La Lettre de la franchise - Simon Associés

La Lettre du Cabinetn 5 / 2008EditorialSommaireL’actualité juridique du mois est particulièrement riche etpassionnante. Notre « libre propos » est consacré à laréduction d’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) au titredes investissements dans les PME. Dès le prochain numéro,la lettre du Cabinet comportera une rubrique consacrée auDroit fiscal, coïncidant avec l’arrivée de Monsieur PierrickBABIN, en qualité de Directeur du Département Fiscalité.En Corporate et droit des sociétés, on retiendra le trèsattendu décret relatif aux modalités de publications desparachutes dorés, ainsi que le non moins important projetde loi de modernisation de l'économie, qui intéresse lessociétés en général et les PME en particulier.Mais, l’actualité va bien au-delà. Que l’on songe seulementaux décisions importantes rendues par la Cour de cassationà la confluence du droit des procédures collectives et dudroit des sûretés (Entreprises en difficulté), à l’arrêt rendupar l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation relatif auxagents commerciaux (Contrats commerciaux), à la décisionde la Chambre sociale consacrant le principe deproportionnalité des rémunérations (Social et RessourcesHumaines), aux arrêts de la troisième Chambre civile relatifsà l’action en répétition de l’indu du preneur contre lebailleur comme à l’expertise in futurum relative àl’appréciation de l’indemnité d’éviction (Droit immobilier), àl’arrêt de la CJCE relatif à l’étendue du droit exclusif sur lamarque (Propriété artistique et industrielle).Libre propos 2Société et Finance 3Entreprise en difficultés 4Contrats commerciaux 5Franchise 6Personnes et Patrimoine 6Social et Ressources humaines 7Immobilier 8Procédure civile et voies d’exécution 9Propriété artistique et industrielle 10Actualité du Cabinet 11En ce qui concerne notre actualité récente (cf. page 11),SIMON Associés est heureux d’accueillir Madame TiphaineHUE, avocate depuis 10 ans ayant exclusivement consacréson activité aux opérations d’acquisitions d’entreprises, decapital investissements et de venture financing.Bonne lecture.Jean-Charles Simon François-Luc SimonAvocat associéAvocat associéSimon Associés est partenaire de…….. ……..PARIS : 61 rue de Miromesnil 75008 Paris - Tél. 01 53 96 20 00 - Fax. 01 53 96 20 60 - P 411 - Email : contact@simonassocies.com – Site : www.simonassocies.comNEW-YORK : Correspondant organique : G. DANENBERG - 230 Park Avenue - New-York 10169 (suite 864) - Tél. (00) 1 212 295 2193 - Fax. (00) 1 212 295 2121

LIBRE PROPOSRéduction d’impôt de solidarité sur la fortune au titre des investissements dans les PMEInstituée par la loi TEPA du 21 août 2007, cette réductiond’impôt permet aux contribuables d’imputer – souscertaines conditions – 75 % du montant des versementseffectués au titre des souscriptions au capital des PME sur lemontant de leur impôt de solidarité sur la fortune (ISF),dans la limite de 50.000 €.La loi TEPA institue également au profit des contribuablesun réduction de leur ISF égale à 50 % du montant desversements effectués au titre de la souscription de parts decertains fonds d’investissement de proximité (FIP), dans lalimite d’un plafond de 10.000 €.Le bénéfice de la réduction d’ISF de 75 % est subordonné àdes conditions précises, tant en ce qui concerne lespersonnes susceptibles d’en bénéficier que quant auxinvestissements concernés et aux modalités d’application1 - Personnes concernéesLe bénéfice de la réduction d’ISF est réservé auxcontribuables qui souscrivent, en qualité de personnephysique, au capital d’une société non cotée dans le cadre dela gestion de leur patrimoine privé.2 - Investissements concernésa – Souscriptions viséesLes souscriptions directes au capital des PME peuventrevêtir la forme d’apport en numéraire ou d’apport ennature, sous réserve – dans ce cas – que les biens apportéssoient nécessaires à l’exercice de l’activité de la société.Sont toutefois expressément exclus les apports d’actifsimmobiliers ou de valeurs mobilières.Par ailleurs, l’article 885-O V bis, du Code Général desImpôts accorde le bénéfice de la réduction d’ISF – partransparence – aux souscriptions au capital de PME« opérationnelles » par l’intermédiaire d’une sociétéholding.La société holding, bénéficiaire des versements, doitrespecter un certain nombre de conditions.b – PME concernéesLes sociétés en cause doivent respecter un certain nombrede conditions, et notamment:-Répondre à la définition communautaire de la PME-Exercer exclusivement une activité commerciale,industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière3 - Modalités d’application de la réduction d’ISFLes versements pris en compte pour la détermination del’assiette de la réduction d’ISF sont ceux effectués entre ladate limite de dépôt de la déclaration d’ISF de l’annéeprécédant celle de l’imposition et la date limite de dépôt dela déclaration de l’année d’imposition.La réduction d’impôt est égale à :- 75 % de l’assiette définie ci-dessus en cas de souscriptionsdirectes, en indivision ou indirectes par l’intermédiaired’une société holding, au capital de PME éligibles.En cas de souscription au capital de PME, la réduction d’ISFne peut excéder 50.000 €. En cas de souscription de parts deFIP, l’avantage fiscal ne peut excéder 10.000 €.Pierrick BABINAvocat – Directeur Département FiscalitéLa Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Mai 2008 – Page 2

SOCIETE ET FINANCEPublicité des parachutes dorés : modalités et délai(Décret n 2008-448 du 7 mai 2008, JO, 11 mai 2008)On le sait, le régime des parachutes dorés est strictementencadré par deux textes récents :- la loi n 2005-842 dite « Breton », qui a introduit unnouvel article L. 225-42-1 du Code de commerce qui a renduces rémunérations plus transparentes en les soumettant aurégime des conventions réglementées,- l’article 17 de la loi n 2007-1223 dite « TEPA », qui acomplété cet article par cinq nouveaux alinéas afin deréglementer les conditions d’attribution de cesrémunérations, qui ne sont désormais valables que si etseulement si elles respectent des conditions liées auxperformances du dirigeant concerné.Ces dispositions s’accompagnent de deux types de mesuresde publicité. La première consiste à publier l’autorisationdonnée par le conseil d’administration en application del’article L. 225-38 du Code de commerce (conventionréglementée). La seconde implique de publier la décisionpar laquelle le conseil verse effectivement les sommespromises après avoir constaté que les conditionsinitialement prévues, nécessairement liées auxperformances, ont effectivement été respectées.Le décret n 2008-448 du 7 mai 2008 pris pour l’applicationdes articles L. 225-42-1 et L. 225-90-1 du Code de commerceintroduit deux nouveaux articles destinés à préciser lesconditions de la publicité dont ce dispositif nouveau doitfaire l’objet.L’autorisation donnée par le conseil d’administration estpubliée sur le site Internet de la société concernée dans undélai maximum de 5 jours suivant la réunion du conseil aucours de laquelle elle a été délivrée ; cette autorisation estconsultable pendant toute la durée des fonctions dubénéficiaire (C. com., art. R. 225-34-1 nouveau).La décision constatant le respect des conditions et prévoyantle versement des sommes est publiée sur le site Internetdans un délai de 5 jours suivant la réunion du conseild’administration au cours de laquelle elle a été délivrée etdemeure consultable au moins jusqu’à la prochaineassemblée générale ordinaire.Ce dispositif de publicité est évidement transposable auxsociétés anonymes de type nouveau pour les deux décisionsprises par le conseil de surveillance (C. com., art. R. 225-60-1 nouveau).Projet de loi de modernisation de l'économie(Communiqué, Min. Économie, 28 avril 2008)Le ministre de l'Économie a présenté, lors du conseil desministres du 28 avril 2008, le projet de loi de modernisationde l'économie, devant être examiné par l'Assembléenationale dans les prochains jours. Ce projet de loi visenotamment à faciliter le développement des entreprises.Les démarches administratives seraient simplifiées parl'allègement ou la suppression des formalités de création etde fonctionnement de certaines sociétés (comme les SARL).La transmission d'entreprises devraient être facilitées parl'abaissement des droits de mutation à titre onéreux de 5 % à3 % et l'exonération jusqu'à 300 000 € des droits demutation à titre onéreux en ce qui concerne lestransmissions familiales ou aux salariés.Le texte crée par ailleurs un statut d'entrepreneur individuelavec la mise en place d'un régime simplifié de prélèvementsfiscaux et sociaux (acquittement en une seule fois des impôtset des cotisations sociales), l'absence d'immatriculation pourles petites activités indépendantes ainsi qu’une protectiondu patrimoine personnel de l'entrepreneur au-delà de saseule résidence principale.La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Mai 2008 – Page 3

ENTREPRISES EN DIFFICULTÉSL’action paulienne ne remet en cause que les paiements effectués par des moyens inhabituels(Cass. com., 1 er avril 2008, pourvoi n 07-11.911)L’action paulienne prévue à l’article 1167 du Code civil nepermet de remettre en cause que les paiements effectués demanière frauduleuse. L’action paulienne est en effet connuesous le vocable de fraude paulienne.l’ouverture d’un redressement judiciaire et quelques joursseulement avant la date de cessation des paiementsjudiciairement fixée, ne suffit pas à caractériser l’existence de lafraude paulienne.Un paiement, tel que défini aux articles 1235 et suivants duCode civil, n’est considéré comme frauduleux au sens de l’article1167 du Code civil que si le procédé utilisé est inhabituel (ex:dation en paiement, cession de créances…).Le paiement en numéraire n’est pas un moyen inhabituel depaiement. Il ne constitue que « le prix de la course » dontbénéfice le créancier vigilant.L’action paulienne avait été engagée en l’espèce parl’administrateur judiciaire, devenu commissaire à l’exécution duplan.Les faits de l’arrêt ne permettent pas de savoir pour quellesraisons l’administrateur judiciaire n’a pas sollicité le report de ladate de cessation des paiements antérieurement aux paiementseffectués (article L.621-7 de l’ancien Code de commerce).Le fait que les paiements aient été effectués en période deconciliation (mandat ad’hoc ou règlement amiable sous l’empirede la loi du 25 janvier 1985), quelques semaines avantCe report aurait pu lui permettre d’agir sur le fondement desnullités de la période suspecte (article L.621-108 de l’ancienCode de commerce).Créance résiduelle du vendeur bénéficiant d’une réserve de propriété(Cass. com., 1 er avril 2008, pourvoi n°07-11.726)Par cet arrêt, la Chambre commerciale de la Cour de cassationvient confirmer une jurisprudence vieille de plus de 10 ans(Cass. Com., 5 mars 1996, Bull. civ. IV, n°72).Le montant de la déclaration de créances ne peut servird’élément de mesure. D’ailleurs, si la déclaration de créances estconseillée pour préserver le droit du vendeur dans la cadre de laprocédure collective, la jurisprudence a affirmé que celle-cin’était pas obligatoire pour agir en revendication (Cass. Com.,11 mars 1997, Bull. civ. IV, n°70).L’action en revendication est la résultante du droit de propriété.La qualité de créancier titulaire d’une sûreté publiée s’apprécie le jour du jugement d’ouverture(Cass. Com., 15 avril 2008, pourvoi n°07-10.174)L’article L.622-24 du Code de commerce (article L.621-43 del’ancien Code de commerce) prévoit, aux fins de déclaration decréances, l’avertissement individuel par le mandataire judiciairedes créanciers titulaires d’une sûreté publiée.Cet arrêt, qui confirme un arrêt du 5 décembre 2006 (Cass.Com., 5 décembre 2006, Bull. civ. IV, n°239), précise que laqualité de créancier titulaire d’une sûreté publiée (en l’espèceune inscription provisoire prise sur le fonds de commerce) etpar la même l’existence ou non de la sûreté s’apprécient le jourdu jugement d’ouverture.Le fait que la sûreté soit (potentiellement) caduque (non respectdes délais d’ordre public en matière de sûreté judiciaire prévusau décret du 31 juillet 1992) est donc indifférent ; aucunedécision judiciaire n’étant venue constater cette caducité.La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Mai 2008 – Page 4

CONTRATS COMMERCIAUXIndemnisation de l’agent immobilier privé de sa commission(Ass.plén., 9 mai 2008, pourvoi n 07-12.449)Dans cette affaire, un couple avait usé d’une fausse identitépour visiter un appartement par l’intermédiaire de l’agentimmobilier à qui le vendeur avait consenti un mandat nonexclusif de vente, stipulant la commission à sa charge. Puis,il s’était adressé directement au vendeur pour en fairel’acquisition. Privé du paiement de sa commission, l’agentimmobilier a assigné les acquéreurs.La cour d’appel a condamné le couple d’acquéreurs, sur lefondement de l’article 1382 du code civil, à verser à l’agentimmobilier, une somme égale au montant de la commission.Elle a jugé que les acquéreurs avaient commis une faute quiavait privé l’agent immobilier de son droit à commission etque le préjudice subi par celui-ci était au moins égal aumontant de la commission.L’arrêt à été cassé par la première chambre civile de la Courde cassation aux motifs que le mandat mettant lacommission à la charge du seul vendeur, l’agence ne pouvaitse prévaloir à l’encontre des acquéreurs d’un quelconquepréjudice.Devant le refus de s’incliner de la cour de renvoi, l’affaire aété renvoyée devant l’Assemblée plénière qui a désavoué lapremière chambre civile. Elle a jugé que « même s’il n’estpas débiteurs de la commission, l’acquéreur dont lecomportement fautif a fait perdre celle-ci à l’agentimmobilier, par l’entremise duquel il a été mis en rapportavec le vendeur qui l’avait mandaté, doit, sur le fondementde la responsabilité délictuelle, réparation à cet agentimmobilier de son préjudice ».Cession de créances à un fonds commun de créances(Cass.com, 15 avril 2008, pourvoi n 03-15.969)La circonstance qu’une cession de créance litigieuse seréalise au profit d’un fonds commun de créances, auxconditions prévues par les articles L. 214-43 et s. du codemonétaire et financier, fait-elle obstacle à l’exercice du droitau retrait litigieux prévu à l’article 1699 du code civil ? Telleest la question qui était soumise à la Haute juridiction et àlaquelle elle répond par la négative.Ce faisant, elle censure les juges du fond ayant estiméqu’une telle cession se situait en dehors du droit commun.Ce droit au retrait permet au débiteur, de rembourser lecessionnaire, non pas de l’intégralité de la dette, mais duprix que celui-ci a payé au cédant; à la condition toutefoisque les droits cédés soient encore litigieux à la date del’exercice de cette faculté.Cession de droits sociaux, prix global et caractère déterminé du prix(Cass.com, 8 avril 2008, pourvoi n 06-18.042)On le sait, l’article 1591 relatif au contrat de vente exige,pour sa validité, que le prix soit déterminé, ou tout le moins,déterminable. En l’espèce, un protocole d’accord concluentre deux sociétés prévoyait, entre autres, l’acquisition parla première de trois sociétés contrôlées par la seconde. Unprix global de cession ayant été stipulé pour l’ensemble desdroits sociaux achetés, sans ventilation en fonction de lasociété qui les avait émis, le vendeur invoquait le caractèreindéterminé du prix et donc la nullité de la cession.L’argument est rejeté par la Cour de cassation qui considèreque « le prix de cession de titres composant le capital deplusieurs sociétés est suffisamment déterminé par un prixglobal, dès lors que la ventilation de ce prix entre chacunede ces sociétés ne constitue pas une condition de la vente,mais en conditionne seulement les conséquences fiscalespour l’acquéreur ». Ainsi, la stipulation d’un prix global encontrepartie de l’acquisition de plusieurs objets necontrevient pas à l’exigence d’un prix déterminé.La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Mai 2008 – Page 5

FRANCHISERéseaux concurrents et expertise in futurum(Cass. civ. 2 ème , 7 mai 2008, pourvoi n 07-14.858)Une affaire récente, opposant deux réseaux de distributionconcurrents développant leur activité au moyen de contratsde franchise, conduit à s’interroger sur les conditions danslesquelles une partie peut être autorisée en justice, par voiede requête (donc à l’insu de l’autre), à faire procéder à desmesures dites « d’instruction », destinées à lui apporter leséléments de preuve qui lui font défaut pour engager uneprocédure au fond. Cette question est connue (v. sur laquestion, F.-L. Simon, Droit de la franchise, Les PetitesAffiches, 15 novembre 2007, n spécial, page 68, . 283).On le sait, selon l’article 145 du Code de procédure civile,« s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établiravant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendrela solution d'un litige, les mesures d'instruction légalementadmissibles peuvent être ordonnées à la demande de toutintéressé, sur requête ou en référé ».Il résulte de la combinaison de ces deux textes que de tellesmesures d’instruction ne peuvent être prises sur requête quesous la double condition qu'il y ait urgence et que lescirconstances exigent qu'elles ne soient pas prisescontradictoirement. La règle avait encore récemment étérappelée par les juridictions du fond (CA Caen 29 mars2007, inédit, RG n 05/399) ; elle vient d’être réaffirmée le 7mai 2008 par la deuxième chambre civile de la Cour decassation, par cet arrêt de principe, publié au Bulletin desarrêts de la Cour de cassation, qui souligne : « Mais attenduque c'est par une exacte application des articles 145 et 875du code procédure civile, que la cour d'appel a retenu que lademande de mesures d'instruction ne pouvait être accueilliesur requête qu'à la double condition qu'il soit justifié del'urgence des mesures sollicitées et de l'existence decirconstances autorisant une dérogation au principe de lacontradiction ».Par ailleurs, l’article 875 du même Code précise que « leprésident peut ordonner sur requête, dans les limites de lacompétence du tribunal, toutes mesures urgentes lorsqueles circonstances exigent qu'elles ne soient pas prisescontradictoirement ».On n’oubliera pas enfin que, dans tous les cas (requête ouréféré), trois conditions demeurent requises pour qu’unemesure d’instruction soit autorisée : le demandeur doit agiravant tout procès, justifier d’un motif légitime, et solliciterdes mesures présentant une utilité probatoire.PERSONNES ET PATRIMOINERéduction d'impôt au titre des investissements dans les PME(D. n 2008-336, 14 avr. 2008 : JO 15 avr. 2008, p. 6216 ; Instr. fisc. 11 avr. 2008 : BOI 7 S-3-08)Le décret n 2008-336 du 14 avril 2008, relatif à laréduction d'impôt de solidarité sur la fortune (ISF) prévue àl'article 885-0 V bis du Code général des impôts, aux termesduquel une réduction d'ISF peut être accordée au titre dessouscriptions au capital des PME, aux parts de fondsd'investissements de proximité, de fonds communs deplacement dans l'innovation et de fonds communs deplacement à risque, vient d’être publié au JO du 15 avril.Ce texte insère les articles 299 septies et 299 octies àl'annexe III au CGI.Une instruction du 11 avril 2008 contenant un commentaired'ensemble de la réduction d'ISF au titre desinvestissements dans les PME a par ailleurs été publiée (BOI7 S-3-08). Cette instruction fixe au 11 mars 2008 l’entrée envigueur du dispositif autorisé par la Commissioneuropéenne (Comm. CE, communiqué IP/08/434, 12 mars2008), ce qui constitue donc une mesure de faveur parrapport à celle résultant du décret prévu par la loi definances rectificative pour 2007, qui prévoyait une entrée envigueur au 16 avril (v. pour une analyse, notre « LibrePropos », page 2).La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Mai 2008 – Page 6

SOCIAL ET RESSOURCES HUMAINESFaute grave(Cass. Soc., 18 avril 2008, pourvoi n 07-40016)La faute grave justifiant le licenciement d’un salarié estdéfinie par la jurisprudence comme celle qui rendimpossible la poursuite du contrat de travail. Ainsi, a-t-il étéjugé notamment que le comportement du salarié ayantproféré des injures et des insultes à l’égard des autressalariés commet une faute grave (Cass. Soc., 22 octobre1984). L’espèce commentée illustre une parfaite applicationde cette règle à l’égard d’une salarié, directrice de secteur,licenciée en raison de son comportement à l’égard desvendeuses sous son autorité.La Haute juridiction a rejeté les prétentions de la salarié quia contesté son licenciement et a jugé que la salarié «avait euun comportement injurieux, vexatoire et humiliant àl’égard des vendeuses et qu’elle avait établi de façon quasisystématique des rapports disciplinaires à l’encontre desresponsables régionales, ces rapports étant révélateursd’une véritable intention de nuire à ses subordonnées », cecomportement étant constitutif d’une faute grave rendantimpossible le maintien de la salarié au sein de la société.Principe de proportionnalité des rémunérations, sauf disposition conventionnelle expresse(Cass. Soc. 27 mars 2008, pourvoi n 06-44616)Selon l’ article L.212-4-5 (Code du travail ancien), «lessalariés employés à temps partiel bénéficient des droitsreconnus aux salariés à temps complet par la loi, lesconventions et les accords collectifs d’entreprise sousréserve, en ce qui concerne les droits conventionnels, demodalités spécifiques prévues par une convention ou unaccord collectif (…). De plus, ledit article prévoit un principede proportionnalité des rémunérations. Un salarié employéà temps partiel demandait le paiement intégral d’indemnitésprévu par une convention collective, étant précisé que letexte restait silencieux sur les modalités de paiement auprofit des salariés employés à temps partiel.Les juges du fond ont accueilli la demande du salarié aumotif que la disposition conventionnelle, qui ne prévoyaitpas la proratisation de l’indemnité en fonction de la duréedu travail, devait donc être considérée comme plus favorableque le principe de proportionnalité des rémunérations poséà l’article L.212-4-5. Cassation par une stricte applicationdudit article : «En l’absence de disposition de la conventioncollective concernant les salariés à temps partiel, ceux-cidoivent bénéficier d’une rémunération proportionnelle àcelle du salarié qui, à qualification égale, occupe à tempscomplet un emploi équivalent dans l’établissement oul’entreprise ».Solde de tout compte et renonciation du salarié au droit de contester son licenciement(Cass. soc., 18 avril 2008, pourvoi n 07-40326)Depuis la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, lereçu pour solde de tout compte délivré au salarié à la rupturedu contrat de travail, n’a que la valeur d’un simple reçu dessommes qui y figurent (article L.122-17 Code du travailancien). L’employeur ne peut néanmoins se prévaloir del’absence de dénonciation dudit reçu par le salarié dans ledélai de deux mois qui lui était imparti afin de paralyser sonaction. En effet, la Cour suprême a retenu que « la signatured’un reçu pour solde de tout compte rédigé en termesgénéraux ne peut valoir renonciation du salarié au droit decontester la cause réelle et sérieuse de son licenciement, queseule une transaction signée après le licenciement etcomportant des concessions réciproques peut l’empêcherd’agir ». Ainsi, seule une transaction valablement forméepeut permettre la renonciation du salarié à son droit d’agircontre son ancien employeur.La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Février 2008 – Page 7

IMMOBILIERAction en répétition de l’indu du preneur contre le bailleur(Cass. civ, 3 ème , 2 avril 2008, pourvoi n 07-10.101)En l’espèce, les preneurs d’un bail rural s’étaient, à tort,acquittés de divers prélèvements fiscaux et de primesd’assurances; lesdits paiements incombant, aux termes desdispositions légales, au bailleur.Ils ont alors agit en répétition de l’indu contre le bailleur ensoutenant que cette action peut non seulement être dirigéecontre celui qui a reçu le paiement mais également contre letiers dont la dette se trouve éteinte et qui a de la sorteindirectement profité du paiement.Leur argumentation n’est pas accueillie par la Hautejuridiction qui, approuvant les juges du fond, affirme que« les preneurs ne pouvaient diriger leur action que contre lecréancier ou celui qui a reçu le paiement, et non pas àl’encontre de la bailleresse, pour le compte de laquelle ilétait soutenu que les paiements avaient été effectués ».En précisant que les preneurs ne fondaient plus leurdemande sur l’action de in rem verso, la Cour de cassationlaisse entendre que cette voie demeure ouverte.Indemnité d’éviction et expertise in futurum(Cass.civ.3 ème , 16 avril 2008, pourvoi n 07-15.486)Le bailleur d’un local commercial a-t-il un intérêt légitime àsolliciter en référé la nomination d’un expert ayant pourmission d’évaluer le montant de l’indemnité d’éviction dontil pourrait être redevable, alors qu’une procédure en fixationdu prix du bail renouvelé est pendante et qu’il n’a pas usé deson droit d’option ? Sans détour, la Cour de cassationrépond par la négative.Elle considère, à l’instar des juges du fond, que dans cettehypothèse, il n’existe pas de litige potentiel au sens del’article 145 du code de procédure qui subordonne larecevabilité de l’action à la condition que l’intéressé exciped’un motif légitime de conserver ou d’établir avant toutprocès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solutiondu litige.Publication du décret d’application du « Diagnostic électricité »(Décret n 2008-384 du 22 avril 2008, JO 24 avril)L’article L.134-7 du CCH introduit par la loi « Engagementnational » pour le logement a introduit l’obligation pour levendeur d’un immeuble à usage d’habitation de faireétablir un état de l’installation intérieure d’électricité,lorsque cette installation a été réalisée depuis plus de 15 ans.Le décret n 2008-384 du 22 avril 2008 détaille précisémentles modalités d’application de ce dispositif.Les dispositions nouvelles qui en découlent entreront envigueur à compter du 1 er janvier 2009.Publication de l’Arrêté du 29 février 2008 relatif à la déclaration préalable à la cession de fondsartisanaux, de fonds de commerce ou de baux commerciaux(JO du 1 er avril 2008)Le 1 er avril 2008, a été publié l’ Arrêté relatif à la déclarationpréalable à la cession de fonds artisanaux, de fonds decommerce ou de baux commerciaux entrant dans lepérimètre du droit de préemption de la commune.Il prévoit que la déclaration préalable faite par le cédant doitêtre établie conformément au formulaire CERFA 13644*01lequel est disponible sur le site internet du ministère del’écologie.La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Mai 2008 – Page 8

PROCÉDURE CIVILE ET VOIES D’EXÉCUTIONProposition de loi sur la prescription en matière civile(Adoption le 6 mai)L’Assemblée Nationale a adopté le 6 mai dernier laproposition de loi portant réforme de la prescription enmatière civile.Le texte vise à moderniser les règles de la prescription civile(Sur cette réforme, voir en particulier : Loyers et copr. 2007,alerte 59 ; JCP G 2007, Act. 385).La durée de prescription de droit commun est fixée à 30 anspour les actions réelles immobilières et à 5 ans pour lesactions personnelles ou mobilières.En matière de rémunération, l'action en réparation dupréjudice résultant d'une discrimination est soumise à undélai de prescription de 5 ans, insusceptible d'aménagementconventionnel, à compter de la révélation de ladiscrimination.Diverses dispositions sont relatives au report du point dedépart, à la suspension ou à l'interruption de la prescription.Ainsi, le recours à la médiation ou à la conciliation est unecause de suspension de la prescription.Des délais particuliers sont prévus en matière deresponsabilité : l'action en responsabilité contre lespersonnes ayant représenté ou assisté les parties en justiceest soumise à un délai de prescription de 5ans à compter dela fin de leur mission ; le délai de prescription de l'action enresponsabilité pour dommage corporel est de 10 ans àcompter de la consolidation du dommage initial ou aggravé.Un aménagement conventionnel de la prescription estpossible, sous certaines conditions.Les parties pourront ainsi, d'un commun accord, abréger ouallonger la durée de la prescription (qui ne peut toutefoisêtre réduite à moins d’1 an ni étendue à plus de 10ans) voireajouter aux causes légales de suspension ou d'interruption.Médiation en matière civile et commerciale(Parlement européen, 23 avril 2008)Le Parlement européen a adopté le 23 avril une directiveportant sur la médiation en matière civile et commerciale.Ce texte contraint les États membres à encourager laformation des médiateurs et l'élaboration de codes deconduite volontaires pour garantir une procédure équitable.La directive donne le droit à tout juge, à chaque étape de laprocédure, de proposer aux parties d'assister à une réuniond'information sur la médiation et, le cas échéant, d'invitercelles-ci à y recourir.La directive permet aux parties de conférer à un accordconclu après une procédure de médiation un statutsemblable à celui d'un jugement en le rendant exécutoire,notamment au moyen d'une décision judiciaire ou d'un acteauthentique rendant ces accords exécutoires dans les Étatsmembres en vertu des règles communautaires existantes.Cette directive permet à la médiation de se dérouler dans lerespect de la confidentialité. La directive prévoit ainsi que lemédiateur ne puisse pas être contraint, au cours deprocédures judiciaires ultérieures opposant les parties, deproduire des preuves se rapportant au déroulement de laprocédure de médiation.La disposition de la directive relative aux délais deprescription permettra de veiller à ce que les parties ayantrecours à la médiation ne se voient dans l’impossibilité desaisir la justice en raison du temps écoulé pendant laprocédure de médiation.La directive tend ainsi à préserver l'accès des parties à lajustice en cas d'échec de la procédure de médiation. LesÉtats membres disposent de 36 mois pour transposer cesnouvelles dispositions dans leur droit interne..La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Mai 2008 – Page 9

PROPRIETE ARTISTIQUE ET INDUSTRIELLEL’étendue du droit exclusif sur la marque et l’impératif de disponibilité(CJCE, 8 avril 2008, aff. C-102/07, JOCE 14 avril 2008)Saisie d’une question préjudicielle tenant à s’interroger surla prise en compte de l’intérêt général consistant à ne pasrestreindre indûment la disponibilité de certains signeslors de l’appréciation de l’étendue du droit exclusif dutitulaire d’une marque, la CJCE, dans un arrêt du 8 avril2008, apporte une réponse protectrice. On sait quel’intérêt général est le ratio qui sous-entend certains motifsde refus d’enregistrement à travers, notamment, l’impératifde disponibilité de certains signes. La Cour précise qu’il nesaurait être tenu compte de l’impératif de disponibilité lorsde l’appréciation de l’étendue du droit exclusif du titulaired’une marque.L’impératif de disponibilité du signe ne constitue donc pasune limite autonome des effets de la marque, il est toutefoissous-entendu dans les dispositions qui empêchent letitulaire d’une marque d’interdire aux tiers l’usaged’indications descriptives des caractéristiques du produit oudu service fourni. L’affaire ayant conduit à la saisine de laCJCE concernait la défense de la marque à trois bandesADIDAS contre l’utilisation par des concurrents d’un signeconstitué de deux bandes parallèles. Or, ce dernier ne visantpas à fournir une indication relative à l’une descaractéristiques des produits, le tiers ne peut se prévaloir del’impératif de disponibilité pour en légitimer l’usage.Mesures d’interdiction provisoire et exécution provisoire(Cass.com., 8 avril 2008, pourvoi n 06-22152)La Cour de cassation précise que l’ordonnance du présidentdu TGI concernant une interdiction provisoire sur lefondement de l’ancien article L716-6 du code de la propriétéintellectuelle (CPI) bénéficie de l’exécution provisoire et quede telles mesures ne peuvent être prononcées que si l’actionau fond apparaît sérieuse. Cet arrêt est l’occasion de rappelerque la loi nouvelle de lutte contre la contrefaçon du 29octobre 2007 a modifié le régime des mesures provisoires etnotamment l’article L716-6 du CPI.Les mesures d’interdiction provisoires pourront êtresollicitées en référé ou par voie de requête dès lors que ledemandeur apporte des éléments de nature à rendrevraisemblable l’atteinte à ses droits ou son imminence.La saisine postérieure de la juridiction au fondinterviendra dans un délai fixé par décret. Ces mesuresprovisoires pourront être prononcées non seulementcontre le contrefacteur, mais aussi contre desintermédiaires ayant fourni leurs services.Responsabilité des éditeurs et des hébergeurs selon la loi LCEN(TGI Paris,15 avril 2008, RG n 08/01371)La loi LCEN a prévu les conditions de mise en jeu desresponsabilités des éditeurs et des hébergeurs en raisondes contenus des sites. Le TGI de Paris est revenu sur laqualification d’hébergeur et les obligations incombant àces derniers. Les hébergeurs sont tenus d’une obligationde retrait d'un contenu si celui-ci a un caractèremanifestement illicite, hors les cas visés par la loi(pédophilie, crime contre l’humanité, incitation à la haineraciale), notamment en cas de contrefaçon, ils doiventl'apprécier au regard des documents versés par lespersonnes qui se prétendent victimes et « les hébergeursdoivent devant la vraisemblance des actes de contrefaçonet la vraisemblance de titularité des droits résultantéventuellement des mentions portées sur les supports dediffusion des œuvres communiqués, apprécier le caractèreillicite des contenus mis en ligne ».En l’espèce, l’hébergeur qui est informé de la contrefaçonpar l’auteur, voit sa responsabilité engagée pour ne pasavoir retiré du site les œuvres contrefaites alors que lavraisemblance de la contrefaçon est établie et que lavictime fournit tous les justificatifs l’établissant.La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Mai 2008 – Page 10

ACTUALITÉ DU CABINETMme Tiphaine HUE rejoint le Département « Société et Finance » de SIMON Associés(cliquez ici pour plus de détails)Article de M. François-Luc SIMON (Bulletin Joly Bourse Mars –Avril 2008)(cliquez ici pour plus de détails)Interview de M. François-Luc SIMON (Point de vente – Avril 2008)(cliquez ici pour plus de détails)Pour recevoir l’actualité du Cabinet, les numéros précédents de notre Lettre :www.simonassocies.comLa Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Avril 2008 – Page 11