Leggi il formato PDF - Ordine degli Avvocati di Lecco

naturalistica. Se si analizza cioè un qualsiasi
fatto considerato come diritto, per
esempio una deliberazione parlamentare
[...] si possono distinguere due elementi:
l’uno è un atto sensibilmente percepibile il
quale procede nello spazio e nel tempo, un
accadimento esteriore, per lo più un comportamento
umano, l’altro è un significato,
uno specifico significato quasi imminente o
aderente a quest’atto o accadimento.
Questo significato, prosegue Kelsen, non
può essere rilevato o sentito senz’altro
nell’atto come un fatto esteriore; certamente
però l’atto di per sè può dire qualcosa
attorno al suo significato, può dichiarare
il suo senso: in ciò, peraltro, risiede
una particolare caratteristica del materiale
oggetto della scienza sociale e particolarmente
della conoscenza giuridica.
L’aspetto esteriore è un fatto sensibilmente
percepibile perchè si svolge nel
tempo e nello spazio, è un frammento di
natura che, come tale, è determinato secondo
la legge di causalità.
Ma questo fatto - scrive Kelsen - in quanto
tale non è oggetto specifico della conoscenza
giuridca e come tale non è nulla di
giuridico.
Ciò che trasforma questo fatto in un atto
giuridico (in un atto illecito) è, non già la
sua realtà di fatto, il suo essere naturale
appartenente al sistema della natura e determinato
causalmente, ma è bensì il senso
oggettivo che è unito a questo atto: il
suo significato. Il fatto in questione ottiene
infatti il suo senso specificatamente giuridico,
il suo particolare significato giuridico,
per mezzo di una norma che nel suo contenuto
vi si riferisce e gli impartisce il significato
giuridico di modo che l’atto possa
essere qualificato secondo questa norma.
La norma funziona così come schema qualificativo.
Esaminiamo ora le conseguenze di una
tale concezione nell’ambito giuridico.
La conoscenza giuridica, sostiene Kelsen,
è rivolta a norme che danno o non danno
a certi fatti il carattere di atti giuridici (o
illeciti) e che sono esse stesse prodotte da
tali atti giuridici.
Quando certi atti naturali vengono qualificati
come processi giuridici, ciò non significa
altro che è loro attribuito un valore
da norme il cui contenuto sta in una deter-
minata corrispondenza con l’avvenimento
effettivo. Quando il giudice stabilisce come
accaduto un fatto concreto, per esempio
un delitto, egli rivolge anzitutto la sua conoscenza
a un ente naturale. La sua conoscenza
diventerà però giuridica soltanto
quando collegherà il fatto constatato con
la legge che egli deve applicare, quando lo
qualificherà come furto o frode.
E, prosegue Kelsen, lo può qualificare
come tale solo quando il contenuto di
questo fatto è specificamente riconosciuto
come contenuto di una norma.
L’attività del giudice non si esaurisce per
nulla in un atto conoscitivo: questo è soltanto
la preparazione di un atto volitivo per
mezzo del quale vien posta la norma individuale
della sentenza.
Occorre specificare che la norma, come
specifica struttura qualificativa, è qualcosa
di diverso dall’atto psichico col quale essa
è voluta o rappresentata.
Quando si parla di produzione di una norma,
si pensa con ciò sempre a eventi naturali
che portano la norma come struttura
qualificativa.
La norma come tale, ovviamente, non
deve essere confusa con l’atto con cui
essa è stabilita: essa, infatti, non sta nello
spazio e nel tempo perchè non è un fatto
naturale.
Ma poichè il contenuto possibile della
norma è lo stesso del contenuto possibile
dell’accadere effettivo, e poichè la norma
si riferisce col suo contenuto a questo accadere
effettivo, soprattutto al comportamento
umano, è necessario che tanto lo
spazio quanto il tempo in cui il comportamento
umano determinato da una norma
si realizza siano determinati nel contenuto
della norma stessa. La validità delle norme
che regolano il comportamento umano in
generale, e quindi anche
in particolare la validità delle norme giuridiche,
è una validità spaziale e temporale
in quanto queste norme hanno per contenuto
dei fatti spaziali e temporali.
Che la norma valga, significa sempre che
vale per un determinato spazio e per un
determinato tempo, cioè che si riferisce a
fatti che possono soltanto succedere in un
qualche luogo e in un qualche tempo.
3. Dottrina pura, sociologia del dirit-
to, politica del diritto, diritto naturale
Da quanto sopra ne discende che, secondo
Kelsen, il diritto si viene a configurare
come scienza normativa, non avendo per
oggetto situazioni di fatto, bensì esclusivamente
un complesso di norme:
“Considerando il diritto come norma e la
scienza del diritto [...] come scienza limitata
alla conoscenza di norme, si delimita
il diritto di fronte alla natura, e la scienza
giuridica, come scienza normativa, di fronte
a tutte le altre scienze che cercano di
spiegare i fenomeni naturali secondo la
legge di causalità”.
Abbiamo già evidenziato come per Kelsen
la dottrina pura del diritto rappresenti
una metodologia. Kelsen è ovviamente
consapevole di quanto sia problematica
una ricerca metodologica fine a se
stessa, tuttavia solo attraverso il metodo
è possibile individuare confini non arbitrari
tra le singole scienze sociali.
Come già evidenziato sopra, del resto,
tutte le scienze sociali si rivolgono ad un
oggetto comune, affrontato però con metodo
diverso.
Come sottolinea Losano nel suo saggio
introduttivo alla Dottrina pura del diritto,
Dal momento che non esistono confini
derivanti dalla natura stessa dell’oggetto
preso in esame dalla disciplina, l’unico criterio
non arbitrario per delimitare reciprocamente
le scienze sociali è il criterio metodologico.
Infatti, in mancanza di un metodo
rigorosamente scientifico e di precisi
confini insiti nell’oggetto stesso, si passa
involontariamente da una scienza all’altra,
applicando alla scienza invasa (che ha già
un suo proprio e diverso metodo) il metodo
della scienza abbandonata: da ciò derivano
pseudoproblemi, dispute prive d’oggetto e
soluzioni scientificamente inattendibili.
Data questa situazione, la dottrina pura
del diritto nasce come actio finium regundorum
perseguendo l’eliminazione radicale
di tutto ciò che di psicologico o sociologico
sia stato introdotto nella conoscenza giuridica.
Fondandosi sul materiale offerto
dal diritto positivo K. mira a costruire una
teoria che consenta di descrivere il diritto
quale scienza autonoma rispetto alle altre
discipline.
Quindi Kelsen respinge tanto le dottrine
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