Droit du commerce international - Numilog

Introduction générale
1. Le droit du commerce international évoque les mosaïques
de Ravennes.
2. Comme une mosaïque, il rassemble des émaux de formes
et de couleurs différentes. En premier lieu, les sources du droit
du commerce international sont très diversifiées et se combinent
pour produire des résultats parfois surprenants : droit national et
droits étrangers, conflit de lois et règles matérielles de droit du
commerce international, droit étatique ou interétatique et lex mercatoria
issue de la communauté des marchands, principes et règles
tatillonnes, règles et décisions, liberté des opérateurs et souveraineté
des États... D’un point de vue académique, le droit du commerce
international est donc un terrain propice à une réflexion
sur les sources du droit. En second lieu, le droit du commerce
international emprunte aux différentes branches du droit, bien
définies dans le monde académique, mais entremêlées dans la
vie des affaires : droit commercial, droit international privé, droit
international public, droit des contrats, droit douanier, droit de
la procédure, ...
3. Comme une mosaïque, le droit du commerce international
fait preuve d’une grande unité transcendant la diversité des éléments
qui le composent. L’unité du droit du commerce international
repose sur une méthode d’analyse, parfois inductive, nécessaire
pour appréhender les problèmes juridiques soulevés par les opérations
internationales. Il faut « réunir les morceaux du puzzle,

2 Droit du commerce international
accepter d’examiner comme un ensemble ce manteau d’arlequin
» 1 .
4. Comme une mosaïque, le droit du commerce international
doit aussi savoir faire oublier sa technicité à qui le contemple.
L’opérateur, accompagné par des conseils avisés, aspire en effet
à la réalisation de ses projets dans des conditions raisonnables
de prévisibilité et de coût. Utilisant un vocabulaire contemporain,
un Européen féru de droit communautaire rechercherait la sécurité
juridique tandis qu’un Américain féru d’économie du droit 2
rechercherait l’abaissement des coûts de la transaction. En d’autres
termes, une ingénierie juridique sophistiquée est souvent nécessaire
pour garantir la fluidité de l’opération de commerce international.
5. Comme une mosaïque, le droit du commerce international
doit être observé à bonne distance. Contemplée de trop loin, la
mosaïque perdrait de sa richesse et les formes se confondraient.
C’est pourquoi le droit du commerce international se dérobe au
bachotage et à la lecture rapide. Le lecteur prendra soin d’analyser
les différents mécanismes ou contrats et de se reporter à la bibliographie
sélectionnée figurant au fil du texte en notes de bas de
page. Mais à l’inverse, l’œil attiré par un éclat, contemplant la
mosaïque sans recul, l’observateur perdrait de vue l’architecture
de l’ensemble et les différentes interactions. Un tel péril est aussi
dangereux pour l’étudiant et le praticien. C’est pourquoi ce manuel
ne prétend pas à une exhaustivité de toute façon illusoire même
dans une encyclopédie tant les monographies sont nombreuses
sur chacun des sujets abordés.
6. Comme une mosaïque, le droit du commerce international
est enfin caractérisé par sa grande permanence, au-delà des modes
doctrinales, des évolutions économiques et techniques. Certes, sur
un plan académique, la formation de cette branche du droit est
1. Ph. FOUCHARD, « La conception d’une nouvelle discipline » in
Ph. FOUCHARD, L.VOGEL (dir.), L’actualité de la pensée de Berthold Goldman,
Paris, Panthéon-Assas, 2004, p. 21 s.
2. R.-H. COASE, La firme, le marché et le droit, Paris, Diderot éditeur, 1988 ;
Le coût du droit, Paris, PUF, 2000.

Introduction générale 3
récente, sous l’impulsion de pionniers 3 . Certes, selon le moment
et l’angle d’observation, les questions apparaissent sous un nouveau
jour. Mais il est rare que ces questions, nées des pratiques
commerciales, soient complètement nouvelles pour qui connaît
l’histoire du droit commercial 4 et du droit international. Un solide
raisonnement juridique et une saine compréhension des mécanismes
techniques et commerciaux doivent permettre de trouver une
solution sans céder aux sirènes de la nouveauté et du crépuscule
du droit.
7. Dans une première approche, nous examinerons trois
facettes du droit du commerce international qui contribuent à son
originalité : d’abord, les sources du droit du commerce international
(§ 1), ensuite, la conciliation des intérêts dans les opérations
commerciales internationales (§ 2), enfin la dialectique entre
actualité et permanence des questions rencontrées (§ 3).
§ 1. Le jaillissement des sources
8. Le droit du commerce international est le cadre privilégié
d’une réflexion sur le pluralisme des sources du droit, réflexion
magistralement entamée en droit interne par Geny 5 , avant d’être
poursuivie dans l’ordre international par Goldman 6 . Dans les
lignes introductives qui vont suivre, il ne saurait être question
d’esquisser une hiérarchie ou même une classification des sources
du droit du commerce international car une entreprise aussi ambi-
3. D’abord P. ARMINJON, Droit international privé du commerce international,
Paris, Dalloz, 1948, puis Y. LOUSSOUARN, J.-D. BREDIN, Droit du commerce
international, Paris, Sirey, 1969, dans une optique privatiste ; B. GOLDMAN, Droit
du commerce international, Paris, Les cours du droit, 1970, dans une perspective
pluraliste.
4. R. SZRAMKIEWICZ, Histoire du droit des affaires, Paris, Montchrestien,
1990 ; J. BART, « La lex mercatoria au Moyen Âge : Mythe ou réalité ? » in
Mélanges Kahn, 2000, p. 9 ; A. GOURON, « Commerce et diffusion du droit
romain », Études H. Cabrillac, 1968, p. 205.
5. F. GENY, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, Paris,
LGDJ, 2 e éd., 1919, Reprint, 1996.
6. Infra, n o 20.

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tieuse mobilise la doctrine 7 depuis plus de cinquante ans. Nous
en livrerons plutôt une présentation pédagogique en opposant,
selon une formule sans doute réductrice, le construit (A) et le
donné (B), avant d’esquisser une méthode de combinaison (C).
9. L’opposition entre le « droit construit » d’une part, et un
droit moins formalisé constitué de principes d’autre part est une
dialectique classique de la théorie du droit. Tantôt le Doyen Geny 8
oppose-t-il au « construit »le«donné », accueillant à la fois les
fruits d’une approche réaliste et d’une approche jus-naturaliste.
Tantôt Hayek 9 oppose-t-il au « droit construit »le«droit spontané
», émanant cette fois de l’ordre spontané du marché, formalisé
ensuite dans la loi ou resté à l’état d’usage. Tout en soulignant
les limites de cette dialectique qui n’insiste pas assez sur les
interactions entre ces deux corps de normes 10 , nous en conserverons
l’approche en raison de leur valeur pédagogique.
A Le construit
10. Par droit construit, nous visons les normes élaborées
dans l’enceinte d’une institution et revêtues, le plus souvent, de
la force obligatoire qui est leur est conférée par l’auteur de la
norme.
11. Le droit étatique (lois et règlements tels qu’interprétés
par la jurisprudence nationale) constitue bien sûr la première
source du droit construit. Son application relève de la méthode
du conflit de lois pour l’essentiel des règles de droit privé, ou
de la méthode unilatérale qui consiste à rechercher la volonté
d’application d’un texte dans l’espace. Il faut ensuite distinguer
les règles ordinaires de droit interne (par exemple le droit des
7. D. BUREAU, Les sources informelles du doit dans les relations privées
internationales, thèse Paris II, 1992.
8. F. GENY, Sciences et techniques en droit privé positif, 4 vol., Paris, Sirey,
1914-1924.
9. F. VON HAYEK, Droit, législation et liberté, trad. R. Audoin, Paris, PUF,
2 e éd., 1989.
10. M. VILLEY, « François Geny et la renaissance du droit naturel », in
Faculté de droit et de sciences économiques de Nancy, Le centenaire du Doyen
François Geny, Paris, Dalloz, 1963, p. 39.

Introduction générale 5
contrats), les règles matérielles de droit du commerce international
voulues par le législateur ou dégagées par le juge 11 , et les lois
de police qui entendent régir la situation internationale en raison
de son lien territorial ou personnel avec la Nation.
12. Au droit étatique, il faut lier le droit interétatique adopté
par la communauté des États. Figurent au premier rang les Conventions
internationales, d’abord négociées et signées par les États,
puis ratifiées. Elles viennent alors s’insérer dans la pyramide de
la hiérarchie des normes, le plus souvent à son sommet, en tout
cas au-dessus de la loi 12 . En l’absence de mécanisme donnant
une compétence interprétative à une juridiction internationale, il
appartient aux juridictions nationales de l’interpréter dans l’exercice
de leur fonction juridictionnelle. Il n’est pas nécessaire que
les juridictions françaises sollicitent l’interprétation gouvernementale.
Si elles la sollicitaient, elles ne seraient de toute façon pas
liées par cette interprétation gouvernementale 13 . La jurisprudence,
tant du Conseil d’État que de la Cour de cassation, est en ce
sens. Ainsi, la Cour de cassation décide que « il est de l’office
du juge d’interpréter les traités internationaux (...) sans qu’il soit
nécessaire de solliciter l’avis d’une autorité non juridictionnelle
» 14 . Les Conventions internationales se distinguent selon
l’objet des règles qu’elles formulent. Soit les Conventions formulent
des règles matérielles uniformes dans tous les États parties.
On les désigne alors sous le vocable de Conventions de droit
uniforme, étant entendu qu’elles forment alors le droit national
applicable et qu’elles se substituent aux règles internes, à moins
qu’elles ne soient supplétives. La Convention de Vienne sur la
vente internationale de marchandises est le prototype de la
11. B. OPPETIT, « L’ascension des principes généraux : l’exemple du droit
international privé », Arch. Phil. Dr., t. 32, Sirey, 1987, p. 179.
12. En France, décidant que la suprématie conférée aux engagements internationaux
sur les lois par l’article 55 de la Constitution ne s’applique pas dans
l’ordre interne aux dispositions de nature constitutionnelle, CE, 30 oct. 1998,
Sarran, D. 2000, p. 152 ; Cass. Ass. Plén., 2 juin 2000, Bull., n o 4, RTD civ.
2000, obs. R. LIBCHABER.
13. CE, 21 déc. 1994, Sara Garriga, Rev. crit. DIP, 1995, p. 292, note
P. LAGARDE.
14. Cass. 1 re civ., 19 déc. 1995, BAD c. BCCI, Rev. crit. DIP, 1996, p. 468,
note B. OPPETIT.

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Convention internationale de droit uniforme. Soit les Conventions
formulent des règles de conflit de lois ou des règles de conflit
de juridiction. La Convention de Rome sur la loi applicable aux
obligations contractuelles en constitue un bon exemple.
13. Au droit étatique des États membres de la Communauté
et de l’Union européenne, il faut également lier le droit communautaire.
Dans le cadre défini par les Traités (le droit originaire),
des règles matérielles nombreuses sont adoptées sous la forme
de règlements directement applicables ou de directives à transposer
par les États membres. Ces règles matérielles organisent notamment
les libertés de circulation des personnes, des services, des
marchandises et des capitaux. Mais elles constituent aujourd’hui
une part de plus en plus importante du droit international privé
et du droit commercial des États membres, que ce soit par unification
ou par harmonisation. Ajoutons encore que le droit communautaire
concourt à l’application dans les États membres des
mesures d’embargo ou de blocage décidées par la Communauté
internationale 15 .
14. Relèvent enfin du droit construit certains instruments
dépourvus de force obligatoire propre, adoptés dans le cadre d’organisations
internationales. Les lois types ou modèles de la
CNUDCI constituent des modèles à la disposition des législateurs
nationaux qui peuvent s’en inspirer pour concourir à une harmonisation
mondiale du droit, tout en bénéficiant des travaux et des
échanges produits entre les délégations nationales. Il suffit de
citer la Loi type sur le commerce électronique (1996) ou encore
la Loi type sur les signatures électroniques. La situation des
Principes Unidroit sur les contrats commerciaux internationaux
est plus ambiguë : d’initiative doctrinale, ils évoquent la technique
du Restatement appliquée aux droits européens comparés des
contrats, tout en cherchant à y apporter des améliorations 16 et
en se réclamant de la Lex mercatoria dont ils seraient, pour partie
au moins, la consolidation.
15. Règlement CEE n o 2340/90 du Conseil empêchant les échanges de la
Communauté concernant l’Iraq et le Koweït, suite à la résolution 660 (190) du
6 août 1990 des Nations Unies.
16. B. FAUVARQUE COSSON, « Droit européen et international des contrats :
l’apport des codifications doctrinales », D., 2007, p. 96.