Leggi il formato PDF - Ordine degli Avvocati di Lecco

La politica sostiene invece esigenze
che possono avere soltanto un carattere
soggettivo anche se si presentano con la
migliore buona fede come l’ideale di una
religione, di una nazione o di una classe.
La scienza del diritto cerca soltanto di conoscere
il diritto esistente, il diritto valido,
senza proporsi lo scopo di legittimarlo
come giusto o di squalificarlo come ingiusto
in base a una determinata ideologia.
La politica si pone invece proprio lo scopo
opposto e, per raggiungerlo, si fonda su
delle ideologie che, come tali, affondano
le loro radici nel volere e non nel conoscere,
nascono da determinati interessi e più
esattamente da interessi diversi dall’interesse
della verità.
Come nel caso della sociologia, Kelsen
non prende affatto posizione contro la politica
come tale, ma al contrario le riconosce
il suo valore anche dedicando alcuni suoi
studi ai temi della libertà e della democrazia.
Il bersaglio critico di Kelsen non è appunto
la politica in se stessa, ma sono quegli
indirizzi del pensiero giuridico che confondo
il diritto oggetto della scienza giuridica
con la politica, attribuendo all’ideologia
politica da essi sostenuta il valore assoluto
della giustizia, cercando di sostituire
il diritto con la giustizia e dichiarando che
il diritto che non è conforme alla giustizia
non è diritto.
La critica è indubbiamente rivolta alla
dottrina del diritto naturale. Le dottrine del
diritto naturale, come mostreremo poi, hanno
carattere politico ideologico e possono
essere conservatrici o rivoluzionarie. In entrambi
i casi le dottrine del diritto naturale
fanno riferimento a un ideale di giustizia inteso
come ideale della felicità socialr che,
pur essendo indispensabile per la volontà e
l’azione degli uomini non è in alcun modo
accessibile alla nostra conoscenza.
4. Diritto e morale
Ai rapporti tra diritto e morale è dedicato
il secondo (breve) capitolo dei Lineamenti.
In questo capitolo il K. si propone di distinguere
il diritto di fronte a norme di altro genere,
prime tra tutte le norme morali.
Il fine di Kelsen è quello di distinguere il
diritto dai valori.
Importa qui anzitutto liberare il diritto da
quel legame per cui è sempre stato unito
alla morale. Con ciò naturalmente non si
vuole certo mettere in dubbio l’esigenza
che il diritto debba essere morale, cioè
debba essere buono. Questa esigenza è di
per sè comprensibile; ciò che veramente
significhi è un’altra questione. Si respinge
solamente la concezione per cui il diritto
come tale faccia parte integrante della
morale, la concezione per cui ogni diritto,
come diritto, sia in un certo qual senso o in
un certo qual grado morale.
La distinzione tra diritto e morale viene
portata alle estreme conseguenze allorchè
Kelsen affronta il problema della giustizia.
Il problema è introdotto da Kelsen in questi
termini:
➯ Come categoria morale, il diritto non
significa altro che giustizia. Questa è
semplicemente l’espressione dell’ordinamento
sociale giusto, d’un ordinamento
che raggiunge copmpletamente
il suo scopo in quanto soddisfa tutti
➯ Giustizia nel significato che le è proprio
e che la differenzia dal diritto esprime
però un valore assoluto. Il suo contenuto
non può essere determinato dalla
dottrina pura del diritto. Anzi, esso non
è in alcun modo determinabile dalla
conoscenza razionale, e ciò è ben dimostrato
dalla storia dello spirito umano
che da millenni si sforza inutilmente
di risolvere questo problema. Infatti la
giustizia, che deve essere rappresentata
come un ordinamento superiore che sta
di fronte al diritto positivo e che è diverso
da questo, nella sua validità assoluta
sta al di là di ogni esperienza, così come
l’idea platonica sta al di là della realtà
o come la cosa in sè trascendente sta al
di là dei fenomeni
In questi passi appena riportati è contenuta
una dura critica rivolta in particolare
alle teorie giusnaturaliste.
A tal proposito scrive Kelsen ne Il problema
della giustizia, 1975:
Poichè lo scopo del giusnaturalismo
è la giustizia, cioè le norme di un diritto
giusto, e poichè esistono molte, diverse e
contrastanti norme di giustizia (e non una
soltanto, come ritengono i sostenitori di
questa teoria), poichè inoltre la norma o le
norme di giustizia non sono immanenti alla
natura, come rotengono i giusnaturalisti e
quindi non si possono reperire in essa o
dedurre da essa, ma sono presupposte dai
giusnaturalisti,/ questi devono necessariamente
giungere a risultati assai differenti
e in conflitto tra loro secondo le norme di
giustizia presupposte:/ questo è un fatto
provato dalla storia del giusnaturalismo e
che da sempre viene rimproverato a questa
dottrina.
In primo luogo va evidenziata la distinzione
tra diritto e giustizia. La norma della
giustizia - scrive sempre Kelsen ne Il problema
della giustizia ma anche nei Lineamenti-
prescrive il modo in cui deve essere
configurato il contenuto del diritto (che è
un sistema di norme che regolano il comportamento
umano, statuite con atti umani
ed efficaci nelle loro grandi linee), cioè del
diritto positivo.
Poichè la norma di giustizia prescrive un
certo trattamento degli uomini, essa si riferisce
all’atto con cui si statuisce il diritto.
Quindi la giustizia non può coincidere col
diritto.
La giustizia viene rappresentata dzal Kelsen
come ordinamento superiore che sta di
fronte al diritto positivo.
In secondo luogo, la dottrina pura è una
dottrina che pone dei limiti alla sua indagine:
del resto la giustizia non è in alcun
modo determinabile nemmeno dalla conoscenza
razionale.
Come è impossibile [...] determinare mediante
la conoscenza scientifica, cioè per
mezzo di una conoscenza razionale orientata
verso l’esperienza, l’essenza dell’idea o
della cosa in sè, così è impossibile rispondere
per la stessa via alla domanda: in che
cosa consiste la giustizia. Tutti i tenativi di
questo tipo hanno condotto finora a formule
completamente vuote. «fa’ il bene ed
evita il male», «a ciascuno il suo», «mantieniti
nel giusto mezzo»
Secondo Kelsen, dal punto di vista della
conoscenza razionale ci sono soltanto degli
interessi e quindi dei conflitti di interessi
la cui soluzione è data da un ordinamento
degli interessi che, o soddisfa un interesse
contro l’altro e a spese dell’altro, oppure
stabilisce un accordo, un compromesso fra
gli interessi contrastanti.
Per via della conoscenza razionale, secondo
Kelsen, non si può certo stabilire se
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