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portato in appendice, la dottrina pura cerca di scoprire la natura del diritto stesso, di determinare la sua struttura e le sue forme tipiche indipendentemente dal contenuto variabile che presenta in epoche diverse e tra diversi popoli. In questo modo essa cerca di determinare i principi fondamentali nei quali può essere compreso qualsiasi ordinamento giuridico. Come teoria, prosegue Kelsen, il suo unico fine è quello di conoscere il suo oggetto. Essa risponde alla domana che cos’è il diritto, non già a quella che cosa il diritto deve essere: quest’ultima è una domanda di politica e invece la dottrina pura del diritto è scienza. Essa è una teoria del diritto positivo pura, cioè rivolta soltanto al diritto e a prescindere da tutto ciò che al diritto è estraneo. Ed ecco dunque chiarita ed enunciata la finalità della dottrina pura: essa vuole liberare cioè la scienza del diritto da tutti gli elementi che sono estraenei. Kelsen, dunque, fissa un principio di carattere metodologico. Si tratta di un principio metodologico per nulla scontato: infatti, denuncia Kelsen, uno sguardo alla scienza tradizionale del diritto nel suo sviluppo durante il corso dei secoli XIX e XX dimostra però chiaramente quanto questa sia ancora lontana dal rispondere a una tale esigenza di purezza. In modo del tutto acritico la giurisprudenza si è infatti mescolata con la psicologia e la biologia, con l’etica e la teologia. L’attacco di Kelsen a tale prassi è molto duro: “Oggi non esiste quasi più una scienza speciale nella quale il giurista non si creda competente; anzi, egli crede di poter accrescere la sua fama scientifica col prendere appunto in prestito elementi da altre discipline, Con ciò, naturalmente, la vera e propria scienza giuridica va perduta”. Dal punto di vista metodologico, Kelsen fu rigoroso fino alla monotonia: nei suoi saggi sul diritto egli continuamente riprese, rivide ed affinò il tema della purezza (metodologica), cioè dello studio del diritto in sè e per sè, senza influenze di altre discipline. Ciò non toglie che comunque Kelsen si occupò anche di temi sociologici ed etici connessi con l’ordinamento giuridico, sempre però con la costante preoccupazione di tener distinta la metodologia giuridica da 16 quella delle altre discipline. 2.1. Il problema della purezza metodologica: un approfondimento Si tratta di un diretto riflesso della presa di posizione del Kelsen nel dibattito sulla avalutatività nelle scienze sociali, dibattito vivissimo nella Germania del primo 900. Il punto iniziale del dibattito sulla avalutatività è tradizionalmente considerato il 1904. Proprio nel 1904 Max Weber, Werner Sombart ed Edgar Jaffè entrano nella redazione della rivista “Archivio per la legislazione e la statistica” e, mutatone il titolo in “Archivio per la scienza e le politiche sociali”, pubblicano un articolo di Max Weber dal quale emerge chiaramente il programma dei nuovi redattori: Realizzare la distinzione tra il conoscere e il valutare, cioè tra il compimento del dovere scientifico di vedere la verità dei fatti e il compimento del dovere pratico di difendere i propri ideali. Tale manifesto rappresentava la dichiarazione di guerra a Schmoller ed alla scuola economica dei socialisti della cattedra, formatasi intorno alla sua rivista. Senza entrare nel merito della polemica sui giudizi di valore, occorre evidenziare, ai fini di una corretta comprensione del testo kelseniano, che alle spalle delle due posizioni metodologiche in urto stanno due inconciliabili visioni del mondo: da un lato il gruppo di Schmoller crede che la scienza possa guidare l’azione sociale, armonizzando gli interessi in conflitto (e quindi non solo ammette i giudizi di valore, ma anzi vi si fonda); dall’altro lato, il gruppo di Weber, invece, non crede a questa funzione attiva della scienza e la limita quindi alla descrizione oggettiva della realtà (bandendo ogni giudizio di valore dall’attività che aspiri ad essere scientifica) a) Presupposti neokantiani La purezza metodologica perseguita da Kelsen si fonda sull’avalutatività, di cui s’è parlato, e sull’unità sistematica della scienza: si ritorna quindi alla nuova nozione di scienza fondata sui presupposti filosofici della scuola neokantiana. Secondo Kelsen, ogni scienza deve costituire un tutto metodologicamente unitario: pertanto, l’oggetto della scienza è determinato anzitutto dal suo metodo, dal suo modo di osservare e afferrare le cose. La scienza, cioè, non descrive entità come sono di per sè, ma piuttosto l’oggetto del sistema scientifico è costituito dall’angolo di visuale che a sua volta è definito dal modo in cui il problema è formulato e trattato. L’elemento centrale della scienza è il metodo, non l’oggetto e lo scienziato mira alla costruzione di una teoria formale, non sostanziale: queste le concezioni filosofiche che Kelsen applica con estremo rigore alla teoria del diritto. In particolare, il materiale empirico cui Kelsen applica questa metodologia è il diritto positivo: in questo senso, la dottrina pura del diritto si presenta come la più elaborata teoria del positivismo giuridico (Mario G. Losano). b) La purezza metodologica In modo del tutto acritico la giurisprudenza è infatti mescolata con la psicologia e la sociologia, con l’etica e la teoria politica. Questa confusione può spiegarsi col fatto che queste scienze si riferiscono a fatti che, senza dubbio, sono strettamente connessi con il diritto. La dottrina pura del diritto si propone di delimitare la conoscenza del diritto nei confronti di queste discipline, non perchè ignori o addirittura neghi questa connessione, bensì perchè tenta di evitare un sincretismo metodologico che oscura l’esistenza del diritto e cancella i limiti che le sono posti dalla natura del suo oggetto. Su questa premessa metodologica Kelsen fonda una dottrina che, presentandosi come meramente descrittiva, vuole eliminare ogni giudizio di valore nell’esposizione del diritto. Proseguiamo nella lettura del testo: Il diritto è un fenomeno sociale, la società è però un oggetto completamente diverso dalla natura, perchè è una connessione di elementi del tutto diversa. Se la scienza del diritto non deve risolversi nella scienza della natura, il diritto deve essere allora staccato il più chiaramente possibile dalla natura. Questo è però difficile per il fatto che il diritto [...] pare che, almeno per una parte del suo essere, stia nel campo della natura ed abbia un’esistenza del tutto
naturalistica. Se si analizza cioè un qualsiasi fatto considerato come diritto, per esempio una deliberazione parlamentare [...] si possono distinguere due elementi: l’uno è un atto sensibilmente percepibile il quale procede nello spazio e nel tempo, un accadimento esteriore, per lo più un comportamento umano, l’altro è un significato, uno specifico significato quasi imminente o aderente a quest’atto o accadimento. Questo significato, prosegue Kelsen, non può essere rilevato o sentito senz’altro nell’atto come un fatto esteriore; certamente però l’atto di per sè può dire qualcosa attorno al suo significato, può dichiarare il suo senso: in ciò, peraltro, risiede una particolare caratteristica del materiale oggetto della scienza sociale e particolarmente della conoscenza giuridica. L’aspetto esteriore è un fatto sensibilmente percepibile perchè si svolge nel tempo e nello spazio, è un frammento di natura che, come tale, è determinato secondo la legge di causalità. Ma questo fatto - scrive Kelsen - in quanto tale non è oggetto specifico della conoscenza giuridca e come tale non è nulla di giuridico. Ciò che trasforma questo fatto in un atto giuridico (in un atto illecito) è, non già la sua realtà di fatto, il suo essere naturale appartenente al sistema della natura e determinato causalmente, ma è bensì il senso oggettivo che è unito a questo atto: il suo significato. Il fatto in questione ottiene infatti il suo senso specificatamente giuridico, il suo particolare significato giuridico, per mezzo di una norma che nel suo contenuto vi si riferisce e gli impartisce il significato giuridico di modo che l’atto possa essere qualificato secondo questa norma. La norma funziona così come schema qualificativo. Esaminiamo ora le conseguenze di una tale concezione nell’ambito giuridico. La conoscenza giuridica, sostiene Kelsen, è rivolta a norme che danno o non danno a certi fatti il carattere di atti giuridici (o illeciti) e che sono esse stesse prodotte da tali atti giuridici. Quando certi atti naturali vengono qualificati come processi giuridici, ciò non significa altro che è loro attribuito un valore da norme il cui contenuto sta in una deter- minata corrispondenza con l’avvenimento effettivo. Quando il giudice stabilisce come accaduto un fatto concreto, per esempio un delitto, egli rivolge anzitutto la sua conoscenza a un ente naturale. La sua conoscenza diventerà però giuridica soltanto quando collegherà il fatto constatato con la legge che egli deve applicare, quando lo qualificherà come furto o frode. E, prosegue Kelsen, lo può qualificare come tale solo quando il contenuto di questo fatto è specificamente riconosciuto come contenuto di una norma. L’attività del giudice non si esaurisce per nulla in un atto conoscitivo: questo è soltanto la preparazione di un atto volitivo per mezzo del quale vien posta la norma individuale della sentenza. Occorre specificare che la norma, come specifica struttura qualificativa, è qualcosa di diverso dall’atto psichico col quale essa è voluta o rappresentata. Quando si parla di produzione di una norma, si pensa con ciò sempre a eventi naturali che portano la norma come struttura qualificativa. La norma come tale, ovviamente, non deve essere confusa con l’atto con cui essa è stabilita: essa, infatti, non sta nello spazio e nel tempo perchè non è un fatto naturale. Ma poichè il contenuto possibile della norma è lo stesso del contenuto possibile dell’accadere effettivo, e poichè la norma si riferisce col suo contenuto a questo accadere effettivo, soprattutto al comportamento umano, è necessario che tanto lo spazio quanto il tempo in cui il comportamento umano determinato da una norma si realizza siano determinati nel contenuto della norma stessa. La validità delle norme che regolano il comportamento umano in generale, e quindi anche in particolare la validità delle norme giuridiche, è una validità spaziale e temporale in quanto queste norme hanno per contenuto dei fatti spaziali e temporali. Che la norma valga, significa sempre che vale per un determinato spazio e per un determinato tempo, cioè che si riferisce a fatti che possono soltanto succedere in un qualche luogo e in un qualche tempo. 3. Dottrina pura, sociologia del dirit- to, politica del diritto, diritto naturale Da quanto sopra ne discende che, secondo Kelsen, il diritto si viene a configurare come scienza normativa, non avendo per oggetto situazioni di fatto, bensì esclusivamente un complesso di norme: “Considerando il diritto come norma e la scienza del diritto [...] come scienza limitata alla conoscenza di norme, si delimita il diritto di fronte alla natura, e la scienza giuridica, come scienza normativa, di fronte a tutte le altre scienze che cercano di spiegare i fenomeni naturali secondo la legge di causalità”. Abbiamo già evidenziato come per Kelsen la dottrina pura del diritto rappresenti una metodologia. Kelsen è ovviamente consapevole di quanto sia problematica una ricerca metodologica fine a se stessa, tuttavia solo attraverso il metodo è possibile individuare confini non arbitrari tra le singole scienze sociali. Come già evidenziato sopra, del resto, tutte le scienze sociali si rivolgono ad un oggetto comune, affrontato però con metodo diverso. Come sottolinea Losano nel suo saggio introduttivo alla Dottrina pura del diritto, Dal momento che non esistono confini derivanti dalla natura stessa dell’oggetto preso in esame dalla disciplina, l’unico criterio non arbitrario per delimitare reciprocamente le scienze sociali è il criterio metodologico. Infatti, in mancanza di un metodo rigorosamente scientifico e di precisi confini insiti nell’oggetto stesso, si passa involontariamente da una scienza all’altra, applicando alla scienza invasa (che ha già un suo proprio e diverso metodo) il metodo della scienza abbandonata: da ciò derivano pseudoproblemi, dispute prive d’oggetto e soluzioni scientificamente inattendibili. Data questa situazione, la dottrina pura del diritto nasce come actio finium regundorum perseguendo l’eliminazione radicale di tutto ciò che di psicologico o sociologico sia stato introdotto nella conoscenza giuridica. Fondandosi sul materiale offerto dal diritto positivo K. mira a costruire una teoria che consenta di descrivere il diritto quale scienza autonoma rispetto alle altre discipline. Quindi Kelsen respinge tanto le dottrine 17
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