Les services publics constitutionnels

Pierre BRUNETFiche de niveau 4. Droit public de l’économie / Les services publics / Les différentescatégories de services publics /2007Les services publics constitutionnelsLes pouvoirs publics disposent en matière de création de services publics d'un pouvoirdiscrétionnaire, qui n'est pas un pouvoir arbitraire. Ils peuvent donc apprécierl'opportunité de la décision mais doivent respecter un certain nombre de règles, qui sonten cette matière des contraintes législatives et réglementaires.La question qui se pose est de savoir s’il existe une obligation de création pour l’État quil’empêcherait, par exemple, de supprimer certains services publics.La réponse est certainement positive. Une telle obligation existe notamment en vertu decertaines conventions internationales. Ainsi, par exemple, le service public d'admissiondes demandes d'asile politique (OFPRA) fut imposé à la France par la Convention deGenève de 1951 qui oblige les États membres à créer de tels services. Sa disparitionpourrait être sanctionnée par la mise en cause de la responsabilité internationale del'État.Mais existe-t-il une telle obligation au plan constitutionnel ?C’est ce que l’on a cru pouvoir comprendre de la décision n° 86-207 DC des 25 et 26 juin1986 du Conseil constitutionnel sur les privatisations. Le Conseil Constitutionnel énonçaiten effet que :« 53. si la nécessité de certains services publics nationaux découle de principes ou derègles de valeur constitutionnelle, la détermination des autres activités qui doivent êtreérigées en service public national est laissée à l'appréciation du législateur ou del'autorité réglementaire selon les cas ; qu'il suit de là que le fait qu'une activité ait étéérigée en service public par le législateur sans que la Constitution l'ait exigé ne fait pasobstacle à ce que cette activité fasse, comme l'entreprise qui en est chargée, l'objet d'untransfert au secteur privé »et il ajoutait :« 54. qu'aucune des entreprises qui figurent sur la liste mentionnée à l'article 4 de la loine peut être regardée comme exploitant un service public dont l'existence et lefonctionnement seraient exigés par la Constitution ».Plus tard, dans sa décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, Liberté deCommunication, il indiquait que« pour la réalisation ou la conciliation des objectifs de valeur constitutionnelle que sont lasauvegarde de l'ordre public, le respect de la liberté d'autrui et la préservation ducaractère pluraliste des courants d'expression socioculturels auxquels ces modes decommunication, par leur influence considérable, sont susceptibles de porter atteinte, lelégislateur n'est pas tenu de soumettre l'ensemble de la télévision par voie hertzienne aurégime juridique applicable aux services publics ni d'adopter un régime de concession ;qu'en effet, ce mode de communication ne constitue pas une activité de service publicayant son fondement dans des dispositions de nature constitutionnelle ».Ces deux décisions laissent donc présumer de l’existence d’une catégorie de « servicespublics constitutionnels ».

Cependant, à ce jour, le Conseil Constitutionnel n’a jamais défini ni identifié les servicespublics dont la Constitution imposerait à l’État aussi bien l’existence – et donc la création– que le fonctionnement – et donc interdirait leur disparition.En définitive, rien ne permet de conclure que cette catégorie a la moindre portéepratique.BibliographieR. de Bellescize, Les services publics constitutionnels, LGDJ, 2005.