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naturalistiche o sociologiche quanto le dottrine giusnaturalistiche. Secondo Kelsen, infatti, le dottrine sociologiche considererebbero il diritto come un frammento del mondo naturale e spiegandolo secondo la legge di causalità trasformerebbero la scienza giuridiche da normativa in naturale. Le dottrine giusnaturalistiche, invece, si fonderebbero non sul diritto positivo, bensì su postulati etico-politici fungenti da criteri per valutare le norme giuridiche positive. Per fondare l’autonomia del diritto rispetto al mondo naturale, Kelsen ricorre alla antitesi tra Sein e Sollen, già utilizzata da Kant per fondare l’autonomia della ragion pratica rispetto alla ragion teoretica e conosciuta da Kelsen attraverso il filtro della scuola neokantiana (approfondire il punto). Scrive Kelsen nella sua autobiografia: La purezza metodologica indispensabile alla scienza giuridica mi sembrò garantita dalla contrapposizione tra essere (Sein) e dover essere (Sollen), che nessun filosofo aveva formulato con più rigore di Kant. Quindi fin dall’inizio la filosofia di Kant fu la mia Stella Polare. La recepii dapprima nella forma che era stata tramandata dai filosofi della scuola tedesca sud-occidentale. La conoscenza di Kant è avvenuta per il tramite dei neokantiani e in particolare della scuola tedesca sud-occidentale, attiva tra il 1890 e il 1930 in Friburgo di Brisgovia, Strasburgo e Heidelberg. Tra i principali esponenti, vanno annoverati Wilhelm Windleband (1848-1915), il fondatore, e Heinrich Rickert (1863-1936). Tale scuola proclamava una filosofia dei valori fondata appunto sulla filosofia kantiana. In particolare, Windleband attribuì ai valori un essere che non andava però inteso come un essere delle cose reali; egli denominava questa particolare forma di esistenza dei valori l’esistere o il valere come dover essere: terminologia che verrà poi ripresa anche da Kelsen. Lo stesso Kelsen racconta della sua esperienza con Kant e le dottrine neokantiane: Con l’approfondimento della filosofia neokantiana della scuola di Marburgo, che mirava alla massima purezza metodologica, il mio sguardo percepì con maggiore 18 chiarezza gli offuscamenti altamente discutibili che la teoria giuridica subisce a causa delle consapevoli o inconsapevoli tendenze politiche dei vari autori. L’interesse per la filosofia di Kant porta dunque il Kelsen nel corso degli anni ad avvicinarsi all’approccio della scuola di Marburgo. L’occasione del passaggio fu la pubblicazione di una recensione a un’opera di Kelsen curata da Oscar Ewald e pubblicata nelle “Kant-Studien” vol. 17 del 1912. Attraverso tale recensione il Kelsen si rende conto del notevole parallelismo esistente tra alcune sue posizioni in materia di volontà nel diritto e la filosofia della volontà pura di Herman Cohen (1842-1918), fondatore insieme a Paul Natorp (1854-1924) della scuola di Marburgo. Questa scuola concepisce la filosofia come teoria delle scienze esatte e, ricollegandosi alla deduzione trascendentale di Kant, cerca di spiegare i fondamenti logici delle scienze naturali e della matematica. In particolare, Cohen reinterpreta il dualismo tra fenomeno e cosa in sè: la cosa in sè diviene il concetto limite dell’esperienza, che non è più conoscibile. Questa reinterpretazione/superamento del dualismo venne recepito da Kelsen, che parla della fondamentale concezione gnoseologica di Cohen, in base alla quale la direzione della conoscenza determina l’oggetto della conoscenza. Questa determinazione conduce al postulato del metodo della purezza in Cohen ovvero della purezza del metodo in Kelsen (in opposizione al sincretismo metodologico). Secondo Kelsen, il diritto è il mondo del Sollen, la natura il mondo del Sein. La norma giuridica è descritta dalla scienza del diritto come “giudizio di Sollen” e, come tale, si contrappone alla legge naturale: di qui l’importanza che la norma giuridica assume per la dottrina kelseniana, che considera il diritto come un sistema di norme giuridiche descrivibili con giudizi di Sollen. Come la filosofia kantiana ritiene che la natura (quale oggetto delle scienze naturali) sia un insieme di giudizi in cui trova espressione la legge di causalità, come nesso collegante tra loro eventi naturali, così per Kelsen il diritto (quale oggetto della scienza giuridica) è un insieme di giudizi di Sollen, esprimenti una legge di collegamento propria soltanto del diritto. Le due leggi sono diverse, dal momento che la prima fa uso del principio di collegamento detto “causalità”, mentre la seconda fa uso di un principio diverso, detto “imputazione”. Con riguardo alla sociologia, scrive Kelsen: ➯ particolarmente lo [il diritto] si delimita anche di fronte a una scienza la quale si propone di indagare le cause e gli effetti di quegli accadimenti naturali che, qualificati dalle norme giuridiche, si presentano come atti giuridici. Se si vuole designare tale ricerca come sociologia, o specificamente come sociologia del diritto, non v’è nulla da obiettare al riguardo ➯ una tale conoscenza non ha nulla a che fare con le norme giuridiche come specifiche strutture qualificative, ma soltanto con certi fatti senza riguardo al rapporto che essi hanno con una qualsiasi norma riconosciuta o presupposta come valida. Questa sociologia del diritto non pone in relazione i fatti naturali che deve studiare con le norme valide, ma stabilisce un rapporto di causa ed effetto fra questi altri fatti naturali ➯ non è quindi propriamente il diritto quello che costituisce l’oggetto di questa scienza, ma costituiscono quest’oggetto soltanto certi fenomeni paralleli della natura. Col distinguere la scienza del diritto dalla sociologia, ovviamente, Kelsen non nega la legittimità e l’importanza di quest’ultima disciplina; tuttavia, egli respinge con la massima energia le pretese di quei giuristi sostenitori della cosiddetta giurisprudenza sociologica, i quali vorrebbero sostituire la scienza del diritto con la sociologia del diritto e considerare quest’ultima come l’unica scienza del diritto. Così come Kelsen distingue la scienza del diritto dalla sociologia, egli la distingue pure dalla politica. La scienza del diritto si richiama a una istanza oggettiva.
La politica sostiene invece esigenze che possono avere soltanto un carattere soggettivo anche se si presentano con la migliore buona fede come l’ideale di una religione, di una nazione o di una classe. La scienza del diritto cerca soltanto di conoscere il diritto esistente, il diritto valido, senza proporsi lo scopo di legittimarlo come giusto o di squalificarlo come ingiusto in base a una determinata ideologia. La politica si pone invece proprio lo scopo opposto e, per raggiungerlo, si fonda su delle ideologie che, come tali, affondano le loro radici nel volere e non nel conoscere, nascono da determinati interessi e più esattamente da interessi diversi dall’interesse della verità. Come nel caso della sociologia, Kelsen non prende affatto posizione contro la politica come tale, ma al contrario le riconosce il suo valore anche dedicando alcuni suoi studi ai temi della libertà e della democrazia. Il bersaglio critico di Kelsen non è appunto la politica in se stessa, ma sono quegli indirizzi del pensiero giuridico che confondo il diritto oggetto della scienza giuridica con la politica, attribuendo all’ideologia politica da essi sostenuta il valore assoluto della giustizia, cercando di sostituire il diritto con la giustizia e dichiarando che il diritto che non è conforme alla giustizia non è diritto. La critica è indubbiamente rivolta alla dottrina del diritto naturale. Le dottrine del diritto naturale, come mostreremo poi, hanno carattere politico ideologico e possono essere conservatrici o rivoluzionarie. In entrambi i casi le dottrine del diritto naturale fanno riferimento a un ideale di giustizia inteso come ideale della felicità socialr che, pur essendo indispensabile per la volontà e l’azione degli uomini non è in alcun modo accessibile alla nostra conoscenza. 4. Diritto e morale Ai rapporti tra diritto e morale è dedicato il secondo (breve) capitolo dei Lineamenti. In questo capitolo il K. si propone di distinguere il diritto di fronte a norme di altro genere, prime tra tutte le norme morali. Il fine di Kelsen è quello di distinguere il diritto dai valori. Importa qui anzitutto liberare il diritto da quel legame per cui è sempre stato unito alla morale. Con ciò naturalmente non si vuole certo mettere in dubbio l’esigenza che il diritto debba essere morale, cioè debba essere buono. Questa esigenza è di per sè comprensibile; ciò che veramente significhi è un’altra questione. Si respinge solamente la concezione per cui il diritto come tale faccia parte integrante della morale, la concezione per cui ogni diritto, come diritto, sia in un certo qual senso o in un certo qual grado morale. La distinzione tra diritto e morale viene portata alle estreme conseguenze allorchè Kelsen affronta il problema della giustizia. Il problema è introdotto da Kelsen in questi termini: ➯ Come categoria morale, il diritto non significa altro che giustizia. Questa è semplicemente l’espressione dell’ordinamento sociale giusto, d’un ordinamento che raggiunge copmpletamente il suo scopo in quanto soddisfa tutti ➯ Giustizia nel significato che le è proprio e che la differenzia dal diritto esprime però un valore assoluto. Il suo contenuto non può essere determinato dalla dottrina pura del diritto. Anzi, esso non è in alcun modo determinabile dalla conoscenza razionale, e ciò è ben dimostrato dalla storia dello spirito umano che da millenni si sforza inutilmente di risolvere questo problema. Infatti la giustizia, che deve essere rappresentata come un ordinamento superiore che sta di fronte al diritto positivo e che è diverso da questo, nella sua validità assoluta sta al di là di ogni esperienza, così come l’idea platonica sta al di là della realtà o come la cosa in sè trascendente sta al di là dei fenomeni In questi passi appena riportati è contenuta una dura critica rivolta in particolare alle teorie giusnaturaliste. A tal proposito scrive Kelsen ne Il problema della giustizia, 1975: Poichè lo scopo del giusnaturalismo è la giustizia, cioè le norme di un diritto giusto, e poichè esistono molte, diverse e contrastanti norme di giustizia (e non una soltanto, come ritengono i sostenitori di questa teoria), poichè inoltre la norma o le norme di giustizia non sono immanenti alla natura, come rotengono i giusnaturalisti e quindi non si possono reperire in essa o dedurre da essa, ma sono presupposte dai giusnaturalisti,/ questi devono necessariamente giungere a risultati assai differenti e in conflitto tra loro secondo le norme di giustizia presupposte:/ questo è un fatto provato dalla storia del giusnaturalismo e che da sempre viene rimproverato a questa dottrina. In primo luogo va evidenziata la distinzione tra diritto e giustizia. La norma della giustizia - scrive sempre Kelsen ne Il problema della giustizia ma anche nei Lineamenti- prescrive il modo in cui deve essere configurato il contenuto del diritto (che è un sistema di norme che regolano il comportamento umano, statuite con atti umani ed efficaci nelle loro grandi linee), cioè del diritto positivo. Poichè la norma di giustizia prescrive un certo trattamento degli uomini, essa si riferisce all’atto con cui si statuisce il diritto. Quindi la giustizia non può coincidere col diritto. La giustizia viene rappresentata dzal Kelsen come ordinamento superiore che sta di fronte al diritto positivo. In secondo luogo, la dottrina pura è una dottrina che pone dei limiti alla sua indagine: del resto la giustizia non è in alcun modo determinabile nemmeno dalla conoscenza razionale. Come è impossibile [...] determinare mediante la conoscenza scientifica, cioè per mezzo di una conoscenza razionale orientata verso l’esperienza, l’essenza dell’idea o della cosa in sè, così è impossibile rispondere per la stessa via alla domanda: in che cosa consiste la giustizia. Tutti i tenativi di questo tipo hanno condotto finora a formule completamente vuote. «fa’ il bene ed evita il male», «a ciascuno il suo», «mantieniti nel giusto mezzo» Secondo Kelsen, dal punto di vista della conoscenza razionale ci sono soltanto degli interessi e quindi dei conflitti di interessi la cui soluzione è data da un ordinamento degli interessi che, o soddisfa un interesse contro l’altro e a spese dell’altro, oppure stabilisce un accordo, un compromesso fra gli interessi contrastanti. Per via della conoscenza razionale, secondo Kelsen, non si può certo stabilire se 19
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