of a contract is still incomplete (…). For these conditions,
although necessary, are not always sufficient and he has still to learn what can
defeat a claim that there is a valid contract, even though all these conditions
are satisfied. That is the student has still to learn what can follow on the
word ‘unless’ which should accompany the statement of these conditions. This
characteristic of legal concepts is one for which no word exists in ordinary
English. The words ‘conditional’ and ‘negative’ have the wrong implications,
but the law has a word which with some hesitation I borrow and extend:
this is the word ‘defeasible’ used of a legal interest in property which is
subject to termination or ‘defeat’ in a number of different contingencies but
remains intact if no such contingencies mature. In this sense then, contract
is a defeasible concept» 13 .
Aquel artículo de Hart fue el primer antecedente de lo que Pierluigi
Chiassoni ha llamado, con acierto, el giro derrotabilista en el pensamiento
jurídico contemporáneo 14 . En efecto, desde aquella publicación
12
Koons, 2017, Araujo Kurth, 2013, pp. 218 y ss.
13
Hart, 1948-1949, pp. 174-75.
14
Chiassoni, 2012b, p. 270.
22

INTRODUCCIÓN
este término forma parte de nuestra cultura teórico-jurídica 15 y ha sido
empleado como medio para articular concepciones del derecho y formas
de entender diversos fenómenos jurídicos 16 .
Este giro engloba a todas aquellas posturas sostenidas por un grupo
de autores que han puesto en duda lo que se podría pensar son puntos
claros o comunes para la formulación de una teoría general del derecho 17 .
15
El término «defeasibility» es de amplio y antiguo uso en el derecho contractual
anglosajón para referir a un tipo de contrato sujeto a condición. Al decir que forma
parte de nuestra «cultura teórico-jurídica» quiero expresar que ha sido incorporado
en: i) las culturas jurídicas continentales que discuten sobre derrotabilidad (uso del
término); y ii) a las diversas teorías del derecho (elaboradas desde occidente), es
decir, como incorporación de un nuevo concepto a ser empleado en el lenguaje de
los teóricos del derecho. Precisaré este segundo sentido en líneas siguientes.
16
Cabe hacer una diferencia entre el problema a resolver, por un lado, y los términos
con los que se lleva la discusión sobre cómo resolver el problema, por el otro lado.
En extremo resumen, el problema de la derrotabilidad da cuenta de la creación de
una nueva excepción que tiene como efecto el cambio de la calificación normativa
de una acción. Este problema se viene discutiendo desde tiempos clásicos (por
ejemplo, en la Ética para Nicómaco de Aristóteles o en Antígona de Sófocles). La
diferencia, con el giro derrotabilista, está en los términos con los que la discusión
se lleva a cabo en nuestros tiempos. Es decir, en el tipo de lenguaje y preguntas
específicas con las que se plantea el problema en los sistemas normativos actuales.
17
Chiassoni ha propuesto una lista tentativa de blancos criticados por el giro derrotabilista:
i) las aproximaciones a las relaciones entre reglas y sus excepciones que
las entienden como si fuesen elementos pre-constituidos a las operaciones de los
intérpretes; ii) la epistemología realista como ciencia del derecho, la cual considera
que el conocimiento del derecho es objetivo, por lo que la aprehensión de normas
y excepción es tratada como un acto de conocimiento completamente desarrollado;
iii) las propuestas de lógica formal de las normas que postulan que esta contiene un
condicional que vincula un antecedente compuesto por condiciones suficientes de
aplicación con un consecuente; iv) el análisis conceptual que postula que podemos
formular condiciones definitorias necesarias y suficientes; v) la concepción universalista
de las normas construida sobre la creencia de que existen normas jurídicas
generales que realmente controlan (a profundidad) el comportamiento humano;
vi) la idea de que el pensamiento jurídico es deductivo y que está caracterizado
por la aplicación del refuerzo del antecedente y el modus ponens; vii) las propuestas
reconstructivas del razonamiento jurídico como un proceso compuesto por una
23

VÍCTOR GARCÍA YZAGUIRRE
A la fecha es posible identificar discusiones que usan la derrotabilidad y
discusiones sobre qué es (desde el plano conceptual) la derrotabilidad.
En relación con las discusiones que usan la derrotabilidad hay, por lo
menos, las siguientes preguntas abiertas:
1. ¿La derrotabilidad es una característica de las normas o es el resultado
de una operación realizada con o sobre las normas?
2. ¿La derrotabilidad es un problema de pertenencia o de aplicabilidad
de las normas?
a. Si fuese de pertenencia, ¿es un problema de derrotabilidad de la
regla de reconocimiento, o derrotabilidad dentro de la regla de
reconocimiento, o de determinar cuáles son las fuentes válidas
del derecho? 18
b. Si fuese de aplicabilidad, ¿es un problema de aplicación de
normas a un caso concreto o un problema de aplicación de
una meta norma que regula la aplicación de otras normas?
3. ¿Cuáles son las fuentes de la derrotabilidad? Esto se traduce en:
a. ¿La derrota de normas jurídicas es generada por contradecir
normas morales?; o
b. ¿La derrota de una norma jurídica es generara por contradecir,
por lo menos, otra norma jurídica?
4. ¿Qué tipo de formalización expresa de manera más precisa una
norma derrotable?
5. ¿La derrotabilidad de las normas es una razón a favor del particularismo
jurídico?
6. ¿La derrotabilidad es un rasgo que permite diferenciar entre reglas
y principios?
estructura lineal, bajo la cual partimos de premisas y llegamos a conclusiones, las
mismas que serán inferencias lógicas (deductivas); y viii) la tesis de la no conexión
necesaria del derecho que niega el vínculo entre normas jurídicas y normas morales.
Chiassoni, 2012a, pp. 160-161.
18
Sobre este punto ver Ferrer y Ratti, 2010 y 2012b.
24

INTRODUCCIÓN
7. ¿La derrotabilidad es una razón para descartar la tesis de la separación
entre derecho y moral en la identificación del derecho (y, por ende,
para descartar el positivismo excluyente)?
8. ¿Todas las normas jurídicas son derrotables?
9. ¿Es posible justificar decisiones jurídicas empleando normas derrotables?
Si bien estas discusiones son relevantes para clarificar fenómenos
jurídicos, cada respuesta a cada una de estas presupone una específica
forma de entender la noción de derrotabilidad, que podría no coincidir
con las restantes. En esta investigación pretendo concentrarme en ese
punto: ¿de qué estamos hablando cuando hablamos de derrotabilidad? 19
La derrotabilidad fue introducida en la teoría del derecho con el
propósito de explicar fenómenos desde perspectivas que se consideran
más esclarecedoras 20 . Dicho en otras palabras, el objetivo de conceptualizar
algo como derrotabilidad fue reducir lo complejo, desordenado y
anómico a algo simple, integrado y nómico 21 . El giro derrotabilista, sin
embargo, ha tenido dificultades para transmitir aquello que pretende
19
Ante la pregunta, ¿hay derrotabilidad en el derecho? Brożek desambigua y responde
a dos posibles formas de entender la pregunta. Si entendemos esta duda sobre la
posibilidad de reconstruir el derecho con el uso de la derrotabilidad (en alguno
de sus sentidos), es trivial, pues sí es posible. En cambio, si nos preguntamos si
la derrotabilidad es una propiedad inherente del derecho, esta es una pregunta
envenenada, pues se asume que habría una esencia del derecho, independiente
de las teorías, que debe ser capturada por estas. Brożek, 2014, p. 169. Sobre este
último punto estoy de acuerdo con este autor en que no hay una única teoría del
derecho: tenemos muchas propuestas teóricas que compiten entre sí para aclarar
o comprender de mejor manera un determinado fenómeno. Preferiremos una u
otra en función a un criterio de preferencia. Pero no hay una única y «verdadera»
teoría del derecho. En este sentido, usar la noción de derrotabilidad para explicar
fenómenos jurídicos es solo una decisión sobre cómo reconstruir el derecho basada
en valoraciones de lo que entendemos importante o relevante del derecho.
20
La noción de derrotabilidad ha sido entendida como un concepto teórico en el
sentido previsto en Carrió, 2004, p. 9.
21
García Carpintero, 1996, p. XXII.
25

VÍCTOR GARCÍA YZAGUIRRE
precisar. En efecto, el escenario actual está caracterizado por una serie
de propuestas muy precisas y sofisticadas, y por la necesidad de estudios
de sistematización de todas estas 22 . El presente trabajo se enmarca como
un esfuerzo por contribuir a dicha necesidad.
En esta investigación voy a realizar un estudio metateórico de las
discusiones conceptuales sobre cuáles son las características definitorias
de la derrotabilidad desde la teoría de la interpretación jurídica 23 . En
breve, voy a individualizar las diferentes formas de entender la noción
de derrotabilidad por los teóricos del derecho y determinar si estas están
dando cuenta del mismo problema o no. Para esta labor, describiré y
analizaré las propuestas de conceptualización más relevantes a efectos
de determinar si los teóricos del derecho emplean una o más nociones
de derrotabilidad 24 .
22
En relación con este último punto, cabe resaltar la publicación de Jordi Ferrer
y Giovanni Battista Ratti «The logic of legal requeriement. Essays on defeasiblity»,
pues es una de las recopilaciones más ambiciosas y mejor lograda sobre las diversas
formas de presentar la derrotabilidad en el derecho. Es preciso poner de
relieve, además, el notorio interés que ha tenido esta necesidad en investigaciones
teóricas recientes. Solo por señalar algunas investigaciones doctorales leídas en
los últimos años son resaltantes los trabajos de Pedro Moniz Lopes (2019), Luis
Duarte d’Almeida (2015), Roger Rodríguez Santander (2015), Rossella Rubino
(2009), María Inés Pazos (2009), Mathieu Carpentier (2014) y Bartoz Brozek
(2004). Asimismo, de forma reciente Cesar Antonio Serbena (2012) ha recopilado
un conjunto notable de trabajos de investigadores brasileños sobre la noción de
derrotabilidad.
23
Con esta investigación realizaré un ejercicio de teoría analítica del derecho sobre
una de las nociones más interesantes disponibles en la teoría del derecho. Esto es,
un ejercicio de clarificación del lenguaje y del aparato conceptual usado por los
estudiosos del derecho sobre la noción de derrotabilidad. Bulygin, 1996, p. 11.
24
El valor de las distinciones es bien presentado por Ruiz Manero: «[h]ay un gusto
por las distinciones debido a que con estas los problemas filosóficos se resuelven
en algunos casos y se disuelven en otros introduciendo una distinción: esa distinción
muestra, en ocasiones, que no hay un problema genuino, y, en otras, sirve
para poner de relieve que la formulación del problema que se toma como punto
de partida presenta una ambigüedad, de forma que tras esa formulación lo que
26

INTRODUCCIÓN
A efectos de que sea un trabajo realizable he elegido un universo de
teóricos del derecho del giro derrotabilista cuyas propuestas han tenido
un notorio impacto sobre las discusiones actuales. En este sentido, he
elegido autores cuyas propuestas: i) hay discusiones abiertas sobre su
corrección o incorrección; y/o ii) son tomadas como puntos de partida
para elaborar nuevos argumentos. En este sentido, las propuestas analizadas
engloban a todas aquellas ideas que suelen ser empleadas en los
debates actuales sobre la noción de derrotabilidad.
Debo señalar que dentro de esta investigación no analizaré las propuestas
formuladas desde el análisis del derecho como razones para la
acción, las que tratan de dar cuenta del razonamiento jurídico empleando
lógicas no monotónicas, aquellas que analizan las conexiones conceptuales
entre derrotabilidad y coherencia, las que vinculan la noción de
derrotabilidad a un problema de aplicación de reglas procedimentales, ni
las teorizaciones realizadas a partir de algún tipo de lógica de preferencias.
En relación a estos profundizaré su estudio en trabajos posteriores. En
efecto, si bien son estudios influyentes, he considerado oportuno concentrarme
en propuestas que compartan un lenguaje común (el lenguaje
de las normas) y en aquellas que han tenido una mayor difusión dentro
de las discusiones actuales sobre la teoría del derecho.
En atención a ello, voy a concentrar el análisis en las propuestas
teóricas sobre la noción de derrotabilidad elaboradas por (en orden de
presentación) Carlos Alchourrón, Eugenio Bulygin, Juan Carlos Bayón,
Riccardo Guastini, Frederick Schauer, Manuel Atienza, y Juan Ruiz
Manero. Mi trabajo se centrará en: i) realizar una reconstrucción de las
tesis de estos autores desde la teoría de la interpretación; ii) identificar
las tesis compartidas y divergentes entre ellos; y iii) señalar si de ellos es
posible identificar una misma noción de derrotabilidad o más de una.
Conforme lo había indicado al inicio de esta introducción, pretendo
demostrar que todas estas propuestas están sosteniendo (desde
se oculta no es un problema sino dos o más problemas distintos». Ruiz Manero,
2018, p. 250 (cursiva en el original).
27

VÍCTOR GARCÍA YZAGUIRRE
presupuestos y lenguajes teóricos diferentes) que la derrota de normas
es una forma de expresar un proceso y resultado de una reinterpretación
restrictiva. Como proceso, los intérpretes parten por identificar un
primer (y provisional) significado: un significado prima facie. Tras ello,
realizan una reflexión posterior, con base en lo cual se decide atribuir
un «significado todo considerado». Las propuestas conceptuales sobre la
noción de derrotabilidad nos permiten esclarecer un tipo de resultado:
los actos de los aplicadores del derecho que deciden atribuir un significado
todo considerado que se diferencia del significado prima facie
por tener un alcance más reducido (poseen un caso genérico que es, en
comparación, más fino).
Para lograr el objetivo, esta investigación está organizada en ocho
capítulos. En el primer capítulo me voy a hacer cargo de dos puntos
previos y necesarios. En primer lugar, voy a presentar un elenco de discursos
teóricos que predican el carácter derrotable de diversos objetos y un
análisis de las metateorías sobre la noción de derrotabilidad disponibles
en la literatura especializada. Ello me permitirá mostrar buena parte del
alcance del giro derrotabilista de la teoría del derecho y algunos de los
principales problemas a los que se enfrentan los teóricos del derecho al
momento de sistematizar todas estas conceptualizaciones. En segundo
lugar, presentaré el instrumental conceptual que me servirá para realizar
el trabajo reconstructivo y análisis. En este sentido, señalaré que adoptaré
un tipo de no cognitivismo analítico como teoría de la interpretación y
explicitaré todas las herramientas conceptuales a emplear a lo largo de
la investigación.
Del segundo al sexto capítulo analizo las diferentes aproximaciones a
la noción de derrotabilidad sobre las que centraré el estudio. De manera
más precisa, en el segundo capítulo analizaré la teorización de Carlos
Alchourrón de la noción de derrotabilidad como concepto que permite
esclarecer el resultado de emplear juicios contrafácticos sobre la voluntad
del legislador en la determinación de las propiedades que fomrna parte
de un antecedente (esto es, preguntarse y responderse cómo el legislador
hubiese regulado un caso individual).
28

INTRODUCCIÓN
En el tercer capítulo analizaré a los autores que entienden la noción
de derrotabilidad como concepto que permite presentar, de mejor
manera, que no es posible identificar condiciones suficientes para un
consecuente debido a la imposibilidad de valorar toda propiedad futura.
En el cuarto capítulo analizaré la teorización de Carlos Alchourrón
y Eugenio Bulygin sobre lagunas axiológicas y cómo dicha noción ha
sido empleada para dar cuenta de la derrota de normas o creación de
excepciones. Asimismo, reconstruiré las propuestas de Riccardo Guastini
de reformulación de este tipo de discursos como una forma de presentar
el uso y resultado del argumento de la disociación.
En el quinto capítulo analizaré la teorización de Frederick Schauer
de la noción de derrotabilidad como concepto que esclarece el resultado
de haber resuelto una experiencia recalcitrante supra incluyente. Esto es,
de haber resuelto el problema de haber identificado una norma que no
contenía todas las distinciones exigidas por su razón subyacente.
En el sexto capítulo analizaré las tesis de Manuel Atienza y Juan Ruiz
Manero de la noción de derrotabilidad como concepto que esclarece el
resultado de haber resuelto un conflicto normativo entre una regla y un
principio, o entre principios.
En el séptimo capítulo analizaré si hay conexión conceptual o
no entre resolver un problema de vaguedad y derrotar una norma. Al
respecto, tras clarificar el sentido empleado de vaguedad, concluyo que
no hay vínculo entre ambas nociones debido a que: i) resolver un caso
de vaguedad supone un acto de determinación de clasificación de un
objeto (si está dentro o no del alcance de un concepto); y ii) la derrota
de una norma implica la variación de la calificación normativa de un
caso individual, lo cual presupone que este era subsumible en el alcance
de la norma derrotada (esto es, que estábamos en un escenario en el que
ha ya resuelto los problemas de indeterminación lingüística).
Finalmente, en el octavo capítulo realizaré un balance general de
toda la investigación y daré las razones para demostrar que todos los
discursos analizados comparten un mismo punto, solo que presentado de
distintas maneras: la noción de derrotabilidad da cuenta de un proceso
29

VÍCTOR GARCÍA YZAGUIRRE
y resultado de descartar una primera interpretación para elegir, en vez
de ella, otra que es en comparación más fina 25 .
25
Debo señalar que algunas de las ideas expuestas en esta investigación han sido
parcialmente discutidas. En específico en los artículos «Conflictos entre principios:
descripción y crítica de la teoría especificacionista» (García Yzaguirre, 2019), «Exceptuando
normas: apuntes para un análisis conceptual» (García Yzaguirre, 2020a),
«Normas derrotables como normas compuestas por condiciones contribuyentes»
(García Yzaguirre, 2020b), «La noción de derrotabilidad en H.L.A. Hart» (García
Yzaguirre, 2020c), y «Apuntes conceptuales para la identificación de conflictos
normativos entre normas» (García Yzaguirre, 2021a). El contenido de estos textos
ha sido reformulado y precisado en el presente libro.
30