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OSSERVATORIO SUL PROCESSO AMMINISTRATIVO
AL 31 GENNAIO 2012
A CURA DI DONATELLA TORREGROSSA
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 7 dicembre 2011, n. 6453
L’art. 45, comma 2, c.p.a. consente il deposito e, quindi, l’iscrizione a ruolo del
ricorso, anche quando la notificazione si è perfezionata per il ricorrente ma non si è
ancora perfezionata per il destinatario. Costituisce in tal caso onere del ricorrente
depositare successivamente l’originale del ricorso con la prova dell’avvenuto
perfezionamento della notifica anche per il soggetto o i soggetti destinatari della
stessa.
Peraltro, la scelta di tale modalità non comporta l’improcedibilità del ricorso, qualora
il deposito dell’originale del ricorso con la prova del perfezionamento delle avvenute
notifiche, avvenga oltre il termine perentorio di 30 giorni dall’avvenuto
perfezionamento (anche per il destinatario) dell’ultima notifica.
La sentenza in epigrafe offre lo spunto per analizzare la questione del dies a quo, a partire dal
quale decorre il termine per il deposito del ricorso.
Prima di addentrarci nella disamina della pronuncia è opportuna qualche breve
considerazione di carattere dogmatico.
La dottrina tradizionale riconduce al deposito del ricorso la costituzione del rapporto
processuale e, in particolar modo, del rapporto tra organo giudicante e ricorrente. Tale
orientamento trova la sua ratio nella natura di vocatio iudicis propria del ricorso amministrativo,
ritenendo, pertanto, che il rapporto processuale si costituisce non appena il giudice sia stato
messo a conoscenza della proposizione del ricorso, e quindi al momento del deposito.
Tale orientamento ha ormai perso rilevanza, prevalendo in dottrina la linea interpretativa che
individua nell’atto di deposito il momento nel quale va valutata la litispendenza e la perpetuatio
iurisdictionis.
Costituendo il deposito del ricorso il momento in cui il giudice prende conoscenza della
proposizione della domanda da parte del ricorrente, sorge l’esigenza di attribuire certezza
all’instaurazione della controversia. A tal fine, il legislatore ha previsto un termine perentorio
che, come già prescritto dalla legge n. 1034 del 1971 ed oggi ribadito dal comma 1 dell’art.45
del c.p.a, è di trenta giorni “decorrente dal momento in cui l’ultima notificazione dell’atto stesso si è
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perfezionata anche per il destinatario”: “con tale adempimento il ricorso viene iscritto a ruolo e, previa la
presentazione della domanda di fissazione d’udienza, di cui all’art. 71 del c.p.a., è destinato alla trattazione
(la domanda di fissazione d’udienza è necessaria anche per l’esame della domanda cautelare ai sensi degli
articoli 55, comma 4, e 56, comma 1 del c.p.a.)”.
Peraltro, dovendo individuarsi il dies a quo nel giorno in cui si è perfezionata per il
destinatario l’ultima delle notifiche effettuate dal notificante, con un’ampia dilatazione dei
tempi che potrebbe essere anche strumentalizzata dalla parte ricorrente, la giurisprudenza ha
chiarito che per “ultima notifica” deve intendersi l’ultima notifica “utile”, ossia quella
effettuata tempestivamente ad uno dei soggetti contemplati nell’art. 41 c.p.a. come necessari
destinatari della stessa. In questo senso, non possono valere a spostare nel tempo il dies a quo
del deposito le notifiche aggiuntive eseguite presso terzi che non siano parti necessarie del
giudizio o che non valgano ad instaurare correttamente il contraddittorio.
Alla disciplina dettata dal comma 1 dell’art. 45 c.p.a. è apportato un correttivo da parte del
successivo comma 2, il quale consente alla parte “di effettuare il deposito dell'atto, anche se
non ancora pervenuto al destinatario, sin dal momento in cui la notificazione del ricorso si
perfeziona per il notificante”.
Il successivo comma 3 stabilisce, in tal caso, che “la parte che si avvale della facoltà di cui al
comma 2 è tenuta a depositare la documentazione comprovante la data in cui la
notificazione si è perfezionata anche per il destinatario. In assenza di tale prova le domande
introdotte con l'atto non possono essere esaminate”.
La disposizione in esame consente, dunque, il “deposito anticipato” e, di conseguenza,
l’iscrizione a ruolo del ricorso dal momento in cui la notifica si sia perfezionata per il
ricorrente, senza dover attendere che la medesima si perfezioni nei confronti del destinatario.
In questo caso, peraltro, la parte che si avvale di tale facoltà deve successivamente depositare
in giudizio la documentazione comprovante l’avvenuta notifica al destinatario. In assenza di
tale prova non si può procedere all’esame delle domande introdotte “e quindi, come ora accade
per il caso di mancata presentazione della domanda di fissazione di udienza, il giudice non può pronunciarsi
sulle domande proposte per la mancata prova della corretta instaurazione del contraddittorio”.
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Appare, dunque, evidente la ratio della disposizione, che, in ossequio al principio del
contraddittorio, non consente la trattazione di questioni di cui la controparte può non avere
avuto notizia.
Il legislatore, con tale disposizione, ha trovato un giusto bilanciamento tra la necessità di
garantire a tutte le parti il diritto di difesa, da un lato, e la necessità di snellire quanto più
possibile gli oneri a carico di chi deve depositare, nei confronti del quale, tra l’altro, la
notifica si perfeziona al momento della consegna del ricorso all’ufficiale notificante.
A tali considerazioni occorre legarne un’ulteriore, che costituisce il punto focale della
sentenza in epigrafe.
Difatti, il citato comma 2 “non impone, qualora sia scelta tale modalità, un termine perentorio per il
deposito anche dell’originale dell’atto comprovante il perfezionamento (anche per il destinatario) della notifica.
E tale termine, del resto, non risulta nemmeno necessario, essendo già stato iscritto il ricorso a ruolo ed
essendo stata quindi presentata al giudice la richiesta di pronunciarsi sulla domanda oggetto del ricorso”.
“La norma prevede (solo) che – come già sopra evidenziato - in assenza di tale prova le domande
introdotte con l'atto non possono essere esaminate”.
Ne consegue, pertanto, che, “qualora il ricorrente abbia scelto, per il deposito del ricorso e la sua
iscrizione a ruolo, la modalità disciplinata dai commi 2 e 3 dell’art. 45 del c.p.a., non può ritenersi causa di
improcedibilità l’avvenuto deposito dell’originale del ricorso con la prova del perfezionamento delle avvenute
notifiche oltre il termine perentorio di 30 giorni dall’avvenuto perfezionamento (anche per il destinatario)
dell’ultima notifica”.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 14 dicembre 2011, n. 6537
Nel giudizio amministrativo assume rilevanza solo la connessione oggettiva, per cui
il cumulo di domande presuppone che le medesime siano o contemporaneamente
connesse dal punto di vista oggettivo e soggettivo, oppure semplicemente connesse
dal punto di vista oggettivo.
La sentenza in esame si impone all’attenzione dell’interprete in quanto con essa il Consiglio
di Stato ha definito i lineamenti teorici del ricorso cumulativo nell’ambito del processo
amministrativo, rilevando, in particolare, come in tale sede “vale la regola, discendente da una
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antica tradizione, secondo cui il ricorso deve essere diretto contro un solo provvedimento a meno che tra gli atti
impugnati esista una connessione procedimentale o funzionale tale da giustificare un unico processo”.
Si può, pertanto, affermare che nel processo amministrativo, a differenza del processo civile,
in cui il cumulo delle domande può essere giustificato tanto da una connessione oggettiva,
quanto da una connessione soggettiva, assume rilevanza solo la prima forma di connessione,
non essendo consentita l’impugnativa con un unico ricorso di provvedimenti diversi, a meno
che sussista anche un collegamento oggettivo tra di essi: “in altri termini, nel giudizio
amministrativo occorre che le domande siano o contemporaneamente connesse dal punto di vista oggettivo e
soggettivo, oppure semplicemente connesse dal punto di vista oggettivo”.
La ratio di tale indirizzo interpretativo deve essere colta nell’esigenza di evitare la confusione
tra controversie diverse, con conseguente aggravio dei tempi del processo, nonché nella
necessità di impedire l’elusione delle disposizioni fiscali, atteso che con il ricorso cumulativo
il ricorrente chiede più pronunce giurisdizionali provvedendo una sola volta al pagamento
dei relativi tributi.
All’interno di tale cornice concettuale, la giurisprudenza ha tradizionalmente ravvisato la
connessione oggettiva “a) quando fra gli atti impugnati viene ravvisata quantomeno una connessione
procedimentale di presupposizione giuridica o di carattere logico, in quanto i diversi atti incidono sulla
medesima vicenda; b) quando le domande cumulativamente avanzate si basino sugli stessi presupposti di fatto
o di diritto e siano riconducibili nell'ambito del medesimo rapporto o di un'unica sequenza procedimentale; c)
quando sussistano elementi di connessione tali da legittimare la riunione dei ricorsi”.
Tale assetto, che ravvisa la connessione oggettiva esclusivamente nelle ipotesi di
presupposizione giuridica o di carattere logico e allorché le domande siano riconducibili a
medesimi presupposti di fatto o di diritto, risulta confermato alla luce della disciplina dettata
dal nuovo codice del processo amministrativo e da quella relativa al versamento del
contributo unificato, sia pure con alcune precisazioni.
Con particolare riguardo al primo riferimento normativo, occorre evidenziare come il
cumulo di domande, la cui ammissibilità nel processo amministrativo è innegabile in forza
del disposto di cui all’art. 32 c.p.a., deve essere ancorata a determinati postulati di fondo, che
vengono in rilievo in particolar modo nel giudizio impugnatorio. A tal proposito, viene in
rilievo “la norma sancita dall’art. 40, co. 1, lett. b), c.p.a., che, nell’individuare il contenuto necessario del
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ricorso, stabilisce che lo stesso deve contenere, fra l’altro, con ciò lasciando intendere, testualmente, che nel giudizio
impugnatorio, fatta salva la disciplina dei motivi aggiunti, a ciascun ricorso corrisponde di norma
l’impugnativa di un solo provvedimento”.
L’inammissibilità del cumulo soggettivo e l’opportunità di una individuazione rigorosa dei
presupposti legittimanti il cumulo oggettivo, traggono nuova linfa dalla più recente disciplina
in materia di contributo unificato che, nel prevedere la quantificazione del contributo
unificato, in misura forfettaria, per i ricorsi e non per le domande, “implica che il contributo è
unico nel caso di ricorso contenente una pluralità di domande diverse, in astratto soggette a diversi contributi
unificati; tanto sia nel caso in cui vengano proposte domande ontologicamente diverse (ad. es. di accertamento
del silenzio inadempimento e risarcimento del danno, o di ottemperanza al giudicato e risarcimento del
danno), sia quando, come nel caso di specie, la domanda sia in astratto identica, perché sussumibile nel
medesimo genus di quelle costitutive di annullamento, ma abbia ad oggetto una pluralità di provvedimenti
amministrativi. Da qui la necessità della conferma del divieto di connessione soggettiva e di una esegesi
rigorosa in ordine ai presupposti costitutivi del cumulo oggettivo”.
A valorizzare tale linea interpretativa viene in rilievo la particolare valenza che il concetto di
connessione assume allorché lo si consideri come presupposto legittimante l’esercizio del
potere del giudice di riunire i ricorsi. Da tale angolo prospettico, infatti, la connessione
amplia il suo spettro, potendo essere ricondotte ad essa anche ipotesi che presentano un
mera identità giuridica, ma che il giudice ritiene opportuno trattare congiuntamente.
Tale eventualità, peraltro, non può costituire il grimaldello per superare l’esegesi rigorosa che
si è sviluppata in ordine ai presupposti costitutivi del cumulo di domande, in quanto “il
controllo postumo operato dal giudice di una scelta unilaterale compiuta dalla parte ricorrente non consente di
prevenire l’elusione di imposta e non agevola la valutazione sull’aggravio dei tempi e della complessità del
processo”.
Difatti, “quando è il giudice a disporre la riunione di più ricorsi pendenti: a) il contributo unificato è stato
già versato (e non sarà restituito a valle del provvedimento di riunione); b) il giudice ha valutato in concreto
tutti gli aspetti della vicenda soppesando quelli positivi rispetto alle conseguenze negative discendenti da un
aggravio della procedura ridondanti sul principio di ragionevole durata del processo e su quello di economia dei
mezzi processuali”.
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Tale approdo esegetico non subisce oscillazioni neppure alla luce del principio di effettività
della tutela giurisdizionale e della parità delle armi: “la scelta del codice di confermare che, di norma,
il ricorso impugnatorio ha ad oggetto un solo provvedimento, è da condividersi non alterando la parità delle
parti, atteso che non si tratta, come pure si è affermato, di ingiustificati privilegi della parte pubblica, nonché
alla luce del divieto di abuso del processo”.
Ha, infatti, concluso il Collegio che la ricostruzione dell’istituto processuale della
connessione oggettiva risulta perfettamente coerente con il consolidato indirizzo seguito dal
giudice delle leggi in materia di interferenze fra oneri fiscali e tutela processuale, oltreché con
il generale divieto di abuso del processo.
Con particolare riguardo al primo profilo, il Collegio ha evidenziato come, se, da un lato,
costituisce un principio consolidato nella giurisprudenza della Corte costituzionale
“l’inammissibilità di quelle imposizioni tributarie che mirino al soddisfacimento di interessi del tutto estranei
alle finalità processuali precludendo o ostacolando grandemente l’esperimento della tutela giurisdizionale
addirittura condizionando l’esercizio del diritto di azione al previo pagamento del tributo, dall’altro “non si
deve però neppure verificare il caso opposto, ovvero che il pagamento del tributo sia condizionato dalle
modalità di esercizio dell’azione”.
In altri termini, si deve evitare l’eccedenza delle forme di tutela approntate dall’ordinamento
rispetto allo scopo pratico avuto di mira dal ricorrente. In caso contrario, si verrebbe a
configurare un’ipotesi di abuso del processo e di lesione del giusto processo, inteso come
risposta alla domanda della parte.
Difatti, la ratio del divieto di abuso del processo va ravvisata nell’esigenza di evitare l’esercizio
dell’azione in forme eccedenti o devianti rispetto alla tutela attribuita dall’ordinamento,
privilegiando “opzioni avversanti ogni inutile e perdurante appesantimento del giudizio al fine di
approdare, attraverso la riduzione dei tempi della giustizia, ad un processo che risulti anche giusto”.
Tali considerazioni hanno condotto il Collegio a dichiarare l’inammissibilità del cumulo di
domande che nel caso concreto era stato proposto contro provvedimenti attinenti a
procedimenti autonomi relativi a diverse situazioni di viabilità e privi di una connessione
oggettiva, stante che ciascuno di detti provvedimenti era sostenuto da ragioni fattuali
specifiche, presentando, altresì, priva di rilievo la considerazione per cui in tutti i ricorsi
erano state dedotte le medesime censure di. difetto di motivazione e di istruttoria
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 10 gennaio 2012, n. 16
L’interesse processuale presuppone, nella prospettazione della parte istante, una
lesione concreta ed attuale dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio e l’idoneità
del provvedimento richiesto al giudice a tutelare e soddisfare il medesimo interesse
sostanziale.
La sentenza in epigrafe costituisce un’interessante ricostruzione concettuale dell’interesse al
ricorso, quale condizione dell’agire ex art. 100 c.p.c.
La controversia, che dà la stura alla disamina di tale profilo, concerneva l’impugnazione di
una nota, qualificata da parte ricorrente come ordinanza contingibile e urgente, con la quale
il Comune i proprietari degli immobili di una zona territoriale interessata da un evento
franoso ad eseguire verifiche sui relativi immobili, nonché le opere provvisionali di
assicurazione strettamente necessarie ad eliminare il pericolo derivante dai rischi di ulteriore
evoluzione di eventi franosi.
Accadeva, peraltro, che in sede di delibazione sulla domanda cautelare di sospensione
dell’esecutività del provvedimento impugnato veniva acquisita una nota proveniente
dall’amministrazione comunale, con la quale si dava atto che spettava alla medesima
amministrazione l’onere dei lavori di messa in sicurezza.
A fronte di ciò, il TAR definiva la causa nel merito, dichiarando improcedibile il ricorso per
sopravvenuta carenza di interesse.
Avverso detta sentenza la ricorrente proponeva un articolato appello, evidenziando che la
motivazione della impugnata decisione era apodittica ed errata, in quanto la nota
dell’amministrazione non poteva essere considerata atto di autotutela, essendo carente di
un’espressa indicazione in ordine all’avvenuta revoca, ovvero ritiro od annullamento del
comando impositivo contenuto nel provvedimento gravato.
Ne discendeva che l’appellante - in quanto destinataria dell’illegittimo ordine di esecuzione
dei lavori mai revocato e gravato in primo grado - avrebbe potuto essere destinataria delle
sanzioni (anche penali, ex art. 650 del codice penale) incombenti sui soggetti inottemperanti
alle ordinanze comunali contingibili ed urgenti. Da ciò conseguiva che permaneva il proprio
interesse a ricorrere e che la sentenza di primo grado era certamente errata.
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Tale lettura interpretativa, peraltro, è stata rigettata dal Consiglio di Stato, il quale ha ritenuto
corretta la statuizione di improcedibilità del giudice di primo grado.
In particolare, il Collegio ha evidenziato “come in base ai principi generali in materia di condizioni
dell’azione, desumibili dall’art. 24, co. 1°, della Costituzione (

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giurisdizionale di un atto amministrativo non sia in grado di arrecare alcun vantaggio all’interesse sostanziale
del ricorrente (che ne “legittima” l’instaurazione del giudizio)”.
Inoltre, come è noto, per pacifica giurisprudenza, “l’interesse al ricorso, in quanto condizione
dell’azione, deve sussistere sia al momento della proposizione del gravame, che al momento della decisione, con
conseguente attribuzione al giudice amministrativo del potere di verificare la persistenza della predetta
condizione in relazione a ciascuno di tali momenti (cfr. C.d.S., Sez. VI, n. 475/92)”.
Sulla scorta di tali considerazioni, il Collegio ha ritenuto che tale interesse non permanesse al
momento della pronuncia di primo grado ancorché l’amministrazione non avesse emesso
alcun espresso provvedimento di ritiro dell’atto gravato, in quanto la nota
dell’amministrazione comunale, adottata in corso di causa, pur non potendo essere
considerata atto di autotutela, essendo ivi carente di qualsivoglia espressa indicazione in
ordine all’avvenuta revoca, ovvero ritiro od annullamento del comando impositivo
contenuto nel provvedimento gravato, era, comunque, tale da eliminare qualunque
situazione di incertezza circa gli obblighi di cui parte ricorrente era destinataria.
Tale considerazione - ha precisato il Collegio - deve legarsi con quella ulteriore per cui il
provvedimento impugnato non poteva qualificarsi come ordinanza contingibile ed urgente,
non imponendo alcun obbligo sic et simpliciter ai privati destinatari della diffida, in quanto il
contenuto di quest’ultima era subordinato ad un dato (inesistenza della titolarità dell’area in
capo al comune) insussistente (e che la stessa appellata sapeva essere non esistente), “di guisa
che dalla nota impugnata nessun obbligo poteva discendere e l’appellante non avrebbe avuto interesse a
gravarla, neppure sotto il profilo della possibilità che potessero sulla stessa discendere responsabilità penali
laddove non vi avesse ottemperato”.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, ordinanza 17 gennaio 2012, n. 150
Rispetto al più stringente sistema delineato dal previgente art. 245, comma 2-octies,
del d.lgs 163 del 2006 (codice degli appalti), come modificato dal D.Lgs n. 53 del
2010, l’art. 120, comma 6, c.p.a. non impone più il rispetto del limite massimo per la
definizione del processo di “sessanta giorni dalla scadenza del termine per la
costituzione delle parti diverse dal ricorrente”, ma statuisce che, se non è possibile
decidere il merito in sede cautelare, l’udienza di merito, ove non indicata dal
collegio, “è immediatamente fissata d’ufficio con assoluta priorità”. Pertanto, anche
con particolare riguardo al rito degli appalti deve applicarsi l’art. 71 c.p.a., ai sensi del
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quale la fissazione dell’udienza per la discussione del ricorso può avvenire solo
decorso il termine per la costituzione delle altre parti, ossia in materia di appalti
decorsi trenta giorni dal perfezionarsi della notifica del ricorso per il destinatario.
La comunicazione del decreto di fissazione dell’udienza da parte della segreteria, da
effettuare almeno sessanta giorni (trenta giorni in materia di appalti) prima
dell’udienza fissata, può aver luogo soltanto dopo la scadenza del termine per la
costituzione delle parti intimate, per cui – con particolare riguardo al rito degli
appalti - il periodo di “almeno” trenta giorni precedenti l’udienza, ai fini di tale
adempimento di segreteria, va sommato al precedente termine di trenta giorni, utile
per la tempestiva costituzione in giudizio, al fine di consentire alle parti di
organizzare le difese, ovvero il deposito di documenti, memorie e repliche in vista
dell’udienza, nel rispetto dei termini decadenziali di cui all’art. 73 c.p.a.
Con la pronuncia in epigrafe il Consiglio di Stato ha delineato il rapporto intercorrente tra la
disciplina di cui all’art. 120, comma 6, c.p.a. e l’art. 71 c.p.a., disegnando il quadro
regolamentare in tema di fissazione della data di udienza di discussione di un ricorso in
materia di appalti.
La disamina di tale profilo deve essere condotta alla luce della ratio giustificatrice sottesa alla
peculiare disciplina del giudizio in materia di appalti, il quale si snoda in moda tale da
garantire celerità, concentrazione ed effettività nella definizione della relativa controversia.
La disciplina del rito degli appalti, di matrice comunitaria, ruota intorno all’esigenza di
garantire l’affidamento dell’appalto all’operatore economico più competitivo, in un’ottica di
bilanciamento tra concorrenza e perseguimento dell’interesse pubblico. Da qui, la definizione
ad opera del legislatore di meccanismi processuali volti ad evitare che la tutela giurisdizionale
dei candidati interessati possa essere sacrificata da carenza di informazione, dai tempi tecnici
per proporre ricorso e per ottenere una decisione, puntando su un ricorso efficace e, in
particolare, quanto più rapido possibile.
Si tratta di una scelta coerente col disegno complessivo che, al fine di attribuire a chi spetta
l’utilità contesa, ha apportato sostanziali modifiche al Codice dei contratti pubblici
introducendo due periodi dilatori (obbligatori) per la stipula del contratto, oltre a sanzioni in
caso di violazione degli stessi termini.
Il nuovo comma 10 dell’art. 11, del Codice dei Contratti Pubblici, così come modificato dalla
direttiva ricorsi, ha, infatti, esteso il periodo di sospensione obbligatoria del termine per la
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stipulazione del contratto, da trenta a trentacinque giorni, decorrenti dalla comunicazione
dell’aggiudicazione definitiva, nel quale il contratto non può comunque essere stipulato. Tale
termine dilatorio non si applica allorquando, a fronte di una procedura ad evidenza pubblica
regolarmente bandita, sia stata presentata od ammessa la sola offerta risultata poi
aggiudicataria e non siano state proposte impugnazioni avverso il bando o la lettera di invito,
ovvero nell’ipotesi in cui le impugnazioni proposte siano già state definitivamente rigettate,
ovvero ancora nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'articolo 59 e in
caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'articolo 60 del
Codice. È stato inoltre previsto l’obbligo di informare i concorrenti di cui al comma 5, lett. a,
della avvenuta stipulazione del contratto mediante una successiva comunicazione,
preordinata alla verifica da parte degli interessati del rispetto dei periodi di standstill da parte
dell’amministrazione.
L’art. 11, comma 10 ter, ha, altresì, introdotto un secondo periodo di standstill, prevedendo
che “se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva con contestuale domanda
cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza
cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni a condizione che entro tale
termine, intervenga almeno il provvedimento cautelare collegiale di primo grado, ovvero fino
alla pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del
merito all'udienza cautelare; ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva”.
Ne segue, pertanto, che alla proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione, accompagnata
da domanda cautelare, si riconnette l’effetto sospensivo automatico in ordine alla possibilità
di stipulare il contratto, rendendo di fatto inutile per il ricorrente la tutela cautelare ante
causam e quella con decreto presidenziale.
La previsione di tale automatico effetto sospensivo ha reso necessario la costruzione di un
iter processuale connotato da una particolare celerità, in modo tale arrivare ad una
definizione del merito il prima possibile.
Peraltro, con riguardo a tale profilo, il fine di bilanciare tale esigenza con quello di garanzia
del contraddittorio, ha indotto il legislatore del codice del processo amministrativo ad
apportare, un elemento di novità in tema di fissazione di udienza “nel rito appalti” rispetto al
più stringente sistema delineato dal previgente art. 245, comma 2-octies, del d.lgs 163 del
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2006 (codice degli appalti), come modificato dal D.Lgs n. 53 del 2010, in quanto non impone
più il rispetto del limite massimo per la definizione del processo di “sessanta giorni dalla
scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente”, ma statuisce,
all’art. 120, comma 6, c.p.a., che, se non è possibile decidere il merito in sede cautelare,
l’udienza di merito, ove non indicata dal collegio, “è immediatamente fissata d’ufficio con assoluta
priorità”.
L’immediatezza viene, dunque, riferita alla fissazione dell’udienza e non alla sua celebrazione,
con la conseguenza che il rispetto del limite massimo è stato sostituito con “il rispetto, nella
fissazione dell’udienza di merito, dei “termini minimi” dilatori, ricavabili dalla lettura sistematica delle
norme del codice del processo amministrativo di seguito indicate, e tenendo conto del dimezzamento dei termini
processuali di cui all’art. 119, comma 2, applicabile ex art.120, comma 3, c.p.a.”.
Pertanto, nella definizione del quadro normativo in tema di fissazione dell’udienza per la
discussione del ricorso in materia di appalti, occorre aggiungere il tassello normativo dell’art.
71 c.p.a., il quale stabilisce, al comma 3, che “la fissazione dell’udienza per la discussione del ricorso
può avvenire solo decorso il termine per la costituzione delle “altre parti” e, pertanto, solo decorsi trenta giorni
dal perfezionarsi della notifica del ricorso per il destinatario, ai fini della costituzione in giudizio (sessanta
giorni essendo il termine ordinario ex art 46 c.p.a )”, prevedendo, altresì, al comma 5, che “l’avviso di
udienza va comunicato alle parti costituite, a cura dell’ufficio di segreteria, “almeno sessanta” giorni (in caso
di dimezzamento dei termini, almeno trenta giorni) prima dell’udienza fissata”.
Tale disposizione rappresenta un elemento di novità rispetto all’ordinamento previgente, in
cui l’art. 23 L. TAR prevedeva che il decreto di fissazione doveva essere notificato (non
semplicemente comunicato), a cura dell’ufficio di segreteria, almeno quaranta (e non
sessanta) giorni prima dell’udienza fissata, sia al ricorrente che alle parti costituite in giudizio.
Delineato il rapporto intercorrente tra l’art. 120, comma 6, c.p.a. e l’art. 71 c.p.a., il Collegio
ha sciolto, in ultima analisi, il nodo interpretativo in ordine al dies a quo, da cui decorre il
termine per l’adempimento di segreteria, statuendo il principio di diritto per cui “tale periodo di
“almeno” trenta giorni precedenti l’udienza, (ai fini dell’adempimento di segreteria), va sommato al precedente
termine di trenta giorni, utile per la tempestiva costituzione in giudizio, in quanto l’espressione usata dalla
norma, secondo cui l’avviso di udienza va inoltrato “alle parti costituite”, nonché la stessa previsione del
richiamato primo comma dell’art. 71, lasciano chiaramente intendere che soltanto dopo la scadenza del
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termine per la costituzione delle parti intimate può aver luogo l’adempimento di segreteria, nel termine
indicato, evidentemente finalizzato a consentire alle parti di organizzare le difese, ovvero il deposito di
documenti, memorie e repliche in vista dell’udienza, nel rispetto dei termini decadenziali di cui all’art. 73
c.p.a. (anch’essi dimezzati nel rito appalti)”.
La funzione di garanzia di difesa, ha concluso il Collegio, rende “irrilevante ai fini della fissazione
di udienza la tempestività o meno della costituzione in giudizio della parte appellata, (potendo, comunque,
questa intervenire per pacifico e risalente indirizzo giurisprudenziale, fino all'udienza di discussione, con la
sola conseguenza della preclusione all’utilizzo tardivo delle potestà processuali di produrre documenti e
memorie, e di formulare domande processuali che soggiacciono ai termini perentori / decadenziali previsti dal
codice del processo amministrativo – cfr. da ultimo T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 07 aprile 2011 , n.
3108)”.
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE, SENTENZA 19 gennaio 2012, n.
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Quando l’ottemperanza sia stata invocata denunciando comportamenti elusivi del
giudicato o manifestamente in contrasto con esso, afferiscono ai limiti interni della
giurisdizione gli eventuali errori imputati al giudice amministrativo
nell'individuazione degli effetti conformativi del giudicato medesimo, nella
ricostruzione della successiva attività dell'amministrazione e nella valutazione di non
conformità di questa agli obblighi dal giudicato derivanti.
La sentenza in epigrafe consente di fare il punto su una delle questioni di primario rilievo
nell’ambito del processo amministrativo, consistente nella definizione dei poteri del giudice
amministrativo in sede di giudizio di ottemperanza.
La questione si presenta come scandagliabile dalla Suprema Corte di cassazione in
considerazione del fatto che – come opportunamente evidenziato dal Collegio – il controllo
di legittimità sulle pronunce giurisdizionali del Consiglio di Stato, sebbene “limitato
all'accertamento dell'eventuale sconfinamento dai limiti esterni della propria giurisdizione da parte del
massimo organo della giustizia amministrativa, cui non è consentito invadere arbitrariamente il campo
dell'attività riservata alla pubblica amministrazione attraverso l'esercizio di poteri di cognizione e di decisione
non previsti dalla legge, con conseguente trapasso da una giurisdizione di legittimità a quella di merito (tra le
altre, Sez. un. 15 marzo 1999, n. 137)”, non può ritenersi precluso laddove il potere di
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giurisdizione di merito sia stato espressamente conferito dalla legge al medesimo giudice
amministrativo. In siffatte ipotesi, infatti, deve ammettersi un giudizio di legittimità sulle
pronunce del Consiglio di Stato, qualora gli venga addebitato di aver ecceduto il limite entro
il quale quel potere gli compete: “di avere, cioè, esercitato una giurisdizione di merito in presenza di
situazioni che avrebbero potuto dare adito solo alla normale giurisdizione di legittimità, e quindi all'esercizio
di poteri cognitivi e non anche esecutivi (cfr. Sez. un. 31 ottobre 2008, n. 26302; 19 luglio 2006, n.
16469; e 9 giugno 2006, n. 13431), o che comunque non avrebbero potuto dare ingresso all'anzidetta
giurisdizione di merito”.
Si ripropone, in siffatti casi, ha sottolineato il Collegio, “l'identica tematica dell'invasione non
consentita, ad opera del giudice, della sfera di attribuzioni riservata alla pubblica amministrazione”, con la
conseguenza per cui deve ritenersi che la questione circa la possibilità o meno di far ricorso
alla giurisdizione di ottemperanza concerne i limiti esterni della giurisdizione del giudice
amministrativo. Qualora, invece, l’ottemperanza sia stata invocata denunciando
comportamenti elusivi del giudicato o manifestamente in contrasto con esso, “afferiscono ai
limiti interni della giurisdizione gli eventuali errori imputati al giudice amministrativo nell'individuazione
degli effetti conformativi del giudicato medesimo, nella ricostruzione della successiva attività
dell'amministrazione e nella valutazione di non conformità di questa agli obblighi dal giudicato derivanti”.
Tali considerazioni costituiscono chiara espressione del principio di diritto più volte
acclarato dalla Corte di cassazione, secondo cui deve “ormai essere considerata norma sulla
giurisdizione non solo quella che individua i presupposti dell'attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche
quella che da contenuto a quel potere, stabilendo le forme di tutela attraverso le quali esso si estrinseca; con la
conseguenza che rientra nello schema logico del sindacato per violazione di legge per motivi inerenti alla
giurisdizione, spettante alla Corte di Cassazione, l'operazione consistente nell'interpretare la norma
attributiva di tutela e nel verificare se il giudice amministrativo, ai sensi dell'ottavo comma dell'art. 111
Cost., la abbia correttamente applicata (Sez. un. 23 dicembre 2008, n. 30254)”. Ciò, peraltro, non
significa che il sindacato della Suprema corte possa estendersi a qualsiasi eventuale error in
iudicando o in procedendo imputato al giudice amministrativo nell’interpretazione e
nell’applicazione delle norme che disciplinano il giudizio di ottemperanza, dovendosi avere
riguardo al cosidetto petitum sostanziale e all’intrinseca natura della posizione giuridica
soggettiva dedotta in giudizio.
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Pertanto, per scriminare le fattispecie sui limiti entro cui è consentito il sindacato di
legittimità sulla giurisdizione di ottemperanza, risulta decisivo stabilire se quel che viene in
questione è “il modo in cui il potere giurisdizionale di ottemperanza è stato esercitato dal giudice
amministrativo, attenendo ciò ai limiti interni della giurisdizione, oppure il fatto stesso che, in una situazione
del genere di quella considerata, un tal potere, con la particolare estensione che lo caratterizza, a detto giudice
non spettava”.
Sulla scorta di tali premesse, è adesso possibile intraprendere la disamina della soluzione
interpretativa offerta dalla Sezioni Unite alla questione in esame, la cui esatta comprensione
impone, peraltro, una breve ricostruzione della vicenda processuale.
Il caso concerneva, in particolare, l’ottemperanza di una pronuncia del Consiglio di Stato con
la quale era stato annullato il provvedimento di nomina all’ufficio di presidente aggiunto
della Corte suprema di cassazione deliberato dal Consiglio superiore della magistratura,
essendo stato ravvisato il vizio di eccesso di potere per errore di fatto e travisamento nel
giudizi formulati nei confronti delle esperienze professionali maturate da parte ricorrente, in
quanto era stata documentalmente smentita l’affermazione della esclusiva esperienza nel
settore civile e non poteva ritenersi comprovato il dato riguardante la maggiore varietà e
ampiezza delle esperienze professionali in favore del magistrato controinteressato.
Il Consiglio di Stato, accogliendo il ricorso per l’ottemperanza, disponeva che, rivalutandosi
le posizioni dei candidati sulla base delle precedenti indicazioni vincolanti, fosse nominato
'ora per allora' lo stesso istante a presidente aggiunto della corte di cassazione con tutte le
conseguenze di legge.
Peraltro, accadeva che il Consiglio superiore, disattese le indicazioni del Supremo Consesso,
deliberava sulla comparazione dei candidati, espungendo gli elementi di giudizio censurati dal
giudice amministrativo, ma pervenendo alla medesima designazione sulla base di una diversa
motivazione.
Il Consiglio di Stato, investito nuovamente della questione in sede di ottemperanza,
annullava detta delibera. Avverso tale decisione veniva, pertanto, proposto ricorso alle
Sezioni Unite della cassazione dal Consiglio superiore della magistratura, denunciando il
superamento da parte del giudice amministrativo dei limiti esterni della propria giurisdizione.
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Le Sezioni Unite, intervenendo sul punto, hanno richiamato i principi regolatori della
materia, divenuti ormai granitici nella giurisprudenza di legittimità, in forza dei quali “la
speciale giurisdizione di ottemperanza affidata al giudice amministrativo presenta caratteri affatto peculiari,
in virtù dei quali l'ingerenza del giudice nel merito dell'agire della pubblica amministrazione è pienamente
ammissibile. Al medesimo giudice amministrativo è in tal caso espressamente attribuito un potere di
giurisdizione anche di merito (art. 7 c.p.amm., comma 6 e art. 134 cod. proc. amm.), con possibilità sia di
procedere alla 'determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo' ed alla 'emanazione dello
stesso in luogo dell'amministrazione' (art. 114 c.p.amm., comma 4, lett. a), sia di 'sostituirsi
all'amministrazione' (art. 7 c.p.amm., comma 6) nominando, ove occorra, un commissario ad acta (art. 114
c.p.amm., comma 4, lett. d). Un eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo, per invasione
della sfera riservata al potere discrezionale della pubblica amministrazione, non potrebbe perciò essere
certamente ravvisato nel fatto in sé che il giudice dell'ottemperanza, rilevata la violazione od elusione del
giudicato amministrativo, abbia adottato (o ordinato di adottare) quei provvedimenti che l'amministrazione
inadempiente avrebbe dovuto già essa stessa attuare. Proprio in questo sta infatti la funzione del giudizio di
ottemperanza che, in ossequio al principio dell'effettività della tutela giuridica e per soddisfare pienamente
l'interesse sostanziale del soggetto ricorrente, non può arrestarsi di fronte ad adempimenti parziali, incompleti
od elusivi del contenuto della decisione del giudice amministrativo (cfr. Sez. un. 19 agosto 2009, n. 18375; e
24 novembre 2009, n. 24673). Né a ciò è di ostacolo la circostanza che l'amministrazione cui viene
imputata la violazione o l'elusione del giudicato sia, come nel caso del Consiglio superiore della Magistratura,
un organo di rilevanza costituzionale (si veda Corte cost. 15 settembre 1995, n. 435)”.
Pertanto, afferiscono a limiti interni della giurisdizione di ottemperanza gli errori nei quali
incorra il giudice amministrativo, dinnanzi al quale sia denunciato un comportamento della
P.A. elusivo del giudicato, nel compimento delle operazioni “a) di interpretazione del giudicato, al
fine di individuare il comportamento doveroso per la pubblica amministrazione in sede di ottemperanza; b) di
accertamento del comportamento in effetti tenuto dalla medesima amministrazione; c) di valutazione della
conformità del comportamento tenuto dall'amministrazione a quello che avrebbe dovuto tenere”.
Sulla scorta di tali considerazioni, le Sezioni Unite hanno rigettato il ricorso, in quanto le
relative censure si appuntavano sull’interpretazione che il Consiglio di Stato aveva fatto del
giudicato, ritenendo che l'annullamento del provvedimento, per eccesso di potere per errore
di fatto e travisamento nell'applicazione al caso concreto dei criteri adottati in sede di
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valutazione dei candidati, avrebbe comportato un nuovo esame vincolato dei titoli dei
candidati, evitando gli errori già rilevati e, se non vi fossero altri elementi, applicando il
criterio dell’anzianità.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 20 gennaio 2012, n. 257
Non opera la sospensione del giudizio di ottemperanza in pendenza di giudizio di
revocazione ove si tratti di giudizi decisi dal medesimo organo giudicante, con la
conseguenza per cui i dati relativi all’esito del giudizio, che funge da presupposto, e
che rientrano nella legittima cognizione del giudice, ben possono essere utilizzati ai
fini della decisione del giudizio di ottemperanza.
Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in epigrafe, prende in esame una complessa vicenda
processuale, in cui viene in rilievo il problema interpretativo se la pendenza di un ricorso per
revocazione possa costituire sempre motivo di sospensione del giudizio di ottemperanza
ovvero se sussistono delle ipotesi concrete che consentono di escludere detta pregiudizialità.
Le maglie della questione risultano particolarmente intricate ove si consideri la particolarità
della fattispecie in esame, caratterizzata dalla identità del collegio giudicante e della data di
udienza dei due giudizi e, dunque, dal fatto che il Collegio del giudizio di ottemperanza era
ben a conoscenza della pronuncia di inammissibilità dell’istanza di revocazione.
La disamina della questione – come precisa lo stesso Collegio – deve essere svolta sotto
l’ombrello del principio di effettività della tutela giurisdizionale, il quale risulterebbe
frustrato, ove, addivenendo ad una applicazione rigidamente formale delle norme
processuali, si procedesse “alla sospensione del giudizio, ex artt. 79 cpa e 295 c.p.c., onde formalmente
attendere non già la risoluzione di una controversia “dalla cui definizione dipende la decisione della causa”,
bensì la mera pubblicazione della sentenza relativa ad una causa già decisa (dal medesimo Collegio nella
stessa giornata di udienza) e del quale il giudicante conosce l’esito”.
Difatti, chiarisce il Collegio nella sua premessa, è innegabile la pregiudizialità, rispetto al
giudizio di ottemperanza, della decisione del ricorso per revocazione, dal momento che, “in
caso di accoglimento del ricorso, non sussisterebbe più la sentenza per la quale nella presente sede si chiede
disporsi l’effettiva ottemperanza”.
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Peraltro, la necessità di rispettare tale ordine logico nella dinamica processuale non può
andare a detrimento della tutela giurisdizionale della situazione giuridica soggettiva
riconosciuta nella sentenza di cui si chiede l’esecuzione, ove risulti che si tratti di giudizi
decisi dal medesimo organo giudicante, con la conseguenza per cui i dati relativi all’esito del
giudizio, che funge da presupposto, e che rientrano nella legittima cognizione del giudice,
ben possono essere utilizzati ai fini della decisione del giudizio di ottemperanza, senza la
necessità di dover attendere la pubblicazione della relativa sentenza: “è del tutto evidente che il
principio di effettività della tutela giurisdizionale, in quest’ultima ipotesi, verrebbe seriamente frustrato e solo
in ossequio ad un dato meramente formale, così in pratica obbligando la parte vittoriosa ad ulteriori
lungaggini processuali”.
Tale lettura interpretativa, inoltre, oltre a porsi in ossequio al principio di effettività della
tutela giurisdizionale, desumibile dall’art. 24 Cost. ed affermato anche dagli artt. 1 e 2 c.p.a.,
non collide con l’art. 64, comma 2, c.p.a. e con l’art. 115 c.p.c., a tenore dei quali è dovere del
giudice fondare la propria decisione sulle prove proposte dalle parti e sui fatti non contestati,
“posto che, per un verso, tale dato (inammissibilità del ricorso per revocazione) non costituisce
“elemento di prova”, ma solo notizia dell’esito della controversia pregiudiziale; per altro verso, anche a voler
prescindere da tale risolutiva considerazione, come la giurisprudenza ha già avuto modo di osservare (Cass.
Civ., sez. II, 5 marzo 2010 n. 5440), nel vigente ordinamento processuale, improntato al principio del libero
convincimento del giudice, è ammessa la possibilità che egli ponga a fondamento della decisione prove non
espressamente previste dal codice di rito, purché sia fornita adeguata motivazione della relativa utilizzazione,
rimanendo, in ogni caso, escluso che tali prove "atipiche" possano valere ad aggirare preclusioni o divieti
dettati da disposizioni sostanziali o processuali, così introducendo surrettiziamente elementi di prova che non
sarebbero altrimenti ammessi o la cui ammissione richieda il necessario ricorso ad adeguate garanzie formali”.
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